alternativas al sistema de justicia criminal …...por tatiana lourenço emmerich de souza ..... 106...

V Simposio de Jóvenes Penalistas de la Asociación Internacional de Derecho Penal

DIRECTORES:

Francisco FigueroaEduardo Saad-Diniz

COORDINADORES:

Manuela ParraAyelén TrindadeHernán Kleiman

ALTERNATIVAS AL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL LATINOAMERICANO

Alternativas al Sistema de Justicia Criminal Latinoamericano • V

Autoridades del Grupo Argentino de la Asociación Internacional de Derecho Penal

Presentación Por Javier A. De Luca .................................................................................................................. 1

Presentación Por Francisco Figueroa y Eduardo Saad-Diniz ......................................................................... 3

A AIDP na América LatinaPor Carlos Eduardo Adriano Japiassú ...................................................................................... 5

Justicia restaurativa y desastres socioambientales en Brasil Por Eduardo Saad-Diniz ............................................................................................................ 9

Delación premiada: su realidad utilitarista y la debilidad de su legitimación como punto álgido de la participación ciudadana en derecho penalPor Víctor Gabriel Rodríguez .................................................................................................... 26

Cómo la corrupción llevó las cámaras arbitrales a los programas de compliance Por Claudia Cristina Barrilari .................................................................................................... 39

Extinción de dominio: un análisis de los distintos modelosPor Ayelén Trindade y Matías Álvarez ...................................................................................... 45

Extinción de dominio: posibles problemas del proceso de extinción de domino vinculado al proceso penalPor Manuela Parra y Francisco Figueroa ................................................................................. 54

Los derechos fundamentales ante las nuevas tecnologías: protección o vulneración a la luz de HART y VALCRIPor Lucana M. Estévez Mendoza .............................................................................................. 61

Medios tecnológicos para investigar: ¿una inversión necesaria?Por María Catalina Rangugni y María Paz Zago ...................................................................... 69

Aplicación de data science e inteligencia artificial para producción de información sobre los procesos de desigualdad estructural: la administración de justicia penal como espacio estra-tégicoPor Nadia Belén Tolosa ............................................................................................................. 80

SUMARIO

VI • Alternativas al Sistema de Justicia Criminal Latinoamericano

Prevención y persecución de ciberdelitos: ¿un nuevo terreno para la inteligencia artificial?Por Joselina Pastorini ................................................................................................................ 92

Procesos judiciales e inteligencia artificial: desafíos de su aplicaciónEl caso “State v. Loomis”Por Malena Maceira .................................................................................................................... 100

A prova digital no processo penal e seus efeitos colaterais na preservação dos direitos funda-mentaisPor Tatiana Lourenço Emmerich de Souza .............................................................................. 106

Implicações do uso do big data no exercício jurisdicional penal brasileiroPor Nara Cristina e Silva Rezende y Renato Watanabe de Morais ........................................ 112

El arrepentido y el colaborador premiadoSurgimiento, regulación y prácticaPor Gonzalo Guerrero ................................................................................................................. 121

Criminalización y seguridad: el caso de los cuidacochesPor Matías E. Eidem ................................................................................................................... 128

Participación necesaria de dirigentes deportivos en el marco de delitos cometidos por socie-dades delictivas vinculadas a las denominadas “barrabravas” y la necesidad de implementar programas de cumplimiento normativo en el ámbito deportivoPor Nicolás E. Ayestarán ........................................................................................................... 136

Torcidas organizadas, violência e comportamento policialPor Luccas Luciano Serafim Maciel y Víctor Gabriel Rodríguez ............................................ 145

Alternativas en el uso de las medidas cautelares para reducir la prisión preventiva en MéxicoPor Salvador Molina Gutiérrez .................................................................................................. 150

Análisis de la violencia en las prisiones de la zona metropolitana de Buenos Aires Por Gabriela Gusis ..................................................................................................................... 159

Procedimento cautelar: a tutela cautelar de natureza pessoal no processo penal brasileiroPor Brunna Laporte Cazabonnet .............................................................................................. 173

Políticas de segurança pública e instituições do sistema de justiça criminal do Brasil: Ineficiên-cia e propostas de atuaçãoPor Ana Carolina De Morais Colombaroli y Fernando Andrade Fernandes .......................... 178

Alternativa al encarcelamiento. Perspectiva de reinserción social. Cambio de paradigma y re-conocimiento de las personas que deben cumplir pena o prisión preventiva desde el principio pro hominePor Solange J. Capuya ................................................................................................................ 189

Alternativas al Sistema de Justicia Criminal Latinoamericano • VII

La justicia restaurativa como alternativa al actual sistema de justicia penalEl enfoque de la víctima en el sistema penal peruanoPor Andrea Karen Zambrano Carpio ........................................................................................ 200

O sistema de justiça criminal “mano dura” e sua desatenção às vítimas: A justiça restaurativa como alternativa para a América Latina?Por Gustavo de Carvalho Marin ................................................................................................ 208

Las organizaciones destinatarias del trabajo comunitario como indicador de la política criminal en la aplicación de la probation entre los años 2013 y 2015Por Nicolás Gross ........................................................................................................................ 220

La reafirmación de la validez de la reparación integral y la conciliación penalPor Camila Clarey y Fernando E. Vásquez Pereda .................................................................. 228

Jóvenes en conflicto con la ley penal: necesidad y posibilidad de implementar instancias res-taurativas de resolución de conflictos con participación del joven imputado, la víctima y la co-munidad afectadaPor María Daniela Rezzonico ..................................................................................................... 237

Anistia no Estado de Direito: entre Justiça de Transição e Direito Penal InternacionalPor Renata da Silva Athayde Barbosa ...................................................................................... 244

Política drogas brasileira, encarceramento materno e vitimização da infânciaPor Sara Tironi ............................................................................................................................ 250

A introjeção dos valores morais repressivos às liberdades pessoais na estruturação normativa dos crimes contra a vidaPor Jéssica R. Sponchiado ......................................................................................................... 260

Orden y progresoPor Mauro Magneschi ................................................................................................................ 272

Direito Penal, sociedade e os meios de comunicação: os dilemas quanto ao enfrentamento dos delitos de corrupçãoPor Fernando Andrade Fernandes, Víctor Gabriel Rodríguez y Ana Cristina Gomes .......... 280

A corrupção em transação comercial internacional nos países do MercosulPor Kaíque Rodrigues de Almeida ............................................................................................ 285

Criminalidade corporativa na indústria farmacêutica: lições de John BraithwaitePor Eduardo Saad-Diniz y Gabrielli Silva Duarte .................................................................... 295

A ganância econômica e os crimes ambientais: a sustentabilidade como parâmetro para o risco permitido no direito penal ambientalPor Leonardo Simões Agapito, Matheus De Alencar e Miranda y Túlio Felippe Xavier Januário ...................................................................................................................................... 304

VIII • Alternativas al Sistema de Justicia Criminal Latinoamericano

Los desafíos ante la presencia de nuevos bienes jurídicos con especial atención en las cripto-monedasPor Camilo Silvera Méndez ....................................................................................................... 324

Construcción de vulnerabilidades y pauperización de la autonomíaHacia una fundamentación del delito de conducción maliciosa de la economíaPor Santiago Zurzolo Suárez .................................................................................................... 336

Criptomonedas y lavado de activosPor María Belén Linares ............................................................................................................. 344

Los conocimientos especiales del funcionario públicoPor Ezequiel Vacchelli ............................................................................................................... 349

Corrupción y derechos humanos desde la perspectiva reguladora argentinaPor Patricio N. Sabadini ............................................................................................................ 356

Alternativas al Sistema de Justicia Criminal Latinoamericano • IX



Président / President / Presidente

Javier Augusto DE LUCA

Vice-Président / Vice-President / Vicepresidente

Daniel ERBETTA

Secrétaire Général / Secretary General / Secretario general

Luis María BUNGE CAMPOS

Secrétaire Général adjoint / Deputy Secretary General / Secretario general adjuntoMaría Ángeles RAMOS

Trésorier / Treasurer / TesoreroFrancisco FIGUEROA

Trésorier adjoint / Assistant Treasurer / ProtesoreraGabriela GUSIS

Autoridades del Grupo Brasileño de la Asociación Internacional de Derecho Penal


Carlos Eduardo MACHADO


Arthur GUEIROS


Mariângela GAMA MAGALHÃES GOMES

Secrétaire Général / Secretary General / Secretario general

Ana Luiza DE SÁ

Secrétaire Général adjoint / Deputy Secretary General / Secretario general adjuntoRodrigo DE SOUZA COSTA

Secrétaire Général adjoint / Deputy Secretary General / Secretario general adjuntoJeunes Pénalistes Coordinateur / Young Penalists Coor-dinator / Coordinador de Jóvenes PenalistasEduardo SAAD-DINIZ

Trésorier / Treasurer / TesoreroNatassja CHALUB

Autoridades de la Asociación Internacional de Derecho Penal


John VERVAELE

Président Honorarire / Honorary President / Presidente

honorario

José Luis DE LA CUESTA

Vice-Président Exécutif / Executive Vice-President / Vice-

presidente ejecutivo

Jean François THONY

Vice-Président Chargé de la Coordination Scientifique

/ Vice-President in charge of scientific coordination /

Vicepresidenta encargada de la coordinación cientí-

fica

Katalin LIGETI

Vice-Président Chargé des relations extérieures / Vice-President in charge of external relations / Vicepresidente encargado de las relaciones externasHelmut EPP

Secrétaire Général / Secretary General / Secretario generalCarlos E. A. JAPIASSÚ

Trésorier / Treasurer / TesoreroSecrétaire Général adjoint / Deputy Secretary General / Secretario general adjuntoIsidoro BLANCO CORDERO

Vice-Président Honoraire / Honorary Vice-President / Vi-cepresidente honorarioReynald OTTENHOF

X • Alternativas al Sistema de Justicia Criminal Latinoamericano


Secrétaire Général adjoint / Deputy Secretary General / Secretario general adjuntoSteve BECKER

Secrétaire Général adjoint / Deputy Secretary General / Secretario general adjuntoEls DE BUSSER

Secrétaire Général adjoint / Deputy Secretary General / Secretario general adjuntoZlata DURDEVIC

Secrétaire Général adjoint / Deputy Secretary General / Secretario general adjuntoAhmed KHALIFA

Secrétaire Général adjoint / Deputy Secretary General / Secretario general adjuntoMaría Ángeles RAMOS

Secrétaire Général adjoint / Deputy Secretary General / Secretario general adjuntoUlrika SUNDBERG

Secrétaire Général adjoint / Deputy Secretary General /

Secretario general adjunto

Kanako TAKAYAMA

Secrétaire Général adjoint / Deputy Secretary General /

Secretario general adjunto

Xiumei WANG

Directeur Général des Publications / Director General of

Publications / Director general de publicaciones

Gert VERMEULEN

Secrétaire du Comité Scientifique / Secretary of the Scien-

tific Committee / Secretario del Comité Científico

Stanislaw TOSZA

Président du Comité des Jeunes Pénalistes / President of

the Young Penalist Committee / Presidente del Comité de

Jóvenes Penalistas

Roberto Manuel CARLÉS

Comité de Jóvenes Penalistas de la Asociación Internacional de Derecho Penal

Roberto Manuel CARLÉS (Argentina) - Presi-dent of the Young Penalists Committee

Manuel ESPINOZA DE LOS MONTEROS (México)

Wendy DE BONDT (Bélgica)

Megumi OCHI (Japón)

Eduardo SAAD-DINIZ (Brasil)

Ersi BOZHEKU (Italia)

Dominik BRODOWSKI (Alemania)

Alternativas al Sistema de Justicia Criminal Latinoamericano • 1

Presentación

POR JAVIER A. DE LUCA

Durante el 5 y el 6 de agosto de 2019 se cele-bró el V Simposio científico Internacional de los Jóvenes Penalistas de la Asociación Internacio-nal de Derecho Penal (AIDP), en el Salón Azul de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Fue organizado por los Grupos Nacionales Brasileño y Argentino, y concurrie-ron juristas de varios países de Latinoamérica y de España. En la ocasión se recordó que los Jóvenes Penalistas habían nacido precisamente 20 años atrás, en el Congreso de AIDP de Buda-pest, y que allí estábamos dos de sus fundado-res, devenidos ahora en viejos penalistas.

Bajo el amplio título de “Alternativas al Sis-tema de Justicia Criminal Latinoamericano, Sociedad, Economía y Ciencia”, se generó un espacio de conocimiento científico y camara-dería. Se realizaron unas 40 ponencias y se ge-neraron discusiones con los asistentes. Muchas de ellas están reflejadas en esta obra.

Los lectores encontrarán una buena muestra del estado actual de diversas cuestiones que nos preocupan a los juristas de estas latitudes, especialmente a los más jóvenes. La idea de los organizadores fue la de cobijar a quienes se es-tán animando a hacer oír sus voces en el con-cierto internacional, y creemos que el objetivo fue cumplido.

El desafío para los próximos simposios será el de identificar y exponer con mayor precisión las necesidades discursivas específicas de nuestra región, que muchas veces difieren, aunque sea sutilmente, de las concepciones jurídicas que nos vienen de Europa, de los Estados Unidos de América, de Canadá y de otros países muy de-sarrollados y con realidades sociales diferentes. Esas distinciones, muchas veces hacen inapli-cables sus soluciones a nuestras sociedades, sin la debida adaptación, y será nuestra tarea expli-carlas y desarrollar los dispositivos necesarios para implementarlas.

La tarea será ardua, por cierto, porque a los juristas de los países centrales les basta con co-nocer los últimos desarrollos del derecho penal en sus centros de saber, mientras que nosotros, además de estar al tanto de ellos, deberemos desarrollar estudios propios de esta parte de mundo.

El camino es de ida y vuelta, como se ve re-flejado cuando asistimos a los congresos inter-nacionales donde, al mostrar nuestros proble-mas específicos, hacemos notar a los grandes maestros del derecho penal que muchos de sus postulados no son de aplicación universal sin más, lo cual ha permitido un importantísimo intercambio de conocimientos y el perfeccio-namiento, desarrollo y hasta la corrección de muchas de sus ideas.

En fin, el desafío está planteado. Nos toca a nosotros tomar la posta.

Javier Augusto De Luca

Presidente del Grupo Argentino AIDP.

Profesor titular asociado de la Facultad de Derecho, UBA.

The 5th International Scientific Symposium of Young Penalists of the International Associa-tion of Criminal Law (AIDP) was held on August 5 and 6, 2019, in the Blue Room of the Univer-sity of Buenos Aires Law School. It was orga-nized by the Brazilian and Argentine National Groups, and it was attended by jurists from several countries in Latin America and Spain. On the occasion it was recalled that the Young Penalist were born precisely 20 years ago, at the AIDP Congress in Budapest, and that two of its founders were present, now having become old penalists.

Under the broad title of Alternatives to the Latin American Criminal Justice System, Socie-ty, Economy and Science, a space of scientific

2 • Alternativas al Sistema de Justicia Criminal Latinoamericano

Presentación

knowledge and camaraderie was generated. Around 40 presentations were made and dis-cussions were generated among the attendees. Many of them are reflected in this work.

Readers will find a good sample of the current state of various issues that concern jurists in the-se latitudes, especially the younger ones. The idea of the organizers was to shelter those who are daring to make their voices heard at the in-ternational concert, and we believe that the ob-jective was met.

The challenge for the next Symposia will be to identify and expose more precisely the specific discursive needs of our region, which often di-ffer, even if subtly, from the legal conceptions that come to us from Europe, from the United States of America, from Canada and other highly developed countries with different social reali-ties. These differences often make their solutions inapplicable to our societies without proper adaptation, and it will be our task to explain it to them and develop the necessary devices to im-plement their theories.

The task will be arduous, by the way, because the jurists of the central countries just have to know the latest developments in Criminal Law in their centers of knowledge, while we, in addition to being aware of them, must develop studies of this part of the world.

The road is a round trip, as it is reflected when we attend international congresses where, when we show our specific problems, we point out to the great masters of Criminal Law that many of their postulates are not universally applicable without further ado, which has allowed a very important exchange of knowledge and the im-provement, development and even the correc-tion of many of their ideas.

In short, the challenge is posed. It is up to us to take it.

Javier Augusto De Luca

Presidente del Grupo Argentino AIDP.

Profesor titular asociado de la Facultad de De-recho, UBA.


Presentación

POR FRANCISCO FIGUEROA Y EDUARDO SAAD-DINIZ

El lunes 5 y martes 6 de agosto de 2019 se lle-vó a cabo el V Simposio de Jóvenes Penalistas de la Asociación Internacional de Derecho Pe-nal, “Alternativas al Sistema de Justicia Criminal Latinoamericano”, desde los ejes de Sociedad, Economía y Ciencia, realizado en el Salón Azul de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, organizado por los Grupos Ar-gentino y Brasileño de la Asociación Interna-cional de Derecho Penal.

En el marco del encuentro se conmemoró que hace 20 años se crearon los Jóvenes Pena-listas dentro de la Asociación Internacional de Derecho Penal, en 1999 en Budapest.

De la totalidad de las ponencias presentadas para participar en el evento, se seleccionaron 40, de las cuales 35 fueron expuestas durante el V Simposio por sus autores. Lamentablemente, por diversos motivos, no pudimos contar con la presencia del resto de los autores de los trabajos seleccionados.

Las ponencias discutidas durante el evento reflejaron las visiones y problemáticas latino-americanas actuales de la República Federativa del Brasil, la República Oriental del Uruguay, de la República del Perú, de los Estados Unidos Mexicanos y de la República Argentina y, tam-bién, de parte de Europa, puntualmente, del Reino de España.

También contamos con las exposiciones de Carlos A. Japiassú (Brasil), Javier A. De Luca (Argentina), Claudia Barrilari (Brasil) y Víctor Gabriel Rodríguez (Brasil).

A las jornadas asistieron más de 115 personas que participaron en las discusiones que tuvie-ron lugar al final de cada panel, hicieron sus aportes críticos a los autores y forjaron un inte-resante debate.

En el libro podrán encontrar las ponencias y conferencias expuestas durante el simposio y

algunas de aquellas que fueron seleccionadas pero que por motivos diversos se vieron impo-sibilitados de concurrir al evento. Esta edición refleja el éxito del evento, que queremos acercar y compartir con el lector.

Por último, queremos agradecer a quienes de una u otra manera contribuyeron para que el evento haya sido exitoso y este libro se pudie-ra editar: Carlos Japiassú (secretario general de la AIDP); Javier De Luca (presidente del Grupo Argentino); María Ángeles Ramos (secretaria general adjunta de la AIDP y del Grupo Argen-tino); Manuela Parra (Argentina); Hernán Klei-man (Argentina); Ayelén Trindade (Argentina); Daniela Mariani (Argentina); Matías Quercia (Argentina); Gonzalo Guerrero (Argentina); Belén Linares (Argentina); Matías Álvarez (Ar-gentina); Gabriela Gusis (Argentina); a las au-toridades del Grupo Brasileño de la AIDP; a los integrantes del Grupo Argentino de la AIDP; a la Asociación Internacional de Derecho Penal; a las autoridades e integrantes del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho, UBA; a las autoridades e integran-tes de la Dirección de Relaciones Instituciona-les de la Facultad de Derecho, UBA; y a los di-rectivos de Thomson Reuters - La Ley.

Septiembre de 2019.

Francisco Figueroa

Tesorero del Grupo Argentino de la AIDP.

Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho, UBA.

Eduardo Saad-Diniz

Miembro del Comité de los Jóvenes Penalis-tas de la AIDP.

Profesor de la Facultad de Derecho de Ri-beirão Preto.


Presentación

Programa de Integración Latinoamericana de la Universidad de São Paulo, Brasil.

On Monday, August 5th and Tuesday, August 6th, 2019, the V Symposium of Young Penalists of the International Association of Criminal Law “Alternatives to the Latin American Crimi-nal Justice System” was celebrated, under the topics of Society, Economy and Science. It was held in the Blue Room of the School of Law of Buenos Aires University, organized by the Ar-gentine and Brazilian Groups of the Interna-tional Association of Criminal Law.

In the meeting, it was commemorated that 20 years ago the Young Penalists were created within the International Criminal Law Associa-tion, in 1999 in Budapest.

Of all the papers submitted to participate in the event, 40 were selected, of which 35 were presented during the V Symposium by their authors. Unfortunately, for various reasons, we could not count with the presence of the rest of the authors of the selected works.

The papers discussed during the event re-flected the current Latin American visions and problems of the Federative Republic of Brazil, the Eastern Republic of Uruguay, the Repub-lic of Peru, the United Mexican States and the Argentine Republic and, also, part of Europe, punctually, of the Kingdom of Spain.

We also had the exhibitions of Carlos A. Ja-piassú (Brazil), Javier A. De Luca (Argentina), Claudia Barrilari (Brazil) and Víctor Gabriel Rodríguez (Brazil).

The conference was attended by more than 115 people who participated in the discussions that took place at the end of each panel, made their critical contributions to the authors and forged an interesting debate.

In the book you can find the presentations and conferences exposed during the sympo-

sium and some of those that were selected but for various reasons were not presented at the event. This edition reflects the success of the event, which we want to present to and share with the reader.

Finally, we would like to thank those who in one way or another contributed so that the event was successful and this book could be edited: Carlos Japiassu (General Secretary of the AIDP); Javier De Luca (President of the Ar-gentine Group); María Ángeles Ramos (Deputy General Secretary of the AIDP and the Argentine Group); Manuela Parra (Argentina); Hernán Kleiman (Argentina); Ayelén Trindade (Ar-gentina); Daniela Mariani (Argentina); Matías Quercia (Argentina); Gonzalo Guerrero (Argen-tina); Belén Linares (Argentina); Matías Álvarez (Argentina); Gabriela Gusis (Argentina); to the authorities of the Brazilian AIDP Group; to the members of the Argentine Group of the AIDP; to the International Association of Criminal Law; to the authorities and members of the De-partment of Criminal Law and Criminology of the School of Law, U.B.A.; to the authorities and members of the Directorate of Institutional Re-lations of the School of Law, U.B.A.; and to the directors of Thomson Reuters - La Ley.

Septiembre de 2019.

Francisco Figueroa

Tesorero del Grupo Argentino de la AIDP.

Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho, UBA.

Eduardo Saad-Diniz

Miembro del Comité de los Jóvenes Penalis-tas de la AIDP.

Profesor de la Facultad de Derecho de Ri-beirão Preto.

Programa de Integración Latinoamericana de la Universidad de São Paulo, Brasil.


A AIDP na América Latina

POR CARLOS EDUARDO ADRIANO JAPIASSÚ (*)

Sumario: I. Introdução.— II. A AIDP.— III. A AIDP na América Lati-na.— IV. A influência da AIDP na América Latina.

I. Introdução

A Associação Internacional de Direito Penal é a maior e a mais antiga associação científi-ca destinada ao estuda das ciências penais do mundo.

Foi criada como uma “Societé des Savants”, mas com o tempo, foram criados os Grupos Na-cionais, para ampliar e difundir as atividades da Associação.

Do mesmo modo, foi criado o Grupo de Jo-vens Penalistas, para permitir a atuação de jo-vens juristas no âmbito da AIDP.

Assim, o Grupo Argentino e o Grupo Brasilei-ro estão entre os mais importantes e esse semi-nário é a prova viva de tudo isso.

II. A AIDP

A Associação Internacional de Direito Penal é a maior e a mais antiga associação científi-ca destinada ao estuda das ciências penais do mundo.

Foi fundada em 1889, na cidade austríaca de Viena, pelos professores Franz von Liszt (Mar-burgo/ Alemanha), Gerard van Hamel (Amster-dan/ Países Baixos) e Adolphe Prins (Bruxelas/ Bélgica).

Àquele tempo, denominava-se União Inter-nacional de Direito Penal.

Com a Primeira Guerra Mundial, a União foi dissolvida, e, em 24 de março de 1924, foi

fundada a AIDP, sucessora da União, em Paris, onde até hoje tem a sua sede.

Ressalte-se que a AIDP surgiu como uma so-cieté des savants, já que somente os grandes pe-nalistas podiam dela fazer parte. Ao longo sécu-lo XX, isto foi se modificando, com a criação dos Grupos Nacionais após o Congresso de Roma, em 1969.

No processo de modificação da AIDP a partir daí, começaram, já na década de 1970, ativida-des dirigidas aos jovens penalistas, até que, no Congresso de Budapeste (1999), o, à época, Pre-sidente da AIDP e, depois, Presidente Honorá-rio, M. Cherif Bassiouni decidiu criar o Comitê de Jovens Penalistas, que tem funcionado inin-terruptamente desde então.

Uma de suas atividades regulares mais im-portantes, por certo, é a organização de seu Simpósio, que se realiza, ao menos, anualmen-te, em locais distintos, como Itália, Alemanha, França e, desta feita, no Brasil.

Para que se tenha uma ideia da relevância do Comitê de Jovens Penalistas para a vida da AIDP, basta mencionar que, por exemplo, o pre-sidente honorário José Luis de la Cuesta Arza-mendi e os vice-presidentes Helmut Epp e Kata-lin Ligeti, o tesoureiro Isidoro Blanco Cordero, o diretor geral de publicações Gert Vermeulen e eu próprio, que sou secretário-geral, participa-mos de atividades de jovens penalistas no co-meço de nossas participações na AIDP.

A AIDP é órgão consultivo das Nações Unidas em matéria penal, e congrega cerca de 3.000 membros em 50 países.

O objetivo da associação é estabelecer a apro-ximação e a colaboração entre aqueles que, em

(*) Professor de Direito Penal UERJ/UFRJ. Coordenador PPGD/UNESA. Secretário Geral da AIDP. Presidente Ho-norário do Grupo Brasileiro da AIDP.



diferentes países, se dediquem ao estudo do Di-reito Penal, e da criminalidade, para promover o desenvolvimento teórico e prático de um Di-reito Penal Internacional.

As línguas oficiais são o inglês e o francês, mas o espanhol é língua de trabalho.

Dentre suas atividades científicas está a pu-blicação da Révue Internationale de Droit Penal (International Review of Penal Law), cujo pri-meiro número surgiu justamente em 1924, dos Nouvelles Études Pénales, Electronic Review of Penal Law e, mais recentemente, da série AIDP Libri.

O seu maior evento é o Congresso Internacio-nal de Direito Penal, que, após 1964, passou a ter um intervalo de cinco anos.

Já foram realizados os seguintes Congressos: Bruxelas/ Bélgica (1926), Bucareste/ Romênia (1929), Palermo/ Itália (1933), Paris/ França (1937), Genebra/ Suíça (1947), Roma/ Itália (1953), Atenas/ Grécia (1957), Lisboa/ Portugal (1961), Haia/ Países Baixos (1964), Roma/ Itália (1969), Budapeste/ Hungria (1974), Hamburgo/ Alemanha (1979), Cairo/ Egito (1984), Viena/ Áustria (1989), Rio de Janeiro/ Brasil (1994), Budapeste/ Hungria (1999), Pequim/ China (2004), Istambul/ Turquia (2009) e Rio de Janei-ro/Brasil (2014).

O próximo Congresso da AIDP será realiza-do em Roma/ Itália, de 13 a 16 de novembro de 2019.

Além do Congresso, a AIDP realiza Colóquios Preparatórios, Conferências Mundiais, Confe-rências Regionais (como a de Buenos Aires, em 2008, e em Salvador, em 2010), além das ativida-des dos Jovens Penalistas.

A AIDP está direcionada a juristas, e em es-pecial aos penalistas, criminólogos e a todos aqueles que se ocupam ou se interessam pelas Ciências Criminais em geral, e conta com 43 Grupos nacionais ativos que representam a As-sociação em seus países de origem, dentre eles o Grupo Brasileiro.

As quatro áreas de atuação da AIDP são as seguintes: Política Criminal e Codificação do

Direito Penal; Justiça Penal Comparada; Direito Penal Internacional; Direitos Humanos e Admi-nistração da Justiça Penal.

Os Congressos da AIDP se dividem em quatro seções, que tratam, respectivamente, de Direito Penal — Parte Geral, Direito Penal — Parte Es-pecial, Direito Processual Penal e Direito Penal Internacional.

A AIDP mantém relações com outras insti-tuições, como a Sociedade Internacional de Criminologia, a Sociedade Internacional de Defesa Social e a Fundação Internacional Penal e Penitenciária, formando as Quatro Grandes Associações.

Além de ser órgão consultivo das Nações Uni-das, mantém uma relação muito próxima com o Instituto Internacional de Direitos Humanos e Justiça Criminal de Siracusa (Itália).

III. A AIDP na América Latina

Latino-americanos, há muito tempo, têm presença destacada na AIDP.

Há, na região, quatro grupos nacionais ativos: Brasil, Argentina, México e Chile. Além desses, já houve outros três: Peru, Colômbia e Repúbli-ca Dominicana.

Já foram realizados dois Congressos Interna-cionais no Rio de Janeiros (1994 e 2014) e uma Conferência Mundial em Guadalajara(2007), além de Colóquios Preparatórios (Guadalajara, Santiago, Rio de Janeiro e Buenos Aires) e Con-ferências Regionais (Buenos Aires e Salvador).

Diversos latino-americanos têm participado dos órgãos diretivos da Associação. São eles:

Membros do Comitê Executivo (COEX):

1. Heleno Claudio Fragoso (Brasil)

2. João Marcello de Araujo Jr. (Brasil)

3. Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina)

4. Carlos Eduardo Adriano Japiassú (Brasil)

5. María Ángeles Ramos (Argentina)


Carlos Eduardo Adriano Japiassú

Membros do Comitê de Jovens Penalistas:

1. Carlos Eduardo Adriano Japiassú (Brasil)

2. Luciana Boiteux (Brasil)

3. Manuel Expinoza de los Monteros (México)

4. Roberto Carlés (Argentina)

5. Eduardo Saad-Diniz (Brasil)

Membros do Conselho de Direção

1. Nelson Hungria (Brasil)

2. Heleno Claudio Fragoso (Brasil)

3. João Marcello de Araujo Jr. (Brasil)

4. Evandro Lins e Silva (Brasil)

5. René Ariel Dotti (Brasil)

6. Sergio Salomão Shecaira (Brasil)

7. Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina)

8. Javier de Luca (Argentina)

9. Eduardo Novoa Monreal (Chile)

10. José Mendoza (Venezuela)

11. Fernando Espinoza de los Monteros (México)

12. Alfredo Etcheberry (Chile)

IV. A influência da AIDP na América Latina

A União Internacional de Direito Penal surgiu num contexto de modificações sociais decorren-tes da industrialização no final do século XIX na Europa, de reforma penal e insatisfação com os sistemas penitenciários estabelecidos.

A UIDP reunião não só acadêmicos, mas tam-bém a membros de Parlamentos (von Liszt e van Hamel) ou Diretores de Instituições Penitenciá-rias (Prins), sob influência da Escola Positiva.

Em seu Estatuto de 1898, a misão da UIDP foi establecido em nove pontos no artigo II:

1. La mission du droit pénal c’est la lutte con-tre la criminalité envisagée comme phénome`-ne social.

2. La science pénale et la législation pénale doivent donc tenir compte des résultats des étu-des anthropologiques et sociologiques.

3. La peine est une des moyens les plus effica-ces dont l’Etat dispose contra la criminalité. Elle n’est pas le moyen unique. Elle ne doit donc pas e^tre isolée des autres reme`des sociaux et no-tamment pas oublier les mesures préventives.

4. La distinction entre les délinquants d’acci-dents et les délinquants d’habitude est essen-tielle en pratique comme en théorie: elle doit e^tre la base des dispositions de la loi pénale.

5. Comme les tribunaux répressif et l’admi-nistration pénitentiaire concourent au me^me but et que la condamnation ne vaut que par sa mode d’exécution, la séparation consacrée par notre droit moderne entre la fonction répressi-ve et la fonction pénitentiaire est irrationnelle et nuisible.

6. La peine privative de liberté occupe a` juste titre la premie`re place dans notre syste`me de peines, L’Union accorde une attention spéciale a` tout ce qui concerne l’amélioration des pri-sons et des institutions qui s’y rattachent.

7. En ce qui concerne toutefois les peines d’emprisonnement de courte durée, l’Union conside`re que la substitution a` l’emprisonne-ment de mesures d’une efficacité équivalente est possible et désirable.

8. En ce qui concerne les peines d’emprison-nement de longue durée, L’Union estime qu’il faut faire dépendre la durée de l’emprisonne-ment, non pas uniquement de la gravité maté-rielle et morale de l’infraction commisse, mais aussi des résultats obtenus par le régime péni-tentiaire.

9. En ce qui concerne les délinquants d’habi-tude incorrigibles, L’Union estime qu’indépen-damment de la gravité de l’infraction, et quand me^me il s’agit que de la réitération des petits délits, le syste`me pénal doit avant tout avoir



comme objectif de mettre ces délinquants hors d’état de nuire, le plus longtemps possible.

O que se pode constatar nesses 130 anos de UIDP e 95 da AIDP é que a sua influência segue marcante, sendo um fórum privilegiado para o debate e a troca de ideias entre acadêmicos e profissionais de diversos continentes.

Essa atuação permitiu o desenvolvimento de estudos de direito comparado, tão necessários à compreensão do nosso tempo, particularmente em uma região como a América Latina.

Por tudo isso, é tão importante a realização de eventos para Jovens Penalistas, que serão o fu-turo da Associação e das Ciências Penais.


Justicia restaurativa y desastres socioambientales en Brasil (*)

POR EDUARDO SAAD-DINIZ (**)

Sumario: I. Lecciones históricas del Africa Undermined y de la mal-dición de las mineras.— II. La preocupación con la víctima y la justicia restaurativa.— III. Revisión de las prácticas restaurativas.— IV. Problemas de responsabilidad y la dependencia comunitaria.— V. Interrogantes teóricos: el giro del valor de los shareholders hacia el de los stakeholders.— VI. La crítica interna a la teoría de los share-holders.— VII. La crítica externa: shareholders vs. stakeholders.— VIII. ¿Es posible pensar en los stakeholders como víctimas?— IX. A título de colofón: más allá de los stakeholders.

Después de poco más de tres años, la atribu-ción de responsabilidad, empresarial o indivi-dual, a la catástrofe de las represas de Samar-co o a la “Tragedia de Mariana” sigue siendo una página en blanco. El proceso penal contra de la empresa se encuentra suspendido (en su mayoría, miembros del Consejo de Administra-ción) (1). Con eso, se crea la sensación de que no hay culpable por la tragedia. La débil política regulatoria, estrategias de enforcement desarti-culadas e iniciativas corporativas resistentes a la cooperación se encuentran bastante lejos de expresar prácticas restaurativas mínimamente fiables y pasibles de métrica en relación con su efectivo beneficio para todos los stakeholders comprometidos con el contexto empresarial. Lo más curioso de todo esto es que, en Brasil, es tan grande la insuficiencia de los instrumentos de control que Samarco sigue siendo una empresa líder en responsabilidad social corporativa: la compañía fue de las primeras mineras a reci-bir la certificación del ISO 14001, desde el año 1998. Como si eso no fuera suficiente, dos años

(*) Texto presentado en el marco del Proyecto REP-MULT - La responsabilidad penal de las empresas mul-tinacionales por violación a los derechos humanos y al medio ambiente (Universidad Castilla La Mancha/Uni-versidad Carlos 3, Madrid, España - Coord. Adán Nieto Martín y Jacobo Dopico).

(**) Profesor de la Facultad de Derecho de Ribeirão Preto y Programa de Integración Latinoamericana de la Universidad de São Paulo, Brasil.

(1) HC 1033377-47.2018, TRF 1ª Região, 16/11/2018.

después una nueva catástrofe en una empresa gestionada por el mismo grupo económico dio lugar a la “Tragedia de Brumadinho”. A pesar de los múltiples niveles de victimización, o, a pesar de que las sucesivas tragedias hayan destrozado el ambiente y reducido comunidades locales a la vulnerabilidad en distintas formas e intensi-dad, el diagnóstico de las autoridades públicas es que hay casi una centena de mineras bajo amenaza de nuevos rompimientos en Brasil (2).

Parece que las recientes tragedias ambien-tales aportan desafíos que exponen la incapa-cidad que el ordenamiento jurídico brasileiro tiene para lidiar con ellos. Definitivamente, se trata de un ambiente regulatorio demasia-do frágil y capturado por algunas décadas de estrategias corporativas. Las dimensiones de la victimización corporativa producidas por la actividad minera amenazan, sistemática y rutineramente, a producir daños irreversi-bles, procesos de múltiples victimizaciones, insuficiencia de recursos públicos para res-taurar el conflicto y falta de gobernanza en la explotación de nuestros propios recursos naturales.

(2) Para la contextualización del caso Samarco en Bra-sil, la investigación empírica organizada por PRATA, Da-niela Arantes, “Criminalidade corporativa e vitimização ambiental: análise do Caso Samarco”, LiberArs, 2019, São Paulo, ps. 39 y ss.


Justicia restaurativa y desastres socioambientales en Brasil

A pesar de eso, la explotación minera no es un problema por sí sola. Caroline Kaeb, en estudio comparado sobre distintos sectores de la in-dustria, identifica con precisión el “daño ‘espe-cial’” causado por la industria extractivista, con especial referencia a la violación de derechos humanos: “en lo que respecta a las violaciones de los derechos humanos en el sector extractivo derivadas principalmente de actos excesivos en virtud de los acuerdos de seguridad corporativa, los del sector manufacturero se producen prin-cipalmente dentro de la cadena de suministro e infringe las normas laborales en el lugar de trabajo”. En los sectores más descentralizados, como el textil, la atribución de responsabilidad en la cadena productiva es mucho más fácilmen-te aprehensible. Kaeb incluso hace hincapié en el hecho de que la concentración de poder en las estructuras corporativas refuerza la complicidad corporativa con articulaciones políticas antide-mocráticas (3). Hay una cantidad impresionante de casos en todo el mundo donde la complici-dad de las empresas con violaciones de derechos humanos afecta la legitimidad de la explotación minera (4).

(3) KAEB, Caroline, “Emerging Issues of Human Rights Responsibility in the Extractive and Manufacturing Indus-tries: Patterns and Liability Risks”, Northwestern Journal of International Human Rights, 6/2008, p. 343-344.

(4) Kaeb discute, en detalles, las diferentes formas de complicidad: “direct knowingly; indirect silent; systema-tic), KAEB, Caroline, “Emerging Issues of Human Rights...”, cit., p. 344.

Hoy día, me parece que tiene poco sentido el sentimiento anticorporativo de los años ‘70 del siglo pasado (5). El problema cíclico de la gestión de desastres ambientales, desde una inequívoca objetividad, es que la construcción sistemática de represas low cost representa una fuente into-lerable de comportamiento corporativo social-mente dañoso. Según fue informado por el pe-riódico Folha de S. Paulo, la empresa Samarco, a indiferencia de las consecuencias altamente peligrosas de su decisión empresarial, “utilizó un modelo más barato e inseguro de barrera”. La construcción de barreras de la forma más vulne-rable elimina el delicado interrogante sobre la mens rea (intencionalidad) de las corporaciones, ya que permite fácilmente reconocer la indife-rencia a las consecuencias altamente peligrosas de un comportamiento empresarial arriesgado. A pesar de todos sus recursos para construir una barrera sólida y segura a la “jusante”, las mineras regularmente eligen la opción a “montante”, “la más barata e insegura”, tal como se representa en el cuadro infra (6).

(5) Icónico, NADER, Ralph, “Unsafe at any speed: the designed-in dangers of the American Automobile”, Grossman, Detroit, 1965; NADER, Ralph et al., “Taming the giant corporation: how the largest corporations con-trol our lives”, Norton, New York, 1977; CLINARD, Marshal - YEAGER, Peter, “Corporate crime”, The Free Press, Lon-don, 1980. Más actual es la crítica a posiciones extremas y poco concluyentes sobre el rol de las corporaciones en la sociedad moderna, LAUFER, William, “Demonizing Wall Street”, Yale Journal of Regulation Bulletin, 2019 (breve publicación).

(6) “Samarco utilizou modelo mais barato e inseguro de barragem”, Folha de S. Paulo, 09/09/2019.


Eduardo Saad-Diniz

Más que razonable, es cuestión de justicia determinar los niveles de complicidad corpo-rativa con semejante nivel de victimización. Si pensamos en la capacidad económica de las mineras, ¿cómo sería posible tolerar un nivel tan bajo de seguridad en la explotación de los recursos naturales? ¿Por qué razón las empre-sas deben ser tan agresivas en sus actividades económicas? Es extraordinario el nivel de indi-ferencia moral frente a las consecuencias de decisiones corporativas, pero son todavía aún

más obscuras las motivaciones éticas bajo las que las corporaciones movilizan su libertad de acción empresarial para generar efectos socia-les tan dañosos. Tomando por base estos pre-supuestos, la investigación científica en ese campo debería revelar cuánto abuso de poder corporativo debería tolerar la política regula-toria doméstica. A partir de esa fundamenta-ción empírica es que sería posible reconocer el nivel de victimización insostenible de la activi-dad minera.



La necesidad de “reimaginación” del pro-blema, sin embargo, exige razonamiento más allá de la formulación de alternativas viables para imputar responsabilidad a las mineras. La arquitectura jurídica que ejerce el control social formal de las mineras debe llevar en consideración el hecho de que las comunidades locales presentan un alto ni-vel de dependencia comunitaria frente a la actividad minera, remontando a la anécdo-ta histórica de la “maldición minera”. Por su parte, además de interrogar las formas a partir de las cuales semejantes tragedias ambientales podrían ser prevenidas, lo que de hecho más importa es inaugurar una nueva suerte de orientación normativa, de-terminando lo que exactamente puede ser hecho para restaurar el conflicto y darles voz a quien fue efectivamente victimiza-do. El desafío científico consiste en utilizar el conocimiento científico a servicio de la “desvictimización” de las comunidades lo-cales, tornándolas menos dependientes de las gigantes compañías mineras.

En función de eso, este ensayo, luego de una breve contextualización histórica, se dedica a analizar los desarrollos recientes de la justicia corporativa en ese campo, las nociones de comportamiento corporativo socialmente dañoso y los recientes desa-rrollos de la victimología corporativa (Lau-fer) y de la ética en los negocios, netamente basados en el análisis de los programas de compliance de derechos humanos. De una forma un tanto optimista, una revisión de la orientación normativa podría reconectar los regímenes corporativos y la justicia basada en la comunidad, direccionando los recur-sos económicos de las mineras, que por dé-cadas se valieron de la desgobernanza de la explotación de recursos naturales.

I. Lecciones históricas del Africa Under-mined y de la maldición de las mineras

Nuestra negligencia en relación con la his-tórica de la industria extractivista es olímpica. Somos cómplices de las violaciones sistemáti-cas en el continente africano. Impresiona ne-gativamente nuestra negligencia con relación a la brutal experiencia de explotación de los recursos naturales en las últimas cuatro o cin-

co décadas en África, en lo que se conoce en la literatura como Africa Undermined (7). Compa-radas a otras actividades empresariales, el sec-tor minero opera en escala mucho más amplia y requiere no solamente menos recursos labo-res, sino que, además, dispensa la creación de una red empresarial de proveedores local. La historia de las mineras en África se destinó casi exclusivamente para exportación, recurriendo a métodos carísimos de explotación de las minas. Consecuencia de eso es el empleo de poquísi-mas personas de las comunidades locales, sin vínculos más consistentes con la formación de una economía local. La verdad es que la forma agresiva de explotación minera hace que los países en desarrollo se encuentren undermined, reproduciendo una sociedad inmersa en pobre-za extrema, marginalización y dependencia co-munitaria (8).

La lección histórica del continente africano, para decir lo mínimo, enseña que la relación entre semejante forma de producción y el de-sarrollo socioeconómico es casi inexistente (9). Tal como lo problematizan Lanning y Mueller, “cuando esas corporaciones agoten los depósi-tos de minería de África, ¿tendrá el continente algo más que mostrar que no sean enormes agu-jeros en el piso?”(10). De te fabula narratur tal vez sea lo más razonable para ser pensado sobre Latinoamérica.

En Latinoamérica, ya es sentido común ha-blar de la “maldición de las mineras”. El esfuer-zo de las autoridades locales es insuficiente y no demuestra capacidad de formular técnicas de gobernanza de la explotación de los recursos naturales más consistentes. Además de cierto desinterés o conveniencia por parte de regula-dores y fiscalizadores, convencen muy poco los

(7) LANNING, Greg - MUELLER, Marti, “Africa Under-mined: mining companies and the underdevelopment of Africa”, Penguin, Middlesex, 1979, ps. 23-24.

(8) SPAR, Debora, “The spotlight and the bottom line: how MNCs export human rights”, Foreign Affairs, 3/4, 1998.

(9) Véase también EZEONU, Ifeanyi, «Market crimino-logy: State-corporate crime in the Petroleum Extraction Industry», Routledge, New York, 2018, ps. 85 y ss.

(10) LANNING, Greg - MUELLER, Marti, “Africa Under-mined...”, cit., p. 24.


Eduardo Saad-Diniz

mecanismos de ejercicio del control social for-mal, netamente las medidas sancionadoras (11).

De hecho, las mineras se valen de una “com-binación explosiva”: desgobernanza de la ex-tracción de recursos naturales; retórica neoex-tractivista; complicidad de autoridades locales (sobre todo a partir de la financiación de cam-paña electoral); complicidad de las autoridades de enforcement (fiscalización como instrumento de extorsión, falta de utilidad de las sanciones) y, por ende, la fragilidad de la política regulato-ria y de royalties. No es tarea fácil subrayar una naturaleza particular del sector, especialmente en lo que concierne a la experiencia brasileña. La literatura científica en ese campo es escasa, y la búsqueda por información más concreta fracasa frente a la falta de elementos empíri-cos más substanciales sobre las víctimas de las mineras. Hay algunos estudios relevantes reco-mendando una mejor estructura regulatoria del comportamiento corporativo de las mineras, pero no son acompañados por estudios corre-lativos sobre estrategias de enforcement más consistentes. Y no es distinto en términos de iniciativas proactivas, orientadas a compartir los beneficios de la explotación minera con las comunidades locales.

Una estrategia de control social especializada podría encontrar sus fundamentos en la com-prensión de la especificidad de los procesos de victimización que se deducen de la actividad minera. Su violencia corporativa, más que cual-quier otra, resulta en una cantidad intolerable de comportamiento corporativo socialmente

(11) La discusión colombiana parece un tanto más detallada. Véase, por ejemplo, FIERRO MORALES, Ju-lio, “Políticas mineras en Colombia”, ILSA, Bogotá, 2012, p. 41; OSPINA GARZÓN, Andrés Fernando, “La eficacia de las sanciones administrativas, en materia minera”, HE-NAO, Juan Carlos - GONZÁLEZ ESPINOSA, Ana Carolina (org.), “Minería y desarrollo”, Externado, Bogotá, 2016, v. 2, ps. 407-436; ROJAS Q., Claudia - MONTES, Carolina, “El uso del mercurio y sus repercusiones en el ambiente y la salud pública en Colombia”, HENAO, Juan Carlos - GON-ZÁLEZ ESPINOSA, Ana Carolina (org.), Minería y desarro-llo, cit., v. 2, ps. 37-70; críticas a las “zonas de exclusión de minería”, GÓMEZ LEE, Martha Isabel, “Colombia megadi-versa: entre biodiversidad o minería?”, HENAO, Juan Car-los - GONZÁLEZ ESPINOSA, Ana Carolina (org.), Minería y desarrollo, cit., v. 2, ps. 71-106.

dañoso (12). Lo que hace que las mineras sean tan especiales —y quizás justifiquen el sentido de “demonización” en su contra— es el hecho de que su comportamiento socialmente daño-so representa el más intensivo entre todos los comportamientos corporativos violentos. Nin-gún otro sector de la industria distribuye menos los beneficios con las comunidades locales o emplea tan pocas personas, o aun captura frá-giles autoridades públicas locales como lo hace el sector extractivista. El argumento de que las multinacionales son sometidas o forzadas a “ex-torsión” o “esquemas corruptos” es moralmente injustificable; sería una injusticia atribuir la cul-pa por estrategias corporativas agresivas a una población vulnerable en su entorno. Tal como ya lo puntuaba Kaeb, ninguna otra cadena pro-ductiva vulnera tan profundamente el ambiente y desintegra las formaciones de cohesión social en comunidades locales vulnerables como sue-len hacerlo las empresas mineras. El verdadero benchmark de las mineras en África coincidió con la reproducción de relaciones asimétricas de poder entre las multinacionales y los ordena-mientos domésticos, sobre todo en contra de los países con menos recursos, con elevados riesgos ambientales y la mínima distribución de los sha-res con las comunidades locales.

O sea, la victimización puesta en el sector extractivista se extiende mucho más allá de la simple detección del comportamiento corpo-rativo socialmente dañoso, así como gran parte de los international legal advisors o consultoras internacionales están explotando como un “lu-crativo producto de mercado” o aún como otra forma más de hacer negocios a partir de gastos de compliance (compliance expenditures) (13). Solamente a modo de ilustración, la tributación

(12) Tradicionalmente, la violencia corporativa se re-fiere al daño inmediato y riesgo de daño al consumidor, empleados y público en general, deducido de decisiones advenidas de personas que ocupan jerarquía relevante en la empresa. La noción de violencia corporativa puede ser resultado tanto de violaciones intencionales (willfull violation) cuanto de conducta negligente (corporate ne-gligence) por parte de la corporación, orientada por la noción lucro a cualquier costo, HILLS, Stuart, “Corporate violence: injury and death for profit”, Rowman&Littlefield, New Jersey, 1987, p. vii. Un concepto moderno de violen-cia corporativa está, todavía, por ser desarrollado.

(13) El análisis sobre la aplicación extraterritorial del Dodd-Frank Act, EE.UU., en África, es bien representativo.



de las corporaciones de la industria extractivista se refiere a contextos delicados de elisión fiscal o planeamiento agresivo, o aun al sistema de royalties basado en los ingresos (revenue-ba-sed royalties system) (14) y concesión abusiva de ventajas fiscales en negocios trasfronterizos. Peor que eso, no es solamente una cuestión de asegurar que el gobierno reciba una parcela jus-ta de los resultados de las multinacionales. La ca-pacidad de formulación de políticas públicas por parte de los gobiernos, especialmente en países en desarrollo, son altamente dependientes de los resultados devenidos de la industria (15).

Sin que podamos aprender con las lecciones del Africa Undermined, en los países en desarro-llo las mineras siguen manipulando el juego ins-titucional volcado a la explotación de ambientes regulatorios flojos, poniendo sus recursos y ven-ta de activos en jurisdicciones frágiles, evitando la recaudación de impuestos. Y, por ende, para no mencionar que corporaciones disfrutan de inmensurables beneficios en los paraísos fisca-les, instrumentalizando en su favor libertades personales —en su momento, conquistas histó-ricas—, generando cada vez más asimetría de información frente al sistema de justicia crimi-nal por medio del secreto y de la confidenciali-dad (16).

II. La preocupación con la víctima y la justi-cia restaurativa

Por mucho tiempo se concibió la justicia res-taurativa como equivalente a la inclusión de la víctima en la solución del conflicto. Es decir, a partir del incremento de su capacidad de co-municación, dándole voz a la víctima y a la co-

Véase, p. ej., “How Dodd-Frank is failing Congo”, Foreign Policy, 02/02/2015.

(14) MINTZ, Jack, “Taxes, royalties, and cross-border resources investments”, DANIEL, Philip et al. (org.), Inter-national taxation and the extractive industries, Routledge, London, 2017, p. 323.

(15) DISCHINGER, Mathias - RIEDEL, Nadine, “Corpo-rate taxes and the location of intangible assets within Mul-tinational Firms”, Journal of Public Economics, 95/2011, ps. 691-707.

(16) MAFFINI, Giorgia, “Tax haven activities and the tax liabilities of Multinational Groups”, Oxford University Press, Oxford, 2009; GRAVELLE, Jane, “Tax havens: inter-national tax avoidance and evasion”, Congressional Re-search Service, Washington, 2013.

munidad. Teóricamente, el énfasis en las teorías discursivas es problemático, tal como la crítica criminológica lo deja bien claro: no son las cons-trucciones del pensamiento las que conducen la realidad, sino que es la realidad la que ofrece las bases de la construcción de sentido de las inte-racciones entre ofensor y víctima. Sin embargo, el rechazo teórico-radical —es decir, que el con-senso generado puede resolver el conflicto, pero no resuelve las contradicciones bajo que se pro-duzco el conflicto— no descalifica la búsqueda de soluciones alternativas, nuevas experimen-taciones y tests de estrategias para mejorar la situación de las víctimas.

En una palabra, desde sus fundamentos mo-rales, restaurar significa restaurar la calidad de la vida social. Basada en su orientación normati-va, la justicia restaurativa permite experimentar nuevas formas de ejercicio de la justicia social. Se trata de la experimentación de soluciones constructivas para problemas sociales y sus in-justicias. Al menos en tesis, la justicia restaurativa puede aportar más que instrumentos de aplica-ción al caso concreto; antes de todo, refleja la ne-cesidad de priorización del control social formal a los casos más severos y una combinación más inteligente de controles informales de integra-ción de la perspectiva de la víctima. Hay muchas dudas, sin embargo. Y ellas no se resumen a su repertorio conceptual —¿qué es la restauración? ¿Qué es la justicia, quién merece justicia, cómo promover la justicia? ¿Qué es, al fin de cuentas, la justicia restaurativa?— sino que se extienden a la implementación efectiva de las prácticas restaurativas.

Además de la emergencia del empleo de nuevas tecnologías en el sistema de justicia criminal, la justicia restaurativa (17) parece ser una luz en el fin del túnel entre las alter-nativas de control de la criminalidad corpora-tiva. Conceptualmente, Strang y Braithwaite dividen la justicia restaurativa en tres distin-tas categorías: 1) procedimental, comprome-tiendo a todos los stakeholders; 2) valorativa (mecanismos alternativos a la perspectiva tra-dicional de justicia); 3) integrada, idealmente concebida como un continuum entre el com-

(17) STRANG, Heather - BRAITHWAITE, John, “Res-torative justice and civil society”, Cambridge, 2001, ps. 1-13.


Eduardo Saad-Diniz

prometimiento de stakeholders e formas al-ternativas de justicia (18). Lo más importante de todo es que la justicia restaurativa suma la figura de la víctima en la solución del conflic-to, dándole voz y lugar. No mucho más de lo que ya proponía Nils Christie: “hacer con que las personas involucradas en un conflicto vic-timal puedan verse unas a otras; hablar unas con las otras, comprender mejor lo que pasó y por qué pasó”(19). Es verdad, sin embargo, que las evidencias sobre la efectividad de las prácticas restaurativas en la reducción de la criminalidad son, en pocas palabras, limitadas (20). Desde el punto de vista de su aplicación práctica, vale como instrumento de desforma-lización, reconocimiento, participación más efectiva e inclusión de los “olvidados” del sis-tema de justicia criminal.

Heather Strang, al integrar esos elementos, aclara que la justicia restaurativa potencial-mente puede “despertar emociones de remor-dimiento y perdón” que pueden promover cambios substanciales en el sistema de justicia criminal. Según ella, las prácticas restaurativas pueden efectivamente proporcionar los “me-dios a partir de los cuales los daños a las vícti-mas y sus necesidades son expuestos”, reforzan-do la centralidad de la víctima en todo el pro-ceso decisorio. El simple hecho de dimensionar mejor el daño a las víctimas no solamente per-mite incrementar la capacidad de control social de sus emociones negativas, sino que también garantiza la legitimidad de la respuesta institu-cional, menos ostensiva que los mecanismos formales de control, y más sensible que la res-puesta exclusivamente represiva. Es decir, “sin ese reconocimiento, la justicia restaurativa per-manecería limitada a disputas triviales entre las personas lesionadas de forma insignificante por

(18) Ibidem.

(19) CHRISTIE, Nils, “The ideal victim”, FATTAH, Ezzat, From crime policy to victim policy, Palgrave, London, 1986, ps. 18-19.

(20) SHERMAN, Lawrence - STRANG, Heather, “Res-torative justice: the evidence”, The Smith Institute, 2007, ps. 15, 88. En detalles sobre las perspectivas teóricas de la justicia restaurativa, STRANG, Heather, “Repair or reven-ge: victims and restorative justice”, Oxford Press, Oxford, 2002; STRANG, Heather - SHERMAN, Lawrence, “Repai-ring the harm: victims and restorative justice”, Utah Law Review, 2003, ps. 15-42.

el delito”(21). Al menos en tesis, en la justicia restaurativa a todos los stakeholders lesiona-dos (affected) por una injusticia les es ofrecida la oportunidad de discutir sus consecuencias y lo que debe ser realizado para superar el im-pacto negativo del delito. “La injusticia duele, la justicia debería curar” (injustice hurts, justi-ce should heal), así lo formuló Braithwaite. Esta necesidad de rever los fundamentos del sistema de justicia criminal remonta al seminal discurso de Lawrence Sherman sobre el “giro emocional” en las ciencias criminales (22). Luego de eso, Sherman y Strang siguieron cosiendo los víncu-los entre las teorías de la emoción y la relación entre ofensor y víctima. Según ellos, la justicia restaurativa facilitaría la revisión de la relación asimétrica entre ofensor y víctima, justamente por generar “empoderamiento emocional”(23)

y aportar nuevas estrategias de apologías y, so-bre todo, perdón (24). En otra oportunidad, se defendió que “más allá de aquellos ordinaria-mente negligenciados por la justicia criminal, las prácticas restaurativas confieren mucho más espacio para narrativas transformativas y para suscitar interrogantes morales en el proceso decisorio”(25).

Por otro lado, las críticas se extienden, desde una observación externa, de la falta de eviden-cias sobre su efectividad, hasta, a partir de una observación interna, las insuficiencias inmanen-tes a la propia concepción de restauración. Es

(21) STRANG, Heather, “Is restorative justice imposing its agenda on victims?”, ZEHR, Howard et al., (ed.), Criti-cal issues in Restorative Justice, Monsey, New York, 2004, ps. 95-106.

(22) SHERMAN, Lawrence, “Reason for emotion: rein-venting justice with theories, innovations, and research”, Criminology, 41/2003, ps. 1-37.

(23) STRANG, Heather, “Is restorative justice impo-sing...”, cit., ps. 95-106.

(24) SHERMAN, Lawrence - STRANG, Heather, “Em-pathy for the devil: the nature and nurture of revenge”, KARSTEDT, Susanne et al. (org.), Emotions, crime and justice, Hart, 2014, ps. 145-168.

(25) El ‘giro emocional’ que pueden aportar las prác-ticas restaurativas podría ser bien promisor si utilizar los recursos del sector privado de forma transparente, SAAD-DINIZ, Eduardo, “Transforming the role of corpo-rations in criminal proceedings: ideas on compliance and corporate victimization”, BRODOWSKI, Dominik et al. (org.), The role of corporations in criminal justice - RIDP, 89/2018, ps. 69-82.



cierto que Sherman y Strang no lograron demos-trar evidencias más convincentes en relación con la efectividad de las prácticas restaurativas (26). Y también es cierto que la justicia restaurativa acaba por reproducir niveles muy semejantes de la selectividad de la justicia criminal tradicional, como si ella propia pudiera librarse de lo que Nils Christie una vez llamó “expropiación del conflic-to” de la víctima (27). Aún más serio que eso, en el ámbito corporativo Laufer fue contundente al afirmar que las prácticas restaurativas se arries-gan a reducirse a estrategia para evitar que las empresas sean sometidas a la reprobación penal (28), además del riesgo de su uso para “limpie-za de su reputación” (corporate greenwashing) (29). Se suma a eso el riesgo del overcompliance (30), vulnerando pequeñas actividades mineras (menos agresivas, pero sin capacidad económi-ca de elevar sus niveles de control de riesgo), y la necesidad de que las empresas líderes en el sector promuevan la capacitación de sus redes contractuales y cadenas productivas (31).

(26) SHERMAN, Lawrence - STRANG, Heather, “Res-torative justice...”, cit., p. 88.

(27) CHRISTIE, Nils, “Conflict as property”, The British Journal of Criminology, 17/1977, ps. 1-15.

(28) LAUFER, William - STRUDLER, Alan, “Corporate crime and making amends”, American Criminal Law Re-view, 44/2007, ps. 1307 y ss.

(29) LAUFER, William, “Social accountability and cor-porate greenwashing”, Journal of Business Ethics, 43/2003, ps. 253-261.

(30) Basada en las teorías de la rational choice, Melis-sa Rorie intenta demostrar cómo las organizaciones, en verdad, se valen de cálculos de costos/beneficios para situar sus empresas en posición estratégica dominante en el mercado, RORIE, Melissa, “An integrated theory of corporate environmental compliance and overcomplian-ce”, Crime, Law and Social Change, 64[2], 65-101. Falta, sin embargo, realismo en sus análisis, especialmente para demostrar como las corporaciones, más que simples es-trategia de mercado, capturan el ambiente regulatorio en países en desarrollo. La perspectiva crítica no le escapó a la analítica de Raúl Zaffaroni y Ílson dos Santos, al apuntar que grandes corporaciones pueden valerse de exigencias de compliance para eliminar a players menos favorecidos económicamente, ZAFFARONI, Raúl - SANTOS, Ílson, “La nueva crítica criminológica: criminología en tiempos de totalitarismo financiero”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2019, ps. 110 y ss.

(31) Ampliamente sobre eso, SAAD-DINIZ, Eduardo, “Ética en los negocios y compliance: entre la educación ejecutiva y la interpretación judicial” (breve publicación). Para la noción de desjudicialización y descentralización de las fuentes de producción normativa hacia la auto-

Entre todas las dudas, la única certeza que queda es que no hay propiamente una configu-ración moral más o menos adecuada a la justicia restaurativa. La restauración no presupone una categoría analítica definitiva, ni un modelo abs-tracto a ser aplicado, ni una referencia legislativa que establezca más que sus directrices. Se trata, antes de todo, de la proposición de nuevas prác-ticas sociales que ofrezcan mejores condiciones de vida a las víctimas y que, en su momento, puedan ser científicamente confrontadas con relación a su efectividad. No sería más complejo que el siguiente planteo: el empleo concreto de prácticas restaurativas debe ser evaluado y de esa evaluación se deben extraer sus consecuen-cias teóricas.

III. Revisión de las prácticas restaurativas

La crítica no debe satisfacerse por sí misma. Las catástrofes causadas por la explotación de los recursos naturales en las economías perifé-ricas deben inspirar la revisión del empleo de prácticas restaurativas. Todo lleva a creer que en el caso Samarco la corporación hace un trabajo decente en la reparación (32). El acuerdo cele-brado (“TTAC-Gobernanza”) parece seguir a los estándares (33) y, desde la perspectiva del análi-sis de las justificaciones morales o de la restau-ración para las víctimas, reflejan no mucho más que la morosidad del sistema de justicia brasile-

constitucionalización por las vías de los códigos de con-ducta corporativos, TEUBNER, Gunther, “Global Bukowi-na: Legal Pluralism in the World-Society”, Global Law without a State, Dartsmotuh, 1996, ps. 3-28; TEUBNER, Günter, “Autoconstitucionalização de corporações trans-nacionais?”, SCHWARTZ, Germano (org.), Juridicização das esferas sociais e fragmentação do direito na socieda-de contemporânea, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2012, ps. 109 y ss. La investigación jurídica en el campo de las ciencias criminales sigue concentrándose, sin em-bargo, en el problema de las múltiples jurisdicciones y de la normativa aplicable, ya desde el paradigmático “Kiobel v. Royal Dutch Pretoleum”, LISTE, Philip, “Transnational Human Rights Litigation and Territorialized Knowledge: Kiobel and the ‘Politics of Space’”, Comparative Research in Law and Political Economy, Research Report 61/2013.

(32) Las narrativas corporativas pueden, de hecho, ser bien persuasivas. Por ahora, basta observar que todavía es muy temprano para extraer evidencias más significativas sobre la efectividad de las iniciativas corporativas aplica-das en los desastres ambientales brasileños.

(33) PRATA, Daniela Arantes, “Criminalidade corpora-tiva...”, cit., ps. 133 y ss.


Eduardo Saad-Diniz

ño y la falta de utilidad de su política regulatoria. Y, como no podría dejar de ser dicho, la impu-nidad.

Sin embargo, el acuerdo de gobernanza, a pe-sar de atender a los estándares, deja de innovar en soluciones más efectivas para una mejor cali-dad de vida de las víctimas. Por un lado, si bien es necesaria una dimensión más realista del daño y de los procesos de victimización (34), por otro también es cierto que la literatura científica tampoco ofrece referencias empíricas a la cons-trucción de una comunidad más solidaria, tole-rante, ni tampoco estrategias concretas en cuan-to al empleo de recursos privados para el desa-rrollo de la comunidad. Se sabe muy poco —o nada— sobre el perdón, y las apologías no ex-presan cambios efectivos de comportamiento. En el caso Samarco, las iniciativas de la empresa, por así decir, a pesar de su intento de reparación, aún son poco explicativas en relación con las prácticas restaurativas de mayor impacto en la vida de las víctimas. Más allá de su coherencia fi-losófica, es necesario que las prácticas restaura-tivas sean una forma convincente de realización de justicia social. Todo empieza por cuestiones elementares, por ejemplo, escuchar las historias de las víctimas. Al menos en tesis, la obligación moral aquí consiste en dar lugar a las narrativas de las víctimas que permitan concebir nuevas soluciones para sus dramas individuales o nece-sidades colectivas. Estoy convencido de que es a partir de las narrativas —y no de las descrip-ciones normativas— que se puede comprender la dimensión moral de lo que pasó, permitiendo superar la deletérea sensación de impunidad de los ofensores. Esa orientación moral constituye,

(34) Ibidem, ps. 236 y ss. Es muy importante que futu-ras investigaciones se posicionen sobre el hecho de que el daño no está limitado al daño ambiental. Se incluye ahí también sus dimensiones sociales y morales. Hay un novedoso —y muy promisor— campo de investigación conocido como Green Criminology. En detalles, HALL, Matthew et al. (org.), “Greening criminology in the 21st Century”, Routledge, London, 2016; WHITE, Rob, “Crimes against nature: environmental criminology and ecological justice”, Routledge, London, 2013; HALL, Matthew, “Vic-tims of environmental harm”, Routledge, London, 2013; más amplio, desde la perspectiva de combinación de los controles con las estrategias regulatorias, GUNNINGH-MAN, Neil et al. (org.), “Shades of Green: business, regu-lation, and environment”, Stanford University Press, Stan-ford, 2003.

desde una elevada sensibilidad criminológica, lo que se considera como restauración de la paz (restore peacemaking) (35).

Es verdad que los informes producidos en el sector privado apuntan sufrimiento, tristeza, ansiedad; el miedo experimentado (36). Pero también es verdad que no hay como mensurar la ruptura de las interacciones culturales entre los individuos, la memoria y las identidades de los grupos sociales que vivían por allá. Aún más delicado es mensurar la sensación constante de pérdida y su impacto en el desarrollo de la per-sonalidad. Según Laufer, la concepción de una “victimología corporativa” es esencial para que se alcance la respuesta adecuada al compor-tamiento corporativo socialmente dañoso y la integración de los intereses de las víctimas es lo que puede justificar la legitimidad de la inter-vención penal (37). Esta novedosa categoría ana-lítica permite explicar cómo las empresas victi-mizan, cómo son victimizadas, y cómo se ejerce la victimización en el ambiente interno de la em-presa. Más importante de todo, la victimología corporativa puede ser la referencia para medir el daño y, a partir de eso, orientar la concepción de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Por su parte, la restauración, no como idea, sino como experimentación de prácticas sociales que puedan, de forma bien sencilla, promover mejoras en la vida de las personas, podría ejercer aquí un rol bastante significativo. No solamente porque permite capturar el daño ocasionado a quien fue victimizado (y aquí es necesario tener en cuenta que la victimización no atiende a su caracterización tradicional entre victimización primaria, secundaria y terciara —hay a partir de eso toda una agenda de investigación a ser de-sarrollada, como el PTSD— post traumatic stress

(35) AMSTER, Randall, “From peacemaking to pea-cebuilding criminology”, Critical criminology, 27/2019, ps. 73-84.

(36) RAMBOLL, “Relatório consolidado referente aos trabalhos dos primeiros nove meses de avaliação dos pro-gramas socioeconômicos e socioambientais”, 12/2017.

(37) A pesar de eso, la atribución de responsabilidad penal a las empresas es sistemáticamente frustrada por la falta de comprensión más adecuada sobre la victimología corporativa, DIAMANTIS, Mihailis - LAUFER, William S., “Prosecution and Punishment of Corporate Criminality”, Annual Review of Law & Social Science, 15/2018.



disorder, dimensiones del trauma corporativo, pérdida de referencia para construcción de la identidad, memoria, propósito de vida). Lo que puede ser bastante significativo, al menos teóri-camente, es la persecución de lo máximo posible de restauración y reparación del daño causado pela victimización (38). Antes de todo, es ne-cesario desarrollar estrategias de capacitación local, de tal forma que las víctimas adquieren la condición de participantes. A pesar de repro-ducir algunas falacias del modelo deliberativo, sin embargo, la capacitación hace hincapié en la vida de las personas y permite contextualizar mejor las dimensiones del daño sufrido, condi-ción indispensable para mejorar las vidas de las personas victimizadas.

IV. Problemas de responsabilidad y la de-pendencia comunitaria

Según el ordenamiento brasileño, si en una chacra una persona corta un árbol de 10 cm de diámetro, uno seguramente tendrá a la policía en la puerta de su casa. Pero en los casos en los que se construye una represa al más bajo costo, y la represa se rompe, y se vuelva a romper, y que más de 80 otras represas estén prestes a romper-se, el sistema de justicia criminal encuentra mu-chas dificultades en aplicarse. Luego del segun-do accidente, no más que ingenieros fueron res-ponsabilizados y presos, al menos aparentemen-te reproduciendo las operaciones tácticas que encuentran en la individual accountability una alternativa para obtención de pruebas. Como si toda esa producción sistemática de violación de derechos humanos pudiera ser reducida a la ac-tuación de determinados individuos. Desde mi opinión, sin hablar de las evidencias científicas respecto a la ausencia de potencial intimidatorio o preventivo de la responsabilidad por omisión de directivos o determinadas personas en posi-ciones jerárquicas de la empresa, la responsabi-lidad individual en las grandes catástrofes pro-

(38) Sobre estas nuevas tendencias véase, SCHERER, Jacqueline, “An overview of victimology”, SCHERER, Jac-queline - SHEPHERD, Gary (org.), Victimization of the weak: contemporary social reactions, Charles Thomas, Springfield, 1982, ps. 18 y ss.; BURGESS, Ann Wolbert - HOLMSTROM, Lynda, “Rape trauma syndrome”, The American Journal of Psychiatry, 131/1974, ps. 981-986; DUBBER, Markus Dirk, “Victims in the war on crime: the use and abuse of victim’s rights”, NYU Press, New York, 2002, p. 180 e ss.

duce una sobrecarga de expectativa normativa en la figura de los gatekeepers(39).

Más allá del soliloquio del rechazo metafísi-co a la agencia moral de las personas jurídicas, la responsabilidad penal de las empresas, de Braithwaite hasta Laufer, es esencial para prio-rizar el control social formal en los casos más graves y abrir espacio para soluciones informa-les más ágiles y promisoras, a ejemplo de las prácticas restaurativas y de los programas de compliance. Quizás superando el usual sobre-cultivo teórico de las tesis sobre responsabilidad penal de la persona jurídica, me convence la propuesta de Laufer sobre la culpabilidad cons-tructiva, de tal forma que por sus características, dimensiones y calidades esenciales se puede perfectamente reconocer la configuración de la conducta típica y la consecuente punibilidad de la persona jurídica.

Que quede bien claro que la desformalización propuesta en la justicia restaurativa no significa abolición del control social. Por el contrario, se trata de reforzar las evidencias científicas sobre la necesidad de priorización del sistema de jus-ticia criminal frente a las conductas de hecho más severas. El camino de la humanización del sistema de justicia criminal parece ser el camino de su desformalización. El desafío, sin embargo, no se resume al reconocimiento de la responsa-bilidad penal empresarial. Yo particularmente no sabría decir cómo articular un sistema de sanciones ni tampoco cómo ese sistema podría estar centrado en la figura de la víctima. A pesar de que la victimología corporativa ofrezca un camino científico promisor, los casos concretos aportan elementos de extrema dificultad de in-terpretación. Más allá de la vieja discusión sobre

(39) Ampliamente, LAUFER, William, “Corporate bo-dies and guilty minds”, Chicago Press, Chicago, 2006, p. 10. A eso se contrapone la fuerte tendencia internacional en la atribución de responsabilidad individual basada en la posición jerárquica de la empresa, la corporate responsive officer doctrine. En Alemania el debate se extiende des-de el rechazo dogmático [consistente, FRISCH, Wolfgang, “Strafbarkeit juristischer Personen und Zurechnung”, ZOLLER, Mark et al. (org.), Gesamte Strafrechtswissens-chaft in internationaler Dimension: Festschrift für Jürgen Wolter, 2013, p. 349-374) hasta los esfuerzos más recientes de su implementación (especialmente KUBICIEL, Mi-chael, “Unentbehrliches Wirtschaftsstrafrecht, entbehrli-che Tatbestande”, ZStW, 2/2017, ps. 473-476).


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los efectos colaterales de la responsabilidad pe-nal de la persona jurídica (40), en el caso Samar-co los niveles de victimización terciaria son im-presionantes. Tal cual en la tragedia de la Nike, en Bangladesh (41), el deseo de las comunida-des victimizadas en el caso Samarco es que la compañía vuelva a operar por allá. Precisamente en función de esos contextos es que se justifica la necesidad de la “dependencia comunitaria” como nueva categoría analítica en la criminolo-gía corporativa (42). Desde mi punto de vista, no se trata de la clásica neutralización moral, por-que no hay una falsa percepción de consciencia sobre el caso. Todos saben quién es el ofensor y que su comportamiento es socialmente negati-vo. Sin embargo, tan intensa e incorporada en la rutina de las personas es la relación de de-pendencia —empezando por el hecho de que el Estado perdió considerablemente la capacidad recaudatoria y no tiene condiciones de formular políticas de reparación— que se genera lo que propongo como una “dependencia comunita-ria”. Se trata de concebir las empresas como par-te esencial de las interacciones sociales, como protagonista en la formación de la cohesión o desintegración social. Tanto así es que en su pri-mera consecuencia luego de la catástrofe, el in-tendente Municipal de Brumadinho pidió en la prensa que no se interrumpieran las actividades de la empresa, precisamente debido a la depen-dencia (43).

La victimización producida por las mineras no produce simplemente un costo y un consecuen-te derecho de libre elección de los daños por parte de los ciudadanos. Se trata de producción sistemática de daños y asimetrías sociales que eliminan la libertad de elección. No por casuali-dad, la sensación de impotencia llevó a algunas de las víctimas a afirmar que el caso Samarco

(40) Véase, p. ej. MARKOFF, Gabriel, “Arthur Andersen and the Myth of the Corporate Death Penalty: Corporate Criminal Convictions in the Twenty-First Century”, Uni-versity of Pennsylvania Journal of Business Law, 797/2013.

(41) BAUMANN-PAULY, Dorothée et al. (org.), “Bu-siness and Human Rights: from principles to practices”, Routledge, London, 2016, ps. 1 y ss.

(42) SAAD-DINIZ, Eduardo, “Victimología corporati-va...”, cit.; desarrollando esta línea, PRATA, Daniela Aran-tes, “Criminalidade corporativa...”, cit., ps. 257 y ss.

(43) “’Sem ajuda, dependemos da Vale’, diz prefeito de Brumadinho”, Estado de Minas, 29/01/2019.

sería un nuevo 11 de septiembre. ¿Pero cuáles serían las fuentes de este corporate terror? La victimización propia del terrorismo está basada en estrategias de comunicación que generan la conducción asimétrica del conflicto, es decir, que una comunicación individual ya sea capaz de desestabilizar poderosos Estados (44). La des-información, la desorientación, el resentimiento con relación a la impunidad de la empresa que destrozó la vida de uno y la sensación de au-sencia de prestación jurisdiccional constituyen nuevas formas de victimización tales, que sugerí sumar a la victimología corporativa como parte de la “victimización putativa”(45), lo que, en ver-dad, es parte indisociable de la producción sis-temática de asimetrías sociales en los desastres ambientales.

V. Interrogantes teóricos: el giro del valor de los shareholders hacia el de los stakeholders

En este apartado, luego de los interrogantes teóricos que prestan fundamento a la teoría del valor de los shareholders, serán discutidas líneas básicas de una evaluación de riesgo y limitacio-nes del risk assessment, críticas a partir de dife-rentes formas de aproximación a los stakehold-ers, para, por fin, discutir la evaluación de riesgo victimológico y sugerir algunos caminos más allá de la teoría de los stakeholders.

Desde Milton Friedman, rige cierto sentido co-mún en torno a la idea de que la responsabilidad social de la empresa es producir lucro, una de las más impactantes sentencias de la ética en los negocios. Friedman criticó duramente la obliga-ción moral o “consciencia social” que llevaba a iniciativas corporativas dedicadas a compartir los beneficios de la actividad empresarial con el entorno de la empresa. Según él, la responsabili-dad social corporativa sería “subversiva” y no pa-saría de una “hipócrita perfumería” (hypocritical window dressing). En lugar de profesar la maxi-mización del lucro de los inversores (sharehol-ders), el hecho de que el empresariado defienda “fines socialmente deseables” —promoción de

(44) MÜNKLER, Herfried, “Asymmetrische Gewalt: Terrorismus als politisch-militarische Strategie”, Merkur, 633/2002, ps. 1-12.

(45) BAYLEY, J. E., “The concept of victimhood”, SANK, Diane, To be a victim: encounters with crime and injusti-ce, Insight, Plenum Press, 1991, p. 53.



mejorías en las condiciones laborales, elimina-ción de prácticas antidiscriminatorias, reduc-ción de la emisión de contaminantes— sería la más pura expresión de un “inalterado socialis-mo”, el síntoma de que el empresariado, como marioneta, estaría sometido a la manipulación de intelectuales sin compromiso con la causa del libre mercado (46).

Las críticas de Friedman a la responsabilidad social corporativa se concentran en los siguien-tes argumentos: 1) solamente las personas pue-den ser socialmente responsables, las corpora-ciones son solamente personas artificialmente creadas (desde que lo sean voluntariamente, el ejecutivo tiene la facultad de asumir obligacio-nes sociales, pudiendo decidir —como un prin-cipal y no como un agente— sobre la disposición de sus bienes personales en favor de “respon-sabilidades sociales”); 2) si el empresario apli-ca recursos de la empresa, “está disponiendo sobre capital de tercero en favor de un ‘interés social’”; 3) inversores o incluso los consumido-res podrían soportar, ellos mismos, los costos del “interés social”; 4) no hay valores sociales que no estén anclados en la responsabilidad individual (47).

Según la interpretación de Friedman, el pro-blema consiste en el hecho de que se substituye el libre individualismo por el autoritario colecti-vismo, que impone, bajo falsa percepción de la moral, la socialización de los recursos de la em-presa y del capital de los accionistas. Entonces, la responsabilidad social corporativa sería una ilusión ideológica, la responsabilidad social de los empresarios solamente se justifica en caso de la libre elección de soportar los costos mora-les de la decisión económica. Por supuesto que es necesario que se diga que Friedman no fue testigo del desarrollo histórico del liberalismo económico, ni vio los temblores generados por el riesgo sistémico generado o conoció los resul-tados negativos de la maximización del valor de los shareholders y las externalidades negativas producidas por el dêblace de las grandes insti-

(46) FRIEDMAN, Milton, “The social responsibility of firms is to increase its profits”, DONALDSON, Thomas et al. (org.), Ethical issues in business, Pearson, New Jersey, 2008, 8. ed., ps. 33-39.

(47) FRIEDMAN, Milton, “The social responsibility...”, cit., ps. 33-39.

tuciones financieras. Tampoco él pudo ver que el aumento del lucro no generó el crecimiento social, sino que, por el contrario, millones per-tenecientes a dinero público (socialización de la pérdida) fueron utilizados para recuperar las instituciones financieras (como si fuera una ver-dadera “responsabilidad social invertida”) (48).

VI. La crítica interna a la teoría de los share-holders

De forma bastante didáctica, Lynn Stout (49)

es una de las que expone la fragilidad de la di-námica interna de las tesis de Friedman, a partir de lo que llamó el “mito del valor de los share-holders”: en verdad, la agresividad en el valor de los shareholders (y eso con base en algunas evidencias, las empresas agresivas redujeron su expectativa de vida, como parte de su “destruc-ción creativa”: ellas tienen resultados negativos en retorno de sus inversiones por parte de los shareholders): y cito, “una gran organización es aquella que presenta performance superior y ex-tiende su impacto en el tiempo”. Desde el pun-to de vista de su dinámica interna, por tanto, el equívoco de Friedman consiste en el hecho de que las corporaciones son gestionadas “no para proteger shareholders por sí solas, sino para pro-teger inversiones específicas de las empresas de todos los miembros del ‘equipo’ corporativo, in-cluso shareholders, gestores, empleados y posi-blemente otros grupos, como los creedores (que pueden llegar a extenderse a la comunidad). Ni siquiera la maximización del valor de los share-holders puede ofrecer fundamento mínimamen-te sólido para el comportamiento corporativo socialmente agresivo”.

VII. La crítica externa: shareholders vs. stakeholders

Basándose en el análisis de Edward Freeman, uno de los principales críticos del modelo liberal de responsabilidad social corporativa y maximi-zación del valor de los shareholders propuesto por Milton Friedman, simplemente no existe la

(48) FRIEDMAN, Milton, “The social responsibility...”, cit., ps. 33-39.

(49) STOUT, Lynn, “The shareholder value myth: how putting shareholders first harms investors, corporations, and the public”, Berrett-Koehler, San Francisco, 2012, p. 103.


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separación entre shareholders y stakeholders. No hay cómo haber decisión negocial sin contenido ético (en una palabra: no hay sentido en hablar en negocio sin ética o de ética sin hablar de las personas).

Sin embargo, la decisión ética es siempre un problema abierto, lo que deja la evaluación ba-sada en los stakeholders pendiente de la deter-minación de algunos criterios básicos: 1) deter-minar valores creados/destruidos; 2) quién es o no lesionado; 3) qué derechos son realizados o suprimidos (el análisis jurídico depende, pues, de verificación en función de contextos concre-tos de toma de decisión; 4) cómo, al final, se in-tegran los intereses y preferencias de los stake-holders(50). Basándose en esa evaluación preli-minar, a partir de Freeman se permite identificar el principio de responsabilidad, es decir, que las corporaciones se vean obligadas a aceptar la responsabilidad en función del impacto de su actividad empresarial en la vida de las personas. Esa abertura a la determinación moral de la res-ponsabilidad a partir del análisis de stakeholders genera un problema cuando es confrontada con la necesidad de decidir de los juristas. Es decir, la obligación de decidir (el non liquet) y el cierre operativo propio de los sistemas jurídicos (51). El problema de la decisión jurídica se agiganta con el hecho de que la interpretación judicial de los programas de compliance está lejos de ser clara.

Por supuesto que esta inestabilidad judicial hace que el Estado deje de ofrecer utilidad en su sistema de sanciones. En verdad, los víncu-los entre regulación y autorregulación empre-sarial no se confirman en una autorregulación regulada, tal cual lo concibieron Ian Aires y John Braithwaite, con su modelo de “regulación res-ponsiva” (responsive regulation) (52). Sin que el Estado ofrezca utilidad en su política regulatoria, el particular o el Estado se alejan en postura no-colaborativa. Por su parte, el Estado interviene con medidas severas de enforcement y ciertos niveles intolerables de violación de derechos

(50) FREEMAN, Edward, “Stakeholders’ theory: the sta-te of the art”, Cambridge Press, New York, 2010, ps. 3 y ss.

(51) LUHMANN, Niklas, “Das Recht der Gesellschaft”, Suhrkamp, Frankfurt, 1995, ps. 110 y ss.

(52) AIRES, Ian - BRAITHWAITE, John, “Responsive re-gulation: transcending the deregulation debate”, Oxford, New York, 1992.

fundamentales, lo que trae por consecuencia lo que el mismo Braithwaite, con elevada sen-sibilidad criminológica, llamó de “subcultura de resistencia” por parte de las corporaciones (53). En otras palabras, empleándose el lenguaje de la teoría de los sistemas de Luhmann, lo que sucede es el desacoplamiento estructural en-tre empresa y Estado. No por otro motivo, tiene toda razón William Laufer al sugerir la idea de un compliance game (54), un juego entre regu-ladores, fiscalizadores y regulados: por un lado, compliance integra las defensas corporativas a partir de una postura no-colaborativa; por otro, autoridades fiscalizadores y reguladoras son ob-sesivas en el enforcement, vulnerando derechos fundamentales en sus operaciones. Esa desar-ticulación de la autorregulación regulada se re-fleja perfectamente en la Operación Lava Jato, nuestro producto brasileño de exportación para el mundo.

Con eso se quiere decir que la orientación ha-cia los stakeholders demanda una revisión más profunda en los fundamentos de filosofía moral y los principios metafísicos en torno de las ideas de control social de los negocios, responsabili-dad y regulación. A pesar de que la ideas de una “moralidad suprema” y de la “paz perpetua uni-versal” de la doctrina kantiana todavía son muy influyentes en los estudios de la ética empresa-rial, incluso en sus relecturas en la teoría social (55), una aproximación crítica desde la filosofía práctica ciertamente reconfigura el rol de las corporaciones en las interacciones sociales. Desde una orientación filosófica marcada por la justicia distributiva, el seminal Stakeholders management es, por así decir, la primera siste-matización conceptual en contra del desprecio

(53) BRAITHWAITE, John, “Criminological theory and organized crime”, Criminological Theory, 6/1989, ps. 333-358.

(54) LAUFER, William, “O compliance game”, Revista dos Tribunais, 2/2018, ps. 11 y ss.

(55) HABERMAS, Jürgen, “Die postnationale Konste-llation”, Suhrkamp, Frankfurt, 1998; BECK, Ulrich, “Das kosmopolitische Europa: Gesellschaft und Politik in der Zweiten Moderne”, Suhrkamp, 2007; HOFFE, Ottfried, “Kant’s cosmopolitan theory of law and peace”, Cambrid-ge Press, Cambridge, 2006; más específicamente orien-tado al rol de las multinacionales en la justicia global, WETTSTEIN, Florian, “Multinational corporations and global justice: human rights obligations of a quasi-gover-nmental institution”, Stanford Book, Stanford, 2009.



por el problema ético, una crítica vehemente al hecho de que la mayoría de los debates sobre la moralidad corporativa no tocan al piso (56). Conceptualmente, stakeholders son grupos de individuos que detienen un stake en el éxito o fracaso en el negocio. Stake, pues, fue incorpo-rada como estrategia más amplia —todo aquel que afecta o es afectado por los propósitos de la corporación—. La orientación por los stake-holders, en su desarrollo posterior, adquirió el status de necesidad de priorización de stake-holders en la toma de decisiones. Su principal estrategia consiste en la creación de valor, lo que rescata la idea de que el negocio es el con-junto de relaciones entre grupos que tienen un stake en los negocios. Es a partir de esas inte-racciones que se pueden observar las estrate-gias de creación de valor, demostrando el em-pleo responsable de los recursos de la empresa y las formas de locación de recursos con base en el comportamiento, potencial cooperativo y amenaza de competición entre cada uno de los stakeholders (57).

La cuestión, por lo tanto, no es imponer una modelación abstracta de una ontología de la in-tegridad empresarial —la retórica principialista del “hacer lo correcto” (doing the right thing)—, sino examinar, en función de cada contexto em-presarial, cómo cada uno de los stakes en cues-tión opera en el proceso de creación de valor. Esto repercute también sensiblemente en los entrenamientos, siendo relevante para: 1) de-terminar la relevancia absoluta de los efectos de la acción en otros, incluso en el gestor; 2) comprensión del contexto societario, compor-tamiento y valores de los stakeholders; 3) precisa delimitación de la pregunta sobre qué es lo que apoya la empresa; 4) análisis de relaciones entre stakeholders basada en su rutina en la empresa; 5) revisión del planeo estratégico para inclusión de stakeholders; 6) equilibrio de los intereses de los stakeholders en el tiempo. Más importante de todo, y en eso me parece muy sencilla la cons-trucción de Freeman (58), es encontrar en el mundo real personas conscientes de los efectos de la actividad empresarial en todas las partes de

(56) FREEMAN, Edward, “Stakeholders management: a stakeholder approach”, Pitman, Boston, 1994, ps. 4 y ss.

(57) Ibidem, p. 6.

(58) Ibidem, ps. 10 y ss.

sus vidas (59). Reconocer los efectos de la activi-dad empresarial en la vida de las personas defi-nitivamente no parece ser más complejo que lo que debería orientar la formulación de nuevas prácticas restaurativas en la gestión de desastres ambientales.

Otro problema central en la inestabilidad de las formas y decisiones jurídicas consiste en la ausencia de clareza y objetividad en el análisis riesgo termina por generar el “riesgo del análisis de riesgos jurídicos”, que se expresa de algunas formas. Se comentar por ahora dos de ellas: 1) creación de falsos positivos: hay un riesgo con-creto en determinada transacción comercial, donde efectivamente no lo hay; 2) creación de falsos negativos: no hay probabilidad razonable de ocurrencia de infracciones, a pesar de que de hecho las hay.

Asimismo, es necesario avanzar en la com-prensión de la evaluación de riesgo. Concep-tualmente, la evaluación de riesgo es utilizada para identificar los riesgos de responsabilidad imputada a la empresa y en la empresa, variando de acuerdo con la jurisdicción, el sector de la in-dustria, y la amplia diversidad de instrumentos regulatorios que se aplican a la actividad empre-sarial. Técnicamente, la evaluación de riesgo sir-ve para determinar el nivel de detección de com-portamiento corporativo socialmente dañoso y averiguar el alcance de la responsabilidad (60).

(59) Véase, en detalles, SAAD-DINIZ, Eduardo, “Ética en los negocios y compliance...”, cit., ps. 71 y ss.

(60) Según Adán Nieto Martín, las prácticas y procedi-mientos de análisis atienden, más o menos referenciadas a las costumbres empresariales, a un cierto estándar (fi-jación del objeto, identificación de posibles infracciones, probabilidad del riesgo, evaluación del riesgo, tratamien-to y revisión) hasta la producción del “mapeo de riesgos”, generando un “informe de perfil de riesgo”. Aun según Adán Nieto Martín, la evaluación de riesgo debe ser pre-cisa en su finalidad y alcance, estableciendo la dinámica de las reuniones, indicando con clareza y objetividad lo que sería la información necesaria y suficiente para po-sible responsabilización. El objeto de la evaluación de riesgos se compone de la identificación de riesgos y re-comendaciones de estrategias de compliance para incre-mentar los niveles de detección, averiguación y reacción. Los métodos de trabajo se refieren al análisis empírico de los fenómenos, con tests y simulaciones, más allá de re-levamiento de datos, con vistas a delimitar el origen del riesgo, el impacto probable, los elementos que agravan o reducen su impacto, la capacidad de reacción. El control


Eduardo Saad-Diniz

La crítica más contundente es, como ya antici-pamos, el hecho de que la evaluación puede ge-nerar falsa percepción de control. La literatura so-bre evaluación de riesgo lo afirma expresamente y lo cito: “la evaluación de riesgo (actuarial) es basada en la comparación entre semejanzas de perfiles individuales y conocimiento agregado sobre eventos pretéritos”, pudiendo llevar a fal-sos positivos y falsos negativos, prediciendo, de forma equivocada, lo que sería un riesgo, o de-jando de predecir un comportamiento arriesga-do. Por su naturaleza tan delicada, y justamente porque se presta a fundamentar tomas de de-cisión, la evaluación de riesgo requiere actua-ción responsable. Por la misma razón, requiere igualmente la validación científica de la propia evaluación de riesgo. Sin eso, la evaluación de riesgo puede reducirse a un producto más de la industria del compliance, sin valor para la fun-damentación de la interpretación judicial.

Igualmente, no hay como elaborar análisis de riesgo genéricas ni presuponer el comportamien-to racional de reguladores y fiscalizadores. La sen-sibilidad al contexto debe conducir la evaluación con base en la especificidad del perfil de riesgo, sector de la industria más o menos regulado, más o menos propenso a contrataciones públicas, vo-lumen de negocios, atracción de legislación ex-traterritorial. La evaluación del nivel de madurez del programa de compliance y la capacidad de gestión de riesgo deben ser consideradas en casos más complejos (61). Por el contrario, es bastante posible que se produzca un mero inventario de leyes aplicables sobre la materia o repertorio de informaciones que, de tan genérica, no ofrezca mayor utilidad para la actividad empresarial. Aná-lisis meramente formalistas pueden perjudicar la necesidad de detección de las estructuras más sensibles a infracciones económicas y presuponer una “falsa percepción de certeza”.

del riesgo debe formular estrategias de acción e interven-ciones específicas en áreas de mayor riesgo y contratación o entrenamiento de profesionales para situaciones de emergencia, NIETO MARTÍN, Adán et al. (org.), “Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas”, Tirant, Florianópolis, 2018, ps. 180 y ss.

(61) KUNREUTHER, Howard - USEEM, Michael, “Learning from catastrophes: strategies for reaction and response”, Pearson, New Jersey, 2010, ps. 249 y ss.; KUN-REUTHER, Howard - USEEM, Michael, “Mastering catas-trophic risk: how companies are coping with disruption”, Oxford Press, Oxford, 2018, ps. 126-132.

De hecho, la misma argumentación que es vá-lida para la crítica a la creencia en las Guideli-nes vale también para el mito de la capacidad de universalización, a la pérdida de sensibilidad del contexto y a la necesidad de extraer los valores del comportamiento ético en los negocios. Nue-vas experimentaciones e instrumentos de riesgo son pensados para la reducción de la incerteza, pudiendo influir positivamente en la perfor-mance empresarial en la medida en que, po-tencialmente, presentan resultados positivos en análisis de costo-efectividad (cost-effectiveness analysis). Por supuesto que esto no significa mu-cho desde el punto de vista ético. Sería bastante posible simplemente manipular los resultados estadísticos, o valerse de la falta de capacitación para su análisis, para incorporarlos sin más en la formulación de políticas públicas o iniciativas corporativas, pero las nuevas tesis emergentes en el campo de la investigación criminológica están mucho más inclinadas a la validación cien-tífica de la experimentación empírica (62).

(62) El debate científico en torno de la criminología ex-perimental es fascinante (SHERMAN, Lawrence, “Eviden-ce and liberty: the promise of experimental criminology”, Criminology & Criminal Justice, 9/2009, ps. 5-28). Robert Sampson analiza críticamente el “giro experimentalista” (experimental turn) y “randomista” de la investigación criminológica, en detrimento de la investigación obser-vacional y de la evaluación de la eficacia del control en perspectiva macro y longitudinal (SAMPSON, Robert, “Gold standard myths: observations on the experimental turn in quantitative criminology”, Journal of Quantitative Criminology, 26, 2010). Richard Berk, a pesar de recono-cer ciertas limitaciones de la investigación experimental, identifica ahí el mecanismo de investigación más consis-tente para asegurar las inferencias causales que llevan a cambios de comportamiento a partir de la implementa-ción de intervenciones (BERK, Richard, “Randomized ex-periments as the bronze standard”, Journal of Experimen-tal Criminology, 2005). Sea como fuera, la capacidad de adaptación de la orientación metodológica es necesaria, teniéndose en cuenta las propias variaciones de contexto en que se operan los experimentos: por supuesto que los cambios sociales y de la personalidad tienden a impactar sensiblemente en la formulación de políticas sociales. En el ámbito corporativo, dada la naturaleza altamente dinámica de las corporaciones y, por consiguiente, de las manifestaciones de la corrupción corporativa, que demandará, seguramente, la internalización de aprendi-zajes observacionales y longitudinales, especialmente en lo que concierne al ciclo de vida de las empresas y cons-trucción de su personalidad (SIMPSON, Sally, “Suther-land 80 Years”, Criminology, 1, 2019). En este particular, el referencial teórico de Laufer también es decisivo. El criminólogo fue pionero en el estudio de la construcción



VIII. ¿Es posible pensar en los stakeholders como víctimas?

Pero ¿y si fracasa el intento de cumplimiento normativo? No es porque haya una orientación a los stakeholders que no signifique que stakehol-ders no serán lesionados. Y si hablamos de lo que importa en el mundo real, es central el interro-gante sobre los stakeholders como víctimas. Hay muchos puntos de convergencia entre la teoría de los stakeholders y la criminología económica, aún muy poco explotados en el debate científico (63). Por supuesto que si los stakeholders son con-cebidos como víctimas, la victimización corpora-tiva podría integrar, sin mayores dificultades, el análisis de stakeholders. La determinación de las prácticas corporativas orientadas al stakeholder como víctima podría ser incorporada como es-trategia de creación de valor con relación a lo que realmente debería ser priorizado.

En ese punto, me propuse a desarrollar lo que fue originalmente concebido por el criminólogo William Laufer, como siendo la “victimología corporativa”. Según entiendo, la victimología corporativa encuentra su punto de partida pre-cisamente en la superación de esa escisión entre agente y principal y entre shareholders y stake-holders. Tradicionalmente, al mismo tiempo en que ya es sentido común que se consideren so-lamente shareholders como víctimas (64), hay poca o ninguna referencia a los stakeholders en el sistema de justicia criminal.

Daño a la víctima significa “los efectos integra-les de la victimización, incluyendo allí el trauma psicológico, el daño físico y las pérdidas finan-cieras. Para algunas víctimas, las pérdidas, mul-tas y acuerdos pueden no pasar de meros incon-venientes; para otras, el crimen puede represen-tar su completa incapacitación; para víctimas de homicidio, la pérdida de la vida o los costos

de la personalidad de las corporaciones y en la atribución de responsabilidad con base en la culpabilidad construc-tiva (constructive fault), LAUFER, William, “Corporate bo-dies...”, cit., ps. 63 y ss.

(63) Véase McCOLD, Paul - WACHTEL, Ted, “Restora-tive justice theory validation”, Routledge, New York, 2011, ps. 112 y ss.

(64) GÓMEZ JARA DIEZ, Carlos, “Corporations as vic-tims of mismanagement: beyond the shareholders vs. managers debate”, Pace Law Review, 28/2008, ps. 795 y ss.

de la supervivencia superan esa capacidad de mensuración”. Sumándose a esa gradación entre costos más o menos tangibles o intangibles, está la clasificación en función de las consecuencias de la victimización, que pueden ser físicas (en gradación de lesiones inmediatas a la muerte) o mentales (crisis, trastornos de stress, trastornos postraumáticos, crisis de longa duración, de-presión y abuso de substancias). Se agregan las consecuencias sociales (que se extienden desde el aislamiento hasta suicidio, pasando por la invalidez), que vulneran sensiblemente las in-teracciones sociales y su relación con las institu-ciones, lo que puede incluso agravar las demás consecuencias de la victimización.

Además de eso, están los costos que la reacción al delito le genera a la sociedad: gastos con me-didas preventivas y sistema de justicia criminal, miedo al crimen, servicios de asistencia a la víc-tima, costos del encarcelamiento, costos de la ob-sesión por la persecución. A pesar de ese esfuer-zo clasificatorio, la victimología corporativa tiene mucho para aprender de la relación incestuosa entre violencia corporativa y comportamiento corporativo socialmente dañoso. Compor-tamiento corporativo socialmente dañoso resulta del análisis multidimensional y multifactorial, re-montando a la combinación entre producción de daños, trastorno en el control social del negocio, desarticulación entre las estrategias regulatorias.

Faltan, sin embargo, análisis más consisten-tes sobre los límites de las prácticas corporati-vas abusivas, los nexos causales entre ellas y la producción de comportamiento corporativo socialmente dañoso, y su real importancia para el desarrollo de la personalidad de la víctima y protección de la comunidad. Debe definirse aún el rol integrativo de las prácticas corporativas en composición de las interacciones sociales y en la construcción de cohesión social. El rol del con-trol social del negocio y de la regulación privada en la de-victimización y reducción del daño aún es inexplorado. Comportamiento corporativo socialmente dañoso presupone su no-identidad, el comportamiento proactivo y prosocial. Se tra-ta de un campo a ser explotado por la agenda de investigación de la victimología corporativa (65).

(65) “Los stakeholders como víctimas, en la mayoría de los casos, son personas en los estratos económicos más básicos. Recuperar la noción de victimización en el ám-


Eduardo Saad-Diniz

IX. A título de colofón: más allá de los stake-holders

Sin embargo, lo que le falta a la teoría de los stakeholders es perfeccionar sus niveles de legi-timación empírica y articulación teórica frente al control social del negocio. Es posible volver a la actividad empresarial para el beneficio de los stakeholders y, asimismo, mover el com-portamiento antisocial y cometer infracciones económicas. Peor que eso, es muy posible ma-nipular medidas de stakeholders engagement como una suerte de licencia moral para fallas de gobernanza corporativa, tal como ya fue amplia-mente evidenciado en la retórica de la responsa-bilidad social corporativa (66). Y no es diferente con los programas de compliance que apoyan su efectividad exclusivamente en la distribución de beneficios a los stakeholders, ya que ellos pueden fácilmente ser instrumentalizados para justificar la práctica de infracciones económicas.

Es verdad que el análisis del stakeholders en-gagement puede dar mayor legitimidad a los programas de compliance, pero eso no signifi-ca que haya ganancias en términos de control y ética, ni tampoco alteraciones substancia-les del comportamiento ético empresarial, tal como ya lo prenunciaba Christine Parker (67).

bito corporativo podría ser considerada una de las estra-tegias de alivio de la pobreza. La falla en la concepción de una victimología corporativa representa, en últimas cir-cunstancias, la pérdida de una oportunidad para concebir diferentes crímenes y las más distintas naturalezas de la victimización. En la mayoría de los casos, son ‘personas lesionadas’ (harmed), que carecen de atención, simpatía y soporte. Víctimas merecen cuidado (care) y una opor-tunidad adecuada para, sin limitaciones o restricciones, ejercer el perdón”, SAAD-DINIZ, Eduardo, “Victimología corporativa...”, cit.

(66) Véase WETTSTEIN, Florian, “CSR and the debate on Business and Human Rights: bridging the great divide”, Business Ethics Quaterly, 22/2012, ps. 739-770.

(67) PARKER, Christine, “The pluralization of regula-tion”, Theoretical Inquiry, 9/2008, ps. 350-396.

O, tal cual indicado por Laufer, sin resultados mensurables sobre su comprometimiento y sus vínculos con las estrategias de control, no hay cómo identificar y encontrar la medida del comportamiento corporativo prosocial. En otro extremo, el potencial explicativo de los factores criminógenos también tendría mucho a decir sobre los procesos de victimización, igualmen-te interpretadas como un proceso de construc-ción de interacciones sociales y promoción de las necesidades humanas. Es verdad que sim-plemente orientar la actividad empresarial ha-cia el comprometimiento de los stakeholders no es la solución, pero la indiferencia a los stake-holders tampoco constituye una salida. El em-pleo de los recursos de evaluación de riesgos, centrados en la figura de los stakeholders como víctimas, debería priorizar las estrategias de restructuración normativa de la criminología corporativa y del derecho penal económico en torno de la figura de la víctima.

Las nuevas tesis sobre la criminalidad cor-porativa recomiendan una reimaginación de las prácticas restaurativas, con especial aten-ción en los desastres ambientales. Basado en esa inspiración, se deben generar nuevas prácticas sociales, que permitan verificar sus niveles de accountability, responsabilidad mo-ral y articulación estratégica del control social de los negocios. Sigue siendo un interrogante central demostrar quién es victimizado, como vincular la victimización al empleo estratégi-co de los derechos humanos, y como concebir la responsabilidad penal de las empresas. De otra forma no se puede concebir el punto de partida de las justicia restaurativa en el ámbito de los desastres ambientales. Y, tal cual ya se afirmaba en Laufer, ya es hora de que inicia-tivas corporativas puedan utilizar sus recursos y ejercer liderazgo en la distribución de los beneficios de la actividad empresarial con las víctimas del comportamiento corporativo so-cialmente dañoso.


Delación premiada: su realidad utilitarista y la debilidad de su legitimación como punto álgido de la participación ciudadana en derecho penal

POR VÍCTOR GABRIEL RODRÍGUEZ (*)

Sumario: I. Introducción: delación premiada en América Latina.— II. La hipótesis: el diálogo democrático de la justicia negociada.— III. La ilustración: el soldado amarillo y la mafia.— IV. Delación como ininterrumpido ejercicio democrático.— V. Las legitimaciones democráticas del whistleblowing premiado.— VI. Problema general del acceso a la justicia.— VII. La hipótesis del comandante-delator.— VIII. Conclusiones.

I. Introducción: delación premiada en América Latina

En pocos años, casi todos los países de La-tinoamérica adoptaron la delación premia-da, a partir de un esfuerzo transnacional de combate al delito organizado. Sin embargo, al introducir ese instituto, de inspiración anglo-sajona, a su propio ordenamiento, las nacio-nes sudamericanas encontraron soluciones distintas.

El Congreso de los Jóvenes Penalistas la AIDP, al cual gentilmente fui invitado a una ponencia, fue la oportunidad en que pudimos hacer expo-ner este recorrido argumentativo: primeramente, presentamos tres modelos distintos de introduc-ción de la delación premiada en los ordenamien-tos jurídicos: el modelo colombiano, que admite directamente un cambio en el sistema procesal, para adopción del principio de oportunidad (1);

(*) Profesor de Derecho Penal de la Universidad de São Paulo - USP. Profesor del Doctorado en integración lati-noamericana (Prolam/USP). Actualmente financiado por la Fundación Carolina, España.

(1) En Colombia, el Código de Proceso Penal, del 2006, dedicó un capítulo a la justicia negociada y, dentro de él, un título exclusivo para el principio de oportunidad. En un artículo, fijó que el principio de oportunidad se aplica y debe “seguir la política crimi-nal del Estado”. En el canon siguiente, afirmó que la Fiscalía sigue obligada a perseguir lo que le parezca delito, salvo si hubiere aplicación de dicho principio. En otro artículo, desde luego, la colaboración premia-

luego, el modelo brasileño (2), que trae una ley mixta y con pocas definiciones; por último, el modelo argentino (3).

La segunda fase de nuestra argumentación fue de convergencia: poner de manifiesto el modo por lo cual los penalistas nos esforza-mos por encontrar legitimación en el siste-ma legal y cultural latinoamericano, sea cual sea la forma en que le introduce en el orde-namiento.

En este presente artículo, ofrecemos una versión más completa de esa segunda parte de nuestra ponencia ese tan importante Con-greso. Se trata de un fragmento de estudio que intentamos desarrollar hace algún tiempo, a considerar todas las justificantes que preten-den presentar la delación premiada como algo distinto de lo que realmente es. Es decir, en lu-gar de explicarla como una directa aplicación del modelo utilitarista (aceptado sin escollos por los anglosajones), presentarla como grande

da aparece como una de las figuras de cabimiento de la Oportunidad.

(2) La más reciente previsión legal brasileña del tema, que es la que más se utiliza (por ejemplo, en Lava Jato), está en la ley 12.580/2013

(3) Art. 41 ter del Cód. Penal Argentino, a partir del 2016. Hubo también reforma, en el 2019, para reglamen-tación del tema en la legislación procesal.


Víctor Gabriel Rodríguez

modificación de la relación del ciudadano con el Estado.

Hay varias formas por la cual esas falsas justi-ficaciones aparecen (4), pero acá nos ocupamos de una rama argumentativa: la que quiere im-poner la idea de que el sistema de ‘colaboración premiada’ es una forma de nuevo diálogo con el Estado, como una participación inmediata del ciudadano en la construcción del derecho de punir.

En este recorte presentamos nuestro texto: a partir de dos casos figurativos, es decir, de ilus-traciones, paso a paso se compara la hipótesis de delación premiada como auge democrático, que se desmiente con la observación del con-junto del ordenamiento y de la dogmática pe-nal.

II. La hipótesis: el diálogo democrático de la justicia negociada

La hipótesis que se presenta es algo como creación nuestra, porque, a pesar de muy di-fundida, no es directamente enunciada. Ella significa que instituto de la delación como una oportunidad de participar directamente en el contrato social. Un diálogo ciudadano-Estado, como no se ha visto en la historia del Derecho penal. En realidad, dicha hipótesis funciona como un sistema hermenéutico, es decir, como un modo de interpretar algunas otras propues-tas más concretas. Nuestro aporte, ahora, es el de concebir un sistema interpretativo para ellas todas.

Para favorecer la exposición, como se ha dicho, empezamos con una representación. En reali-dad, una comparación entre dos de ellas, muy distantes en la estética: un pasaje clásico (5) de la literatura brasileña, y un fragmento represen-tativo de las series de televisión norteamericana.

(4) El estudio más amplio sobre esas justificativas esta en: RODRÍGUEZ, Víctor G., “Delación Premiada: Límites Éticos al Estado”, Ed. Temis, Bogotá, 2019.

(5) Aquí traemos, bajo la denominación “clásico”, el concepto simple de su origen filológico: aquello que debe ser revisado en clase, o sea, que es paradigma para estu-dio. Esto nos aleja de un clasicismo limitado en el tiempo, y evita tener que usar predicativos cautelosos como “clá-sico de nuestro tiempo”.

III. La ilustración: el soldado amarillo y la mafia

En una escena más que clásica de la literatura brasileña, el sertanejo (6) Fabiano va a la ciudad un día de fiesta. Se embriaga y termina arrestado, humillado por uno de los soldados de la dictadu-ra de entonces, que lo golpea y lo arresta. Por su condición de humilde, hombre del interior bra-sileño, termina por pensar que había hecho algo mal que explicaba su encarcelamiento. Al final, un agente de la ley, piensa el pobre protagonis-ta, siempre tiene razón. En una escena aún más fuerte y significativa, en la segunda parte de la obra literaria, el protagonista encontrará al mis-mo soldado, en una situación de vulnerabilidad, que le permitiría matarlo. Pero su sentido de su-misión lo hace desistir de la justa venganza, no por un sistema de conciencia valorativa, sino por cuán inferior es respecto del propio Estado (7).

Y ahora veamos una escena contraria, de otra obra, no tan literaria pero también clásica, de la contemporaneidad. Una serie de televisión. El mafioso Tony Soprano, de la serie estadou-nidense The Sopranos, recibe a la policía en su domicilio en Nueva Jersey. Es el FBI, que, como es usual, llega al amanecer. Tony Soprano está de pie, con su tradicional albornoz blanco, mientras los agentes registran su residencia, en busca de armas y drogas. Nada encuentran. Al final de la búsqueda policial, el héroe de la mafia moderna levanta una bolsa plástica blanca y la aproxima al agente federal, que ya terminaba su trabajo. Con su característica sonrisa sarcástica, el protagonis-ta le dice al agente: “Ya que usted está de salida, ¿puede llevar la basura allá afuera por mí?”. Dos fragmentos ficticios, que muestran claramente algo que es importante en nuestra exposición. No solo la libertad de la obediencia estricta a la ley en el American dream de la serie, en la que el agente de la ley se limita al ingrato cumplimiento de su función, sin abusos, ofensas o incluso sin mostrar ninguna hostilidad, en contraste con el sentimiento de inferioridad del sudamericano, que se siente no solo incapaz de dialogar con el Estado, sino indigno de él. Hay algo más, que tie-

(6) Palabra brasileña que designa a la persona que vive en regiones agrestes, del interior rústico, pueblerino.

(7) La escena nos dice aún mucho más en relación con su posibilidad de venganza... Él no pertenece a un clan y su sentimiento de honor se dobla delante del Estado.


Delación premiada: su realidad utilitarista y la debilidad de su legitimación…

ne que ver con la Antropología Social, pero ello nos llevaría muy lejos.

IV. Delación como ininterrumpido ejerci-cio democrático

En estas imágenes se aprecia algo bastante más conflictivo, que es la contraposición de dos concepciones respecto de la sociedad y el go-bierno. Un Estado que se constituye por encima del ciudadano, de modo evidentemente supe-rior, como en el Espíritu Objetivo hegeliano, o de Engels (8), o un contrato liberal, si bien ficticio. La inspiración contractualista (9), por inverosí-mil que sea, y que deja sin explicación muchos actos de poder, trae consigo esta ventaja: el ciu-dadano se siente con capacidad de entablar un diálogo individual con el Poder Colectivo.

(8) Engels escribe su ensayo sobre el origen del Estado estudiando, a su modo, el germen del Estado griego, del Estado romano y, después, del Estado germánico que se sobrepone a los demás. Sin embargo, a nuestro modo de ver su posición oscila entre el origen natural o contractual del Estado. Se cita este fragmento: para acabar con un pro-blema que “es la confesión de que esa sociedad se ha en-redado en una irremediable contradicción consigo misma y está dividida por antagonismos irreconciliables” las cla-ses “con intereses económicos en pugna no se devoren a sí mismas y no consuman a la sociedad en una lucha es-téril, se hace necesario un poder situado aparentemente por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el cho-que, a mantenerlo en los límites del orden”. FRIEDRICH ENGELS, “El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado”, Ed. Progreso, Moscú, 1986, p. 171.

(9) Solo para seguir el mismo referencial, véase cómo Bentham, si bien crítico del contrato social, asume algo de la utilidad de su ficción: “39. A compact, then, it was said, was made by the King and people: the terms of it were to this effect. The people, on their part, promised to the King a general obedience. The King, on his part, promised to govern the people in such a particular manner always, as should be subservient to their happiness. I insist not on the words: I undertake only for the sense; as far as an ima-ginary engagement, so loosely and so variously worded by those who have imagined it, is capable of any decided signification. Assuming then, as a general rule, that pro-mises, when made, ought to be observed; and, as a point of fact, that a promise to this effect in particular had been made by the party in question, men were more ready to deem themselves qualified to judge when it was such a promise was broken, than to decide directly and avowedly on the delicate question, when it was that a King acted so far in opposition to the happiness of his people, that it were better no longer to obey him”. BENTHAM, Jeremy, “A fragment on government”, Cambridge University Press, London, 2005, p. 54.

No se trata solo de elaborar la diferencia entre dictadura y democracia, sino del sentimiento de ciudadanía, de sujeto capaz de comunicación indi-vidual activa frente al soberano. No es lo que ocu-rre, por regla general, en los países latinos, lo que no transgrede frontalmente el texto constitucional: al afirmar que toda soberanía es del pueblo (10), nuestras constituciones no indican que el individuo es quien determina su propio acceso al soberano, pero que su poder viene dado por la colectividad. Cualquier interlocución con los administradores de ese poder debe operarse en medio de la distancia de la mayoría en los pleitos, por sus organizaciones, con intermediación de los partidos, contaminados por los intereses personales de los candidatos. Un individuo no es el pueblo, sino una parte ínfima de él: si tiene voz, no se la escucha en la multitud.

Por el contrario, la concepción contractualis-ta ortodoxa (11), arraigada en el ciudadano, le confiere esa noción de continuo cofundador del Estado, directamente. Entonces su actitud no es la del súbdito eterno-absoluto del gobierno, sino de parte de este, con ininterrumpida repre-sentatividad directa. Una ficción tantas veces repensada, o quizás, en pocos casos, un hecho real —como un pacto del Mayflower (12)—, que

(10) Así, por ejemplo, la redacción de la Constitución ecuatoriana (expresamente comprometida con la integra-ción latinoamericana), en su art. 1º: “La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las for-mas de participación directa previstas en la Constitución”. El art. 3º de la Constitución de Colombia tiene un texto muy pa-recido, y en Uruguay los arts. 1º y 4º se refieren a esa función.

(11) “Las teorías políticas del jusnaturalismo contrac-tualista fueron todas, esencialmente, doctrinas utilitaris-tas de justificación externa del naciente estado moder-no, del que repudiaron la idea de una fundamentación apriorista-natural, ética o religiosa”, FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón: teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta, Madrid, 2006, p. 226. Las consideraciones críticas del au-tor acerca del instituto de la delación premiada están en las ps. 746 y ss. de la obra.

(12) Estoy obligado a resaltar, sin embargo, que hay ejemplos reales de ese contrato, si bien posteriores a las primeras teorías iluministas. Es lo que ocurrió con el pac-to del Mayflower, de 1620. [Cfr. KONDER COMPARATO, Fabio, “A afirmação histórica dos Direitos Humanos”, Sa-raiva, São Paulo, 2003, p. 102]. También nota Peces-Barba que otros ejemplos parecidos se pueden encontrar en Gran Bretaña y sus colonias, como las Fundamental Or-ders de Connecticut en 1638, así como el Agreement of the People, impuesto por los soldados ingleses de Cromwell. Cfr. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, “Tránsito a la



permite negociaciones de cesión parcial de li-bertades, con ganancia efectiva de derechos.

Con eso, no es difícil prever la cuestión que te-nemos que enfrentar ahora. Enunciémosla con estos interrogantes: ¿la delación premiada podría configurarse como un medio de democracia di-recta, es decir, le permitiría al individuo negociar la flexibilización de la ley por medio de un acuer-do? ¿Constituiría una revisión del contrato social, cuando Estado e individuo entran en un acuerdo que considera solo lo que es bueno para la co-lectividad y para el sujeto a la vez, en un juego de win-win? Como una revisión contractual para que sigan ganando ambas partes.

En cierta medida, ese es también otro antiguo sueño del derecho penal. Es decir, que la pena puede ser aplicada solamente cuando es útil al individuo y a la colectividad, cuando ella cum-pla sus funciones, tal y como nos proponen Ro-xin (13) o Vives Antón (14), cada cual a su manera.

modernidad y derechos fundamentales”, Mezquita, Ma-drid, 1982, ps. 169-171. Para nosotros, es interesante per-cibir la condición especial de ese pacto, que surge de una utopía religiosa. La creencia de la fundación de una nueva sociedad utópica. Sobre eso, se ha dicho que “the Voya-ge in the Mayflower was inspired by the ideals common not only to separatists but to Puritans in general. It was Puritan Faith and carachter and the Puritan dream of go-dly Utopia, transfigured by the Puritan Epic. Which were to bear fruit in Massachusetts”. HALLER, William, “The rise of puritanism”, Columbia University Press, New York, 1938, p. 189.

(13) La nueva categoría de la responsabilidad (Verant-wortlichkeit) es entonces una mezcla de la culpabilidad, que interpreta el sujeto, y de la necesidad preventiva de la sanción penal, que hay que deducir de la ley. Por eso, advierte que no implica un nivel de inseguridad jurídica: cuando el juez se decide por eximir de pena y a falta de esa necesidad preventiva, tiene que deducirla del propio texto legal. Así: “Auch kann die Strafrechtsdogmatik nur durch die Anerkennung von Schuld und Praventionbedürfnis als glei-chrangiger Voraussetzungen strafrechtlicher Verantwortli-chkeit den Anschluss an die Strafzwecklehre gewinnen, für die heute anerkannt ist, dass nur Schuld und Praventionbe-dürfnis gemeinsam eine Strafsanktion auslösen können”. ROXIN, Claus, “Strafrecht: Algemeiner Teil”, Band I, 4. Aufla-ge, München, C. H. Beck Verlag, 2006, p. 853.

(14) Antón Vives habla sobre la “posibilidad de gracia”, que será usada cada vez que la pena no sea necesaria. La no-necesidad de pena, claro, pide nuevas discusiones: VIVES ANTÓN, Tomás S., “Fundamentos del sistema pe-nal: acción significativa y derechos constitucionales”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 495.

Es lo que aquel autor llama sistema racional-final (zweckrational) y que nada tiene de contradicto-rio, sino que encuentra pequeños obstáculos, que intentamos resumir para nuestro propósito. El primero de ellos consiste en que hacer útil la pena al sujeto (15) significa preliminarmente renunciar a su carácter preventivo general que se presume, así como en el retribucionismo (16) derivado del imperativo de Kant. Es decir, se trata de un posi-cionamiento filosófico previo sobre la amplitud de la función de la pena, que tal vez no se pueda con-cretar únicamente en el análisis individual.

V. Las legitimaciones democráticas del whistleblowing premiado

Derivado de ese diálogo con el Estado, bien vale la pena referirnos a la interpretación de justificaciones más clásicas, es decir, a los mo-tivos tradicionalmente menos rechazados para negociar con la pena. Indicamos tres de ellos, con los problemas que de ellos dimanan.

(15) En ese punto, ingresamos en la esfera del correc-cionalismo y, además, en lo que ya intentamos discurrir en otra obra: el derecho del ciudadano a no querer ser corre-gido, su libertad para pecar y pagar por ello. Es el tema del Clockwork Orange, que ya abordamos, pero también del debate de Bartolomé de Las Casas: ¿puede el individuo ser forzado a convertirse al bien? Es la conclusión 32 de nues-tra tesis Livre arbítrio e direito penal, que transcribimos: “A prevenção especial positiva, em tese, joga a necessidade do livre querer do condenado a patamares mínimos, po-rém necessários. Se, porém, entendemos o sujeito como relativamente livre, a ele não se pode negar o direito de es-colher entre ser curado ou pagar uma pena minimamente retributiva. Nesse sentido, um possível correcionalismo atual teria de regressar à discussão escolástica e atentar-se aos argumentos contundentes de Bartolomé de las Casas sobre o único vocationes modo, a única forma de conven-cer as pessoas ao bem: persuasão que respeite a liberdade individual. Ao condenado que reconhece esteticamente o mundo e com ele se comunica sempre se deve conceder a oportunidade de pagar uma pena-retribuição, em lugar de aceitar a cura”. Véase: RODRÍGUEZ, Víctor G., “Livre arbí-trio e direito penal”, Marcial Pons, São Paulo, 2018.

(16) Según Roxin, y en su “teoría unificadora preven-tiva” de la pena, esta debe buscar un fin, concomitante-mente, preventivo general y especial, pero nunca cual-quier tipo de retribución. Entiende este autor que no se puede decir que la retribución sea, aunque lo sea parcial-mente, esencia de la pena, porque las instituciones jurí-dicas no tienen ninguna “esencia” distinta de la que sus fines determinen. (ROXIN, Claus, “Derecho penal: parte general”, ob. cit., p. 99). Esta tesis es bien conocida de los penalistas, y aquí se expone apenas para que, el lector me-nos versado, pueda tener algún marco teórico.



V.1. La misericordia y la amistad con el derecho

(I) Como primera parte, la hipótesis de que el Estado cree que el perdón al delincuente se pue-de atribuir al efecto disuasorio que el individuo irradia al arrepentirse y, con mayor razón, al ne-gar todos los valores del delito, por traicionar a sus compañeros. Algo próximo a la extinción de punibilidad (17) de los crímenes contra el honor o la falsa destreza (18), como comportamiento posdelictivo positivo hiperpremiado. O, en el Derecho Canónico, aquella oportunidad que se concede al hereje para que niegue lo que había dicho, librándose de la excomunión.

Para que esa justificación sea validada, es imprescindible aceptar la hipótesis de que el arrepentimiento del infractor es suficiente para anular la necesidad de castigo. Estaríamos en-tonces ante un Estado misericordioso, un sta-tus que por varios motivos aún no alcanzamos. Enumero tres de ellos:

(a) Primero, la legislación siempre se orientó a que el arrepentimiento posterior, aun cuando minimice los actos anteriores, solo lleva a una disminución de la pena muy poco significativa, porque el Estado sabe que un arrepentimiento posterior al acto es algo natural, sin grandes notas de heroísmo. Por otra parte —y eso cree-mos que destruye mucho de lo que se pueda argumentar en términos de nueva amistad al derecho— la existencia de cualquier arrepen-timiento presupone un carácter dispuesto a la amistad (19) con el derecho (20), de modo que, si

(17) La punibilidad y su extinción han sido bastante de-batidas en el derecho penal, y son elemento clave aquí, como premisa para los estudiosos del área. Sobre la pro-blemática entre punibilidad, deber y moral, véase BACI-GALUPO ZAPATER, Enrique, “Delito y punibilidad”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, esp. ps. 102-103.

(18) En Colombia, véase art. 225 del CP.

(19) Ver, por ejemplo, Faraldo Cabana, que afirma que “la delincuencia terrorista está estrechamente ligada a la asunción de una determinada ideología de forma que, una vez rechazada esta, el sujeto ya no es peligroso. En realidad lo que se premia es esa opción ideológica; parece que no interesan tanto los hechos realizados como que el sujeto siga o no siendo un terrorista”. FARALDO CABANA, Patricia, “Las causas de levantamiento de la pena”, Ed. Ti-rant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 296.

(20) Para Schopenhauer, a quien luego citaremos, el arrepentimiento se explica por la conciencia de saber que

bastara para anular la necesidad de la pena para actos futuros, sería suficiente para despenalizar a todos los arrepentidos, no apenas a los arre-pentidos útiles. El Estado convertido en un Dios misericordioso que perdona los pecados de los compungidos no es un estándar que nuestra so-ciedad haya alcanzado. Al menos por isonomia, tendríamos que absolver a cualquier criminal contrito.

(b) En el mismo sentido, el Estado sigue sien-do muy reticente a creer en curaciones (21), que

el carácter inmutable, permitiría haber actuado de otro modo. Concorde con él, en debate nodal para el derecho penal, Karl Engisch. Cfr. ENGISCH, Karl, “Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Do-ktrin der Gegenwart, Vortrag”, Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1965, p. 44.

(21) MONTES, Jerónimo, “Derecho penal español”, dedica buena parte del texto a exponer una crítica deta-llada del correccionalismo. Destaco aquí algunos de esos argumentos, que serán repetidos por otros, solo a título de contrapunto. Primero, dice el profesor, corregir y no penar no pueden ser sinónimos, pues corregir es deber de aquel que corrige, pero en la pena “se invierten los tér-minos: corresponde al Estado el derecho de penar —y si se quiere hablar de deber no es con relación al reo, sino a la sociedad—, y corresponde al reo el deber de sufrir la pena” (p. 136); bien porque “el Estado no cuenta con los medios jurídicos adecuados para la regeneración moral del delincuente, y la pena es precisamente, en la genera-lidad de los casos, uno de los medios menos adecuados”, bien porque la enmienda depende de la voluntad del de-lincuente, pero “el restablecimiento del derecho es moral y socialmente necesario y no se le puede hacer depender de la voluntad del delincuente ni de un hecho tan pro-blemático como el de su corrección” (p. 137). Además, las penas vigentes en su tiempo, incluso “en los Estados de más perfecta organización carcelaria [...] solo por ex-cepción se logra la verdadera enmienda moral de algún penado”, luego se cuestiona si, para punir, “¿habrá que esperar a tener medios seguros e infalibles para realizar el fin de la corrección?” Pero, entre sus argumentos, en-cuentro uno muy persuasivo. Dice el penalista-sacerdote que “Si el delincuente se corrige antes de que se aplique la pena, como con frecuencia ocurre en los delitos instan-táneos y en los delincuentes impulsivos, tendremos que proclamar la impunidad absoluta” (p. 139), lo que llevaría a la paradoja de que un pequeño delito, culposo, podría ser castigado “con pena de duración indefinida”, si en sus autores no hay enmienda, mientras que crímenes graves quedarían impunes, por el arrepentimiento del criminal, ya que “corregida la enmienda, la pena no puede durar ni un día, ni una hora más, sin incurrir en injusticia” (p. 139) JERÓNIMO MONTES, P., “Derecho penal español”, Im-prenta del Real Monasterio, San Lorenzo del Escorial, 1929, vol. I, p. 131. En sentido muy parecido, Antón One-



dependen de pruebas en el futuro. Basta obser-var que incluso en casos en que la neurociencia ha señalado que algunas intervenciones anulan el instinto criminal, no se acepta que someter a una intervención curativa a un sujeto imputable anule la necesidad de la pena. ¿Qué decir, enton-ces, de un político corrupto que, al traicionar a sus compañeros, promete (22) estar arrepentido y curado del “mal” de la corrupción? ¿Alguien se fiaría de ello? ¿Se puede obligar al Estado a aceptar esa promesa de arrepentimiento como buena?

Con mayor razón, aun, si se tiene en cuenta que el whistleblower premiado solo lo es por traicionar a quienes fueron sus amigos. Es pueril creer en la amistad al Derecho (23) de aquel que acaba de ofrecer la mayor prueba de que tiene esa virtud —la amistad— como algo absoluta-mente volátil. Si coincidimos con Schopenhauer en la afirmación de que el carácter es constante, y que por lo tanto “el hombre no cambia nunca: del mismo modo como actuó en un caso, actua-rá si se repiten las mismas circunstancias”(24), asumimos que al menos se debe dudar de esa creencia absoluta en la recuperación por el sim-ple hecho de denunciar en busca del perdón.

En el caso del político venal arrepentido, ¿el pueblo, que ha sido traicionado por él en su acto de corrupción, está obligado a aceptar que

ca, que reconoce a Dorado Montero como “nuestro más grande penalista”, pero defensor de una tesis correcciona-lista “que se confunde con la utopía”. Para Antón Oneca, esa posición parte de una noción de un delincuente “a quien se supone siempre corregible, contra lo que enseña la experiencia habitual y los datos de la Antropología cri-minal”. ANTÓN ONECA, José, “Derecho penal”, Ed. Reus, Madrid, 1922, p. 16. Juan del Rosal también califica la tesis de Dorado como “sumamente extraña e irrealizable”. DEL ROSAL, Juan, “Derecho penal. Lecciones”, publicaciones de los Seminarios de la Facultad de Derecho, Valladolid, vol. 10, 1953, p. 136.

(22) Si el ciudadano común está prevenido contra las promesas de los políticos, el derecho aún más.

(23) La alternativa sería creer que la amistad al Dere-cho es distinta de la amistad al clan, por tratarse de algo similar a una “conversión al bien absoluto”, y no de una asunción de valores de una familia más amplia (e incluso más justa) que es la patria. Pero ya nos referimos suficien-temente a este tema para saber que también es un postu-lado inverosímil.

(24) SCHOPENHAUER, Arthur, “Sobre la libertad de la voluntad”, Alianza Editorial, Madrid, 2012, p. 109.

se mitigue la reacción de la pena, cuando este, en el acto de traición a sus secuaces, promete regenerarse?

Por supuesto, se debe matizar mucho esta cuestión, para depender de la reprobación del acto del whistleblower. Es posible que el dela-tor de una trama de corrupción en una em-presa, a pesar de haber participado en ella, de un momento a otro se arrepienta. Y será útil al Estado si el individuo denuncia lo ocurrido, y debe ser incentivado para que no tenga miedo de continuar en su proyecto de desbaratar una operación criminal vigente. Al dar señas de que discrepa, se analizará su denuncia con la con-vicción de estar ante un arrepentido. Esto no re-presenta, sin embargo, un cambio de carácter, sino un mayor indicio de que el whistleblower, en caso de haber cooperado en una urdimbre criminal, lo haya hecho con gran dosis de cons-treñimiento. La disminución o anulación de su pena debe, pues, derivar de la culpabilidad, en la no exigibilidad de otra conducta. Natural-mente.

(c) También debe preguntarse si la justicia puede valorar únicamente el arrepentimiento del que tiene el poder de información sobre los demás. Un derecho basado en algo tan subje-tivo [el arrepentimiento (25)], debería usar el mismo criterio para todos, ya que, para decir lo evidente, todo ciudadano tiene alma y carácter. Este será asunto que trataremos al final de este artículo.

En ese sentido, no puede sostenerse que la amistad al Derecho pueda fundamentar el pre-mio de perdón de la pena o de parte muy rele-vante de esta. Pero hay otro fundamento.

(d) En términos de acceso a la justicia, surge un segundo punto que es conflictivo pero que debe considerarse: la falta de oportunidad, al menos en Latinoamérica, para que aquellos que pertenecen a las organizaciones crimina-les violentas puedan hacer uso del premio a la delación. No se trata entonces de dar trato des-igual a los violentos y a los no violentos, sino de excluir de la posibilidad de perdón los delin-

(25) Nótese una vez más como la palabra arrepen-timiento fue suprimida del Código Penal español; tampo-co la usan el argentino ni en el colombiano.



cuentes pobres, porque son ellos los reclutados a la fuerza por las organizaciones que dominan el comercio de drogas, bien en el transporte de grandes cantidades, bien en la venta al por me-nor, que implica dominar las calles, los barrios, o ciudades enteras.

El sistema interno de castigo que reina en ese tipo de delincuencia organizada funciona sin duda, porque cualquier tipo de traición es casti-gada con la muerte, sin que haya recursos ni ins-tancias superiores (26) o clemencia. En la prácti-ca, entonces, se sabe que, a quien se le ocurra ser un whistleblower se le aplicará la pena capital, sin que el Estado pueda interferir. Por lo tanto, volvemos a un Derecho penal de la clase baja y de la clase alta (27), porque solo esta puede ac-ceder al acuerdo de delación premiada. Me temo que esa dicotomía emane de una percepción de que la delincuencia violenta es grave, mientras que la corrupción es un delito que merece per-dón, o quizá una represión moral, la cual no será gran cosa, pues los códigos morales de los políti-cos tampoco son rígidos, especialmente cuando se trata de lealtad. La delación, como instituto, funciona para los delitos de cuello blanco (white collar crimes), por lo que es una flexibilización de la ley exclusivamente para ese ámbito.

Esta característica puede constituir un ruido dialógico dirigido al Estado, porque, como dire-mos más adelante, este no escucha a todos, solo a algunos. Pero también puede ser un modo in-termedio del Estado que señala que no le inte-resa negociar con la criminalidad violenta. Esta intención se inscribe, además, en otros institutos de nuestro derecho penal consolidado, como los dispositivos que rechazan cualquier tipo de be-neficio o que agravan las penas de los delitos, si estos se cometen con violencia (28) o grave ame-naza. Es algo ya tradicional.

(26) En las bandas organizadas, los “tribunales del cri-men” permiten recurso, pero, claramente, no se puede hablar de justicia.

(27) El penalista sabe que me refiero al paradigmático texto de SCHÜNEMANN, Bernd, “Del derecho penal de la clase baja al derecho penal de la clase alta: un cambio de paradigma como exigencia moral”, en Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, Ed. Tecnos, Madrid, 2002.

(28) En el CP brasileño, arts. 16 y 44, inc. I. En Uruguay, por ejemplo, el art. 41 de CP dispone: “Quedan exentos de

De este modo, al excluir, en la práctica, de la posibilidad de delación a quienes formen parte de organizaciones violentas, el Estado repulsa la violencia como un todo, por una condición práctica: participar en una organización que opera con homicidios, que el Estado no con-sigue evitar, se traduce en no tener derecho efectivo a la delación y despenalización. La vio-lencia de las organizaciones criminales es, en-tonces, una curiosa doble vía de funcionalidad: como forma de operar la criminalidad, y como método de rechazar la penetración del Estado, por medio del delator.

Alternativa a ese pensamiento, nada desde-ñable aunque más macabra, es la hipótesis del próximo subtópico.

V.2. La deliberada anulación del delator

En un Estado utilitarista puro, el premio al de-lator existe porque este canjea su libertad por in-formaciones que resultan útiles para el combate contra el crimen, mucho mayor que el delito que se perdona. Eso ya lo sabemos. Añadimos que el Estado, que de necio nada tiene, sabe que esa información trae su precio. Es decir, que algo le cuesta al acusado, lo que es natural, y que a cambio de ese precio se le concede el perdón. Este costo, personal para el delator, puede pre-sentar esta doble dimensión: el importe moral de la traición de los excompañeros de delito (que debe implicar culpa o rechazo por el grupo), o su costo físico, la venganza que sufrirá (29).

Entonces consideramos —repito, en nuestra hipótesis un tanto siniestra— que el Estado in-terpreta como natural e incluso como deseada la posibilidad de venganza capital que ejerce el

pena los autores de los delitos contra la propiedad, excep-ción hecha de la rapiña, extorsión, secuestro, perturba-ción de posesión y todos los otros cometidos con violen-cia, cuando mediaran las circunstancias siguientes [...]”.

(29) Tan no ignora esto el Estado, que ofrece programas de protección al testigo. Pero su eficacia es reducida, y no hay garantía de resultado. Si pensamos en la inclusión en ese tipo de programa, incluso podemos tener un derecho del ciudadano-delator, pero la garantía de estar libre de la venganza es una mera expectativa. No debe ser difícil para el imputado prever que, en tiempos de crisis económica, la provisión de fondos para ese tipo de programa no será prioritaria.



grupo traicionado (30). Esa hipótesis, aunque parezca absurda, añadiría al menos dos argu-mentos muy rotundos para legitimar la delación premiada: primero, la delación se justifica por la propia anulación del peligro que representa el arrepentido, más incluso que la trascendencia que pueda tener en el éxito de la investigación. Tal argumento se presentaba como uno de los primeros en relación con el perdón a los terro-ristas delatores, porque, como gran medida de seguridad aplicada, la simple anulación de la voluntad delictiva (31) del arrepentido ya era un beneficio considerable. Si esto es así, la vengan-za del grupo traicionado contra el arrepentido-delator es la más garantizada forma de inocui-zarlo como fuente de peligro. El arrepentimiento es expectativa de anulación; la muerte es la anu-lación real.

La muerte del delator también tiene una fun-ción en el Estado de prevención general negati-va, que debemos considerar. Si de un lado mues-tra que la delación no es un camino seguro, de otro disuade a todos los que pretendan iniciarse en el delito, no solo al denotar la crueldad de la organización criminal, sino principalmente al mostrar que el camino del delito no tiene retor-no. Es una tendencia primitiva de instrumenta-lización del individuo, que no es desconocida para la filosofía. No es mera coincidencia que fuese Nietzsche —de modo que escapa también a muchos penalistas— quien hizo notar que una de las mejores formas de justificar la pena es pre-sentarla como el tributo que el Estado cobra por no dejar al ciudadano a merced de la venganza privada (32). Muchos años después de Nietzs-

(30) Lo que es aún más antidemocrático, porque el Es-tado se aprovecha de la vida de aquel que es vengado, en general, como ya lo probamos, el económicamente me-nos favorecido.

(31) Es lo que Cuerda Arnau llama la “menor necesidad de pena” (p. 324) respecto del arrepentido, y que la anti-gua ley española, al referirse al terrorismo, quiso cautelar como el “abandono voluntario de la actividad delictiva”, expresión que en Italia generó agrias discusiones. Véase: CUERDA-ARNAU, Ma. Luísa, “Atenuación y remisión de la pena en delitos de terrorismo”, publicaciones del Minis-terio de Justicia y del Interior, Madrid, 1995, ps. 403 y ss.

(32) Tres son las funciones de la pena según Nietzsche. La primera nos interesa de momento: el pago de un im-puesto al Estado para recibir protección ante la venganza de los particulares. La tercera, la guerra, será objeto de los siguientes capítulos: “Pena como pago de honorario,

che, decimos nosotros, el Estado retoma su con-cepción, por el aspecto negativo: sin la pena, la venganza privada está libre para operar.

Venganza que puede ser honorable, en térmi-nos medievales, como ya se esbozó en el inicio de este ensayo. Para quien dude que tal hipó-tesis sea plausible, basta recordar que el utili-tarismo —esa es su gran falla— es imprudente, porque su eficacia se mide confesadamente por sumas de placer y dolor (33). Y eso justifica mu-chos actos, que personalmente considero abo-minables.

V.3. Hipótesis de desistimiento (o arrepen-timiento) voluntario

Por último, una cuestión más técnica, que no hemos visto en otros autores, es la de pensar la delación como una figura transversal de desis-timiento voluntario o de arrepentimiento eficaz del acto delictivo, que anularía la pena final (por la punibilidad). El desistimiento en la tentativa es figura común en los códigos, que premia a quien, aun cometiendo actos de ejecución de un delito, se arrepienta (34) a tiempo para evitar

estipulado por el poder que protege el infractor contra los excesos de la venganza. Pena como compromiso con el estado natural de la venganza, en la medida en que ra-zas poderosas mantienen todavía ese estado y lo reivin-dican como privilegio. Pena como declaración de guerra y medida de guerra contra un enemigo de la paz, de la ley, del orden, de la autoridad, al que (...) se le combate con los medios que proporciona precisamente la guerra”. NIETZSCHE, Friedrich, “La genealogía de la moral”, Ed. Alianza, Madrid, 2001, p. 104.

(33) Ver las primeras definiciones de Bentham, es-pecialmente en los ítems 5 a 7 del I de sus Principles of morals. BENTHAM, Jeremy, “An introduction to the prin-ciples of moral and legislation”, Burns and Hart-Oxford, New York, 2005, p. 12.

(34) El Código Penal brasileño distingue entre esponta-neidad y voluntariedad, lo que pocas legislaciones hacen hoy. Lo espontáneo es lo voluntario con carga moral posi-tiva. Pero la idea de espontaneidad y de arrepentimiento que pregonan los Códigos modernos dejan poco espacio para la subjetividad. Por ejemplo, en Colombia, el art. 27 del Cód. Penal, sobre la tentativa, trata apenas de volunta-riedad. “Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, (...) si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla”. Nótese que en Colombia no existe el “puente de oro”, que despenaliza toda la conduc-ta. Ya en España, la reforma del Código suprimió el térmi-no arrepentimiento, para que quedara solamente el “de-



que el resultado se produzca. En el caso de la de-lación premiada, el resultado normativo obliga-toriamente se produjo, pues hay crímenes per-fectos, lo que de inmediato contrataría la confi-guración ortodoxa del instituto despenalizador. Sin embargo, nosotros creemos que, mediante el acto de arrepentimiento, se evitan delitos fu-turos: con el desmantelamiento de una banda criminal, habría algo así como un desistimiento diferido en el tiempo. Sería una hipótesis bastan-te interesante para justificarla, pero, para carac-terizarla, tendríamos que vencer al menos tres obstáculos:

(a) Que se ignore la advertencia clásica del instituto, de que los actos ejecutados, anterio-res a la evitación del resultado, son punibles. Es decir, el delator, incluso si evita los resultados futuros, sería punible por las acciones del pasa-do: exactamente los crímenes cuyo perdón, vía la delación, él ruega;

(b) Significa tener por cierto esa prohibición de los delitos futuros, lo que ya hemos visto aca-rrea una serie de ponderaciones; y

(c) Principalmente, significa reconocer el de-recho del whistleblower a delinquir en el futuro, pues solo esa virtualidad puede recompensar hoy un delito que ni siquiera comenzó a ser eje-cutado (35). Como nadie tiene derecho adquiri-do a delinquir exento de sanción, no nos parece

sistir voluntariamente”, en el art. 16.2. Tal como el modelo alemán. Si eso es suficiente para quitar la subjetividad del ‘arrepentirse’ es otra cuestión, que acá no cabe discutir. En Argentina, el Código Penal es concreto al eliminar la pena en caso de arrepentimiento, mientras establece po-sibilidad de pena para tentativa inidónea. Véase art. 44: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando de-sistiere voluntariamente del delito”. Es curioso, como ya se comentó, que la ley argentina, que modifica el Código, lla-ma “arrepentido” al delator —por cierto, utiliza el vocablo 17 veces— pero, al incorporar la necesaria reforma en el Código Penal, no usa esa palabra (ley 27.304). La palabra arrepentido tampoco aparece en la ley 27.482, de 2019, que insiere como tít. VII del Libro Cuarto de la Primera Parte del Código de Procedimiento Penal, aprobado por el art. 1º de la ley 27.063, el título “Colaboración Premiada”.

(35) Así, por ejemplo, una de las causantes del principio de oportunidad, en el Código de Procedimiento Penal de Colombia: “Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, colabore eficaz-mente para evitar que el delito continúe ejecutándose, o que se realicen otros, o cuando suministre información

justo que el Estado anticipe ese delito futuro, compensándolo con el perdón presente de la pena.

Es decir, incluso nuestra hipótesis tiene una serie de dificultades de encuadramiento lógico, pero no es imposible, dada la casi absoluta cer-teza de que una organización criminal come-terá otros delitos mientras no exista un factor externo que se lo impida.

VI. Problema general del acceso a la justicia

Las tres hipótesis anteriores, con sus subdivi-siones, de las más leves a las más graves, deri-van de nuestra primera, general: el acceso del acusado-colaborador a la justicia. Pero ese ac-ceso oculta una contradicción.

Grosso modo, la fisura consiste en el hecho de que, en la práctica, el estado-persecutor no está dispuesto a negociar con cualquiera. Es decir, solo tiene poder para hablar, poder de negocia-ción con el ente público, el particular que con-trola el delito.

Quien negocia con el Estado es quien tiene condiciones de aportar las pruebas y, especial-mente, las informaciones que confieren sentido a aquellas (36). Algunos penalistas afirman que es el líder quien, en general, tiene más informa-ción; yo invierto la afirmación pues me parece más realista que en una organización, el poseer más información es lo que otorga la condición de líder. Desde mi punto de vista, el líder no es aquel al que llega la información, al contrario, las informaciones completas sobre lo fundamental

eficaz para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada” (Ley 906 de 2005, art. 324, nro. 4).

(36) Se plantea la cuestión del ofrecimiento de la prue-ba, para destruir el posible argumento de que, en una organización delictiva entendida como empresa, por ejemplo, un empleado poco cualificado pueda disponer de un dossier, una colección de documentos que haya construido durante algún tiempo, por los papeles (en sen-tido amplio) que pasaban por sus manos. Se trata de una hipótesis poco realista, porque hoy el acceso a los docu-mentos, en este tipo de investigación, es menos complejo: las pruebas que se adelantan en los sistemas informáticos los recogen con gran facilidad. Lo importante es cómo dar sentido a ellas: qué significan las anotaciones, dónde es-tán las cuentas, todo aquello que, en general, solo cono-cen los que ocupan la cima de la pirámide criminal.



de lo que ocurre en una empresa criminal (o, en el caso de willful blindness, la ceguera delibera-da, al menos de quien las tiene) constituyen uno de los criterios para que un sujeto sea líder. El dominio depende de la información.

Encontramos ahora problema intrincado del derecho penal, que no es tan difícil de supe-rar —en función de lo que precisamos— si recu-rrimos al sentido común de justicia. En materia de autoría y participación, tanto en los miles de páginas de doctrina, como en la ley, siempre se mencionará la hipótesis de una pena incremen-tada para aquellos que, en delitos en que exista más de un agente, dirigen la participación. Esta práctica de castigar al líder (37), es casi de senti-do común, como también la de criticar acremen-te los juicios que terminan con la condena de los ejecutores y la absolución de los mentores de un delito.

Es precisamente ese sujeto-comandante quien tiene la mercancía que le autoriza a ne-gociar con el Estado, en busca del perdón. Y esto desequilibra nuestra hipótesis de que la delación premiada es la realización del sueño democrático de rediscusión del contrato social con el Estado, pues se trataría de una democra-cia oligárquica: quien tiene poder de negocia-ción puede discutir los efectos de la ley penal respecto de su propio delito.

Si el sistema democrático se equivoca en pun-to a la jerarquía de las relaciones entre miembros de una misma organización, fracasa aún más cuando lo hace respecto de todos los ciudada-nos. Porque cualquier ciudadano puede perpe-trar un delito, pero solo aquellos que cometen los más graves serán llamados por el Estado a recibir perdón (38). Aunque se aceptara la hipó-

(37) Así, el texto del delito de Rebelión, en el Código español de 1995: “1. Los que, induciendo a los rebeldes, hayan promovido o sostengan la rebelión, y los jefes prin-cipales de esta, serán castigados con la pena de prisión de quince a veinticinco años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo; los que ejerzan un mando subalterno, con la de prisión de diez a quince años e inhabilitación absoluta de diez a quince años, y los meros participantes, con la de prisión de cinco a diez años e inhabilitación es-pecial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años”.

(38) Tratamiento diferenciado no es sencillamente (que ya no sería poco) ofender el principio de la igual-

tesis irreal de que las leyes sobre delación, en el mundo, no tuviesen que ver con los delitos de or-ganización criminal, esta es una premisa del ins-tituto. El individuo que hurta carteras en el cen-tro de una metrópoli lamentablemente ya está acostumbrado a no acceder siquiera al Estado-juez, ya que sus condiciones financieras jamás le permitirán alcanzar tribunales superiores. El whistleblowing, para él, perpetuará la injusticia, o al menos no le alterará el paisaje: también se le hallo inalcanzable, porque él no pertenece a una banda a la que pueda delatar; si acaso la tiene, sería una banda de carteristas no atrae el interés del prosecutor para proponer cualquier tipo de bargaining, de flexibilizar la dura ley.

Aunque los tiempos cambien, en ese rapone-ro de carteras siempre habrá algo de Fabiano, nuestro campesino de la literatura brasilera: sin condición de interlocución con el Estado, será sumiso al castigo, porque no tiene demasiadas opciones (39). Así, las autoridades encargadas de la persecución criminal solo quieren dialogar

dad. La cuestión es que la desigualdad fomenta el delito, porque demuestra que el sistema punitivo es débil en sus cimentos. Sobre el tema, véase RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás, “La justicia penal negociada: experiencias de de-recho comparado”, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1997, p. 107 (véase, infra, Cap. x nro. 4, espe-cialmente último párrafo).

(39) Garro Carrera plantea la cuestión de que solo la prevención general justifica la reducción de la pena: “Sin embargo, si el infractor, antes de saberse descubierto, emprende el camino contrario, presentándose ante las autoridades y confesando su delito, esta conducta, más allá de la utilidad que pueda deparar a la Administración de Justicia por motivos pragmáticos o de eficiencia, des-plegará un efecto de revocación parcial de su decisión de lesionar el bien jurídico. La alteración de la confianza en el respeto a las normas básicas de convivencia que deriva de todo delito, y la consiguiente turbación que crea en la sociedad, se calma en cierto grado si el sujeto confiesa, y que la declaración autoinculpatoria implica la dispo-sición a cargar con las consecuencias correspondientes, lo cual supone un cambio de escenario con respecto a la habitual necesidad de declarar la responsabilidad e im-poner la sanción ante la resistencia del sujeto. Y es preci-samente ese significado comunicativo de la confesión el que sosiega o pacifica la generalidad, y lo que justifica y requiere la imposición de una sanción más leve”. GARRO CARRERA, Enara, “Atenuantes de reparación y de confe-sión: equívocos de la orientación utilitarista”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 105. En sentido parecido sobre el fundamento de la prevención general, GARCÍA PÉREZ, Octavio, “La punibilidad en el derecho penal”, Ed. Aranza-di, Navarra, 1997, p. 210.



con quienes idean y dirigen las grandes empre-sas delictivas. Estos son los felices invitados a la cena con el Estado, en que se rediscutirán los tér-minos del castigo.

VII. La hipótesis del comandante-delator

La cuestión general de la falta de acceso a la justicia en ese diálogo con el Estado supone una última contradicción que tenemos que puntua-lizar, que tiene que ver con la técnica del dere-cho penal. Se trata del enfrentamiento entre el castigo mayor para el comandante de la orga-nización criminal —determinado por ley— y el acto de delación.

Nótese que, desde una perspectiva utilita-rista, la delación debe servir para algo. ¿Y para qué sirve? Por regla general, para ponerle el guante al jefe de la cuadrilla. Para conseguir pruebas contra el que lidera la organización. Y esa búsqueda del organizador, por derrumbar al jefe, no deriva solo de la no-fungibilidad de ese comandante, con el temor de que su mera presencia, cual Cid del mal, le dé ánimo a toda la criminalidad, sino por la razón dogmática de que la ley reprueba al líder, que es por tanto, el autor del mayor injusto y como tal, tiene que ser perseguido prioritariamente.

Pero imaginemos la hipótesis de que el pro-pio jefe de la banda, aquel que creó el mayor esquema criminal, desee presentarse como arrepentido. Ese en quien, como ya hemos mencionado, converge toda la información so-bre la organización ilícita. ¿El Estado aceptaría la delación?

Surge el dilema: por un lado, él tiene derecho a ese diálogo, garantizado por la ley (40). Y, ob-

(40) La ley mexicana prevé que el agente debe aportar información contra los jefes de la organización, pero esto no resuelve el dilema de todo, porque no se prohíbe que el capo de la organización aporte pruebas contra otros que, aunque ejerzan liderazgo, lo hacen en posición jerárqui-camente menor que la del delator. El texto de la ley mexi-cana dice así: “(III). Cuando durante el proceso penal, el indiciado aporte pruebas ciertas, suficientes para senten-ciar a otros miembros de la delincuencia organizada con funciones de administración, dirección o supervisión, la pena que le correspondería por los delitos por los que se le juzga, podrá reducirse hasta en una mitad, y (IV). Cuan-do un sentenciado aporte pruebas ciertas, suficientemen-

jetivamente, es quien más información puede aportar al Estado. Cuantitativamente, entregará más personas, que cometieron no pocas injus-tos, pues sabe mucho sobre sus subordinados.

Por otra parte, la delación del jefe destruye la naturaleza del instituto por dos razones: (a) des-de la perspectiva moral, más evidente, traiciona a quienes él mismo incitó al delito. Su traición es duplicada (41), lo que debería considerarse como un obstáculo a la delación. Pero la pers-pectiva moral aquí se supera; (b) cuestión prin-cipal es que la misma perspectiva utilitarista aca-ba corroída: si la naturaleza, al menos histórica, del whistleblowing es permitir la consecución de pruebas para alcanzar al líder, la lógica se pierde cuando el mismo líder es el delator.

Sin embargo, del doble enfrentamiento prin-cipiológico de la hipótesis, la experiencia brasi-leña, importante en este estudio, demuestra que ya hubo casos (42) de aceptación de delación premiada del líder de la trama corrupta, que recibió perdón judicial casi absoluto, lo que no nos parece justificable, por cualquiera de los as-pectos aquí planteados. Si, aun, se tratase de un país en que la responsabilidad penal de la per-sona jurídica estuviese ampliamente aceptada, como es el caso sin ir más lejos, de España (43),

te valoradas por el juez, para sentenciar a otros miembros de la delincuencia organizada con funciones de adminis-tración, dirección o supervisión, podrá otorgársele la re-misión parcial de la pena, hasta en dos terceras partes de la privativa de libertad impuesta”. (Ley contra Delincuen-cia Organizada, de 1996, art. 35).

(41) Al decir que la traición se duplica, el acto inmo-ral se multiplica por cuatro: 1) cooptar a los individuos para cometer el crimen, dándoles seguridad; 2) cometer el crimen; 3) delatar a los compañeros con quienes pactó silencio; 4) el agravante de que los delatados no son meros compañeros, sino individuos a quienes el propio delator los había llevado a delinquir, prometiendo fidelidad y co-brando la fidelidad ajena, como líder.

(42) En el caso brasileño, un importante empresario denuncia al Presidente de la República. El problema está en que el empresario parece ocupar un puesto más alto que el Presidente, en la trama criminal. Es decir, aunque el Presidente sea en el país la máxima autoridad, en la tra-ma criminal estaba por debajo del empresario, según nos parece. Claro que esto es algo muy discutible.

(43) Se trata del complejo art. 31 bis del actual Cód. Penal español. En Argentina, en diciembre de 2017 se sancionó la ley de Responsabilidad Penal (27.401) de las personas jurídicas, si bien solo aplicable en casos de co-



se podría pensar que el individuo-líder, por más que sea el capo de su organización, sería menor que la corporación, aquella too big to prosecu-te, demasiado grande para acusarse. Pero serían casos excepcionales, incluso para quien admite la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Hay intentos de solución legislativa, como en el ordenamiento mexicano o en el peruano (44)

que, con norma específica sobre el tema, excluye la posibilidad de que los jefes de grandes organi-zaciones sean beneficiados por su buena volun-tad en delatar, solución que se inspira en la expe-riencia, bastante rica, de la legislación referente a los lenience programs. De la misma forma, el art. 324, parágrafo 1º (45) del Código de Proce-dimiento Penal colombiano (46) y, parcialmente, la ley brasileña, que prohíbe la no persecución por el ministerio público de un delator que sea “el líder” de la organización criminal (47), aun-

rrupción, concusión e informes falsos (véase art. 1º) que se refiere a la “colaboración eficaz” en su art. 16 y ss.

(44) Art. 7º de la ley 27.378 de 2000.

(45) “En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podrá aplicarse el principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suminis-trado elementos para su realización”.

(46) Al respecto, y según la experiencia práctica de Colombia, véase el comentario de Ramírez Barbosa: “En definitiva, la aplicación del principio de oportunidad como instrumento de política criminal en la lucha contra el crimen organizado puede evidenciar avances en la de-tección y sanción de delincuentes que cometen este tipo de conductas. No obstante, su aplicación queda restrin-gida a quienes no ostenten los niveles de organizadores y promotores. Tal y como se consagra este principio en el ordenamiento jurídico colombiano, su alcance no es muy amplio para la lucha contra el crimen en gran escala (...)”. RAMÍREZ BARBOSA, Paula A., “Estrategias político-criminales en la persecución y sanción de la criminalidad organizada. El modelo de Colombia en ese ámbito”, en CALLEGARI, A. L. (ed.), Crime Organizado, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2016, 2ª ed., p. 161.

(47) Se trata del art. 4º, § 4º, inc. I de la ley 12.850 de 2013: “§4o Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o cola-borador: I - não for o líder da organização criminosa; II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo”. La ley de Uruguay no hace alusión exclusi-va a ello, basta que “el colaborador abandone la activi-dad delictiva o la asociación ilícita a la que pertenece” (ley 19.574, art. 63). De modo parecido es el nuevo texto del Código Penal de Argentina (art. 41 ter), que solo exi-ge que el colaborador impida nuevos delitos, sin hablar de posiciones jerárquicas: “Para la procedencia de este

que no disponga lo mismo respecto de la despe-nalización por perdón judicial.

VIII. Conclusiones

Nuestra conclusión principal está en el entor-no de que la delación premiada no trae la carac-terística de ser una aplicación democrática del Derecho Penal, como una innovadora forma de participación popular. Si se plantea esa hipótesis de diálogo directo con el Estado, hay que tener en cuenta que ese acceso es selectivo: el Estado no habla con quien le pide una cita, sino con quien tiene el poder de convocarle. Además, como se ha visto, es posible que, si el instituto se extiende o se aplica en extremo, tendremos ciu-dadanos que dan órdenes al Estado, por encima de su poder, cual Übermenschen que, como el personaje Soprano, determinan que el Estado re-coja su basura, y otros, siempre oprimidos, como un ciudadano provinciano que ni siquiera sabe cómo dirigirle la palabra. Esto no nos parece que sea exactamente la materialización del sueño democrático.

En ese sentido, enumeramos conclusiones:

1. La hipótesis de que el Estado perdone el de-lincuente porque este le ofrece pruebas de amis-tad futura con el derecho es falsa, por algunas razones:

(i) porque el Estado, por regla, no es misericor-dioso y, menos aún

(ii) creerá en recuperar la amistad de aquel que, al delatar, muestra que la desprecia absolu-tamente como valor;

beneficio será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; re-velar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o conocer el paradero de víctimas privadas de su liber-tad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo”.



(iii) el juez no puede, sin embargo, confundir-lo con la actuación del whistleblower en senti-do estricto, que, al denunciar delitos, especial-mente en el ámbito corporativo, muestra jamás haber estado de acuerdo con su comisión. Eso indica un reproche menor de su acto ilícito an-terior (si existió), que puede haber ocurrido por presiones externas cercanas a la coerción. En el campo de lo que el derecho llama inexigibilidad de otra conducta, es posible inclusive la exen-ción de pena.

2. Esa hipótesis tampoco funciona porque la delación, en la práctica, no obra en casos de de-litos violentos. Los miembros de las organiza-ciones criminales armadas, en América Latina, jamás recurrirán a esa medida, porque saben que el clan les aplicará la pena capital. La prevención general negativa que supone la tradición del ajus-ticiamiento es, entonces, más que efectiva.

3. Podría darse una hipótesis más macabra: que (i) el Estado haya planeado no negociar en los casos de crímenes en los que haya violencia. Por eso admite la delación por whistleblowers de delitos violentos, al suponer que serán una fuen-te de peligro anulada por su el propio clan. Tiene sentido, ahí, la afirmación de Nietzsche, (ii) por la cual la pena puede significar un impuesto que cobra el Estado para librar al ciudadano de la ven-ganza privada: a contrario sensu, al negar la pena, el Estado quiere que obre la venganza privada.

4. Consideramos que la delación podría con-figurarse como el anuncio de la figura penal del desistimiento voluntario. El problema de esta concepción, sin embargo, está, entre otros, en reconocerle al delator el derecho a delinquir en el futuro, pues esa hipótesis autorizaría el perdón anticipado de la pena.

5. El Estado solamente negocia con quien tie-ne poder de palabra. No negocia con el Estado quien quiere, sino aquel que puede:

(i) negocian con el Estado quienes tienen más información sobre la organización criminal, ge-neralmente sus jefes;

(ii) el Estado no se moviliza para resolver pe-queños crímenes, por lo que solo quien comete delitos que tienen alto impacto accederá al diálo-go del plea bargaining;

(iii) tiene poder de palabra quien consigue amenazar al Estado. Entonces, cuando el poder público se presta a negociar con el delito, ya es un perdedor, porque se ve obligado a flexibilizar un ordenamiento originariamente construido para seguir el principio de la obligatoriedad y de la iso-nomía.

6. El Estado jamás debe aceptar delación pre-miada de aquel que dirige la organización. No solo porque moralmente es más criticable, sino porque su histórico papel utilitarista también se corroe. El propósito de la delación es alcanzar pruebas contra el líder, no absolverlo a costa del castigo de aquellos a quien el propio líder había motivado al delito.

7. Hay que tener cuidado con los eufemismos que solo intentan hacer más fácil la adaptación del utilitarismo a la cultura latina, que reprocha la traición: la “delación” no es una sencilla “cola-boración”, y la única forma de admitir la delación premiada de modo coherente a nuestra sistemáti-ca legal es como forma de comportamiento posde-lictivo positivo. Un comportamiento posterior a la consumación del delito que, por su utilidad especí-fica, merece la disminución o anulación de la pena.


Cómo la corrupción llevó las cámaras arbitrales a los programas de compliance

POR CLAUDIA CRISTINA BARRILARI (*)

Sumario: I. Consideraciones iniciales.— II. Corrupción, derecho pe-nal mundial y normas supranacionales.— III. Corrupción y arbitraje: posibles encuentros.— IV. Algunas respuestas y conclusiones.

I. Consideraciones iniciales

Si la jurisdicción de cada país pudiera estar re-presentada por un barco que navega en alto mar, el arbitraje sería un barco pirata, sin un puerto de origen o destino, navegando bajo la fuerza del viento de la voluntad privada que lo impulsa. La metáfora utilizada por un distinguido profe-sor de procesal civil, destaca la autonomía de la voluntad de las partes y la gran libertad otorgada a las partes que eligen el arbitraje como un me-dio para resolver conflictos aparte de la justicia pública y de sus deficiencias, como la lentitud y el exceso de burocracia.

La jurisdicción, como poder estatal respon-sable de la realización de la justicia y la paci-ficación social, empieza a resultar insuficiente para proporcionar respuestas satisfactorias al grupo social. Esto establece medios más am-plios y abiertos para la resolución de conflic-tos y el acceso a la justicia. En este sentido, el arbitraje es seguramente una técnica privada de resolución de disputas, que integra, junto con los medios consensuales de conciliación y mediación, lo que se llama sistema “múltiples-puertas”.

Los litigantes pueden elegir a las personas que serán juzgadas, quienes a su vez reciben sus po-deres de una convención privada sin interven-ción estatal. La decisión por tomar, basada en la convención privada, es tan efectiva como una sentencia judicial. Los conflictos que pueden estar sujetos a esta técnica de solución de con-

troversias son los derechos patrimoniales dispo-nibles (1).

En el arbitraje, el gran protagonismo confe-rido a las partes no las elimina de la necesidad de observar reglas éticas. En más de una fase, es necesario que las partes del arbitraje basen su conducta en la ética y la buena fe.

Al principio, la doctrina resalta la necesidad de que la parte no perturbe los procedimientos arbitrales, presentando obstáculos innecesarios a la constitución del tribunal arbitral o, ante una decisión arbitral insatisfactoria, busque sin mo-tivación la anulación de la sentencia que no sea favorable para ella (2).

Sin embargo, la tutela global anticorrupción que se desvela hoy, permite que la preocupación ética, desde otra perspectiva, abra el camino para que se tengan en cuenta los compromisos gene-rales contra la corrupción en todas sus formas. En este sentido, los tribunales y los acuerdos de arbi-traje pueden incorporar expresamente cláusulas que demuestren un cumplimiento previo de los parámetros anticorrupción.

(1) Véase CARMONA, Carlos A., “Arbitragem e pro-cesso: um comentário à Lei 9307/96”, Atlas, São Paulo, 2009, p. 39. Con respecto a la disponibilidad de la ley, el autor resume que: “são arbitráveis as causas que tra-tem de matérias a respeito das quais o Estado não crie reserva específica por conta do resguardo dos interes-ses fundamentais da coletividade, e desde que as par-tes possam livremente dispor acerca do bem sobre que controvertem”.

(2) Véase MAGALHÃES, José Carlos de, “A ética das partes na arbitragem”, Revista do Advogado, 119, Asso-ciação dos Advogados de São Paulo, abril de 2013.

(*) Doctora en derecho penal por la Universidade de São Paulo. Máster en derecho penal por la Pontifícia Universi-dade Católica de São Paulo. Abogada en São Paulo, Brasil.



Los procedimientos de arbitraje hacen grandes formas financieras en varios contratos económi-cos. Los altos valores involucrados en los contra-tos, y su naturaleza desregulada, proporcionan un entorno propicio para las desviaciones éticas y legales. Desde esta perspectiva, el propósito de este trabajo es presentar un posible nuevo campo en el que los programas de compliance pueden ser una herramienta importante para el cum-plimiento ético y regulatorio.

II. Corrupción, derecho penal mundial y normas supranacionales

La corrupción actual es una plaga generalizada entre las transacciones comerciales, las relacio-nes políticas, los asuntos gubernamentales y los asuntos corporativos. Un mal que genera des-igualdad, que en el ámbito corporativo conduce a una competencia desleal y perjudica a la fuerza laboral. La corrupción es un fenómeno complejo que puede entenderse desde diferentes ángulos, sin embargo, se destaca en el campo del dere-cho penal. Esto, a su manera, sufre el influjo de la globalización que, en consecuencia, lo lleva a un proceso de internacionalización. En otras pa-labras, estamos hablando de una ley penal glo-bal, y en este contexto, las regulaciones estatales tradicionales ya no son efectivas para combatir la criminalidad moderna.

Hoy, se enfrenta un mundo globalizado, un co-mercio internacional sólido, empresas transna-cionales que negocian más que el PIB de muchos países, en resumen, una serie de características que modifican o influyen en el derecho penal de cada país, ya que hay una tendencia que espera que los países protejan armoniosamente, de ma-nera ordenada, los crímenes que sacuden la eco-nomía mundial.

Una de las consecuencias más significativas de este proceso es que el derecho penal está aho-ra bajo la influencia de las recomendaciones de organizaciones internacionales, especialmente la Convención de la OCDE contra la corrupción. Además de estructurar tipos penales y sanciones, se impone al derecho penal pensar en una posi-ble respuesta que pudiera combatir más eficaz-mente la corrupción. Así, con las influencias de regulaciones supranacionales, de las recomen-daciones de organizaciones internacionales, es-pecialmente la Convención de la OCDE contra la

corrupción, la lucha contra la corrupción paso a contar con los programas de cumplimiento, con los mecanismos de autorregulación (3).

Junto con la regulación tradicional impuesta a los ciudadanos y las empresas, está surgiendo una nueva tendencia basada en mecanismos de autorregulación. La misma apertura que redise-ña la economía global y el papel regulador del estado les da a las compañías cierta proactividad hacia ciertos intereses públicos, así como valores éticos y sociales.

Si, por un lado, esta influencia en el derecho penal puede conllevar un cierto riesgo de au-mentar el enforcement penal, existe, por otro lado, una posible apertura para pensar en sistemas preventivos cuyo objetivo regulador sea fomentar una cultura de adecuación, disuadir la comisión de irregularidades que no sean por la represión.

III. Corrupción y arbitraje: posibles encuen-tros

En su origen, la corrupción era un tema res-tringido a la administración pública y tenía como objeto la protección del interés público, la pro-tección de los negocios realizados por el Estado en nombre del interés público protegido. El dina-mismo establecido en las relaciones comerciales internacionales, junto con un interés oculto en mantener condiciones equilibradas entre países, fueron los impulsores de un movimiento interna-cional anticorrupción.

Si, inicialmente, podría haber dudas sobre la posible relación entre la corrupción, en la com-prensión tradicional del crimen contra la admi-nistración pública y el arbitraje, una técnica para la solución de controversias mediante la cual

(3) Las confluencias entre la corrupción, la autorregu-lación y las influencias de las regulaciones supranaciona-les son el tema de muchos estudios actuales. Se presentan aquí de manera superficial solo para comprender las for-mas en que el arbitraje puede ser una nueva apertura para el cumplimiento y los compromisos anticorrupción. So-bre el tema, ver: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge - SAAD-DINIZ, Eduardo, “Compliance, direito penal e lei antico-rrupção”, Saraiva, São Paulo, 2015. JIMÉNEZ, Luis Arroyo - NIETO MARTÍN, Adán, “Autorregulación y sanciones”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2008. BARRILARI, Claudia C., “Crime empresarial, Autorregulação e compliance”, Sarai-va, São Paulo, 2018.


Claudia Cristina Barrilari

una convención privada otorga poderes de toma de decisiones a ciertas personas, que deciden sobre la base de la convención, sin intervención estatal (4), la tutela global contra la corrupción autoriza que los compromisos generales contra la corrupción en todas sus formas sean llevados al arbitraje.

De las posibles tangenciales entre los dos ob-jetos, la más evidente es cuando se produce co-rrupción en relación con cualquiera de los árbi-tros. En la Ley de Arbitraje brasileña, existe una disposición expresa que equipara a los árbitros con los funcionarios públicos, en el desempeño de sus funciones o debido a ellos, a los efectos del derecho penal. Si los árbitros son tratados como funcionarios públicos, bajo el concepto de derecho penal, al decidir un procedimiento de arbitraje, esto significa que pueden ser respon-sables por el delito de corrupción activa (5).

Normalmente, lo que importa en la doctrina del arbitraje es el estudio de la responsabilidad civil de los árbitros, se dice muy poco acerca de la responsabilidad penal de los árbitros. En el campo de la responsabilidad civil, los árbitros son responsables de los daños causados a las partes en caso de dolo o imprudencia grave. Se discute la posibilidad de que también a los tri-bunales arbitrales se extiende la posibilidad de responsabilidad indirecta por las fallas de los ár-bitros (6). Los tribunales tienden a manifestarse

(4) Véase CARMONA, Carlos A., “Arbitragem e proces-so: um comentário à Lei 9307/96”, Atlas, São Paulo, 2009, p. 15.

(5) Véase VERÇOSA, Haroldo, “Os ‘segredos’ da arbi-tragem”, Saraiva, São Paulo, 2013, p. 75 se refiere expre-samente al delito de corrupción cuando los árbitros son acusados de un delito en el curso de un arbitraje a su car-go.

(6) “Por derradeiro, ainda em tema de responsabilida-de civil, há de ser enquadrada a situação do órgão arbitral institucional: responderá ele também por perdas e danos nas mesmas situações vistas acima? Haverá casos em que esta responsabilidade ficará patenteada por conta do exercício irregular das atividades propostas pelo órgão ar-bitral: falta de indicação de árbitros, indicação de árbitros que não poderiam exercer a função, indicação de árbitros que não preencham as qualificações técnicas previamen-te acordadas entre as partes etc., tudo levando a eventual anulação do laudo ou a retardamento na decisão. (...) Al-guns órgãos arbitrais, à falta de expressa disposição legal sobre o tema, trataram de inserir em seus regulamentos previsões sobre a responsabilidade civil dos árbitros, de

en gran parte por la responsabilidad directa de los árbitros.

Pero incluso en la doctrina del arbitraje se cuestiona la situación del órgano de arbitraje ins-titucional: ¿si también será responsable de los da-ños cuando los árbitros causen daño a las partes por dolo o imprudencia grave?

Hay casos en que la responsabilidad del tribu-nal puede ser más fácil de imputar, por ejemplo, el nombramiento de árbitros que no pudieron realizar la función, el nombramiento de árbitros que no cumplen con los requisitos técnicos pre-viamente acordados por las partes, etc. La anu-lación del informe o la demora en la decisión. Algunos cuerpos arbitrales, en ausencia de una disposición legal expresa sobre el tema, han tra-tado de incluir en sus reglamentos disposiciones sobre la responsabilidad civil de los árbitros, para dejar claro que las consecuencias de cualquier mala conducta no pueden extenderse al cuerpo arbitral

Con respecto a la responsabilidad penal de los árbitros, poco se dice. Sin embargo, es posible pensar que las demandas actuales permitirían a los tribunales adoptar también mecanismos ilíci-tos preventivos para las partes y los árbitros.

Un segundo posible conflicto que puede surgir para los árbitros cuando se enfrentan a ciertas obligaciones a las que están expuestos por esa disposición legal que los equipara a los funciona-rios públicos con fines penales y ciertas caracte-rísticas inherentes al arbitraje, como el deber de secreto al que están sujetos los árbitros, ocurre cuando la sospecha de corrupción recae en cual-quiera de las partes. Si los árbitros sospechan de corrupción, ¿es obligatorio reportar los hechos? En este punto, ¿cuál sería la conducta esperada de los árbitros? El árbitro, ante una irregularidad, corre y denuncia al poder público la sospecha de un delito, ¿una ofensa? Y, por otro lado, ¿la omisión del árbitro en hacer eso constituiría una mala conducta?

Por la lógica del interés público, si los árbitros enfrentan alguna sospecha de ilegalidad en los

modo a deixar claro que as consequências de eventual desvio de conduta não poderão ser estendidas ao órgão arbitral”. CARMONA, ob. cit., p. 266.



procedimientos o, en el desempeño de una de las partes en la disputa, deben informar los he-chos a la autoridad pública. Sin embargo, en la lógica del interés privado, que apoya el arbitraje, no parece tener sentido que el árbitro deba vio-lar su deber de secreto y confidencialidad al en-contrar cualquier disfuncionalidad (7).

Existe un conflicto que se presenta al equipa-rar a los árbitros con los funcionarios públicos con fines delictivos y las características intrínse-cas del arbitraje, el arbitraje es confidencial y pri-vado, su información no es pública y no se debe divulgar a terceros. ¿La comunicación indebida o sin elementos más seguros al Ministerio Públi-co Fiscal, violaría la confidencialidad? Pocos son los autores que se expresan de una manera más concreta en la doctrina brasileña sobre este con-flicto. De hecho, se debe enfatizar que los árbi-tros deben ser muy cuidadosos al abordar asun-tos delicados como sospecha de delito y deben respetar la naturaleza privada del arbitraje tanto como sea posible. Para Muniz, la mejor solución sería renunciar al árbitro (8).

Otra posible forma de reunión entre el arbitra-je y la corrupción ocurre cuando hay corrupción en los negocios llevados a cabo por la empresa, fuera del alcance del arbitraje. Por ejemplo, cier-to contrato conducido al arbitraje puede sufrir alguna consecuencia de una posible sanción o un posible acuerdo de colaboración hecho por la empresa en materia de corrupción, como en los ejemplos presentados por el Fordham Interna-tional Law Journal, en que una empresa estaba

(7) “O caráter confidencial da arbitragem pode ser clas-sificado como um dos mais importantes fatores dessa pre-ferência. Na arbitragem, ao contrário do que ocorre com o judiciário, o conhecimento do litígio fica circunscrito apenas às partes e aos árbitros, estes obrigados ao sigilo profissional. As provas produzidas, a natureza da contro-vérsia, o seu valor e o seu reflexo na atividade das partes não padecem de divulgação, tal como ocorre com a so-lução judiciária”. MAGALHÃES, José Carlos - BAPTISTA, Luis Carlos, “Arbitragem comercial”, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1986, p. 17.

(8) Joaquim de Paiva Muniz dice que los “árbitros de-vem e devem ser muito mais cautelosos do que os juízes ao praticarem qualquer ato que possa ser visto como im-putando ilícitos criminais as partes. Caso o arbitro se sinta desconfortável, ele pode renunciar à arbitragem. MUNIZ, Joaquim de Paiva, “Curso básico de direito arbitral”, Juruá, Curitiba, 2017, p. 152.

en un dilema sobre el acuerdo alcanzado con el órgano de supervisión (en este caso, la FCPA) y el incumplimiento del contrato que podría resultar en un procedimiento arbitral (9).

En un acuerdo de consultoría, la compañía se da cuenta de las violaciones por parte de sus agentes de las disposiciones contenidas en las le-yes anticorrupción que tenía que cumplir, como la FCPA americana. La compañía utiliza de inme-diato el beneficio legal según la ley de los Estados Unidos y se compromete a tomar medidas inter-nas que pueden prevenir u obstaculizar la apa-rición de nuevos casos. Las medidas incluyen la suspensión del pago a asesores comerciales sos-pechosos de corrupción o sujetos a investigación interna. El consultor, en caso de suspensión del pago o sospecha de irregularidades, sin evidencia concreta, inicia el arbitraje. La compañía enfren-tará un dilema entre lo establecido en el acuerdo hecho con las agencias públicas y la postura de-fensiva que debe adoptar ante el arbitraje enton-ces instituido.

El estudio también señala que los límites de la prueba requeridos para imputar la respon-sabilidad también son cuestionables ya que, en el ámbito penal, la mera sospecha no puede tener el efecto de formar una condena previa. Algunos tribunales arbitrales han reducido el estándar de prueba, permitiendo la introduc-ción de evidencia circunstancial o revertido la carga de la prueba. Otros tribunales, sin embar-go, han dudado en involucrarse en la carga de la prueba.

Se dieron algunos ejemplos caso por caso en el artículo, en uno de los cuales los derechos del reclamante bajo el contrato son nulos debido al soborno, y el acusado debe presentar los hechos y las pruebas relevantes dentro de un período de-terminado. En otro caso, el tribunal arbitral deter-minó que no había pruebas convincentes de so-borno, argumentando que debería haber hechos más que probables.

(9) SCHIMMEL, Daniel - MIRENDA, Anthony - TEWARIE, Shrutih, “Bridging the Cultural Gap in Inter-national Arbitrations Arising from FCPA Investigations”, Fordham International Law Journal, vol. 39, disponi-ble en https://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com.br/&httpsredir=1&article=2449&context=ilj.


Claudia Cristina Barrilari

Es necesario recordar la posibilidad, actualmen-te consolidada en Brasil, de la aplicación del arbi-traje a las disputas que involucran al Estado (10).

Es evidente que la Administración Pública está sujeta a requisitos más estrictos para usar el ar-bitraje. Además, debe recordarse que el riesgo de corrupción en este caso es mucho mayor.

En esta línea de pensamiento, existe un campo claro de aplicación de la llamada ley anticorrup-ción, como se conoce la ley que instituyó en Bra-sil la responsabilidad civil y administrativa para las empresas involucradas en actos de corrup-ción con el poder público. La Ley 12.846/2013 es-tablece sanciones severas para las empresas, sin embargo, en caso de condena, no define adecua-damente los beneficios que se pueden obtener mediante la adopción de mecanismos preven-tivos, los programas de integridad. El párr. VIII del art. 7º de la ley establece: “Se debe tener en cuenta lo siguiente en la aplicación de sanciones: la existencia de mecanismos y procedimientos de integridad interna y auditoría para informar irre-gularidades y la aplicación efectiva de códigos de ética y conducta dentro del alcance de la entidad jurídica”.

Argentina, en línea con las principales legisla-ciones, adoptó la responsabilidad penal de la per-

(10) Según el art. 1º, §1º de la ley 9307/96 “A admi-nistração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos pa-trimoniais disponíveis”. O Estado submete um litígio à arbitragem quando o procedimento arbitral for o mais adequado diante das características próprias do litígio. “Em relação ao Estado, não se trata aqui de indagar qual seria o grau de disponibilidade do direito material envol-vido e nem da —correlata— intensidade que a proteção desse direito merece, especialmente porque essa análise só pode ser feita no caso concreto, mas sim de analisar a correta “adequação” do litígio a ser submetido à arbitra-gem (...) em resumo, o Estado não pode submeter litígios à arbitragem sem que existam fundamentos consistentes para isso, como a complexidade e a celeridade, e tam-bém não podem submeter litígios que envolvam temas de ordem pública, porque não são adequados para isso por vários motivos, dentre eles, porque normalmente não são complexos e também porque o risco de submeter de-terminados litígios à arbitragem “ofende valores sociais ou políticos” que o Estado precisa preservar”. BONICIO, Marcelo José Magalhães, “Arbitragem e Estado: ensaio sobre o litígio adequado”, Revista de Arbitragem e Me-diação, vol. 45, año 12, Ed. RT, São Paulo, abr.-jun. 2015, ps. 167-155-174.

sona jurídica en su reciente ley 27.401/2017, que enfatiza, además del acuerdo de colaboración objetivo y bien definido, la obligación de progra-mas de integridad para las empresas que desean contratar con el Estado, en las condiciones esti-puladas por la ley.

Por lo tanto, se destaca las medidas, tanto de soft law como normativas, que requieren una postura firme contra la corrupción y que pue-den reforzar, en el campo del arbitraje, la necesi-dad de preservar la aplicabilidad de la sentencia dictada en tribunal arbitral. A esto se agrega una disposición expresa en la Convención de Nue-va York, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Aplicación de lau-dos Arbitrales Extranjeros, que establece reglas legislativas comunes para el reconocimiento de los acuerdos o convenios de arbitraje y el re-conocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. Según lo dispuesto en el art. 36 de la Convención, la negativa a reconocer e imponer un laudo arbitral se acepta cuando es contrario a la política pública del Estado. En este sentido, parece apropiado pensar en formas de adaptar lo que se ha propuesto para evitar o reducir el riesgo de corrupción también en el campo del arbitraje.

Desde 2010, el Reino Unido ha estructurado un conjunto efectivo de medidas en su Ley de Sobor-no del Reino Unido (UK Bribery Act) mediante la compilación de una serie de medidas que se pueden implementar en una empresa para la co-rrecta evaluación del riesgo. Las medidas podrían proporcionar dirección a los tribunales de arbi-traje, por ejemplo, la promoción de una cultura de aplicación de la ley debería ser alentada por los tribunales de arbitraje. Los tribunales arbitra-les pueden contener cláusulas que exigen a las empresas que adopten procedimientos de eva-luación de riesgos acordes con la estructura de la empresa o el objeto del contrato en cuestión.

IV. Algunas respuestas y conclusiones

Hace unos años, una de las piedras angulares del cumplimiento legal en el arbitraje es la obser-vancia de deberes éticos estrictos por parte del ór-gano arbitral. En 1987, la IBA publicó las reglas de ética para los árbitros internacionales. En estas re-glas hay un claro énfasis en la necesidad de trans-parencia y el cumplimiento de las normas éticas y legales por parte de los árbitros. La IBA, Interna-



cional Bar Association, hace las Directrices sobre conflictos de intereses en el arbitraje internacio-nal (Las Directrices de IBA son reglas de soft law que han ganado prominencia y aceptación entre muchos que utilizan el arbitraje durante los diez años de su existencia, como método para resolver disputas nacionales e internacionales, como árbi-tros, partes, abogados, instituciones de arbitraje y también tribunales judiciales).

El Código de Ética para Árbitros Internacionales de la IBA confirma la posición de que los árbitros internacionales deberían, en principio, gozar de inmunidad en virtud de la ley nacional. Excepto en casos de dolo o grave imprudencia de sus obli-gaciones legales, pues aclara que ante la falta de respeto del árbitro no se argumenta que las partes perjudicadas les van a demandar en los tribunales internacionales. La sanción por incumplimiento del deber ético es la eliminación del cargo con la pérdida del derecho a remuneración.

La lucha contra el soborno y la corrupción sigue ocupando un lugar destacado en la agenda inter-nacional, y el papel del arbitraje internacional en la asistencia a estos esfuerzos es importante.

Ha habido propuestas para introducir un sis-tema universal para hacer cumplir los principios anticorrupción. Por ejemplo, el Banco Mundial, en colaboración con la ONU, pensó en un “Foro Internacional contra la Corrupción”, que daría ‘un mecanismo de arbitraje internacional que se preocupase por los efectos comerciales de la corrupción y el soborno’. Los académicos tam-bién recomendaron formar un tribunal arbitral que revisara los contratos del sector público y las transacciones comerciales internacionales para identificar la corrupción.

La Cámara de Comercio Internacional CCI, una organización empresarial mundial con participa-ción en la defensa de los intereses de empresas de todos los sectores que se fundó en 1919, hay una red global con más de 6 millones de empresas y asociaciones empresariales en más de 130 países tiene uno de los principales, si no la cámara de arbitraje más importante del mundo.

Desde 2011 la CCI, a través de su Comisión Anticorrupción ha estructurado un conjunto de

medidas para combatir y prevenir la corrupción por medio de una cláusula para ser incluida en contratos por los que las partes se comprometen a cumplir con las Reglas como también a com-prometerse a mantener un programa corpora-tivo de cumplimiento anticorrupción. Llama la atención en la cláusula la adopción de medidas correctivas antes de hablar de sanciones en caso de su incumplimiento.

Para garantizar la continuidad del contrato, si la parte puede intentar remediar la situación, esto puede hacerse a través de la cooperación, una auditoría externa independiente, emitiendo advertencias, terminando los contratos de traba-jo con personas o empleados involucrados en la corrupción, o corrigiendo los efectos económicos negativos en la otra parte de cualquier incum-plimiento comprobado, por ejemplo, ajustando el valor del precio del contrato.

Otra observación de la cláusula de la CCI contra la corrupción establece que la jurisdic-ción por incumplimiento de la Cláusula recae en el tribunal arbitral, sin embargo, “el cum-plimiento puede ser objeto de procedimientos penales paralelos que pueden dar lugar a san-ciones penales u otras consecuencias del dere-cho civil, en particular la responsabilidad por actos ilegales”.

En realidad, es necesario pensar en nuevas formas de aplicabilidad de los programas de in-tegridad, en otras situaciones, como, por ejem-plo, en el arbitraje. Lo importante es promover el cambio de cultura corporativa en todas las situa-ciones. No se puede más aceptar que el compor-tamiento ético sea solo para ponerse de acuerdo con las exigencias normativas de las normativas anticorrupción (11). Si las empresas resuelven fijar un comportamiento ético, debe ser para to-das las instancias negociables, para que sea real y efectivo.

(11) Con toda razón, señala Eduardo Saad-Diniz que “as práticas de compliance são frequentemente reduzidas a mera formalidade para atender a exigências de auto-ridades públicas reguladoras ou fiscalizadoras. SAAD-DINIZ, Eduardo, “Ética negocial e compliance: entre a educação executiva e a interpretação judicial”, Thomson Reuters, São Paulo, Brasil, 2019, p. 125.


Extinción de dominio: un análisis de los distintos modelos

POR AYELÉN TRINDADE Y MATÍAS ÁLVAREZ (*)

Fenómenos como la globalización de la economía han traído consigo beneficios indu-dables para el flujo de capitales alrededor del mundo que permitieron la diversificación de los roles que cada país tiene en el tráfico comer-cial. Con dicho fenómeno han nacido empresas multinacionales cuya producción se encuentra radicada en varios países. También las organi-zaciones criminales se han transformado en grandes multinacionales con asiento en varios lugares moviendo sus capitales ilícitos fuera de las jurisdicciones locales. En algunos casos tie-nen conexiones con los estados donde desarro-llan parte de sus actividades y otras simplemen-te donde bajo el manto de operaciones lícitas lavan activos.

Estas nuevas formas de llevar adelante las empresas criminales, la mayor parte mezcladas con actividades lícitas, han obligado al mundo a pensar nuevas herramientas para desbaratarlas y recuperar los activos ilegales que ellas produ-cen.

Principalmente desde los años 80 se han de-sarrollado Políticas de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, en-tre ellas la Convención de Viena del año 1988, los principios de Basilea de 1989, varias reco-mendaciones de GAFI sobre financiamiento del terrorismo, entre otras nos han traído hasta la norma que vamos a tratar en este trabajo. Todo lo relacionado a las diversas manifestaciones de la criminalidad compleja, se ha convertido en un negocio que genera un volumen de riqueza muy importante. Para luchar contra esta forma ilícita de negocio, una política criminal moder-na y eficaz debe por ello estar también dirigida a privarlos de las ganancias que ingresan pro-cedentes de sus actividades, ello con el objetivo principal de sofocar económicamente a las aso-

ciaciones criminales y desterrarlas definitiva-mente quitándoles su motivación económica.

Sin perjuicio de los proyectos de ley que ve-remos, creemos importante empezar por la ley modelo de Naciones Unidas, ya que la misma da cuenta de lo que a nivel mundial se está pen-sando como una herramienta útil para lograr los objetivos planteados.

La Ley Modelo sobre extinción de dominio de Naciones Unidas (1) brinda lineamientos elementales para la aplicación del instituto en los diversos ordenamientos jurídicos de Lati-noamérica y fija las bases para llevar a cabo el procedimiento, el que considera debe ser inde-pendiente y autónomo de cualquier otro juicio o proceso, resaltándose la necesidad de imple-mentar un procedimiento especial para su apli-cación efectiva y eficiente.

En este orden, la ley entiende que la extinción de dominio es un instituto jurídico dirigido contra los bienes de origen o destinación ilícita producto del crimen organizado, la corrupción, el terrorismo y el tráfico de drogas. Por ello, tra-tándose de un instrumento de política criminal constituye un mecanismo novedoso y una res-puesta eficaz contra dicha problemática, toda vez que se enfoca exclusivamente en la perse-cución de los activos que integran la riqueza derivada de la actividad criminal.

Asimismo, la ley tiene como punto de partida el ejercicio del derecho de propiedad, inheren-te a toda persona, y en esa medida, la extinción de dominio reafirma su aplicación y recono-cimiento al entender que los bienes adquiridos con capital ilícito no adquieren legitimidad ni pueden gozar de protección legal alguna.

(1) Disponible en https://www.unodc.org/documents/legal-tools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf.(*) Graduados y docentes de la Facultad de Derecho, UBA.



La norma consta de nueve capítulos y es de carácter regional debido a que fue diseñada conforme la tradición civil de los países lati-noamericanos, de allí la iniciativa de adoptar el nombre de “extinción de dominio”, toda vez que se trata de la denominación más común.

Así, en el primer capítulo se brindan los con-ceptos elementales referentes a la temática, se fijan los diversos presupuestos de procedencia de la extinción de dominio y los principios que regirán el proceso. En este sentido, establece que el instituto será imprescriptible, que se pre-sume la buena fe en la adquisición y destina-ción de los bienes, y que la aplicación de la ley será de carácter retroactivo, es decir, que la ex-tinción se declarará con independencia de que los presupuestos de procedencia hayan ocurri-do con anterioridad a la vigencia de la norma.

La extinción procede sobre los bienes trans-mitidos por causa de muerte (herencia) y no será oponible ningún acto jurídico sobre los bienes salvo los derechos de los terceros de buena fe. Asimismo, tampoco resulta proce-dente la reserva bancaria, cambiaria, bursátil y tributaria, ni se impedirá el acceso a las bases de información.

El segundo capítulo se aboca a las garantías procesales y hace saber que siempre serán res-petados los derechos reconocidos en la Cons-titución y los diferentes instrumentos interna-cionales que resulten inherentes por su natu-raleza. En lo que respecta al marco propio del procedimiento, destaca que todas las actuacio-nes que limiten derechos fundamentales serán adoptadas previa orden judicial y que su peti-ción deberá siempre encontrarse debidamente fundada.

En cuanto al sujeto afectado, que sería quien se halla sometido a proceso en virtud de invo-car un derecho real sobre alguno de los bienes, se fijan los derechos que le asisten, entre los que se destaca el tener acceso al procedimien-to, conocer los hechos y fundamentos que sus-tentan el proceso, presentar, solicitar y contro-lar la prueba, controvertir las pretensiones en su contra y renunciar a un debate probatorio a fin de optar por una sentencia anticipada, es decir, llegar a algún tipo de acuerdo con la par-te acusadora.

Asimismo, podrá acreditar el dictado de una sentencia favorable que tenga efecto de cosa juzgada por identidad, objeto y causa.

El tercer capítulo hace referencia a los recur-sos que poseen las partes del proceso respecto de las diferentes resoluciones adoptadas, resal-tándose que solo procederán los recursos de re-posición y apelación. Así, se indican los presu-puestos de procedencia de cada uno, el trámite que se llevará a cabo, el modo en que deberán realizarse las notificaciones y los términos para recurrir.

El cuarto capítulo detalla el procedimiento en su totalidad, el cual consta de una fase inicial o preprocesal, en la cual la autoridad competen-te deberá realizar todas las tareas investigativas tendientes a individualizar los bienes, sus titu-lares, constatar la ilicitud de su procedencia, etc. Todas esas actuaciones serán de carácter reservado hasta la notificación de la pretensión de extinción de dominio o la materialización de las medidas cautelares dispuestas sobre los bienes.

Durante esta etapa, la autoridad competen-te, podrá utilizar cualquier medio probatorio y todas las técnicas de investigación que estime necesarias, tales como entrega vigilada, opera-ciones encubiertas, intervención y grabación de toda clase de comunicaciones privadas, vi-gilancia electrónica, siempre que se garantice el respeto de derechos fundamentales.

Cuando fuere necesario y urgente asegurar algún bien, podrá solicitar el dictado de las respectivas medidas cautelares. Una vez mate-rializada la medida deberá resolver dentro de los cuatro meses siguientes si archiva la inves-tigación o procede a formular su pretensión de extinción de dominio. El archivo no tiene valor de cosa juzgada, por lo que, frente a nuevos ele-mentos de prueba o información, la investiga-ción podrá ser reabierta.

La pretensión de extinción debe contener expresamente los argumentos de hecho y de-recho que fundamentan los presupuestos de procedencia, la exacta identificación, localiza-ción y ubicación de los bienes, las pruebas en las que se apoya la pretensión, la solicitud de las diligencias necesarias, la información sobre las


Ayelén Trindade y Matías Álvarez

medidas cautelares dispuestas, todos los datos que se posea sobre el titular del bien y su vín-culo con los mismos, y la enunciación de las actuaciones adelantadas en la etapa de investi-gación que deberán mantenerse en secreto.

Una vez presentada la pretensión el juez a cargo deberá resolver si la admite o la devuel-ve para que se subsanen los defectos que po-sea, por auto fundado, y en caso de aceptarla, deberá resolver sobre las medidas cautelares dispuestas, su ejecución, la reserva de las ac-tuaciones y notificará a las partes de la preten-sión.

Luego de la notificación, se fijará fecha para la celebración de la audiencia preparatoria, en la que se definirá todo lo relativo a la compe-tencia, nulidades, impedimentos y recusacio-nes; se verificará la legitimación e interés de las partes y se resolverán los recursos que se hayan interpuesto.

Durante el desarrollo de la audiencia las partes ofrecerán la prueba, podrán modificar sus solicitudes probatorias, proponer y/o pre-sentar convenciones probatorias y plantear la celebración de acuerdos conforme el régimen constitucional y legal del país.

Por su parte, el juez decidirá sobre la admi-sibilidad de los elementos probatorios y fija-rá fecha para la realización de la audiencia de prueba y alegatos, en ella, se producirá la prueba y las partes expondrán sus argumentos de hecho y derecho para sustentar sus posi-ciones. En función de lo que surja de dicha au-diencia, el juez deberá dictar sentencia, contra la que solo procederá el recurso de apelación.

La sentencia deberá estar debidamente fun-dada y contener una valoración de los hechos y la prueba presentada; la correcta identificación de los bienes y de los afectados (titulares) y la declaración motivada de procedencia o no de la declaración de extinción de dominio.

En otro sentido, una vez admitida la preten-sión, la autoridad competente podrá solicitar el retiro de la misma cuando sobrevengan ele-mentos de juicio que desestimen sus funda-mentos. De encontrar fundada la petición el juez levantará las medidas dispuestas y dicta-

rá el archivo definitivo de las actuaciones con efecto de cosa juzgada.

El capítulo quinto se refiere a las pruebas y los medios para producirla, resaltándose que se va-lorará la misma conforme las reglas de la sana crítica y que la carga de la prueba será dinámica para las partes.

Luego el capítulo sexto trata sobre las nuli-dades y en ese orden se especifica que entre las causales de procedencia se encuentran la falta de competencia, la inobservancia sustancial del debido proceso y la falta y/o defectos en las no-tificaciones.

El capítulo séptimo establece los lineamien-tos esenciales para la administración y destina-ción de los bienes obtenidos a través de la extin-ción de dominio a fin de preservarlos y mante-ner su productividad y valor.

En este sentido, las Naciones Unidas reco-miendan la creación de un organismo estatal creado a esos fines que tenga amplias faculta-des de administración y que se encuentre auto-rizado a realizar ventas anticipadas de bienes o a celebrar contratos de diversa índole tendien-tes a preservar los bienes o mantener su pro-ductividad.

Asimismo, se determina que esos bienes se-rán destinados a financiar programas de aten-ción y reparación a las víctimas de delitos, de prevención de actividades ilícitas, los gastos procesales irrogados por el proceso de extin-ción y compartir con los otros Estados que ha-yan prestado cooperación en el procedimiento.

El anteúltimo capítulo se aboca a la coope-ración internacional en esta temática, estable-ciéndose el deber de cooperación como regla básica en función de los diferentes convenios internacionales suscriptos y determina como debe llevarse a cabo el trámite de solicitud. En este orden, la ley modelo afirma que las solici-tudes de otros Estados deben tener la misma prioridad que los procedimientos de extinción internos.

Finalmente, el capítulo noveno fija el deber de información que tiene todo servidor público que conozca sobre la existencia de bienes que



puedan ser objeto de extinción de dominio y que el particular que suministre información que contribuya a la obtención de evidencias o pruebas para la declaración de extinción, podrá recibir una retribución equivalente a un por-centaje del producto que el Estado obtenga por la liquidación del bien o en función de su valor comercial, siendo que ello siempre dependerá de la colaboración prestada y será fijada por el juez en la sentencia.

Ahora con los lineamientos de la ley modelo planteados, analizaremos los diversos proyectos de ley que se trataron en el Congreso de la Na-ción y que por diversas cuestiones aún no han sido sancionados, como así también el decreto de necesidad y urgencia 62/2019 dictado por el Poder Ejecutivo de la Nación el 21 de enero de 2019 (2).

En este orden, el proyecto de ley impulsado por la Coalición Cívica (3), toma como base la ley de Naciones Unidas y designa como autori-dad competente al Ministerio Público Fiscal de la Nación para promover la acción de extinción de dominio.

En cuanto al fuero que debe intervenir esta-blece que deberá ser la Justicia Civil y Comer-cial Federal y que el proceso deberá tramitarse por juicio sumarísimo, por lo que engloba a la extinción de dominio por fuera del ámbito pe-nal.

En cuanto a la administración de los bienes, recomienda la creación del Consejo Federal de Administración de los Bienes de Procedencia Ilícita, que deberá ser un ente descentralizado con autonomía funcional y autarquía financie-ra. Entre sus principales funciones se encuen-tra la administración, conservación y eventual enajenación de bienes, tanto los obtenidos en función de una sentencia de extinción de do-minio como de aquellos sometidos a medidas cautelares.

(2) Disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/info-legInternet/anexos/315000-319999/319068/norma.htm.

(3) HCDN. Expediente 0476-D-2018. “Extinción de do-minio sobre los bienes provenientes de actividades ilíci-tas. Régimen”. Fecha de presentación: 07/03/2018. Dispo-nible en https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/proyecto.jsp?exp=0476-D-2018.

En cuanto al destino de esos bienes o del producto obtenido de ellos, deberá crearse un Fondo de Inversión Social, Prevención de la Drogadicción, Rehabilitación y Lucha contra el Crimen Organizado, dependiente del Consejo Federal de Administración, que a su vez destina-rá esos bienes y fondos a fortalecer la inversión en materia de salud y educación pública, pro-gramas de prevención de adicciones y de asis-tencia, rehabilitación e inserción social y laboral de las personas adictas.

Finalmente, aconseja que el Estado Nacional celebre tratados internacionales de asistencia recíproca para la aplicación de la ley en lo que respecta a la colaboración y a los bienes que se encuentren en el extranjero.

Por el contrario, el proyecto de ley 73/2018 (4), entiende que el proceso de extinción de domi-nio debe tramitar como una acción civil dentro del proceso penal. En este orden de ideas, reco-mienda modificaciones al art. 23 del Cód. Penal que regula el decomiso e incorpora la figura de la extinción de dominio como una de las causales de procedencia.

Asimismo, plantea la incorporación del art. 23 bis en el que expresamente se prevé el instituto como una acción civil dentro del proceso penal que tiene por finalidad extinguir el dominio de los bienes enunciados en el primer apartado del art. 23 del Cód. Penal, en favor del Estado y cu-yas reglas de aplicación al procedimiento serán las de la acción civil conforme la jurisdicción que intervenga en el proceso penal.

La acción de extinción de dominio se halla su-peditada a la vigencia de la acción penal, por lo cual, si en el marco del proceso penal se dicta una sentencia que declare la inexistencia de los hechos a los que se vincularon los bienes, su ati-picidad penal o la ausencia de responsabilidad de la persona vinculada al bien, el perjudicado

(4) Honorable Senado de la Nación. Expediente CD 73/18. “Proyecto de ley en revisión por el que se regu-la la extinción de dominio y la repatriación de bienes a favor del Estado provenientes de actividades ilíci-tas”. Fecha de presentación: 23/08/2018. Disponible en https://www.senado.gov.ar/parlamentario/comisiones/verExp/73.18/S/PL.



por la extinción podrá demandar la indemniza-ción correspondiente en sede civil.

Sin embargo, en el caso de delitos cometidos en flagrancia o cuando se haya comprobado que los bienes fueron instrumento o medio para la comisión del delito o resulten producto de este, pero el imputado no pueda ser enjuiciado por fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otra causal de suspensión o extinción de la ac-ción penal, se habilita la extinción de dominio durante la etapa de investigación sin necesidad de aguardar el dictado de la sentencia en el pro-ceso penal. Lo mismo sucede cuando el propio imputado reconoce la procedencia o uso ilícito de esos bienes.

En caso de muerte del imputado, la acción de extinción procederá contra sus sucesores y de declararse la quiebra del acusado, se interpondrá una vez satisfechos todos los créditos adquiridos a título oneroso por acreedores de buena fe.

Sí los bienes no pudieran ser hallados por di-ferentes motivos o se encontraren fuera del te-rritorio nacional y no se hubiese recibido la coo-peración necesaria, la acción procederá sobre otros bienes de propiedad del imputado por un valor equivalente.

Por su parte, el impulso de la acción se en-contrará a cargo del Ministerio Público Fiscal, quien podrá solicitar todas las medidas cau-telares necesarias para asegurar el desapode-ramiento inmediato de los bienes y el cum-plimiento efectivo de una eventual sentencia de extinción de dominio. En caso de bienes registrables, la acción será promovida contra el titular que figure en los registros y en los no registrables, sobre aquella persona que ostente su posesión.

El proyecto también prevé modificaciones en el Código Procesal Penal, de esta forma solici-ta la incorporación del art. 17 ter que estable-ce que la acción civil de extinción de dominio podrá iniciarse en cualquier momento durante la instrucción del proceso penal y que en dicho proceso no será admitida la prueba confesio-nal.

También, plantea la realización de una au-diencia de carácter multipropósito para resol-

ver la cuestión, la cual deberá ser registrada en su totalidad por medios audiovisuales. Las par-tes, por su lado, alegaran sobre el mérito de la prueba e interpondrán los recursos que crean necesarios, y hablaran solo una vez por el tiem-po que determine el juez, sin derecho a réplica, salvo que se hayan introducido cuestiones no-vedosas o no planteadas con anterioridad.

Las decisiones del juez serán adoptadas de manera verbal en la misma audiencia dejándo-se constancia de ello en un acta y contra dicha decisión solo podrá interponerse recurso de re-consideración.

Además, incorpora el art. 354 bis, por lo que en la misma oportunidad en que se dispone la citación a juicio, de haberse promovido la ac-ción de extinción de dominio, se correrá vista a todas las partes a fin de contestar la demanda e interponer las excepciones, nulidades y recusa-ciones que estimen conducentes, bajo pena de caducidad. Luego, el juez ordenará la produc-ción de la prueba y convocará a una audiencia multipropósito a fin de resolver todas las cues-tiones preliminares y las partes alegarán sobre el mérito de la prueba.

En este orden, se plantea la incorporación del art. 403 bis, que establece que la sentencia de extinción de dominio se dictará de manera simultánea con la sentencia condenatoria o ab-solutoria. La misma deberá contener la funda-mentación de la decisión de manera detallada, el plazo que otorga para su cumplimiento, en caso de ser susceptible de ejecución, y el pro-nunciamiento sobre las costas y regulación de honorarios de los profesionales intervinientes. La misma podrá ser recurrida mediante recur-so de casación y no regirán las limitaciones es-tablecidas por los arts. 461 y 462 del código de forma.

Finalmente, se aconseja la incorporación del art. 479 bis a fin de regular el recurso de revisión frente a sentencias de extinción de dominio an-ticipadas. Solo procederá cuando en el proceso penal se haya declarado la inexistencia del deli-to vinculado con el bien extinguido o la inexis-tencia de esa vinculación. En caso de revocarse la sentencia de extinción de dominio, deberá disponerse la inmediata restitución de los bie-nes y si fue enajenado, se hará entrega del dine-



ro producto de la misma, más los intereses que fije el tribunal.

En lo atinente a la administración de los bienes, la misma deberá quedar a cargo de la Agencia de Administración de Bienes del Esta-do. Su función principal será la administración y conservación de los bienes sometidos al pro-ceso de extinción de dominio, adjudicándole facultades para llevar a cabo esa tarea, como ser, la celebración de contratos para garantizar su productividad o la conformación de fideico-misos públicos, entre otros.

La enajenación, destrucción o donación de los bienes solo podrá ser realizada previa auto-rización judicial.

Como podemos observar, este proyecto deja abierto muchos interrogantes respecto al pro-ceso de extinción de dominio y de ninguna manera se adecua a la ley modelo de Naciones Unidas, toda vez que no se trata de un proce-dimiento independiente y autónomo, sino que se encuentra íntimamente vinculado al proce-dimiento penal y su resolución.

Otro de los proyectos de ley que se han impul-sado desde la Cámara de Diputados es el enca-bezado por el Frente Renovador (5) que sigue los lineamientos de la ley modelo de Naciones Uni-das y si bien establece, al igual que aquella nor-ma, la autonomía e independencia del proceso de extinción de dominio proponiendo su trámite ante el fuero Civil y Comercial Federal.

La acción de extinción también es impres-criptible y retroactiva, considerándola así por no poder consolidarse un derecho real sobre un bien que se adquirió en forma ilícita. Acción que no puede ser evitada por fallecimiento ya que va contra la herencia pero no procede con-tra adquirentes de buena fe, circunstancia que soluciona pudiendo extinguir el dominio de bienes lícitos del afectado de igual valor. Asi-mismo, y en virtud de la autonomía pretendida del proceso, una vez establecida la ilicitud de los bienes se permite el juicio en rebeldía, lo cual dada la relación que existe con el proceso penal aparece como un dato controvertido de

(5) CD 31/2016 de fecha 23 de junio de 2016.

la norma que atenta, a nuestro criterio, con la averiguación de la verdad y la realización de un juicio contradictorio real tal como se pretende.

A pesar de los intentos por separar este pro-cedimiento del proceso penal lo cierto es que ya desde sus primeros artículos [6] hace directa conexión con el proceso penal al referir que la actividades ilícitas que darán lugar a la proce-dencia de la acción de extinción de dominio son los delitos de contrabando, producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precur-sores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737, en el art. 866 del Cód. Aduanero o las que en el futuro las reemplacen, y la orga-nización y financiación de dicho delitos; trata de personas (arts. 145 bis y ter); delitos contra la administración pública (arts. 256 cohecho hasta 272), malversación de caudales públicos y contra el orden financiero (art. 303, 304 y 306) y la agravante prevista en el art. 41 quinquies del Cód. Penal.

Además en reiteradas ocasiones hace alusión al proceso penal, ya sea por referirse al incre-mento patrimonial como fruto de delitos o re-clamar como condición de admisibilidad de la acción de extinción de dominio la verificación por parte del juez del llamado a prestar decla-ración indagatoria del afectado, condición que deja sin efecto en caso de fallecimiento o rebel-día en la causa penal. Inclusive en caso de no existir causa penal, en el mismo art. 23 del pro-yecto de ley se prevé que el juez receptor de la pretensión de extinción ponga en conocimien-to al juez penal y al fiscal en turno de la posible comisión de un delito de acción pública y que si dentro del plazo 180 días no se iniciare acción penal o se llamare a indagatoria, se revocaran las medidas cautelares que se hayan estableci-do respecto de los bienes a extinguir su domi-nio.

La carga probatoria está a cargo de cada una de las partes, inclusive del afectado lo cual, a la vista nuestra constituye un verdadero proble-ma que ni los autores de la ley o sus partidarios dan solución, por un lado es la violación a la garantía constitucional que impide la autoin-criminación forzada que puede significar para el afectado en los procesos penales que se le



siguen o siguieron dado que esta ley se aplica también para causas penales terminadas, por otro, la violación al principio de inocencia ya que se estaría afectando la carga probatoria so-bre la acusación. Aquí debe recordarse que más allá del fuero en que se establezca este proce-dimiento, las implicancias con el proceso penal son inevitables y nada se dice respecto a cómo se evitarían las afectaciones a las que hacemos referencia.

Por otra parte, este proyecto de ley soluciona algunos problemas que vemos en la ley modelo en cuanto a la capacidad de realizar diligencias procesales en la fase de investigación, en primer término porque ponen en cabeza del Ministerio Público Fiscal su realización y que el momento de disponer injerencias en los afectados requie-re de la autorización por parte del juez (art. 15, tercer párrafo), como ser agentes encubiertos, entregas vigiladas y aunque no la nombra en-tendemos que se encuentran alcanzadas las in-tervenciones de comunicaciones de toda clase.

A diferencia del decomiso (art. 23 del Cód. Penal), al igual que la ley modelo, la extinción de dominio procede también respecto de con-denas dictadas en el extranjero sobre bienes que se hallen en nuestro territorio nacional y que no fueron incautadas en esos procesos. También respecto de bienes lícitos como con-trapartida de productos o bienes ilícitos que no hayan podido ser embargados o identificados por desconocerse su ubicación.

Dedica varios artículos a mencionar el res-guardo a las garantías de debido proceso y de defensa estableciendo que la persona afectada debe tener acceso al proceso, directamente o a través de un abogado desde la notificación de la pretensión de extinción o desde la materia-lización de las medidas cautelares, a presentar y solicitar prueba e intervenir ampliamente en resguardo de sus derechos, como así también a controvertir las pretensiones contra sus bienes. Y a renunciar al debate probatorio y acogerse a una sentencia anticipada.

Crea una figura colaboradora otorgándole una recompensa del cinco por ciento para quie-nes en forma voluntaria contribuyan a la obten-ción de evidencias conducentes para la declara-toria de extinción de dominio.

Mejorando la forma en que lo prevé la ley mo-delo, en la fase de investigación (previa a la pre-tensión de extinción) el agente fiscal podrá soli-citar al juez o tribunal competente que se decre-té sobre los bienes las correspondientes medi-das cautelares que pueden comprender desde la suspensión del poder dispositivo, el embargo, la intervención, administración, inmovilización o secuestro de los bienes, de fondos deposita-dos en cuentas o cajas de seguridad e inclusive respecto de títulos valores su orden de no pagar en caso de no poder secuestrarlos.

Calificamos como mejora estas previsiones ya que en la ley modelo la autoridad competente puede disponer o solicitar las medidas cautela-res en la allí llamada fase inicial, lo cual dada la gravedad que puede suponer estas diligencias que afectan el derecho a la propiedad privada, entendemos necesaria que haya intervención jurisdiccional. Y para los casos de urgencia está estipulado un pedido de pronto despacho de las medidas cautelares solicitadas que el juez debe resolver en tres horas.

Como cuestión novedosa incorpora la posi-bilidad que durante toda la investigación y el procedimiento, los testigos y los agentes de las fuerzas de prevención puedan ser protegidas sus identidades. Esta posibilidad, entendible en caso de bienes provenientes de delitos como el terrorismo, el narcotráfico o el crimen organi-zado no está debidamente regulada ya que se corre el riesgo de que se extienda para todos los procesos de extinción de dominio y no en los que solamente deba velarse por la seguridad de sus colaboradores o auxiliares, lo cual en todos los casos constituye una veda a la capacidad de defensa que tiene el afectado por limitar su po-sibilidad de controlarla y en su caso contrariarla.

Al igual que en la ley modelo, en este proyec-to, cuando no haya suficientes elementos para realizar la pretensión por parte del agente fiscal este podrá disponer el archivo provisional el cual no hará cosa juzgada. Esta facultad, im-pone a los particulares que sin motivo alguno tengan que soportar que sobre sus patrimonios se mantenga abierta una investigación sin que la situación suya frente a la autoridad estatal y del resto de la sociedad pueda ser concluida, lo cual a todas luces necesariamente debe ser modificado.



Sin perjuicio que en sus artículos finales hace referencia a la supletoriedad del Código Pro-cesal Civil y Comercial de la Nación, lo cierto es que las únicas excepciones posibles de ser presentadas son la de cosa juzgada en proce-dimiento anterior de extinción de dominio y la falta de personería, todas las cuales se resolve-rán en la audiencia preparatoria.

Además de las pocas excepciones que la nor-ma permite interponer, nos parece inadecuado que la excepción por cosa juzgada solo lo sea en relación con un procedimiento de extinción de dominio, ello atento a que podría suceder que esta cuestión ya hubiese sido zanjada en otro proceso que no sea de esa clase por lo cual de-bería valer, esto teniendo en cuenta que la ga-rantía que se afectaría sería la del ne bis in idem contenida en Convenciones incorporadas a nuestra Constitución Nacional.

De forma más restringida que en la ley mo-delo la resolución de las nulidades solo serán resuelta en la sentencia (a diferencia de aque-lla que permite su resolución en la audien-cia preparatoria y en la audiencia de prueba y alegatos), agrega el proyecto que tampoco se admiten las nulidades de previo y especial pro-nunciamiento. Solo proceden las nulidades por falta de notificación y por la negativa a decretar una prueba conducente.

Siguiendo a la ley modelo, durante la audien-cia preparatoria el juez escuchará a las partes quienes podrán oponer recusación contra el juez, solicitar medidas cautelares o su levan-tamiento y también renunciar al debate proba-torio y optar por una sentencia anticipada de extinción de dominio. Entendemos que siendo supletoria la aplicación del Código Procesal Ci-vil y Comercial, la recusación también puede interponerse contra el Fiscal ya que las causales a las que refiere el art. 17 del Cód. Proc. Civ. y Com. (aplicables a los jueces con expresión de causa) por una cuestión de garantizar la impar-cialidad del proceso tienen que poder aplicarse al Ministerio Público Fiscal.

En materia de recursos este proyecto de ley sigue el modelo de Naciones Unidas en torno a que se concede el recurso de apelación pero con efecto devolutivo, lo cual entendemos, de-viene innecesario y peligroso atento a los dere-

chos de los que se estaría privando al particular quien además de habérsele impedido conocer sobre la investigación inicial, luego con la sen-tencia de primera instancia se consolidan afec-taciones a su patrimonio sin garantizar el doble conforme. Esto además resulta innecesario ya que el plazo que se le impone al revisor es de quince días y que causaría un gravamen irrepa-rable.

Finalmente, el dec. PEN 62/2019, toma los li-neamientos básicos de la Ley Modelo de Nacio-nes Unidas en casi la totalidad de su estructura y toma algunos puntos de los proyectos de ley anteriormente reseñados.

En este sentido, dispone que el fuero intervi-niente será la justicia Civil y Comercial Federal, donde la acción de extinción de dominio se lle-vará a cabo conforme los plazos establecidos en el art. 498 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Na-ción, es decir, en un juicio sumarísimo. La in-vestigación estará a cargo del Ministerio Públi-co Fiscal a través de la creación de una Procu-raduría especializada y enumera los supuestos de procedencia de manera taxativa en su art. 6º.

Por su parte, en oposición a lo especificado en la ley de Naciones Unidas, este decreto de-termina que la acción de extinción de dominio prescribirá a los 20 años de la fecha de ingreso del bien al patrimonio del titular o poseedor, y cuando no pudiese determinarse, desde la pre-sunta fecha de comisión del delito investigado en la sede penal.

Sin embargo, el decreto posee algunos aspec-tos que resultan cuestionables o incompletos. Por ejemplo, no se prevé una etapa recursiva durante el proceso y tampoco se indica si los recursos previstos en el fuero Civil y Comercial serán los oponibles. Igual sucede en el caso de la disposición de las medidas cautelares, al no aclararse si las mismas pueden ser dispuestas por el propio Ministerio Público Fiscal o si es necesario, como en todos los procesos, la debi-da autorización por parte del juez de la causa.

Uno de los aspectos más controversiales sur-ge del art. 10 que establece que es la parte de-mandada la que debe demostrar el origen lícito de los bienes objeto del proceso de extinción de dominio o que fueron adquiridos con an-



terioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado en sede penal, por lo que, se invierte la carga probatoria, circunstancia que tratándose de un particular resulta constitucio-nalmente cuestionable por violar el principio de inocencia.

De esta manera, se puede observar que el de-creto en cuestión deja muchas aristas abiertas que deben ser salvadas por la pronta promul-gación de una ley, toda vez que —como hemos mencionado al principio de este trabajo— las tendencias modernas sobre lucha contra las diversas manifestaciones de la criminalidad compleja resultan imprescindibles y al momen-to de pensar un sistema de justicia que aporte soluciones reales y no solo sanciones penales que no reparan las graves consecuencias de los delitos es necesario contar con institutos que no solo recuperen los activos producto de ilíci-to sino también que la bandas criminales vean menguado sus elementos para la continuidad

de los delitos y que no redunde en ganancias para esas asociaciones ilícitas.

Sin embargo, debemos remarcar que con-tra todo lo que se cree, la corrupción estatal solo resulta en un porcentaje menor del flujo de capitales que arrastran delitos a los que se les pretende aplicar la extinción de dominio y que el foco debe estar concentrado en la ac-tividad privada donde no hay figuras penales como el enriquecimiento ilícito ni la obliga-ción de realizar declaraciones juradas como si la tienen la mayor parte de los funcionarios estatales.

Creemos que ya embarcados en tener que habilitar una norma como esta lo mejor que se puede aportar es un enfoque que —corrigiendo su procedimiento— sea respetuoso de las ga-rantías constitucionales del derecho de defensa en juicio, el debido proceso, el principio de ino-cencia y la propiedad privada.


Extinción de dominio: posibles problemas del proceso de extinción de domino vinculado al proceso penal

POR MANUELA PARRA (*) Y FRANCISCO FIGUEROA (**)

Sumario: I. Introducción.— II. Posibles problemas del proceso de ex-tinción de domino vinculado al proceso penal.— III. Posibilidad de un régimen de extinción de dominio autónomo.— IV. Conclusiones.

I. Introducción

El 21 de enero de 2019 el presidente de la Re-pública Argentina firmó el decreto de necesidad y urgencia 62/2019 (1) que establece un proce-so civil para el recupero de bienes que hubieran sido obtenidos —presuntamente— de manera ilícita; denominado “régimen de extinción de dominio”.

El nuevo régimen pretende operar de manera independiente al decomiso previsto en las leyes penales. Este recae sobre los bienes utilizados para cometer el delito u obtenidos como pro-ducto de él y debe disponerse en la sentencia condenatoria. Por el contrario, la herramienta introducida por el DNU no requiere la decla-ración de culpabilidad penal del titular de esos bienes para removerlos de su patrimonio en fa-vor del Estado nacional, sino una sentencia civil que así lo ordene.

Los fundamentos para regular la extinción de dominio se centran en la afectación que producen determinados delitos (enunciados en el decreto) al Estado, al causarle pérdidas y mayores costos para los ciudadanos. Expresa-

(*) Docente del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho, UBA. Estudi-ante de la especialización en administración de justicia (UBA).

(**) Especialista en Derecho Penal (UBA). Profesor ad-junto (int.) del Departamento de Derecho Penal y Crimi-nología de la Facultad de Derecho, UBA. Auxiliar fiscal ante los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional. Tesorero del Grupo Argentino de la Asociación Interna-cional de Derecho Penal.

(1) En adelante nos referiremos al decreto de necesidad y urgencia como decreto o DNU.

mente el decreto describe que la corrupción implica un “perjuicio estructural y sistemático al patrimonio y los recursos del Estado, (...) a la vez que daña el tejido social y desincentiva el cumplimiento de la ley”.

También se hace referencia a los compromisos internacionales asumidos por la República Ar-gentina para el recupero de bienes y beneficios derivados de los delitos cometidos por delin-cuencia organizada (2), en particular a la necesi-dad de identificación, congelamiento, embargo y, en su caso, decomiso de los fondos o bienes producto del delito o que tengan como fin el financiamiento del terrorismo (3); a las conven-ciones suscriptas en materia de lucha contra la corrupción (4) y, puntualmente, al compromiso asumido en materia de cooperación estatal para la identificación, rastreo, inmovilización, confis-cación y decomiso de bienes obtenidos o deriva-dos de la corrupción (5) .

El decreto hace hincapié en el deber del Estado de “contar con herramientas consistentes, prácti-cas y eficaces de política criminal, tanto de carác-ter penal como no penal, para luchar de manera integral contra el flagelo del crimen organizado”.

También sostiene que se busca proveer al Mi-nisterio Público Fiscal de instrumentos idóneos

(2) Por ley 25.632 se aprobó la Convención Internacio-nal contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

(3) Por ley 26.023 se aprobó la Convención Interameri-cana contra el Terrorismo.

(4) Por ley 26.097 se aprobó la Convención de las Na-cional Unidas contra la Corrupción.

(5) Ley 24.759 Convención Interamericana contra la Corrupción.


Manuela Parra y Francisco Figueroa

para obtener la extinción de dominio a favor del Estado respecto de los bienes, dinero, derechos activos y ganancias que directa o indirectamen-te se hubieran obtenido de manera injustifica-da, provocando un enriquecimiento sin causa lícita.

Para ello, el decreto faculta a la Procuraduría de Extinción de Dominio a iniciar una acción civil sumarísima —ante la justicia civil y comer-cial federal— contra la propiedad de toda per-sona sospechada de haber cometido un delito de corrupción, contra la administración públi-ca, de narcotráfico, de trata de personas, de te-rrorismo, entre otros, en la medida que el bien no corresponda a los ingresos declarados y que el tenedor no pueda explicar satisfactoriamente su origen.

El proceso sumarísimo podrá iniciarse res-pecto de los bienes sobre los que el juez penal a cargo de la investigación hubiera dictado una medida cautelar, por estar presuntamente vin-culados con el delito investigado. El deman-dado podrá demostrar el origen lícito de esos bienes, o su adquisición anterior a la presunta fecha de comisión del delito. Las partes podrán alegar sobre la prueba, con el objeto de asegu-rar el principio contradictorio. Una vez que la sentencia dictada en el proceso sumarísimo quede firme se extingue el dominio sobre el bien en favor del estado.

En definitiva, el decreto de necesidad y ur-gencia establece que la extinción de dominio procederá contra los bienes de las personas acusadas de la comisión de alguno de los deli-tos mencionados. Estas serán sometidas a una investigación civil, paralela e independiente de la causa penal, con el objeto de determinar si su patrimonio, o parte de él, está constituido por causa ilícita y en ese caso se extinguirá el do-minio a favor del estado. De esa forma, afirma el decreto, se crea una herramienta que otorga agilidad, celeridad y eficacia para extinguir el dominio sobre los bienes obtenidos de forma ilícita y luchar contra el crimen organizado, en respuesta a una exigencia social.

La Comisión Bicameral Permanente, que tie-ne la función de expedirse sobre la validez de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99.3 de la CN), consideró que el decreto que regula el

proceso de extinción de dominio es inválido (6), pero aún resta que se expidan sobre su validez ambas cámaras del poder legislativo.

Hasta aquí explicamos los fundamentos del decreto de necesidad y urgencia y la postura asumida por la Comisión Bicameral Permanen-te, nos resta ahora analizar el proceso civil de extinción de dominio que surge del anexo y los posibles problemas que podría presentar, para luego extraer algunas conclusiones.

II. Posibles problemas del proceso de extin-ción de domino vinculado al proceso penal

El código penal regula la posibilidad de dispo-ner —junto con la sentencia condenatoria— el decomiso (7) de los objetos que sirvieron para

(6) Orden del día 922, del 27 de febrero de 2019.

(7) El art. 23 del Cód. Penal establece que “en todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma deci-dirá el decomiso de las cosas que han servido para come-ter el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terce-ros. Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de estos, si fueren de buena fe, a ser indem-nizados. Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra estos. Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra este. Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para al-gún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá dispo-ner su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquella dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá. En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los arts. 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a de-comisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libelad u objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, se-gún los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima. En caso de los delitos previstos en el art. 213 ter y quáter y en el Título XIII del libro Segun-do de este Código, serán decomisados de modo definiti-vo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere


Extinción de dominio: posibles problemas del proceso de extinción de domino…

cometer el delito o las cosas o ganancias que son producto o provecho del delito, excepto los mejores derechos que pudieran invocar terceras personas (8).

El proceso de extinción de dominio —inde-pendiente y autónomo de cualquier otro proce-so judicial— (9), introducido por el decreto de necesidad y urgencia, establece la facultad de la Procuraduría de Extinción de Dominio, depen-diente del Ministerio Público Fiscal de solicitar la extinción de dominio de los bienes (10) que

podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o ex-tinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes. Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción adminis-trativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado solo se podrá reclamar su valor monetario. El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones ju-diciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimo-nial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el de-comiso presumiblemente pueda recaer. El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnifi-cado y de terceros”.

(8) También es de aplicación la ley 20.785 del 11/10/1974, sobre Bienes objeto de secuestro en causas penales, custodia y disposición. Esa ley fue reformada por las leyes 22.129 del 14/01/1980; 26.348 del 21/01/2008 y 26.764 del 17/09/2012.

(9) El art. 1º establece, en su parte pertinente, que “... la extinción de dominio se declara a través de un proce-dimiento autónomo e independiente de cualquier otro proceso judicial, no pudiendo acumularse a ninguna pre-tensión” (el destacado nos pertenece).

(10) El art. 5º del anexo civil que integra el DNU defi-ne que “estarán sujetos al presente régimen (de extinción de dominio) aquellos bienes incorporados al patrimonio del demandado con posterioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado que, por no corresponder razonablemente a los ingresos de su tenedor, poseedor o titular, o representar un incremento patrimonial injustifi-cado, permitan considerar que provienen directa o indi-rectamente de uno de los delitos enunciados en el artículo siguiente. Quedarán abarcados: a. Todo bien susceptible de valoración económica, mueble o inmueble, tangible o

se vinculen con la comisión de alguno de los delitos expresamente enumerados (11) en favor del Estado. Para poder interponer la demanda de extinción de dominio resulta necesario que en sede penal se dispongan las medidas caute-lares que correspondan sobre los bienes que se-rán objeto del procedimiento de extinción; esas medidas cautelares pueden ser solicitadas por el fiscal a cargo de la Procuraduría a su par que in-tervenga en la causa penal (12).

La primera reflexión que nos surge de lo re-señado en el párrafo anterior es que resulta du-dosa la autonomía e independencia del proce-so de extinción de dominio introducido por el decreto con relación a cualquier otro proceso, como sostiene la segunda parte del art. 1º. Pues, de la manera en que quedó regulado el proce-so, supedita su inicio al dictado de una medida cautelar sobre los bienes vinculados al delito en sede penal (art. 8º), lo que no resulta propio de un proceso independiente y autónomo. En ese sentido, si el juez penal no dictara la medida cautelar la demanda civil no sería procedente,

intangible, registrable o no, los documentos o instrumen-tos jurídicos que acrediten la propiedad u otros derechos sobre los bienes mencionados, o cualquier otro activo susceptible de apreciación pecuniaria; b. La transforma-ción o conversión parcial o total, física o jurídica, de los bienes previstos en el inciso anterior; c. Los ingresos, ren-tas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los bienes previstos en cualquiera de los incisos anteriores”.

(11) Art. 6º: “La acción de extinción de dominio procede respecto de los bienes que presuntamente provienen de los siguientes delitos: a) Los previstos en los arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 23, 24 y 29 bis de la ley 23.737 y sus modificatorias; b) Los previstos en los arts. 866 y 867 del Cód. Aduanero, aprobado por la ley 22.415 y sus modificatorias; c) Los de-litos agravados por el art. 41 quinquies del Cód. Penal de la Nación; d) Los previstos en los arts. 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer párrafo, 142 bis, 145 bis, 145 ter, 146 y 170 del Cód. Penal de la Nación; e) El previsto en el art. 174, inc. 5º del Cód. Penal de la Nación, siempre y cuando la investigación impute a un funcionario público que tenía a su cargo el cuidado y/o manejo de bienes públicos; f ) Los previstos en los arts. 256 a 261, 263 cuando los bienes no pertenezcan a particulares, 264 a 268 [2], 269, y 277 a 279 del Cód. Penal de la Nación; g) Los previstos en los arts. 300 bis, 303, 304 y 306 del Cód. Penal de la Nación, siempre que el hecho ilícito penal precedente fuera algu-no de los enumerados en este artículo; h) Los previstos en los arts. 210 y 210 bis del Cód. Penal de la Nación, siempre y cuando los delitos que se le atribuyan a la asociación sean alguno o varios de los detallados precedentemente”.

(12) Ver arts. 7º y 8º.



lo que pareciera contrario a los fines del proce-so de extinción de dominio establecido por las convenciones internacionales.

Otro problema que advertimos, ligado con el anterior, es la superposición del decomiso —ac-cesorio a la sentencia condenatoria— y el pro-ceso de extinción de dominio. Como vimos el decomiso tiene una finalidad similar a la del proceso de extinción de dominio introducido por el decreto, pero el primero es aplicable a cualquier delito y el segundo a determinados delitos. La principal diferencia es que el deco-miso se dispone junto a la sentencia condena-toria mientras que la extinción de dominio la dispondrá el juez civil en el marco de un proce-so sumarísimo, respecto de los bienes sobre los que el juez penal —a instancias del fiscal que intervenga— disponga una medida cautelar.

Desde esta óptica, nos preguntamos si tiene sentido tener dos institutos (uno dentro del proceso penal y otro en el fuero civil) que ten-gan la misma finalidad, especialmente si ana-lizamos los problemas que pueden derivar de la superposición del decomiso y el proceso de extinción de dominio.

La circunstancia de que el proceso civil de extinción de dominio dependa de las medidas cautelares dispuestas en sede penal sobre los bienes genera una situación de inseguridad jurídica. El anexo que regula el procedimiento de extinción de domino prevé que la sentencia recaída en sede civil, incluso si se encuentra firme y fue ejecutada, puede ceder de acuerdo con el resultado de la causa penal, si en esa sede se determina la inexistencia del hecho o su ati-picidad (cfr. el art. 12). Esa situación genera un problema para el ordenamiento jurídico por-que compromete directamente el principio de cosa juzgada y, consecuentemente, se produce un problema de inseguridad jurídica.

También trae inconvenientes a la persona afec-tada quien, no solo fue sometida a un proceso ci-vil y desprovista de sus bienes, sino que incluso cuando se determine la inexistencia del hecho, esos bienes no siempre le podrán ser restituidos. En ese sentido, la última parte del artículo men-cionado prevé la posibilidad de devolver el valor económico equivalente cuando resulte imposi-ble devolver el bien. A tal fin, el art. 15 prevé la

creación de un fondo de garantía. No podemos dejar de pensar que este instituto, así como se encuentra previsto, afecta el derecho de propie-dad, protegido por nuestra Constitución en su art. 17 (13), toda vez que el Estado puede dispo-ner de ella aun cuando después deba devolverla.

Otro problema que identificamos en la regu-lación introducida a través del decreto está re-lacionado con su limitación a ciertos delitos. El art. 6º del anexo (14) limita la aplicación del pro-ceso de extinción de dominio a los bienes que presuntamente provienen de ciertos delitos tra-dicionalmente relacionados con la criminalidad organizada. Sin embargo, entendemos que esta limitación deja afuera, sin motivos, otros delitos que generan a los autores enriquecimiento sin causa lícita, y para los cuales sería útil contar con este tipo de herramientas (15).

Como se puede observar, el procedimiento de extinción de dominio regulado por el decreto de necesidad y urgencia presenta varios proble-mas en su puesta en práctica. A continuación analizaremos la posibilidad de regular el proce-

(13) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, 3ª ed. ampliada y actualizada, 1ª reimpresión, ps. 204-16.

(14) El art. 6º del anexo establece la procedencia de la acción: “La acción de extinción de dominio procede res-pecto de los bienes que presuntamente provienen de los siguientes delitos: a) Los previstos en los arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 23, 24 y 29 bis de la ley 23.737 y sus modificatorias; b) Los previstos en los arts. 866 y 867 del Cód. Aduanero, aprobado por la ley 22.415 y sus modificatorias; c) Los de-litos agravados por el art. 41 quinquies del Cód. Penal de la Nación; d) Los previstos en los arts. 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer párrafo, 142 bis, 145 bis, 145 ter, 146 y 170 del Cód. Penal de la Nación; e) El previsto en el art. 174, inc. 5º del Cód. Penal de la Nación, siempre y cuando la investigación impute a un funcionario público que tenía a su cargo el cuidado y/o manejo de bienes públicos; f ) Los previstos en los arts. 256 a 261, 263 cuando los bienes no pertenezcan a particulares, 264 a 268 [2], 269, y 277 a 279 del Cód. Penal de la Nación; g) Los previstos en los arts. 300 bis, 303, 304 y 306 del Cód. Penal de la Nación, siempre que el hecho ilícito penal precedente fuera algu-no de los enumerados en este artículo; h) Los previstos en los arts. 210 y 210 bis del Cód. Penal de la Nación, siempre y cuando los delitos que se le atribuyan a la asociación sean alguno o varios de los detallados precedentemente”.

(15) A modo de ejemplo se pueden mencionar el de-lito de estafa (art. 172 y ss. Cód. Penal), e incluso delitos contra la propiedad como robos (art 164 y ss. Cód. Penal).



so de extinción de dominio de forma autónoma, a fin de evitar los problemas mencionados.

III. Posibilidad de un régimen de extinción de dominio autónomo

Entendemos que la regulación de un proceso civil de extinción de dominio debería limitarse a los bienes que no fueron utilizados como ins-trumentos para cometer el delito o que no re-sulten cosas, producto o ganancias del delito, ya que quedarían abarcados por el decomiso, que resultará accesorio a la sentencia condenatoria (art. 23 Cód. Penal).

Ahora, en caso de que esos bienes no fueran decomisados (por mediar una sentencia absolu-toria o un sobreseimiento por atipicidad, inexis-tencia de delito, inimputabilidad o prescripción, entre otros supuestos) y no pudieran ser restitui-dos a su legítimo dueño, resultarán de aplicación las reglas de los bienes del dominio privado del Estado [art 236 Cód. Civ. y Com. (16)], situación que podría ser abarcada por un proceso suma-rísimo de extinción de dominio, como el que se pretende instaurar.

El procedimiento de extinción de dominio también podría aplicarse respecto de aquellos bienes que fueron adquiridos sin que el titular pueda justificar su origen o que fueron adquiri-dos por un tercero, a título gratuito y/o de mala fe, en tanto no proceda la acción por enrique-cimiento ilícito en los términos del art. 1794 Cód. Civ. y Com. (17).

(16) Art. 236.— Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales: a) los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería; c) los lagos no navegables que carecen de dueño; d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros; e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.

(17) Art. 1794.— Caracterización. Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detri-mento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimien-to consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda.

La necesidad de regular sistemas de confis-cación (en el sentido amplio del término) para combatir la criminalidad organizada no es nue-va. En el VI Congreso Internacional de Derecho Penal de la AIDP, celebrado en la ciudad de Roma en 1953 (18), al abordar la reacción nece-saria ante las infracciones, se concluyó que ade-más de las penas de prisión y multa resultaba ne-cesario aplicar la confiscación especial. Esta no debía estar limitada exclusivamente a los bienes objeto del delito, sino que debía proceder contra bienes sospechados, aunque no pertenezcan al condenado.

Se volvió a tratar el asunto en el XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, de 1999 (19), oportunidad en que se planteó la necesidad de confiscar los bienes de las personas (físicas y ju-rídicas) involucradas. Sin embargo, en esta oca-sión se consideró que la confiscación debería ser tratada como una sanción penal y como tal debe ser respetuosa de las garantías del proceso penal, y cuando excediera las ganancias netas conseguidas mediante el hecho delictivo debe asegurarse el respeto del principio de proporcio-nalidad.

Para proceder a la confiscación debe pro-barse que el poseedor de las cosas las obtuvo a través de una infracción, por la que se lo decla-rará culpable si el poseedor no demuestra que las adquirió por medios legítimos. En materia de criminalidad organizada se propone que la confiscación sea posible cuando se encuentren bienes que provienen aparentemente de la cri-minalidad organizada, pero que no pueden ser atribuidos a un delincuente en particular. Si el poseedor puede demostrar que es legal, deben ser devueltos.

Otros países introdujeron reformas de estas características. España, sin adentrarnos en las posibles críticas y problemas, en 2015 incorporó a su Código Penal —en sintonía con la Directiva 2014/42/UE— el decomiso ampliado [art. 127

(18) AIDP, International Review of Penal Law (vol. 86), Resoluciones de los Congresos de la Asociación Interna-cional de Derecho penal (1926-2014), 2015, ps. 487-488.

(19) AIDP, International Review of Penal Law (vol. 86), Resoluciones de los Congresos de la Asociación Interna-cional de Derecho penal (1926-2014), 2015, ps. 611-614.



bis apartado 1 Cód. Penal (20)] que permite el decomiso de los bienes y ganancias provenien-tes de un delito distinto a aquel por el que la persona fue sancionada, que se conocen a partir prueba indiciaria, que no resulte suficiente para una sanción procedimiento penal. Asimismo, en dicha reforma se ampliaron los supuestos de decomiso sin sentencia condenatoria, al proce-der contra personas fallecidas o que no estén en condiciones de ser sometidas a proceso o decla-radas rebeldes. Incluso procede en los supuestos de exención o extinción de la responsabilidad [art. 127 ter Cód. Penal (21)]. En esa reforma también se modificó la posibilidad de decomisar bienes de terceros si hubieran sido adquiridos en circunstancias que indiquen que tenía o debía tener idea del propósito de eludir el decomiso por parte del vendedor (22).

También Perú tiene previsto la figura de deco-miso en el Código Penal (23), que sigue al legis-

(20) Modificación según Ley Orgánica 1/2015: “Art. 127 bis. 1. El juez o tribunal ordenará también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes delitos cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delic-tiva, y no se acredite su origen lícito (...)”.

(21) “Art. 127 ter. 1. El juez o tribunal podrá acordar el decomiso previsto en los artículos anteriores aunque no medie sentencia de condena, cuando la situación patri-monial ilícita quede acreditada en un proceso contra-dictorio y se trate de alguno de los siguientes supuestos: a) Que el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos, b) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjui-ciados dentro de un plazo razonable, o c) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse esta extinguido. 2. El decomiso al que se refiere este artículo solamente podrá dirigirse contra quien haya sido formalmente acusado o contra el imputado con re-lación al que existan indicios racionales de criminalidad cuando las situaciones a que se refiere el apartado ante-rior hubieran impedido la continuación del procedimien-to penal”.

(22) ROIG TORRES, Margarita, “La regulación del co-miso. El modelo alemán y la reciente reforma española”, Estudios penales y criminológicos, vol. XXXVI, 2016.

(23) Art. 102: “El juez, siempre que no proceda el proce-so autónomo de extinción de dominio, resuelve el deco-miso de los instrumentos con que se hubiere ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado su consentimiento para su utili-zación. Los objetos del delito son decomisados cuando,

lador español y al mismo tiempo posee regulado el proceso de extinción de dominio (24), pero algunos autores sostienen que este es subsidia-rio al decomiso, que se aplica cuando este no es viable (25).

Podemos observar que la tendencia global se encamina a sancionar el delito no solo con las penas previstas, sino también con el decomiso (o confiscación en sentido amplio del término), como mínimo, de las cosas utilizadas para co-meter el delito o las cosas o ganancias que son producto o provecho del delito. Incluso, dis-tintos países incorporaron a sus legislaciones procesos autónomos e independientes de ex-tinción de dominio.

IV. Conclusiones

En definitiva, luego de análisis que realiza-mos, consideramos que el régimen de extinción de dominio introducido mediante el decreto de necesidad de urgencia 62/2019 es incompatible con los fines pretendidos, ya que se superpone con el instituto del decomiso penal y en su regu-lación actual no resulta un proceso autónomo ni independiente, comprometiendo la segu-

atendiendo a su naturaleza, no corresponda su entrega o devolución. Asimismo, dispone el decomiso de los efec-tos o ganancias del delito, cualesquiera sean las trans-formaciones que estos hubieren podido experimentar. El decomiso determina el traslado de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado. El juez también dispone el decomiso de los bienes intrínsecamente delictivos, los que serán destruidos. Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de procedencia líci-ta, procede el decomiso hasta el valor estimado de los bie-nes ilícitos mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido utilizados como medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedencia, en cuyo caso procederá el decomiso de ambos tipos de bienes. Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque han sido ocultados, destruidos, consumi-dos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso o por cualquier otra razón análoga, el juez dispone el deco-miso de los bienes o activos de titularidad del responsable o eventual tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y ganancias”.

(24) Previsto y regulado por el decreto Legislativo 1373 del 4 de agosto de 2018.

(25) GARCÍA CAVERO, Percy, “El decomiso de bienes relacionados con el delito en la legislación penal peruana”, Revista de la Facultad de Derecho, 81, diciembre-mayo, 2018, ps. 113-46, consultar en: https://doi.org/10.18800/derechopucp.201802.004.



ridad jurídica al existir una superposición de competencias.

Sin embargo, entendemos que es viable regu-lar un proceso de extinción de dominio autóno-mo e independiente que se ocupe de aquellos bienes que actualmente no tienen prevista una regulación específica, es decir, que por alguna razón no son abarcado por la figura del decomi-so prevista en el Código Penal.

El proceso civil de extinción de dominio de-bería estar reservado para los casos en los que no se puede llegar a una sentencia condenato-ria porque se determinó la inexistencia del he-cho, su atipicidad, prescripción de la acción pe-nal, una declaración de inimputabilidad —en-tre otros supuestos—, o para los casos en los que —sin configurar un delito— los bienes fue-ron adquiridos sin causa lícita o por un tercero a título gratuito y/o de mala fe.


Los derechos fundamentales ante las nuevas tecnologías: protección o vulneración a la luz de HART y VALCRI

POR LUCANA M. ESTÉVEZ MENDOZA (*)

Sumario: I. Introducción.— II. Algunos sistemas de inteligencia artificial aplicados a la esfera penal.— III. Pros y contras de estos modelos de IA desde la perspectiva de los derechos fundamenta-les.— IV. Conclusiones.

I. Introducción

La inteligencia artificial (IA) como uno de los exponentes máximos de las nuevas tecnologías ha dejado de ser una cuestión de ciencia ficción y se ha convertido en realidad. En la actualidad, se utilizan sistemas de IA en múltiples ámbitos de la vida, entre ellos en derecho. Se emplean en mayor medida en tareas jurídicas propias del derecho privado, pero su uso ya ha llegado tam-bién al derecho público, en concreto al derecho penal, existiendo ya en la sociedad internacional países que comienzan a utilizar sistemas de IA para prevenir, investigar e incluso perseguir he-chos delictivos (1).

Esta nueva forma de actuar tiene su razón de ser, entre otros motivos, en que los Estados de-ben actualizarse para hacer frente a los avances tecnológicos y a las nuevas formas de delin-cuencia surgidas a raíz de los mismos, pues re-sulta imposible reprimirlas aplicando prácticas policiales tradicionales. Para salvar este escollo es necesario cambiar la forma de prevenir y per-seguir delitos, adaptándola al entorno digital y a las herramientas derivadas de él, lo que está obligando a los gobiernos a rediseñar sus polí-ticas públicas.

(*) Profesora colaboradora doctora de Derecho Proc-esal, Universidad CEU San Pablo.

(1) WEBBLOGS BRANDED CONTENT TEAM, “Precri-men, ¿cómo se utiliza la IA para la detección de críme-nes futuros?”, IA HUAWEI, 20 diciembre 2018, https://iahuawei.xataka.com/precrimen-como-se-utiliza-ia-pa-ra-deteccion-crimenes-futuros/.

Algunos de los sistemas que, de manera pro-visional, se están probando en el continente europeo en el contexto de la ciencia penal y criminológica y que se sustentan en algorit-mos de IA son HART (Harm Assessment Risk Tool) y VALCRI (Visual Analytics for Sense-making in Criminal Intelligence Analysis). Las ventajas y los inconvenientes que estos conllevan son numerosos a la par que preo-cupantes, siendo de especial interés para su incorporación como parte de la lucha contra la delincuencia la potencial contradicción que se puede producir entre el incremento de la eficacia que se persigue conseguir con el em-pleo de estos sistemas y el nivel de protección de los derechos fundamentales que en su uso se puede garantizar en el marco de un proceso penal.

Por ello, el objetivo de esta comunicación es, además de realizar una aproximación al sistema de funcionamiento de HART y VAL-CRI, analizar los beneficios y problemas que su uso acarrea. Estos se analizarán tanto des-de una perspectiva general, en términos de probabilidades, como de manera específica, estudiando si a la luz de estos se ve alterado o no el nivel de protección de ciertos derechos fundamentales.

II. Algunos sistemas de inteligencia artifi-cial aplicados a la esfera penal

De manera general, la IA se puede definir como el “término usado para referirse a cual-quier software capaz de ejecutar una tarea nor-


Los derechos fundamentales ante las nuevas tecnologías: protección o vulneración…

malmente asociada a un humano, al requerir de cierta inteligencia”(2). De forma más técni-ca, es “la combinación de algoritmos planea-dos con el propósito de crear máquinas que presenten las mismas capacidades que el ser humano”(3).

El uso de este tipo de inteligencia encuentra su fundamento en dos acontecimientos:

Por un lado, en la aceleración de las tecnolo-gías de la información, impulsada, en los últi-mos años, por la irrupción de capacidades de almacenamiento de datos masivos, auspiciada por la computación en la nube y el paradigma de los grandes datos (big data), así como por la aparición de una nueva profesión, la del cientí-fico de datos (data scientist).

Por otro lado, en la confluencia tecnológica que ha resultado extraordinaria gracias al avan-ce en las redes de telecomunicaciones, la velo-cidad y el ancho de banda, que han permitido trabajar remotamente a través de flujos electró-nicos multimedia, video y audio.

A ello hay que unir que nuestras ciudades son cada vez más inteligentes (paradigma de smart cities), las cámaras de seguridad, las estaciones meteorológicas, los indicadores de polución, los semáforos, las farolas... se han llenado de senso-res permanentemente conectados, lo que se ha acentuado por la producción ingente de infor-mación consecuencia de la omnipresencia de dispositivos móviles personales (4).

En este escenario, donde los datos están por todos lados, inundándonos, se hace cada vez más difícil para el ser humano tomar de deci-siones, pues los patrones que pueden diseñar

(2) MORELL RAMOS, J., “La Inteligencia Artificial en el día a día de un abogado: qué le va a enseñar y cómo lo cambiará”, Revista del Consejo General de la Abogacía Española, 108, febrero 2018, p. 7.

(3) IBERDROLA, “¿Qué es la Inteligencia Artificial”, Iberdrola, Te interesa, Tecnología, p. 2, disponible en https://www.iberdrola.com/te-interesa/tecnologia/que-es-inteligencia-artificial.

(4) CANO CARRILLO, J., “Arquitecturas distribuidas de gobierno electrónico con ciberseguridad crítica”, tesis doctoral, Ed. UNED, Madrid, 2015, p. 45, disponible en http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/tesisuned:IngInd-Js-cano/CANO_CARRILLO_Jesus_Salvador_Tesis.pdf.

para facilitarle tal tarea se van complicando, re-sultando su gestión un trabajo adicional. Para solucionar estos inconvenientes, los investiga-dores de las disciplinas informáticas se han vol-cado en desarrollar una parte de la IA, especial-mente lo que se conoce como aprendizaje au-tomático (Machine Learning), que constituye un campo de investigación en el que destaca el diseño de algoritmos basados en redes neuro-nales (5). Ello ha ido seguido de una optimiza-ción denominada aprendizaje profundo (Deep Learning), que abre la puerta a confiar en siste-mas que emulan capacidades humanas signifi-cativas, como el reconocimiento de imágenes, voz y movimiento.

Las autoridades judiciales penales y los equi-pos policiales, que tradicionalmente han ma-nejado volúmenes importantes de información relacionados con la criminalidad, están empe-zando a mirar con interés este tipo de tecnolo-gías inteligentes que les plantean alternativas a la hora de mejorar la garantía de la seguridad pública y la eficacia en la obtención de resul-tados en las investigaciones penales. Eviden-temente, los gobiernos impulsan estas labores, aunque no se haga de manera igualitaria en todos los países o áreas geográficas. A esta ten-dencia pertenecen los modelos que se presen-tan a continuación, que responden a un siste-ma de vigilancia policial predictiva (predictive policing), consistente en tomar datos de fuen-tes diversas, analizarlos y utilizar los resultados para prevenir, evitar y responder de manera más efectiva a futuros delitos (6).

(5) En este contexto, un algoritmo se define como una fórmula matemática tecnológicamente automatizada, una secuencia de instrucciones que se lleva a cabo para trans-formar la entrada en la salida. Algunos de estos algoritmos incorporan sistemas de aprendizaje automático (ML al-gorithms), siendo los programas de Machine Learning un modelo general con parámetros modificables. Al asignar diferentes valores a estos parámetros, el programa puede hacer diferentes cosas. Cfr. BABUTA, A. - OSWALD, M. - RINIK, C., “Machine Learning Algorithms and Police De-cision-making. Legal, Ethical and Regulatory Challenges”, Withehall Report 3-18, RUSI and University of Winchester, 2018, p. 2.

(6) Esta vigilancia policial predictiva se basa en la idea de que las técnicas analíticas utilizadas por los minoristas para predecir el comportamiento del consumidor pueden adaptarse y aplicarse a la vigilancia policial para predecir el comportamiento criminal. Ibidem, p. 3.


Lucana M. Estévez Mendoza

II.1. HART: Harm Assessment Risk Tool

II.1.a. ¿Qué es?

HART (7) es una herramienta de evaluación de riesgos que, sobre un sistema de IA diseñado para predecir el riesgo de cometer nuevos delitos en un período de tiempo de dos años que pre-senta un sospechoso, pretende reducir la reinci-dencia. Así, con base en rasgos más propios de la sociología y/o la criminología, como la existen-cia o no del abuso de drogas o alcohol, la falta de vivienda o de problemas de salud mental, se establece el punto de control del que se alimenta el algoritmo HART, que trata de explicar por qué una persona ha cometido un delito.

II.1.b. ¿Cómo funciona?

El sistema, aún en prueba en Reino Unido, aplica el lenguaje de programación R (8) y toma decisiones a través de un sistema de árboles aleatorios (random forest) (9), haciendo pre-dicciones basadas en diferentes resultados de aprendizaje. El algoritmo sobre el que se basa el modelo, conocido como “algoritmo de Durham”, es una caja negra, que se basa en más de 4.2 mi-llones de puntos.

Cada decisión a la que llega HART se funda en datos históricos: analiza la información an-terior y predice los resultados futuros, utilizando 34 categorías diferentes que cubren, entre otros

(7) Hart y Checkpoint es un experimento ejecutado por el Durham Constabulary y la Universidad de Cambridge. Ver OSWALD, M. - GRACE, J. - URWIN, S. - BARNES, G., “Algorithmic risk assessment policing models: lessons from the Durham HART model and Experimental pro-portionality”, Information & Communications Technology Law, vol. 27, nro. 2, 2018, disponible en https://www.tan-dfonline.com/doi/pdf/10.1080/13600834.2018.1458455.

(8) R es un lenguaje sobre licencia de software libre GNU, cada día más utilizado, que extiende las funciones típicas estadísticas de paquetes comerciales como SAS, SPSS, STATISTICA entre otros. Sobre qué es y cómo surge ver MIRABAL SOSA, M. - ROBAINA GARCÍA, M. - URAN-GA PINA, R., “R: a not much spread and very useful tool for clinical research”, Revista Cubana de Investigación Biomédica, vol. 29, nro. 2-2010, ps. 302-308, disponible en http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0864-03002010000200012.

(9) BREIMAN, L. - CUTLER, A., “Random Forests”, dis-ponible en https://www.stat.berkeley.edu/~breiman/RandomForests/ cc_home.htm.

aspectos, la edad, el sexo y el historial de delitos de una persona (inicialmente también el código postal), para crear una predicción sobre cada su-jeto y calificarlo según el nivel de riesgo delictivo que representan (10).

Las conclusiones alcanzadas por HART se ba-san en 509 votos que el sistema reparte para rea-lizar una clasificación del sujeto en tres catego-rías de riesgo: bajo (verde), moderado (amarillo) o alto (rojo) y solo a aquellas personas clasifica-das con una posibilidad “moderada” de cometer otro delito se les puede ofrecer la posibilidad de ser incluidos en un programa específico de reha-bilitación denominado Checkpoint (11).

A modo de ejemplo, conviene señalar que la primera versión del modelo algorítmico predi-jo que un hombre de 24 años con antecedentes penales de violencia (la policía contaba con 22 informes de inteligencia anteriores sobre él), re-presentaba un alto riesgo de volver a delinquir. En concreto, el modelo distribuyó los votos de la forma siguiente: 414 probabilidad alta, 87 mode-rada y 8 baja. Posteriormente el sujeto fue dete-nido y condenado por asesinato (12).

Debe tenerse en cuenta que el sistema no de-cide si los sospechosos deben mantenerse bajo custodia o no, sino que su objetivo es ayudar a los oficiales de policía a determinar si una per-sona puede o debe ser derivada al programa de rehabilitación o no, es decir, que está planteado para intervenir en los procedimientos de inves-tigación y detección de delitos, en lugar de para empujar a las personas directamente a través del sistema judicial del Reino Unido.

La relevancia de esta herramienta desde la perspectiva de las políticas públicas radica pues en que se ha diseñado como alternativa al sis-

(10) Las bases técnicas siguen un esquema probabilís-tico de regresión matemática. Cfr. LE, J., “Decision Tree in R”, DataCamp Community, 19 june 2018, disponible en https://www.datacamp.com/community/tutorials/ decision-trees-R.

(11) DURHAM POLICE, “Checkpoint - Critical Pathways”, disponible en https://www.durham.police.uk/Information-and-advice/Pages/ Checkpoint.aspx.

(12) Estos datos son facilitados por Sheena Urwin, di-rectora de justicia penal de Constabulary de Durham y líder del proyecto.



tema judicial, de manera que permite al sujeto potencialmente reincidente, ser llevado ante la justicia o acogerse voluntariamente al Chec-kpoint. Este programa ofrece a los infractores elegibles un contrato de 4 meses que tiene ca-rácter personal, trazado por “navegador” que realiza una evaluación detallada de las necesi-dades del sujeto. El contrato puede tener hasta 5 condiciones: ofensiva, es obligatorio que no reincida durante el período del contrato; para con las víctimas, implica mecanismos de jus-ticia restaurativa; del camino, conlleva hacer frente a los motivos que influyeron en su con-ducta; y realización de trabajo voluntario en beneficio de la comunidad (de 18 a 36 horas) o el uso de una pulsera de GPS para su control 24/7. Ahora bien, jamás podrán acogerse a este modelo aquello que hayan cometido delitos de violación, robo, asesinato, conducción no ade-cuada, abuso doméstico o delitos de odio.

Cumplir con los requisitos del programa no resulta sencillo y conlleva un riesgo adicional en el modelo británico, si no se supera con éxito el contrato o se rompe la condición de no rein-cidencia el sujeto será procesado vía judicial.

II.2. VALCRI: Visual Analytics for sense ma-king in Criminal Intelligence Analysis

II.2.a. ¿Qué es?

VALCRI es un sistema de IA que, tras ejecutar un análisis de la escena de un delito escaneando, en cuestión de segundos, millones de fuentes de información de distintos formatos —registros, interrogatorios, imágenes...—, detecta patrones sospechosos y reconstruye escenas para plan-tear nuevas líneas de investigación y presentar los hallazgos a los analistas con visualizaciones fáciles de entender, para ayudar a explorar los datos de manera rápida y efectiva (13).

Se trata de un sistema avanzado en el ámbito de la investigación policial y en constante evo-lución que ha desarrollado Holanda y que se encuentra disponible para ser adquirido y em-

(13) REVELL, T., “AI detective analyses police data to learn how to crack cases”, NewScientist, 10 mayo 2017, disponible en https://www.newscientist.com/article/mg23431254-000-ai-detective-analyses-police-data-to-learn-how-to-crack-cases/.

pleado a demanda por Estados u organismos tanto públicos como privados.

II.2.b. ¿Cómo funciona?

En cuanto a la forma de funcionamiento de VALCRI, se debe señalar que aprovecha los pro-gresos alcanzados en IA y los combina con el análisis visual para lograr una interacción analí-tica entre datos en tiempo real (14). El sistema se sirve también de un software de reconocimiento facial para detectar e identificar a personas con-cretas a partir de otras fuentes digitales.

Las visualizaciones se muestran en dos panta-llas táctiles grandes, denominadas espacios de trabajo razonado. La interfaz de usuario reúne tres espacios: exploración de datos disponibles, donde se compilan los datos y temas existentes; análisis informático de los datos, donde se rea-lizan análisis computacionales de estadísticas y textos; e hipótesis, donde la evidencia se reúne en argumentos coherentes que pretenden con-ducir a conclusiones significativas.

Con esta interfaz los analistas pueden realizar una transición trazable y comprensible por el usuario (user-friendly) de un espacio a otro, mi-nimizando el error humano, ya que los métodos de registro de procedencia de VALCRI realizan un seguimiento de los procesos de razonamien-to analítico humano, al tiempo que su algoritmo le permite establecer relaciones conceptuales más rápidamente de lo que lo hacen las personas y, en este sentido, presumiblemente innovador respecto de otros sistemas anteriores de IA (15).

Requisitos de seguridad y privacidad de alto nivel inspiran su sistema de procesamiento que emplea la información para crear conjuntos de datos anónimos legibles por la máquina. El prin-

(14) Para más detalles SACHA, D. - JENTNER, W. - ZHANG, L. - STOFFEL, F. - ELLIS, G. - KEIM, D., “Applying Visual Interactive Dimensionality Reduction to Criminal Intelligence Analysis”, VALCRI White Paper Series 2017-011, 1 febrero 2017, disponible en http://valcri.org/our-content/uploads/2017/02/VALCRI-WP-2017-011-Inte-ractive-Visual-Dimension-Reduction.pdf.

(15) CORDIS, “La Inteligencia Artificial revoluciona la investigación policial”, Tendencias 21, 12 junio 2017, disponible en https://www.tendencias21.net/La-Inteli-gencia-Artificial-revoluciona-la-investigacion-policial_a44012.html.



cipal trabajo de VALCRI es pues ayudar a gene-rar ideas plausibles acerca de cómo, cuándo y por qué se cometió un crimen, por un lado y, por otro, sobre quién lo cometió, dando lugar a lo que podría ser “el futuro de la policía dirigida por la inteligencia”(16), ya operativa en diversas agencias y disponible para otras.

III. Pros y contras de estos modelos de IA desde la perspectiva de los derechos funda-mentales

Los beneficios de emplear sistemas de machi-ne learning y/o forecasting behavior un mundo globalizado y cada vez más tecnológico se pre-vén enormes y notables en el corto plazo, pero no están exentos de críticas los inconvenientes legales que estos implican.

III.1. Cuestiones generales: problemas y bene-ficios potenciales

La IA es una tecnología disruptiva capaz de transformar vidas y técnicas de trabajo (17). Uno de los ámbitos en que despliega su eficacia es en el análisis de grandes cantidades de datos que, de otra forma, resultarían imposibles de abarcar, presentando la ventaja de agilizar lo que para un ser humano conllevaría invertir miles de horas de trabajo, sin ni siquiera saber si se obtendrían resultados. Los algoritmos de sistemas de IA como los descritos presentan hoy la ventaja de analizar, comparar y relacionar datos policiales de carácter histórico utilizables en la investiga-ción y persecución de conductas delictivas.

Esto representa, para ciertos sectores doctri-nales, un riesgo, el de que el trabajo lo asuma una maquina cuyo sistema de funcionamiento resulta de difícil comprensión para la generali-dad de la sociedad, pero, al mismo tiempo su-pone un beneficio, por cuanto estos sistemas pueden realizar las tareas de manera autóno-ma, tomando sus propias decisiones a la hora de hacer clasificaciones o predicciones. La im-personalidad en el análisis de la información es uno de los objetivos perseguidos por estos

(16) Así lo recoge la web del proyecto VALCRI, http://valcri.org/about-valcri/.

(17) BARRIO ANDRÉS, M., “Robótica, inteligencia arti-ficial y Derecho”, ARI 103/2018, Ed. Real Instituto Elcano, 7 de septiembre de 2018, p. 5.

sistemas y conlleva, a priori, neutralidad, lo que permite superar algunos de los prejuicios que de manera directa o indirecta podrían existir si el mismo trabajo lo realizara una persona. De hecho, si los datos no son suficientemente im-parciales, se generan críticas respecto a la con-veniencia del uso policial de la IA, debido a los sesgos que se podrían producir, lo que algunos entes afrontan creando comités de ética que los supervise y controle, como sucede en el caso de VALCRI.

Otra ventaja que estos modelos conllevan es que, dado su carácter evolutivo, de aprendizaje constante, los algoritmos bases que los compo-nen se pueden corregir y actualizar, eliminado eventuales errores y adaptándose a las nece-sidades del momento, la sociedad y la época. Esta revisión y reformulación es posible debido a que los modelos informáticos se generan a partir de datos y de la relevancia que el sistema otorga a las distintas categorías de los mismos para poder predecir el resultado, todo ello tras un proceso de entrenamiento del modelo. De ahí que cualquier anomalía que se produzca en el resultado requiera un reajuste del modelo, lo que permite optimizar la fiabilidad de las pre-dicciones.

III.2. Cuestiones específicas: protección o vul-neración de derechos fundamentales

¿Dónde queda la protección de los derechos fundamentales cuando el campo del control delictivo y/o el ejercicio del ius puniendi queda en manos, al menos parcialmente, de instru-mentos de IA? Esta es una cuestión primordial que necesita ser respondida y que planea entre los entre los contras que hacen peligrar el uso de las nuevas tecnologías en el ámbito policial y procesal penal.

Esta duda surge dado que derechos como la tutela judicial efectiva y sus derivados, pueden quedar en entredicho si se emplean modelos de sanción alternativos a la condena derivada de un proceso judicial (HART) y, por otro lado, porque el nivel de exigencia necesario para garantizar el derecho a la protección de datos personales, en concreto en el marco de inves-tigaciones penales, podría, bien obstaculizar el uso y difusión de información confidencial útil, bien invalidar determinadas pruebas ante



un tribunal. Todo ello sin perjuicio de la clásica concepción de protección constitucional que se aplica a la informática en general y que puede extenderse al uso de la IA, que alcanza a dere-chos como la ideología (art. 16.1 CE), la intimi-dad, la propia imagen y el honor (art. 18 CE), la residencia y libertad de movimiento (art. 19 CE), las libertades de pensamiento y expresión (art. 20 CE) y la participación (art. 23 CE).

III.2.a. Tutela judicial efectiva

Desde un punto de vista de política pública, la relevancia de HART radica en que se ha diseña-do como alternativa al sometimiento del sospe-choso al sistema judicial, es decir, que permite al sujeto potencialmente reincidente, bien aco-gerse a un programa de rehabilitación llamado Checkpoint, bien ser sometido a un proceso ju-dicial. Teniendo en cuenta este dato, su implan-tación países democráticos que, como España, atentaría contra el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 de nuestra Carta Magna, en el sentido de un ius ut procedatur. Además, puesto que el modelo procesal penal español tiene un carácter re-glado, implantarlo como alternativa al proceso judicial haría peligrar, a su vez, el respeto a los principios de oficialidad y legalidad (arts. 9º y 25 de la CN).

Así las cosas, para actuar conforme a la ley, España y países con sistemas constitucionales similares solo podría emplear la eficacia poten-cial de este sistema ante dos escenarios:

Por un lado, si la legislación avanzara hacia un modelo procesal regido por el principio de oportunidad (como ocurre en países como Es-tados Unidos o Francia), con base en el cual se pudiese optar por no acusar al sujeto reinciden-te, si hablamos partiendo de HART (aunque podríamos aplicarlo a cualquier delincuente) y darle la posibilidad de acogerse a un programa de rehabilitación similar al Checkpoint.

Por otro lado, si se encajara este sistema en el modelo de alguna manera, bien como medida cautelar, quizás estableciéndolo como condi-ción para una libertad condicional, o bien in-cluyéndolo como mecanismo de sustitución de una pena ya impuesta, caso en que habría que vincularlo al sistema penitenciario.

III.2.b. Protección de datos personales: men-ción especial a su empleo en investigaciones penales

La protección de datos personales es un de-recho fundamental reconocido a nivel tanto europeo como nacional y amparada por el deno-minado marco europeo de protección de datos, constituido por el Reglamento 2016/6794, de carácter general, y por un conjunto de Directivas complementarias previstas para ámbitos especí-ficos (18).

Los dos sistemas de IA estudiados en este trabajo se sustentan en la obtención de datos personales de los sujetos implicados en investi-gaciones penales para poder funcionar, lo que, en principio, podría ser considerado como una injerencia a la protección de datos de carácter personal, además de a los derechos como a la intimidad y la privacidad. Hacer de entrada una afirmación de este tipo sería una conducta pre-matura, puesto que la prevención e investiga-ción de delitos es uno de los fines previstos en el art. 1.1 de la Directiva 2016/680, a la que se debe acudir para valorar si VALCRI y HART res-petan su tenor, dado que esta norma no ha sido aún objeto de transposición a nivel nacional, a pesar de que el plazo previsto para ello finali-zó hace un año (el 6 de mayo de 2018, según el art. 63) (19).

(18) DOUE L 119, 4 de mayo de 2016:— Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016, relativo a la pro-tección de las personas físicas en lo que respecta al tra-tamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.— Directiva (UE) 2016/680, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales.— Directiva (UE) 2016/681, de 27 de abril de 2016, relativa a la utili-zación de datos del registro de nombres de los pasaje-ros (PNR) para la prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delin-cuencia grave.

(19) Por este retraso, la Comisión Europea nos acaba de “demandar” ante las instituciones europeas. COMISIÓN EUROPEA, “Protección de datos: La Comisión decide lle-var a Grecia y España ante el Tribunal por no transponer el Derecho de la UE”, Comunicado de prensa. Bruselas, 25 julio 2019, disponible en http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-4261_es.htm.



Respetando la norma europea, el sistema HART podría ponerse en funcionamiento si para su instauración se obtuviese el consen-timiento de los sujetos respecto de los cuales se necesita información que incorporar al algo-ritmo. De esta forma, se cumpliría el requisito de control de almacenamiento respecto a datos conservados, pudiendo utilizar datos que ya constaran en los archivos policiales —art. 29 c) de la Directiva—. Posteriormente se podrían in-corporar nuevos datos, siempre que se refieran a sospechosos de conductas delictivas y que se trate de datos que encajen en el catálogo de los permitidos por la norma.

Respecto a VALCRI, el problema esencial de-riva de que utiliza, entre otros datos, mecanis-mos de reconocimiento facial a efectos de una investigación penal. En tanto la identificación facial es considerado un dato biométrico, con-siderado perteneciente a las categorías espe-ciales de datos, según el art. 3.1 de la Directiva, para que su empleo sea lícito en Europa debe-rían respetarse los requisitos del art. 10 de la norma, que se concretan en:

- Su uso sea autorizado por la UE o un Estado miembro. Si bien a día de hoy no se cuenta con tal autorización, la norma nacional de transposi-ción u otra específica podría permitirlo, aunque la incipiente tendencia americana de prohibir este tipo de técnicas hace planear una sombra respecto a esta opción (20).

- Se protejan intereses vitales del interesado u otra persona física. Se abre así la vía a la uti-lización del tratamiento del reconocimiento fa-cial como parte de sistemas de IA, ya que cada vez que nos encontremos en casos penales, se podría justificar la existencia de este tipo de in-tereses, sobre todo en casos vinculados a bienes como la vida o la integridad (protegidos por art. 15 CE), relacionados con los delitos que tra-ta de ayudar a resolver VALCRI.

- Se trate de datos que el interesado ha exte-riorizado públicamente, lo que permitirá ob-

(20) MENDOZA GONZÁLEZ, S., “San Francisco, pri-mera ciudad en prohibir la tecnología de reconocimiento facial en EE.UU.”, El País, 18 de mayo de 2019, disponible en https://elpais.com/tecnologia/2019/05/15/actuali-dad/1557904606_766075.html.

tener información publicada en redes sociales por los sujetos a los que esta se refiere, siempre que la publicación la realizara el propio sujeto.

IV. Conclusiones

La búsqueda por la eficacia y el respeto de las garantías inspira el uso de mecanismos de IA en las investigaciones penales, por un lado, promoviendo el desarrollo de mecanismos al-ternativos para hacer funcionar el sistema de justicia penal y, por otro lado, obligándonos a preguntarnos a qué queremos dar prioridad en este proceso, si a la represión de la delincuen-cia, el mantenimiento del orden público y la seguridad o a la protección de derechos funda-mentales de los presuntos delincuentes y, en su caso, por extensión, a la protección de los datos de población no delictual, empleados aunque de forma anónima, para definir perfiles crimi-nológicos.

Hasta hace poco tiempo, todo apuntaba a que había que elegir. Sin embargo, en el contexto legislativo actual, parece cada vez más viable conjugar el binomio eficacia versus garantías en igualdad de condiciones. Es así puesto que es posible usar sistemas de aprendizaje automáti-co, como los previstos en HART y VALCRI, cuya eficiencia potencial en la investigación y repre-sión del crimen ha quedado patente respetando los derechos de los sujetos a que se refieren los datos con que sus algoritmos trabajan, si estos se obtienen y tratan conforme a la normativa, en este caso europea y nacional, desarrollada al efecto.

No puede obviarse, no obstante, que en re-lación con los derechos fundamentales existe un riesgo adicional que radica en los sesgos o desviaciones de los algoritmos que los siste-mas conllevan, algunos justificados, otros no, sin que sea fácil hacer la diferencia en muchos casos. En ese sentido se plantea si el algoritmo puede fallar, siendo discriminatorio, inmoral e ilegal, o si podría hackearse para ser modifica-do, a antojo, según las circunstancias. Ante un supuesto de estas características habría que te-ner en cuenta el peligro derivado de la posible manipulación de las fuentes de datos, o de su calidad, cuando se usa información procedente de fuentes abiertas (redes sociales, por ejem-plo), muy relacionado con las técnicas de des-



información (intoxicación de la información, fake news). Controlar estos eventuales peligros, quizás con sistemas de inspección y auditoría, es una de las tareas pendientes, cuyo desarrollo exige involucrar tanto a ingenieros y técnicos como a juristas, para conseguir el equilibrio ne-cesario entre algoritmos justos, poder predicti-vo y respeto de garantías.

Ante el empleo de mecanismos de IA para la lucha contra la delincuencia, derechos como la tutela judicial efectiva y sus derivados, pueden quedar en entredicho si se emplean para dar sustento a modelos de sanción alternativos a la condena derivada de un proceso judicial y, el derecho a la protección de datos personales, en especial en el marco de investigaciones pena-les, podría, bien obstaculizar el uso y difusión de información confidencial útil, o bien invali-dar determinadas pruebas obtenidas a raíz del uso de sistemas de este tipo que podrían ser esenciales para la obtención de una condena ante un tribunal.

Desde otra perspectiva, los riesgos que en realidad conlleva el uso de estas herramientas son los mismos que existen si el trabajo lo hace un humano, solo que, detectado un error, si es humano sabemos que podemos recurrir a sis-temas judiciales para pedir responsabilidad, mientras que si proviene de un sistema de IA estamos aún indefensos ante la ley, motivo por el cual la adaptación del derecho a esta situa-ción es otra de las demandas a afrontar. Ade-más, ante tales circunstancias, puede quedar difuminada la previsibilidad jurídica, desde el momento en que resulta imprescindible ante instancias jurisdiccionales comprender el razo-namiento que surge del cálculo máquina, tarea muchas veces no trivial para el jurista.

A pesar de todo ello, no puede negarse que la IA tendrá un impacto muy positivo en la lucha y reducción de la delincuencia en el mundo, pero el verdadero éxito acontecerá solo cuando aprendamos a manejarla bien, siendo este el reto de futuro.


Medios tecnológicos para investigar: ¿una inversión necesaria?

POR MARÍA CATALINA RANGUGNI Y MARÍA PAZ ZAGO

Sumario: I. Introducción.— II. Nuevos métodos de búsqueda e inves-tigación.— III. Consideraciones relativas a las nuevas tecnologías.— IV. Conclusiones.

“Nada era del individuo, a no ser unos cuantos centímetros cúbicos dentro de su cráneo”.

George Orwell

I. Introducción

La denominada “cuarta revolución industrial” se caracteriza por el desarrollo exponencial de la inteligencia artificial (IA), cuya característica fundamental es la automatización de comporta-mientos inteligentes por parte de máquinas: re-cabar información, razonar, planificar, aprender, comunicar, manipular, observar e, incluso, crear, soñar y percibir (1).

La era signada por la aparición de tecnolo-gías de esta naturaleza en múltiples áreas del conocimiento, ha traído novedosas y transfor-madoras herramientas de trabajo y, consecuen-temente, diversos efectos en la vida en sociedad. El derecho no es ajeno a estos cambios, pues los cambios nos enfrentan a ciertos desafíos: ¿qué ocurre cuando los avances de la ciencia, que evidentemente dotan de mayor eficiencia a las investigaciones, ponen en riesgo garantías de los individuos?

Para abordar dichos interrogantes, limitare-mos el presente trabajo al análisis de dos méto-dos para la investigación de delitos e identifica-ción de sus posibles responsables, recientemen-

(1) Dictamen del Comité Económico y Social Europeo “Inteligencia artificial: las consecuencias de la inteligencia artificial para el mercado único (digital), la producción, el consumo, el empleo y la sociedad”, del 31 de agosto de 2017. Allí también se señala que el concepto engloba diversas áreas y puede distinguirse entre IA débil (capaz de realizar tareas específicas) e IA fuerte (con habilidad para realizar las mismas tareas intelectuales que un ser humano).

te incorporados en Argentina. Nos referimos, por un lado, a registros de información genética, en particular, al Banco Nacional de Datos Gené-ticos y al Registro Nacional de Datos Genéticos Vinculados a Delitos contra la Integridad Sexual. Por otra parte, nos centraremos en el Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos —legislado e implementado en el ámbito de la Ciudad Autó-noma de Buenos Aires—.

Nos enfocaremos en esos dos métodos porque creemos que plantean interrogantes diferencia-dos y resultan ilustrativos de ciertas problemá-ticas que traen aparejados los progresos tecno-lógicos. A más de ello, no desconocemos que el universo de la inteligencia artificial abarca desde la creación de robots capaces de realizar cirugías (2), hasta sistemas para predecir la solución de expedientes judiciales (3), pero intentar avanzar sobre toda su dimensión demandaría un traba-jo de investigación que excede holgadamente el acotado margen de esta ponencia

II. Nuevos métodos de búsqueda e investig-ación

II.1. Registros de información genética

La primera herramienta tecnológica sobre la cual pondremos el foco de nuestro análisis ha

(2) Sitio web del periódico El Español, consultado el 15/07/2019, https://www.elespanol.com/omicrono/tecnologia/20180619/robots-operan-ojos-hacen-mejor-humanos/316219891_0.html.

(3) Ver en este sentido, en Argentina, el software “Pro-metea” implementado en el Ministerio Público Fiscal de CABA. Puede consultarse, por caso, CORVALÁN, Juan Gustavo, “La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la Justicia: Prometea”, LA LEY, 29/09/2017.



tenido en Argentina un desarrollo por etapas que se materializó inicialmente en un instru-mento tecnológico paradigmático de las inves-tigaciones vinculadas a delitos de lesa huma-nidad.

El Banco Nacional de Datos Genéticos fue creado en Argentina en 1987 como un archivo público y sistemático de material genético y muestras biológicas de familiares de personas secuestradas y desaparecidas durante la última dictadura militar argentina, ocurrida entre 1976 y 1982.

Funciona mediante la realización de un aná-lisis de ADN (ácido desoxirribonucleico), con-sistente en el estudio de las secuencias de nu-cleótidos (unidades que lo conforman) que se encuentran en los cromosomas humanos (4). A través de dicho mecanismo fue posible medir sustancias heredables en la sangre para estable-cer vínculos sanguíneos entre aquellas personas y jóvenes que tenían alguna sospecha sobre su identidad, específicamente sobre la posibilidad de ser hijos de quienes habían estado cautivos y desaparecidos en la época señalada.

En este contexto, un equipo de argentinos ge-netistas, matemáticos y forenses desarrollaron un innovador ‘índice de abuelidad’ a través del cual era posible saltear la línea más directa en la comparación de sustancias heredables —en-tre padres e hijos— para identificar a los niños apropiados con la información genética de sus abuelas y otros familiares —hermanos, tíos, et-cétera—.

Décadas después, el caso que damnificó a Án-geles Rawson —víctima de los delitos de femici-dio, abuso sexual y homicidio agravado criminis causae— cobró gran notoriedad pública y la re-acción de la sociedad motivó que se reactivara un proyecto legislativo de larga data que hasta el año 2013 no había llegado a buen puerto. A partir de allí y con la sanción de la ley 26.879, la mecánica operacional descripta fue recuperada para la confección de un Registro Nacional de Datos Genéticos Vinculados a Delitos contra la

(4) Sitio web oficial del Ministerio de Educación, Cultu-ra, Ciencia y Tecnología consultado el 13/07/2019 https://www.argentina.gob.ar/ciencia/bndg.

Integridad Sexual (5). Esta tecnología incorpo-ró primariamente el software “Combined DNA Index System” (CoDIS), utilizado por el FBI en Estados Unidos para comparar el ADN de sospe-chosos de delitos violentos con rastros genéticos almacenados por los forenses (6).

A partir de ese puntapié, en 2014 el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, el Consejo de Procuradores, Fiscales, Defensores y Asesores Generales de la República Argenti-na, el Consejo Federal de Política Criminal y la Sociedad Argentina de Genética Forense en co-laboración con la fundación argentina Sadosky desarrollaron el software nacional GENis, que combinó la ciencia genética y la informática para el almacenamiento y comparación de perfiles genéticos con fines forenses (7).

En esta inteligencia, se acudió al laboratorio de Análisis comparativo de ADN de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Ai-res, al Servicio de Genética Forense del Supe-rior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, al Instituto de Investigación Criminal y Ciencias Forenses del Norte de la Procuración General de la Provincia de Buenos Aires y al Servicio de Huellas Digitales Genéticas de la Universidad de Buenos Aires.

Esta nueva técnica, desarrollada con el obje-tivo de facilitar las investigaciones sobre delitos sexuales, derivó en autorizaciones judiciales para obtener, a través del hisopado bucal, el per-fil genético de 16.605 personas (sobre el total de 23.461 convictos que se encuentran en condi-ciones de toma de muestras de ADN), todo ello según los datos publicados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (8).

(5) Sitio web oficial del Ministerio de Justicia y Dere-chos Humanos consultado el 13/07/2019 https://www.argentina.gob.ar/justicia/registro-nacional-datos-geneti-cos-delitos-contra-integridad-sexual.

(6) Sitio web oficial del Buró Federal de Investiga-ciones de los Estados Unidos de América consultado el 13/07/2019 https://www.fbi.gov/services/.laboratory/biometric-analysis/codis.

(7) Sitio web de la Fundación Sadosky de Investigación y desarrollo en TIC consultado el 13/07/2019 http://www.fundacionsadosky.org.ar/genis/.

(8) Sitio web oficial del Ministerio de Justicia y Dere-chos Humanos consultado el 13/07/2019 https://www.


María Catalina Rangugni y María Paz Zago

La base total de condenados se conformó de in-formación provista por el Registro Nacional de Reincidencia (RNR), el Registro Nacional de las Personas (RENAPER), el Servicio Penitenciario Federal (SPF) y los Servicios Penitenciarios Pro-vinciales (SPP) que aportaron los datos de las personas condenadas con sentencia firme por delitos contra la integridad sexual.

Sin embargo, dicha legislación no traía la apli-cación de un sistema enteramente novedoso. Ya a mediados de la década de los 90 en Estados Unidos comenzaron a sancionarse normas a través de las cuales los distintos estados crea-ban su “Sex Offender Registry”, enmarcando el movimiento normativo en lo que se conoció como la “Ley Megan”, a raíz del caso de Megan Kanka —una niña de 7 años que fue abusada sexualmente y asesinada por su vecino, que ya tenía varias condenas por abuso de menores, sin que la familia de Megan lo supiera (9)—. De esta manera, se les requería a las policías lo-cales que informaran a los vecinos cuando un agresor sexual condenado se mudaba a la zona, en particular sectores de mayor vulnerabili-dad frente a esta clase de delitos como podían ser mujeres o familias con niños. Este sistema, además de generar un almacenamiento de in-formación genética que permitiera prevenir y resolver con mayor celeridad y grado de certeza casos específicos, dio publicidad a la identidad de los convictos en páginas web a las que cual-quiera podía acceder a verificar si determinada persona tenía en su haber condenas por delitos sexuales.

Casos similares son los que presentan Cana-dá —que en 2004 implementó la Ley de Registro de Información sobre Delitos Sexuales, que obli-ga a los condenados a inscribirse en el “National Sex Offender Registry”(10) (NSOR)— y el Reino Unido —que en 2003, a través de la Ley de De-litos Sexuales creó el “Violent and Sex Offender

argentina.gob.ar/noticias avances-del-registro-de-datos-geneticos.

(9) Sitio web de la Ley Megan del Estado de California dependiente del Departamento de Justicia, Oficina de la Fiscal General, consultado el 13/07/2019 https://www.meganslaw.ca.gov/About.aspx.

(10) Sitio web oficial de la policía montada de Canadá consultado el 13/07/2019 http://www.rcmp-grc.gc.ca/to-ot/cpcmec-ccpede/bs-sc.nsor-rnds/index-eng.htm.

Registry” (ViSOR)— (11). En Francia, a su vez, en 1998 se creó el “Fichier National Automatisé des empreintes génétiques” (FNAEG).

Pero también en nuestro país, desde el año 2004, ya existían registros provinciales de esta índole. La primera versión del registro se reguló en la provincia de Mendoza, y encontró asimis-mo, asidero en Neuquén, Tucumán, Corrientes, Buenos Aires, Chubut, Chaco, Córdoba, San Luis, San Juan, La Pampa, Misiones, Entre Ríos y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

De las mencionadas jurisdicciones, solo Tu-cumán, Mendoza y Entre Ríos han previsto dar-le publicidad al registro a través de la consulta en una página web. La nómina, de acuerdo con las legislaciones mencionadas, podría ser consultada por cualquier persona y contendría fotografías y las principales características del historial delictivo del condenado.

Se sumaron a esas provincias Neuquén, Co-rrientes, San Luis, La Pampa y CABA en lo re-ferido a notificar a las autoridades locales (po-liciales, municipales, escolares, entidades ve-cinales y otras organizaciones vinculadas a la infancia y la mujer) cuando un convicto egresa de un complejo penitenciario y fija domicilio en la zona, con el propósito de alertar a la pobla-ción más vulnerable a este tipo de delitos y a los organismos encargados de su protección.

Algunas de las provincias, como son los ca-sos de Córdoba, San Luis y Misiones, van aún más lejos y exigen que estas comunicaciones se actualicen cuando el condenado cambia de do-micilio, lo cual trae aparejada la obligación de fijar residencia ante las autoridades estatales y comparecer mensualmente ante un organismo de control, incluso una vez extinguida la pena.

Una cuestión no menor de la norma nacional sancionada es que, si bien no contiene las medi-das de publicidad de los datos del registro que algunas provincias han incorporado, trae como

(11) EDWARDS, David, “ViSOR - Violent and Sex Offen-der Register”, nota publicada en la sección ‘Police Infor-mation Technology Organisation’, del sitio web del ‘Center for Crime and Justice Studies’ consultado el 13/07/2019 https://www.crimeandjustice.org.uk/sites/crimeandjus-tice.org.uk/files/09627250308553519.pdf.



novedad que los registros de ADN se eliminarán solo después de cien años desde la iniciación de la causa, pues en el art. 10 de la ley específi-camente se aclaró que no regían los plazos del art. 51 del Cód. Penal (12), ello a pesar de que en el debate legislativo se formularon diversas ob-jeciones a que se mantuvieran durante un lapso tan extenso.

II.2. Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos

En segundo término, consideramos relevan-te analizar un software que se encuentra en constante expansión y cuya característica más sobresaliente consiste en su capacidad de cote-jar en tiempo real videofilmaciones con infor-mación biométrica obtenida de fotografías. Así, una cámara puede detectar en forma instantá-nea si la persona filmada coincide con algún perfil registrado anteriormente en su base de datos. Veremos a continuación los pormenores de su implementación.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Bue-nos Aires se creó, mediante ley 5688 del año 2016, el Sistema Público Integral de Video Vigi-

(12) Art. 51.— Todo ente oficial que lleve registros pe-nales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. (...). El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos: 1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicio-nales; 2. Después de transcurridos diez años desde su ex-tinción para las demás condenas a penas privativas de la libertad; 3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de multa o inhabilita-ción. En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información, ex-cepcionalmente, por resolución que solo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial. Los tri-bunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad: 1. Cuando se extingan las penas perpetuas; 2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo; 3. Cuando se cumpla totalmente la pena de mul-ta o, en caso de su sustitución por prisión (art. 21, párr. 2º), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta; 4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los arts. 65, 68 y 69. La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los términos del art. 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado.

lancia (cfr. art. 474), cuya autoridad de aplica-ción es el Ministerio de Justicia y Seguridad de esa jurisdicción. La norma invocó, como uno de sus principios rectores, la necesidad de reunir información estadística confiable sobre la ocu-rrencia de hechos delictivos para mejorar el sis-tema de seguridad pública (cfr. art. 477).

Posteriormente, en abril de este año, el Minis-terio de Justicia y Seguridad de la ciudad dictó la resolución 398/MJYSGC/2019, que incorporó a dicho régimen el Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos (SRFP).

Esta novedosa herramienta fue concebida, según surge de los considerandos de la citada resolución, a la luz del deber del Estado de ga-rantizar la seguridad pública, entendida como la situación de hecho basada en el derecho en la cual se encuentran resguardadas la libertad, la vida y el patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y la plena vigencia de las instituciones del sistema representativo, repub-licano y federal que establecen la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad Autóno-ma de Buenos Aires.

También se hizo hincapié en que la imple-mentación de dicha tecnología perseguía una mejora en la prevención de conductas delicti-vas y en la investigación de casos judicializa-dos y, en particular, una mayor eficiencia en la detección de personas con orden judicial de captura. Es decir que, fundamentalmente, su establecimiento apuntaba a que fuera posible identificar a aquellos que se encontraba prófu-gos de la justicia.

El sistema funciona en forma coordinada entre el Registro Nacional de las Personas y el Ministerio de Justicia y Seguridad de CABA: el primero de ellos facilita al segundo los registros biométricos, a solicitud de requerimientos de fiscalías y juzgados.

La misión para la cual fue concebida la insta-lación de esta técnica ha determinado, a su vez, las limitaciones a las que se encuentra sujeta. Así, en la medida en que su finalidad es la de identificar a quienes hayan evadido el sistema judicial y/o penitenciario, la entrega de mues-tras biométricas solo puede efectuarse ante el debido requerimiento de un magistrado y de



conformidad con la normativa vigente. Es decir, solo incluiría a quienes se encuentren registra-dos en la Base de Datos del Sistema de Consulta Nacional de Rebeldías y Capturas (CONARC) del Registro de Reincidencia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

De esta forma y una vez que las fotografías son incorporadas, trescientas cámaras de vi-deo vigilancia instaladas en la vía pública —de las siete mil que opera el Centro de Monitoreo Urbano de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires— cuentan con el software correspon-diente y se encuentran capacitadas para reco-nocer los rostros ingresados al sistema. En las ocasiones en que se verifica una coincidencia, se dispara una alerta dirigida a dicha depen-dencia y, en simultáneo, mediante otra aplica-ción, se envía un aviso a los teléfonos institu-cionales de la fuerza de seguridad correspon-diente, con el nombre, apellido, causa, imagen de la persona identificada y mapa de la cámara que la localizó.

El escaso tiempo transcurrido desde que co-menzó a aplicarse el mentado mecanismo —fi-nes de abril de este mismo año— impide contar con estadísticas fehacientes acerca de su nivel de efectividad. Cabe señalar, al menos a modo indi-cativo, que según fuera anunciado por el vicejefe de Gobierno, Diego Santilli, luego de 60 días se habrían identificado 1063 personas que se en-contraban prófugas y se detectó un margen de error de un 4% (13).

III. Consideraciones relativas a las nuevas tecnologías

III.1. En cuanto al primer método analizado, los problemas empezaron a aparecer desde un comienzo en relación con aquel Banco Nacio-nal de Datos Genéticos caracterizado por su innovadora capacidad de brindar datos diri-mentes en la búsqueda de información sobre el paradero de hijos de personas desaparecidas.

(13) Sitios web de los medios periodísticos Télam y Cla-rín, consultados el 12/07/2019 https://www.telam.com.ar/notas/201907/372573-detuvieron-a-mas-de-mil-per-sonas-por-el-reconocimiento-facial-pero-solo-174-que-daron-presas.html; https://www.clarin.com/policiales/detenidos-sistema-reconocimiento-facial-60-dias_0_XV-MAqEeu1.html.

El sistema generó gran controversia cuando al-gunos de ellos comenzaron a negarse a realizarse extracciones de sangre o a aportar cualquier cla-se de muestra biológica (14). Aquí el dilema que se presentaba con claridad era si avanzar en la búsqueda de la verdad histórica que un sector de la comunidad venía reclamando y en la promo-ción de políticas de reparación para las víctimas que impulsaban esos reclamos podía justificar la vulneración de la intimidad de otras víctimas que habían tomado una postura diferente dentro de determinados procesos judiciales.

Resultó de este planteo un problema que trascendía la afectación física que podía llegar a generar una intervención como la de la extrac-ción de muestras de ADN para contrastar con el BNDG, pues además, estaba en discusión un ámbito emocional de la vida privada que se de-batió si debía entrar en el paraguas de protec-ción constitucional, ya que en estos procesos judiciales, entre los imputados contra los cua-les se alzaría la prueba de cargo obtenida de las huellas genéticas se encontraban muchas veces las personas que habían criado a las víctimas, desarrollando lazos de afecto muy profundos.

Un caso resonante, entre los múltiples que lle-garon a conocimiento de los tribunales penales, fue el de los hijos adoptivos de Ernestina Herre-ra de Noble, que impugnaron la decisión de la jueza interviniente en la etapa de instrucción de ordenar la extracción “voluntaria o compulsiva” de muestras de ADN para cotejar con el material genético almacenado en el BNDG. Allí, puesta a resolver, la Cámara Federal de Casación Penal consideró que el derecho a estar libre de inje-rencias en la intimidad o la vida privada no era absoluto y podía ser objeto de restricciones en razón de ciertas finalidades legítimas (15). Para ello se basó en lo sostenido por la Corte Supre-

(14) Verbigracia sangre, piel, células óseas o plasma sanguíneo, que albergue ácidos nucleicos o contenga la dotación genética característica de una persona, cfr. la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Hu-manos aprobada por unanimidad en la 32ª Conferencia Internacional de la UNESCO del 16 de octubre de 2003.

(15) Res. del 02/06/2011 de la sala II de la CFed. Casa-ción en “Noble Herrera, Marcela y otro s/ recurso de ca-sación”, causa 13.957, Reg. 18559 https://www.cij.gov.ar/nota-6943-Caso-Noble-Herrera--Casaci-n-confirm--el-fallo-que-orden--la-extracci-n-de-muestras-biol-gicas.html.



ma de Justicia de la Nación en cuanto a que, a falta de consentimiento del interesado, “solo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la socie-dad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”(16).

Un aspecto interesante de la mentada re-solución casatoria es que, a pesar de haberse rechazado el planteo que pretendía eludir la extracción de muestras de ADN, sí se recono-cieron incluidos en la esfera de protección del art. 19 de la CN los sentimientos personales, de manera que su respeto resultaba para la Cáma-ra inescindible de la garantía de un ámbito de autonomía personal. En el caso tratado, en el que el material biológico que se quería extraer era un instrumento para fortalecer —de mane-ra determinante si el resultado era positivo— la prueba de cargo contra los padres adoptivos, no podía dejarse de lado la interferencia genera-da en sus afectos y el sufrimiento psíquico que podía provocarles la situación, a través de sen-timientos de ansiedad, angustia, temor o culpa, así como el planteamiento de un dilema moral.

Una situación similar ya se había presentado en el caso “Gualtieri Rugnone de Prieto”(17), en el cual la Corte Suprema de Justicia introdujo la noción de ponderación de bienes cuando coli-sionan derechos legítimos —como son el dere-cho a la verdad de la querella y el derecho a la intimidad de las personas sobre las que se pre-tende realizar una extracción de muestras—.

En este caso el Procurador General señaló que no se trataba tan solo del conocimiento de la verdad para juzgar hechos del pasado, sino que la supresión de la identidad, así como la desaparición forzada eran delitos que conti-nuaban perpetrándose. De este modo, entendió que las atribuciones y deberes del Estado para la resolución del conflicto eran mayores, pues el derecho a que cesara un delito en ejecución reconocía menos límites que otros derechos comparables, por ejemplo, al establecimiento

(16) CS, Fallos 306:1892, “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida SA”.

(17) CS, Fallos 332:1835, “Gualteri Rugnone de Prieto y otros”.

de una sentencia declarativa de la veracidad de los hechos, que sí podía verse subordinada a la salvaguarda de otros intereses también le-gítimos (observación de garantías procesales, estándares de prueba rigurosos, etc.).

Por lo tanto, según este criterio, la extracción de sangre para comprobar el vínculo entre las víctimas directas y los familiares no sería solo un medio para la persecución penal, sino tam-bién el ejercicio de la potestad estatal de llevar a cabo actos que prima facie sean idóneos para hacer cesar la ejecución de delitos. Consideran-do que los requisitos de la prevención de los de-litos son más laxos que los de la represión, esta situación arrojaría como resultado una mayor inclinación a habilitar las extracciones compul-sivas en detrimento del derecho a la intimidad.

En este punto se concentra uno de los tópicos principales de este trabajo, esto es, cuáles son los límites del Estado para su intromisión en la esfera privada de los ciudadanos y hasta dón-de puede avanzar en la implementación de he-rramientas tecnológicas de máxima rigurosidad para la investigación si ello colisiona con otros intereses de la ciudadanía que también deben ser puestos en valor como es la privacidad o la intimidad.

Los casos descriptos anteriormente, cla-ro está, se distinguen de los generados por las otras tecnologías bajo análisis, básicamente por la esencial diferencia de que quien se somete la extracción de muestras de ADN ya no es una víctima, sino una persona condenada por la co-misión de un delito. Sin embargo, y justamente porque esa condición pone en acción el siste-ma de garantías propias de todo proceso penal, también han sido motivo de debate los dictá-menes judiciales que han ordenado medidas compulsivas contra los imputados. Esto ha ocu-rrido en particular, en delitos sexuales, donde más habitualmente se presenta la posibilidad de compatibilizar muestras de ADN extraídas de la escena del crimen con el perfil genéti-co del imputado y que, además, representan un ámbito criminal de especial interés para la población civil, donde el umbral de tolerancia para con la impunidad es bajísimo.

En estos casos, la gravedad del delito perpe-trado y la sospecha de que el imputado fue el



autor —siempre que exista una razonable pro-babilidad de su ocurrencia y participación—, terminan de asentar el contrapeso necesario para inclinarse en favor de la intervención esta-tal compulsiva para obtener el material genéti-co contrastable, siempre que se trate del medio menos lesivo disponible para obtener los resul-tados buscados para la investigación. De ello son testigos los casos “C., E. s/ medida” (causa 17.709/2015, rta. 19/01/2016 de la Cámara Na-cional de Apelaciones en lo Criminal y Correccio-nal) (18) y “C. L. A. s/ ejecución de pena privativa de libertad - recurso de inconstitucionalidad” (rta. 19/03/2015 del Tribunal Superior de Justi-cia de Córdoba) (19). Pero la fundamentación no necesariamente se vincula a la naturaleza del delito cometido, sino a la proporcionalidad de la medida en razón de su necesidad para el proceso y su funcionalidad sopesada con la intromisión en la intimidad del acusado. Por este motivo, dic-támenes similares se han obtenido para otra cla-se de delitos, como en el caso “M., J. R. s/ robo” (extracción compulsiva de sangre - c. 37.600/11. Inst. 45/122, sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional) (20).

Dicho esto, no podemos dejar de observar que el haber saldado —al menos jurispruden-cialmente y con reservas— esta discusión tan solo nos lleva al dilema central que se presen-ta frente a la creación de un Registro Nacio-nal de Datos Genéticos Vinculados a Delitos contra la Integridad Sexual y tiene que ver con la publicidad que se le da a la identidad de los convictos, en particular en las provincias en las que se prevé que se dé aviso a la comu-nidad, así como la posibilidad de verificar si una persona determinada forma parte de esa nómina de condenados por delitos sexuales y el extensísimo lapso de tiempo (100 años) por el cual se mantiene registrado el perfil gené-

(18) Fallo completo publicado en el sitio web de la Asociación Pensamiento Penal consultado el 20/07/2019 http://www.pensamientopenal.com.ar/fallos/42967-abuso-sexual-extraccion-sangre-objeto-prueba.

(19) Fallo completo publicado en el sitio web del pe-riódico Diario Judicial consultado el 20/07/2019 https://www.diariojudicial.com/nota/72392.

(20) Fallo completo publicado en el sitio web de la Asociación Pensamiento Penal consultado el 20/07/2019 http://www.pensamientopenal.com.ar/fallos/34122-ex-traccion-compulsiva-sangre.

tico de una persona, excediendo con creces los plazos de caducidad registral prevista para cualquier delito.

Aquí las opiniones se dividen entre quienes asignan al sistema una utilidad práctica virtuo-sa frente a delitos con cierta complejidad proba-toria, en el entendimiento de que en manos de la justicia sirve como herramienta eficaz; y, por otro lado, los cuestionamientos que se alzan en su contra por inconstitucional, estigmatizante e inadecuada para lograr mayor seguridad.

En este sentido, parece sensato traer a cola-ción lo dicho por John Braithwaite en cuanto a los efectos negativos que tiene la estigmatiza-ción como mecanismo para comunicar lo des-honroso de una conducta reprochada.

El autor señala los altos índices de delincuen-cia que tienen las sociedades que humillan y de-gradan a los quienes cometen delitos expresan-do que aquel que incurrió determinada conduc-ta es una mala persona y, por ende, se encuentra al margen de la sociedad de “los buenos”(21), pues no puede omitirse la amenaza sobre la identidad que siente quien es confrontado de manera denigrante.

Cuando la sociedad expresa su rechazo res-pecto de una persona, esta ve su status en crisis y frecuentemente termina recurriendo a sub-culturas criminales que reconfiguran el siste-ma de valores comunitarios de manera que la identidad del individuo se vea contenida en un grupo que lo valora como persona.

En contraposición Braithwaite propone una confrontación reintegrativa como mecanismo de una justicia restaurativa para comunicar a quien delinque que su conducta es deshonro-sa y que las consecuencias de lo que hizo sean reprobadas por la comunidad. Esta estrategia radica en poner el énfasis en la conducta perpe-trada y no en sus características personales del autor; es decir, el trato debe dirigirse a al sujeto como una buena persona que cometió una in-justicia o una acción esencialmente reprobable.

(21) BRAITHWAITE, John, “Delito, vergüenza y reinte-gración” en Delito y sociedad: revista de ciencias sociales, 32, ISSN 0328-0101, 2011, ps. 1-2



Así, la garantía de reducir las consecuencias dañinas del delito estará en el valor que la co-munidad le da a los bienes protegidos y a con-ducirse de conformidad con las normas.

Ello nos lleva a adoptar una mirada crítica, o al menos cauta, sin descartar la utilidad práctica de la técnica aludida, pues entendemos que el de-sarrollo de la inteligencia artificial en este senti-do se hace ineludible y necesaria, pero que debe estar sujeta a los límites que las garantías proce-sales y los fines constitucionales de la pena. Si a la “imborrabilidad” del registro del perfil gené-tico se añaden políticas de publicidad como las adoptadas por ciertas provincias lo cierto es que se somete a la persona condenada a una marca de por vida que ni cumpliendo la más grave de las penas de prisión podrá eludir.

III.2. La tecnología que desembarcó en Ar-gentina para permitir el reconocimiento facial es solo un ejemplo más —e incluso, con un al-cance funcional restringido— de los progresos de la inteligencia artificial. Desde la creación de la computadora al día de hoy, que se piensa en robots capaces de reemplazar el trabajo hu-mano, la IA ha abierto nuevos paradigmas que interpelan a las personas a lo largo y ancho del globo acerca de las consecuencias de lo que, definitivamente, derivará en nuevas formas de relaciones sociales.

Y aunque en nuestro país su uso es aún inci-piente, la dinámica propia de una revolución de estas características que, tarde o temprano, ter-mina atravesando todas las fronteras, nos im-pone revisar los efectos que ha tenido en otros Estados.

En Estados Unidos, por caso, la regulación de la materia no parece ser tan restrictiva. Lo cierto es que la instalación de cámaras capaces de reco-nocer rostros no se limita a un circuito de video vigilancia en los medios públicos de transporte. Por el contrario, estudios de universidades y or-ganizaciones no gubernamentales demuestran que su empleo tiene un alcance cada vez más amplio y que resulta una compleja tarea contro-lar de qué forma se utiliza la información (22).

(22) Informe del Center on Privacy & Technology de Georgetown Law University, publicado en el sitio ofi-cial American Under Watch https://www.americaun-

Se ha señalado, por ejemplo, que las agencias estatales que tienen acceso a las licencias de conducir de los ciudadanos estadounidenses pueden utilizar las fotografías de esos registros, sin su consentimiento, como base de datos para luego cotejar con las cámaras de reconocimiento facial. De este modo, el sistema se utiliza en ae-ropuertos, espacios públicos, conciertos y even-tos masivos y ha servido para la aprehensión de personas en protestas.

La situación descripta ha motivado que los go-biernos de algunas ciudades norteamericanas co-menzaran a alzarse en contra de su implementa-ción y así es que en San Francisco, Oakland y Som-merville se dispusieron o se encuentran en curso medidas tendientes a prohibir dicha tecnología (23). Pero, además, la innovación no solo generó controversias locales, sino que fue objeto de deba-te en el Congreso, en el que en mayo de este año se trató exhaustivamente y con especialistas de áreas de tecnología y del derecho las implicancias de medidas de seguridad de esta naturaleza (24).

En la misma tónica, en la Federación Rusa, des-de que fue sede del mundial de clubes a la fecha se ha incrementado sensiblemente la cantidad de cámaras con el software de reconocimiento de personas. En Moscú, el plan del gobierno es aumentar de mil quinientas a ciento cincuenta mil dispositivos para este año (25).

En la República Popular China, por su par-te, la cuestión se ha tornado crítica, en tanto se acusa al gobierno de utilizar las cámaras de reconocimiento facial con fines que avasallan notoriamente las libertades individuales y, en ocasiones, las barreras de la licitud: desde de-

derwatch.com/ consultado el 13/07/2019.https://www.banfacialrecognition.com/map/.

(23) Sitio oficial del periódico estadounidense New York Times, consultado el 17/07/2019. https://www.nyti-mes.com/2019/05/14/us/facial-recognition-ban-san-francisco.html.

(24) Sitio oficial del Congreso de los Estados Unidos, Comisión de Control y Reforma, consultado el 17/07/2019 https://oversight.house.gov/legislation/hearings/facial-recognition-technology-part-1-its-impact-on-our-civil-rights-and.

(25) Sitio oficial de Statista, consultado el 14/07/2019 https://www.statista.com/statistics/1022796/moscow-surveillance-and-facial-recognition-cameras/.



tección de prófugos, pasando por control en baños públicos de cantidad de papel higiénico utilizado cada nueve minutos y hasta persecu-ción de grupos religiosos minoritarios.

En la capital de la República de Chile también se implementa esta tecnología (26) y se ha deba-tido sobre el asunto en dos casos que fueron tra-tados por los tribunales de ese Estado (27). Uno de ellos tuvo inicio a raíz de la adquisición, en la ciudad de Santiago, de globos aerostáticos capa-ces de ascender hasta 150 metros, equipados con cámaras de alta definición, con una visión de 360 grados y un alcance para fijar objetivos de hasta 3 kilómetros (28). El otro caso, ocurrido en la misma jurisdicción, generó controversia por las tareas de vigilancia que se iniciaron mediante dispositivos aéreos no tripulados, también con cámaras de alta resolución y con mayor capacidad de movi-lidad que los globos aerostáticos, que se destina-rían a sobrevolar espacios públicos para evitar el consumo de alcohol y drogas (29).

Los ejemplos precitados son meras muestras de la problemática que subyace al avance de las nuevas tecnologías de seguridad, videovigilan-cia y prevención de delitos. Hemos traído esos casos porque exhiben con meridiana claridad hacia qué lugares tiende a expandirse el uso de la tecnología por parte de los gobiernos.

Tal como se describen, las cámaras de reco-nocimiento facial son herramientas que, utili-zadas con cautela, pueden conducir al éxito de

(26) Sitio oficial del Municipio de Las Condes, Santiago de Chile, República de Chile, consultado el 15/07/2019 https://www.lascondes.cl/seguridad/nosotros/monito-reo/reconocimiento.html.

(27) Caso “Globos”, Corte Suprema de la República de Chile, sentencia del 01/06/2016: https://microjuriscl.files.wordpress.com/2016/06/mjch_mjj44143.pdf; caso “Drones”, Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 21/08/2017: http://www.pjud.cl/documents/396543/0/DRONES+LAS+CONDES.pdf/bd244e2b-9591-4256-99f8-d4dd3fd617f1.

(28) Sitio oficial del medio periodístico CNN, con-sultado el 14/07/2019 https://cnnespanol.cnn.com/2015/08/18/autoridades-en-chile-monitorearan-las-calles-con-globos-aerostaticos/.

(29) Sitio oficial del Municipio de Las Condes, Santiago de Chile, República de Chile, consultado el 15/07/2019 https://www.lascondes.cl/seguridad/nosotros/monito-reo/drones.html.

investigaciones policiales y a la detección de personas buscadas que los controles habitua-les normalmente no logran hallar. En Argenti-na, en particular, es una realidad conocida por quienes se desempeñan en el servicio de admi-nistración de justicia que, por lo general, una declaración de rebeldía con orden de captura o la averiguación del paradero de una persona en la práctica se materializan en un oficio dirigido a las fuerzas de seguridad. Son escasas las oca-siones en que la dificultad de hallar a alguien sujeto a un proceso penal —o buscado para intervenir en él— conducen al despliegue de medidas activas tendientes a encontrarlo. Esta circunstancia deriva en una gran cantidad de procesos suspendidos o inconclusos.

El quid de la cuestión radica en si la reversión de esos resultados infructuosos amerita la ins-talación de “sistemas de seguridad” como los que se vienen describiendo. ¿Es proporcional, como medio para el resultado buscado, que ciudades enteras se sometan a una vigilancia panóptica constante capaz de identificar a cada persona que circula frente a una cámara en es-pacios públicos, en pos de la mentada “seguri-dad pública”?

En este punto entra en juego el derecho hu-mano a la vida privada (30), ampliamente reco-nocido en nuestro ordenamiento constitucional y en instrumentos internacionales (31) y cuyo

(30) Siguiendo a EIDEM, Matías en “Afectación a la vida privada en la vía pública: vigilancia con cámaras de seguridad y restricción de derechos fundamentales”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, p. 56, en cuanto emplea ese vocablo “(...) pese a la usual identificación de este derecho bajo el nombre de intimidad o privacidad, se optará por emplear “vida privada”, ya que es el término adoptado por los tratados internacionales de derechos humanos...”.

(31) Art. 18, CN: “El domicilio es inviolable, como tam-bién la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificati-vos podrá procederse a su allanamiento y ocupación...”, Art. 19, CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún ha-bitante de la Nación será obligado a hacer lo que no man-da la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”; Art. 12, DUDH: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspon-dencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales



alcance encontramos también delimitado en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de la siguiente manera: “En relación directa con la libertad individual protege jurí-dicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y cos-tumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas; la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reser-vadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peli-gro real potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no solo a la esfera doméstica, el círculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual y física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares au-torizados para ello”(32).

En definitiva, poner en manos del Estado un informe acabado, minucioso y fundamental-mente, cotidiano, de lo que hacemos en nuestras vidas, implica entregar un espacio de la esfera íntima independientemente de que esta transcu-rra en espacios públicos. Y aquí es donde toma preponderancia un concepto que compone el ámbito de la vida privada: el de la expectativa al anonimato, pues hay acciones producto del ejer-cicio de la autonomía que, sin importar el lugar donde se desarrollen, exigen protección contra la individualización o visualización constante (33).

injerencias o ataques”; Art. 17, inc. 1º, PIDCP: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida pri-vada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”; Art. V, DADDH: “ Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”; Art. 11, inc. 2º, CADH: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.

(32) CS, “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlánti-da SA”, rto. el 11/12/1984, Fallos 306:1892.

(33) EIDEM, Matías, “Afectación a la vida privada en la vía pública: vigilancia con cámaras de seguridad y res-tricción de derechos fundamentales”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, p. 71.

Con esto queremos decir que todos acepta-mos ser casualmente observados por quienes caminan cerca nuestro, juegan en un parque a una corta distancia o simplemente miran por las ventanas de sus casas mientras circulamos por allí. Sin embargo, incluso en el marco de la más absoluta licitud, es distinto pensar que las acciones que realizamos en espacios públicos son grabadas luego de determinarse nuestra identidad y que, además, pueden ser vistas en detalle una y otra vez —eventualmente, hasta su borrado después de determinado tiempo—.

En otras palabras, aceptamos ir y venir sin ser identificados y sin que nuestras actividades se encuentren sujetas a una especial o prolongada exposición (34) pero, en principio, solo bajo esas condiciones. Lo contrario implicaría que “[q]ue-dan expuestos y amplificados, de modo difícil de evitar, aspectos de uno mismo que se exhiben en las calles y tienen, cuando menos, aptitud para po-ner en ridículo o provocar la murmuración de los demás. Hábitos, formas de ser y, en todo caso, la libertad de desarrollar o no conductas que no con-figuran infracciones y, sin embargo, pudiera ser deseable para quienes las realizan, que se man-tuvieran alejadas del conocimiento general”(35). Esto incluye, solo por mencionar algunas, las rela-ciones sociales de las personas, su lugar de trabajo, manifestaciones de carácter religioso, afiliaciones políticas, actividades cotidianas.

En esta línea, Daniel Harrendorf y Germán Bi-dart Campos han expresado que “dentro de la li-bertad en singular hay un espacio de libertad que es la intimidad o privacidad; sus conductas auto-rreferentes, es decir, referidas solamente a mí en cuanto no inciden sobre terceros perjudicándolos (o no ofendan el orden, la moral pública, la salud pública etc.), evaden la intromisión del Estado y de terceros. Mi intimidad no es solamente aque-llo que no se percibe ni se puede percibir o cono-cer por otros; no es solo lo que yo hago u omito

(34) VON HIRSCH, Andrew, “Cuestiones éticas en tor-no a la vigilancia en espacios públicos mediante cámaras de televisión”, Cambridge Institute of Criminology: http://www.indret.com/pdf/476_es.pdf, p. 7.

(35) GARIBALDI, Gustavo - TEJEDA RÍO, Ángeles, “Nue-vas tecnologías en el contexto latinoamericano: monitoreo electrónico y videovigilancia en la Argentina. Destinatarios diversos, controles similares”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 3/2012, Ed. Abeledo Perrot, p. 402.



en mi domicilio a puertas cerradas y en soledad; también se halla dentro de mi intimidad una serie de conductas que los terceros conocen, ve, perci-ben y no por esa especie de notoriedad pública dejan de ser conductas privadas; así quitarme el sombrero delante de un templo de mi religión es signo de referencia es una acción alojada en mi intimidad no obstante que los demás toman noti-cia de ello; manifestar cual es mi creencia religio-sa, vestirme a mi gusto, usar o no barba, dejarme el cabello corto o largo, pintarme o no los labios, sentarme en el banco de una plaza, son conduc-tas privadas. La intimidad se retrae de la intrusión del Estado y de mi prójimo”(36) .

Creemos que el concepto de vida privada, a la luz de los avances en ciencia y tecnología, exi-ge una constante redefinición. Entenderlo en el sentido explicado en los párrafos precedentes, comprensivo del desarrollo de actividades pri-vadas en ámbitos públicos, reafirma el precepto constitucional que protege la intimidad en su máxima expresión. A su vez, nos hace cons-cientes como ciudadanos de que la ampliación de los sistemas de videofilmaciones en la vía pública con software de reconocimiento facial puede redundar en intromisiones incontrola-das de nuestras interacciones en sociedad. In-dependientemente de los esfuerzos normativos que pretenden limitar su utilización (ver en este sentido, acáp. II.B), las experiencias de Estados pioneros en el desarrollo de tecnologías nos de-muestran que la expansión de la vigilancia es inevitable. ¿Estamos dispuestos a ser observa-dos en forma constante?

IV. Conclusiones

Es notorio que la irrefrenable revolución tecnológica de la que somos testigos trae he-rramientas investigativas modernas —de pre-vención o de persecución penal— que pueden ser de gran utilidad para la resolución de casos judiciales. Pero no por ello dejamos de observar que también se circunscriben en una tendencia cada vez más pronunciada a adoptar medidas bajo los preceptos de la “voluntad pública” que reclama más represión para la solución de con-flictos sociales.

(36) HERRENDORF, Daniel - BIDART CAMPOS, Ger-mán, “Principios de Derechos Humanos y Garantías”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 174.

En definitiva, la conjunción de estos dos fenó-menos aconseja que seamos observadores re-celosos y críticos de los nuevos métodos inves-tigativos y preventivos. Es decir, es fundamental atender a los mecanismos de fiscalización que exigiremos sobre las agencias operadoras. Es cuestión, creemos, de establecer límites preci-sos de ejecución y de control que regulen el uso de estos mecanismos.

Debemos resaltar, de todos modos, que en cuanto las técnicas aquí analizadas los legis-ladores y las autoridades del Poder Ejecutivo parecen haber tenido en consideración que los derechos que podían vulnerarse imponían deli-mitar restricciones claras, lo que quedó plasma-do en los instrumentos jurídicos mediante los cuales se implementaron los registros de infor-mación genética y las cámaras de videovigilan-cia con reconocimiento facial.

Por otra parte, quisiéramos señalar que en consideración de lo avanzadas pero a la vez, controversiales, que resultan determinadas medidas en términos de colisión de intereses o derechos legítimos de los ciudadanos, debe-mos poner un signo de interrogación sobre la incorporación de estas costosas tecnologías, o al menos sobre su modo de aplicación dentro del proceso penal.

Es que, en un contexto de recursos limita-dos, cabe preguntarse si resulta razonable una inversión orientada al perfeccionamiento de herramientas de investigación que luego el sis-tema penal, cuyas limitaciones y deficiencias funcionales ameritan un estudio aparte, difícil-mente podrá canalizar hacia los fines resociali-zadores constitucionalmente promovidos.

Del cúmulo de las cuestiones analizadas, re-saltamos que las experiencias propias y las que se han visto en otros Estados donde estas tecno-logías llevan mayor tiempo de aplicación, nos llevan a reflexionar si el valor que le asignamos a nuestra “seguridad”, al dotarla de instrumen-tos cada vez más poderosos de investigación y prevención, forma parte del sentido hacia don-de queremos avanzar en la búsqueda de vivir en comunidades más pacíficas o si implica una cesión exacerbada de derechos y libertades in-dividuales que no estamos dispuestas a resignar como sociedad.


Aplicación de data science e inteligencia artificial para producción de información sobre los procesos de desigualdad estructural: la administración de justicia penal como espacio estratégico

POR NADIA BELÉN TOLOSA (*)

Sumario: I. Introducción.— II. ¿De qué hablamos cuando decimos “inteligencia artificial”?— III. Aplicación de data science e inteligen-cia artificial para desarticular las desigualdades estructurales en las oportunidades.— IV. Palabras de cierre. Cuando cambiar es la mejor forma de no cambiar.

I. Introducción

Los procesos de innovación característicos de un Estado digital están siendo abordados desde la aplicación de inteligencia artificial. Así, la in-novación estaría dada por la aplicación de una herramienta de software para otorgar respues-tas más veloces. Esta forma de acercamiento a los fenómenos tecnológicos deja restringida la potencialidad de la aplicación tecnológica a la mera velocidad de la respuesta y silencia el considerar que un sistema de inteligencia arti-ficial es una parte en un proceso más comple-jo de administración de datos. La importancia de un análisis integral de cualquier medida de innovación apoyada en tecnología radica en los espacios de trabajo que quedan abiertos para la discusión hacia adentro de la comunidad cien-tífica y hacia afuera, en cuanto a la rendición de cuentas públicas.

Cuando la aplicación de estos procesos de in-novación se da en la administración de justicia, interviene otro nivel de análisis, donde debe focalizarse en la gestión de la información. El sistema de administración de justicia produce

indicadores, informes de gestión y estadísticas a partir de los casos recibidos. Luego, esta infor-mación es utilizada por otros sectores del Esta-do para producción de políticas públicas.

El objetivo de este trabajo es abrir la pregunta epistemológica sobre los procesos de innova-ción del sector público que se apoyan en he-rramientas tecnológicas. Se busca evidenciar que la ausencia de teoría que respalde el tras-lado de herramientas del sector privado hacia el público conduce a consecuencias que adole-cen de legitimidad democrática y, por lo tanto, indeseables en un estado de derecho. Además, se busca desmitificar el desalentador panorama que con ello se genera involucrando la necesi-dad de sistemas de control permanente y trans-parencia. El diferencial aportado por la inter-vención humana en este sentido debió quedar por fuera del trabajo.

El nivel de análisis propuesto en el presen-te hace foco en la conformación de esos datos, las estrategias para elaboración de las muestras tomadas por las instituciones públicas para in-formar decisiones de política pública y, con ello, los criterios aplicados para la elaboración de informes públicos. En este sentido, se propon-drá la utilización de herramientas tecnológicas para sortear algunos obstáculos derivados de la aplicación de políticas elaboradas con muestras parciales y aplicadas a la población en su con-junto. Desde una mirada crítica en perspectiva

(*) Abogada, Universidad de Buenos Aires. Diplomada en “Igualdad y no discriminación”, Universidad de Buenos Aires. Desarrolladora web. Alumna del posgrado “Pro-grama de Actualización en Género y Derecho”, Facultad de Derecho - Universidad de Buenos Aires. Feminista. Integrante de la Secretaría Judicial de Acceso a la Justicia, Ministerio Público Fiscal - Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina.


Nadia Belén Tolosa

democrática, con base en la efectivización de los derechos fundamentales, este trabajo se pro-pone evidenciar los espacios de trabajo para la comunidad científica y, especialmente, para la comunidad de la ciencia jurídica latinoamerica-na. Del entramado de aristas de trabajo posibles en un sistema de gestión de información con inteligencia artificial, el hincapié estará puesto en los sesgos, utilizando como ejemplo ilustra-dor a los sesgos de género. Atento a que una de las problemáticas resaltadas en este trabajo está relacionada a la producción del conocimiento científico y técnico desde el sector privado, la bibliografía utilizada para establecer conceptos técnicos provendrá del sector público.

Este trabajo se dividirá en cuatro partes. En un primer apartado, se conceptualizará “inteli-gencia artificial” y un ciclo de vida, con sus dife-rentes etapas. La presentación de este esquema es lineal a los fines pedagógicos. Luego, serán conceptualizados distintos “sesgos” y su dife-renciación respecto de los estereotipos; el apoyo en los estereotipos de género radica en buscar evidenciar la presencia del sesgo androcéntrico, particularmente en la calidad de masculino cis-género y heterosexual (1), finalizando con una presentación de ellos como un desafío del sector público del siglo XXI. Llegando a la finalización del trabajo, se aborda la aplicación de data scien-ce e inteligencia artificial como una herramien-ta para obtener información sobre los procesos de desigualdad estructural y/o mecanismos de control poblaciones que producen condiciones de vulnerabilidad, con apoyo en estadísticas de la Ciudad de Buenos Aires. Por último, se ofre-cen unas palabras a modo de cierre, donde se remarca el abordaje científico de los procesos de innovación como un verdadero cambio hacia el siglo XXI, al contrario de los aplicacionismos téc-nicos desde el sector privado hacia el público sin mediar análisis.

II. ¿De qué hablamos cuando decimos “in-teligencia artificial”?

El desarrollo tecnológico se caracteriza por encontrar su impulso en el sector privado. Las

(1) El sesgo androcéntrico también puede contener el etnonacionalismo, el alfabetismo, el habla inglesa —se da en los sesgos androcéntricos en tecnología específica-mente—, entre otros muchos.

privadas (empresas y personas individuales) cuentan con una motivación en la innovación cuyo núcleo es el aumento de las utilidades. Las innovaciones que no aumenten las ganancias existentes o disminuyan las pérdidas no forman parte del menú de opciones del sector privado.

La industria digital es parte de este panora-ma. Desde Apple y Microsoft, hasta Google (2), Facebook, Netflix y WhatsApp fueron pensadas, proyectadas y son ejecutadas por el sector pri-vado. Estos son solo pequeños ejemplos para re-presentar rápidamente el mapa de localización de la información del siglo XXI. Hace unos años, eran los Estados quienes tenían el mayor caudal de información. Con el desarrollo de la indus-tria digital, los emprendimientos privados loca-lizaron un modelo de negocio donde el cliente debe utilizar el servicio con una nula o pequeña erogación monetaria (como puede ser adquirir un teléfono móvil). En la lógica de mercados, un servicio útil por el que no se paga una cuenta es exitoso para el consumo de este. Así, el sec-tor privado logró concentrar el mayor caudal de información que tuvo disponible la humanidad.

Este esquema comercial pudo concretarse por el avance de la industria tecnológica. Mejo-res posibilidades de hardware abren la puerta a nuevos software y, con ello, a nuevas estructuras de comunicación. Por ejemplo, la administra-ción del caudal de información que hoy circula en Google no podría existir con la tecnología de la Commodore 64 (3). Una de las innovaciones que más resonancia tiene desde fines del siglo pasado es la denominada “inteligencia artificial”.

“Inteligencia artificial” es la locución para sig-nificar a un sistema de software. En rigor técnico, es un programa de computación, un código es-crito en un lenguaje que puede ser interpretado por un compilador a lenguaje de máquina. Lo que vuelve a un código un “sistema de inteligen-cia artificial” radica en la complejidad del entra-mado de tareas y las actividades que el sistema

(2) Para ilustrar el caudal de información que se quiere referenciar, Google se realizan tres billones de búsquedas al día. Informa: www.seobasico.com.

(3) A los efectos de brindar una comparación técnica, la Commodore 64 del año 1982 tenía una memoria RAM de 64 kilobytes; MacBook Pro 2018 cuenta con una memoria RAM de 64 Gigas.


Aplicación de data science e inteligencia artificial para producción…

de gestión de información realiza sin interven-ción humana. Cuando la actividad que resulta de la ejecución del programa de computación emula alguna actividad del intelecto humano, se la denomina “inteligencia artificial”. De hecho, el agregado de “artificial” busca marcar que las actividades realizadas por el sistema son pare-cidas a las que en la cotidianeidad observamos por parte de humanos, pero al final de cuentas terminan siendo también una creación huma-na (4). De todos modos, la línea que divide a un código “común” de un código con lógica opera-cional de la inteligencia artificial no está definida por consenso en la comunidad científica tecno-lógica (5).

Cualquier sistema de inteligencia artificial puede ser descrito con tres partes (6). En primer lugar, debe mencionarse a los modelos, espacio donde quedan seteados objetivos, condiciones, valores y principios —entre otras cosas— que guiarán al sistema en su conjunto. Luego, para su funcionamiento, cuenta con una base de datos de la cual nutrirse. Por último, se encuentran las herramientas para generar la entrada de infor-mación (input) y el resultado obtenido (output). Este último momento es el que tiene contacto directo con el entorno, pudiéndose llevar ade-lante con una persona humana, una interfaz de voz, chatbot o cualquier otro medio que permi-ta ingresar la información a la base de datos (7). En este sentido, puede afirmarse que cada una

(4) RUSSEL, S. - NORVING, P., “Artificial Intelligence: a modern approach”, Ed. Pearson, Londres, 3ª ed., p. 1.

(5) Puede verse una serie de definiciones diferenciadas entre sí por el enfoque epistemológico en RUSSEL, S. - NORVING, P., ob. cit., p. 2.

(6) Esta descripción se apoya en el informe de OCDE sobre la aplicación de inteligencia artificial en la esfera so-cial. Debido a que en este trabajo se presenta la problemá-tica del aplicacionismo de tecnología del sector privado al sector público, se remite a este documento por provenir de un grupo de trabajo experto creado para la labor, cuyo resultado es una serie de definiciones y concepciones que cuentan con el consenso de los Estados miembros de la OCDE donde, si bien Argentina aún no es miembro, par-ticipan de foro internacional varios países latinoamerica-nos (ej. Brasil y Colombia, entre otros). OECD, “Artificial Intelligence in Society”, Ed. OECD Publishing, París, 2019, p. 23, disponible en https://doi.org/10.1787/eedfee77-en.

(7) La ordenación aquí hecha no describe de manera literal cualquier sistema de inteligencia artificial, ni tam-poco las actividades o procesos que se dan en un sistema de gestión de información digitalizada.

de las partes enunciadas cumple un rol determi-nante en el resultado a obtener.

Se denomina “modelo” a un conjunto de ins-trucciones escritas en lenguaje de programa-ción, cualquiera sea (8). La particularidad de esta seguidilla de pasos radica en que esta parte del código conforma un conjunto, tejiendo entre sí una serie de reglas, funciones, objetivos, des-cripciones, condiciones y otras indicaciones que se constituyen en el entorno donde ingresarán los datos para proveer una respuesta. Este con-junto de instrucciones se denomina “lógica ope-racional” de la inteligencia artificial.

Por otro lado, los datos recibidos conforman una base propia del sistema, de la cual a su vez se nutre para generar respuestas. Los sistemas de gestión de información que se apoyan en la lógica operacional de la inteligencia artificial son programados con algunos datos en su base para que pueda funcionar. Los datos constitu-yen la “materia prima” del sistema operacional.

Así, se llega en este trabajo al momento en que es oportuno describir cómo es que la in-formación ingresa al sistema y cómo es que el resultado obtenido es mostrado. El contacto di-recto con el ambiente al que el sistema sirve se produce a través de sensores. La tarea de estos sensores es percibir la información que nece-sita el sistema operacional para brindar un re-sultado y puede ser realizada por una persona humana o de manera automatizada. Los chat-bots, por ejemplo, conforman un sensor que in-teractúa con una persona humana para obtener información necesaria para brindar la respues-ta que la persona misma está requiriendo. Una vez obtenida la información solicitada por el modelo y llegado a un resultado, la interacción con el ambiente para esta actividad también puede ser llevada adelante por una máquina o una persona humana. El resultado brindado

(8) Por ejemplo, YouTube cuenta con inteligencia ar-tificial en su funcionamiento; utiliza: JavaScript, C, C++, Phyton, Java y Go. Facebook, también con tecnología de inteligencia artificial, utiliza JavaScript, PHP, Phyton, C++, Java, Erlang. Si bien es cierto que no todos estos lengua-jes forman parte estrictamente del sistema de inteligencia artificial en cada caso, mirado de manera integral, el pro-ducto no podría hacer funcionar su sistema de adminis-tración de información sin las estrategias que le permitan obtenerla.


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luego de esta cadena de pasos puede tener la forma de una recomendación o una decisión. A su vez, esta respuesta puede ser fuente de otro sistema operacional y constituir una red de va-rios sistemas.

En la cotidianidad, suele considerarse como “sistema de inteligencia artificial” al sensor o mecanismo de ingreso de información, particu-larmente cuando es un software. Por ejemplo, es habitual que quienes interactúen con un chatbot sientan que están brindándole información a “un robot” y que no lo sientan así cuando miran publicaciones en Facebook o publican algo en Instagram, cuando en realidad en ambos casos existe detrás un sistema de inteligencia artificial que está obteniendo y devolviendo información. Sin embargo, un sistema como el mencionado puede existir con un sensor cuya operatoria sea el ingreso de información de manera directa por la persona usuaria (por ejemplo, poner una pe-lícula en el buscador de Netflix).

II.1. Los sesgos

Todo lo anteriormente dicho tiene su origen en decisiones humanas. Un infinito entramado de decisiones humanas da origen a un siste-ma de inteligencia artificial. Como se mencio-nó, existe la decisión de la empresa privada de maximizar sus utilidades, reducir las pérdidas. De esto se deriva otro criterio, sobre cuánto se dispone a invertir para poder obtener una ga-nancia. Decisiones simples como estas dieron impulso a la industria digital de la que hoy so-mos parte. Es decir, el hardware y software uti-lizado, salvo contadas excepciones, conlleva en su génesis los intereses del sector privado. Lo cual no implica en sí mismo una posibilidad de reproche, sino una característica que se vuelve necesaria señalar cuando se pretende su aplica-ción al sector público.

Se denomina “sesgo” a una serie de decisio-nes, en el marco de una situación, que tienden a favorecer un estándar determinado. Cuando en una situación hay un frecuente hincapié sobre una cosa en detrimento de otra, nos encontra-mos frente a un sesgo. Esta característica puede encontrarse en cualquier ámbito y constituye un obstáculo epistemológico. Pues la existencia de un sesgo impide notar el detrimento o favor que se produce con su presencia.

Jurídicamente, los “sesgos” son denominados “discriminación”. Así, cuando una empresa de-cide convocar para una tarea a varones exclusi-vamente, sin fundamentar por qué las mujeres son excluidas de la posibilidad laboral, se evi-dencia un sesgo en favor de un grupo (varones) en detrimento de otro (mujeres) que constituye una práctica discriminatoria. Con este ejemplo se evidencia otra característica de los sesgos: la ausencia de intencionalidad. Los sesgos se con-forman por creencias o valores, forman parte de la perspectiva de cada persona, y de su operato-ria se obtienen estereotipos.

II.1.a. Un caso ejemplo: los estereotipos de género

Todas las desigualdades sociales comparten una característica: la gradualidad. Ninguna de las desigualdades existentes empezó a partir de un día en particular. Al contrario, constitu-yen largos procesos estructurales de carácter social que ocurren de manera permanente y a lo largo del tiempo. En lo que respecta a las disidencias sexuales, de género y otras identi-dades femeninas, se sostiene que estas tienen un origen biológico. Según se explica, existe un continuo entre la superioridad física, la existen-cia de testosterona, el pene y los testículos, que le permitió al homo sapiens proveer alimento y garantizar la alimentación, y el ciclo biológico femenino que permite la reproducción de la especie junto al cuidado de las crías. A grandes rasgos y haciendo una pecaminosa síntesis, con el avance de la medicina, al conjunto de carac-terísticas comunes se la dividió en dos grupos: 1) quienes tenían pene, testículos y niveles altos de testosterona, fueron denominados como de género “masculino” —hombres— y 2) quienes tenían útero, vulva y niveles altos de progeste-rona se encasillaron bajo el género “femeni-no” —mujeres—.

El derecho suele emplear un razonamiento en-gañoso para la comprensión de las categorías de género, puesto que lo trata como una diferencia en vez de tratar a la diferencia de género como una construcción de la diferencia (9). El abor-daje desde la “construcción” es favorable para la

(9) MACKINNON, Catharine A., “Feminismo inmodifi-cado: Discursos sobre la vida y el derecho”, Ed. Siglo Vein-tiuno, Buenos Aires, 2014, 1ª ed., p. 24.



efectivización de la igualdad real de oportunida-des puesto que advierte la existencia de procesos sociales de carácter continuo y permanente cuyo resultado es el género. Omitiendo este análisis, dejando todo en la diferencia genital, el camino empleado que lleva a engaños, invisibilizaciones y desigualdades es el siguiente: como la diferen-cia biológica es inevitable, entonces la desigual-dad social también lo es (10). Este razonamiento es incorrecto, puesto que no se logró demostrar que la existencia de determinados genitales esté relacionada con la vocación por el cumplimiento de ciertos roles sociales y menos aún que los or-denamientos jurídicos no deban intervenir para aportar mayor equidad a la situación.

Prescindiendo de conjeturas y ante la ausencia de evidencia que pruebe lo contrario, el género puede definirse como una desigualdad de poder resultado de la construcción de la diferencia. Recurriendo a la perspectiva de género, aflora como evidente que el problema no radica en la diferencia de género, sino en cómo se traduce dicha diferencia en lo social (11), que puede ser sintetizada entre existencia de poder y falta de poder (12). Las diferencias sexuales únicamente ocupan el rol de ser excusas para la desigualdad (13), es decir, en términos de discurso, la des-igualdad antecede a la diferencia sexual.

La desigualdad de poder trae como conse-cuencia que un género prime por sobre otro. A partir de la teoría de la diferencia sexual, el es-tándar de igualdad resultante es el masculino (14). Esto quiere decir que el sujeto masculino es el referente para dirimir los conflictos y al que deben remitirse todo el universo de identidades existentes, que podrían calificarse como “iden-tidades femeninas” puesto que la “feminidad” es una categoría donde son incluidas aquellas personas socialmente devaluadas. Lo masculino logra imponerse porque ocupa un mayor espa-cio en el discurso: es lo masculino y además es lo neutral (15). De esta manera, el género mascu-lino logra torcer una distinción presuntamente

(10) Ibidem, p. 41.

(11) Ibidem, p. 43.

(12) Ibidem, p. 47.

(13) Ibidem, p. 24.

(14) Ibidem, p. 46.

(15) Ibidem, p. 90.

válida (la sexual o biológica) hacia un detrimen-to presuntamente sospechoso (16) (la desigual-dad de poder).

Esta identificación además se apoya en la co-herencia impuesta sexo-género, indisoluble-mente unida gracias a la interpretación científi-ca. Cuando una persona nace, lxs médicxs miran sus genitales y le dicen a les progenitores de esta persona qué roles sociales deberá querer cum-plir. Les profesionales de la salud hicieron sin saberlo una interpretación del sexo, de modo que sexo siempre fue género (17). El resultado de esta interpretación es que el sujeto masculi-no-cisgénero-heterosexual es en torno a quien giran las estructuras sociales, estructurando así un sesgo androcéntrico. Ahora bien, sin que po-damos percibirlo, este razonamiento se apoya en la construcción de estereotipos.

II.1.b. ¿Por qué estereotipamos?

La realización de estereotipos constituye una herramienta para nuestro cerebro que le permi-te procesar de manera más fácil la información. Haciendo el mundo más simple favorecemos la posibilidad de predecir comportamientos, puesto que la predictibilidad en la complejidad del mundo en que vivimos, sin los estereotipos, implicaría la necesidad de un cruce de datos tan importante que sobrepasa las capacidades ac-tuales del intelecto humano (18). Lejos de perci-bir el mundo “tal y como es”, lo conocemos con las preconcepciones que nos permiten entender, simplificar y procesar infinitas variables, atri-butos, características y roles individuales (19). A partir de la imagen simple del mundo que el estereotipo nos permite alcanzar podemos iden-tificar diferencias.

El estereotipo nos permite asignar diferencias con relación a las normas con las que tenemos familiaridad. Es decir, lo “diferente” siempre será relativo, porque el concepto lleva consigo la sub-

(16) Ibidem, p. 77.

(17) BUTLER, Judith, “El género en disputa: el feminis-mo y la subversión de la identidad”, Ed. Paidós, Buenos Aires, 2016, 1ª ed., p. 57.

(18) COOK, Rebecca J. - CUSACK, Simone, “Gender Stereotyping: Transnational Legal Perspectives”, Ed. Uni-versity of Pennsylvania Press, 2009, ps. 16-17.

(19) Ibidem, p. 12.


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jetividad de quien está mirando. Así, aquello que se relaciona con normas distintas a las mías, lo etiqueto como distinto y me ahorro el esfuerzo de entender esas diferencias o de conocer a esas personas en particular (20). Simplifico el mundo a partir de una estructura: mis normas - lxs otrxs que se rigen por otras normas y puedo establecer un “guion de identidades” donde prescribo atri-butos, roles y comportamientos según la etiqueta realizada. Un ejemplo útil puede ser la categoría que adquiere una persona que está siendo per-seguida penalmente. Automáticamente se trans-forma en un “delincuente”, que llegó a ese lugar por tener malos hábitos y no querer esforzarse lo suficiente para “ir por el camino del bien”. La traducción de este ejemplo es identificar “el caer en el sistema penal” con “un desprecio absoluto por las normas comunitarias”. Como consecuen-cia, al perder el interés por las normas que nos son comunes a todes, la persona pierde su status de ciudadanía. Esto solo es posible gracias a que la simpleza del estereotipo nos da idea de auto-suficiencia y comprensión total del mundo. Por ende, debe deducirse que los seres humanos no tenemos errores (21) y los otros, que son mi refle-jo, tampoco tienen errores; así, las personas que delinquen son una categoría distinta que no vale la pena esforzarse en comprender.

Aquí aparece una característica del estereoti-po: la devaluación de la persona estereotipada. El estereotipo puede ser “bueno” o “malo” se-gún tenga una incidencia negativa o no en los derechos de la persona estereotipada. En lo que sigue nos vamos a focalizar en el “estereotipo negativo”, definido como un conjunto de con-cepciones sobre una persona, que se derivan de su pertenencia a un grupo determinado, uti-lizadas para justificar la desigualdad de opor-tunidades y derechos que la afectan. Las dos clases de discriminación basada en estereotipo sufridas por las disidencias sexuales y de géne-ro, están relacionados con el género, por eso los llamamos “estereotipos de género”.

Los estereotipos de género se utilizan para comprender y construir a los hombres y mujeres

(20) Ibidem, p. 19.

(21) DUFF, Antony, “Sobre el castigo: Por una justicia penal que hable el lenguaje de la comunidad,” Ed. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2015, 1ª ed., p. 47.

como tales. Como se mencionó, su operatoria se da sobre la base de una diferencia biológica y construye diferencias sociales (22), organizán-dolos de manera jerárquica. El estereotipo no explica por qué la desigualdad biológica necesa-riamente tiene que implicar diferencias sociales porque eso sería tornar compleja la situación y el estereotipo tiene como finalidad la simplifi-cación. En pos de su objetivo, el mundo queda separado en un régimen de hombres y mujeres, que se supone dentro de cada grupo todes sus integrantes tienen vivencias y sentimientos per-sonales idénticos. Así, en tanto se presume que cada grupo cumple roles y tiene atributos espe-cíficos, se cree que una persona, por el simple hecho de que al momento de nacer se la ubicó en cierto casillero social, actuará conforme los patrones que socialmente se esperan de ese gru-po (23) que, por cierto, son inexistentes. No se cuenta con una reglamentación a la cual recurrir para saber cómo ser un “hombre” o cómo ser una “mujer”(24).

Sin la herramienta del estereotipo, debería-mos en cada caso con cada persona que nos topamos hacer un ejercicio empático de po-nernos en su lugar para poder comprenderla y aun así nos encontraríamos con limitacio-nes. El estereotipo entonces nos forja una vi-sión del mundo a partir de lo que considera-mos bueno o normal, tendiendo a devaluar todo aquello que no es por nosotres compar-tido. Lo cierto es que, aunque nos esforcemos en negarlo, los estereotipos funcionan de ma-nera permanente y continua en nuestra inter-pretación del mundo y hasta son útiles en la mayoría de los casos. Es decir, gracias al ra-zonamiento estereotípico podemos desenvol-vernos en la vida diaria con más comodidad porque nos permite la simpleza. Sin perjuicio de ello, el resultado es una visión pequeña y parcial del mundo, que, a su vez, por los pro-cesos estructurales de desigualdad luego im-pactará de manera negativa en los derechos de aquelles quienes ven el mundo desde otra perspectiva.

(22) COOK, Rebecca J. - CUSACK, Simone, ob. cit., p. 2.

(23) Ibidem, p. 11.

(24) Este es uno de los niveles de análisis que dieron origen a la ley 26.743 de Identidad de Género de la Repú-blica Argentina.



II.1.c. Los sesgos: el desafío del sector público del siglo XXI

En este camino de ideas, puede vislumbrar-se que los sesgos carecen de intencionalidad y constituyen un obstáculo epistemológico, mien-tras que los estereotipos representan una clasifi-cación que opera en detrimento de una persona. Lo que queda entonces por comprender es cuál es la relación entre los sesgos, los estereotipos y los sistemas de gestión de información digitali-zada que utilizan inteligencia artificial.

Retomando la lógica lineal de presentación de un sistema de gestión de información digitali-zada, puede inferirse que la información reque-rida ingresa a través de un sensor hacia la base de datos; allí es organizada y clasificada, para ser volcada al modelo. La lógica operacional de inteligencia artificial —aplicación del modelo— consiste en cruzar esos datos con los objetivos, reglas y principios —entre otros— para elaborar una recomendación o decisión, que vuelve ha-cia el entorno a través de una operadora (una máquina o una persona humana). Por ejemplo, una persona llega a una cabina de la adminis-tración pública para un trámite, interactúa con una persona humana o un chatbot ingresando lo que necesita saber y obtiene una respuesta. Lo que ocurre entre lo requerido por la perso-na —input— y la respuesta recibida —output— constituye el proceso descrito precedentemen-te. Con una observación más profunda de este panorama se pueden comenzar a hacer surgir a los sesgos que probablemente actúan y, con ello, los estereotipos que se reproducen.

En primer lugar, existe el sesgo propio de la aplicación de productos del sector privado al sector público. A la fecha, los Estados no exhi-ben un desarrollo tecnológico que pueda su-plantar al sector privado, ni siquiera para las particularidades de su gestión. Así, los Estados nacionales recurren a herramientas del sector privado para realizar la gestión pública. Como se mencionó, esto en sí mismo no constituye problema alguno, pero si ahondamos en la pro-blemática de este apartado aflorará un nivel de análisis epistemológico. Este sesgo será deno-minado “sesgo de origen”.

Los valores y principios que motorizan la pro-ducción tecnológica en el sector privado persi-

guen el horizonte de maximización de utilida-des reduciendo las pérdidas. Esta perspectiva se materializa en, por ejemplo, los principios de eficiencia y optimización que rodean a los sistemas de gestión digitales. Vale decir, la “in-teligencia artificial” no “busca” la eficiencia y la optimización, sino que es programada con esos dos principios. El razonamiento es sen-cillo: si existe un modelo, es porque alguien lo programó. Por lo tanto, no puede silenciarse que así como la eficiencia y la optimización son el horizonte de la IA, bien puede pensarse una IA guiada por otros principios si es desarrollada desde el sector público. Sin embargo, la proble-mática del sesgo de origen no se extingue con la mera producción de un sistema de gestión de información digitalizada a cargo del sector pú-blico con prescindencia del sector privado.

Los lenguajes de programación con los que son programados los sistemas de gestión de in-formación constituyen a su vez una herramien-ta de software que fue programada. Por lo tanto, todos los comentarios sobre los principios y los valores que los nutren por tener su génesis en el sector privado son trasladables a los lenguajes de programación. A todo ello, debe sumársele que son diseñados por personas, que también tendrán su identidad de género, de clase, per-tenencia cultural, un anclaje geográfico y, por qué no, un interés geopolítico. Por ejemplo, en el sector tecnológico, las mujeres que quieren acceder, mantener y promoverse en su posición laboral, enfrentan serios obstáculos; entre ellos: un ambiente masculinizado, prácticas rígidas, que no permiten equilibrio entre la vida per-sonal y profesional, diferencia en la valoración de las capacidades técnicas (25). Si se retoma lo explicado sobre los sesgos y estereotipos de género, se concluye que los lenguajes de pro-gramación tendrán en ellos volcados un sesgo androcéntrico proveniente de la mayoría mas-culina del sector y, probablemente, estereotipos de género sobre las mujeres. Esta situación, para el colectivo travesti-trans, más pequeño y con

(25) El estudio fue realizado por el colectivo feminista “Chicas en Tecnología”, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe y el Banco interamericano de Desarrollo. Link de acceso: https://publications.iadb.org/es/un-potencial-con-barreras-la-participacion-de-las-mujeres-en-el-area-de-ciencia-y-tecnologia-en (accedi-do el 24 de junio de 2019).


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reclamos sociales aún no consolidados, es aún más dramática.

En segundo lugar, se encuentran los sesgos provenientes del propio equipo que decide la implementación del sistema en un área del sec-tor público. Estos sesgos serán denominados “sesgos de objetivo”, puesto que son aquellos que rodean a las tareas que fueron selecciona-das para ser realizadas con un sistema digital de gestión de información y el objetivo que con ello se persigue. Por ejemplo, es habitual que las reparticiones del sector público tengan una alta demanda de trabajo. Luego, cada equipo de gestión decidirá si la implementación de un sistema de gestión de información digitalizada se realiza únicamente para reducir la carga de trabajo o bien emplean esfuerzos tecnológicos para sacarle un mejor provecho al caudal de in-formación en pos de nutrir a las políticas públi-cas de información más precisa.

En tercer lugar, cuando se trata de un sistema de gestión de información digitalizada aplicado al sistema de administración de justicia, apa-rece un sesgo particular. La administración de justicia encuentra su razón de actuar a partir de la existencia de causas o controversias; sin este requisito constitucional el Poder Judicial no tie-ne posibilidad de intervención en conflicto al-guno. Esto significa de por sí varios recortes a la información disponible. Una controversia entre dos partes habilita la intervención del poder judicial para que tome una decisión que ponga fin al conflicto. Para decidir, operan una serie de restricciones.

El primer recorte de panorama se da con la existencia misma de la causa o controversia, única hipótesis sobre la cual puede emitir opi-nión el tribunal. Sin perjuicio de que con el afianzamiento del sistema de derechos huma-nos el derecho decimonónico perdió terreno, lo cierto es que no se ve con buenos ojos la inter-vención del Poder Judicial por fuera del modelo clásico de la autoría (persona individual, inten-cionada). Luego, hay un estrechamiento de las conductas a juzgar, debido a que solo algunas acciones humanas están expresamente regula-das. Esto último da lugar a otro recorte, sobre a cargo de quién estará el juzgamiento (juez único o colegiado, por ejemplo, y las perspectivas que se juegan en cada caso). Esta serie de estrecha-

mientos sobre el universo de situaciones puede catalogarse como “lógica de casos”. Implica un sistema de pensamiento o interpretación de la realidad en perspectiva de división de poderes o república. No necesariamente significa que sea el mejor abordaje para pensar políticas pú-blicas. Sin embargo, esta es la lógica que se re-plica en distintos espacios institucionales y, so-bre todo, en las formas de administración de in-formación dentro del Poder Judicial aunque no tengan como finalidad resolver una causa (por ejemplo, producción de informes públicos).

El sistema de administración de justicia orga-niza la información con base en determinacio-nes legales (como la materia o la jurisdicción, por ejemplo) establecidas de manera previa por el Congreso de la Nación. Se toman decisiones de organización con base en criterios públicos (como la distribución del gasto) en pos de asegu-rar el servicio de justicia. Por otro lado, es obser-vable que son los movimientos sociales quienes con sus reclamos generan movimientos en las estructuras institucionales. Llegamos así al prin-cipal problema que ofrece la lógica de casos: ade-más de hacer un recorte importante en las posi-bilidades, ofrece conclusiones que, al momento de publicarse como informes de gestión, ya cam-biaron de forma en el campo social. ¿Cómo es posible entonces utilizar los datos de informe de gestión del poder judicial como informantes de políticas públicas que miran hacia el futuro?

Tanto el sesgo de origen, como el de obje-tivos y el de la lógica de casos constituyen los principales desafíos que enfrenta el sector pú-blico frente al paradigma digital. Más adelante se verá que se trata de un desafío permanente, de carácter contingente, donde el horizonte de su absoluta eliminación solo puede conducir a otro sesgo.

Los mecanismos utilizados para alimentar una base de datos suelen combinarse con un fenómeno denominado machine learning. Fue traducido en la literatura local como “aprendi-zaje de máquina” o “aprendizaje automatiza-do” pero lo cierto es que no se produce ningún aprendizaje de la máquina. Luego de ocurrido ese fenómeno, la recomendación o decisión resultante es el producto final de la serie de re-cortes arriba mencionados. Lejos de tomar una decisión, el modelo de decisión simplemente



realiza un ajuste de la respuesta a los criterios y objetivos prefijados. La consideración sobre este mecanismo se vuelve relevante al hablar de sesgos debido a que el propio mecanismo está destinado a producirlos.

Esta serie de pasos utiliza la propia infor-mación producida para retornarla a la base de datos y utilizarla luego como fuente. Sus pro-pias conclusiones forman parte de su teoría. Algo impensable en el paradigma científico de la modernidad y posmodernidad. Lo cierto es que con este mecanismo el resultado es la fa-bricación de patrones: se obtiene información del entorno, se brinda una respuesta y, con la corrección de la respuesta, retorna a la base de datos como “respuesta correcta”. Así, en el caso siguiente, en pos de la eficiencia y la optimi-zación, el algoritmo omite los pasos que eran necesarios para llegar a la respuesta anterior, pues ya concluyó que la respuesta anterior era la correcta. A simple vista puede observarse el problema de legitimidad democrática que ca-racteriza entonces a cualquier procedimiento con machine learning.

La democracia es en sí misma el trabajo en la complejidad, la convivencia en la heterogenei-dad. Cualquier esfuerzo por buscar la homo-geneidad de las existencias humanas debe ser desechado y menos aún si se llega a la fabrica-ción de patrones con el fin de “reducir la carga de trabajo”. Esta idea será retomada en las pala-bras de cierre.

III. Aplicación de data science e inteligen-cia artificial para desarticular las desigualda-des estructurales en las oportunidades

Habiendo evidenciado los obstáculos epis-temológicos desconocidos o silenciados con relación al establecimiento de criterios y obje-tivos de una inteligencia artificial, cabe enton-ces el análisis sobre las bases de datos. Como se mencionó anteriormente, las bases de datos se engrosan con dos mecanismos: a) la provisión de datos de manera directa y b) los proporcio-nados por la persona usuaria por vía de la in-terfaz. Más arriba se mencionaron los recortes y obstáculos epistemológicos que ocurre en este trayecto del tratamiento de la información. Sin perjuicio de ello, debe también considerarse el control sobre la base de datos como espacio es-

tratégico de análisis en pos de sortear obstácu-los como los mencionados.

Como primera medida, es necesario remarcar que, de los sesgos mencionados, el que de ma-nera inmediata debe propender a eliminarse es el de la “lógica de casos”. Este modo de gestión de la información es un requisito constitucional para habilitar la intervención de los tribunales pero de ninguna manera puede utilizarse para informar políticas públicas que vayan más allá de la organización del trabajo. Supone la indi-vidualización de las vidas, borra la experiencia de lo colectivo y desvanece los mecanismos que generan las condiciones de vulnerabilidad so-cial. El trabajo sobre los vectores de vulnerabi-lidad ofrece herramientas para el pensamiento desde lo estructural. En este escenario, el siste-ma de administración de justicia penal cons-tituye un espacio estratégico para la construc-ción de indicadores sociodemográficos que brinden información sobre los mecanismos de control poblacional que generan condiciones de vulnerabilidad.

Las personas pertenecientes a los sectores más pobres de Argentina llevan una vida desprovista de proyecciones o realización de plan de vida al-guno. Por ejemplo, según UNICEF, 6,3 millones de los niños, niñas y adolescentes en la Argenti-na es pobre (48% del total), correspondiendo 20 puntos porcentuales a privaciones severas (vivir cerca de un basural, zona inundable o no haber tenido contacto con el sistema educativo) (26). En muchos casos, el único contacto que estos ni-ños, niñas y adolescentes tienen con el Estado es a través del sistema de administración de justicia penal. Según informó el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Argentina en 2015, ni-ños y niñas comienzan a delinquir a los 5 años; en el mismo año, el 23% de los presuntos autores de homicidios fueron adolescentes de entre 14 y 19 años (27). Por otro lado, personas integrantes de los mismos sectores sociales corren un mayor

(26) UNICEF, “Pobreza monetaria y privaciones no mo-netarias en Argentina”, Buenos Aires, 2018, 1ª ed.

(27) DIRECCIÓN NACIONAL DE POLÍTICA CRIMI-NAL EN MATERIA DE JUSTICIA Y LEGISLACIÓN PENAL - SUBSECRETARÍA DE POLÍTICA CRIMINAL - MINISTE-RIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, “Informe sobre jóvenes, delito y justicia penal”, 2015, disponible en: http://www.jus.gob.ar/media/3211256/Informe%20


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riesgo de ser víctimas de delitos, en combinación con las barreras de acceso a la Justicia y a justi-cia derivadas de la condición de vulnerabilidad. Este estado situación indica una relación entre vulnerabilidad social y contacto con el sistema penal, según la cual a mayor vulnerabilidad so-cial aumentan las posibilidades de tener contac-to con él.

Por ejemplo, la Secretaría Judicial de Acceso a la Justicia del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, registró un total de 37.358 contactos, que representan un 21,6% de aumento respecto de igual periodo an-terior (28). Este caudal de información fue cla-sificado bajo el criterio de: 1) “denuncias”, para todo aquello que corresponda a una falta, con-travención o delito de competencia de la CABA y 2) orientaciones, correspondientes a situaciones que no eran denuncias pero se brindó informa-ción en pos de evitar la denegación de justicia. Todo este caudal de información, se administra bajo la lógica de casos y, a su vez, bajo esos dos criterios de organización interna. Luego, esa in-formación es mostrada de esta manera y se ori-ginan estadísticas macro sobre la situación del sistema de justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en conjunto con informes de otras reparticiones públicas, como por ejemplo el Ministerio de Se-guridad y Justicia.

La consecuencia que sobreviene a esta situa-ción es que el informe de gestión es utilizado para diseñar, evaluar y/o monitorear políticas públicas, sin cuestionar la lógica de casos que la organiza. No se trabaja sobre los recortes que se produjeron al universo de situaciones posi-bles, implicando que, por primacía del mode-lo de la autoría, toda la información que haga a la vulnerabilidad socio-estructural de la per-sona queda desechado. Lo que subyace a esta gestión de la información pública es un criterio de distribución de trabajo. El error se comete cuando no se tiene en cuenta que para las polí-ticas públicas es importante pensar de manera macro o estructuralmente.

sobre%20J%C3%B3venes,%20Delito%20y%20Justicia%20Penal%20final.pdf.

(28) MPF, “Tercer informe de gestión”, 1 de junio de 2017 - 31 de mayo de 2018, ps. 268-269, https://www.fiscalias.gob.ar/wp-content/uploads/2018/12/Informe-Gestion-2018.pdf (accedido el 24/07/2019).

Aquí aparece como novedosa la herramienta que surge de la combinación de las técnicas de código conocidas como data science y su con-fluencia con un sistema de inteligencia artificial que se apoye en una interfaz de reconocimiento de texto o voz. De esta manera, al fijarse la plata-forma fáctica de un caso, pueden ingresar facto-res sociodemográficos. Por ejemplo, si una per-sona denuncia un robo de sus pertenencias, en-tre las que se encuentra la billetera con sus tarje-tas de crédito, puede obtenerse que la persona tiene un nivel económico determinado acom-pañado de una situación laboral que le permite estar bancarizada. En un país como la Argentina, que en 2019 ofrece un índice de empleo informal del 49,3% (29), podemos afirmar que la persona que se comunicó pertenece al restante 50,7% de la población, generando un indicador socio eco-nómico. Continuando con este ejemplo, si de los 37.358 llamados anteriormente mencionados se pudiese obtener esta clasificación, se contaría con un indicador social de relevancia estructural donde se conecte la variable “personas que tie-nen acceso al sistema de justicia” con “personas con empleo informal”, teniendo en considera-ción que la informalidad del empleo ofrece un rol protagónico en la vulnerabilidad social. Para este objetivo, el campo principal de trabajo es la base de datos. Siendo la administración de justi-cia penal el espacio de contacto directo con las personas en mayor condición de vulnerabilidad social, es oportuno pensar mecanismos técnicos que permitan absorber la mayor cantidad de in-formación sobre el camino que siguió esa perso-na para llegar a tener un reclamo de justicia. Sin embargo, queda pendiente el rol que los sesgos cumplirán en este procedimiento.

III.1. Los sesgos: patrimonio de la humanidad

La discusión vuelve a girar entonces sobre la problemática de los sesgos, en este caso en las actividades de diseño de las categorías que contienen las bases de datos. Así como se men-cionó que los lenguajes y los modelos contie-

(29) DONZA, Eduardo (coord.), “Heterogeneidad y fragmentación del mercado de trabajo (2010-2018)”, Edu-ca, Buenos Aires, 2019, 1ª ed., p. 8, disponible en http://wadmin.uca.edu.ar/public.ckeditor/Observatorio%20Deuda%20Social/Documentos/ 2019/2019-OBSERVA-TORIO-DOCUMENTO-ESTADISTICO-HETEROGENEI-DAD-FRAGMENTACION.pdf (accedido 24/07/2019).



nen sesgos, el diseño de la base de datos no es ajeno a la problemática. Aún con este desafío pendiente, lo cierto es que la administración de justicia penal es la institución por excelencia de gestión pública de conflictos sociales.

La observación de las categorías de cada data-set conforma un espacio de trabajo fundamental que desde el sector público argentino no está explotado de manera eficiente. Sí es cierto que existe una iniciativa nacional para nuclear data-sets en formato de datos abiertos para que estos puedan ser utilizados por otras instituciones pú-blicas (30). Sin embargo, la pregunta epistemo-lógica sobre la conformación de esas categorías no es abordada. En el sitio no se cuenta con una herramienta en cada dataset para conocer quié-nes, cómo y por qué las conformaron, involu-crando la posibilidad de “arrastrar” sesgos hacia otros trabajos/ informes.

Sin perjuicio del obstáculo generado por la falta de transparencia y trabajo científico sobre la conformación de los procesos de innova-ción tecnológica aplicados al sector público, es oportuno tener a consideración que la inexis-tencia de sesgos es un horizonte inalcanzable. La propia existencia de los movimientos so-ciales evidencia la imposibilidad de ofrecer un sector público no-sesgado. Es decir, como son los movimientos sociales son el actor que incide sobre la agenda de derechos a ampliar, el sector público no tiene otra herramienta que estar dis-puesto a ofrecer mecanismos de transparencia y contralor sobre los sesgos. Su extinción es una hipótesis destinada al fracaso.

IV. Palabras de cierre. Cuando cambiar es la mejor forma de no cambiar

A largo de estas páginas se trabajó sobre al-gunos de los problemas epistemológicos que pueden observarse en esta práctica aplicacio-nista de metodología del sector privado hacia el público. De este mecanismo se derivan varias “verdades” que, con rigor científico, resultan falsas. Por ejemplo, los principios de eficiencia y optimización quedan reducidos a un fatalis-mo tecnológico que, en rigor, no es tal. Así como

(30) Puede accederse a través de https://datos.gob.ar/. A la fecha 09/08/2019 cuenta con 932 datasets.

se diseñan esos criterios, el sector público debe invertir esfuerzos para diseñar software guiado por otros principios. Uno de ellos, sin duda, de-berá ser el democrático entendiéndolo como una forma de abrazar la complejidad de las diversidades, dejando atrás cualquier sistema de homogeneización de las problemáticas so-ciales. Es bien sencillo el razonamiento: si hay un modelo es porque alguien lo diseñó. La pre-gunta que queda abierta es sobre la perspecti-va epistemológica de ese alguien que diseñó el modelo ya que el avance de la técnica no alcan-za para explicar los criterios y objetivos de de-terminados modelos o lenguajes. Postergando este interrogante para otro eje de trabajo, pode-mos observar que la perspectiva y los criterios aplicados a los modelos de gestión de informa-ción lejos están de ser “neutrales”. Como resul-tado de ello, lo que se obtiene no son estricta-mente patrones sino patrones fabricados. Esta situación nos convoca a que nos preguntemos para qué finalidad son obtenidos estos patrones y qué es lo que se busca con generarlos.

La lógica de casos aplicada a los procesos de innovación tecnológica produce un fenómeno de corrimiento del objetivo principal del siste-ma de administración de justicia. Desplaza el lugar de la administración de justicia como es-pacio de búsqueda de justicia al lugar de “insti-tución sobrecargada de trabajo”. Retornando el foco hacia los conflictos, la administración de justicia penal vuelve a ser un espacio estratégi-co para recabar datos sobre cómo se configuran condiciones de vulnerabilidad social que abren la puerta a los conflictos traídos para resolu-ción. Ante un panorama donde la búsqueda de justicia colapsa las posibilidades de la institu-ción judicial, poner el foco en “cómo quitarse el trabajo rápido de encima” parece uno de los abordajes con menos perspectiva de derechos humanos.

La aplicación de inteligencia artificial no ne-cesariamente conlleva un “proceso de inno-vación”. Se pueden modernizar las formas de gestión para hacer las mismas tareas e incluso retornar a lógicas de siglos pasados. Este último caso se observa con la ausencia de la teoría que sustente el avance tecnológico y el retorno a las “verdades reveladas” producidas por técnicos en la soledad de sus trabajos. Es decir, no exis-te una discusión teórica que sustente la técnica


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abordada en este trabajo. En consecuencia, el sector público ofrece “innovaciones” con ló-gicas que preceden al paradigma del método científico. Como para el sector privado el avan-ce tecnológico únicamente requiere que sea útil para maximizar utilidades y reducir pérdidas, las preguntas éticas quedan fuera del menú de debates.

Las potencialidades de la innovación tec-nológica en la faz jurisdiccional del Estado son prometedoras para pensar políticas pú-blicas con mayor conocimiento sobre proce-

sos estructurales que generan la desigualdad de oportunidades. Lo que con este trabajo se busca despertar en quien lee es una pregunta sobre cómo se piensan los procesos de inno-vación tecnológica aplicados a la adminis-tración de justicia. La lógica aplicada hasta el momento permite concluir que, una vez más, se está buscando una forma de presentar a la administración de justicia como “más moder-na” pero las lógicas aplicadas siguen pertene-ciendo al siglo XX. Conforman un buen ejem-plo de cuando cambiar es la mejor forma de no cambiar.


Prevención y persecución de ciberdelitos: ¿un nuevo terreno para la inteligencia artificial?

POR JOSELINA PASTORINI (*)

Sumario: I. Introducción.— II. Problemática en torno a la prevención e investigación de los ciberdelitos.— III. Nuevas tecnologías contra el cibercrimen del siglo XXI: inteligencia artificial.— IV. Mecanismo de inteligencia artificial con fines preventivos y/o investigativos en el de-recho comparado.— V. ¿Es posible la adopción de los sistemas de inte-ligencia artificial en nuestro país?— VI. Conclusión.— VII. Referencias.

I. Introducción

El avance de las nuevas tecnologías ha dado surgimiento a nuevos tipos de delitos, así como también a la comisión de delitos tradicionales mediante el uso de las TIC (1).

Estos delitos no convencionales pueden tener alcances y resultados indeterminados, atento a su carácter “transnacional” y la inexistencia de lí-mites geográficos, lo cual rompe la barrera clásica de la “ley territorial”.

Las nuevas tecnologías constituyen un desafío para los conceptos jurídicos existentes y los pro-cesos de investigación que se llevan adelante en nuestro país.

Postulamos aquí que la implementación de sis-temas de inteligencia artificial, puede representar una herramienta valiosa a la hora de procurar una persecución ágil y eficaz de esta particular forma de criminalidad.

El presente trabajo propone, en primer lugar, detectar cuáles son los inconvenientes y dificul-tades que los ciberdelitos plantean en torno a su investigación y persecución.

(*) Universidad Católica de La Plata.(1) Las tecnologías de la información y la comunica-

ción (TIC) son todos aquellos recursos, herramientas y programas que se utilizan para procesar, administrar y compartir la información mediante diversos soportes tec-nológicos (computadoras, teléfonos, portátiles de audio y video, etc.).

Como segundo eje, se pretenden analizar al-gunos sistemas de inteligencia artificial que se encuentran operativos en otros Estados —para la prevención e investigación criminal— sus ventajas e inconvenientes tanto desde una pers-pectiva práctica como jurídica.

Así se tomará del modelo español el “sistema VeriPol”; del modelo penal holandés el “siste-ma Sweetie” y “VALCRI” (Visual Analytics for Sense-making in Criminal Intelligence analy-sis), del modelo estadounidense el sistema “COMPSTAT”. Asimismo, analizaremos el siste-ma Prometea recientemente implementado en nuestro país. Si bien algunos de estos sistemas han sido creados y/o utilizados para la investiga-ción de delitos tradicionales, el estudio en este caso, se hará desde una perspectiva “cibercrimi-nal”.

Por último, se realizará un análisis en torno a las posibilidades reales de uso de estos sistemas de inteligencia artificial en nuestro país, ello en función de la posibilidad o no de colisionar con los derechos fundamentales.

II. Problemática en torno a la prevención e investigación de los ciberdelitos

A nivel mundial no se ha establecido ninguna definición general de los términos “ciberdeli-tos” y “cibercrimen”, ni tampoco la doctrina ha llegado a un consenso de si ambos conceptos significan o pueden ser utilizados para referir-nos a lo mismo: criminalidad a través de medios informáticos.


Joselina Pastorini

A los fines de la presente comunicación, se entenderá por “delito informático”, “ciberdelito”, o “cibercrimen”, a aquella conducta típica antiju-rídica y culpable, cuyo medio de comisión o cuyo objeto es la informática.

En el primero de los casos, vamos a referirnos a delitos tradicionales, pero que por el avance de las TIC han cambiado su modalidad de comisión, convirtiéndolos en delitos más complejos. Por su parte, el segundo plantea la aparición de nuevos tipos penales, nuevas figuras delictivas, a raíz del surgimiento de estas nuevas TIC dando lugar a nuevos delitos no convencionales.

Los ciberdelitos, ya sea por su naturaleza desconocida, por su espacio indefinido, o por la rapidez con que se han instalado, poseen particularidades propias, que los convierte en un nuevo desafío a la hora de poder crimina-lizarlos.

Entre algunas de las dificultades que presentan encontramos:

II.1. Indeterminación del espacio físico: ciberes-pacio

Las consecuencias de los delitos informáticos pueden tener mayor alcance, dado que las mis-mas no están restringidas por los límites geográ-ficos o las fronteras nacionales.

Las características de este tipo de agresiones permiten a sus ejecutores actuar a nivel global y de manera anónima, adquiriendo así una capaci-dad y un alcance que parecieran no tener límites, dando lugar a la instauración de redes mundiales de ciberdelincuencia.

II.2. Jurisdicción y ley aplicable

Las nuevas tecnologías constituyen un desafío para los conceptos jurídicos existentes.

La información y la comunicación fluyen con facilidad por todo el mundo. Las fronteras han dejado de ser barreras para ese flujo. Los delincuentes se encuentran cada vez menos en los lugares en donde se producen los efec-tos de sus actos. Sin embargo la legislación nacional está destinada a un territorio espe-cífico.

En delitos cometidos a través de Internet lo co-rriente será que se trate de “delitos a distancia” en los que la conducta no se inicia o no tiene lugar en el mismo Estado que la consumación, o de “de-litos de tránsito”, donde tanto la conducta como la consumación tienen lugar en país extranjero, sirviendo el Estado de que se trate solamente de lugar de tránsito (por ejemplo, porque la infor-mación pasa por un servidor ubicado allí). En estas clases de delito resulta necesaria una elabo-ración teórica para determinar cuál o cuáles son los Estados facultados para ejercer su jurisdicción y aplicar su derecho penal sobre el caso.

II.3. Dificultad y desconocimiento en la investi-gación del delito informático

La evidencia digital es volátil e intangible, es decir, puede desaparecer o ser alterada muy rápi-do, por lo que las investigaciones que involucran este tipo de pruebas deben ser rápidas y precisas. Para esto, se requiere un proceso penal ágil y efi-ciente, con esfuerzo organizado por parte de los países.

Si bien el fenómeno de las “nuevas tecnologías” ya no es tan nuevo, los operadores jurídicos sue-len no estar familiarizados con su análisis jurídi-co. Parece imprescindible romper esta tendencia, pues el fenómeno de la informática ha irrumpido en las ciencias jurídicas.

Las nuevas tecnologías requieren de una capa-citación constante de los operadores judiciales, policiales y/o administrativos en la materia.

II.4. Indeterminación del bien jurídico protegido

El tratamiento legislativo brindado a los delitos informáticos en su generalidad, plantea proble-mas de interpretación, dado que las conductas típicas, a diferencia de otros delitos, involucran a más de un bien jurídico, por lo que quedan vin-culados sus elementos típicos a los parámetros comunes de interpretación de los delitos con los que se encuentran agrupados.

En consonancia con la preocupación que en el ámbito internacional existe, parece haber-se iniciado un camino —al menos en el ámbito doctrinal— en el que se entiende que este tipo de delitos tienen por objeto de protección un bien jurídico de primer orden relacionado con las



nuevas tecnologías, pudiendo proteger, además, otros bienes jurídicos que se manifiesten con menor intensidad (intimidad, patrimonio, etc.). En virtud de ello, la ubicación de los delitos infor-máticos en la normativa interna de cada Nación dependerá de su reconocimiento como una cla-se autónoma y/o novedosa que requiere un tra-tamiento diferenciado, o por otro lado, podrá ser considerado e incluido como parte de los delitos tradicionales pero con características distintas en su mecanismo de comisión.

III. Nuevas tecnologías contra el cibercrimen del siglo XXI: inteligencia artificial

Los ciberdelitos, tal como se ha hecho men-ción, requieren la adopción de nuevos mecanis-mos para su combate eficaz.

El derecho nunca va por delante de la tecnolo-gía, por lo cual es necesario que el mismo, se adap-te a las nuevas realidades que las TIC plantean.

Los sistemas basados en inteligencia artificial (IA) pretenden cambiar el concepto de la investi-gación de los delitos, logrando encontrar conexio-nes que los humanos a menudo pasan por alto.

Como resultado, la inteligencia artificial, me-diante la utilización de algoritmos, podría antici-parse a la delincuencia y apoyar la investigación de casos individuales, logrando resultados positi-vos en las investigaciones criminales.

IV. Mecanismo de inteligencia artificial con fines preventivos y/o investigativos en el dere-cho comparado

IV.1. España

IV.1.a. Sistema VeriPol

El Sistema VeriPol es una herramienta infor-mática diseñada por la Policía Nacional de Es-paña, para estimar la probabilidad de que una denuncia —en principio por robo con violencia e intimidación o hurto con tirón (RVI-HT)— sea falsa. Constituye una herramienta que predice con alta efectividad si una denuncia es falsa o verdadera y desde fines del año 2018 se utiliza el programa en todas las Comisarías de Policía del mencionado país.

Tal como hiciera referencia, el sistema VeriPol fue desarrollado por iniciativa de la Policía Nacio-nal de España, mediante un proyecto con la Uni-versidad Complutense y la Carlos III de Madrid, y La Sapienza de Roma. Juntos han desarrollado un programa por el que pasan todas las denuncias escritas para que detecte ciertos patrones y los clasifique, tal y como hace, inconscientemente, el policía más experimentado.

VeriPol ha sido presentado, como una herra-mienta novedosa para la detección de denuncias falsas, dentro del campo de la “Policía Predictiva”, y su nacimiento estuvo dado a partir de la idea de crear un sistema de combate ante el alto porcentaje de denuncias falsas en delitos de robo con violencia o hurtos —sobre todo de teléfonos móviles de alta gama— que registraba el mencionado país, lo que implicaba despliegue en la investigación policial-judicial, gasto de tiempo y de recursos públicos.

El sistema inteligente creado, analiza el lengua-je de la denuncia, e indica la probabilidad de que esta no sea verídica. Se trata de un análisis auto-mático de las declaraciones de denunciantes uti-lizando técnicas de procesamiento del lenguaje natural y aprendizaje automático.

Además, se ha integrado perfectamente con el sistema SIDENPOL (sistema policial de alma-cenamiento y gestión de denuncias). Es decir, la entrada del sistema consiste en el documento de cada denuncia, desde el cual se extrae el tex-to descriptivo de la misma. Estas características se pasan a un modelo matemático que estima la probabilidad de falsedad de la denuncia. La sali-da del programa es la probabilidad de que la de-nuncia introducida sea falsa.

De comprobaciones empíricas realizadas so-bre el sistema VeriPol, se logró demostrar que el mismo logró reducir el nivel de subjetividad presente en la toma de denuncias, mejorar la calidad de las decisiones y aumentar el nivel de satisfacción de los policías involucrados (2).

(2) QUIJANO-SÁNCHEZ, Lara - LIBERATORE, Federico - CAMACHO-COLLADOS, José - CAMACHO-COLLADOS, Miguel, “Applying automatic textbased detection of de-ceptive language to police reports: Extracting behavioral patterns from a multi-step classification model to unders-tand how we lie to the police”, Knowledge-Based Systems, vol. 149, junio 2018. DOI: 10.1016/j.knosys.2018.03.010.


Joselina Pastorini

A partir de dos conjuntos de denuncias, verda-deras en uno y falsas en el otro, VeriPol aprende automáticamente las características más salientes de cada conjunto y así entrena un modelo estadís-tico. Por ejemplo, se sabe que en los casos de robo, las declaraciones verdaderas presentan más deta-lles, descripciones e información personal, frente a la insistencia exclusiva en el objeto extraído y la omisión de detalles sobre el atacante o cómo sucedió el incidente de las falsas. A partir de este análisis lingüístico, VeriPol es capaz de crear un patrón eficaz.

Para estudiar su eficacia antes de implantarlo en las comisarías nacionales, los científicos lle-varon a cabo un estudio piloto en dos provincias españolas en el mes de junio del año 2017, y en tan solo una semana, se detectaron y cerraron 49 casos de hurto falsos, mientras que entre 2008 y 2016 fueron de 3,33 y 12,14 en Murcia y Málaga, respectivamente. La eficacia del estudio piloto fue de un 83%.

La aplicación en la Policía de una herramienta basada en VeriPol es doble: por un lado desalen-tar a los ciudadanos a presentar denuncia falsas; y por otro, evitar el uso de recursos policiales en situaciones en las que no es necesario, optimi-zando esfuerzo y tiempo.

Se traduce en una reducción del ruido debido a las denuncias falsas en las bases de datos de la policía, ayudando a la limpieza de casos de simu-laciones de delito por RVI-HT.

Si bien VeriPol se ha desarrollado para detec-tar denuncias falsas por los delitos de robos con violencia e intimidación, hurto/tirón, actualmen-te la Policía Nacional se encuentra adaptando el sistema VeriPol para que pueda ser utilizado en la totalidad de denuncias que a diario se reciben en los destacamentos policiales —a excepción de las denuncias por violencia de género—.

IV.2. Holanda

IV.2.a. Sistema VALCRI

VALCRI (Visual Analytics for Sense-making in Criminal Intelligence Analysis) es un proyecto creado por la policía de West Midlands (Reino Unido) y de Amberes (Bélgica)— financiado por la Unión Europea— basado en el sistema de in-

teligencia artificial, desarrollado para lograr agi-lidad y eficacia en la investigación policial de los delitos criminales.

El origen del proyecto encuentra su respuesta en la necesidad de abordar la creciente preocu-pación que despierta la inseguridad y la delin-cuencia en toda Europa.

El sistema, se encarga de analizar la escena de un delito escaneando en cuestión de segundos millones de fuentes de información de distintos formatos, —tales como registros, imágenes e in-terrogatorios—, detecta todos los patrones sos-pechosos y en virtud de ello capaz de reconstruir escenas delictivas, así como un “mapa del deli-to”. Utiliza un software de reconocimiento facial asistido con tecnologías de inteligencia artificial, con el que detecta e identifica a personas concre-tas tomando como fuentes cámaras de circuito cerrado de televisión. En tiempo real, logra una interacción analítica entre los datos de análisis vi-suales confrontados contra los datos contenidos en el Big Data utilizando herramientas de IA.

La combinación de la inteligencia artificial y el análisis visual, sumado al software de reco-nocimiento facial, permite detectar e identifi-car —con alta probabilidad— al posible autor de un delito. Para que sea efectivo, es indispensable digitalizar los antiguos archivos policiales.

El sistema VALCRI, ha logrado un gran avance en las investigaciones criminales, logrando que las mismas se desarrollen con más velocidad y precisión, y sobre todo con menos despliegue de recursos.

IV.2.b. Sistema Sweetie

El proyecto Sweetie fue desarrollado en Holan-da a finales del año 2013 por la ONG “Tierra de hombres” (3), con el objeto de verificar el alcan-ce y la gravedad del problema de “turismo sexual infantil” a través de internet y demostrar que mé-todos de investigación “novedosos” y amoldados a los requerimientos que las nuevas tecnologías

(3) “Tierra de Hombres” es una ONG fundada en 1960 por Edmond Kaiser, tiene como objetivo, y mediante la acción, promover el desarrollo de la infancia defendiendo sus derechos, sin discriminación de orden político, racial, confesional y de sexo, https://www.tierradehombres.org.



plantean, resultan ser más eficaces en la lucha contra este particular tipo de criminalidad.

Sweetie fue el nombre dado a esta menor vir-tual de diez años de origen filipino, creada a tra-vés de técnicas de animación avanzadas que cap-tan los movimientos y la voz de una persona real (de una niña), para poder llegar hasta los miles de delincuentes sexuales que navegan cada día por la web.

Del proyecto —que duró un total diez sema-nas— el equipo “Tierra de Hombres”, constató que Sweetie atrajo en la red, a través de chats pú-blicos, a 20.000 adultos dispuestos a que la niña realizara actos sexuales ante su webcam a cam-bio de dinero. De esta cifra, 1000 pudieron ser identificados y localizados gracias a las huellas digitales que las redes sociales dejan en las web.

Los datos de estos adultos identificados, perte-necientes a 71 países diferentes, fueron enviados por parte de la ONG a la Interpol para intentar que las autoridades policiales y judiciales, inter-vinieran en la cuestión.

El sistema, reitero, creado en el ámbito privado por medio de una ONG, demostró un gran avan-ce de la tecnología para la protección del menor y la seguridad en la red, y evidenció la necesidad de adoptar políticas de investigación proactivas que otorguen a las agencias de aplicación de la ley el mandato de patrullar activamente los puntos de acceso a Internet donde este abuso infantil se produce todos los días y a escala mundial.

IV.3. Estados Unidos

IV.3.a. Sistema COMPSTAT

El modelo COMPSTAT, es un mecanismo de-sarrollado por la Policía Nacional de los Estados Unidos, para ser utilizado en la prevención e in-vestigación en el ámbito policial, y se basa en va-rios principios:

1. Objetivos específicos: al contar con informa-ción precisa y oportuna, el Sistema define priori-dades, qué problemas son dignos de atención y esfuerzo, y cuáles no.

2. Inteligencia oportuna y precisa: el com-ponente esencial de COMPSTAT es el análisis científico y el uso de información oportuna y de calidad. La data es recolectada a partir de una variedad de fuentes, incluyendo información generada externa e internamente.

3. Estrategias y tácticas efectivas: uno de los componentes más interesantes del modelo COMPSTAT es el desarrollo de tácticas efectivas basadas en zonas geográficas y no en unidades específicas. En este sistema se procura dar ma-yor información a todos los involucrados en una zona para que actúen de forma mancomunada.

4. Despliegue rápido de personal y recursos: uno de los puntos fuertes de COMPSTAT es la “rendición de cuentas”. Una vez que un proble-ma ha sido identificado y una estrategia ha sido desarrollada, es responsabilidad del oficial per-tinente el asegurarse de que los pasos necesa-rios sean adoptados. Si no lo hace, en el marco del concepto original de COMPSTAT, el Oficial puede ser reasignado o incluso degradado por su falta de atención y compromiso con el proce-so de COMPSTAT.

IV.4. Argentina

IV.4.a. Sistema Prometea

En el transcurso del año 2017, el Laborato-rio de Innovación e Inteligencia Artificial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bue-nos aires en conjunto con el Ministerio Público Fiscal de la ciudad autónoma de Buenos Aires, desarrolló un sistema de inteligencia artificial conocido como Prometea. Se trata de un soft-ware que potencia la inteligencia humana al hacerse cargo de diversas tareas rutinarias en el ámbito judicial y de la administración púbica, y que además trabaja con un asistente de voz (tal como lo hace Siri de Apple), permitiéndole rea-lizar un dictamen jurídico de manera íntegra.

El nombre del sistema (Prometea), deriva de “Prometeo”, un titán de la mitología griega que le robó el fuego al Olimpo, catalogado como uno de los más inteligentes de su época, y como este es el siglo de las mujeres, quisieron reivin-dicarlas cambiando el nombre a “Prometea”.


Joselina Pastorini

Juan Gustavo Corvalán (4), creador del siste-ma, explicó que el procedimiento es conducido íntegramente por la inteligencia artificial, de la siguiente manera: llega un expediente a dictami-nar, que no ha sido analizado por ninguna per-sona. Se carga entonces el número de expediente a la inteligencia artificial Prometea, y el sistema de IA busca la carátula en la página del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Ai-res, lo asocia con otro número (vinculado a las actuaciones principales) y luego va a la página del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Juscaba). Busca y lee las senten-cias de primera y segunda instancia, luego anali-za más de 1400 dictámenes (en la prueba del sis-tema, analizo sentencias emitidas durante 2016 y 2017), para finalmente emitir la predicción. En concreto, detecta un modelo determinado para resolver el expediente y ofrece la posibilidad de completar algunos datos para imprimir o enviar a revisar el dictamen con base en ese modelo (esto mismo podría hacer, si se tratara de dictar una sentencia).

En el mes de Mayo del corriente año, el sis-tema Prometea fue presentado en la ciudad de Ginebra en la Cumbre Mundial de Inteligencia Artificial, como el primer sistema de inteligencia artificial predictivo de América Latina, actual-mente aplicado a la justicia y la administración pública.

Algunos de los resultados obtenidos por Pro-metea en la justicia:

- Predice la solución de un caso judicial en me-nos de 20 segundos, con una tasa de acierto del 96%. En solo 45 días elabora 1000 dictámenes jurídicos en expedientes relativos al derecho a la vivienda. Sin Prometea el tiempo empleado para la obtención de estos resultados es de 174 días.

- En materia contravencional, el sistema se encuentra en desarrollo para ser aplicado a los casos por conducción en estado de ebriedad. Ya se ha realizado una primera prueba de concep-to con grandes resultados: si se implementara el

(4) CORBALÁN, J. G., “La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la Justicia: Prometea”, LA LEY del 29/09/2017.

sistema en estas investigaciones, se podrían ge-nerar 1000 resoluciones de suspensión de juicio a prueba en 26 días de trabajo, lo que manual-mente se realiza en 110 días.

- En la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, Prometea fue entrenado como un asis-tente virtual para la creación de resoluciones y notificaciones en distintos idiomas, y como he-rramienta de búsqueda avanzada.

Algunos resultados de Prometea en la Admi-nistración Pública:

- En el Registro Civil y Capacidad de las Perso-nas de la Ciudad de Buenos Aires, las 6000 recti-ficatorias de partidas administrativas que apro-ximadamente ingresan en un año, se realizan en 2 meses con Prometea, lo que antes demoraba 8 meses.

- Por último, cabe destacar que en todos los casos Prometea reduce la cantidad de errores de tipeo en un 99%; y permite hacer un control ex-haustivo de aspectos formales de los documen-tos involucrados.

V. ¿Es posible la adopción de los sistemas de inteligencia artificial en nuestro país?

En el año 2001, fue firmado en el seno de la Unión Europea, el Convenio sobre Cibercrimi-nalidad en Budapest, el cual planteó entre sus principales objetivos: 1. armonizar los elemen-tos de los delitos conforme al derecho sustan-tivo penal de cada país en materia de delitos informáticos; 2. establecer conforme al derecho procesal penal de cada país los poderes nece-sarios para la investigación y el procesamiento de dichos delitos informáticos, 3. establecer un régimen rápido y eficaz de cooperación interna-cional.

Dicho instrumento internacional constituye el primero en su especie en regular esta nueva mo-dalidad de criminalidad informática. Si bien el tratado fue creado en el seno de una Institución Europea, está abierto para que otros Estados puedan adherirse. Actualmente, hay 56 Estados parte que provienen de los cinco continentes. Por el lado de América Latina, ya son parte Chi-



le, Costa Rica, República Dominicana, Panamá, México, Argentina (5).

Por tal, desde el punto de vista jurídico inter-nacional, se evidenció la necesidad de emplear nuevas herramientas para el combate del ciber-crimen, y por sobre todo crear conciencia de Cooperación Internacional a los fines de poder combatir este nuevo fenómeno, adoptando nue-vos procedimientos dado que los mecanismos tradicionales resultan insuficientes a la hora de hacer frente, a este nueva forma de criminalidad.

Y es en función de ello, que la adopción de me-canismos de inteligencia artificial, para enfrentar a las nuevas TIC utilizadas para cometer delitos por parte de los delincuentes parecería ser una decisión acertada, analizando previo a su im-plementación, los derechos fundamentales que cada ordenamiento jurídico propone a efectos de evitar colisiones normativas.

Asimismo, y repito, tal como fue planteado en el Convenio de Budapest, al ser los ciberdelitos de carácter de transnacional, es necesaria la coo-peración entre países, y la adopción por parte de los mismos de nuevos mecanismo en las formas de obtención de las prueba, dado que como prin-cipal particularidad que presentan es que la evi-dencia ya no es física, sino digital.

Si bien los sistemas analizados, en su mayoría han sido creados con fines preventivos de delin-cuencia convencional, parecería que su adopción a la criminalidad informática no resulta algo iló-gico, sino por el contrario, se adaptan a la nueva realidad que el siglo XXI y la nueva criminalidad informática nos plantean.

Sistemas como VeriPol, VALCRI, COMPSTAT, constituyen —tal como ha surgido de las estadís-ticas arrojadas— herramientas válidas a las fuer-zas policiales y judiciales en las investigaciones delictivas. A su vez su implementación, y sobre todo sus buenos resultados, han sido posible por ir los mismos acompañados de otras herramien-tas, tales como un fuerte resguardo de protección de datos personales —lo que impide que la ob-tención de pruebas resulte nula por aplicación

(5) Argentina ratificó el Convenio de Budapest median-te ley 27.411 el 15/12/2017.

de mal procedimiento, y a su vez asegura que los derechos de los individuos se vean respetados—, y una política criminal comprometida.

No escapa a la realidad de la transnacionalidad de los delitos informáticos (6), que dado a que la investigación y recolección de evidencia —digi-tal— requiera muchas veces de la cooperación internacional, se debieran implementar siste-mas cuyo funcionamiento traspase las “barre-ras nacionales”, y el Ciberconvenio de Budapest constituye un primer camino hacía esos fines, más allá que el mismo haya quedado desactua-lizado —dado que fue firmado en el año 2001—, y hasta el momento no se ha realizado ninguna adecuación a la realidad tecnológica en las que nos encontramos inmersos.

Distinto parecería ser el caso del sistema Swee-tie, el cual fue creado y utilizado en el ámbito privado, por una ONG, y cuya obtención de prue-ba —de la cual se logró una sentencia condenato-ria—, a la luz del respeto de los derechos funda-mentales, resulta al menos dudoso.

Si bien el Sistema Sweetie fue utilizado en esa única oportunidad, y logró “demostrar” que me-canismos de avance, van de la mano con efectivi-dad en las investigaciones criminales, no volvió a utilizarse. Su aplicación en nuestro país, no resul-taría viable sin que ello colisionara con derechos fundamentales de alcance internacional tales como principio de legalidad, defensa en juicio, igualdad, entre otros.

Por último, el sistema Prometea, implemen-tado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y con reciente aplicación en la provincia de Men-doza, ha sido presentado como el primer sistema de inteligencia artificial de América Latina ope-rativo en el ámbito judicial y de la Administra-ción Pública. Los resultados obtenidos a raíz de su implementación, han sido positivos, aunque al ser un sistema reciente, habrá que realizar un estudio y seguimiento del mismo, y en función de

(6) Los delitos que se cometen en y a través de la red suelen tener carácter transnacional, ya sea porque son cometidos por personas que operan en diferentes países, porque las víctimas están en un país distinto o porque la prueba está alojada en servidores ubicados en países dis-tintos al que lleva adelante la investigación.


Joselina Pastorini

ello replicar —o no— el Sistema a la totalidad del extenso territorio de nuestro país.

VI. Conclusión

Los Sistemas de inteligencia artificial preten-den cambiar el concepto de investigación de los delitos criminales. Los delitos informáticos, por su ya mencionada “no convencionalidad”, y rapi-dez con que nacen y se expanden en ese nuevo llamado “ciberespacio” requieren necesariamen-te de la adopción de mecanismos de combate, tecnológicos, rápidos y eficaces.

El siglo XXI exige otro tipo de herramientas para garantizar la prevención y persecución que las nuevas tecnologías plantean. Emplear me-canismos de prevención e innovación en las in-vestigaciones policiales y judiciales en la realidad que hoy nos encontramos, resulta una necesidad inmediata a los fines de poder combatir el fenó-meno de la cibercriminalidad.

La tecnología en constante avance, nos de-muestra que el Derecho debe cumplir su fun-ción de acompañar el desarrollo tecnológico para un progreso sostenido y seguro de nuestra sociedad, y ello resulta posible con la adopción de nuevas herramientas, tales como la aquí re-señada: inteligencia artificial, tanto en la pre-vención como en la persecución de esta nueva forma de criminalidad que parecería no tener límites claros.

La inteligencia artificial constituye un meca-nismo acertado en la lucha contra el cibercrimen, pero para que pueda lograr su eficacia, es nece-sario que dichos instrumentos puedan ir acom-pañados del respeto a la legalidad y derechos fundamentales de una Nación. Utilizada esta IA de otro modo, puede constituir una herramien-ta libre para abusos y malas prácticas, y violato-ria de todas las garantías constitucionales de los ciudadanos, lo cual no solo no cumpliría con los objetivos propuestos, sino que generaría la peor de las vulneraciones en una Nación: inseguridad jurídica.

VII. Referencias

SOCIEDAD DIGITAL Y DERECHO, “Boletín Oficial del Estado Ministerio de Industria, Co-mercio y Turismo y RED”, España.

VeriPol, “Inteligencia artificial a la caza de de-nuncias falsas”, Universidad Complutense de Madrid Vicerrectorado de Transferencia del Co-nocimiento y Emprendimiento Oficina de Trans-ferencia de Resultados de Investigación (OTRI).

VeriPol, “Improving Professional Training”.

“El rastro digital del Delito”, Trabajo de Investi-gación de la Facultad de Ingeniería de la Univer-sidad FASTA, 2007.

BUOMPADRE, J. E., “Una aproximación al de-lito de grooming en el Derecho Penal argentino”.

AROCENA, G., “La regulación de los delitos in-formáticos en el Código Penal argentino”.

DÍAZ GÓMEZ, A., “El delito informático, su problemática y la cooperación internacional como paradigma de su solución: El Convenio de Budapest. Especial consideración a España y Ar-gentina”, trabajo de investigación de la Universi-dad de La Rioja, España, 2009.

TEMPERINI, Ma. B. C. - MACEDO, M., “La cifra negra de los delitos informáticos: Proyecto ODI-LA”.

RIQUERT, M. A., “Delincuencia informática en Argentina y el Mercosur”, Ed. Ediar.

LA CONVENCIÓN DE CIBERCRIMEN DE BUDAPEST Y AMÉRICA LATINA, “Breve guía acerca de su impacto en los derechos y garantías de las personas”, Área Digital Asociación por los Derechos Civiles.

VII.1. Páginas de consulta

https://www.ba-csirt.gob.ar/.

http://www.poderjudicial.es.

https://www.incibe.es/.

https://www.aepd.es/.

https://sbarrera.es/.

https://www.fiscal.es.

https://www.tierradehombres.org.


Procesos judiciales e inteligencia artificial: desafíos de su aplicaciónEl caso “State v. Loomis”

POR MALENA MACEIRA

Sumario: I. Introducción.— II. Diversos sistemas de IA.— III. La IA y el derecho.

I. Introducción

Existen diversas formas de entender la inte-ligencia artificial y su aplicación. La IA podría resumirse en la emulación por parte de una máquina del pensamiento humano. Es el proce-dimiento matemático —algoritmos— por el cual una computadora puede acceder de manera cognitiva a un objeto determinado. El empleo de la IA abarca campos como por ejemplo la robóti-ca, la visión artificial, técnicas de aprendizaje y la gestión del conocimiento (1).

Con el avance del estudio de la IA, fue diver-sificándose la forma en la cual la computadora puede acceder al conocimiento y, a su vez, dar una respuesta de manera inteligente al respecto.

Sin embargo, existen actualmente varios sis-temas de IA que tienen aplicabilidad en el mun-do empresarial y de los negocios, que son las áreas dónde obtener una decisión eficiente está rodeada de inmensa cantidad de información a la hora de analizar los riesgos.

Este trabajo se concentra en un área en espe-cial; sin embargo, en términos aclaratorios re-sulta relevante conocer cuáles son las que exis-ten y cuya aplicación está vigente.

II. Diversos sistemas de IA

En este punto, mencionaré brevemente cuáles son las técnicas más utilizadas en la actualidad. Entre ellas mencionaré a los Sistemas Expertos,

(1) BONILLA MURILLO, L., “Inteligencia Artificial Apli-cada en la Prevención y Detección de Lavado de Activos y Financiamiento del terrorismo”, Ed. BAC Credomatic Net-work, San José, Costa Rica, 2014, p. 12.

redes neuronales, algoritmos genéticos y los de lógica difusa (2). Esta distinción no es absoluta y existe la combinación de sistemas para brindar soluciones. Pero con el objeto de aprehender cómo puede asistirnos un sistema de IA, es que entiendo útil recurrir a su explicación.

Los sistemas expertos o su término en inglés, machine learning, permiten que la información que posee un experto sea volcada en el soft-ware. Es decir, se intente reproducir el proceso de razonamiento para resolver problemas de la forma en que lo haría ese experto. La diferencia con otros sistemas de carga de datos que forman parte de los hechos de la realidad es que estos sistemas incorporan experiencia que si bien in-cluye los hechos como datos, agrega cuáles son los procedimientos determinados para razonar ante esos datos. Es decir, incorpora pautas de acción al proceso informático.

Entonces, la construcción de este sistema precisa que constantemente se esté alimentan-do de conocimiento experto al programa para que ante una mutación en el dato, construya la resolución procedimental propuesta por el experto. De esta manera, el conocimiento que se introduce continua modificando al anterior, generando reglas para las excepciones y mejo-rando las resoluciones.

La cantidad de datos —hechos de la reali-dad— que puede procesar un sistema de IA es inmensamente mayor a la que puede procesar un experto. Es por ello que si bien el objeto es

(2) ALFARO PARADA, A. E., “Utilización de metodolo-gías de Inteligencia Artificial y sus aplicaciones en El Sal-vador”, año 2, nro. 3, diciembre de 2011 - mayo de 2012, Ed. Universidad Don Bosco, p. 56.


Malena Maceira

que comprendan el razonamiento del experto, no lo reemplazan sino que optimizan su labor.

Este tipo de sistemas generalmente es utiliza-do para auditoría, contabilidad de costos y aná-lisis financiero; como así también para obtener soluciones en el campo del derecho y la medi-cina, ya que precisan de la información de un experto con información en casos donde la solu-ción tomada fue exitosa (Razonamiento Basado en Casos - RBC) (3).

Los sistemas de redes neuronales —que tam-bién complementan y refuerzan a los sistemas de machine learning y RBC— buscan emular la forma de intercambiar información en una neurona en el mundo real. Es decir, la manera en que el ARN instruye a las neuronas en sus conexiones, el código del programa instruye a las neuronas artificiales a hacerlo a través del aprendizaje. Esa forma de resolver problemas es constitutiva de la neurona, que es para lo cual ha sido entrenada. Por ejemplo, el reco-nocimiento de determinados caracteres en un documento, se realiza a través de este tipo de IA ya que la neurona artificial está entrenada para reconocer ese carácter en especial. Asimismo, las redes neuronales son útiles para optimizar grandes búsquedas de información y proble-mas de predicción y clasificación.

Los algoritmos genéticos —inspirados en la teoría de la evolución— seleccionan las estra-tegias más aptas para resolver que son las que producen mutaciones para sobrevivir al mismo sistema. En este sentido, la aplicación de este tipo de sistemas responde a la lógica encadena-da que presenta la genética. Cada solución rea-lizada por el individuo codifica un eslabón en la cadena genética. Al aplicar la solución de ese algoritmo genético, los genes más aptos son los que sobreviven a la siguiente generación, que cambia los genes defectuosos. Es así como evo-luciona el sistema para brindar soluciones más certeras. Por ejemplo, los casos que presentan derivaciones de soluciones muy complejas para resolver, son ejemplos de aplicación de este tipo de algoritmos, ya que al ir mutando y mejoran-do el sistema, prevé mayor cantidad de posibles variables. El mismo sistema se deberá detener

(3) Ibidem, p. 58.

cuando encuentre la solución óptima o la más cercana a lo óptimo.

Por último, los algoritmos de lógica difusa (fuzzy logic en inglés) permiten analizar infor-mación de carácter vago o de difícil especifica-ción. Por lo que estos tipos de sistemas se basan en lo observado, como valor aleatorio, que a su vez se le da un contexto —referido al punto dife-rencial del observador— y se lo compara. Es de lógica difusa porque la información se agrupa en conjuntos difusos a los cuales se les aplica criterios que pueden ser reglas emanadas de un experto o del mismo sistema y producen con-ductas conducentes. Es más, este tipo de siste-ma puede estar combinado con un sistema de redes neuronales con el objeto de fortalecer a futuro esa toma de decisiones que resultó de un conjunto difuso para conocer mejor qué regla aplicar a cada conjunto.

III. La IA y el derecho

La relación entre la IA y el derecho está atrave-sando un punto de inflexión que revolucionará la forma en que se vinculan. La idea de asociar programas cuyos productos finales, de ser atri-buibles a un humano, presupondrían el proce-samiento inteligente de la información por parte de un operador jurídico. Por ejemplo, recabar legislación de soft law, motores de búsqueda jurídicos que uniformaran el lenguaje jurídico, asesoría jurídica, recuperación de documenta-ción jurídica, entre otras (4).

En los últimos años, la investigación ha lle-vado a que empezara a aplicarse al campo del derecho desde modelos de lógica o de debate, hasta extracción de información. En un prin-cipio, la idea de poder enseñar a un sistema a responder preguntas legales fue el disparador, aunque al analizar su desarrollo, no era posible explicar el razonamiento por el cual había llega-do a ese resultado.

En la actualidad, la relación está evolucio-nando hacia la utilización de herramientas de tecnología en clave de análisis de textos legales,

(4) CÁCERES, E., “Inteligencia Artificial, Derecho y E-Justice (El proyecto IIJ-CONACYT)”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXIX, nro. 116, mayo-agosto de 2006, ps. 593-611.


Procesos judiciales e inteligencia artificial: desafíos de su aplicación

que asimismo, son analizados por sistemas de razonamiento legal, acompañados de la expe-riencia de los desarrolladores que deberán for-man parte del mundo de la programación y del derecho (5). El objeto buscado entre la IA y el de-recho está en la predicción de resultados con la posibilidad de poder entender el razonamiento legal utilizado para ese resultado. Este tipo de sistemas es conocido como CMLR por sus siglas en inglés, computational models of legal reaso-ning o como CMLA, computational models of legal argument. Este segundo funciona como una subespecie del primero. Este tipo de progra-mas no solo crea los patrones de razonamiento, sino que además actúa sobre ellos. Pero de la mano a los algoritmos, indefectiblemente exis-tirán los investigadores, ya que las definiciones morales referidas por ejemplo a cual es un caso “fácil” o “difícil” son asociaciones subjetivas del humano, que nutrirán al algoritmo en cuestión. Estos modelos de algoritmos se basan en dos parámetros que resultan clave: por un lado, los investigadores realizan preguntas —fácticas o jurídicas— que deberán ser respondidas por el texto a analizar que se extraerán del texto anali-zando y resumiendo su contenido; y, en segundo lugar, se buscarán en el texto todas las construc-ciones argumentativas que existan teniendo en cuenta estructuras lógicas de comunicación, por ejemplo, premisa y conclusión, relaciones entre argumentos comparados, entre otros (6).

Este tipo de trabajos argumentativos están cambiando radicalmente la participación de la IA en el mundo del derecho. Tal es así, que a continuación analizaremos como la IA fue uti-lizada ya no por particulares, sino por el Estado en cuestiones vinculadas a la libertad de los in-dividuos.

A. En el marco de los procesos penales, los algoritmos relacionados al análisis de probabi-lidades y manejo de riesgos fueron utilizados en diferentes etapas del juicio penal. Al comienzo, se trató de la aplicación de sistemas vinculados al risk assement que posteriormente fueron ga-nando terreno. La mayor aplicación de este tipo

(5) ASHLEY, K., “Frontmatter. In Artificial Intelligence and Legal Analytics: New Tools for Law Practice in the Digital Age”, Ed. Cambridge University Press, Cambridge, 2017, p. 4.

(6) Ibidem, p. 5.

de sistemas responde en gran medida a la po-sibilidad de contar con mayor información al alcance de los investigadores generada por el acceso a internet, redes sociales y smartphones. Ante la pregunta de qué posibilidades existen para tratar esta masiva cantidad de datos, sur-gió la aplicación de procesos que analizaran la información para poder tomar decisiones en torno a la política pública.

Un gran número de herramientas vinculadas a la medición de los riesgos se nutrieron del ma-chine learning para generar modelos de riesgo basados en la gran cantidad de data producida. Al ser modelos que se utilizan a lo largo de un período de tiempo, se pueden ir ajustando a tra-vés del machine learning por la nueva informa-ción ingresada (7).

Este tipo de programas se ha utilizado hace años ya en cuestiones prejudiciales, programas de rehabilitación de prisión, y sentencias. Por ejemplo, respecto del encierro en la etapa como la llaman en el sistema judicial estadounidense de Pre-trial, asimilable con la prisión preventiva, cuya herramienta de evaluación de riesgo pone el foco en factores de riesgo estáticos. Por ejem-plo, el programa desarrollado por la Laura and John Arnold Foundation, funcionaba con infor-mación de 29 estados, correspondientes a 300 jurisdicciones (8). En ellos, se procesó data de 1.5 millones de delitos, donde se evaluaron fac-tores vinculados con la edad del imputado y su historia criminal. El objetivo de esta herramienta fue ayudar a tomar decisiones respecto si un in-dividuo debía permanecer detenido o no antes del juicio (9). En el caso particular de esta Fun-dación, trabajan en conjunto con universidades que investigan estos temas con el objeto de evi-tar que el modelado de este tipo de herramientas sea eficiente y no contaminado con elementos de parcialidad que devengan de preconceptos discriminatorios.

(7) KEHL, Danielle - GUO, Priscilla - KESSLER, Samuel, “Algorithms in the Criminal Justice System: Assessing the Use of Risk Assessments in Sentencing. Responsive Com-munities Initiative”, Berkman Klein Center for Internet & Society, Ed. Harvard Law School, 2017, p. 9.

(8) Ibidem, p. 10.

(9) Public Safety Assessment, Laura and John Arnold Foundation, disponible en https://www.arnoldventures.org/work/pretrial-justice.


Malena Maceira

Otra reconocida y popular herramienta utili-zada se conoce como COMPAS (10), creada por la compañía Northpointe Inc. En este caso, el uso de COMPAS se vio vinculado a la asistencia para dictar un veredicto y los elementos de ries-go analizados comprendían cinco áreas princi-pales: autoría y participación, relaciones/ estilo de vida, personalidad/actitud, familia y exclu-sión social.

La utilización de esta herramienta no es pací-fica, ya que su uso generó varias controversias. Una de ellas, fue la que originó el fallo de la Cor-te Suprema de Estados Unidos “State c. Loomis” que analizaremos a continuación.

B. A comienzos de 2013, el estado de Wiscon-sin imputó a Eric Loomis con cinco cargos crimi-nales relacionados con un tiroteo hecho desde un auto en curso en La Crosse (11). La defensa de Loomis negó su participación en el tiroteo, pero admitió que había manejado ese mismo auto que luego se vio involucrado ese día por la tarde en el tiroteo. Loomis se declaró culpable de dos de los cinco delitos, los menos gravosos —in-tento de huir de un oficial de tránsito y operar un vehículo sin el consentimiento de su dueño.

A la hora de emitir la sentencia, un departa-mento oficial de la Corte de Wisconsin, produjo un informe presentencia (PSI por sus siglas en inglés), que incluyó lo indicado por la herra-mienta COMPAS. Este informe estimaba el ries-go de reincidencia basado tanto en lo obtenido de la entrevista con el imputado como de la in-formación obtenida de los registros criminales del imputado, y Loomis fue designado por el al-goritmo como de “alto riesgo” en tres tipos: re-incidencia previa al juicio, reincidencia general y reincidencia violenta.

Sin embargo, la metodología diseñada detrás COMPAS es un secreto comercial de acuerdo a Northpointe Inc., por lo que los resultados de estimación de reincidencia no permiten cono-cer el camino por el cual se arribó a ese resulta-do —es decir, su trazabilidad— y solo el infor-

(10) Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions.

(11) Disponible en: https://www.leagle.com/decision/inwico20160713i48.

me final es remitido a la corte. En la audiencia de sentencia, el fallo se refirió a lo informado por COMPAS y sentenció a Loomis a seis años de prisión y a cinco años de supervisión exten-dida.

Ante este resultado, Loomis apeló basándo-se en que la utilización de los parámetros de COMPAS afectaba el debido proceso, ya que los reportes informados tomaban data relevante solo de grupos particulares, y que la metodo-logía utilizada permanecía en secreto. Loomis argumentó que el uso por parte de la corte de COMPAS infringió tanto su derecho a recibir una sentencia individualizada como su derecho a ser juzgado sobre información cierta.

Asimismo, Loomis expresó que la corte con-sideró de manera inconstitucional el género a la hora de evaluar el riesgo de reincidencia. Ante estos argumentos, la Corte de Apelaciones de Wisconsin denegó la moción, permitiendo la apelación ante la Corte Suprema de Wisconsin. .

Finalmente, la Suprema Corte de Wisconsin rechazó los argumentos de Loomis y autorizó el uso de COMPAS, pero no sin hacer antes reco-mendaciones al respecto.

Para rechazar los argumentos de Loomis, la Corte respondió que la información sobre la que se basó el modelo de evaluación de riesgo fue información que provino tanto de Loomis como de su historial criminal, ambas públicas. Respecto del argumento sobre ser juzgado por una sentencia individualizada, contestó que el informe de riesgo no fue el único elemento que tuvo el tribunal que lo condenó a la hora de evaluar su libertad, sino que fue uno de tantos. Por lo que, al no ser el único elemento determi-nante, no habría una afectación al debido pro-ceso. Por último, lo referido al argumento en relación a discriminación por género, la Corte respondió que el género debe ser considera-do solamente con valor estadístico, ya que los hombres y las mujeres presentan diversas tasas de reincidencia y diferente potencial de reha-bilitación.

La Corte de Wisconsin rechazó los tres ar-gumentos esgrimidos por Loomis, pero realizó observaciones respecto del uso de COMPAS en


Procesos judiciales e inteligencia artificial: desafíos de su aplicación

el futuro. En primer lugar, el uso de COMPAS no puede ser determinante a la hora de dictar una sentencia, ya que no se modeló con todas las metas que deberá contemplar el castigo penal, sino que su objetivo era asistir a las au-diencias de parole, es decir, para considerar la libertad de la persona encarcelada y su riesgo de reincidir en el delito. Esto hará que sea una herramienta metodológicamente pobre a la hora de determinar la extensión de las senten-cias, pero quizás sea más adecuada para poner luz a la hora de analizar factores de prisión en términos de pre-juicio. En segundo lugar, la Corte estableció que los PSI deberán contener información que alerte a los jueces respecto de las limitaciones de la herramienta como por ejemplo el desconocimiento de la trazabilidad de su proceso para meritar los diferentes facto-res por tratarse de una herramienta de software privada. Asimismo, los puntajes de riesgo son tomados de analizar grupos, por lo cual identi-fica criminales de alto riesgo colectivos, no los altos riesgos en cada individuo. Destaca que va-rios estudios han sugerido que COMPAS puede prejuzgar en base a criterios de minorías de los delincuentes. Por último aconseja que la herra-mienta sea constantemente monitoreada por ser sus estándares de comparación dinámicos; y que no es una herramienta pensada para dic-tar sentencias.

C. A modo de concluir el análisis del caso, resulta importante destacar que el uso de inte-ligencia artificial es casi innegable en términos de optimización de procesos. La clave será en-tonces, en forma previa, analizar cómo son los procesos de modelado de los algoritmos antes de que esos productos utilizados como herra-mientas de evaluación sean empleados en la práctica.

Es cierto que mucho de los procesos que atra-viesan al sistema judicial penal en la Argentina se relacionan con las particularidades del caso, para lo cual un analista judicial analiza sus vi-cisitudes en lo concreto. Sin embargo, es cierto que estas herramientas pueden ser utilizadas para procesar grandes masas de información como podrían ser sentencias de diferentes tri-bunales, dictámenes fiscales, dictámenes de la defensa, hechos y hasta interpretación del al-cance del derecho que, junto a un sistema de machine learning, o de redes neuronales, vaya

tomando decisiones que puedan irse ajustando por los operadores judiciales y mejorarse. Por ejemplo, en el sistema penal, resulta interesan-te pensar su aplicación para delitos de la crimi-nalidad económica. Por caso, es relevante para una mejor distribución de recursos investigati-vos, entender cuál puede ser la cantidad de di-nero evadida por contribuyentes en el marco de una cierta jurisdicción y así, anticiparse a pen-sar junto con otros órganos de control, cuáles pueden ser los elementos que tienen en cuenta los contribuyentes a la hora de cometer delitos tributarios; y, en base a esos comportamientos, a qué empresas conviene entonces investigar y luego denunciar en el marco de una causa pe-nal.

A pesar de sus usos, resulta relevante tener en cuenta que la aplicación de estas herramientas no está explorada en estas latitudes, con lo cual es fácil extender los riesgos procesales de violar garantías constitucionales. Tal como se obser-va en el caso Loomis, es acotado el margen de inconstitucionalidad que acepta la Corte res-pecto de COMPAS. Sin embargo, la incapacidad de trazar los pasos que elegidos por el algoritmo para tomar las decisiones de evaluación, resul-ta riesgoso y en el gris de la violación al debido proceso. El riesgo es sobre todo, por ejemplo que se identifique como criminal a alguien que no cometió un delito. El caso de la implemen-tación de herramientas de reconocimiento facial, desarrolladas también gracias a la utili-zación de algoritmos, ya trajo aparejado casos de “falsos positivos” —y fuertes críticas por parte de organismos defensores de derechos humanos— es decir, de casos donde se utilizó el reconocimiento de personas por sus caras, donde se detuvo a personas inocentes por erro-res en el reconocimiento (12). Tal fue el caso del software de reconocimiento facial de Amazon (13), en los EE.UU., en el Congreso, varios re-presentantes fueron erróneamente confundi-dos con personas imputadas de delito, o que

(12) Facial Recognition wrongly identifies public as po-tential criminals 96% of time, figures reveal, https://www.independent.co.uk/news/uk/home-news/facial-recog-nition-london-inaccurate-met-police-trials-a8898946.html?amp.

(13) Ver https://www.wired.com/story/amazon-facial-recognition-congress-bias-law-enforcement/.


Malena Maceira

habían sido arrestadas (14). Con lo cual surge claramente a la luz, que las nuevas tecnologías deberán ser acotadas para no interferir en la esfera del debido proceso legal establecido en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, y en particular, en el art. 18 de la CN.

No pareciera entonces que la aplicación de estas herramientas de prevención o de evalua-ción del riesgo funcionen tan automáticamen-te. Por el contrario, el acceso a la motivación de una sentencia en el caso de la utilización de un software como COMPAS parece cada vez más oscuro, más aún al tratarse de empresas que venden el producto pero no informan el proce-so de su licencia por tratarse de un secreto co-mercial.

A la hora de aplicar estar herramientas, en la Argentina existe actualmente la primera herra-mienta judicial que ya utiliza inteligencia artifi-cial: Prometea (15). Este software creado por el equipo coordinado entre el Laboratorio de In-novación e Inteligencia Artificial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, junto a la Fiscalía General del Ministerio Públi-co Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires, trabaja

(14) Ver https://www.nytimes.com/2018/07/26/tech-nology/amazon-aclu-facial-recognition-congress.html.

(15) CORVALÁN, Juan Gustavo, “Inteligencia artificial: retos, desafíos y oportunidades. Prometea: la primera in-teligencia artificial de Latinoamérica al servicio de la Jus-ticia”, Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, nro. 1, jan./abr. 2018, ps. 295-316. DOI: 10.5380/rinc.v5i1.55334.

con un asistente de voz (tal como lo hace Siri de Apple) que permite realizar un dictamen jurídi-co de manera íntegra. Asimismo, el dictamen ju-rídico íntegro al que hace referencia, es corregi-do y controlado por un agente judicial. Es decir, existen riesgos concretos que el algoritmo falle y deberá ser controlado por un humano.

A modo de conclusión podemos decir que las herramientas que se están desarrollando y que están siendo aplicadas al mundo del siste-ma judicial no son nuevas, pero sí cada vez son mejoradas. El control de su aplicación y cons-tante mejora quizás limite su uso en el aspecto práctico, pero esta restricción trae aparejado el beneficio de contar con procesos tecnológicos que sean respetuosos de los derechos indivi-duales. Si como operadores del derecho inten-tamos regular este tipo de tecnología, es preciso entonces formarnos para entender sus alcances. Como operadores judiciales e investigadores no podemos desatender estas tendencias. Debemos apuntar a replicar este tipo de interconexiones para lograr un lenguaje de entendimiento co-mún (16) entre el campo científico y el jurídico con el objeto de volver a la justicia más eficiente. Si es posible mejorar el análisis de la informa-ción, ¿por qué entonces no trabajar para hacer-lo de una forma que no vulnere derechos de las personas involucradas?

(16) GALINDO AYUDA, F., “Acción Procesal como Punto de Partida para la Relación Inteligencia Artificial-Derecho”, conferencia del 9 de mayo de 1990, durante el XIV Curso de Informática y Derecho: “El proceso informa-tizado”, Mérida, p. 93.


A prova digital no processo penal e seus efeitos colaterais na preservação dos direitos fundamentais

POR TATIANA LOURENÇO EMMERICH DE SOUZA (*)

Sumario: I. Introdução.— II. Aspectos gerais da prova digital.— III. A prova digital e a violação dos direitos fundamentais.— IV. Con-clusão.— V. Referências.

I. Introdução

A partir do surgimento da Internet, verifica-mos que o desenvolvimento de mecanismos de comunicação e da própria informática cresceu vertiginosamente, permitindo a comunicação a distância entre pessoas em fração de segundos. Esse fator foi crucial para a mudança nos meios de interação social, que passaram das cartas para aplicativos conectados à rede, como por exemplo, o WhatsApp.

Apesar da era globalizada permitir avanços dentro das comunicações fechadas —estas em que o emissor da mensagem escolhe previa-mente seu receptor, a partir da oferta de novos aparelhos, dispositivos e aplicativos de teleco-municação, observa-se que os usuários desses novos meios ainda se preocupam com a priva-cidade e confidencialidade dos dados emitidos nestas comunicações.

Isto, porque, temos de um lado a universali-zação do acesso a novas tecnologias e, do outro, diretamente proporcional, temos a vulnerabi-lidade da rede e dos dispositivos onde são exe-cutados as novas formas de se comunicar, estes que permitem, muitas vezes, a quebra da priva-cidade com a intromissão alheia em conversas até então confidenciais, como foi o caso do Juiz Sérgio Moro que teve suas conversas vazadas e expostas na Internet (1).

(*) Mestre pela Universidade Federal do Rio de Janeiro pelo Programa de Pós Graduação em Políticas Públicas em Direitos Humanos (UFRJ / PPDH). Professora Uni-versitária. Pós - Graduada em Direito Penal Econômico e Europeu, pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu IDPEE, da Faculdade de Direito da Universi-dade de Coimbra em parceria com o Instituto Brasileiro

Ressalta-se, que este tipo de situação descri-ta a cima é corriqueira e passível de acontecer com todos os usuários de comunicações digi-tais no mundo, tanto pela invasão dos disposi-tivos eletrônicos por crakers e/ou por agentes de Estado, quanto pela falta de informação dos usuários, que por muitas vezes lançam seus da-dos de cunho pessoal na rede sem posterior tra-tamento ou correto armazenamento.

Portanto, verifica-se que os direitos indivi-duais se encontram mais desprotegidos do que nunca com as comunicações digitais, impondo ao mundo jurídico respostas as lacunas impos-tas pelo mundo cibernético, a fim de regular a

de Ciências Criminais IBCCRIM. Especialização em Ga-rantías Constitucionales de la Investigación y la Prueba en el Proceso Penal, Universidad de Castilla-La Mancha, UCLM, Espanha. Pesquisadora do Grupo de Pesquisas Matrizes Autoritárias do Processo Penal Brasileiro: A Prova Penal e o Sistema de Controles Epistêmicos. (Fac-uldade Nacional de Direito - LADIH/UFRJ).

(1) A investigação em torno da invasão dos celulares de autoridades ligadas à Operação Lava Jato teve sua pri-meira fase deflagrada nesta terça-feira [23]. Foram presos pela Polícia Federal quatro suspeitos de envolvimento na invasão do telefone do ministro da Justiça, Sergio Moro. Segundo comunicado da PF, a ação, realizada dentro do inquérito que investiga o vazamento de conversas pri-vadas de autoridades usando aplicativos de mensagens, visou “desarticular uma suposta organização criminosa que praticava crimes cibernéticos”. Foram emitidas 11 or-dens judiciais, sendo 7 mandados de busca e apreensão e 4 mandados de prisão temporária em três cidades de São Paulo — Araraquara, Ribeirão Preto e a capital. As inves-tigações foram autorizadas pelo juiz federal Vallisney de Souza Oliveira, da 10ª Vara da Justiça Federal em Brasília. Segundo informações da Justiça, as quatro prisões foram realizadas. Seis dos 7 mandatos de busca e operação tam-bém já foram cumpridos até o fim da tarde desta terça. Os suspeitos presos foram transferidos para Brasília, onde prestarão depoimentos.


Tatiana Lourenço Emmerich de Souza

elaboração de mecanismos de proteção de da-dos eficientes, que permitam não colocar em risco os direitos fundamentais, estes que vão além da privacidade, abrangendo a inviolabi-lidade dos domicílios, intimidade, o sigilo das correspondências e a reserva da intimidade da vida privada e familiar.

Assim, é de suma importância o estudo da vulneração desses direitos, principalmente, no tocante ao recolhimento de dados, ou seja, na produção de provas digitais advindas de ciber-crimes.

Nesta esteira, o trabalho que se baseia na metodologia de pesquisa bibliográfica, que irá abordar em sua primeira parte os aspectos ge-rais da prova digital e suas características, até chegar na análise da violação dos direitos fun-damentais, como por exemplo, a privacidade, advindos do recolhimento e produção de pro-vas digitais.

II. Aspectos gerais da prova digital

Com o crescimento da cibercriminalidade, observamos que tanto o direito penal quanto o direito processual penal estão desprepara-dos para lidar com os novos meios de obten-ção de provas, estas que passaram de seu status físico —das tradicionais cenas de crimes que deixam vestígios materiais, para os ambientes digitais, estes em que as provas possuem carac-terísticas virtuais, ou seja, não deixam vestígios ou indícios de autoria e materialidade, capazes de serem vistos a olhos nus.

Portanto, quando falamos de provas digitais, devemos ter em mente estas são espécies de provas eletrônicas constituídas pelas evidências de transmissão de informações de base da lógica binária (2), advindas especialmente dos ciber-crimes.

(2) A lógica binária, ou bitwise operation é a base de todo o cálculo computacional. Na verdade, são estas ope-rações mais básicas que constituem todo o poderio dos computadores. Qualquer operação, por mais complexa que pareça, é traduzida internamente pelo processador para estas operações.

Tabela 1. Prova Eletrônica e Prova Digital.

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características virtuais, ou seja, não deixam vestígios ou indícios de autoria e materialidade,

capazes de serem vistos a olhos nus.

Portanto, quando falamos de provas digitais, devemos ter em mente estas são

espécies de provas eletrônicas constituídas pelas evidências de transmissão de informações de

base da lógica binária3, advindas especialmente dos cibercrimes.

Tabela 1- Prova Eletrônica e Prova Digital.

Ou seja, a prova eletrônica é o gênero da onde a prova digital está inserida,

portanto, infere-se que as provas eletrônicas abrangem todo e qualquer tipo de dispositivo que

funcione a partir do movimento de elétrons, como por exemplo os antigos rolos de filmes com

seus negativos, bem como daqueles que se utilizam da lógica binária, onde podemos citar os

pendrives ou fotos armazenadas nas nuvens.

Esclarecido isso, passamos as características intrínsecas as provas digitais.

3 A lógica binária, ou bitwise operation é a base de todo o cálculo computacional. Na verdade, são estas operações mais básicas que constituem todo o poderio dos computadores. Qualquer operação, por mais complexa que pareça, é traduzida internamente pelo processador para estas operações.

Prova EletrônicaSentido Latu Sensu

• Formato analógico;• Abrange todo e qualquer

tipo de dispositivo quefuncione a partir domovimento de eletróns,inclusive as provas digitais.

Prova Digital Sentido Strictu Sensu

• Lógica Binária;• Dados Digitais;• Espécie de Prova Eletônica.

Ou seja, a prova eletrônica é o gênero da onde a prova digital está inserida, portanto, infere-se que as provas eletrônicas abrangem todo e qualquer tipo de dispositivo que fun-cione a partir do movimento de elétrons, como por exemplo os antigos rolos de filmes com seus negativos, bem como daqueles que se utilizam da lógica binária, onde podemos citar os pendrives ou fotos armazenadas nas nuvens.

Esclarecido isso, passamos as características intrínsecas as provas digitais.

Primeiramente, não podemos deixar de ci-tar neste estudo as principais características das provas digitais, isto, porque, as evidências de natureza digital apresentam determinados atributos que as diferem de outras provas, con-texto que determina seu modo de abordagem, identificação, recolhimento, estabelecendo-se, por conta disso, claras diferenças na investi-gação criminal que as tenha por objeto (Kist, 2019) (3).

Destarte, elencamos as 03 (três) mais impor-tantes, conforme podemos verificar na tabela abaixo:

(3) KIST, Dario José, “Prova Digital no Processo Penal”, Ed. JH Mizuno, Leme-SP, 2019.


A prova digital no processo penal e seus efeitos colaterais…

Tabela 2. Características das Provas Digitais

4

Primeiramente, não podemos deixar de citar neste estudo as principais

características das provas digitais, isto, porque, as evidências de natureza digital apresentam

determinados atributos que as diferem de outras provas, contexto que determina seu modo de

abordagem, identificação, recolhimento, estabelecendo-se, por conta disso, claras diferenças

na investigação criminal que as tenha por objeto (KIST,2019)4.

Destarte, elencamos as 03 (três) mais importantes, conforme podemos verificar na

tabela abaixo:

Tabela 2 – Características das Provas Digitais.

Portanto, podemos concluir que as provas digitais são autônomas se comparadas com

as provas físicas, isto, porque, são dotadas de invisibilidade, fragilidade e disseminação.

3. A PROVA DIGITAL E A VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

4 KIST, Dario José. Prova Digital no Processo Penal. Leme – SP: JH Mizuno, 2019.

Invisibilidade:A prova digital é imaterial, existindo

independentemente de suporte material para ser transportada.

Fragilidade:Ausência de fixação material, ou seja, falta de suporte fisico da prova , uma vez manipulada

de forma errada ela pode se perder ou se alteral . Ex: falta de bateria em um smartphone pode inviabilizar a prova por alguns segundos.

Disseminação:A prova digital pode ser encontra em diversos

locais. "transnacionalidade".

Portanto, podemos concluir que as provas digitais são autônomas se comparadas com as provas físicas, isto, porque, são dotadas de in-visibilidade, fragilidade e disseminação.

III. A prova digital e a violação dos direitos fundamentais

Como vimos no breve introito deste traba-lho, quando falamos de provas digitais e vio-lação dos direitos fundamentais, devemos nos restringir, especialmente, as provas obtidas a partir de cibercrimes.

Desta maneira, é evidente que até por con-ta das características dessas provas, já abor-das no tópico 2 deste artigo, todo cuidado é pouco quando o agente estatal —Polícia Judiciaria, Ministério Público, Juízes e até a mesmo a defesa, for produzi-las vez que, o exercício do ius puniendi deve seguir um re-gramento rígido a fim de que não se interfira na esfera individual daquele sujeito, o qual se investiga.

Isto se dá porque o ordenamento a partir do momento que permite restrições a deter-minados direitos fundamentais, deve fazê-lo de forma descrita em lei, em respeito ao prin-cípio da legalidade, bem como adequando-o estas restrições ao direito positivo, em respei-to também o princípio da proporcionalidade.

Este é o grande marco da temática da proi-bição de determinadas provas e a seus méto-dos de obtenção, que nem sempre seguem o

os princípios do estado democrático de direi-to, regidos pela Carta Magna de 1988.

Portanto, para estipular um regime adequado para recolha e produção de provas digitais é fun-damental definir quais os dados são produzidos e atrelados a uma determinada comunicação na rede, a saber, se são dados de apenas cadas-trais —aqueles necessários por exemplo para efetuar um cadastro no Facebook para abertu-ra de conta, ou dados de localização —aqueles que revelam a localização do emissor da men-sagem, meio eletrônico utilizado, podendo citar os IP’s ou se são dados de conteúdo —aqueles que revelam o conteúdo das mensagens de whatsaps.

Tabela 3. Classificação dos dados e nível de intrusão

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Ademais, observa-se do gráfico a cima, que o maior grau de intrusão a dados de

conteúdo, ou seja, as mensagens, maior é o grau de violação do direito fundamental a

privacidade, uma vez que estes dados são invadidos por terceiros desconhecidos ao seu

emissor.

Destarte, o trabalho irá se debruçar nos dados de conteúdo, já que são estes,

quando violados, são os que mais afetam a segurança jurídica dos direitos fundamentais.

Ressalta-se, que iremos analisar somente o direito à privacidade, por se tratar de um estudo

pontual com investigação ainda em andamento.

Nesta esteira, observa-se que o direito à privacidade5 é um direito humano

desenvolvido a partir do pensamento liberal, sendo este um atributo ligado à personalidade

que merece proteção dos ordenamentos mundiais.

O direito à vida privada está citado na Constituição Federal do Brasil como um

direito fundamental, ou seja, faz parte de um conjunto de direitos considerados essenciais para

5 Desde o ano de 2013, quando agências governamentais, sob o pretexto de combater atos terroristas, como a NSA, CIA, e outras envolvidas no escândalo internacional, foi-se descoberto que as pessoas estavam sob vigilância de órgãos do governo do mundo todo, o inabalável direito humano à privacidade foi prejudicado e foi tema de debate internacional. O que está em questão se o direito à privacidade pode coexistir com a capacidade atual das agências governamentais de descobrir, acessar e analisar todos os detalhes da vida de uma pessoa em qualquer lugar no mundo. Uma grande questão atualmente diz respeito à se o direito à privacidade deve ser revogado ou não, como parte do contrato social, para reforçar a defesa contra ataques ou atos terroristas.

DADOS DE BASEelementos de acesso da rede

DADOS DE LOCALIZAÇÃOelementos de contéudo lato

DADOS DE CONTÉUDOelementos de contéudo strictu

Dados invioláveis

Ademais, observa-se do gráfico a cima, que o maior grau de intrusão a dados de conteúdo, ou seja, as mensagens, maior é o grau de violação do direito fundamental a privacidade, uma vez que estes dados são invadidos por terceiros desconhecidos ao seu emissor.

Destarte, o trabalho irá se debruçar nos dados de conteúdo, já que são estes, quando violados, são os que mais afetam a segurança jurídica dos direitos fundamentais. Ressalta-se, que iremos analisar somente o direito à privacidade, por se tratar de um estudo pontual com investigação ainda em andamento.

Nesta esteira, observa-se que o direito à privacidade (4) é um direito humano desen-

(4) Desde o ano de 2013, quando agências governa-mentais, sob o pretexto de combater atos terroristas, como a NSA, CIA, e outras envolvidas no escândalo in-ternacional, foi-se descoberto que as pessoas estavam sob vigilância de órgãos do governo do mundo todo, o



volvido a partir do pensamento liberal, sendo este um atributo ligado à personalidade que merece proteção dos ordenamentos mun-diais.

O direito à vida privada está citado na Cons-tituição Federal do Brasil como um direito fun-damental, ou seja, faz parte de um conjunto de direitos considerados essenciais para o ser hu-mano em uma determinada sociedade, consti-tuindo pilastras para a conservação e concre-tização da dignidade humana (Nascimento, 2009, p. 28).

Porém, nem sempre é unânime na doutrina o entendimento sobre a privacidade, vez que se chegar a uma ponderação de interesses, nem sempre é fácil diante do caso em concreto.

Vida privada é um conceito mutável, varia conforme cultura, época e costumes de um povo, uma sociedade. À privacidade deve-se proteção, em relação ao Estado ou a particu-lares, que por algum determinado interesse podem “perfurar” a barreira entre o público e o íntimo do indivíduo (Nascimento, 2009, ps. 23-24).

Em 1953 uma teoria chamada de Teoria dos círculos concêntricos da esfera da vida privada ou Teoria das esferas da personalidade elabora-da mais detalhadamente pelo alemão Heinrich Hubmann ganhou relevância sendo divulgada no Brasil por Elimar Szaniawski adotada pela doutrina minoritária.

Posteriormente, a teoria seria revisitada por Heinrich Henkel (1957) que determinaria a po-sição majoritária da doutrina (Di Fiori, 2012, p. 2) A teoria dos Círculos Concêntricos, con-siste em 3 círculos concêntricos (um dentro do outro). Nestes círculos, dividiu-se a esfera da

inabalável direito humano à privacidade foi prejudica-do e foi tema de debate internacional. O que está em questão se o direito à privacidade pode coexistir com a capacidade atual das agências governamentais de des-cobrir, acessar e analisar todos os detalhes da vida de uma pessoa em qualquer lugar no mundo. Uma grande questão atualmente diz respeito à se o direito à privaci-dade deve ser revogado ou não, como parte do contrato social, para reforçar a defesa contra ataques ou atos te-rroristas.

vida privada do ser humano em 3 círculos. A classificação de Heinrich Hubmann deu-se em: privacidade (esfera externa), segredo (esfera in-termediária) e intimidade (esfera interna) (Go-mes, 2008, p. 20).

Em 1957, Heinrich Henkel também deu for-ma tripartida da teoria dos círculos concêntri-cos. O autor alemão dividiu a vida privada (em sentido amplo) em: o círculo da vida privada em sentido estrito, o círculo da intimidade e, por sua vez, o círculo do segredo. Já este en-tendimento majoritário, foi difundido no Bra-sil por Paulo José da Costa Junior (Di Diori 2012, p. 2).

A privacidade é a camada mais externa, onde as relações interpessoais são rasas, mais su-perficiais, não se tem o amplo conhecimento da vida da outra pessoa. Esta esfera de privaci-dade, conforme Tércio Sampaio Ferraz Junior (Nascimento apud Ferraz Junior, 2009) é uma situação de convivência com os outros indiví-duos, excluindo terceiros que não representam nenhum tipo de relação mais próxima (Nasci-mento, 2009, p. 26).

Na vida privada há interesse público, onde algumas circunstâncias do ser humano são relevantes para a comunidade. Onde o aces-so à vida privada não perde a condição de íntimo, nem de privacidade devido ao co-nhecimento de alguns aspectos. O acesso ao público é restrito, mas sendo plausível de ingresso em caso de interesse público, por exemplo, pois é o menor grau de privacidade entre as três esferas. Um exemplo disto é a quebra do sigilo de ligações telefônicas (pelo Poder judiciário e por CPI) (Di Fiori, 2012, p. 3).

A intimidade, esfera intermediária, destina-se a proteger as relações mais intimas, mas não secretas, nas quais se mantém um sigilo mais profundo, onde não há a necessidade de conhecimento de outrem e nem se quer a divulgação de determinados acontecimentos em sua vida (Nascimento, 2009, p.). Diz-se que “a esfera íntima protege a pessoa inteira-mente, ficando a mesma intocável aos olhos e ouvidos do público” (Szaniawski, 2005, ps. 357-358).


A prova digital no processo penal e seus efeitos colaterais…

Tabela 4. Esferas de Proteção de Heinrich Hub-mann

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Na vida privada há interesse público, onde algumas circunstâncias do ser humano

são relevantes para a comunidade. Onde o acesso à vida privada não perde a condição de

íntimo, nem de privacidade devido ao conhecimento de alguns aspectos. O acesso ao público

é restrito, mas sendo plausível de ingresso em caso de interesse público, por exemplo, pois é o

menor grau de privacidade entre as três esferas. Um exemplo disto é a quebra do sigilo de

ligações telefônicas (pelo Poder judiciário e por CPI) (DI FIORI, 2012, p. 3).

A intimidade, esfera intermediária, destina-se a proteger as relações mais intimas,

mas não secretas, nas quais se mantém um sigilo mais profundo, onde não há a necessidade de

conhecimento de outrem e nem se quer a divulgação de determinados acontecimentos em sua

vida (NASCIMENTO, 2009, p.). Diz-se que “a esfera íntima protege a pessoa inteiramente,

ficando a mesma intocável aos olhos e ouvidos do público” (SZANIAWSKI, 2005, p. 357-

358).

Tabela 4 – Esferas de Proteção de Heinrich Hubmann.

O fato de a pessoa depor fatos íntimos a amigos não significa que as informações

perdem sua intimidade, não transportando da esfera da intimidade para a esfera da vida

PRIVACIDADE

INTIMIDADE

SEGREDOTotalmente inviolável.

O fato de a pessoa depor fatos íntimos a amigos não significa que as informações perdem sua in-timidade, não transportando da esfera da intimi-dade para a esfera da vida privada. O que ocorre é a aproximação de terceiros a um conhecimento concreto da intimidade ou da privacidade (Go-mes, 2008 apud Delgado, 2005, ps. 24-26).

Nesta esfera intermediária está protegido o sigilo domiciliar, profissional e algumas comu-nicações telefônicas. Esta camada engloba in-formações mais restritas sobre o indivíduo, in-formações que são compartilhadas com poucas pessoas, ou seja, apenas de seu ambiente fami-liar, amigos mais íntimos, ambiente profissional por necessidade (Di Fiori, 2012, p. 4). É uma ta-refa árdua diferenciar os conceitos intimidade e vida privada, pois trata-se de aspectos subjetivos do homem, além de serem passíveis de mutação devido às influências culturais, religiosas, políti-cas, entre outras, em determinada época na qual vive-se (Sampaio, 2006).

O jurista José Adércio Leite Sampaio (2006) salienta que a diferença entre esses dois con-ceitos baseia-se na abrangência do círculo de conhecimento, ou seja, o número de pessoas quem tem posse a determinada informação. Fato íntimo está ligado a um conhecimento próprio do indivíduo e revelado apenas a um pequeno grupo de pessoas. Já um fato no qual ultrapassa esses limites, mas não é explícito ao público em geral, é considerado privado (Nas-cimento, 2009, p. 27).

O segredo é a camada mais profunda, onde estão guardadas as informações mais íntimas do ser humano, geralmente não compartilhadas com outros indivíduos. Exemplificando, a opção sexual, religiosa e/ou política (Di Fiori, 2012, p. 4).

Percebe-se do exposto que quanto mais ínti-ma a interferência de terceiros dentro da vida privada de uma pessoa maior é a afronta ao direito de personalidade e consequentemente maior o dano causado por outrem. Quanto mais profunda for a invasão na escala da privacidade, maior o dano e maior será a repressão/proteção.

Portanto, conclui-se que a mera tentativa de extrair elementos de prova de searas inaces-síveis para serem utilizadas em investigações penais, tomou novo rumo a partir do mundo digital, este que é gerido pelas exposições nas redes sociais, bem como pelas facilidades de intromissão na rede, estas que dificultam a ponderação de interesses a medidas proteti-vas a privacidade.

No que tange ao recolhimento e produção da prova digital, observa-se que é nítida a preocu-pação dos agentes estatais em recolher as pro-vas advindas de cibercrimes, uma vez que se coloca em cheque muitas vezes a preservação dos direitos a intimidade e privacidade.

A título de exemplo, podemos citar uma situação hipotética de busca de um tablete de um sujeito qualquer, por uma autoridade policial de forma sumaria. Neste caso, infere-se que o agente estatal pode acessar todo e qualquer tipo de dados inserido no dispositi-vo eletrônico, estes que podem ir desde fotos, exames, simbologias até indícios efetivos de condutas de relevância para configurar auto-ria e materialidade de um delito hipotético.

Destarte, é necessário definir a partir da abor-dagem policial alguns pressupostos, como por exemplo: como seria a forma de acesso a essas informações? Qual seria a compatibilidade do acesso a esses dados com o regime jurídico de proteção aos direitos fundamentais? Qual seria o efeito de tal atitude para valoração das provas?

Se mudássemos de perspectiva, e tivéssemos a autorização judicial para a realização de uma



busca apreensão, por exemplo, deveríamos se-guir outras estratégias para se atingir os dados, a saber: Qual dado seria possível retirar do dispo-sitivo? A decisão que autorizou a busca me per-mite acessar mais do que seja necessário para investigação/processo criminal?

É fato, que todas essas respostas deveriam ser respondidas pelos dispositivos legais, porém, não é o caso do Brasil, que não possui em seu ordenamento respostas objetivas, deixando nas mãos dos magistrados, que não possuem, na maioria das vezes, conhecimento técnico sobre as provas digitais, o tratamento que devem re-ceber as provas digitais.

Portanto, insta salientar que todo e qualquer elemento digital relacionados a intimidade e privacidade devem ter um tratamento diferen-ciado na sua produção e recolhimento.

IV. Conclusão

A partir desta breve análise, podemos con-cluir que toda problemática relacionada a prova digital no processo penal e seus efeitos colate-rais na preservação dos direitos fundamentais estão relacionadas principalmente:

a) As características intrínsecas das provas di-gitais que dificultam seu recolhimento e even-tual produção;

b) A linha tênue existente na ponderação de interesses no que tange a produção de provas digitais e a preservação de direitos fundamen-tais como a privacidade e intimidade;

c) A falta de normas que possam regular e au-xiliar operadores do direito a recolher, preser-var e produzir esse tipo de prova, de maneira proporcional sem violar direitos fundamentais;

d) A grande facilidade/probabilidade de se obter provas ilícitas a partir das provas digitais e;

e) A grande exposição gerada pelas redes so-ciais que acabam prejudicando a preservação da intimidade e privacidade dos indivíduos, deixando-os mais vulneráveis a intromissões.

V. Referências

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Implicações do uso do big data no exercício jurisdicional penal brasileiro

POR NARA CRISTINA E SILVA REZENDE (*) Y RENATO WATANABE DE MORAIS (**)

Sumario: I. A segurança começa onde acaba a privacidade.— II. Ana-lisando dados.— III. A culpabilidade conforme o Código Penal Bra-sileiro: direito penal do autor e do fato.— IV. Seriam os algoritmos preconceituosos?— V. Conclusão.

Resumo

O modo como os indivíduos se relacionam é permanentemente monitorado atualmente. Os dados são armazenados em grandes bancos que calculam os padrões comportamentais dos cidadãos por meio de algoritmos. Trata-se, pois, do big data, que pode ser usado por empresas para mudar o relacionamento com seus clien-tes. As preferências dos consumidores definem não apenas a abordagem para cada produto, mas também os transformam em valiosas mer-cadorias de informações. Isto posto, observa-se o big data servindo para outros propósitos. Na China, ele é utilizado tanto na padronização das relações entre particulares como meio de con-trole por parte do Estado. Câmeras de seguran-ça são capazes de criar um cenário de vigilân-cia permanente e o Estado classifica qualquer pessoa de acordo com seus costumes, lugares frequentados e até mesmo jeito de andar. Nos Estados Unidos, penas altas são justificadas pe-las informações pessoais do condenado e até de pessoas que fazem parte do seu círculo social. Buscar-se-á discutir os riscos do uso das tecno-logias de informação como ferramentas deci-sórias auxiliares pelo Poder Judiciário brasilei-ro. Ainda que um Direito Penal minimamente democrático seja pautado no Direito Penal do fato, em várias passagens do ordenamento jurí-dico as características dos indivíduos são deter-minantes para aplicação da sanção penal. To-

mem-se como exemplos o Código Penal, ao tra-tar da dosimetria da pena, e a Lei 11.343/2006, na distinção do usuário do traficante de entor-pecentes. Se a inteligência artificial ainda não evoluiu a ponto de tomar decisões, mas apon-tar soluções pré-definidas em critérios prees-tabelecidos, a partir do momento em que há interação humana as informações implantadas sofrem o crivo dos vieses de quem as insere. Esse cenário, num país marcado por profundas diferenças sociais, sobretudo em desfavor da população negra, é catastrófico, principalmente por legitimar o racismo institucional na suposta neutralidade da análise dos dados.

Abstract

The way individuals interact is constantly monitored nowadays. Their data are stored in large banks that calculate behavioral patterns through algorithms. It is the big data, used by companies to change the relationship with their customers. Consumer preferences analytics de-fine not only the approach to each product but also transform them into valuable information goods. Regardless the big data also serves for other purposes. In China, it is used both in the standardization of relations between individu-als as a means of social control by the state. Se-curity cameras creates a permanent surveillan-ce scenario and the state classifies anyone ac-cording to their behavior, places frequented and even the way of walking. In the United States, high sanctions are justified by the con-victed personal information and even by his or her social circle data. This paper aims to discuss the risks of information technologies usage as decision-making auxiliary tool by the Brazilian

(*) Graduanda em Direito. Licenciada e Bacharel em Letras pela Universidade de São Paulo.

(**) Bacharel e Mestre em Direito Penal pela Universi-dade de São Paulo. Professor de Direito da Universidade Santo Amaro e da Universidade Brasil - Unidade Suzano/SP.


Nara Cristina e Silva Rezende y Renato Watanabe de Morais

Judicial Branch. Although a minimally demo-cratic criminal law is based on criminal law of fact, in several passages of the legal system the characteristics of individuals are decisive for the application of the criminal sanction. Take as examples the Penal Code, when establish the penalty dosimetry rules, and Law 11.343/2006, that distinguishes the user from the drug dealer. If the artificial intelligence has not yet evolved to the point of making genuine decisions, but to point out pre-defined solutions in a pre-esta-blished criterion, since there is human interac-tion the implanted information undergoes the biases of those who insert them. In a country marked by deep social differences, especially in disfavor of the black population, this scenario is catastrophic, mainly for legitimizing institutio-nal racism thanks to the supposed neutrality of data analysis.

I. A segurança começa onde acaba a priva-cidade

Com algum destaque, a imprensa brasileira noticiou a primeira apreensão de uma pessoa com o auxílio de um avançado sistema de re-conhecimento facial. Um rapaz de 19 anos, que estava com um mandado de prisão expedido, tentou, fantasiado de mulher, ingressar em um dos blocos de carnaval da cidade de Salvador, na Bahia. Uma das câmeras de vigilância de alta de-finição, então recém instalada para aumentar a segurança dos foliões, conseguiu individualizar seu rosto, colhendo informações em tempo real sobre suas feições e expressões. Esses dados fo-ram automaticamente encaminhados para um algoritmo vinculado a um banco de dados da polícia e constatou uma porcentagem de seme-lhança suficiente para avisar os agentes de segu-rança (1). De acordo com uma das fontes locais, mais de 18 milhões de reais foram investidos so-mente em softwares de reconhecimento facial, além dos valores relativos à logística, treinamen-to de pessoal e equipamentos como câmeras e drones (2).

(1) “Salvador registra primeira prisão por recon-hecimento facial”, Correio 24 Horas, 2019. Disponível em: https://www.correio24horas.com.br/noticia/nid/salvador-registra-primeira-prisao-por-reconhecimento-facial/. Acesso em 25 de jul. de 2019.

(2) “Câmeras de reconhecimento facial vão ajudar a identificar criminosos no Carnaval”, Correio 24 Horas,

Sem qualquer surpresa, observou-se grande parte da cobertura jornalística a tentar impres-sionar o público com aquela que seria a mais moderna ferramenta de combate ao crime. Imagens em alta definição, números e porcen-tagens na tela aliados a efeitos computadori-zados que ajudavam a criar uma atmosfera de ficção científica para o assunto.

Pouco se falou sobre eventuais contraparti-das. O assombro misturado com a admiração de uma tecnologia que só se via em filmes se massificando, em prol do utópico fim da crimi-nalidade, vendeu a sensação de progresso hu-mano e de eficácia estatal.

II. Analisando dados

As câmeras de vigilância conseguem identi-ficar centenas de pessoas num curto espaço e todas essas imagens geram uma grande quanti-dade de dados, que precisam, de alguma forma, ser depurados e individualizados para que seja possível a extração de alguma informação rele-vante. É certa, porém, pelo grande volume de dados gerados, a impossibilidade de verificação por um agente humano de cada pessoa obser-vada pela câmera.

Essa problemática começará a ter relevância no início do século XXI, mas em aplicações di-versas. A astronomia e a genômica foram as pri-meiras ciências a experimentarem essa explosão de informações. Assim, cunharam o termo big data, em face da dificuldade que os próprios computadores tinham em lidar com tantos bytes gerados. Logo, a mudança quantitativa de dados precisou ser acompanhada de uma mudança qualitativa. Surgiu a necessidade da criação de métodos de leitura que dinamizassem a análise dos números gerados (3).

O uso de métodos algorítmicos foi a maneira encontrada para descobrir respostas legíveis. A

2019. Disponível em https://www.correio24horas.com.br/noticia/nid/cameras-de-reconhecimento-facial-vao-ajudar-a-identificar-criminosos-no-carnaval/. Acesso em 25 de jul. de 2019.

(3) MAYER-SCHONBERGER, Viktor - CUKIER, Ken-neth, “Big Data: A revolution that will transform how we live, work and think [digital]”, Ed. Eamon Dolan, Nova Ior-que, 2013, pos. 7 de 109.



massificação dos meios informáticos faz com que o conceito de big data e o uso de algoritmos migrem para outras áreas do comportamento humano.

Big data se refere a coisas que podem ser fei-tas em larga escala que não podem ser feitas de outro jeito, extraindo novos discernimentos ou criando formas de valor, de maneira a modifi-car mercados, organizações, o relacionamento entre cidadãos e governos e assim por diante (4).

O conceito propriamente dito de big data não é consensual. Isso porque sua composição e suas referências ainda não foram bem delimi-tadas por quem o pesquisa. Certo é que suas ca-racterísticas podem ser condensadas em cinco conceitos, sendo eles volume, variedade, velo-cidade, veracidade e valor.

Diz-se do volume pela grande quantidade de dados gerados e trabalhados. Suas fontes são variadas e seus conteúdos não necessariamen-te são correspondentes, o que aumenta a com-plexidade da análise. Esta, por sua vez, precisa ser veloz, já que o input por si é inútil se não for depurado. Outro cuidado que se deve cuidar é a fidedignidade desse conteúdo. Há de se ques-tionar em que medida as fontes são confiáveis e qual seu índice de confiança. Ao final, toda a lei-tura dos dados deve trazer uma informação útil. O grau de “utilidade”, ou seja, quais conclusões podem ser alcançadas, quais medidas podem ser adotadas, assim por diante, define o valor do big data criado (5).

Daí surge um dos dilemas a respeito do uso de dados. A partir do momento que algo adquire valor, há o potencial de acumulação de capital e a possibilidade de seu enviesamento para atingir algum fim em específico. O valor pode ser mone-tizado ou, ainda que não adquira valor financei-ro, pode ser direcionado a um motivo (6).

(4) Ob. cit., pos. 8 de 109.

(5) Cf. HILBERT, Martin, “Big Data for Development: A Review of Promises and Challenges”, Development Policy Review, Overseas Development Institute, n. 34[1], ps. 135—174.

(6) ZUBOFF, Shoshana, “Big Other: surveillance capi-talism and the prospects of an information civilization”, Journal of Information Technology, 30, 2015, p. 78.

Desta forma, há de se ter especial atenção quanto à metodologia utilizada para o colhimen-to e depuração desse grande banco de dados. Observa-se o fenômeno da “datafication”, prin-cípio epistemológico em que o conjunto de da-dos coletados se torna Verdade, portanto, única e universal. Se Crátilo, personagem do diálogo de Platão, como lembra Sadin, foi por séculos desa-creditado por defender uma correlação direta e acrítica entre as palavras e seus objetos, no sé-culo XXI, assiste-se à naturalização desse movi-mento quanto ao big data. Sua confiabilidade é respaldada pelo grande volume de informações geridas, pela complexidade da análise e pela apa-rente neutralidade conferida pelos números (7).

Volta-se, agora, ao propósito inicial da digres-são. Ao se discutir sobre o uso de dados em po-líticas públicas, em última análise, está-se a se afirmar pelo uso de números para legitimar a privação de liberdade de indivíduos. Ora, se há a crença na integridade das informações apre-sentadas, a despeito de qualquer eventual falha metodológica, o magistrado se encontra em po-sição menos incômoda quando de sua decisão. Como será discutido adiante, num Direito Pe-nal democrático —partindo do pressuposto da sua viabilidade— a justificativa pela prisão deve estar ancorada em requisitos objetivos e explí-citos como forma de evitar qualquer espécie de perseguição individual ou social. Mas, se a or-dem se justificar num ente acima de qualquer crítica, logo a repressão estará além de escolha judicial. Nada poderá fazer o juiz salvo reforçar a reprovabilidade da conduta do agente, já que os dados obrigam a tanto.

Retoma-se o caso das câmeras de vigilância. Em maio de 2019, a Universidade de São Paulo anunciou o desenvolvimento de novas técnicas de reconhecimento facial. Seria possível iden-tificar um indivíduo ainda que ele estivesse mais velho, em poses variadas ou em movimen-to —mesmo que o teste tenha sido realizado com imagens estáticas— ou com o uso de adereços. Tal pesquisa teria conseguido índice de acerto de 96,8% (8). A leitura fria da porcentagem faz

(7) SADIN, Éric, “La Vie Algorithmique: critique de la raison numérique”, Ed. L’échappée, Paris, 2015, p. 59.

(8) Pesquisa desenvolve técnicas ais eficientes de re-conhecimento facial. Jornal da USP, 2019. Disponível em https://jornal.usp.br/ciencias/ciencias-exatas-e-da-



acreditar estar-se próximo da certeza, contri-buindo, assim, para o cumprimento de manda-dos de prisão, como mostrado no início deste trabalho, ou mesmo para reforçar algum dos pa-râmetros definidores da culpabilidade do art. 59 do Código Penal como será abordado. Todavia, quando se estende o resultado numa amostra-gem de milhões de pessoas percebe-se que está a se falar em milhares de pessoas reconhecidas equivocadamente. Isto num sistema que, em tese, possui um índice de acerto acima daqueles já atualmente implementados.

São vários os métodos utilizados para reco-nhecimento de faces. Em regra, podem-se ser apresentados quatro principais: baseados em conhecimento, em características invariantes, em templates e em aparência (9).

Em resumo, aqueles baseados em conheci-mento importam em técnicas de detecção de faces que utilizam alguma base de regras esta-belecida partindo de uma ideia prévia sobre o objeto a ser analisado, ou seja, define-se uma face de acordo com parâmetros estabelecidos pelo criador do algoritmo. Mas, com alta taxa de ingerência humana, o método se encontra perene a vieses de quem o utiliza. Já os méto-dos baseados em características invariantes são aqueles em que o algoritmo busca um rosto de acordo com traços invariáveis de determinada face, como cor da pele e posição dos olhos, pou-co importando sua posição.

O método baseado em templates é caracteri-zado pela comparação. Cria-se um paradigma geométrico e tudo o que se encaixar neste mol-de é dado por positivo. Por fim, a metodologia por aparência é aquela em que não há interven-ção externa. Baseada em machine learning, a detecção não sofre influência externa inicial. O próprio algoritmo colhe dados, cria um padrão por repetição. Se num primeiro momento este

terra/pesquisa-desenvolve-tecnicas-mais-eficientes-de-reconhecimento-facial/. Acesso em 25 de jul. de 2019.

(9) LOPES, E. C. - FILHO, J. C. B., “Detecção de Faces e Características Faciais”, [S.1.]: Pontifícia Universidade Ca-tólica do Rio Grande do Sul — PUCRS, Programa de Pós-Graduação em Ciência da Computação, 2005. Relatório Técnico número 45. Disponível em: http://www.pucrs.br/facin-prov/wp-content/uploads/ sites/ 19/2016/03/tr045.pdf. Acesso em 25 de jul. de 2019.

sistema é o que aparenta menor grau de envie-samento, este risco não é menor, pois fica total-mente dependente do input do ambiente em que foi instalado.

Em todos os meios apresentados, portanto, observa-se a probabilidade de distorção dos dados produzidos e a produção de resultados que não condizem com a realidade. No entanto, se a tendência de uma crença cega na analítica gerada perdurar, não haverá somente impacto na detecção errônea de pessoas, senão também na própria noção de culpabilidade do agente enquanto grau de reprovabilidade.

III. A culpabilidade conforme o Código Pe-nal Brasileiro: direito penal do autor e do fato

“O juiz deve fazer um silogismo perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a ação con-forme ou não à lei; a consequência, a liberdade ou a pena. Se o juiz for obrigado a elaborar um raciocínio a mais, ou se o fizer por sua conta, tudo se torna incerto e obscuro”(10).

Ora, partindo do entendimento acima, obser-va-se que, desde Beccaria, é fundamental, para que raciocínios valorativos genéricos não sejam feitos em demasia, que a lei contenha as normas incriminadoras de maneira objetiva, limitando a coação estatal. Segundo Bitencourt (11), para a prática efetiva do princípio da legalidade, o le-gislador deve ser diretivo, evitando, assim, am-biguidade na interpretação da lei. Não há lugar para palavras vagas ou genéricas. Não obstante, temos neste ponto um dilema. Pensando que a ciência jurídica aceite algum grau de indeter-minação, permitindo muitas vezes que mais de uma interpretação seja feita, qual seria o desa-fio do legislador? A resposta está no equilíbrio quando da redação das normas:

Na verdade, uma técnica legislativa correta e adequada ao princípio da legalidade deverá evi-tar ambos os extremos, quais sejam, tanto a proi-bição total da utilização de conceitos normativos gerais como o exagerado uso dessas cláusulas

(10) BECCARIA, Cesare, “Dos delitos e das penas”, Ed. Hemus, São Paulo, 1983, p. 17.

(11) BITENCOURT, Cezar Roberto, “Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1”, Ed. Saraiva, São Paulo, 2012, 17ª ed.



gerais valorativas, que não descrevem com pre-cisão as condutas proibidas. Sugere-se que se busque um meio termo que permita a proteção dos bens jurídicos relevantes contra aquelas condutas tidas como gravemente censuráveis, de um lado, e o uso equilibrado das ditas cláu-sulas gerais valorativas, de outro lado, possibili-tando, assim, a abertura do Direito Penal à com-preensão e regulação da realidade dinâmica da vida em sociedade, sem fissuras com a exigência de segurança jurídica do sistema penal, como garantia de que a total indeterminação será in-constitucional (12).

Mesmo no século XVIII, Beccaria já vislum-brava que, sem a presença de uma lei clara, as chances de ocorrerem explicações arbitrárias por parte das autoridades, “geralmente com in-tenção dolosa”, seria imensa, e os cidadãos es-tariam sujeitos à tirania covarde e a arbitrarie-dade na aplicação das penas. Seria, então, um texto subjetivo ou de interpretação, por vezes, extensiva embutido de segurança jurídica? Ve-mos na atualidade, notadamente na legislação brasileira, em especial quando se observa a re-dação do artigo 59 do Código Penal Brasileiro, uma proximidade com o conceito de direito pe-nal do autor.

O juiz atendendo à culpabilidade, aos ante-cedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, à circunstâncias e conse-quências do crime, bem como ao comporta-mento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e pre-venção do crime (...).

Ao usar termos como “conduta social” e “personalidade do agente” a redação do artigo corrobora a ideia do direito penal do autor por-quanto o estado, enquanto ente pretensamente legitimado a exercer a força, seria apenas um signo para sancionar um indivíduo que, segun-do os operadores do controle social formal, de-veriam ser punidos, eis que enraizados de peca-dos penais, segundo o viés valorativo subjetivo acima mencionado. Poderia, então, o juiz acres-centar à prova colhida alguns dados particula-res do praticante do delito. Com o uso da tec-nologia da informação, há o risco de cada vez

(12) Ob. cit., p. 92.

mais moradores de bairros periféricos, negros, profissionais liberais e autônomos, reincidentes em crimes, ainda que não como incursos nos mesmos tipos penais de outrora (ou seja, ainda que não reincidentes especificamente), serem severamente sentenciados de acordo com seus dados pessoais e com a comparação deles a um banco de dados, como se verá adiante.

A questão é saber em que escala isso pode ocorrer. Afinal, quando o uso de expressões como as acima citadas são apresentadas na própria legislação há uma clara legitimação de sentenças que extrapolam o caso concre-to —distanciando-se do direito penal do fato e, portanto, excedendo a prática delituosa. Dian-te do refletido acima, forçoso explanar sobre o conceito de direito penal do autor e direito pe-nal do fato.

Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar (13) ensinam que, para as teorias do direito penal do autor, a conduta criminosa seria apenas uma lente que permite ver onde está o real desvalor do delito ¿na característica pessoal do autor. Assim, che-gar-se-ia ao raciocínio de que a essência da prá-tica delitiva residiria numa inferioridade moral, biológica, psicológica ou social, sendo certo que o big data poderia servir para o propósito de classificar os cidadãos, justificando, assim, o delito como um sintoma de uma característica particular do acusado.

Já direito penal do fato abarca a ideia de que os conflitos são produtores das lesões jurídicas e provocados por práticas humanas autônomas (ente responsável/pessoa). Tal conduta huma-na pode, pois, ser censurada na medida da cul-pabilidade de quem atuou. Conforme nos lem-bram os autores:

isso faz a pena retributiva converter-se numa pena preferentemente dedicada aos tabus, razão pela qual não é possível legitimá-la a partir da ética. Entretanto, ao incluir a retribuição jus-pri-vatista em sua proposta, ele tem inquestionáveis vantagens sobre o anterior. Assim sendo, exige que os conflitos se limitem aos provocados por

(13) ZAFFARONI, Eugenio Raúl - BATISTA, Nilo - ALA-GIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, “Direito Penal Brasi-leiro: primeiro volume - Teoria Geral do Direito Penal”, Ed. Revan, Rio de Janeiro, 2003.



ações humanas (nullum crime sine conducta), exige uma estrita delimitação dos conflitos na criminalização primária (nullum crime sine lege) e exige que a culpabilidade pelo ato cons-titua o limite da pena (nullum crime sine cul-pa) (14).

Nesse sentido, o direito penal do fato se apro-xima de um direito mais democrático justa-mente porque as agências jurídicas que o assu-me decidem com menos irracionalidade, quiçá subjetividade e violência, que as demais. Afinal, a conduta humana tipificada na legislação é preponderante à característica do autor.

Toma-se, neste momento, por mero exemplo, alguns trechos de uma denúncia ofertada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face da suposta prática de tráfico de entorpecen-tes (15):

Consta dos inclusos autos do inquérito po-licial que (...) [o indiciado] trazia consigo, para fins de comercialização, fornecimento e entre-ga a consumo de terceiros, drogas, consisten-tes em 05 (cinco) porções de maconha (...), 46 (quarenta e seis) invólucros de cocaína (...), e 21 (vinte e uma) pedras de crack (...).

Segundo o apurado, na data dos fatos, poli-ciais civis realizavam diligências no local dos fatos, haja vista se tratar de um lugar de sabida atividade de tráfico de drogas, e visualizaram o indiciado parado em uma viela em atitude sus-peita. Desse modo, deliberaram por abordá-lo. Em vistoria ao local, foi encontrada, oculta sob um pedaço de madeira próximo ao indiciado, uma pochete, na qual haviam (sic) drogas (...).

Interrogado sobre os fatos, o denunciado dis-se que fumava um baseado (...).

A redação desta manifestação do Ministério Público é sintomática de como o Direito Penal brasileiro se afasta de pilares mínimos de uma experiência democrática, caso se entenda pela possibilidade de conciliação de ambos. Partin-

(14) Ob. cit., p. 134.

(15) Peça acusatória constante nos Autos de n. 1507896-54.2019.8.26.0228, cujo trâmite se encontra na 13ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo.

do, assim, dos pressupostos teóricos dos prin-cípios da igualdade e da legalidade, natural a compreensão de que será autoritário e ilegíti-mo o aparato repressivo que não se encontra em consonância com o chamado Direito Penal do fato. Isto porque a violação de bens jurídicos, merecedora de uma severa punição, ocorre por condutas praticadas e não por pessoas. Explica-se: está-se a se falar de uma conduta humana em que se encontra nexo de causalidade com o resultado proibido previsto na norma penal, mas o que motiva a aplicação da sanção crimi-nal é a existência da ação ou omissão realizada intencionalmente por um ser humano e não ele por si.

Ao analisar o tipo penal do tráfico de entor-pecentes, observa-se que o denunciado aqui exemplificado não estava incorrendo qualquer dos núcleos verbais do artigo (16). Ainda que a redação afirme “trazia consigo” o restante da denúncia não corrobora tal narrativa. Observa-se que, respeitando o fato como descrito, a única conduta praticada pelo indivíduo foi uma in-conclusa “atitude suspeita” e que policiais civis decidiram realizar diligências por ser localidade conhecida —e o Promotor não especificou por quem nem por quais motivos— pela mercancia.

Não se trata ainda de condenação, mas ape-nas o início da relação jurídica processual. Entretanto, há de se salientar que ela somente seria possível se houvesse justa causa para a oferta da peça inicial, ou seja, indício suficiente de autoria e prova da materialidade da conduta. Se, como visto, o agora acusado não estava in-correndo em nenhuma das ações ou omissões previstas no artigo, logo, estar-se-ia diante da atipicidade da conduta. Imperativo, portanto, o pedido de arquivamento do inquérito policial.

É certo que, neste exemplo, pelos argumentos apresentados, o juiz ainda pode proferir sen-tença absolutória. Contudo, analisando a com-

(16) Lei 11.343/2006, art. 33. Importar, exportar, reme-ter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer con-sigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem auto-rização ou em desacordo com determinação legal ou re-gulamentar.



posição da população carcerária brasileira (17)

e observando o conteúdo das condenações nos bancos de sentenças dos diversos sítios dos Tri-bunais do Brasil, ao realizar um exercício de fu-turologia, o cenário que se vislumbra não é posi-tivo para a defesa da liberdade.

A adoção de medidas que se aproximam de um Direito Penal do autor não se explica so-mente pelo viés punitivista de parte dos mem-bros da magistratura ou da procuradoria. A pró-pria redação legal, como visto acima, permite que se puna o indivíduo pela sua vida, e não pe-los atos praticados. Veja-se a redação do §2º do art. 28 da lei 11.343/2006, que visa a diferenciar o usuário do traficante:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente” (grifos nossos).

Ou seja, trata-se de critério subjetivo em que o julgador preencherá seu conteúdo conforme lhe julgar conveniente (18).

(17) Dados de julho de 2019 do Conselho Nacional de Justiça registram mais de 812 mil presos no Brasil. Nú-mero ainda impreciso já que Estados como São Paulo e Rio de Janeiro não tinham ainda enviados os dados con-solidados. Esse número ainda não leva em consideração aqueles que estão em monitoramento eletrônico, nem em prisão albergue domiciliar. Disponível em https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/07/17/cnj-regis-tra-pelo-menos-812-mil-presos-no-pais-415percent-nao-tem-condenacao.ghtml. Acesso em 25 de jul. de 2019. Os últimos dados consolidados datam de 2016, quando o sistema carcerário contava com mais de 726 mil pessoas. Dessas, 64% eram negros ou pardos, demonstrando clara hiperrepresentatividade desse marcador social, num país em que 54% assim se autodeclaram. Disponível em www.ibge.gov.br. Acesso em 25 de jul. de 2019.

(18) Pesquisa realizada pela agência Pública (apublica.org.br) indica que os negros são mais condenados por tráfico, e com menos droga, em São Paulo. Levantamento analisou quatro mil sentenças de tráfico em 2017. A título de exemplo, em média, o negro é condenado por tráfico de entorpecentes quando apreendido 136,5g de maconha. O branco, por sua vez, para deixar de ser usuário aos olhos do judiciário paulista precisaria de, em média, 482,4g da substância. Disponível em https://apublica.org/2019/05/negros-sao-mais-condenados-por-trafico-e-com-menos-drogas-em-sao-paulo/. Acesso em 25 de jul. de 2019.

Uma vez não existindo regulamentação sufi-ciente sobre o uso de dados, e levando-se em consideração a abertura que a própria legisla-ção penal concede ao magistrado, nada impede que o uso de dados pessoais coletados não pos-sa servir de motivação suficiente para o recru-descimento na dosimetria da pena.

IV. Seriam os algoritmos preconceituosos?

É comum a afirmação de que a popularização da internet no dealbar do século XXI, sobre-tudo com a diminuição do preço dos serviços móveis, modificou a forma como as pessoas se comunicam. É certo, porém, que a mudança não se deu somente na camada comunicativa da sociedade, mas na cognição do indivíduo da faceta da realidade que lhe é apresentada.

O ser humano, por razões evolutivas de sobre-vivência, quando da tomada de decisões a curto prazo, opta por aquilo que lhe traz menor gasto energético, ou seja, pelo meio menos complexo de alcançar determinado fim. A escolha pelo ca-minho mais fácil não é propriamente racional, mas característica atávica (19).

Numa realidade em que a coleta de dados pes-soais é uma constante, implica esta particularida-de na abdicação de parte de sua privacidade em prol da comodidade. Ao tornar parcela da vida pública, recebe-se uma contraprestação que nem sempre é proporcional à importância cedida (20). Tal reflexão se mostra visível quando os dados são fornecidos de forma ativa, ou seja, o próprio

(19) Cf. CHEVAL, Boris - BOISGONTIER, Matthieu P., “Avoiding sedentary behaviors requires more cortical resources than avoiding physical activity: An EEG stu-dy”, Neuropsychologia, vol. 119, Ed. Elsevier, Amsterdã, out. 2018, ps. 68-80.

(20) Sobre o assunto, afirma Fernanda Bruno: “No ras-tro moderno destes dispositivos encontramos princípios arquitetônicos, jogos de luz e contraluz, procedimentos disciplinares, hermenêuticos, terapêuticos. (...) Rastro que remete, portanto, a dois importantes vetores do regi-me de visibilidade moderno, com implicações fundamen-tais para a subjetividade: a disciplina e o espetáculo. Estes dois vetores renovam-se hoje, envolvendo outras táticas do ver e do ser visto, com diferentes repercussões sobre a subjetividade tanto nos circuitos de controle e segurança quanto nos circuitos de prazer e entretenimento”. (cf. “Má-quinas de Ver, Modos de Ser: vigilância, tecnologia e sub-jetividade”, Ed. Sulina, Porto Alegre, 2013, p. 53).



titular entrega para o operador informações suas. Assim, concedem-se todos os contornos faciais, por exemplo, possibilitando uma prospecção al-gorítmica da idade, do estilo de vida, dos gostos pessoais, em troca de uma projeção de realidade aumentada com orelhas felinas.

Certo é que, a médio e longo prazo, o escam-bo realizado entre o usuário e quem fornece o serviço é altamente desproporcional. Um valio-so ativo no atual estado de coisas da economia é o dado pessoal, que permite direcionar qualita-tivamente e quantitativamente as informações a serem consumidas, bem como quais produtos serão ofertados. Deixa-se de ser consumidor para se tornar produto, limitando ainda mais seu poder de escolha.

Este pensamento aparece de forma menos evidente quando se pensa em novos mecanis-mos de controle social. Da mesma maneira que as grandes empresas se valem do big data para maximizar seus lucros, o Estado pode utilizar o volume de dados gerado para direcionar sua política criminal. E, neste caso, mais uma vez, observa-se uma mutação. De cidadão, o indi-víduo passa a ser objeto de controle, logo, tam-bém sem privacidade.

O exemplo mais conhecido de estratégia de política criminal é o crescente uso de câmeras de vigilância nos centros urbanos, embora haja ou-tros mecanismos igualmente presentes, como a biometria, o reconhecimento de tatuagens, dro-nes, leitores automáticos de placas de carro. Na China, identifica-se a pessoa também pelo jeito de andar. Somado a outros dados, cria-se um rating que avalia quem são bons cidadãos (21). Não obstante, não se pode olvidar que mesmo dados colhidos por particulares podem ser com-partilhados com governos (22).

Bebendo das fontes da Lei e Ordem, equipa-ra-se segurança pública com monitoramento

(21) “A China já pode identificar seus cidadãos só pela forma de andar”, El País, 2018. Disponível em https://brasil.elpais.com/brasil/2018/11/10/politi-ca/1541853964_264737.amp.html. Acesso em 25 de jul. de 2019.

(22) A título de exemplo, pode-se citar corriqueiros es-cândalos de vazamento de dados pelo Facebook para a Agência de Segurança Nacional estadunidense.

permanente: a solução para a diminuição da criminalidade está na construção de um pa-nóptico gigante, em que todas as atitudes são observadas não se sabe por quem nem por onde. Mesmo em espaço público, perdem-se as liberdades plenas de ir e vir e de ação. O ano-nimato deixa de existir graças às imagens em alta definição que podem ser ampliadas cente-nas de vezes, registrando o que foi feito, onde e quando.

Ao mesmo tempo, é certo que não é possível vislumbrar, ainda, que toda e qualquer rua será local de vigilância permanente. Quais são os cri-térios para a instalação? Se os dados produzidos forem de uma localidade em que há alto índice de notificação de delitos (não necessariamente um número real alto comparativamente), pode-se estar reforçando uma comunicação sobre as pessoas que ali se encontram e o perigo social que geram. Mesmo que cada viela tenha uma câmera, a filmagem de cada passo do indivíduo afeta sua privacidade num nível além do ne-cessário. Em pouco tempo a prevenção de atos ilícitos pode virar o policiamento de costumes. Num Estado com dificuldades em lidar com a democracia, a perseguição política pode se tor-nar mais palpável, como alerta Dave Maass (23).

Inclusive quem se sente seguro, acreditando não praticar qualquer ilegalidade, poderá ser severamente prejudicado caso se entenda por sua imoralidade ou inadequação. Num cenário que se aproxima de Orwell, todos são alvos de vigilância. Logo, todos os lugares que um de-nunciado frequentar e as diversas pessoas com quem se relacionar serão passíveis de julga-mento e poderão influenciar no poder decisório do magistrado.

Nos Estados Unidos, já se encontra o uso do big data para justificar uma maior pena para o condenado, comparativamente a outro senten-

(23) Diz em entrevista: “(...) [as pessoas] imaginam que essas tecnologias sabem quem são os criminosos. Não, elas coletam dados de todos. Você tem sua privacidade invadida porque outra pessoa cometeu um crime. (...) As pessoas controlando esses sistemas são humanas, falíveis e com interesses próprios”. Disponível em https://noticias.uol.com.br/tecnologia/noticias/ redacao/2019/05/27/tecnicas-de-vigilancia-como-identificacao-facial-ainda-sao-falhas.htm. Acesso em 25 de jul. de 2019.



ciado por crime abstratamente menos grave. A reunião de características como índice de cri-minalidade da região em que mora, dados de consumo de pessoas próximas, eventuais delitos praticados por familiares, renda pessoal, e assim por diante, entrega um score que auxilia o juiz, já que são dados objetivos e, aprioristicamente, isentos de qualquer viés (24).

Lembra Evgeny Morozov que “(...) a democra-cia sempre teve como alicerces os pressupostos de que o nosso conhecimento do mundo é im-perfeito e incompleto”(25). Não por outra razão, num direito penal minimamente democrático, a condenação somente pode se dar quando o jul-gador tiver certeza da culpa do acusado. Os algo-ritmos podem acabar com esse manejo jurídico--político, já que o rigor matemático teria o con-dão de eliminar qualquer dúvida do magistrado.

É certo afirmar que o algoritmo por si não é preconceituoso. Algoritmo é apenas uma fórmu-la matemática que entrega um resultado de acor-do com o acúmulo de informações coletadas e conforme os parâmetros estipulados por quem o criou. Afirma Virginia Eubanks que “geralmente achamos que os algoritmos são neutros, mas não é assim. Os vieses são estruturais e sistêmicos, têm pouco a ver com uma decisão individual”. Seguindo na mesma esteira, Cathy O’Neil define algoritmos como “opiniões fechadas em mate-mática”(26). Assim, as regras que serão aplicadas para a compilação de dados, quais os resultados

(24) O’NEIL, Cathy, “Weapons of Math Destruction: How big data increases inequality and threatens demo-cracy [digital]”, Ed. Crown, Nova Iorque, 2016, pos. 96 de 252.

(25) “Big Tech, A ascensão dos dados e a morte da polí-tica [digital]”, Ed. Ubu, São Paulo, 2018, pos. 1680 de 2475.

(26) “Quem vigia os algoritmos para que não se-jam racistas ou sexistas?”, El País, 2019. Disponível em https://brasil.elpais.com/brasil/2019/03/18/tecnolo-

que serão buscados sobre o input e quais ações e conclusões a serem adotadas, mesmo que auto-matizadas, apresentam um trabalho que reflete a perspectiva de mundo de quem as cria. Os cri-térios e a ênfase analítica podem ser modulados conforme a conveniência do programador ou com seu julgamento de necessidade, que, por vezes, pode refletir uma visão preconceituosa de determinados fatos sociais. Ainda assim, como visto, os números carregam em si a frieza sufi-ciente para dar um caráter de neutralidade.

V. Conclusão

Diante do refletido, interessante notar que uma disciplina, por que não dizer, tão racional e a priori afastada das ciências humanas, como a tecnologia da informação, poderia se aproxi-mar tão rapidamente do campo do Direito. É certo, no entanto, que as reflexões sociológicas e filosóficas, essenciais às ciências jurídicas de maneira a atingir suas finalidades em campos que são falhos, infelizmente parecem estar cada vez mais distantes dos entes legitimados a exer-cer a força. Ganham notoriedade, entretanto, recursos tecnológicos que auxiliam a funda-mentação de sentenças condenatórias, como trabalhado neste artigo, sendo certo que tal constatação nos afasta de pilares democráticos de um Estado de Direito, notadamente porque predomina o fator subjetivo, como explicado. No Direito Penal Brasileiro, o próprio ordena-mento jurídico dá margem para que decisões sejam corroboradas em orientações apartadas do direito penal do fato. Afinal, as característi-cas de uma pessoa, o bairro onde ela mora, os lugares que frequenta podem, por si só, explicar uma pena? Tragicamente, as decisões e mani-festações dos titulares de ações penais parecem caminhar nesse sentido.

gia/1552863873_720561.amp.html. Acesso em 25 de jul. de 2019.


El arrepentido y el colaborador premiadoSurgimiento, regulación y práctica

POR GONZALO GUERRERO

Sumario: I. De su creación a su regulación actual.— II. Análisis com-parativo de la normativa actual.— III. La alegada afectación al prin-cipio nemo tenetur se ipsum accusare.— IV. La normativa argentina y brasileña frente a la afectación al nemo tenetur.— V. Algunas con-clusiones.

El objeto del presente trabajo es principal-mente analizar comparativamente el surgi-miento y la regulación actual de las figuras del arrepentido, en Argentina (hoy en ley 27.304), y del colaborador premiado, en Brasil (hoy en ley 12.850) y, a partir de eso, plantear algunos lineamientos frente a las críticas que ha sufrido la figura.

Para esto, en un primer momento se estudia-rá brevemente la evolución que tuvo la regula-ción de estos institutos, tratando de establecer si fueron influidos por contextos similares, has-ta llegar a la normativa presente. Luego, se de-sarrollará en mayor detalle la comparación de las normas actuales, que exhiben, en las leyes mencionadas, una previsión más minuciosa so-bre las figuras.

A partir de este estudio comparado, se expli-cará brevemente una de las principales objecio-nes que se expusieron a estas figuras, al mostrar una tensión entre garantías penales y eficacia en la persecución de la criminalidad económica y la corrupción pública: la afectación al princi-pio de prohibición de la autoincriminación.

Finalmente, se intentará establecer de qué forma cada uno de los regímenes permite sor-tear estas críticas, con el fin de determinar las conveniencias y desventajas de las distintas re-gulaciones.

I. De su creación a su regulación actual

Tal como se ve en las legislaciones brasileña y argentina, en el derecho comparado la figura

recibió distintos nombres y tuvo amplias discu-siones sobre cuál era el más acertado. Desde sus apariciones más antiguas, en las legislaciones más influyentes, como en Reino Unido y Ale-mania, recibió el nombre de Queen’s evidence o testigo de la corona (Kronzeuge).

En Argentina se tomó el nombre de los pentiti italianos, sin perjuicio de que “arrepentidos” es indudablemente la denominación más critica-da (1). El arrepentimiento parecería referirse a una cuestión moral o religiosa que excede a lo jurídico, pues lo relevante sería la información aportada por el imputado y no la posible contri-ción por el hecho realizado (2). Así, pese a que la definición que toma la Real Academia Española resulta aplicable (3), no puede dudarse de que el uso habitual de la voz “arrepentidos” parece-ría indicar un reconocimiento sobre un hecho pasado.

En la regulación brasileña, con el término de colaborador o delator premiado se acerca de una forma más sincera a lo que este instituto impli-

(1) SANCINETTI, Marcelo A., “Dictamen sobre pro-yectos de leyes, así llamados, de ‘Arrepentido’ y de ‘Ex-tinción de Dominio’ (Explicaciones complementarias a la intervención del 03/08/2016 a disposición del H. Se-nado en versión taquigráfica de esa fecha)”, Buenos Aires, 16/08/2016, p. 3.

(2) DE LLANO, Hernán, “Una aproximación a la figura del arrepentido desde una perspectiva comparada. Aná-lisis de la legislación argentina y brasileña”, RDP 2019-V-888.

(3) “Dicho de un delincuente: Que colabora con la jus-ticia, generalmente mediante delación, a cambio de be-neficios penales”.


El arrepentido y el colaborador premiado

ca en la realidad: la declaración de un imputado que aporta información que podrá traerle bene-ficios (4).

La aplicación de la figura —de gran trascen-dencia mediática y social en los últimos tiem-pos— se encuentra vinculada a los más recientes cambios que recibió. En Brasil, el 2 de agosto de 2013 se sancionó la ley 12.850 con la finalidad de proveer medios de investigación contra las orga-nizaciones criminales, definiendo en dicha nor-ma a estas organizaciones y disponiendo medios de obtención de prueba como: la colaboración premiada, la acción controlada, la infiltración de agentes, entre otros (5).

Por su parte, en Argentina se sancionó la ley 27.304 (6) que reguló en detalle la figura del “arrepentido” tanto en sus requisitos de fondo, como las normas procesales que lo reglamen-tan. Si bien en nuestro país la regulación se dio de forma exclusiva en una ley “del arrepentido”, lo cierto es que, tan solo dos semanas más tar-de, se sancionó la ley 27.319 (7), denominada ley de “Investigación, Prevención y Lucha de deli-tos complejos”. En esta se modificó la previsión normativa de las figuras del agente encubierto, el agente revelador, el informante y la entrega vigilada.

Ahora bien, esto no fue novedoso, sino que los institutos ya se encontraban previstos en le-yes especiales para algunos delitos en particu-lar; lo que se hizo fue sistematizarlo, profundi-zar la regulación procesal —la cual era escasa— y ampliarlo a otros delitos.

Resumidamente, en Argentina, el primer ante-cedente del arrepentido se ve en el art. 217 del Cód. Penal, al eximir de pena al que revelare la conspiración de traición —tomar las armas contra la Nación o unirse al enemigo— antes de haberse comenzado el procedimiento. Luego, se reguló la eximición para quien denunciare el

(4) DE LLANO, Hernán, ob. cit.

(5) ABOSO, Gustavo E., “El arrepentido en el Derecho Penal Premial. Análisis dogmático y practico sobre la fi-gura del coimputado delator”, B de F, Buenos Aires, 2019, p. 28.

(6) BO 02/11/2016.

(7) BO 22/11/2016.

espionaje o sabotaje previsto en la ley 13.985 (8), antes de haberlo consumado.

Más recientemente, mediante la ley 24.424 —mo-dificatoria de la ley 23.737— (9) se previó la posibi-lidad de reducir o eximir de pena a quien se encon-trara incurso en los delitos de tráfico de estupefa-cientes y aportara información relevante para la investigación. Luego, a través de la ley 25.241 (10), se definieron los hechos de terrorismo y se reguló la figura bajo el nombre de “colaborador eficaz”. Con esta norma tuvo, por primera vez, una regula-ción más detallada sobre circunstancias como, por ejemplo, de qué forma se reduciría la pena, cuándo se aplicaría y el control por las partes.

Finalmente, los últimos tres cambios previos a la normativa actual se tratan de la incorporación de la posibilidad de disminuir la pena a quienes colaboren con la investigación en los delitos de secuestro extorsivo (ley 25.742) (11), de trata de personas (ley 26.364) (12) y el lavado de activos (ley 26.683) (13).

Por su parte, y también sucintamente, en Brasil las primeras regulaciones aparecieron mediante el beneficio de reducción de pena para los delitos de secuestro extorsivo (dec.-ley 2848/1940), los crímenes contra el sistema fi-nanciero nacional (ley 9080/1995, modificatoria de la ley 7492/1986) y los crímenes “hediondos” (ley 8072/1990, entre estos, se preveían el homi-cidio, abusos sexuales y el genocidio) (14).

En 1998, mediante la ley 9613, se previó ade-más de la posible reducción de la pena, la exi-mición, así como la sustitución por otra pena, en casos de lavados de activos. Luego, en 2006, a través de la ley 11.343, se incorporó el uso de

(8) BO 16/10/1950.

(9) BO 09/01/1995.

(10) BO 17/03/2000.

(11) BO 20/06/2003.

(12) BO 30/04/2008.

(13) BO 21/06/2011.

(14) ROHLING, Marcos, “A (In)Constitucionalidade da Delação Premiada no Direito Processual Penal Brasilei-ro”, Ámbito Jurídico, 17/07/2019. Disponible en: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-penal/a-inconstitucionalidade-da-delacao-premiada-no-direito-processual-penal-brasileiro/.


Gonzalo Guerrero

la figura del colaborador para los casos de con-trabando, producción, fabricación, comerciali-zación y transporte de drogas.

Este análisis comparativo muestra evidentes coincidencias. La incorporación a los ordena-mientos jurídicos fue paulatina, respondien-do —como es habitual en el derecho penal— a circunstancias de emergencia y excepción que terminan convirtiéndose en ordinarias (15). En particular, la regulación en ambos países co-menzó sin previsiones procesales precisas (16)

y para ciertos delitos, entre los cuales coinciden ambas normativas: secuestro extorsivo, lavado de activos y tráfico de estupefacientes.

II. Análisis comparativo de la normativa actual

Tras el camino recorrido en ambos países, ac-tualmente estos cuentan con leyes que prevén una minuciosa regulación sobre la aplicación del instituto y la forma en la cual debe ejecutar-se. Veamos los principales elementos:

II.1. Beneficio al colaborador

En este punto existe una fuerte diferencia. En Brasil, la ley 12.850 establece que el juez, a pedido de las partes, podrá conceder el perdón judicial —eximiendo al autor de pena según el art. 107 del Cód. Penal—, reducir la pena en hasta dos tercios o sustituirla por pena res-trictiva de derechos (art. 43, Cód. Penal) (17). Además, se prevé la posibilidad de no realizar la denuncia si el colaborador no fuese el líder

(15) ELTZ DE LIMA, Camile, “Delação premiada: de inimigo a colaborador do estado”, Ámbito Jurídico, 30/06/2007. Disponible en: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/delacao-premiada-de-inimi-go-a-colaborador-do-estado/.

(16) VARELA DISNAR DA SILVA, Flavia C., “Aplicabi-lidade do Instituto da Delação Premiada na Ação de Im-probidade Administrativa”, Ámbito Jurídico, 24/07/2019. Disponible en: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-administrativo/aplicabilidade-do-instituto-da-delacao-premiada-na-acao-de-improbidade-administra-tiva/.

(17) Art. 43, Cód. Penal: “— As penas restritivas de di-reito são: I — prestação pecuniária; II — perda de bens e valores; III — (Vetado); IV — prestação de serviço à comu-nidade ou a entidades públicas; V — interdição temporá-ria de direitos; VI — limitação de fim de semana”.

de la organización y fuese el primero en prestar colaboración efectiva como delator premiado y la disminución de la pena hasta la mitad para condenados.

Por su parte, según establece el Código Penal argentino, las escalas penales pueden reducirse a las de la tentativa, es decir, con una disminu-ción de la pena de un tercio a la mitad, lo cual mantiene la discusión sobre cómo se lleva a cabo esta reducción (18). En cuanto a los delitos repri-midos con reclusión perpetua, la disminución puede ser hasta los 15 años de prisión.

Sumado a esto, la norma argentina prevé ex-presamente que, cuando la reducción de pena sea probable, esta debe ser considerada para los fines de excarcelación o exención de prisión (19).

En concreto, entonces, la normativa argenti-na resulta hoy más restrictiva que la brasileña en cuanto a los beneficios otorgables. Se elimi-nó la posibilidad de eximir de pena que daba la ley 24.424, permitiendo únicamente una reduc-ción, mientras que la legislación de Brasil per-mite el perdón judicial y, además, la no presen-tación de la denuncia.

II.2. Casos en los que resulta aplicable

Cuando un imputado decide colaborar con la investigación en búsqueda de una recompensa, deben diferenciarse dos delitos: por un lado, el delito por el cual es investigado y, por otro, por el delito con cuya investigación colabora.

(18) La fórmula ya conocida sostiene que la pena “se disminuirá de un tercio a la mitad”, lo que dio lugar a la discusión de si es el máximo o el mínimo el que se debe disminuir en un tercio o en la mitad. Esta discusión tiene distintas soluciones en distintas provincias argentinas, por lo cual, la problemática se extenderá a la aplicación del régimen de la ley 27.304.

(19) Este punto resulta fuertemente controversial ante un posible uso extorsivo de la figura, cuando la prisión preventiva puede actuar como un factor que dispone al arrepentimiento. De hecho, esto implica el peligro de fo-mentar las detenciones y las prisiones preventivas con el objeto de tener un valor para negociar con el arrepentido. (En este sentido, cfr. DE LLANO, Hernán, ob. cit., p. 891; RIQUERT, Marcelo, A., “El arrepentido: ¿colaborador eficaz o delator premiado? Análisis de la ley 27.304”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2017, p. 113).



En primer lugar, respecto de los delitos en los que puede aplicarse, en Argentina, el art. 41 ter, Cód. Penal prevé la aplicación para los delitos de tráfico de estupefacientes, los delitos adua-neros, el terrorismo, la explotación de la pros-titución, la corrupción de menores, los vincula-dos a la pornografía infantil, el secuestro extor-sivo, la trata de personas, la asociación ilícita, ciertos delitos contra la administración pública (a saber: cohecho, malversación de fondos, ne-gociaciones incompatibles, enriquecimiento ilícito, prevaricato y administración fraudulen-ta) y los delitos contra el orden económico y fi-nanciero.

Por su parte, en la legislación brasileña, no existe una enumeración de delitos, sino que procede al investigarse a organizaciones crimi-nales, las cuales se definen como la asociación de cuatro o más personas estructuralmente or-denada y caracterizada por la división de tareas con el objeto de obtener ventajas de cualquier naturaleza mediante la práctica de infracciones penales cuyas penas máximas sean superiores a cuatro años o sean de carácter transnacional (art. 1º, § 1º). Asimismo, resulta aplicable para los casos de terrorismo (art. 1º, § 2º).

En segundo lugar, en Argentina se exige que la información brindada sea sobre los delitos in-vestigados u otros conexos y, más concretamen-te, el artículo tres establece que la información que se aporte debe referirse únicamente a los hechos ilícitos de los que haya sido partícipe.

Mientras tanto, en Brasil, la información que se solicita para que proceda el beneficio no se define por los hechos investigados, sino que es más amplia; en vez de centrarse la información en el hecho investigado, se exige únicamente que sean datos vinculados a la organización criminal en sí misma, por ejemplo, la revelación de la estructura jerárquica, la recuperación del producto de los delitos cometidos por la organi-zación o la prevención de futuros.

Es decir, en Argentina se exige la colabora-ción respecto del delito o uno conexo, debiendo partir de uno de los tipos penales expresamente enumerados en la ley, mientras que en Brasil se trata de cualquier información vinculada a de-litos cometidos por las organizaciones crimina-les —allí definidas—.

II.3. Objeto de la información

La extensa enumeración de objetivos que pueden buscarse mediante lo informado por el arrepentido o colaborador para recibir el bene-ficio evidencian que se buscó dar una amplia herramienta a los fiscales en sus investigacio-nes.

En nuestra regulación se requiere que la in-formación aportada implique una contribución a que: i) se evite o impida el comienzo, la per-manencia o consumación de delito, ii) se escla-rezca el hecho objeto de investigación u otros conexos, iii) se revele la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros cone-xos, iv) se proporcione datos suficientes que permitan un significativo avance de la investi-gación o el paradero de víctima privadas de su libertad, v) se averigüe el destino de los instru-mentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito o iv) se indique las fuentes de finan-ciamiento de organizaciones criminales involu-cradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo.

En la legislación brasileña, los resultados que se deben dar para que proceda el premio son: i) la identificación de los demás coautores y partícipes de la organización criminal y de las infracciones penales por estas practicadas, ii) la revelación de la estructura jerárquica y la divi-sión de tareas de la organización criminal, iii) la prevención de infracciones penales que surjan de las actividades de la organización, iv) la re-cuperación total o parcial del producto o pro-vecho de los delitos cometidos por la organiza-ción, o v) la localización de la eventual víctima con su integridad física preservada.

En ambos casos el objetivo de la informa-ción parecería ser conocer el funcionamiento, financiamiento y estructura de la organización criminal, así como permitir el avance en la in-vestigación en curso.

Si bien la numerosa cantidad de fines que persiguen las normas parecerían en principio loables, como intento de sistematización, co-rrespondería preguntarse dos cuestiones estric-tamente vinculadas.


Gonzalo Guerrero

La primera es cuál debe ser el objetivo de la figura: ¿debe simplificar investigaciones sobre hechos ya ocurridos o debe apuntar a la preven-ción de nuevos delitos cometidos por las organi-zaciones criminales mediante su desarme? Por más improbable que pueda resultar, ¿si se estu-viera investigando a una organización criminal que ya no resulta operativa, deberían también aplicarse estas figuras, la condena de partíci-pes justifica de por sí la impunidad parcial para otros?

La legislación brasileña parecería apuntar más claramente a la finalidad preventiva al en-focarse en información vinculada a la organiza-ción criminal, mientras que la argentina pare-cería más amplia —o menos clara— al permitir que la información trate únicamente sobre los hechos investigados.

Ante este panorama, y contradiciendo la idea de que el imputado debe ser “arrepentido”, lo cierto es que la legislación argentina permite que se aporte información que “impida el co-mienzo” de delitos. Evidentemente, esto lleva a preguntarse cómo podría el imputado arrepen-tirse aportando información de algo que todavía no comenzó (20).

Esta circunstancia muestra con claridad la se-gunda cuestión: ¿qué es lo que debe informar el imputado colaborador? El beneficio penal —o procesal— que recibe se basa en reconocer su participación o en aportar información que permita esclarecer delitos cometidos por otros o prevenirlos aportando datos de la criminali-dad organizada.

III. La alegada afectación al principio nemo tenetur se ipsum accusare

Sin perjuicio de que el foco del presente trabajo no es el estudio de las críticas que se le opusieron a

(20) Sancinetti, marcando esta diferencia desde una perspectiva claramente diferente, considera que debe distinguirse al imputado que aporta información de aquel que evite o impida el comienzo, permanencia o consuma-ción del delito, pues “esta hipótesis muestra una estruc-tura completamente distinta, que sí merece una disminu-ción de pena, sin ningún vicio constitucional”, al resultar parangonable al desistimiento de la tentativa (cfr. SANCI-NETTI, Marcelo A., ob. cit., ps. 3-4).

las figuras bajo estudio (21), antes de analizar estas cuestiones, corresponde desarrollar brevemente una de las principales objeciones: la afectación a principio nemo tenetur se ipsum accusare.

Al respecto, una de las oposiciones más claras en nuestro país la encontramos en palabras de Sancinetti:

“Y ocurre que si, respecto de quien sí confiesa, hay una ‘reducción’, ello implica necesariamen-te —en términos comparativos— que para el que no reconoce su culpabilidad (supóngase, en sí merecida) hay un incremento de su punición, por lo que, como saldo, se lo presiona a declarar contra sí mismo so pena de ser incrementada su punición por no declararse ‘voluntariamente’ culpable. Por consiguiente, todo estímulo a la autoincriminación implica una lesión al art. 18, CN (principio nemo tenetur) Esto es así, y no puede ser de otro modo”(22).

Si bien no es un evidente caso de afectación de la garantía por coerción física, la situación de coerción psicológica podría verse con claridad: el acusado se encontraría frente a una posible pena alta y, ante esta posibilidad, decide colabo-rar con la investigación (23).

La dificultad para ver una afectación a este principio en el caso de una confesión median-te una colaboración es que, como se observa en el texto citado, la afectación sería indirecta. En definitiva, el acusado culpable se vería be-neficiado mediante la colaboración y el recono-cimiento de su aporte, pues obtendría de esta forma una pena menor.

Por este motivo, se entiende, en contraposi-ción, que se trata de una admisión por conve-niencia que no se encuentra prohibida por nor-mas constitucionales o convencionales (24). De hecho, en una aplicación en un caso concreto, la

(21) Entre otros, la afectación al principio de igualdad, de culpabilidad, la imparcialidad del juez y la posibilidad de afectar la finalidad disuasiva de la pena, así como la función resocializadora (Cfr. SANCINETTI, Marcelo A., ob. cit., p. 9; ABOSO, Gustavo E., ob. cit., ps. 78, 100 y 105; RIQUERT, Marcelo A., ob. cit., ps. 116-117).

(22) SANCINETTI, Marcelo A., ob. cit., p. 8.

(23) ABOSO, Gustavo E., ob. cit., p. 90.

(24) RIQUERT, Marcelo A., ob. cit., p. 109.



declaración de inconstitucionalidad implicaría rechazar un beneficio para el imputado justifi-cándolo en sus garantías, lo cual podría afectar una interpretación pro homine.

Ahora bien, y primando un criterio pragmáti-co, lo cierto es que en la práctica no hubo tribu-nales que decretaran la invalidez constitucional de la figura.

IV. La normativa argentina y brasileña fren-te a la afectación al nemo tenetur

A partir de esta crítica, se puede observar que existen argumentos que permiten objetar —al menos— la conveniencia de estas figuras por implicar un debilitamiento de las garantías de los imputados. Así, desde esta perspectiva se analizará la cuestión que se dejó planteada con relación a las normativas brasileña y argentina, es decir, si el beneficio que se otorga se basa y debería basarse en la confesión o en la infor-mación aportada sobre el hecho o sobre otros partícipes.

En concreto, en la doctrina brasileña se en-tiende que es un presupuesto necesario para la colaboración premiada que el imputado confie-se su participación en el hecho investigado (25). En este sentido, se sostuvo que se hablaría de delación premiada únicamente si el autor con-fiesa la infracción penal, pues, de lo contrario, se estaría frente a un simple testimonio (26).

Por su parte, en Argentina esto no resulta tan claro. La respuesta a la cuestión parecería plan-

(25) ROHLING, Marcos, ob. cit., con cita de MOUGE-NOT BONFIM, Edilson, “Curso de Processo Penal”, Ed. Sa-raiva, São Paulo, 11ª ed., 2016, p. 470 y DE JESÚS SANTOS, Priscila C., et al, “A (in) constitucionalidade dos Acordos de Delação Premiada em Face do Princípio do Devido Processo Legal”, Direito em Foco, 2016-I-2.

(26) DESSOTTI CAVALCANTE DI SCHIAVI, Jeferson, “Delação premiada às avessas e a sua ilegalidade durante o cumprimento da prisão preventiva decretada no curso das investigações relacionadas às organizações crimino-sas”, Ámbito Jurídico, 01/11/2016. Disponible en: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/delacao-premiada-as-avessas-e-a-sua-legalidade-durante-o-cum-primento-da-prisao-preventiva-decretada-no-curso-das-investigacoes-relacionadas-as-organizacoes-criminosas/, con cita de LIMA, Renato B., “Legislação criminal especial comentada”, JUSPODIVM, Salvador, 2016, 4ª ed., p. 521.

tearse en el art. 7º de la ley 27.304, cuando esta-blece que en el acuerdo de colaboración deberá consignarse “[l]a determinación de los hechos atribuidos, el grado de participación que se le atribuyere al imputado arrepentido” y las prue-bas en su contra. Sin embargo, esto llevó a di-versas interpretaciones.

En tal sentido, se dio un caso en el cual, al pre-sentar el acuerdo de colaboración para la homo-logación por parte del juez, este lo rechazó dado que el acusado había negado su participación en el hecho. Finalmente, ante recursos de ambas partes, la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico sostuvo que “los términos generales de la ley se refieren a la determinación de hechos ilícitos atribuidos y al grado de participación que se le atribuyere al imputado en aquellos, redac-ción que no permite interpretar que se refiera a hechos ilícitos cuya responsabilidad penal deba ser reconocida o admitida por el imputado que pretende acceder al beneficio legal”(27).

Contra dicha interpretación, la redacción del Nuevo Código Procesal Penal Federal —que ha comenzado a aplicarse en distintas provincias del país— modificó la regulación, al estable-cer que en el acuerdo de colaboración deberá constar “el grado de participación que acepta el imputado”(28). Por lo tanto, lo cierto es que, pese a las discusiones que puede generar la apli-cación de la ley 27.304, manifiestamente la nom-brada ley adjetiva exigirá el reconocimiento de la participación por parte del acusado (29).

En consecuencia, al contrastar las leyes bajo análisis se ve que indudablemente el precio que debe pagar el acusado en Brasil es el de la con-fesión y la información sobre la organización criminal, mientras que en el caso argentino no es tan claro que el imputado deba reconocer la participación en su propio hecho, sino que bas-taría —hasta la total aplicación del código regu-lado por la ley 27.063— con la información del hecho o de otros hechos conexos.

(27) CNPenal Econ., sala A, “L., W. D. s/ inf. ley 22.415”, causa 1523/2015, reg. 667/2017, rta. 26/10/2017.

(28) Ley 27.482, modificatoria de ley 27.063, art. 199, inc. A.

(29) Sin embargo, se mantendrá la problemática que se deriva de una posible regulación en distintos códigos procesales.


Gonzalo Guerrero

Desde esta perspectiva, y si se entiende que la afectación al principio nemo tenetur es la crítica más relevante contra el instituto, debe ponerse en cuestionamiento la conveniencia de que la norma-tiva de estos países exija el reconocimiento de la propia participación en el hecho investigado (30). En este punto no puede soslayarse que se man-tendría el problema de que la confesión podría ser inevitable en el intento de entregar al partícipe, así como en el aporte de información vinculada al pro-ducto del delito o la ubicación de la víctima (31).

En este sentido, el derecho comparado mues-tra un claro ejemplo en la legislación española, en la cual con el objeto de evitar que pueda ha-ber una afectación indirecta al principio en cues-tión (32), se eliminó el requisito de la confesión del delito del art. 376 del Cód. Penal (33). Otro ejemplo se da en Alemania, donde la doctrina sostiene que la autoinculpación no es una con-dición necesaria para acceder al beneficio (34).

V. Algunas conclusiones

Si bien el objeto del presente trabajo no es traer respuestas, sino plantear interrogantes, corresponde extraer algunos lineamientos de lo expuesto.

En cuanto al estudio comparado que tuvo la normativa en ambos países, se constató la apa-rición y un desarrollo similar de las figuras como consecuencia de contextos de emergencia. En estos, se reguló la colaboración de los imputa-dos en un comienzo con fines principalmente vinculados a la evitación de afectaciones a bie-

(30) Esto podría llevar a la objeción de que el acusado se beneficiaría de forma “gratuita” dando información que no lo afecta, lo cual pondría en duda la —ya ende-ble— fuerza probatoria. En tal sentido: SÁNCHEZ GAR-CÍA DE PAZ, Isabel, “El coimputado que colabora con la justicia penal. Con atención a las reformas introducidas en la regulación española por las leyes orgánicas 7/ y 15/2003”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimino-logía, 2005-VII-17.

(31) RIQUERT, Marcelo A., ob. cit., p. 108.

(32) ABOSO, Gustavo E., ob. cit., p. 91.

(33) Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, al modificarse por el art. único 132 de la ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Ref. BOE-A-2003-21538; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel, ob. cit., p. 17.

(34) ABOSO, Gustavo E., ob. cit., ps. 89-90.

nes jurídicos —como en los casos de secuestros extorsivos— para ampliarse a la prevención y la investigación de ciertos delitos —como el tráfi-co de estupefacientes y el lavado de activos—, que se vincularía a contextos de presión inter-nacional.

Por su parte, la regulación actual guarda evi-dentes similitudes, pese a la falta de una siste-matización que permita clarificar los objetivos que se persiguen con estas herramientas. En este sentido, si bien una amplia discrecionalidad ha-cia los fiscales puede resultar favorable para la persecución de los objetivos de política crimi-nal, no puede soslayarse que da un margen de maniobra que puede resultar peligroso. Esto se encuentra potenciado y debilita aún más las ga-rantías del acusado cuando este debe abandonar su defensa y colaborar con el acusador, para be-neficiarse mediante la reducción de la pena.

En este sentido, Ferrajoli, con gran claridad, expuso:

“La negociación entre acusación y defensa es exactamente lo contrario al juicio contradictorio característico del método acusatorio y remite, más bien, a las prácticas persuasorias permiti-das por el secreto en las relaciones desiguales propias de la inquisición. El contradictorio, de hecho, consiste en la confrontación pública y antagónica, en condiciones de igualdad entre las partes. Y ningún juicio contradictorio existe entre partes que, más que contender, pactan en-tre sí en condiciones de desigualdad. Sin contar con que, en un contexto como el italiano, cultu-ralmente marcado por la experiencia de la emer-gencia, esta práctica puede generar perjuicios aún mayores de los que ha producido en el siste-ma americano”(35).

Ante tan clara crítica, que adquiriría más fuerza en contextos latinoamericanos, la eli-minación de la exigencia de la confesión por parte del imputado podría ser un paso hacia un mayor respeto a las garantías procesales del im-putado, dejando pendiente —como discusión imprescindible— el valor probatorio que co-rrespondería darle a los dichos del colaborador.

(35) FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Madrid, 2009, 9ª ed., p. 748.


Criminalización y seguridad: el caso de los cuidacoches

POR MATÍAS E. EIDEM

Sumario: I. Introducción.— II. Ley 6128 CABA.— III. Los cuidaco-ches y la ciudad.— IV. Los cuidacoches. Una aproximación desde la división del trabajo.— V. Los cuidacoches. Comunicación, opinión pública y control social.— VI. Conclusiones.— VII. Bibliografía.

I. Introducción

A partir de las últimas décadas del siglo pasa-do, el concepto de seguridad ha sido dirigido a un sentido estrictamente delictivo. Los cambios políticos, económicos y socioculturales desa-rrollados desde 1970 —aproximadamente—, han llevado a la clase política a reafirmar la capacidad del Estado para actuar en la preven-ción y lucha por la seguridad, refundando un Estado penal (Wacquant, 2010, p. 66), que de-vino en una adicción (Baumann & Lyon, 2013, p. 111). Tal como enseñó Foucault, la época del predominio de la ley y la disciplina cedió ante el momento de la “seguridad” (Foucault, 2009, ps. 25 y ss.). La centralidad de este problema se observa con claridad en nuestro país, donde la lucha por la seguridad es una de las políticas de estado que el gobierno nacional más comunica.

El espacio por excelencia donde se desarro-llan las medidas preventivas son las ciudades. En este trabajo se analizará a los cuidacoches de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, CABA) como amenaza contra la se-guridad en los espacios públicos, consagrada normativamente con la sanción de la ley 6128 de esa ciudad. Para ello se trabajará con ex-clusivamente con la obra de Robert Ezra Park, concretamente con las categorías que él deno-minó “división del trabajo” y “comunicación” (o “consenso”). Estas, por más que ya tengan casi un lustro, permiten explicar ciertos fenómenos de criminalización en este momento histórico en América Latina. La falta de consideración de otros autores no obedece a una cuestión de fa-natismo ni a pensar la obra de Park en términos de superioridad respecto de la de otros sociólo-

gos. Esta decisión únicamente se vincula con la extensión propuesta para este trabajo.

II. Ley 6128 CABA

La ley 6128 fue sancionada el 13/12/218 por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Bue-nos Aires, la cual previa promulgación median-te dec. 15/2019 del 04/01/2019, fue publicada en el BO del 07/01/2019.

Los proyectos o leyes anteriores permiten comprender cómo se fue delineando la norma-tiva actual, e incluso la definición del término cuidacoches.

Finalmente, en la ley 6128, específicamente en sus arts. 7º, 8º y 9º, se prevén variaciones al régimen de personas que cuidan vehículos en la vía pública. Es interesante destacar que se trata de un proyecto que no modificó el art. 79 CC-CABA que es el que regulaba la actividad de los cuidacoches, sino el 84, que hace a la ocupación de la vía pública de acuerdo con la denomina-ción en el CCCABA. Concretamente, se crimi-nalizó a quien “ofrece o presta en la vía públi-ca, de manera directa o indirecta, servicios de estacionamiento, cuidado de coches o limpieza de vidrios”.

III. Los cuidacoches y la ciudad

¿Por qué partir de la obra de Robert E. Park? ¿Por qué enlazar a los cuidacoches con la ciu-dad?

Las respuestas pueden ser múltiples. Una sencilla sería que los cuidacoches trabajan ahí.


Matías E. Eidem

Difícilmente uno se imagine un cuidacoches en espacios rurales donde el caudal de vehículos es sensiblemente menor que en las ciudades.

La propia composición de la palabra cuidaco-ches impone que tiene que haber multiplicidad de vehículos automotores, por lo que hay cier-tas ciudades que quedan excluidas (p. ej., La Cumbrecita, Córdoba).

Ahora bien, que el principal medio de trans-porte sea el automóvil, y que exista un tránsito considerable, no implica que existirán cuidaco-ches. Entran en juego otros aspectos propios de la ciudad, y para ello resultará útil la enseñanza de Park sobre la ciudad como categoría.

El autor en cuestión estudió a la ciudad y explicó que no se trata de los límites, de saber dónde terminan las ciudades, sino de la rela-ción entre la comunidad, el territorio y sus inte-rrelaciones (Park, 1999, p. 89). La estructura de la ciudad tiene su fundamento en la naturaleza humana (Park, 1999, p. 51).

El lugar donde se organiza una comunidad la modifica, y viceversa. Estos son procesos com-plejos en permanente dinámica. La ciudad en sí adopta el estado de ánimo de las personas que allí residen, sus costumbres, tradiciones, actitu-des organizadas, sentimientos; y a su vez, todas estas características se ven modificadas por la ciudad (Park, 1999, p. 49).

En cuanto a las comunidades en las ciudades, Park fue preciso en que no se trata de “meros agregados de población”, sino que se desarro-llan, principalmente en las grandes ciudades, procesos de selección y segregación, que pro-bablemente en conglomerados más pequeños no ocurrirían (Park, 1999, p. 90). Este último punto es fundamental, ya que adelanta que será en las grandes ciudades donde se desarrolle de manera más profunda la división del trabajo.

Hasta ahora, algunos puntos conceptuales que permiten explicar por qué hay cuidacoches en CABA. Esto se conjuga con la cantidad de población de CABA, así como de los partidos del Gran Buenos Aires; con que en CABA está radicado el 10% de los más de 15 millones de vehículos patentados en el país (GCBA D. G., 2018-2), y que las autopistas porteñas durante

2018 fueron transitadas por más de 10 millones de vehículos por mes (GCBA D. G., 2018-1).

En CABA estuvieron dadas las condiciones para que surgiera un grupo de personas que se desempeñe como cuidacoches, y que sean criminalizados. Los ejes división del trabajo y consenso de Park, que luego se abordarán en profundidad, están aquí presentes.

Park señaló que “[e]xiste una sociedad sim-biótica basada en la competencia y una so-ciedad cultural basada en la comunicación y el consenso” (1999, p. 137), y explicó que “[l]a comunicación y la competencia constituyen procesos sociales y elementales que aseguran y mantienen la continuidad de la comunidad ur-bana como unidad orgánica y funcional” (1999, p. 144).

En CABA, al igual que en el resto del país, la situación económica constantemente obliga a las personas a rebuscárselas para poder sa-tisfacer sus necesidades. La oferta de empleo no alcanza a la demanda, y quienes no logran conseguir trabajos formales acuden a diversas profesiones, como la de cuidar vehículos. Esto puede suceder por la dimensión de la ciudad, la afluencia de gran cantidad de automóviles a ciertos puntos de estacionamiento libre, y el plus de seguridad que otorga a los conductores que alguien “mire” el auto. La criminalización de esta labor se empeña en transformar a per-sonas que podrían brindar mayor seguridad en focos de inseguridad.

Los cuidacoches no se encuentran en todo el espacio público. Debe ser considerada una pro-fesión dentro de la comunidad que, como tal, tiene un espacio específico dentro de la ciudad. En Buenos Aires existen zonas de bancos, de oficinas, de productoras de canales de televi-sión, de embajadas, de joyerías, de negocios de ropa, de venta de autopartes de automóviles, de venta de telas, etc.

Los cuidacoches en CABA se ubican princi-palmente en zonas de restaurantes y bares ubi-cadas, por ejemplo, en Palermo, Las Cañitas o Caballito. Son lugares donde el precio de los locales ya restringe de por sí al público. No es para cualquiera, todo lo contrario, y se supone que quienes pueden abonar determinado mon-



to por una comida o una bebida, también están en condiciones de aportar otro tanto, por más pequeño que sea, para que le cuiden el auto. A eso hay que sumar que una importante propor-ción de quienes acuden ahí lo hacen en vehícu-los particulares, y el espacio para estacionar es codiciado.

El problema en CABA es que, si bien se trata-ba de una actividad con cierta aceptación, se la comenzó a estigmatizar y a asociar con la crimi-nalidad reiteradamente. La propuesta normati-va de 2004 es radicalmente distinta a la que hay en la actualidad, en función de la ley 6128.

De 2004 a esta parte el inconveniente legal se relacionaba, como ya se citó, con la exigencia de una retribución (art. 79 CCCABA) y con la ocupación de la vía pública “en ejercicio de una actividad lucrativa” (art. 84 CCCABA). Más allá de los serios problemas de técnica legislativa, la actividad se desarrolló, pero evidentemente, la necesidad de excluir a ciertos grupos sociales de las calles mediante el poder punitivo final-mente ganó.

IV. Los cuidacoches. Una aproximación desde la división del trabajo

La competencia es el principio organizador fundamental en las comunidades vegetales y animales. Se aplica también en las comunida-des humanas, pero a diferencia de las anterio-res, se funda principalmente en la división del trabajo, es decir, en la “diferenciación de funcio-nes y profesiones entre organismos individua-les” (Park, 1999, p. 142).

Los cuidacoches son productos de una divi-sión del trabajo, de la competencia económica. La mayoría de ellos no tienen otras posibilida-des laborales, y se desempeñan en esa profe-sión porque la prefieren ante otras alternativas.

Desde luego, acá no se apaña ninguna situa-ción de amenaza o extorsión, pero esas situa-ciones están criminalizadas en el Código Penal hace muchos años. El problema pasa por otro lado.

Park afirmó que en la ciudad se ofrece “un mercado para las aptitudes específicas de los individuos, y la competencia entre personas

tiende a seleccionar para cada tarea el indi-viduo mejor capacitado para desempeñarla” (1999, p. 58). En consecuencia, la división del trabajo surge como consecuencia inevitable del libre cambio de bienes y servicios (Park, 1999, p. 103).

Este punto de partida es muy interesante. Es una afirmación que permite explicar en cier-to modo la distribución laboral, con eje en el “mercado”, la “competencia”, y la “selección”.

A partir de ellos se puede explicar que hay gente con ciertos trabajos porque lo “merecen”, o porque no hicieron mérito suficiente para salir de su situación. Esto implicaría también confiar ciegamente en ciertas interpretaciones literales de la invisible hand de Adam Smith, en la “meritocracia” que supone idéntico punto de partida entre quienes compiten y, por qué no, en creer que Huxley al escribir Un mundo feliz describió una realidad en lugar de una distopía.

Desde una posición antagónica, podemos emplear esas categorías para describir un pa-norama sensiblemente distinto. Que quede claro, no se trata de una justificación, sino una visión para intentar comprender un problema. Es evidente que hay un mercado donde se va-loran las aptitudes de cada uno. El know how proviene generalmente de estudios, o cierta formación que comprende al homo laburantus (si hay homo economicus...). Estos lineamientos los traza el mercado, pero no de forma indepen-diente u objetiva, sino que depende de ciertos intereses hegemónicos.

Acá ya tenemos el primer punto que arrui-naría una interpretación lineal de la supuesta “meritocracia”. Realizar estudios secundarios o posteriores, es un derecho que la realidad demuestra que se transformó en privilegio. La necesidad de satisfacer necesidades, valga la re-dundancia, impide a muchas personas jóvenes culminar o profundizar sus estudios.

Es decir, debemos saber que la división del trabajo en los términos que describió Park par-tirá de distintas posibilidades reales que tuvo cada cual para desarrollar sus aptitudes.

Esta circunstancia obviamente influye en la competencia. Obviamente que hay situaciones


Matías E. Eidem

excepcionales, pero en una competencia de ca-rreras, es más probable que gane quien se haya entrenado más, y ni que hablar si es este quien debe recorrer menos camino. Con la división del trabajo pasa igual. La competencia suele darse en terrenos donde el haber trabajado por necesidad desde joven jamás será premiado, todo lo contrario.

El último paso es la selección, es el paso que configura la exclusión de quien tiene menores aptitudes de las que el mercado cree que “va-len”, y quien no pudo competir. Otra vez, los in-tereses hegemónicos juegan su papel.

Como se observa, las categorías de Park son muy interesantes para explicar ciertos fenóme-nos que nos guste, o no, suceden. Es algo mera-mente descriptivo, no prescriptivo.

El problema que debemos afrontar es que ante afirmaciones como la referida anterior-mente, el eje no resulta ser el “mercado”, la “competencia” o la “selección”, sino la persona, con sus aptitudes, necesidades y contexto o po-sición social en la que vive. Si se tiene en cuenta ello, la división del trabajo se podrá vislumbrar con sus influencias reales, y se despojará de ele-mentos mágicos (invisible hand o el soma del mundo feliz de Huxley).

Para este último punto —contexto o posición social y su influencia en el desarrollo de la per-sona—, también se tomará otra reflexión de Park que permite entender lo que se intenta ex-poner, o mejor dicho, aclara y ordena las ideas:

“[L]a sociedad en que vivimos se antoja inva-riablemente un orden moral donde la posición de un individuo así como la idea que construye de sí mismo —lo que constituye el núcleo de su personalidad— vienen determinadas por las actitudes de los otros y por los modelos en que se apoya el grupo. En semejante sociedad el individuo deviene persona. Una persona no es sino un individuo que tiene una posición social en una sociedad cualquiera; pero, en úl-timo término, el status resulta una cuestión de distancia —de distancia social” (1999, p. 98).

Ahora bien, el “mercado” no valora el trabajo de cuidacoches, y como ya se dijo, en CABA des-de hace rato se pretende criminalizar su con-

ducta. Esto en términos de derecho penal trae un grave problema, porque en rigor de verdad, no se está criminalizando una conducta, sino una profesión, una forma de vida, rememoran-do viejas legislaciones que fueron desechadas, en su mayoría, por inconstitucionales.

El “mercado” excluyó a ciertas personas, y como su actividad molesta o estorba a gente de cierto poder adquisitivo, debe acudirse al supuesto salvador de estos últimos tiempos, que además incrementa la intención de voto: el poder punitivo. En lugar de la hormiga atómica para luchar contra el mal, se cuenta con la he-rramienta punitiva.

La división del trabajo explica como el merca-do expulsa a personas que no logran conseguir un trabajo formal. La contracara del mercado, para terminar de expulsar a esta gente es el po-der punitivo. No es nada nuevo, pero su expli-cación a partir de las categorías de Park resulta atrayente.

La explicación puede encontrarse en el dina-mismo de la propia ciudad, en cómo cambia, y la forma en que se modifican las relaciones. Desde luego, la competencia también marca el ritmo de la ciudad y sus variaciones, y he aquí una cabal demostración. La selectividad propia de la división del trabajo que describió Park in-dudablemente funciona. Que esté bien o mal es otra cosa, pero en CABA se aplicó. El problema es que en el último tiempo se seleccionó a los cuidacoches —junto con muchas personas más, pero no viene al caso—, como outsiders del mercado. La selección fue exclusiva, y la solu-ción para la exclusión es el sistema penal que protege a los seleccionados inclusivamente: los vecinos o ciudadanos.

Esta concepción parte de las ideas que brin-dó Park sobre la “competencia”, término en el cual comprendió “no la simple rivalidad eco-nómica, sino más fundamentalmente la lucha por la existencia” (1999, p. 142). Hoy por hoy en CABA, el mercado excluyente se impuso para suprimir la existencia de un grupo que realiza determinado trabajo.

Vale reiterar que no se apaña ninguna con-ducta delictiva. El problema está en asumir que una persona por tener una profesión es un de-



lincuente. Derecho penal de acto vs. Derecho penal de la persona. Es una discusión superada en las aulas, pero no en la realidad.

Finalmente, la exposición de motivos de la ley 6128 recientemente sancionada toma los conceptos anteriores, y consagra la prohibición de una profesión.

V. Los cuidacoches. Comunicación, opinión pública y control social

La comunicación, según Park, consistió “en integrar, sintetizar y consolidar las funciones de los individuos y de los grupos en el seno de algo parecido a una unidad orgánica o superorganis-mo” (1999, p. 142); es el eje de la acción colecti-va, más allá de los varios niveles en que pueda darse (1999, ps. 70-71).

En esa línea, Park destacó que la comunica-ción es “un proceso psicosocial que permite a un individuo adoptar, en un cierto sentido hasta cierto punto, las actitudes y perspectivas del otro; es el proceso por el cual un orden racional y mo-ral entre los hombres sustituye a un orden pura-mente psicológico e instintivo” (1999, p. 144).

De esa manera Park siguió las observaciones de Dewey, y afirmó que “la sociedad solo existe en y por la comunicación [...] la comunicación [a diferencia de la imitación y la sugestión] im-plica más bien una transformación de los indi-viduos que se comunican” (1999, p. 96).

Más allá de que la forma más obvia de con-trol social sea la ley, pues se supone que se dicta para su cumplimiento y ordenamiento, esta no funciona de manera aislada, puesto que nece-sita que las agencias judiciales o policiales, en-tre otras, la apliquen (Berganza Conde, 2000, p. 166), y además necesita los procesos de inte-racción que Park enmarcó dentro de la comu-nicación.

Es ahí donde entra en juego la opinión públi-ca (Berganza Conde, 2000, ps. 155-158). Según explicó Berganza Conde “la opinión pública constituye para él [Park] un producto social supraindividual, no una mera colección de opi-niones diversas, sino la opinión de una colecti-vidad caracterizada como ‘público’” (Berganza Conde, 2000, p. 150).

La opinión pública suele estar al tanto de los proyectos normativos que se presentan, pero el acceso que se suele obtener es a través de la prensa. Es decir, difícilmente se tome co-nocimiento de la letra cabal del proyecto, sino que se llega a conocer lo que la línea editorial del medio de comunicación correspondiente pretendió. Vale recordar, según indicó Bergan-za Conde que, para Park, el poder de la prensa residía en su influencia en el proceso de forma-ción de la opinión pública y en el poder político (Berganza Conde, 2000, p. 215).

La relación entre las leyes y la opinión pública fue tomada por Park, tal como refirió Berganza Conde: “para Park, las leyes son opinión públi-ca que se ha solidificado y se ha fijado en la so-ciedad, y que, con el paso del tiempo, pasarán a formar parte de las costumbres” (2000, p. 158).

En ese sentido, Park expresó que a “través de los medios de comunicación los individuos comparten una experiencia común y mantie-nen una vida colectiva” (1999, p. 97).

Acá hay un punto que es central para el tema que se aborda en este trabajo, puesto que la norma que prohíbe la actividad de cuidacoches tuvo su período de gestación en la opinión pú-blica. Ello, promovido por parte de la prensa. Berganza Conde refirió que Park, a partir de su experiencia en la profesión periodística, ya des-tacaba el poder que tenían los medios de co-municación para manipular la opinión pública, y así lograr que la opinión se formare directa-mente al percibir la idea, de una manera irre-flexiva (2000, p. 204). Además, tal como explicó Park, en las grandes ciudades esta influencia se intensifica, y la opinión pública —con su cons-trucción— se torna en un factor importante (1999, p. 77).

De Luca explicó hace algunos años en un pa-nel relacionados con delitos de expresión y de-recho penal que “los medios de comunicación responden a lógicas y patrones de un mercado complejo y globalizado cuyos objetivos no son meramente los de transmitir noticias [...] sino los de influir de algún modo en los destinatarios de los mensajes” (De Luca, 2010).

En otros términos, Berganza Conde explicó que para Park la prensa no orientaba únicamen-


Matías E. Eidem

te al público, sino que hacía “surgir el deseo co-lectivo y generar un poder político que movilice a la comunidad a actuar” (2000, p. 217).

En esa línea, y previo a observar cómo funcio-nó el control social con relación a los cuidacoches, vale retomar un ejemplo de Park que induda-blemente tiene un nexo con el tema que aquí se trata, puesto que hace específicamente a la cons-trucción del enemigo asociado con determinado grupo social, en este caso los extranjeros:

Se ha pretendido que la razón del rápido in-cremento de la criminalidad en nuestras gran-des ciudades se debe al hecho de que el ele-mento extranjero de la población no ha logra-do asimilar la cultura norteamericana y no se adapta a sus costumbres. Esto sería interesante si fuera cierto, pero los hechos parecen sugerir que quizás hay que buscar la verdad en el senti-do opuesto (1999, p. 69).

La nueva ley que modificó el Código Contra-vencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pretende reflejar un aspecto concreto ins-talado en la opinión pública. Sea manipulado o no, el tratamiento mediático que se le brinda a los cuidacoches comparte categoría con otras profesiones como los limpiavidrios, servicios de mensajería en motocicleta, o personas inmi-grantes de bajos recursos. Son los enemigos de turno, son lo ajeno al “nosotros”, a los “ciudada-nos” o “vecinos”, los culpables de todos los ma-les que deben ser neutralizados o eliminados.

La norma pretende reflejar un consenso, una criminalización indispensable. Es muy interesante, como veremos, que se aplica una agravante específica para supuestos de cuida-coches en espectáculos deportivos, cuando en el Congreso Nacional se pretende introducir la Ley sobre los barras, y a semanas de uno de los mayores escándalos en espectáculos deportivos de la historia, ocurrido en las inmediaciones del estadio del club River Plate, donde se demonizó a las barras bravas.

El aparente consenso al que se arribó es un claro ejemplo de control social. Los discursos relacionados con la seguridad del vecino.

Así, los proyectos reseñados en el apartado anterior fueron recurrentes en torno a las situa-

ciones de temor que sufrían quienes eran abor-dados por los cuidacoches.

Sobre el tema han salido informes, por ejem-plo, la ONG “Defendamos la República Argenti-na” difundió un documento titulado El multimi-llonario negocio de los Trapitos en Buenos Aires, realizado por Javier Miglino, quien recurrente-mente sale en artículos de medios periodísticos de difusión masiva (ver, por ejemplo, en La Na-ción artículos titulados “Cuidacoches, cerca de ser procesados” y “Delincuentes con fachada”).

A su vez, el domingo 12 de febrero de 2017 el tema se discutió en el almuerzo de Mirta Le-grand, que es uno de los programas televisivos con mayor difusión. Allí el Jefe de Gobierno de CABA, Horacio Rodríguez Larreta, pidió una ley que prohibiera a los cuidacoches.

Unos días antes que se discutiera la reforma que finalmente prohibió a los cuidacoches en CABA, se publicó un artículo periodístico en La Nación titulado: “El gobierno prepara el terre-no para aplicar la doctrina de la ‘mano justa’“. Allí surge el tema de los “trapitos” como una de las medidas de seguridad del gobierno. Es inte-resante como la nota funde (o confunde) pro-puestas a nivel nacional como a nivel de CABA. Es uno de los puntos de la “batalla por el orden público” (La Nación, “El Gobierno prepara el te-rreno para aplicar la doctrina de la ‘mano justa’”, 2018).

Este fenómeno también se verifica en otras ciudades como Mar del Plata (La Capital, 2019); Córdoba (La voz del interior, 2018); y Rosario (Aire de Santa Fe, 2018). Los ejemplos podrían seguir. Lo que debe destacarse aquí es la influencia que tiene la prensa en la opinión pública, que muchas veces repite de mane-ra irreflexiva. El uso de palabras como mafia, extorsión y un discurso que gira en torno a la apropiación del espacio público por la fuerza, indudablemente generan cierto efecto. Más que nada cuando la seguridad, como ya se dijo, es un tema tan relevante en la agenda pública. En definitiva, se instaló un tema en los medios de comunicación, se lo delineó y luego se dio el golpe con la prohibición. Obviamente, el éxito con este proceder en modo alguno está garanti-zado, pero expresa una selección de la división del trabajo, y este nexo es fundamental para



aproximarnos de otra manera a cuestiones de ecología urbana.

VI. Conclusiones

Las categorías de la obra de Park permiten esbozar ciertas explicaciones sobre fenómenos de la ciudad. Aquí, sin pretensiones de agotar el tema, se pretendió observar cómo está ope-rando la división del trabajo y la comunicación sobre una actividad laboral propia de las ciuda-des, que se desarrolla en CABA.

La exclusión y criminalización en favor de la seguridad, tan corrientes por estos días, pue-den ser analizadas con las herramientas que brindan las ciencias sociales, y a partir de estas se podrá, o no, ver un poco mejor qué hay en el fondo de la cuestión.

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Matías E. Eidem

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Participación necesaria de dirigentes deportivos en el marco de delitos cometidos por sociedades delictivas vinculadas a las denominadas “barrabravas” y la necesidad de implementar programas de cumplimiento normativo en el ámbito deportivo

POR NICOLÁS E. AYESTARÁN (*)

Sumario: I. Introducción.— II. Barrabravas, ¿afición u oportunis-mo?— III. La problemática de las tristemente célebres “barrabravas” en la agenda del Poder Legislativo.— IV. Integrar una “barrabrava” como delito de organización. Particularidades sobre las diferentes formas de intervenir en el delito.— V. Intervención delictiva de diri-gentes de instituciones deportivas.— VI. Programas de cumplimien-to normativo como herramientas útiles de contención de esta clase de riesgos.— VII. Conclusión.— VIII. Bibliografía complementaria.

I. Introducción

La presente investigación tiene por objeto realizar un breve estudio sobre la responsabi-lidad penal de dirigentes de clubes de fútbol respecto de delitos cometidos por personas organizadas bajo la conocida denominación de “barrabravas”. Primeramente, se realizará un abordaje, de tipo sociológico, en relación con este fenómeno producido en Argentina en relación con el costado más violento y vi-rulento de las aficiones o hinchadas vincula-das a instituciones deportivas donde se prac-tica fútbol de manera profesional. Es decir, a modo de introito, y para comprender cabal-mente las referencias dogmático-penales que

infra se desarrollarán, se efectuará una breve reflexión en torno a los “barrabravas”.

Luego, y de manera particular, se analizará si es posible que aquellas personas respondan como partícipes necesarios en aquellos tipos penales que la inminente reforma del Código Penal prevé para sancionar a aquellas perso-nas que de alguna manera se asocien para co-meter esta clase de delitos.

De esta manera, se abordará tangencialmen-te un viejo dilema dogmático: determinar si es posible intervenir en un delito de organiza-ción, como es por ejemplo la asociación ilícita, en carácter de partícipe necesario. Asimismo, para arribar a una conclusión provisional será de suma utilidad acudir a novedosos postula-dos dogmáticos elaborados en torno a la inter-vención delictiva, como aquellos propuestos por el jurista español Ricardo Robles Planas.

Consecuentemente, se brindarán una serie de argumentos según los cuales resulta ne-cesario implementar, en el ámbito de clubes deportivos, programas de cumplimiento nor-mativo, sin perjuicio de lo establecido en la ley 27.401.

(*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de San Juan. Especialista en Cumplimiento Normativo en Materia Penal por la Universidad de Castilla - La Mancha. Maestrando en la Maestría en Derecho Penal y Ciencias Penales dictada por la Universidad Nacional de Cuyo, desarrollando una tesis vinculada a estudios de dogmática penal aplicada. Secretario general de CRIMINT. Docente en la carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias So-ciales de la Universidad Nacional de San Juan. Correo electrónico: [email protected] / [email protected].


Nicolás E. Ayestarán

II. Barrabravas, ¿afición u oportunismo? (1)

Como se adelantara ut supra, este trabajo comenzará con un breve análisis respecto al fenómeno social moderno conocido como “ba-rrabravas”. Cuando se escucha algún tipo de mención o referencia a este vocablo, las prime-ras ideas que surgen en el imaginario popular se encuentran vinculadas al concepto de “hin-chada”, es decir, a un grupo de personas que se encuentran identificadas con un determinado equipo de fútbol, que se reúnen para asistir a los encuentros deportivos, munidos de bande-ras con los colores que caracterizan a su cuadro, oportunidades en la que no solo vitorean a su equipo, sino que también entonan ingeniosos cantos de aliento compuestos por ellos mismos, los cuales muchas veces se encuentran dedica-dos a los equipos rivales, o a sus seguidores.

En este sentido, el Lic. José Garriga Zucal ha efectuado una investigación muy profunda so-bre este fenómeno social, pudiendo afirmarse que se trata de la exégesis más completa y desa-rrollada que existe al respecto (2). Así, el citado autor sostiene que las “hinchadas”(3), son los únicos espectadores de estos encuentros depor-tivos que tienen tres cualidades distintivas, que los diferencian y los aglutinan (4). La primera de ellas sería la fidelidad: estos simpatizantes afir-man ser aquellos que a pesar de las condiciones desfavorables asisten a los partidos, sin importar si la adversidad tiene facetas deportivas o climá-

(1) En la primera parte de este trabajo resultan decisi-vos los aportes realizados por el Lic. José A. Garriga Zucal, quien con absoluta generosidad compartió con el autor sus profundos conocimientos vinculados a esta temática, facilitando numerosos trabajos de su autoría, los cuales resultaron objeto de consulta en forma permanente.

(2) Incluso, el autor citado convivió durante mucho tiempo con la “hinchada” del Club Atlético Huracán, de Parque Patricios, lo que asegura no solo un trabajo sóli-do desde el punto de vista teórico, sino que se encuentra dotado de datos y elementos que solo puede proveer la realidad.

(3) Garriga Zucal prefiere utilizar este término, toda vez que la alocución “barrabrava”, a su criterio, se encuentra cargada con una fuerte connotación negativa. Aquí, am-bos términos se utilizan indistintamente.

(4) GARRIGA ZUCAL, José, “Haciendo amigos a las pi-ñas. Interacciones, intercambios y relaciones de una hin-chada de fútbol”, disponible online a través del siguiente link: https://www.efdeportes.com/efd88/hinchada.htm.

ticas o de largas distancias. A esta cualidad gene-ralmente se la identifica con un valor conocido como “aguante”.

En segundo lugar, se encontraría el fervor, ya que quienes integran estos grupos, dentro del contexto definido por un espectáculo futbolís-tico, son los únicos espectadores que durante todo el encuentro deportivo cantan y alientan a su equipo, independientemente del resultado del partido. De alguna manera, el fervor sería una manera de demostrar la intensidad de la fidelidad.

Por último, señala Garriga Zucal, la tercera cualidad estaría definida por las prácticas vio-lentas. Así, destaca: “Los miembros de ‘la hin-chada’ pondrían a disposición del honor del club sus posibilidades violentas para no ser ofendidos por las parcialidades adversarias. Es decir, los in-tegrantes de estos grupos de personas “conside-ran que subyacente al encuentro futbolístico se dirimen cuestiones de honor y prestigio del club y de sus simpatizantes que solo pueden debatir-se en el plano de la violencia”(5).

Sin embargo, y sin perjuicio de la caracteri-zación formulada por el autor citado, aquí se defiende una visión parcialmente distinta. En efecto, la fidelidad y el fervor son elementos que indudablemente caracterizan a muchas “hinchadas”, pero de acuerdo con el panora-ma actual, pueden identificarse grupos de ba-rrabravas que no respondan a esas cualidades, identificándose solo con las prácticas violentas. Más aún, me permite agregar una cualidad cir-cunstancial: las relaciones de poder, ya sea con la dirigencia del club, o con eslabones políticos (e incluso, en muchas veces pueden verificarse ambos).

De hecho, lo manifestado en el párrafo an-terior constituye una diferencia fundamental respecto de los hooligans (6). Todavía hoy se recuerda las manifestaciones vertidas por Ste-ve Powell, integrante de la Federación de Hin-chas de Inglaterra y Gales, quien, como conse-cuencia de haber contribuido a la erradicación

(5) Ob. cit.

(6) Grupo de aficionados a clubes de fútbol ingleses, caracterizados por sus prácticas violentas.


Participación necesaria de dirigentes deportivos en el marco de delitos cometidos…

de aficionados en su país, fue convocado a Ar-gentina a fin de brindar sus consejos en orden a la problemática de los barrabravas. Sin em-bargo, destacó que de acuerdo con el contexto social y político de nuestro país, dicha posibi-lidad era inviable, toda vez que, a diferencia de lo que ocurría en Inglaterra, aquí los barrabra-vas contaban con apoyo y contactos políticas, existiendo una suerte de connivencia entre ambos (7).

Esto resulta determinante en orden a las ideas que se pretenden esbozar en lo sucesivo, ya que esos contactos —dirigenciales o políticos— no solo aumenta su peligrosidad, sino que también se erige en poderosa razón para que distintas personas pretendan por diversos medios —prin-cipalmente violentos— alcanzar o conservar el mando de una determinada hinchada (8). En este sentido, surge de manera diáfana el peligro que representan este tipo de organizaciones, máxime cuando están amparadas u apoyadas de cualquier manera por quienes ostentan una cuota de poder.

III. La problemática de las tristemente cé-lebres “barrabravas” en la agenda del Poder Legislativo

La problemática descripta ha ocupado un importante espacio en la agenda de varios le-gisladores, y particularmente, en la Comisión de Reforma del Código Penal Argentino. Para la elaboración de este trabajo se han tenido en cuenta algunos trascendidos en algunos medios de comunicación, como así también un proyecto de ley elaborado por el Ministerio de Seguridad y presentado ante el Senado en el mes de agosto de 2016, que fue reflotado a fines de 2018 pro-ducto de los graves incidentes acaecidos el 24 de noviembre de dicho año (9).

(7) https://noticias.perfil.com/2018/12/04/futbol-y-politica-por-que-no-se-controla-la-violencia/.

(8) La historia reciente de nuestro país tiene numerosos ejemplos para aportar en este punto.

(9) Horas antes de disputarse el segundo partido co-rrespondiente a la final de la Copa Libertadores 2018, un grupo de aficionados del Club Atlético River Plate atacó ferozmente el colectivo donde se trasladaba el plantel de Boca Juniors, ocasionando severas lesiones a algunos ju-gadores, circunstancia que obligó a suspender el encuen-tro.

Ya en la exposición de motivos de este ins-trumento normativo, el legislador manifestó su preocupación en torno a esta problemática, destacando que “[r]esulta imperioso para este Gobierno enfrentar dicho flagelo y recuperar las condiciones de tranquilidad, orden y seguri-dad necesarias a fin de que la sociedad recobre el hábito de disfrutar de un deporte tan arrai-gado en la idiosincrasia del país”. A continua-ción, y en línea con lo que habíamos señalado en el punto I) in fine, postula: “Si bien la pro-blemática de las ‘barrabravas’ no es nueva en la República Argentina, no es una problemática únicamente local sino que, numerosos países han tenido que enfrentarla pudiendo lograr resultados exitosos. Sin embargo, el fenómeno de las ‘barrabravas’ en el país presenta oríge-nes y características propias que ameritan su tratamiento individual”.

En este orden de ideas, este proyecto de ley busca tipificar conductas que habitualmente se verifican en el ámbito de espectáculos depor-tivos. Así, y ciñéndonos especialmente al tema que nos ocupa, este proyecto de ley prevé, entre otras, conductas tales como la agresión o inti-midación grupal, venta de entradas no autoriza-das, cobros no autorizados de estacionamiento (“trapitos”), facilitación de ingreso, etcétera. De acuerdo con el art. 13 de este proyecto de ley, cualquiera de los delitos previstos en esta nor-ma se agravará considerablemente cuando los mismos sean perpetrados por una asociación o grupo de tres o más personas que esté destina-do a cometer estos ilícitos con habitualidad. En la norma citada, el proyecto de ley cristaliza por medio de este agravante lo que se denomina “accionar de grupo”, reflejo de la problemática de los aficionados violentos.

Hasta aquí se ha explicado sucintamente las particularidades del proyecto de ley presentado en fecha 28 de noviembre de 2018 en torno a la problemática de los “barrabravas”. Ahora corres-ponde efectuar un análisis similar respecto del proyecto de reforma del Código Penal, que se encuentra actualmente siendo objeto de estu-dio en el Congreso de la Nación. Primeramente, es preciso destacar una diferencia esencial en cuanto al abordaje de estos problemas por parte de ambas herramientas legislativas. El proyecto de ley comentado refiere, exclusivamente, a las contingencias delictivas que pueden suceder



en un espectáculo futbolístico, funcionando no solo como agravantes de otras figuras penales (10), sino también tipificando conductas autó-nomas, como la intimidación grupal que afecte un espectáculo deportivo (11), la emisión y dis-tribución de entradas a grupos de personas que respondan a las características de organizacio-nes de barrabravas (12), venta de entradas falsas (13), entre otras.

Por su parte, el proyecto de reforma del código de fondo busca resguardar, en su Libro Segundo - Título XXV, al deporte en general, previendo figuras típicas que no solo se vinculan a espec-táculos futbolísticos. El primer capítulo de este Título se avoca exclusivamente a la problemá-tica de la violencia en espectáculos deportivos, contemplando delitos como la interrupción, me-diante actos materiales, la realización de espec-táculos deportivos en estadios de concurrencia pública (14); creación de peligro de aglomera-ción o avalancha (15); consentir que se guarden en estadios de concurrencia pública armas o ex-plosivos; entre otras (16).

(10) Cómo las contempladas en los arts. 79, 81, 89, 90, 91, 92, 95, 96, 104, 106, 107, 149 bis, 149 ter inc. 1º, 162, 164, 165, 166, 167 incs. 1º y 2º, 183, 184 inc. 1º, 191, 209, 211, 212, 237, 238, 239 y 296 del Cód. Penal argentino, y aquellos previstos por los arts. 5º y 14 de la ley 23.737 (Ley de Estupefacientes).

(11) Art. 5º.— Agresión o intimidación grupal. Se im-pondrá prisión de tres —3— a seis —6— años al que, con el concurso de dos o más personas, mediante el empleo de violencia o intimidación, alterare el normal desarrollo de un espectáculo futbolístico, provocare disturbios, ame-drentare o ejerciere presión sobre protagonistas, concu-rrentes u organizadores, en las condiciones del art. 1º de la presente ley. Si el hecho se llevare a cabo con la utili-zación de armas las penas mínimas se incrementarán en dos tercios y las penas máximas se incrementarán en un tercio. La pena será de cinco —5— a doce —12— años de prisión, si se emplearen armas de fuego.

(12) Art. 6º.— Privilegios y financiación: Se impondrá prisión de dos —2— a cuatro —4— años, a los organiza-dores, protagonistas o responsables de la emisión y dis-tribución de entradas a espectáculos futbolísticos, que las provean, sin pagar el precio correspondiente, a personas que integren grupos con las características mencionadas en el art. 13.

(13) Art. 8º.— Venta de entradas falsas. Se impondrá prisión de dos —2— a seis —6— años al que vendiere entradas falsas para el ingreso al espectáculo futbolístico.

(14) Conf. art. 473.

(15) . Art. 474.

(16) Art. 477.

Sin embargo, y tal como se analizará a conti-nuación, ambos instrumentos normativos coin-ciden en hacerse cargo de que existen grupos de personas que, de forma organizada, pueden cometer delitos previstos en los mismos. Ade-más, ambos proyectos legislativos valoran que dirigentes o miembros de instituciones deporti-vas pueden contribuir a la consumación de es-tas conductas delictivas, previéndose al efecto sanciones para las mismas.

IV. Integrar una “barrabrava” como delito de organización. Particularidades sobre las diferentes formas de intervenir en el delito

Dentro de los puntos salientes del proyecto de ley enviado por el Ministerio de Seguridad al Congreso en agosto del año 2016 se desta-ca la previsión de que quienes cometan delitos vinculados a espectáculos futbolísticos puedan organizarse como una verdadera asociación ilí-cita (17): “Grupos: Será reprimido con prisión de dos —2— a ocho —8— años, si no resultare un delito más severamente penado, el que integrare una asociación o grupo de tres —3— o más per-sonas, que esté destinado a cometer con habi-tualidad cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y aquellos que fueran agravados por el art. 3º. Para los fundadores, cabecillas, jefes, organizadores o quienes hayan contribuido a la financiación de dichos grupos y para todo aquel que, interviniendo de cualquier otro modo obtu-viere provecho o utilidad personal o económica producto de la actividad del grupo, el mínimo de la pena será de cuatro —4— años de prisión” (art. 11) (18).

Por su parte, el proyecto de reforma del Códi-go Penal también contiene previsiones sobre la posibilidad de que se formen grupos tendientes a cometer delitos en el ámbito deportivo. Así, el art. 478 prescribe que será sancionado penal-mente quien “instigare, promoviere o facilitare de cualquier modo, la formación de grupos des-

(17) Sin perjuicio de que la jurisprudencia ya ha consi-derado que una barrabrava puede funcionar como panta-lla para cubrir verdaderas asociaciones ilícitas (véase fallo del Tribunal Oral nro. 17 en el que se condenó a José “El Abuelo” Barrita y a otros integrantes de la barrabrava de Boca Juniors como integrantes de una asociación ilícita).

(18) http://www.minseg.gob.ar/regimen-penal-espe-cial-para-espectaculos-futbolisticos.



tinados a cometer alguno de los delitos previstos en el presente Título”. De igual manera, se prevé como agravante del delito consistente en vender entradas falsas, el hecho de que la misma sea co-metido por una asociación de tres o más perso-nas (19).

Surge de manera diáfana como, en los ejem-plos citados, el núcleo del injusto recae precisa-mente en esta noción de “organización”. En este sentido, existen autores que buscan distinguir dos sistemas de injusto a partir de la idea o con-cepto de organización. Como acertadamente se-ñala Mañalich (20), un buen ejemplo lo provee la célebre distinción, introducida por Lampe, entre “sistemas de injusto simple” y “sistemas de injus-to constituido”.

Partiendo de la premisa que todo sistema de injusto (con relevancia jurídico-penal) es un conjunto de “relaciones entre individuos organi-zadas hacia fines injustos”, un sistema de injusto será simple en la medida en que el sistema se ha-lle organizado “hacia un fin común a través de la voluntad de los individuos” que integran el siste-ma, mientras que un sistema de injusto o estará constituido en tanto su organización adquiera una “configuración institucional duradera me-diante una constitución o unos estatutos”. Como ejemplo por antonomasia de injusto simple, Lampe menciona la coautoría; como instancias de sistemas de injusto constituido, en cambio, la organización criminal, la empresa económica con tendencia criminal, así como los Estados y las estructuras estatales criminalmente perverti-dos (21).

Ciñéndonos al fenómeno social que motiva esta investigación, dependiendo del grado de conformación alcanzado por las organizacio-nes de barrabravas, nos encontraremos ante un sistema de injusto simple, o uno constituido. Así, si la organización solo se conforma para cometer una serie de delitos puntuales, nos en-contraremos ante un injusto simple. Por el con-

(19) Art. 483.

(20) MAÑALICH, Juan P., “Organización delictiva”, Re-vista Chilena de Derecho, vol. 38, nro. 2, 2011, ps. 279-310.

(21) LAMPE, Ernst-Joachim, “La dogmática jurídico-penal entre la ontología social y el funcionalismo” (trad. a cargo de Carlos Gómez-Jara) et al., Grijley, Lima, ps. 104-112.

trario, si la misma tiene vocación de permanen-cia, y una forma de actuar sistemática, podría erigirse en un sistema de injusto constituido.

En otro orden de ideas, y como bien destaca Cancio Meliá, los delitos de pertenencia a una organización criminal ocupan una posición pe-culiar dentro del Derecho Penal, bastando con compararlos con infracciones criminales consi-deradas “normales”, en las que se produce una lesión concreta a un bien jurídico individual. Si se relaciona con el simple hecho de formar par-te de una asociación considerada ilícita con la estructura de aquellos delitos de lesión, se com-prueba que actos concretamente realizados para la integración de una organización criminal son previos conceptualmente a toda preparación o participación respecto de una infracción concre-ta: desde la perspectiva de los bienes jurídicos individuales, constituyen supuestos de prepre-paración o protopreparación (22). La razón del injusto radica, en palabras del profesor español, en el “elemento colectivo”.

Entonces, lo que aquí se destaca es, precisa-mente, que el elemento central es la “organi-zación”, la concurrencia de voluntades con el fin de cometer una serie de ilícitos vinculados a los espectáculos futbolísticos. Entonces, si tal como ha trascendido en distintos medios perio-dísticos, la intención de la Comisión de Refor-ma es crear una figura que permita catalogar a un grupo de “barrabravas” como asociación ilí-cita, es importante considerar adecuadamente algunos elementos de esta figura a fin de reali-zar una correcta interpretación de este novedo-so tipo penal.

Particularmente, y por cuestiones de ex-tensión expositiva, estimo pertinente hacer expresa mención a dos cuestiones de incon-mensurable valor para tesis que aquí se desea exponer. En primer lugar, debemos preguntar-nos si basta prestar cualquier tipo de aporte para poder considerar que una persona integra esta particular asociación ilícita. Por otra parte, debe analizarse si ese aporte puede constituir una participación necesaria en los términos del

(22) Véase: CANCIO MELIÁ, Manuel - SILVA SÁN-CHEZ, Jesús María, “Delitos de organización”, en Estudios y debates en Derecho Penal, nro. 4, colección dirigida por Jesús María Silva Sánchez, Ed. B de F, p. 15.



art. 45 del Cód. Penal, y también, se indagará si ese aporte puede ser prestado “por fuera” de la organización.

Con relación a la primera de estas cuestiones, es conveniente hacer referencia a un interesantí-simo aporte realizado por Patricia S. Ziffer respec-to al tipo penal previsto en el art. 210 del código de fondo. En efecto, la autora citada considera que para que quien integra o toma parte en la asociación delictiva pueda revestir el carácter de “miembro” es preciso que su aporte o participa-ción esté orientado a integrar la vida de la agrupa-ción de forma permanente (23). Es decir, según la autora el tipo requiere la existencia de una voca-ción de permanencia, no solo como consecuen-cia de su caracterización como delito permanen-te, sino como elemento definitorio del disvalor de la asociación: debe existir affectio societatis, es decir, voluntad de incorporarse a la asociación con intención de perdurar en la misma.

Ahora bien, respecto de la segunda cuestión, la autora citada destaca que en esta especie de deli-tos ninguno de los miembros realiza el tipo por sí solo, sino necesariamente a través de la interac-ción con el resto de los adeptos a la asociación, desapareciendo el sentido de distinguir entre au-tores y partícipes, pues la acción típica es, preci-samente, la de participar en la organización. Por ello, Ziffer concluye que “cuando la formulación del tipo es justamente la que caracteriza a la par-ticipación, como ocurre en el art. 210, cuando el autor es definido por el tipo legal como aquel que ‘toma parte’, el fundamento de la previsión explí-cita parece decaer, y la distinción entre autor y partícipe ya no parece tener sentido”(24). Luego de esta afirmación, se pregunta si esta equipa-ración típica entre autores y partícipes alcanza solo a los denominados “partícipes primarios (o necesarios)” o si también alcanza a quien realiza un aporte a la asociación susceptible de ser califi-cado como partícipe secundario. En este sentido, Ziffer admite que puede participarse en la aso-ciación sin intervenir directamente en los delitos “objeto” de la organización, aludiendo que esta, no es más que una participación secundaria.

(23) ZIFFER, Patricia S., “El delito de asociación ilícita”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 142 con cita de Lack-ner-Kühl.

(24) Ibidem, ps. 139-141.

Consecuentemente, la participación necesaria solo podría prestarse, de acuerdo con la tesis sos-tenida por la autora, desde la propia asociación, quedando entonces dentro de la equiparación entre autores y partícipes antes aludida.

Como bien señala el Dr. Fernando Díaz Can-tón, la autora parece caracterizar la esencialidad o no del aporte del partícipe no en la virtualidad que el mismo tenga (o no) para la configuración de la organización delictiva, sino en el grado de compromiso con la asociación y en la interven-ción o no en los delitos que constituyen el objeto de la misma (25). Sin embargo, estos aspectos no pueden ser determinantes para definir, si dentro de estos delitos de organización, el aporte es ne-cesario o no, como tampoco para sostener que este tipo de intervención no pueda prestarse “por fuera” de la asociación. En este orden de ideas, considero que resulta sumamente útil recurrir a las construcciones dogmáticas elaboradas por Ricardo Robles Planas a fin de definir y distinguir los dos niveles en los que se puede intervenir en un delito (26). En primer lugar, el autor citado propone emanciparnos de la idea de considerar la noción de “autor” como punto de partida de la construcción de toda la dogmática de las formas de intervención, ya que es solo un subconcepto secundario del concepto primario de “interven-ción” en el delito.

Asimismo, el autor distingue dos momentos dentro de la problemática de la intervención de-lictiva: la fundamentación de la intervención por un lado, y su calificación por el otro. El primer momento (fundamentación de la intervención) está estrechamente vinculado a la teoría de la im-putación objetiva, resultando importante tener en cuenta el principio de autorresponsabilidad, pero entendido de una forma normativa: crea-ción desaprobada —activa u omisiva— de un riesgo teniendo en cuenta la conducta autorres-ponsable de otro sujeto. En la medida en que la conducta de varios intervinientes está desapro-bada en vistas a un mismo hecho delictivo pue-

(25) Véase DÍAZ CANTÓN, Fernando, “Posibilidad de participación necesaria por fuera de la asociación ilícita”, en ZIFFER, Patricia S. (dir.), Jurisprudencia de Casación Penal, vol. 4, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 31.

(26) ROBLES PLANAS, Ricardo, “Los dos niveles del sis-tema de intervención en el delito (El ejemplo de la inter-vención por omisión)”, InDret Penal [2], 2012.



de sostenerse que el hecho delictivo pertenece a todos los intervinientes (27).

Por su parte, la calificación de la intervención busca determinar, entre el círculo de intervinien-tes, quienes deben recibir mayor pena. Si bien to-dos han infringido una norma, la intensidad de la infracción no siempre es la misma. Por tanto, todo se reduce a una gradación de las infracciones de deberes realizadas por cada interviniente. Para ello, será determinante analizar la magnitud de los actos de organización de cada uno y su incidencia en la concreta realización típica. Como bien seña-la el citado autor, la valoración del aporte de cada interviniente debe realizarse no solo teniendo en cuenta la proximidad fáctica con el menoscabo del bien jurídico o con el dominio del hecho que conduce al mismo, sino también el significado que dicha aportación tiene como acto de organi-zación para la negación del Derecho, donde cobra relevancia la infracción de deberes especiales. Entonces, el injusto del interviniente será mayor cuanta más probabilidad y mayor grado de lesivi-dad incorpore su aportación para afectar al bien jurídico y más intensa sea la lesión de deberes jurí-dicos especiales en relación con la situación típica así como, en general, más intenso sea el grado de negación del Ordenamiento Jurídico (28).

De esta manera, el carácter esencial de un aporte no debe buscarse en el nivel de compro-miso con la organización delictiva ni en la estric-ta vinculación del mismo con los delitos objeto de la asociación ilícita, sino que dicho análisis debe abordar los dos momentos de la interven-ción delicita recién analizados, es decir, la fun-damentación y calificación de la intervención.

V. Intervención delictiva de dirigentes de instituciones deportivas

Es sumamente conocido dentro de la realidad de nuestro país que gran parte del poder que ostentan las “barrabravas” de diversos clubes de fútbol se debe a los aportes que realizan los dirigentes de estas instituciones. Estos aportes revisten diversas modalidades, como por ejem-plo no ejercitar adecuadamente el derecho de admisión, allanar obstáculos para que puedan

(27) Ibidem, p. 3.

(28) Ibidem, p. 8.

disponer de las instalaciones del club para sus abyectos fines (como, por ejemplo, lugares don-de guardar armas o sustancias estupefacientes), facilitar tickets para su reventa, entre otros.

Ahora bien, debemos preguntarnos cuál es el grado de intervención delictiva que correspon-de asignárseles. En primer lugar, si bien la se-gunda parte del art. 11 del proyecto de ley men-cionado anteriormente prevé una extensión de la responsabilidad penal respecto de aquellos que “hayan contribuido a la financiación de di-chos grupos y para todo aquel que, intervinien-do de cualquier otro modo obtuviere provecho o utilidad personal o económica producto de la actividad del grupo [...]”, estos fines no siempre estarán presentes en la casuística que pueda presentarse, o quizás no hayan podido materia-lizarse. No obstante ello, y conforme lo que ya se ha sostenido anteriormente, si estos directivos prestan un aporte que, además de contribuir a los fines de la organización delictiva, demues-tre una verdadera affectio societatis, no caben dudas de que deberá reputárselo autor de este peculiar delito de organización.

Por otra parte, estos aportes pueden ser pres-tados también “por fuera” de la asociación delic-tiva, y sin ánimo de integrar la misma de forma permanente. En estos casos, y bajo la óptica de los elementos analizados anteriormente, deberá evaluarse si estos aportes convierten a quien los presta en partícipes necesarios o secundarios del delito. Si tenemos en cuenta que generalmente quienes revisten el carácter de dirigentes de ins-tituciones futbolísticas se encuentran en ejercicio de deberes especiales, y que, además, se encuen-tran en condiciones se prestar colaboraciones ab-solutamente escazas dentro del mercado delictivo (29), estimo que, en la mayoría de las ocasiones, los aportes de estas personas serán manifestacio-nes de una verdadera participación necesaria.

VI. Programas de cumplimiento normativo como herramientas útiles de contención de esta clase de riesgos

Ahora bien, las conductas delictivas desple-gadas por agrupaciones delictivas organizadas

(29) En este sentido cobra relevancia la “teoría de los bienes escasos” formulada por Enrique Gimbernat Ordeig para discernir cuando un aporte es esencial o no.



bajo el formato de barrabravas no forman parte de las previsiones de la ley 27.401 para habilitar el régimen de responsabilidad penal de perso-nas jurídicas allí contemplado (30). Sin embar-go, y tal cómo se anticipara, cuando directivos de estas instituciones deportivas participan de al-guno de los delitos contemplados tanto en el An-teproyecto de Reforma del Código Penal como así también en el proyecto de ley que busca pre-venir actos de violencia en espectáculos deporti-vos, puede dar lugar no solo a la responsabilidad penal de los mismos, sino también de la persona jurídica que representan, toda vez que se prevén penas de multa, inhabilitación y clausura de sus respectivos estadios.

En efecto, el proyecto de ley presentado en noviembre de 2018, referido a la violencia en espectáculos futbolísticos, prevé en su art. 26, una multa al club o establecimiento deportivo cuando “alguno de los delitos previstos por la presente hubiere sido cometido por un director, administrador, dirigente, miembro de comisio-nes directivas o subcomisiones de la misma, en ejercicio o en ocasión de sus funciones o por sus dependientes con conocimiento de aquellos”.

En sentido similar, el anteproyecto de refor-ma del código de fondo establece que si alguno de los delitos previstos en el Capítulo 1 del Títu-lo XXV —que, como dijimos, refiere a violencia en espectáculos deportivos en general— hubie-re sido cometido por un director o administra-dor de un club deportivo, dirigente, miembro de comisiones directivas o subcomisiones, en ejercicio o en ocasión de sus funciones, podrá aplicársele una multa. Pero no solo ello, ya que el tribunal actuante se encuentra facultado para ordenar, mediante resolución fundada, la clausura del estadio por un término máximo de

(30) Art. 1º.— Objeto y alcance. La presente ley esta-blece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguien-tes delitos: a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los arts. 258 y 258 bis del Cód. Penal; b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el art. 265 del Cód. Pe-nal; c) Concusión, prevista por el art. 268 del Cód. Penal; d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los arts. 268 [1] y [2] del Cód. Penal; e) Balan-ces e informes falsos agravados, previsto por el art. 300 bis del Cód. Penal.

sesenta días. Todas estas son claras manifesta-ciones de que los efectos de actividades desple-gadas por barrabravas pueden registrar impor-tantes impactos en las instituciones delictivas.

Resulta necesario destacar que la sociedad ac-tual no solo se caracteriza por ser una “sociedad del riesgo”, sino que, además, se trata de una so-ciedad de enorme complejidad donde la interac-ción individual ha alcanzado ribetes hasta ahora desconocidos, desprendiéndose de ello dos im-portantes consecuencias: por un lado, la profun-da interrelación de las esferas de organización individual incrementa la posibilidad de que de algunos de estos contactos sociales redunden consecuencias lesivas; y por el otro, la crecien-te interdependencia da lugar, a que, cada vez en mayor medida, la indemnidad de los bienes ju-rídicos dependan de la realización de conductas positivas (de control de riesgos) por parte de ter-ceros, agregando que “las esferas individuales de organización ya no son autónomas, sino que se producen de modo continuado fenómenos —re-cíprocos— de transferencia y asunción de fun-ciones de aseguramiento de esferas ajenas”(31).

Cómo lógico corolario de ello, y atento a la po-sibilidad de que las instituciones deportivas in-curran en responsabilidad penal por comporta-mientos desarrollados por sus directivos —parti-cularmente en lo que concierne a su vinculación con “barrabravas”—, considero que una manera óptima de gestionar estos riesgos es aplicando los lineamientos contenidos en los arts. 22 (32) y 23 (33) de la ley 27.401. Esto es, mediante la im-plementación de Programas de Integridad don-

(31) SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., “La expansión del De-recho Penal: aspectos de la política criminal en las socie-dades postindustriales”, Ed. Civitas, Barcelona, 2001, 2ª ed., p. 29.

(32) Art. 22.— Programa de Integridad. Las personas jurídicas comprendidas en el presente régimen podrán implementar programas de integridad consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregula-ridades y actos ilícitos comprendidos por esta ley. El Pro-grama de Integridad exigido deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de confor-midad a lo que establezca la reglamentación.

(33) Esta norma prevé los elementos que debe contener un Programa de Integridad.



de consten, entre otras cosas, un código de ético interno (que puede ampliarse para socios que eventualmente deseen formar parte de la Comi-sión Directiva) una clara identificación y análisis de riesgos que pueden devenir de la actividad de la persona jurídica, canales internos de denun-cia abierto a socios y terceros, la incorporación de un compliance officer, la implementación de acciones positivas tendiente a disminuir estos riegos.

Por consiguiente, considerando que actual-mente las instituciones deportivas pueden ser utilizadas como medios para el desarrollo de comportamientos delictivos, quienes ofician como representantes de las mismas deben im-plementar medidas útiles para gestionar estos riesgos, particularmente aquellos que proven-gan a raíz de la vinculación de sus dirigentes y organizaciones delictivas como las “barrabra-vas”), funcionando los lineamientos de integri-dad referidos como una herramienta útil y con-ducente para estos fines.

VII. Conclusión

A modo de colofón, puede concluirse que afortunadamente la problemática de las orga-nizaciones delictivas organizadas como “barra-bravas” está siendo objeto de análisis por parte de la Comisión de Reforma, que busca dar res-puestas desde el Derecho Penal. Asimismo, y si bien no se conoce asertivamente el texto con el que se encuentra trabajando la Comisión (y por tanto, se tomó como referencia el de un pro-yecto presentado por el oficialismo), ello no ha sido óbice para poder realizar un abordaje dog-mático sobre estos novedosos tipos penales. En efecto, el estudio de estas sociedades delicti-vas se erige en una buena oportunidad para realizar un análisis genotípico sobre diversas

formas de intervenciones delictivas dentro del especial fenotipo de las “barrabravas”.

Por ende, resulta necesario no solo evaluar qué grado de responsabilidad penal registra-rían estos sujetos, sino también instaurar me-canismos de control y prevención que permitan disminuir los riesgos penales vinculadas a la existencia y funcionamiento de las entidades deportivas.

VIII. Bibliografía complementaria

FRISCH, Wolfganf - ROBLES PLANAS, Ricar-do, “Desvalorar e imputar”, Estudios y debates en derecho penal, nro. 2, colección dirigida por Jesús María Silva Sánchez, Ed. BdeF.

FRISTER, Helmut, “Derecho penal. Parte ge-neral”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009.

MONTIEL, Juan Pablo (dir.) - AYESTARÁN, Nicolás (coord.), “Lineamientos de integridad. Reportes en compliance”, Crimint, 2018 (dispo-nible en formato e-book a través del siguien-te link: http://crimint.com.ar/2018/08/08/crimint-prepara-un-informe-sobre-los-linea-mientos-de-integridad-de-la-oficina-antico-rrupcion-de-argentina/.

ROBLES PLANAS, Ricardo, “Garantes y cóm-plices. La intervención por omisión y en los de-litos especiales”, Ed. Atelier, 2007.

ROBLES PLANAS, Ricardo, “Deberes negati-vos y positivos en Derecho Penal”, InDret Penal [4], 2013.

SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, “Delito de infracción de deber y participación delictiva”, Ed. Marcial Pons, 2002.


Torcidas organizadas, violência e comportamento policial

POR LUCCAS LUCIANO SERAFIM MACIEL (*) Y VÍCTOR GABRIEL RODRÍGUEZ (**)

Sumario: I. Introdução.— II. As torcidas organizadas (hinchadas) no Brasil e na Argentina e as legislações nos dois países.— III. As ações “criminalizadoras” pelo poder público no Brasil. Ministério Público (Fiscalia).— IV. As ações realizadas pelo poder público. Polícia.— V. Conclusão.

I. Introdução

Os eventos futebolísticos têm um status de elevado espetáculo em muitas sociedades e, não raras vezes, adquirem um efeito análogo até mesmo ao da religião.

Assistir às partidas, quando se tem uma afei-ção pelo esporte em questão, proporciona sen-tir uma carga emocional capaz de gerar satisfa-ção ou frustração, a depender do desempenho do resultado final obtido pela equipe. Entre o contexto de frustração e satisfação há um pon-to de tangência: a busca pela diversão. Existe, nesse sentido, uma importante contribuição da área psicanalítica, que auxilia no raciocínio da temática futebol/diversões/ torcidas:

A vida, tal como nos coube, é muito difícil para nós, traz demasiadas dores, decepções, ta-refas insolúveis. Para suportá-la, não podemos dispensar paliativos. Existem três desses recur-sos, talvez: poderosas diversões, que nos permi-tem fazer pouco de nossa miséria, gratificações substitutivas, que as diminuem, e substâncias inebriantes, que nos tornam insensíveis a ela. FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilização. Tradução de Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia das Letras, 2011. (Texto grifado)

O destaque do termo “poderosas diversões” é importante porque permite ilustrar justamen-

te o que ocorre nos eventos futebolísticos: um espetáculo cujo maior objetivo de quem assiste é entreter-se de maneira evolvente e divertir-se de maneira muito intensa.

No contexto da Argentina, a formação das tor-cidas organizadas remete às classes mais popu-lares e também às rivalidades históricas (1). No Brasil a origem não difere, pois, a composição de torcidas organizadas é de, ao menos em sua maior parte, pessoas oriundas de classes mais pobres e a rivalidade com outras torcidas deriva de disputas históricas já consolidadas entre clu-bes locais. Nesse sentido, não se verifica rivalida-de acentuada entre torcedores do clube Juventus “da Mooca” (bairro da Capital do Estado de São Paulo) com Palmeiras ou Corinthians, por exem-plo, ao passo que entre esses dois últimos já está consolida uma prévia tensão entre os seus torce-dores. Na Argentina, é inevitável não se lembrar do clássico Boca Juniors vs. River Plate (El Super-clásico), contudo há outras rivalidades acentua-das com base em times do mesmo bairro, como é o caso de San Lorenzo vs. Huracán.

II. As torcidas organizadas (hinchadas) no Brasil e na Argentina e as legislações nos dois países

Como exemplo de torcidas organizadas no Brasil, é possível mencionar a “Mancha Alvi Verde” (do Palmeiras, fundada em 1983), Gavi-

(1) TADDEI, Renzo, “La invención de la violencia (de las hinchadas de Buenos Aires)”, Antípoda - Revista de An-tropología y Arqueología da Universidade de Los Andes. Acesso: http://dx.doi.org/10.7440/antipoda24.2016.02, em 24/07/2019.

(*) Graduado da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo, Brasil.

(**) Professor Associado da Faculdade de Direito de Ri-beirão Preto da Universidade de São Paulo e do PROLAM - Programa de Integração da América Latina da Universi-dade de São Paulo, Brasil.



ões da Fiel (do Corinthians, fundada em 1969) e “Raça Rubro-Negra (do Flamengo, fundada em 1977. Na Argentina temos como exemplo a La 12 (do Boca Juniors, fundada em 1973), a Los Bor-rachos Del Tablón (do River Plate, fundada nos anos 70) e La Gloriosa Butteler (do San Lorenzo de Almagro, fundada em 1959).

E se a diversão é um elemento que conduz à apreciação do futebol, o que ocorre nas dispu-tas entre torcidas rivais? Disputas estas que se distanciaram do caráter “divertido” do futebol e seguiram uma tendência violenta.

O que era busca pela diversão deixou de sê--lo para certos grupos de torcedores envolvidos ativamente com os jogos da equipe. A violência no futebol que ocorre entre as torcidas organi-zadas gerou consequências graves, como morte de torcedores. No Brasil foi adotada a medida de “torcida única” em partidas, nas quais envolvem torcidas rivais entre si, ou seja, nos ditos clássicos locais. O início ocorreu no Estado de São Paulo (equivalente a uma província na Argentina), pois foi onde primeiramente se formalizou adminis-trativamente a proibição: nas partidas de futebol que envolverem entre si Corinthians, Palmeiras, Santos e São Paulo Futebol Clube apenas haverá torcida para o clube mandante. Cabe destacar que, embora sejam ações recentes e determina-das por cada Estado brasileiro, o amparo legal se embasa no art. 17, parágrafos 1º e 2º do Estatuto do Torcedor (Lei nº 10.671/2003).

Como parâmetro comparativo, tem-se o fute-bol argentino, no qual também está prevista a torcida única desde 2013 para as partidas entre times rivais sediados na capital Buenos Aires. A medida proibitiva foi resultado de uma decisão conjunta entre o Governo Federal da Argentina e a A.F.A., Asociación del Fútbol Argentino.

Apesar de a medida ter ocorrido no ano de 2013, já no início dos anos 2000 existia uma ten-dência mais ativa do poder público argentino com relação aos eventuais danos causados por torcedores nos eventos futebolísticos. Vejamos uma decisão (2) relevante do Poder Judicial de La Provincia de Buenos Aires:

(2) CC0001 LZ 52088 RSD-475-1 S 20/12/2001 Juez BA-SILE (SD) Carátula: “Sánchez de Mazparrote, Marina y ot. c. C. A. Los Andes y ot. s/ Daños y perjuicios”, magis-

Civil y Comercial B2550188 Daños y perjuicios - Espectáculos deportivos | Daños y perjuicios - Responsabilidad objetiva | La Asociación del Futbol Argentino, por integrar el aparato organi-zador del espectáculo deportivo, es responsable del daño que pueda sufrir un espectador —en el caso, un hincha sufrió lesiones al ser agredido por la hinchada del club visitante— y, en con-secuencia, debe resarcir el daño causado por la violación del deber de seguridad y esa responsa-bilidad es solidaria con el club organizador.

Nesse ponto é inevitável destacar que a Argen-tina se atentou à questão dos espetáculos espor-tivos muito antes do Brasil: a Ley 23.184 foi pro-mulgada em 21 de junho de 1985 (3). A decisão citada, por exemplo, não destoa do que está pre-visto no art. 33, ley 23.184, Régimen Penal y Con-travencional para La violencia en espectáculos deportivos (tratativa da responsabilidade Civil na jurisdição da Argentina).

No Brasil, por sua vez, houve uma demora para que fossem estabelecidas regras legais que conferissem maior estabilidade às tensões pro-venientes dos espetáculos futebolísticos (lem-bremos que o Estatuto do Torcedor no Brasil ad-veio apenas em 2003). E após o estatuto a políti-ca de segurança pública dos governos se valeu de ações persecutórias “de combate” às torcidas organizadas. O problema de uma postura dita “de combate” é que ocorre um deslocamento para ações mais voltadas ao conflito do que à solução de tensões.

III. As ações “criminalizadoras” pelo poder público no Brasil. Ministério Público (Fisca-lia)

Vejamos, por exemplo, como ações promo-vidas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo mais prejudica as relações do poder públi-co com as torcidas organizadas do que visam à desconstrução de eventuais elementos nocivos que eventualmente nelas estejam. No início des-sa década o Ministério Público ingressou com

trados votantes: Basile-Mazzetti-Tabernero, LA LEY 2002, 829.

(3) Sítio eletrônico: http://servicios.infoleg.gob.ar/in-folegInternet/anexos/25000-29999/26207/norma.htm, acesso em 24/07/2019.


Luccas Luciano Serafim Maciel y Víctor Gabriel Rodríguez

uma ação civil pública (4) junto ao Poder Judici-ário com intuito de promover a extinção de uma torcida organiza. Um argumento fortemente ci-tado, dentre outras, foi o “receio de lesão grave ou de difícil reparação”. Nota-se, no caso, uma tentativa de realizar política criminal criminali-zando toda uma estrutura social, de modo que o argumento para tal é justamente a crença de que ocorrerá a redução da criminalidade. Esse racio-cínio vai ao encontro da crítica à utilização das normas ocasião (5), a qual é utilizada por ope-radores do direito para criminalizar condutas ou aumentar suas penas sob o argumento de uma busca pela redução da criminalidade.

Ao menos na resposta do poder judiciário a tese não prosperou, conforme se pode ver no acórdão (6) proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

A ação civil pública em exame foi ajuizada com fundamento na ocorrência de evento pre-térito, qual seja, o fato de torcedores terem sido vítimas de brigas envolvendo torcidas organiza-das, inclusive com evento morte, bem como a ocorrência reiterada deste tipo de tumulto. Evi-dente que o tema é delicado e merece atenção do Poder Público, como forma de prevenção. No entanto, não pode este Poder, ora represen-tado pelo Judiciário, tomar medidas antecipa-das para suspender a atuação de associação regularmente constituída, pois estar-se-ia vio-lando, a priori, o disposto no art. 5º, inc. XVII da Constituição Federal, que dispõe sobre a liber-dade de associação, desde que para fins lícitos e sem caráter paramilitar.

E a postura persecutória pelo Ministério Pú-blico paulista contra torcidas organizas vai adiante, pois há, inclusive, a tentativa de enqua-drar condutas decorrentes de conflitos em cri-mes mais graves, como no caso de 2010 em que torcedores do Corinthians foram denunciados por infração aos artigos 157 (roubo) e 288 (as-sociação criminosa) do Código Penal Brasilei-

(4) Ação Civil Pública resultante no processo 0147285-80.2012.8.26.0000, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Comarca de São Paulo.

(5) RODRÍGUEZ, Víctor G., “Fundamentos de Direito Penal Brasileiro”, Ed. Atlas, São Paulo 2010, p. 77.

(6) Acórdão 2012.0000534919, 7ª Câmara de Direito Privado, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

ro. Na ocasião os envolvidos se envolveram em disputas com um torcedor de outro time e no desdobramento tomaram posse de seus bens, como boné e óculos de sol. No em caso em foco é pertinente uma reflexão penal sobre o dolo e não sobre a estrita conduta praticada pelos agentes, como bem observa o acórdão:

Não houve anúncio de assalto. Pelo que se depreende, o dolo dos agentes não era o de sub-trair, mas sim o de agredir, por se tratar de briga de torcidas rivais, como inclusive já destacou o d. Juízo a quo. Seria mais adequado que respon-dessem por lesão corporal, mas este não foi o objeto da denúncia e nem sequer do recurso do Ministério Público. A subtração foi mero des-dobramento das agressões, não havendo pro-vas de que todos estivessem em conluio para a prática do crime de roubo. O que se conclui é que um dos réus, ou mesmo o adolescente (não se sabe quem), aproveitou-se da situação e to-mou para si o boné do São Paulo F.C. (não se sabe para qual finalidade), tendo em vista que eram todos torcedores de um time rival. Enfim, a autoria desta subtração, que ocorreu isolada-mente em meio às agressões, não está suficien-temente demonstrada. (Acórdão proferido pela 2ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, sob o registro 2015.0000456895, Relator Desembarga-dor Diniz Fernando, votação unânime, julgado em 22 de junho de 2015)

Tratada de maneira mais ponderada pelo juiz da causa, a capitulação utilizada pelo órgão acu-sador na denúncia também está completamente contrária às considerações sobre o “dolo”, obser-vada a doutrina da ação finalista (7), de Hans Welzel, amplamente difundida e adotada no campo das ciências penais:

A teoria do dolo não pode pôr seriamente em prática sua tese. O dolo requer uma consciência (percepção ou representação) real, atual, dos elementos do tipo no momento do fato. O autor tem, contudo, raras vezes uma consciência des-sa natureza sobre a antijuricidade e esta lhe fal-ta completamente nos delitos passionais graves e nos delitos instantâneos. (Texto grifado).

(7) WELZEL, Hans, “O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista”, tradução de Luiz Regis Prado, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2015, 4ª ed.



IV. As ações realizadas pelo poder público. Polícia

O problema da execução de ações estatais equivocadas gera proporções maiores, pois existem menções de integrantes de torcidas organizadas sobre provocações realizadas por policiais que atuam nos eventos desportivos. Esse ponto não é de simples constatação, pois a resposta oficial (e política) de qualquer órgão estatal é a de que ele atua com as devidas obser-vâncias e na defesa dos direitos, com apuração de eventuais condutas irregulares. Não haverá, nesse caso, confissão formal de que integrantes das forças policiais provoquem os torcedores no contexto dos eventos esportivos. Apesar de ser um objeto mais sensível e com grande di-ficuldade empírica de constatação, a questão merece importantes reflexões que seguem na conformidade do que Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro) discorrem sobre a “instigação”:

De outra parte, cabe considerar que a impu-nidade do agente provocador deixa livre uma forma de “investigação” de delitos bastante discutível, pois, em lugar de investigar policial-mente delitos cometidos, trataria de instigar o cometimento de delitos para puni-los. Seme-lhantes métodos não têm cabimento num Es-tado de Direito, porque a ética deste impede a degradação da sua imagem, não permitindo que o Estado se valha do crime, para a realiza-ção da sua justiça. ZAFFARONI, Eugenio R. - PIERANGELI, José H., “Manual de Direito Penal Brasileiro”, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2013, 10ª ed. (Texto grifado).

No caso do Estado de São Paulo, a organização administrativa da força policial (8) preventiva que atua no policiamento em eventos desporti-vos (Polícia Militar) obedece ao padrão das de-mais unidades. Disso implica que na unidade policial militar existem setores que escapam à atribuição do policiamento preventivo e atuam em uma espécie de investigação. Trata-se do “serviço reservado”, conhecido internamente na Polícia Militar como “P2” e que possui caráter in-

(8) No caso da Capital e a região metropolitana de São Paulo, o policiamento em eventos desportivos é respon-sabilidade imediata do 2º Batalhão de Policiamento de Choque da Polícia Militar.

vestigativo, contudo a sua estrutura, composição de policiais designados e diretrizes de atuação não é acessível de maneira transparente. Aí se pode notar outro problema, uma vez que a po-lícia judiciária, que tem por atribuição a inves-tigação das infrações penais, sequer tem relação administrativa de conexão com o setor de inves-tigação construído pela Polícia Militar.

Vejamos as diferenças de abordagens realiza-das pelas polícias brasileira e argentina. No caso brasileiro o policiamento para eventos despor-tivos é incumbido às polícias militares, de ma-neira que muitas vezes existe uma vinculação à unidade de policiamento de choque. No Es-tado de São Paulo, por exemplo, o policiamen-to em questão é exercido na Capital e Grande São Paulo pelo Comando de Policiamento do Choque. A administração policial que permite espírito de policiamento de choque realizado nos eventos desportivos traz um prejuízo ao propósito da ação. O cenário é composto, acima de tudo, por torcedores em um evento de lazer e não por um quadro de distúrbios civis.

Já na Argentina as forças policiais atuantes nos eventos desportivos são vinculadas às pro-víncias, mas têm natureza civil, de modo que é mitigada a mentalidade de policiamento milita-rizado e de choque para esses eventos.

V. Conclusão

Como consequência, vê-se a diferença: no Brasil existem conflitos maiores entre as torci-das organizadas e a polícia. No contexto argen-tino, por exemplo, ocorreram conflitos sérios entre a polícia e torcedores desde 2013, ocasião em que foi determinada a torcida única para as partidas, nas quais figurassem clubes de Bue-nos Aires. Por um momento se percebeu no-tável aumento de confrontos entre torcedores e a polícia. Isso fez com que se percebesse que a torcida única não era a solução para um pro-blema que envolve não apenas questões de cri-minalização e de segurança pública, mas sim, também uma reflexão antropológica e social.

É evidente que não se pode permitir que grupos como os Barra Bravas ajam sem que o Estado interfira em suas ações, entretanto, ao serem adotadas diretivas menos agressivas por parte da polícia o cenário evoluiu, inclu-


Luccas Luciano Serafim Maciel y Víctor Gabriel Rodríguez

sive, para avanços, como anúncios recentes sobre a possibilidade de volta das torcidas vi-sitantes nas partidas de futebol argentino.

No Brasil, contudo, a determinação das tor-cidas únicas aumentou para outros Estados e hoje o que acontece e a vedação de torcedores visitantes frequentarem às partidas entre os clubes locais ditos rivais. As consequências apontam para a constatação de que é neces-sário um olhar crítico e alteração do progra-ma de treinamento das polícias brasileiras, o qual necessita de diretrizes que de priorizem a redução de conflitos com as torcidas orga-nizadas.

Dada a importância da efetividade das ações policiais com respeito aos direitos e garantias fundamentais, cabe realizar uma comparação com as ações da polícia argentina e as diretri-zes administrativas dos governos locais. Por desdobramento, o foco da pesquisa consiste na construção de estratégias de redução da

violência entre as ações policiais e as torcidas organizadas.

A conclusão indica que um treinamento de caráter civil e não focado primordialmente no policiamento de choque contribui para maior estabilidade social nos espetáculos despor-tivos, assim como também contribui com a valorização profissional do policial brasileiro. Pelo futebol se tratar de um elemento mar-cante na identidade esportivo-cultural dos dois países, visa-se, por fim, promover um re-conhecimento mútuo da inserção do policial como membro da sociedade e desta em reco-nhecê-lo de fato como seu integrante.

Do contrário, o único caminho possível será o alijamento das camadas menos favorecidas da presença no espetáculo, o que retira grande parte de sua natureza e transforma o futebol em mais um dos tantos entretenimentos que, ao conseguir êxito, “monetariza-se” e passa a excluir justamente os que o tornaram popular.


Alternativas en el uso de las medidas cautelares para reducir la prisión preventiva en México

POR SALVADOR MOLINA GUTIÉRREZ (*)

Coautores: Jennifer Alejandra Olmos Cocoba, Josué Ortega León, Yanitza Isabel Valenzuela Rodríguez y Yubixa Adilene Mendoza Martínez

Sumario: I. Presentación.— II. La prisión preventiva sustentada en las reformas a la Constitución.— III. La jurisprudencia y criterios de la Suprema Corte.— IV. Estadística del Estado de Sonora, respecto al uso de la prisión preventiva.— V. Las bases de la legalidad de la de-tención de la persona.— VI. La percepción de si la prisión preventiva disminuye la criminalidad o los delitos.— VII. El uso de dispositivos o localizadores en Estados Unidos de Norteamérica.— VIII. Propues-tas.— IX. Conclusiones.

I. Presentación

Todo modelo procesal-penal aspira a alcanzar un mínimo de eficacia (Peña, 2013) (1).

Es por ello que consideramos que la impor-tancia de las medidas cautelares, tienen en el proceso penal ha recobrado gran relevancia, principalmente el uso de la prisión preventi-va.

México tiene dos reformas al sistema penal acusatorio, primero estableció, nueve delitos para determinar la prisión preventiva de forma oficiosa, para que la Fiscalía pueda continuar con la investigación, y esta pueda solicitar la pri-sión preventiva cuando a su consideración otras

(*) Dr. en Derecho Constitucional, Penal y DH por el Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal AC, Maestría en Procesal Penal en Sistema Acu-satorio en Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal AC, Maestría en Amparo Universidad Durango Santander, profesor de Derecho Procesal Pe-nal, Procesal Civil, Procesal Internacional y de Juicio de Amparo en la Universidad de Sonora Campus Nogales, miembro de la Academia Jurídica y de Psicología de Uni-son, abogado postulante.

(1) PEÑA CABRERA FRAYRE, Alonso R., “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguri-dad ciudadana’”, Las Medidas Cautelares en el Proceso Pe-nal, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2013, 1ª ed., p. 11.

medidas cautelares no fueran suficientes siendo el objetivo garantizar la presencia del imputado a proceso, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o testigo, o evitar la obstaculización del procedimiento (2).

La segunda reforma agregó cuatro delitos más de prisión preventiva, debido a la presión de la sociedad por la supuesta “falla” del sistema, el juez se basa en el informe de autoridad de me-didas cautelares donde indica que un imputado puede tener un riesgo mínimo, medio, máximo para determinarla (3). Esto carece de objetividad científica para tomar decisiones adecuadas, y abusando del uso de la prisión preventiva, pues debería considerarse además la fortaleza de la acusación, peligrosidad del individuo y no los delitos en sí mismos, lo cual viola la presunción de inocencia del imputado. No se busca la verda-dera integración del imputado con la sociedad y pronosticar su conducta, el Estado omite en sus políticas públicas establecer nuevas formas don-de la aplicación de la ciencia y tecnología evita-ría el grave perjuicio al imputado, ya que realiza

(2) Código Nacional de Procedimientos Penales, Refor-ma junio de 2016, arts. 153, 155.

(3) BOJORQUEZ, A., “Autoridad de Supervisión de Me-didas Cautelares”, entrevista sobre uso de la prisión pre-ventiva.


Salvador Molina Gutiérrez

la investigación criminal en perjuicio de su liber-tad la que se equipara a una pena anticipada.

Este trabajo pretende ofrecer nuevas alterna-tivas para asegurar el proceso penal, identificar elementos clave de la conducta humana que ayudaría a evitar la prisión preventiva o en su caso aquellas conductas que atentan contra la paz social.

II. La prisión preventiva sustentada en las reformas a la Constitución

II.1. Reformas en delitos que autorizan la pri-sión preventiva de manera oficiosa en México

La reforma constitucional en materia de jus-ticia penal y seguridad pública de 2008 busca la transformación de las prácticas de la utilización de las medidas cautelares en el sistema penal mexicano. Chacón, Segob (s.f.) (4).

Con la implementación del sistema penal acu-satorio, se estableció un cierto número de delitos de los cuales el juez de control estaba autorizado para decretar la prisión preventiva oficiosamen-te mismos que se contemplaban en la reforma constitucional de Junio de 2016, entre los que se encontraban los casos de Delincuencia orga-nizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos gra-ves que determine la ley contra la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

Con la implementación de los nuevos sistemas de justicia penal, prácticamente en toda Latino-américa podemos observar que, se trataba de buscar nuevas prácticas más acordes al respeto y dignidad de la persona que enfrenta un pro-ceso penal en su contra, como se sabe la prisión preventiva en el sistema anterior era la regla para buscar conseguir sus fines, sin querer entrar en ese ámbito tan analizado por excelentes juristas.

Partiendo del estudio que se hace en México por la Secretaría Técnica del Consejo de Coor-

(4) CHACÓN ROJAS O. - NATARÉN NANDANYAPA, C. (colab.), “Las medidas cautelares en el procedimiento pe-nal acusatorio”, Secretaría Técnica del Consejo de Imple-mentación del Sistema de Justicia Penal.

dinación para la implementación del sistema de justicia penal alrededor del año 2008, se aprecia la intención de cambiar el esquema mental a la que estamos acostumbrados en nuestra cultu-ra de utilizar la prisión preventiva para dar su-puestamente solución a todos los problemas de delincuencia, y en su explicación de dicho es-tudio, nos plantea el cambio de paradigma que representa implementar este sistema de justicia penal, que sin perder de vista el objetivo del sis-tema en cuanto al uso de las medidas cautelares, nos indica “la regulación de las medidas cautela-res es un elemento de la mayor importancia en el diseño del nuevo proceso penal acusatorio y oral mexicano”. Su efecto incide directamente en la vida de los ciudadanos sujetos a proceso y su adecuado funcionamiento es uno de los grandes retos del nuevo sistema (5).

Cabe precisar que en el estudio de referen-cia que hace la Secretaría Técnica hace espe-cial énfasis en la transformación radical de los parámetros que justifican la aplicación del uso de la prisión preventiva, sin embargo re-sulta pertinente señalar y precisar que en este proceso de adaptación del sistema penal, tal y como se señala en otros estudios interesantes acerca de la evolución y desarrollo el sistema de justicia ha encontrado de la misma forma en México una realidad fuerte que dificulta su desarrollo, de la misma forma los medios, la sociedad resiente y ha generado un sentimien-to de ineficacia de la justicia, en la que se per-cibe que la ley se ha debilitado, que la delin-cuencia sigue en aumento, y el nuevo sistema no ha ayudado o poco ha ayudado para abatir los índices de delincuencia, tal como lo ha se-ñalado Carrasco 2011, “la implementación de la reforma no se debe limitar únicamente a ca-pacitación, sino más bien a adoptar estrategias para la reorganización de todas las institucio-nes involucradas para adecuar sus funciones de acuerdo con las nuevas exigencias del sis-tema acusatorio”(6).

(5) Ibidem, p. 163.

(6) CARRASCO SOLIS, J., “Estudio Comparativo: El Im-pacto de las reformas procesales en la prisión preventiva en México”, Revista Centro de Estudios de Justicia de las Américas CEJA, Prisión Preventiva y reforma procesal pe-nal en América Latina, evaluación y perspectivas, vol. 2, 2011, p. 199.


Alternativas en el uso de las medidas cautelares para reducir la prisión…

De la misma manera es importante lo que comenta Carrasco 2011, que para que se tenga mayor éxito de la reforma es necesario que “la seguridad ciudadana, procuradurías o fiscalías, defensorías, tribunales y reinserción social tienen que caminar de manera coordinada y sincronizada para lograr mejores resultados”(7), lo que impacta directamente al núcleo de la población, cuando se tiene un trabajo coordinado ante la sociedad, este resulta en su beneficio. Sin embargo la realidad es que no lo existe por eso se refleja en los altos índices de delincuencia, y el Estado para dar una “solución” pasa-jera y superficial ante los índices de criminalidad en sus políticas públicas legisla, aplica la utilización represiva de la prisión preventiva, que con las reformas vuelve a dar de un nuevo uso desmedido en la mayoría de delitos, ante la incapacidad de hacer frente al problema, la solución es la medida legis-lativa de incorporar más delitos que recibirán prisión preventiva oficiosa.

II.2. Las contrarreformas al sistema penal implementado

La situación actual respecto al funcionamiento del sistema penal acusatorio implementado, se puede describir a razón de lo que otros investigadores ya comentaban años atrás, al mencionar la labor que los medios venían haciendo acerca del funcionamiento del sistema al compararlo con la “puerta giratoria” de la delincuencia (Carrasco, 2011) (8).

Lo anterior se demuestra con las reformas a la constitución política de los Estados Unidos Mexica-nos, publicadas en fechas julio de 2011 y abril de 2019, en las que se incorporan nuevos delitos que ameritan por si mismos que se dicte la prisión preventiva oficiosa.

Para efectos de visualizar los cambios legislativos en materia de control de la criminalidad se pro-cede a comparar gráficamente las últimas reformas que se han realizado en materia de prisión pre-ventiva oficiosa, en particular al art. 19 Constitucional que prevé dicha materia.

Reformas en materia de prisión preventiva oficiosa al art. 19 de la Constitución mexicana:

Reforma de julio de 2011 Reforma de abril de 2019 El Ministerio Público solo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean su-ficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito do-loso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio dolo-so, violación, secuestro, trata de personas, delitos come-tidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la persona-lidad y de la salud. Párrafo reformado DOF 14-07-2011

El Ministerio Público solo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean su-ficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva oficiosa-mente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de fun-ciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de des-aparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios vio-lentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejér-cito, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud. Párrafo reformado DOF 14-07-2011, 12-04-2019

(7) Ibidem, p. 199.

(8) Ibidem, p. 222.



En lo relativo a las contrarreformas que se han estado generando en México, se observa que el sistema penal garantista que en un inicio se planteaba, ha encontrado una fuerte resistencia a que las personas lleven el proceso penal en libertad, tanto los medios como la sociedad han pugnado para que las personas a las que se les imputa un hecho delictivo, se les retenga provisionalmente mientras se toma alguna decisión legal para resolver el caso, con la sensible percepción de que para la sociedad en su conjunto la prisión del imputado debe ser primero, o trastocar el derecho a la pre-sunción de inocencia, o bien el de utilizar otras medidas cautelares que el propio sistema considera, por lo que tanto la fiscalía como jueces consideran básicamente como única opción el uso de la pri-sión preventiva, por el supuesto riesgo de fuga que se percibe, y se deja de utilizar otras alternativas que precisamente contempla el Código Nacional de Procedimientos Penales, contempladas en su art. 167 de dicho ordenamiento y que establece las siguientes:

MEDIDAS CAUTELARES:

Artículo 155. Tipos de medidas cautelaresA solicitud del Ministerio Público o de la víctima u ofendido, el juez podrá imponer al imputado una o varias de las siguientes medidas cautelares:

I. La presentación periódica ante el juez o ante autoridad distinta que aquel designe;

II. La exhibición de una garantía económica;

III. El embargo de bienes;

IV. La inmovilización de cuentas y demás valores que se encuentren dentro del sistema financiero;

V. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez;

VI. El sometimiento al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada o internamiento a insti-tución determinada;

VII. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o acercarse o ciertos lugares;

VIII. La prohibición de convivir, acercarse o comunicarse con determinadas personas, con las víctimas u ofen-didos o testigos, siempre que no se afecte el derecho de defensa;

IX. La separación inmediata del domicilio;

X. La suspensión temporal en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un delito cometido por servidores públicos;

XI. La suspensión temporal en el ejercicio de una determinada actividad profesional o laboral;

XII. La colocación de localizadores electrónicos;

XIII. El resguardo en su propio domicilio con las modalidades que el juez disponga, o

XIV. La prisión preventiva.

Las medidas cautelares no podrán ser usadas como medio para obtener un reconocimiento de culpabilidad o como sanción penal anticipada.

Como puede apreciarse del recuadro anterior, se desprende que existen trece medidas caute-lares que podrían ser utilizadas previas al uso de la prisión preventiva, mismas que poca utilidad

tienen procesalmente, no debiendo de perder de vista que la prisión preventiva ubicada en la posición catorce es la última ratio para determi-narse, como lo establece el art. 155 del Código



Nacional de Procedimientos Penales en la frac-ción XIV que establece la prisión preventiva.

En el último párrafo del indicado artículo refiere que las medidas cautelares no pueden ser reconocidas como una sanción penal anti-cipada, sin embargo gran parte de la doctrina, considera que toda prisión que se aplique a un imputado sin que tenga resolución firme de culpabilidad en el juicio, se considera la prisión preventiva como pena anticipada violatoria de derechos humanos.

Sin embargo, el propio código mencionado precisa en el art. 156 el principio de proporcio-nalidad que debe aplicar el juez de control al momento de aplicar las medidas cautelares, considerando de igual forma el criterio de mí-nima intervención, lo cual en su conjunto esta-blece una serie de criterios que a saber orientan la razón al momento de establecer las medidas cautelares, por lo que de ellos se desprende que debe ponderar ampliamente la afectación que produce la mayor de las medias cautelares a sa-ber la prisión preventiva en la vida de la persona, que si en un determinado caso no se encuentra adecuadamente justificada en su idoneidad y proporcionalidad, debe entonces inaplicarse, y en su caso utilizar otras que sean idóneas y pro-porcionales a la situación, sin embargo como se observa en la realidad con el incremento de los delitos que ameritan de forma oficiosa la prisión preventiva dichos criterios quedan en el olvido, con lo que todo el trabajo que hizo el legislador para que la medida cautelar de prisión preven-tiva sea utilizada en última instancia, es enton-ces que con las nuevas reformas y la adición de delitos que merecen prisión preventiva, de esa forma los principios mencionados pierdan efec-tividad al momento de presentarse esos casos, ya que la argumentación jurídica que se podría entablar en consecuencia carecerá de efectivi-dad, y con ello la indefensión del imputado.

Por ello es preciso señalar que el nuevo siste-ma de justicia penal con sus reformas y regresión al uso de la prisión preventiva de forma amplia-da, viene a debilitar los postulados que origina-ron la implementación del sistema, es decir, ba-jar los niveles de hacinamiento en las prisiones, de tal forma que se observa que de nueva cuenta se volverá a la práctica del anterior sistema de tener a todo imputado en prisión preventiva con

las consecuencias que ello conlleva, lo anterior sin pasar por alto que las medidas alternas y el procedimiento abreviado puede disminuir la cantidad de personas en las prisiones, tal como lo observan los jueces penales.

III. La jurisprudencia y criterios de la Su-prema Corte

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, se ha pronunciado en torno a la medida cautelar de prisión preventiva, y ha establecido la siguiente jurisprudencia sobre el criterio para justificar di-cha figura, considerando lo siguiente:

“Prisión preventiva. La pena máxima como única razón para justificar su imposición como medida cautelar, vulnera el principio de presun-ción de inocencia en su vertiente de regla de tra-to procesal, contenido en los arts. 20, apartado b, fracción i, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 7º y 8º de la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos”.

El art. 19, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos esta-blece que la prisión preventiva tiene el carácter de excepcional, ya que debe solicitarse cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para ga-rantizar la comparecencia del imputado en el jui-cio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comi-sión de un delito doloso. Asimismo, precisa que la prisión preventiva procede oficiosamente cuando se trata de delitos muy específicos y de alto im-pacto, como delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, de-litos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determi-ne la ley en contra de la seguridad de la Nación, el libre desarrollo de la personalidad y la salud. Por su parte, el art. 20, apartado B, fracción I, de la pro-pia Constitución, regula el principio de presun-ción de inocencia, que implica que toda persona debe ser tratada como inocente, mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio mediante una sentencia, impidiendo, en la mayor medida posi-ble, la aplicación de medidas que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y culpa-ble, es decir, conlleva la prohibición de cualquier tipo de resolución judicial que suponga la antici-



pación de la pena. De igual forma, de los arts. 7º y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos deriva que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal; y que todo inculpado por un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. En ese orden de ideas, la necesidad de la prisión preventiva en función únicamente de la pena de prisión que prevé el hecho delictuoso señalado por la ley como delito, deviene contraria a los preceptos constituciona-les y tratado internacional invocados, pues atento al carácter excepcional de la medida cautelar en análisis, como al principio de presunción de ino-cencia en su vertiente de regla de trato procesal, su imposición con el solo argumento de la pena-lidad es una postura anticipada sin justificación alguna, pues se tiene por cierto que el imputado se sustraerá del procedimiento penal con base en la posible imposición de la pena de prisión que el tipo penal sanciona. Máxime si se tiene en cuenta que la fracción II del art. 168 del Código Nacional de Procedimientos Penales expresa que para de-cidir sobre el peligro de sustracción del imputado, deberá atenderse al máximo de la pena que, en su caso, pudiera llegar a imponerse de acuerdo con el delito de que se trate y a la actitud que volunta-riamente adopte el imputado, de lo que se advier-te que el factor relativo al máximo de la pena no debe ponderarse aisladamente, sino en conjunto con las circunstancias señaladas.

De la anterior tesis de jurisprudencia, podemos advertir que el argumento que se presente para tratar de imponer la prisión preventiva por el solo factor que se refiere al máximo de la pena que en su caso pueda imponerse, no es por sí mismo un elemento definitivo para decretar la prisión pre-ventiva oficiosa, y que se pueda considerar por la fiscalía que el sujeto se vaya a extraer de la ac-ción de la justicia, es por ello, que debe existir un complejo argumento para determinar la medida cautelar de prisión preventiva, ya que en el caso de México es la última ratio que debe aplicarse en su caso justificado.

IV. Estadística del Estado de Sonora, respecto al uso de la prisión preventiva

Con el fin de tener una mayor claridad y obje-tividad en torno al uso de la prisión preventiva en México, se presenta a continuación la estadís-tica obtenida del Supremo Tribunal de Justicia

del Estado de Sonora, sobre el funcionamiento del sistema penal acusatorio, específicamente del año 2019, en donde podemos apreciar la in-cidencia de las causas penales procesadas, así como la incidencia y utilización de las medidas cautelares consistente en la prisión preventiva, el uso de otras medidas cautelares, así como el fun-cionamiento de otras medidas alternas para dar salida o resolución al conflicto penal, para ello se presentan las siguientes graficas que ilustran los resultados:

11

considerar por la fiscalía que el sujeto se vaya a extraer de la acción de la justicia, es

por ello, que debe existir un complejo argumento para determinar la medida cautelar

de prisión preventiva, ya que en el caso de México es la última ratio que debe

aplicarse en su caso justificado.

4.- ESTADÍSTICA DEL ESTADO DE SONORA, RESPECTO AL USO DE LA PRISION PREVENTIVA.

Con el fin de tener una mayor claridad y objetividad en torno al uso de la

prisión preventiva en México, se presenta a continuación la estadística obtenida del

Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Sonora, sobre el funcionamiento del

sistema penal acusatorio, específicamente del año 2019, en donde podemos

apreciar la incidencia de las causas penales procesadas, así como la incidencia y

utilización de las medidas cautelares consistente en la prisión preventiva, el uso de

otras medidas cautelares, así como el funcionamiento de otras medidas alternas

para dar salida o resolución al conflicto penal, para ello se presentan las siguientes

graficas que ilustran los resultados:

Se aprecia en la anterior grafica como del total de las causas penales, en

promedio a más de la mitad de estas se aplicó la prisión preventiva como medida

0

200

400

600

800

E F M A M J

Uso de Prisión Preventiva 2019

Causas PP OM

Se aprecia en la anterior grafica como del to-tal de las causas penales, en promedio a más de la mitad de estas se aplicó la prisión preventiva como medida cautelar, y por el contrario otras medidas cautelares fueron utilizadas en muy baja proporción (9).

Por otra parte en cuanto a las salidas alternas para solucionar el conflicto penal, podemos ob-servar gráficamente los resultados en cuanto al uso de salidas alternas, se presenta la siguiente grafica para observar sus resultados y su utiliza-ción durante el presente año 2019:

12

cautelar, y por el contrario otras medidas cautelares fueron utilizadas en muy baja

proporción11.

Por otra parte en cuanto a las salidas alternas para solucionar el conflicto

penal, podemos observar gráficamente los resultados en cuanto al uso de salidas

alternas, se presenta la siguiente grafica para observar sus resultados y su

utilización durante el presente año 2019:

Cabe precisar que en el procedimiento abreviado de igual forma se utiliza la

prisión preventiva como medida cautelar para asegurar la presencia del imputado al

proceso, sobre todo en los asuntos de alto impacto.

III. LAS BASES DE LA LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN DE LA PERSONA.

De conformidad con el artículo 16 Constitucional se establece que cualquier

persona puede detener a un indiciado en el momento de estar cometiendo un delito

o inmediatamente después de haberlo cometido.

Lo anterior se precisa detalladamente en el artículo 146 del Código Nacional

de Procedimientos Penales, al establecer los supuestos en las que se entiende que

existe flagrancia del delito, en los siguientes dos supuestos:

Artículo 146. Supuestos de flagrancia 11 Fuente Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Sonora, consultado en la página http://www.stjsonora.gob.mx/acceso_informacion/NuevoSistemaJusticiaPenal2019.htm, fecha 21/07/2019.

0

100

200

300

E F M A M J

Salidas Alternas

Salidas Alternas Proc Abreviado

(9) Fuente: Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Sonora, consultado en la página http://www.stjsonora.gob.mx/acceso_informacion/NuevoSistemaJusticiaPe-nal2019.htm, fecha 21/07/2019.



Cabe precisar que en el procedimiento abre-viado de igual forma se utiliza la prisión pre-ventiva como medida cautelar para asegurar la presencia del imputado al proceso, sobre todo en los asuntos de alto impacto.

V. Las bases de la legalidad de la detención de la persona

De conformidad con el art. 16 Constitucional se establece que cualquier persona puede dete-ner a un indiciado en el momento de estar co-metiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido.

Lo anterior se precisa detalladamente en el art. 146 del Código Nacional de Procedimientos Penales, al establecer los supuestos en las que se entiende que existe flagrancia del delito, en los si-guientes dos supuestos:

“Art. 146. Supuestos de flagrancia

Se podrá detener a una persona sin orden ju-dicial en caso de flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:

I. La persona es detenida en el momento de es-tar cometiendo un delito, o

II. Inmediatamente después de cometerlo es detenida, en virtud de que:

a) Es sorprendida cometiendo el delito y es per-seguida material e ininterrumpidamente, o

b) Cuando la persona sea señalada por la víc-tima u ofendido, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisión del delito y cuando tenga en su poder instrumentos, objetos, productos del delito o se cuente con información o indicios que hagan pre-sumir fundadamente que intervino en el mismo”.

Como se aprecia en el primer supuesto, la de-tención sin orden judicial de un indiciado puede ocurrir al momento de estar cometiendo el delito, por lo que en caso de ocurrir la detención deberá ponerse de inmediato a la autoridad más cercana y esta de inmediato ante el Ministerio Público, lo cual está facultado tanto por la Constitución Fe-deral y en el propio código de procedimientos penales.

A su vez el segundo supuesto que establece fla-grancia, considera el hecho que puede ser deteni-da la persona inmediatamente después de come-ter el delito, derivado de los siguientes supuestos divididos en dos incs. a) y b), que establecen lo siguiente.

En el inc. a), la persona al ser sorprendida co-metiendo el delito, es perseguida inmediatamen-te de forma material e ininterrumpidamente, ello evita la arbitrariedad de la detención.

De igual forma el inc. b) requiere para la de-tención inmediata del señalamiento de la víc-tima u ofendido, o del testigo presencial de los hechos, quien hubiere intervenido con ella en la comisión de los hechos delictivos, o bien tenga en su poder los instrumentos u objetos, produc-tos del delito, buscando con ello que exista cer-teza en la detención de la persona, sin menosca-bo que deba llevarse a cabo el procedimiento de identificación de personas establecido a fin de evitar que personas similares sean señaladas de forma irregular.

Con lo anterior se busca que exista evadir la impartición de justicia y erradicar la impunidad, debiéndose seguir todos los procedimientos le-gales, constitucionales y los establecidos en la Corte Interamericana de derechos humanos, para que las autoridades justifiquen plenamente las detenciones en flagrancia con estricto apego a la legalidad (10).

VI. La percepción de si la prisión preventiva disminuye la criminalidad o los delitos

Recientemente consideramos importante en-trevistamos a diversos operadores del sistema penal acusatorio como son jueces, responsables de la supervisión de medidas cautelares, defen-sores públicos, con el fin de conocer su punto de vista en torno al incremento de los delitos que establecen la prisión preventiva oficiosamente, con los siguientes resultados de forma concreta.

Los resultados son contundentes, la prisión preventiva no es un medio adecuado para reducir la criminalidad, los delitos o incidencia delictiva,

(10) Corte IDH, caso “López Álvarez c. Honduras”, Fon-do reparación y Costas, Serie C, nro. 141, sentencia 1 de febrero de 2006.



la medida de prisión preventiva dista muchísimo de ser una política pública adecuada para con-trolar el fenómeno delictivo, más bien responde a situaciones momentáneas de lo que sucede en el entorno social, que dispara conductas sociales y se reflejan en actos contra el sistema legal, sin embargo, el incrementar los delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, no responde al fondo del porqué del incremento del índice criminal.

La aplicación de la prisión preventiva se ob-serva como una respuesta al incremento del ín-dice delictivo, al tener en cuenta que la sociedad espera que se controle al criminal, o al supuesto criminal, se refleja como un reclamo necesario a fin de que los imputados no se encuentren en la calle, afectando el patrimonio de las personas, o en su caso la vida en el caso de homicidios, se entiende como una de las fuentes de presión de parte de la sociedad hacia el Estado para poner un remedio al incremento de la delincuencia y la afectación de la sociedad en su patrimonio, la vida entre otras bienes jurídicos tutelados (11).

A opinión de la juez entrevistada, el factor so-cioeconómico no es la parte fundamental del incremento de la delincuencia, ya que tanto per-sonas de alto nivel económico cometen delitos, o bien en su caso existen personas de escasos recursos que no cometen delitos, se refiere más bien a los valores éticos y morales con los que actúa la persona para desplegar su conducta, donde en la actualidad también los factores de drogadicción influyen demasiado para que al-guna persona realice alguna conducta delictiva.

Resulta de notoria importancia refiere la juez, como los valores establecidos en el seno de la familia pueden repercutir de gran manera en la conducta futura de la persona, ya que existen fa-milias de escasos recursos económicos, pero los hijos educados en altos valores morales y éticos donde estos no se convierten en delincuentes, o bien por otra parte familias con recursos eco-nómicos sobresalientes donde los hijos por falta de valores éticos adecuados, cometen conductas delictivas a pesar de ser personas con alto nivel económico y educativo (12).

(11) Jueza Marcia Patricia Majalca Vásquez, Jueza de Juzgado Oral Penal, Nogales, Sonora.

(12) Misma entrevistada.

VII. El uso de dispositivos o localizadores en Estados Unidos de Norteamérica

Entrevista a personal de la Corte Superior del Condado de Santa Cruz, en Nogales, Arizona, respecto a la utilización de dispositivos electró-nicos localizadores, obteniéndose lo siguiente:

La utilización y frecuencia depende de cada caso y su impacto social, el juez determina con base en la petición planteada los casos en que se puede autorizar, en ese condado se han utiliza-do el uso es relativamente poco, debido a que la persona es la que paga el servicio del localizador, cuyo monto es de alrededor de $5.00 dólares dia-rios, que cobra la compañía por dicho servicio de localización, y se ha presentado en casos por ejemplo de abusos deshonestos, con muy poca frecuencia en otros casos como homicidios, donde la fianza es bastante alta y la persona mu-chas ocasiones no puede pagarla y en tal caso se queda en prisión preventiva (13).

Por otra parte no en todos los casos aplica la autorización de dispositivo electrónico ya que dependerá de la gravedad del caso, y del pago de fianza con montos muy altos.

De lo anterior se aprecia que bajo ese siste-ma de altos montos de fianzas, las personas con menos recursos son las que quedaran en prisión preventiva, al no poder acceder a dicho benefi-cio por falta de medios económicos.

VIII. Propuestas

La presente investigación nos arroja datos por demás interesantes, ya que nos permite profun-dizar en el fenómeno delictivo, en cómo respon-de la sociedad ante dicha problemática, en tal sentido se vuelve a las viejas prácticas de utilizar la prisión preventiva más que nada como un pa-liativo a la problemática social, por ello nuestras propuestas son las siguientes:

1. Invertir en la educación verdadera desde los inicios de la niñez, que la política sea que ningu-na persona se quede atrás sin estudiar, elevar su

(13) Guzmán, J., administrador de la Corte Superior del Condado de Santa Cruz, Nogales, Arizona. Entrevista el día 24/07/2019.



nivel de vida, fortalecer los valores éticos y mora-les en la familia.

2. Elevar el nivel socioeconómico de la pobla-ción, generar oportunidades adecuadas de traba-jo elevando el nivel educativo, que se concretice la seguridad social de la población y con ello la estabilidad de la salud, de la familia, buscando la equidad, justicia social.

3. Mejorar el programa de servicios previos al juicio, integrando profesionales en diversas ra-mas para dar seguimiento y control a la libertad condicional de las personas, en su caso contar con profesionales de servicios sociales, psicólo-gos, para que desarrollen actividades dirigidas a los imputados buscando su integración social.

4. Utilizar la tecnología de localizadores elec-trónicos como una alternativa de control para los delitos que hoy están considerados de prisión preventiva y que sean menos impactantes para la sociedad, en conjunto con otras medidas de edu-cación y de integración social. A las personas de bajos recursos, se les puede dar la oportunidad de trabajar para pagar el dispositivo y evitar la discriminación por falta de recursos económicos.

IX. Conclusiones

Como podemos observar la situación en Mé-xico respecto al uso de la prisión preventiva va en incremento, la evidencia más contundente se observa en las reformas constitucionales que establecen mayor número de los delitos que ameritan la imposición de la prisión preventiva de forma oficiosa, con la consecuencia que con ello se incrementará el número de personas que recibirán esa medida cautelar, igualmente el número de prisioneros, pero permaneciendo el fondo de la problemática de no reducirse la cri-minalidad.

Sin embargo se tiene contemplado en este nue-vo sistema el uso de medidas alternas para des-presurizar el proceso penal, y con el procedimien-to abreviado con el cual la persona acuerda la responsabilidad de los hechos, aunque no su cul-pabilidad, pero se le reduce la pena hasta en una tercera parte, con lo cual se agilizan los procesos, debe considerarse también que el caso presente solidez y fortaleza de los datos de la acusación para que pueda determinarse la prisión preventi-va, teniendo en cuenta que permanece el dilema del uso de esta alternativa en forma desmedida.


Análisis de la violencia en las prisiones de la zona metropolitana de Buenos Aires (*)

POR GABRIELA GUSIS (**)

Sumario: I. Sobre la violencia y sus conceptos (advertencia sobre la violencia o las violencias).— II. ¿De qué violencias? (El reflejo es-tructural de la violencia en la prisionización).— III. Avances en el orden de las violencias y relatos en primera persona.

Abordar la cuestión de las violencias en la prisión importa preguntarnos, en primer lugar, sobre el significado de la palabra (1) violen-cia (2) y sus proyecciones sobre el campo de la prisión (3).

(*) Presentación de algunos de los ejes planteados en el Proyecto UBANEX 2018/2019 sobre “perspectivas de la violencia en las prisiones”.

(**) Docente de Derecho Penal y Criminología UBA, UNDAV y UNLP. Fue coordinadora del Programa de Criminología UNSAM (2012-2016) y es actualmente secretaria adjunta de la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología y secretaria del Departa-mento de Derecho Penal y Criminología de la UBA.

(1) Sobre el significado y poder de las palabras, puede profundizarse en Noam Chomsky, en su obra lingüísti-ca; CHRISTIE, Nils, “Los límites del dolor”, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1984; FOUCAULT, Michel, “Las palabras y las cosas: una arqueología de las ciencias humanas”, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 1968; COHEN, Stanley, “Estados de Negación”, Ed. Universidad de Bue-nos Aires-British Council, Buenos Aires, 2005.

(2) La violencia fue siempre tema de central de la cri-minología latinoamericana. Ya en los Cursos Internacio-nal de Criminología desarrollados en 1973 por la Univer-sidad de Zulia, en la ciudad de Maracaibo fue el tópico central. Tal se destaca en ANIYAR de CASTRO, Lola - CO-DINO, Rodrigo, “Manual de Criminología Sociopolítica”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2013, p. 251.

(3) La noción de campo nos permite referirnos a la prisión en términos relacionales. Un campo es, según Bourdieu, una red o una configuración de relaciones ob-jetivas entre posiciones diferenciadas, socialmente defi-nidas y en gran medida independientes de la existencia física de los agentes que las ocupan. Un campo, por lo tanto, es una esfera de la vida social que se ha ido au-tonomizando progresivamente a través de la historia en torno a cierto tipo de relaciones sociales, de intereses y de recursos propios, diferentes a los de otros campos. Cada campo genera una disposición particular y define cuáles serán los capitales que operarán en la configuración de

Este tratamiento de la cuestión merece ade-más explicitar nuestro posicionamiento de aná-lisis, el cual parte de la criminología crítica lati-noamericana para indagar desde nuestro mar-gen (4) y presentar una mirada del saber que in-tegre una perspectiva emancipatoria (5), con un contenido teórico y práctico crítico del control social (6) que contribuya, en función política criminológica (7) de contención de poder puni-tivo, a la prevención, denuncia y reducción de la violencia (8). También consideramos de gran

esa red de relaciones (BOURDIEU, P. - WACQUANT, L., “Respuestas. Por una antropología reflexiva”, Ed. Grijal-bo, México, 1995).

(4) ZAFFARONI, E. Raúl, “Criminología. Aproxima-ción desde un margen”, Ed. Temis, Bogotá, 1987.

(5) Emancipadora en el sentido anticolonialista y también epistemológica, del modo en que Lola Aniyar de Castro expresaba en su “Criminología de la Libera-ción”: alternativa, no violenta, desde la mirada de los oprimidos, antirrepresiva y aún antiprisionizante y por supuesto inter y transdisciplinaria.

(6) En el sentido que le atribuye Lola Aniyar de Cas-tro al método de Alessandro Baratta “un pensamiento y también una práctica: como debe ser para quien cree... que el conocimiento es práctico”. Ver: ANIYAR de CAS-TRO, Lola, “Baratta y la Criminología Crítica. Un filósofo que revolucionó la criminología y la encaminó a ser teó-rica crítica del control social”, Revista Digital de la Maes-tría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, 2, 2010.

(7) Las posiciones que plantean asepsia científica suelen en verdad llevar intrínseca una postura que, no por ocultarse no se tiene, y que en general se traducen en graves consecuencias —en el plano penal y crimino-lógico—.

(8) Nos posicionamos aquí en la necesidad de que la criminología sea preventiva de masacres, y desde esa óp-tica abonamos a la criminología de (o para) los derechos


Análisis de la violencia en las prisiones de la zona metropolitana de Buenos Aires

importancia los aportes de la criminología rea-lista de izquierda (9), tanto como los aportes crí-ticos de la sociología penal norteamericana (10) y la criminología y sociología europea (11), que han contribuido a un marco teórico sustancial para la comprensión de diversos aspectos en torno al trabajo, en particular, sobre el análisis de las políticas punitivistas y su influencia en el cuadro situacional del encarcelamiento (12).

humanos (ANIYAR de CASTRO, Lola, “Criminología de los Derechos Humanos”, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2010) como complementaria de la criminología cautelar (ZAFFARONI, E. Raúl, “La palabra de los muertos. Con-ferencias de criminología cautelar”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2010).

(9) Han sido de gran relevancia para la investigación los trabajos de la izquierda inglesa de Walton Taylor y Young, los trabajos de Young y los trabajos de Roger Matthews en especial por sus trabajos sobre prisiones. También han resultado un marco de referencia por las propuestas y pretensión de incidencia en políticas públi-cas, es decir, en la necesidad de pensar investigaciones de campo que contribuyan al conocimiento tanto como que aporten al mismo desde propuestas para la reforma.

(10) En especial, de GARLAND, David, “La cultura del control del delito”, Ed. Siglo XXI, también en “Castigo y sociedad moderna”, Ed. Siglo XXI; SIMON, Jonathan, “Juicio al encarcelamiento masivo”, Ed. Didot, Buenos Aires, 2019; SIMON, Jonathan, “Gobernar a través del delito”, Ed. Gedisa, Barcelona, 2011; BECKER, Howard, “Outsiders —hacia una sociología de la desviación—”, Ed. Siglo XXI; GOFFMAN, Erwin, “Internados —ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales—”, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 2001, 1ª ed., 3ª reimp.; sin desconocer el señero trabajo de SYKES, Gresham, en la “Sociedad de los Cautivos”, más allá de posicionarnos en un lugar diferente y aún con distintos puntos críticos.

(11) BARATTA, Alessandro, “Criminología crítica y crítica del derecho penal”, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2004, 1ª ed., 1ª reimp.; PAVARINI, Massimo - MELOSSI, Darío, “Control y Dominación”, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2002; RUSCHE, G. - Kirchheimer, “Pena y estruc-tura social”, Ed. Temis, Bogotá, 2004; WACQUANT, Loic, “Las cárceles de la miseria”, Ed. Manantial, Buenos Aires, 2006; FASIN, Didier - PAVARINI, Massimo, “Un arte ab-yecto”, Ed. Ad hoc, Buenos Aires, 2006; entre otros...

(12) Sin perjuicio de que la investigación se ha pro-puesto abordar el campo de las violencias en prisión, particularmente las violencias relatadas y consideradas como tales desde la primera persona (desde los y las de-tenidxs), lo cierto es que tanto el gobierno de las prisio-nes como las condiciones de vulnerabilidad por las que se arriba a la cárcel, a las que se suman las violencias estructurales de la prisión con las características pro-pias de una institución total, resultan el marco general a partir del cual centrar y enfocar el análisis cualitativo. Tampoco es dable desconocer que las políticas puniti-

I. Sobre la violencia y sus conceptos (adver-tencia sobre la violencia o las violencias)

La violencia ha sido motivo de reflexión de distintas disciplinas a lo largo del tiempo. La definición misma de la violencia, la utilización filosófica, jurídica, política, social, cultural y aún de otros saberes marca el rumbo de su comprensión y tratamiento. Tal como nos seña-la Christie “el poder, es el poder de definir”(13).

Violencia o violencias, violencias sociales, institucionales, institucionalizadas, legales, cul-turales, mediáticas, etc. establecen los rasgos característicos de estas, y sus consecuencias nos brindan un primer acercamiento a disími-les definiciones y posicionamientos (14).

Se ha definido a la violencia como “el uso in-tencional de la fuerza física, amenazas contra uno mismo, otra persona, un grupo o una comunidad que tiene, o es muy probable que tenga, como consecuencia un traumatismo, daños psicológi-cos, problemas de desarrollo o la muerte”(15).

Galtung, por su parte, ha aportado con su de-finición que “estamos en presencia de violencia

vistas proyectadas desde los políticos inescrupulosos que llaman a las campañas de ley y orden, tanto como los medios de comunicación reforzando estereotipos y estigmas discriminatorios atraviesan todo el trabajo.

(13) CHRISTIE, Nils, ob. cit.

(14) Sobre los conceptos y clasificaciones de la vio-lencia, SAN MARTÍN, José, “La violencia y sus claves”, Ed. Ariel, Barcelona, 1ª ed. (2000), 6ª ed. (2013).

(15) Organización Mundial de la Salud, www.who.int/topics/violence/es/. Tomando el concepto de KRUG (ver http://iris.paho.org/xmlui/bitstream/hand-le/123456789/725/9275315884.pdf). Por la multipli-cidad de sus formas, se suele referir a las violencias en plural, las cuales se las clasifica según a quién o quiénes va dirigida (autoinfligida, interpersonal o colectiva) y se-gún su naturaleza (física, sexual, psíquica, privaciones o abandono). El Gespydh destaca que de esta definición se rescata que violencia no es solo el uso de la fuerza, sino también su amenaza, lo que cuenta al momento de aproximarse a la definición. Asimismo, se destaca que no se trata solo de la violencia física, sino también de la psicológica, y no solo de las acciones, sino también de las omisiones, como el abandono (GUEMUREMAN, Sil-via - OTAMENDI, Alejandra - ZAJAC, Joaquín - SANDER, Joanna - BIANCHI, Eugenia, “Violencias y Violencias es-tatales: hacia un ejercicio de conceptualización”, Revista Ensambles, primavera 2017, año 4, nro. 7, ps. 12-25).


Gabriela Gusis

en aquellas situaciones en el cual el desarrollo efectivo de una persona en términos físicos y espirituales resulta inferior a su posible desa-rrollo potencial”, entendiendo también como violencia a las limitaciones al desarrollo. Mues-tra así que el “triángulo de la violencia” conecta la “violencia directa” con la “violencia estructu-ral” y con la “violencia cultural”(16).

Se ha profundizado en el análisis de la vio-lencia estableciendo características de instru-mentalización, tanto como de su valor simbó-lico (17), y aún se han ensayado clasificaciones tendientes al examen desde una macroestruc-turalidad y una microestructuralidad (18). Zi-zek (19) nos invita a debatir toda concepción simplista sobre la violencia, postulando una teoría compleja que aplica constantemente a situaciones políticas contemporáneas de dis-tintos países (20), proponiéndonos distanciar-nos del “señuelo” de aquellos tipos de violencia en que el responsable es inmediatamente iden-tificable ya que esta es la única parte subjetiva, la más visible, de una tríada de la violencia que

(16) Los autores previamente citados afirman que “el aporte de esta lectura sobre la violencia reside en subra-yar que las violencias no son solo físicas, sino también simbólicas, y este carácter simbólico conduce o puede conducir a la invisibilización de las condiciones estruc-turales que limitan el desarrollo potencial de las perso-nas”.

(17) Particularmente en BOURDIEU, Pierre - PAS-SERON, Jean Claude, “Fundamentos de una teoría de la violencia simbólica”, en La Reproducción. Elementos para una teoría del sistema de enseñanza, Ed. Popular, España, 2001, Libro 1.

(18) La primera sería aquella valorada a través de las estructuras del aparato del Estado, la mayor o me-nor cultura democrática, las interrupciones del orden constitucional, las diferencias sociales y desigualdades económicas, etc.; mientras la segunda brinda un análisis que abordada “el ejercicio de la coacción interpersonal en encuentros de diversa naturaleza que, en función de valores, situaciones o percepciones de los actores en-vueltos en el encuentro, generan respuestas de diversa intensidad y consecuencias, pero que se traducen, en todo caso, en una conducta impetuosa con intención de causar daño. El elemento “impetuosidad” permite dis-tinguir los conceptos de violencia y agresión”.

(19) ZIZEK, Slajov, “Sobre la violencia: seis reflexiones marginales”, Ed. Paidós, Buenos Aires, 2009.

(20) PISCIOTTANO, Lucia, “Comentario a ZIZEK, Slajov, ‘Sobre la violencia: seis reflexiones marginales’”, Delito y Sociedad, 37, año 23, 1º semestre 2014.

se compone de otros dos elementos objetivos: violencia sistemática y violencia simbólica (21).

Tal como ha sostenido el equipo del Gespydh, es cierto que “el concepto de la violencia se ha difundido en nuestro vocabulario cotidiano y forma parte de nuestros relatos. Sea como adje-tivo que califica una acción, sea como sustanti-vo, ontologizando la problemática, o como sin-tagma de un determinado “tipo de violencia... [D]esde las ciencias sociales, ha sido abordado por la mayoría de los más importantes teóricos. Entre otros los padres fundadores de la sociolo-gía Marx (1942; 2007), Weber (2008) y Durkheim (1985), pero también autores contemporáneos como Jean-Paul Sartre y Franz Fanon (2009), Pierre Bourdieu y Wacquant (1995), Walter Benjamin (2001) y Norbert Elias (1994)...”(22).

Más allá de la necesaria revisión de algunas definiciones extendidas en el vasto campo del pensamiento social acerca de la noción de vio-lencia, es interesante el aporte que dicho equi-po ha delimitado como propuesta para el abor-daje del campo punitivo en tanto sostiene que delimitar el concepto de violencia estatal, como concepto, permite ubicar al Estado en el centro de la teorización respecto de la violencia ejerci-da por las agencias de control social de carácter público (23).

(21) Ibidem.

(22) GUEMUREMAN, Silvia - OTAMENDI, Alejandra - ZAJAC, Joaquín - SANDER, Joanna - BIANCHI, Eugenia, “Violencias y Violencias estatales...”, ob. cit., ps. 12-25.

(23) Es interesante tomar como medida de análisis este concepto que permite una delimitación más con-creta que el que se proyecta sobre el concepto de vio-lencia institucional, por lo que uno de los aspectos de análisis será reorientado a partir de esta definición. Sin perjuicio de ello, las clasificaciones específicas o tipos de violencias deberán ser delimitadas para el análisis con-creto de las situaciones fácticas que se presenten a los largo de las entrevistas y análisis. Ello significa que, a pe-sar de que nuestro estudio de la violencia será limitado por el campo del poder punitivo, y más específicamente por el dispositivo-campo prisión, ella no será la única ca-tegoría de violencia afirmada. También es dable sostener que focalizar en el Estado sobre la violencia en la prisión no importa dejar de visualizar que las relaciones de po-der tal como advierte Foucault no son exclusivamente verticales, sino antes bien tensiones, un campo de lucha, en el que, por ello el poder produce subjetividades. Así, también todo ejercicio de poder es básicamente un ejer-cicio de gobierno: ‘Gobernar’ no solo cubre las formas



En el campo latinoamericano la violencia ha sido —desde siempre— crucial, y la teoría cri-minológica crítica latinoamericana así lo reflejó desde de los primeros cursos y congresos inter-nacionales realizados. Lola Aniyar ya por en-tonces afirmaba: violencia es todo en América Latina.

La preocupación por lo que entonces, y aún hoy, es definido como violencia, y el punto donde se focaliza desde diferentes perspecti-vas que —quieran o no— definen una postura política, nos obliga también a afirmarnos en la centralidad de las violencias estatales e insti-tucionalizadas (24), particularmente, aunque sin olvidar aquellas que lo preceden simbóli-camente, pues ello impondrá la necesidad de denunciar las prácticas de estas, tanto como los discursos desde donde habla y tensiona el poder, las agencias estatales y los sistemas de control social informales que influyen particu-larmente en el campo, como los medios masi-vos de comunicación.

Ello, con el objeto de expresar un necesario contrapunto antitético, crítico de aquello que no se dice, se enuncia, oculta, minimiza o aún se desarrolla subterráneamente (25) desde den-tro de las propias estructuras y agencias, que en el plano del control social formal criminalizan, a la vez que en el campo del control social infor-mal se expresan por otras agencias que, en igual sentido, reproducen discursos o prácticas que contribuyen a fortalecer o aún crear propias po-líticas criminales —en sentido amplio—.

Tal como se ha señalado “... la noción de vio-lencia cambia históricamente a medida que se

legítimamente constituidas de sujeción política o econó-mica, sino también modalidades de acción más o menos consideradas y calculadas, orientadas a actuar sobre las posibilidades de acción de los otros. Gobernar, en este sentido, es estructurar el posible campo de acción de los otros” (FOUCAULT, 1999, p. 112).

(24) En este sentido, las violencias inherentes al siste-ma mismo, solventadas por las formas de vida de quie-nes más tienen. Así, los sujetos no son identificables, pues la sistematicidad y reproducción en las estructuras burocráticas es la que lo refuerza.

(25) ANIYAR de CASTRO, Lola, “Derechos humanos, modelo integral de la ciencia penal, y sistema penal sub-terráneo”, Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, 13, Cali, 1985, p. 301.

mudan sensibilidades y legitimidades. Así nu-merosas acciones y representaciones que anta-ño eran consideradas ‘normales’ pasaron a ser definidas como violentas. Nuevos criterios de legitimidad sacuden los límites modificando los hitos de lo socialmente aceptado. Allí que la violencia física asoma como un recurso válido, en contextos donde antes estaba desvalorizada, regulando la conflictividad social. Estas trans-formaciones, además, desplazan las fronteras de aquello que es definido como violento”(26).

II. ¿De qué violencias? (El reflejo estructu-ral de la violencia en la prisionización)

Entonces, hemos decidido hablar, analizar, aproximarnos a la violencia desde las perspec-tivas adelantadas. Hablar nosotros de nuestras experiencias, de nuestra particular violencia, repeliendo así la violencia epistémica (27) que acarrearía hablar con definiciones ajenas a nuestras realidades. La violencia que sufre y a la que se somete al ser latinoamericano (28), en la que la afirmación adelantada por Lola Aniyar de Castro encuentra toda su fortaleza y entidad: la violencia está en todos lados. Sin embargo, a través del análisis de una fracción mínima del sistema penal —por la imposibilidad abarcati-va de todo el fenómeno criminal o socio-crimi-nal— puede verse nítidamente aquella que se traduce en lo institucional e institucionalizado, por ser ella una sus fuertes expresiones: la ma-nifestación de la violencia de las prisiones en América Latina.

Esta elección no es antojadiza ni asertiva, sino que la hemos elegido por signar, tanto en el pasado reciente como en la actualidad, un problema no resuelto, que hoy se ha traducido en la interseccionalidad (29) de problemas que

(26) http://www.revistaensambles.com.ar/ojs-2.4.1/index.php/ensambles.

(27) Sobre este concepto ver: CHAKRAVORTY SPI-VAK, Gayatri, “¿Puede hablar el subalterno?”, Ed. El Cuenco de Plata, Buenos Aires, 2015.

(28) Sin perjuicio de la observada alienación que produce en muchas ocasiones el sometimiento del ser latinoamericano, que fuera resaltada por Fanon en Piel negra máscaras blancas.

(29) Concepto del feminismo no hegemónico acuña-do por la pensadora CRENSHAW, Kimberlé, en PLATE-RO, Raquel (Lucas) (coord.), “Intersecciones: cuerpos y


Gabriela Gusis

arrastra desde lejos y atraviesan la región: po-breza, marginalidad, exclusión social, que en gran medida se convierte por diversos factores en criminalización, victimización y prisioniza-ción, con sus consecuencias deteriorantes, es-tigmatizantes y vulneralizantes (30).

Como se afirmó hace unos años: “La pobreza no causa delincuencia, sino personas vulnera-bles a ser criminalizadas y encarceladas. Y todo el problema de la justicia penal y el control so-cial no es más que un problema político”(31).

Si la criminología contemporánea se interesa por el tejido social, sus injusticias, garantizar los derechos fundamentales y denunciar todo aquello (prácticas, discursos, instituciones, etc.) que impide su goce y desarrollo, resulta impe-rante analizar las condiciones políticas sobre las que se construye la selectividad de los sis-temas de justicia penal, para así develar su base discriminatoria, solventada en estereotipos de delincuentes, pues —al decir de la propia Ani-yar de Castro— “si hay algo que sabemos es que en el mundo entero, y en nuestras sociedades especialmente, las personas que van presas no son las que cometen delitos, sino la porción de ellas que es más vulnerable a ser criminalizada”.

La clara vinculación entre la pobreza, el sis-tema penal —especialmente por el rasgo selec-tivo del propio sistema— y la prisionización, es en América Latina, pero no solo en ella, uno de sus distintivos característicos.

Por otra parte, además de resaltar el rasgo esencial del sistema penal, debe ponerse de manifiesto una realidad extremadamente pre-ocupante en nuestros países, cual es el sobre-encarcelamiento y la sobrepoblación peniten-ciaria, con sus violentas consecuencias (tanto físicas como psicológicas) en quienes padecen

sexualidades en la encrucijada”, Ed. Bellaterra, Barcelo-na, 2012, ps. 87-122.

(30) Sobre vulnerabilidad y selectividad cfr. Rosa del Olmo, Alessandro Baratta, Lola Aniyar de Castro, entre muchos más.

(31) BISTAGNINO, Paula, “Lola Aniyar de Castro, pre-cursora de la criminología en América Latina, visitó la UNSAM”, (Equipo de Comunicación UNSAM) en http://cosecharoja.org/lola-aniyar-de-castro-precursora-de-la-criminologia-en-america-latina-visito-la-unsam/.

tales deshumanos encierros. Elías Carranza, histórico Director del ILANUD destacaba ya hace algún tiempo: “Muchos años después del advenimiento de las democracias en los países de América Latina y el Caribe, y ya sin gobier-nos militares, continúan habiendo masacres, violaciones masivas de derechos humanos en el corazón mismo de los sistemas de justicia penal cuya función es, paradójicamente, hacer justicia. La situación de la justicia penal, y parti-cularmente la de las cárceles, con pocas excep-ciones, es grave en la actualidad en el mundo entero, pero notablemente peor en los países de medianos y bajos ingresos como es el caso de todos los de América Latina y de la gran mayo-ría de los países del Caribe”(32).

Las estadísticas del ILANUD y otros estudios demuestran que un gran porcentaje de los pri-sionizados provienen de extracciones pobres, marginación social no ligada exclusivamente al dato económico, con disímiles condiciones de vulnerabilidad producto de fuertes socieda-des estratificadas y desigualitarias que tras la caída de los estados de bienestar se acrecenta-ron (33). Afirmó también que “ser condenado a prisión en las actuales condiciones, en la mayo-ría de los casos es ser condenado a una pena de muerte aleatoria. Es ser condenado a prisión, con la pena accesoria de que, además, quizá los maten” (34).

La investigación criminológica también ha verificado que existe una alta correlación en-tre la inequidad de la distribución del ingreso y las tasas de los homicidios intencionales, una de las violencias más contundentes. Las mayo-res tasas de homicidios se dan justamente en América Latina y África. Entre tantos factores intervinientes, la incidencia de la inequidad de la distribución del ingreso se observa como un

(32) CARRANZA, Elías - ILANUD, “Las cárceles en América Latina y el Caribe. ¿Qué hacer?, ¿qué no hay que hacer?”, conferencia brindada en Qatar, abril de 2015, disponible en www.un-congress.org/Publications/ GetFile?id=552fbf0396218b474447ec64.

(33) Sobre el estudio crítico de la influencia de los estados de bienestar y el incremento o no de la tasa de prisionización, puede verse SOZZO, Máximo (coord.), “Postneoliberalismo y Penalidad en América del Sur”, Ed. Clacso, Buenos Aires, 2016.

(34) CARRANZA, Elías, ob. cit.



factor crucial, porque se relaciona no solo con las tasas de criminalidad sino con todas o casi todas las otras variables sociales, muchas de las cuales inciden a su vez en el incremento del de-lito y de la sobrepoblación penitenciaria (35).

La afirmación de que esos factores se dan de modo conjunto, retroalimentándose entre sí y produciendo un cóctel fatal en materia de vio-lencia y criminalidad dentro de América Latina parece un presagio, sino cumplido, pronto a cumplirse.

Particularmente las prisiones, y más especí-ficamente las prisiones de América Latina, nos siguen mostrando la forma en que se controla o pretende controlar a través del sistema penal (36) a aquellas poblaciones molestas, los ene-migos de turno, los vulnerables improductivos, los disidentes, etc. a los que se deja fuera de circulación a poco, mediano o largo plazo en locales del Estado que no son más que cam-pos de depósito, o concentración de personas que —más allá de haber cometido o no una in-fracción penal— (37) se descartan socialmen-

(35) Según datos relevados por ILANUD y dados a co-nocer por Elías Carranza: “UNESCO y UNICEF nos expli-can que a mayor inequidad en la distribución del ingre-so, peor educación; la Organización Mundial de la Salud OMS y la Organización Panamericana de la Salud OPS nos explican que a mayor inequidad en la distribución del ingreso peor salud; HABITAT nos explica que a ma-yor inequidad en la distribución del ingreso peor situa-ción en materia de vivienda y asentamientos urbanos; la Organización Internacional para las Migraciones OIM nos explica que a mayor inequidad en la distribución del ingreso se tiene como resultado más migraciones hacia los países y regiones que ofrecen trabajo y condiciones adecuadas de vida; la Organización Internacional del Trabajo OIT nos explica que a mayor inequidad en la distribución del ingreso corresponde peor situación en materia de relaciones laborales con más desempleo y trabajo informal; y por su parte la información de la Ofi-cina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito UNODC y el ILANUD verifican que a mayor inequidad en la distribución del ingreso —tanto entre países como al interior de los países— tenemos como resultado tasas más altas de homicidios y de delitos contra la propiedad”.

(36) No solo controlando a la población o clientela tradicional de las agencias de control sino también a toda la población por medio del poder configurador po-sitivo (Foucault).

(37) Recordemos que en América Latina un gran nú-mero de países posee más del 50% de sus poblaciones penales en calidad de procesados, es decir, inocentes.

te (38), o bien se los somete extramuros con la latente amenaza de encierro, a la vez que se les altera sus planes de vida con la captura de sus allegados.

Las condiciones de hacinamiento, sobrepo-blación, maltrato y desidia estatal en las que se encuentran las personas alojadas allí nos per-mite afirmar precisamente que no son institu-ciones que en el factum permitan ningún tipo de reinserción social ni preparación para el re-greso al medio libre, sino más bien un simple desplazamiento población, una segregación

(38) Nuestras cárceles ya no parecen esas institucio-nes totales con fines de reinserción económica ni social sino antes bien lo más parecido a espacios de no derecho, de paréntesis temporal en el que los detenidos quedan suspendidos con privaciones de numerosos derechos que superan ampliamente la libertad ambulatoria y sin ninguna esperanza cierta de la vuelta a la sociedad. Es marginalidad de la marginalidad que podríamos afirmar permite controlar o excluir socialmente a los ya margi-nado o excluidos sociales. Son nuda vida, vida sin valor de vida, y donde las omisiones de los Estados importan en verdad una larva o semilla de masacre que se produce en muchos casos por goteo (enfermedades, propagación de enfermedades, hacinamiento, falta de alimentación adecuada, etc.) pero también en otros como masacres inmediatas (motines, incendios, ejecuciones masivas extrajudiciales, etc.).En sentido asertivo Máximo Sozzo sostiene que aún se vislumbra en las prisiones argenti-nas una cuota importante del dispositivo normalizador/disciplinario, a pesar de que la persistencia de las prác-ticas propias del proyecto normalizador, correccional no significa que este, en sí mismo persiga (en la realidad) su finalidad declarada. Por otro lado, sostiene que la princi-pal razón de persistencia de este proyecto normalizador, disciplinario, correccional en las prisiones argentinas contemporáneas tiene que ver con la idea de producir una “prisión quieta” a la que en términos prácticos solo le basta para subsistir de modo más humilde en que los presos no alteren el orden de la prisión y si lo hacen, que su impacto no sea extendido. Para terminar sugiere que el desbalance de la economía mixta de las prisiones en nuestro país hacia un modelo de prisión jaula o prisión depósito, no son buenas noticias para los presos ni para los que abogan por un cambio profundo en el sistema; pero tampoco lo es la persistencia del proyecto norma-lizador, disciplinario, correccional, es más bien un ele-mento empírico, que nos permite observar cuáles son los carriles más viables para alentar una política en ma-teria penitenciaria que reduzca los daños que la prisión genera cotidianamente. Para mayor abundamiento pue-de verse: SOZZO, Máximo, “Populismo punitivo, proyec-to normalizador y “prisión-depósito” en Argentina”, Jura Gentium —Rivista di filosofia del diritto internazionale e della politica globale—, disponible en: https://www.ju-ragentium.org/topics/ latina/es/sozzo.htm.


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contentora de población considerada resi-dual (39).

Los datos sostienen que existe un montaje violentísimo desde el aparato estatal represivo de control punitivo masivo de la población ex-cluida. El fenómeno del sobreencarcelamiento manifiesta así un crucial problema latinoame-ricano de la violencia: Anitúa advierte, preci-samente que “hoy nos caracteriza el problema del sobreencarcelamiento, un problema que es latinoamericano actualmente”(40).

“La principal y, quizás, única finalidad explí-cita de las prisiones es la eliminación de los se-res humanos residuales: una eliminación final y definitiva. Una vez desechados, son ya desecha-dos para siempre [...] En resumen: las prisiones, como tantas otras instituciones sociales, han dejado atrás la fase del reciclaje y han pasado a la de la eliminación de residuos”(41).

Desde este plano, el encierro institucionaliza-do contemporáneo constituye un campo necro-político que expone a umbrales de muerte tanto física como social a las personas privadas de la libertad (42).

En la introducción de la reedición de su His-torias del pensamiento criminológico explica: “Los Estados Unidos habían llegado para cuan-do se escribió este libro a la altísima cifra de los 700 presos cada 100.000 habitantes. Una cifra horrorosa y que valió la comparación, que aquí se reproduce, de Nils Christie con el Gulag so-viético o con el Holocausto nazi. Esa cifra terri-ble sigue vigente en la actualidad, pero lo cierto

(39) Que en la actual realidad latinoamericana de po-blaciones altamente divididas, con un 70% de excluidos y 30% de incluidos que poseen los medios económicos y la riqueza de prácticamente toda la población, la uti-lización de la cárcel depósito se presenta con todas sus fuerzas (https://www.cels.org.ar/web/wp-content/uploads/2012/05/IA2012-3-El-modelo-de-la-prision-deposito.pdf).

(40) ANITÚA, Gabriel I., “Historias de los pensamien-tos criminológicos”, Ed. Didot, Buenos Aires, 2015, 1ª re-edición.

(41) BAUMAN, Zygmunt, “Archipiélago de excepcio-nes”, Ed. Katz, Buenos Aires, 2008, ps. 65-66.

(42) MEMBE, Achille, “Necropolitica”, trad. y edición a cargo de Elisabeth Falomir Archambault, Ed. Melusina, Barcelona, 2011.

es que no aumentó o aumentó en pequeña me-dida. Ese es el gran problema latinoamericano en esta comparación: ese aumento desmesu-rado que ha continuado casi exclusivamente en nuestro margen. En algunos países de la re-gión las cifras por sí solas ya son alarmantes... casi todos los países latinoamericanos vieron aumentada la población carcelaria... Ello re-percute en que actualmente todos los sistemas penitenciarios de los países de América Latina se encuentran sobrepoblados... uno de los efec-tos negativos de ese crecimiento del número de personas encarceladas”(43).

Los datos más actuales a los que se ha arriba-do informan que las tasas de encarcelamiento de América Latina superan la tasa de 150 por cada 100.000 habitantes (tasa de referencia mundial), encabezando la prisionización Cuba y Brasil con tasas superiores a los 500 y 300 cada cien mil, aunque Uruguay también llama la atención con un número elevado de encarce-lamiento que también asciendo por arriba de los 300 cada cien mil, tanto como resultan alar-mantes las tasas de Perú, Colombia y Ecuador, que superan los 200 cada cien mil (44). De todos modos ya marcan un preocupante rumbo las elevadas tasas de todo el continente, que supe-ran el 100 cada 100.000 habitantes.

Por caso particular, resulta gráfica la situación de Argentina, que ha incrementado su tasa de encarcelamiento desde el 2006 hasta 2017 en un 41% aproximadamente. Se acompaña imagen de la publicación del Sistema Nacional de Esta-dística sobre Ejecución de la Pena. La cifra ofi-cial (45) presentada por el Sistema Nacional de Estadísticas de Ejecución Penal, aunque advier-te no registrar todos los datos de detenciones ya

(43) Ibidem.

(44) Datos obtenidos del International Centre for Pri-son Studies (King’s College, Universidad de Londres), relevados por el Sistema Nacional de Estadística sobre Ejecución de la Pena (SNEEP), publicación del Ministe-rio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

(45) Sin perjuicio de cuestionar los mecanismos y mé-todos mediante los que se recaba la información oficial, la que además resulta parcial según informan debido a escasez de respuestas en algunas jurisdicciones, lo cier-to es que los datos oficiales nos permiten arribar a una referencia más o menos fidedigna que esboza un pano-rama a nivel país en torno a tasas referenciales a nivel comparado.



resulta en sí misma escandalosa: 194 personas privadas de libertad cada cien mil habitantes que, tal como se advierte, no representa un nú-mero real de encarcelamiento debido a los de-tenidos en comisarías y otros datos faltantes en el mismo.

En números totales, Argentina ocupa el sex-to lugar en cantidad de población total deteni-da en América, superada con números totales pavorosos en los casos de países como Estados Unidos de América, Brasil que tiene más de me-dio millón de personas encarceladas, México, que le sigue con un cuarto de millón de perso-nas, Colombia y Perú.

La evolución de tasas de población penal pe-nitenciaria marca que desde el año 2006 a la actualidad Argentina elevó en un 40% la mis-ma y un 88% en relación a 2001, tal como ad-vierte el gráfico que sigue a continuación (46). El número de la tasa oficial de prisionizados cada 100.000 habitantes marca para 2017 una referencia de 194 presos. Esta tasa ha sido cla-ramente incrementada durante el año 2018 si seguimos las proyecciones y referencias de en-carcelamiento anual (47).

En los últimos tres años (2016-2019), por su parte, se han hecho estragos en el sistema peni-tenciario produciendo una sobrepoblación de más del 40% tan solo en el ámbito del sistema federal, afectando particularmente a las prisio-nes federales del conurbano bonaerense. El in-cremento de la población penal se ha dado de manera ininterrumpida de modo ascendente.

En peor situación están las prisiones de la Provincia de Buenos Aires dependientes del Servicio Penitenciario local. El Informe Anual de la Comisión Provincial por la memoria ad-vierte que “la situación en... la provincia de Buenos Aires es de extrema gravedad y se ex-presa en algunos indicadores relevantes que

(46) Información de la página Prision Studies. http://www.prisonstudies.org/country/argentina.

(47) El propio Servicio Penitenciario Federal proyecta que para 2023 el número de detenidos solo en el sistema federal se elevará a más de 25.000 detenidxs, tal como fue reseñado en el fallo de la sala II de la CFCP en los autos “Procuración Penitenciaria s/ hábeas corpus” (Rta. 28/06/2019 reg. 1351/19).

durante 2017 alcanzaron un récord histórico: se ha llegado a un índice récord de prisionización, de sobrepoblación y de crecimiento interanual de la población encarcelada”(48).

A diciembre de 2017 había 43.094 personas detenidas. En el SPB, 38.320 personas se aloja-ban en 20.071 plazas penitenciarias, generando otro récord: 91% de sobrepoblación. En comisa-rías, 3.097 personas ocupaban 1040 camastros superando el 200% de sobrepoblación, y el mo-nitoreo electrónico se aplicaba a 1677 personas. Otro dato que da cuenta de la gravedad de la situación es que 1269 personas se alojaban en 109 comisarías inhabilitadas por orden judicial o administrativa, es decir en lugares prohibidos. La variación interanual de la tasa de personas detenidas fue de 24 puntos. Durante el año 2017 se sumaron 4.500 personas al sistema de encie-rro (49).

El mismo informe destacó: “En 2017 todos los complejos penitenciarios alojaron personas por encima de su capacidad. En varias unidades pe-nitenciarias la sobrepoblación superó el 200%; la Unidad 28 de Magdalena obtuvo el récord: el 246% (aloja a 3,2 personas cada 1 plaza). Estas cifras provocaron que a diciembre del año pa-sado, la PBA tuviera 1 persona detenida cada 395 habitantes. Este crecimiento constante de la población encerrada en penales y comisa-rías no es solo una información cuantitativa de tipo demográfico: expresa cualitativamente un crecimiento exponencial del padecimien-to de personas vulneradas en sus derechos elementales”(50).

La Procuración Penitenciaria de la Nación ad-vierte que la tendencia inflacional: “... se originó a consecuencia de la implementación de estra-tegias de endurecimiento punitivo, antes que del agravamiento del delito y la criminalidad. Para comprender el fenómeno desde una pers-pectiva multifactorial se debe tener en cuenta el uso sistemático de la prisión preventiva, la baja utilización de las medidas alternativas a la

(48) COMISIÓN PROVINCIAL POR LA MEMORIA, “Informe Anual 2018”, disponible en: http://www.comi-sionporlamemoria.org/archivos/cct/informesanuales/Informe_2018.pdf.

(49) Ibidem, p. 21.

(50) Ob. cit.


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cárcel, la reducida aplicación de institutos de libertades anticipadas, la presión de la opinión pública en los actuales debates acerca del bino-mio seguridad/inseguridad, entre otros indica-dores que permiten entender el crecimiento de la prisonización. Las proyecciones futuras de este fenómeno resultan poco auspiciosas... El fenómeno de la sobrepoblación carcelaria en la actualidad ya constituye un problema acucian-te en varios servicios penitenciarios de Argen-tina que, de no abordarse de forma planificada y respetuosa de los derechos de la población presa, se verá agravado con la implementación de estas medidas regresivas. Los fracasos de las experiencias internacionales que pretendieron controlar el delito y reducir la inseguridad a partir de políticas punitivas de ‘mano dura’ ya han corroborado que estos programas no ha-cen más que impactar de forma negativa en los índices de prisonización y en las condiciones materiales en las que se desarrolla el encierro penitenciario”(51).

Las políticas securitarias, proyectadas por el incremento de legislación punitivista, como la ley de flagrancia y las modificaciones restricti-vas de las condiciones para acceder a las liber-tades anticipadas por las modificaciones de las normativas de ejecución penal y las limitacio-nes a la libertad condicional para algunos de-litos, han tenido fundamental influencia en el encarcelamiento que se presenta ya en térmi-nos estructurales como “masivo”(52).

Resulta de medular importancia resaltar que en el transcurso de esta investigación, el Minis-tro de Justicia y Derechos Humanos de la Na-ción, declaró la emergencia carcelaria (53) por

(51) En http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Bolet%C3%ADn%20Estad%C3%ADstico%20PPN%20N%C2%BA%207%20(2%C2%BA%20Trimestre%202017).pdf.

(52) Información disponible en: www.spf.gob.ar.

(53) En el ámbito de la Secretaría de Justicia se instó a conformar una Comisión de Emergencia en materia Pe-nitenciaria de la que serán miembros la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Cámara Federal de Casación Penal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crimi-nal y Correccional (CABA), la Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios y Relaciones con el Poder Judicial y la comunidad académica (dependiente de la Secretaría de Justicia), la Dirección Nacional del Servicio Peniten-ciario Federal, el Ministerio del Interior, Obras Públicas

el término de tres años, ante el fuerte incremen-to de la población detenida de los últimos años, que desde hace tiempo se viene advirtiendo, y la crisis carcelaria que ello ha provocado.

Esta grave situación no es novedosa, tan solo en los últimos tres años la población pe-nitenciaria federal perforó el techo histórico. Al 12/07/2019 la población carcelaria federal alcanzó un nuevo récord histórico con 14.163 personas privadas de libertad. La población penitenciaria de las cárceles federales ha mos-trado un crecimiento sostenido durante los úl-timos años, superando desde 2014 la barrera de los 10.000 presos. A partir de 2016 el incremento de la población se ha exacerbado.

El informe preliminar presentado ante el Consejo de Derechos Humanos con motivo del 40 periodo de sesiones, el funcionario in-ternacional señaló que “se nos informó que, en consecuencia, la población carcelaria de la Argentina se ha triplicado prácticamente en las últimas dos décadas, lo que resulta en una situación crónica de sobrepoblación en todo el país [...] Por otro lado, se ha promulgado una ley federal con el objetivo de restringir la ejecución progresiva de las penas, incluidas las posibilidades de libertad condicional anti-cipada para una serie de delitos, con el resul-tante incremento de hasta un 40% en la pobla-ción carcelaria general”(54).

La medida extraordinaria dictada por el Mi-nisterio de Justicia y Derechos Humanos no ha

y Vivienda, el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Seguridad, la Comisión de Cárceles del Ministerio Públi-co de la Defensa, la Procuración General de la Nación y la Procuración Penitenciaria de la Nación. También la misma habilita la realización de contrataciones directas. La Comisión se reunirá cada quince días y tendrá por objetivo analizar la situación actual y facilitar la coordi-nación entre los diferentes órganos del estado nacional intervinientes en la materia penitenciaria federal para la elaboración de propuestas de políticas públicas tendien-tes a: a) resolver el déficit habitacional en el Servicio Pe-nitenciario Federal; b) mejorar las condiciones de priva-ción de la libertad; c) promover e implementar medidas alternativas a la privación de la libertad, especialmente para grupos vulnerables.

(54) “Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes acerca de su visita a la Argentina”, A/HRC/40/59/Add.2, del 28 de febrero de 2019.



sido suficiente como respuesta frente al fenó-meno de la sobrepoblación sino que ha preten-dido emparchar con medidas como la duplica-ción de camas por celdas un incremento cons-tante que lleva a un severo agravamiento de las condiciones de detención y encierro.

Con razón se observó que la ‘emergencia’: “... propone continuar con las políticas de encarce-lamiento al mismo tiempo que se desentiende de su impacto, traslada la responsabilidad de la crisis al Poder Judicial —que es responsable pero no de manera exclusiva— y apuesta a la construcción de más cárceles con menos requi-sitos formales, tal como habilita una emergen-cia de este tipo. Como dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2005, otra vez ‘se está jugando una carrera entre la Administración, que amplía el número de celdas disponibles, y el número de detenidos en aumento, sin que haya perspectivas cercanas de que las curvas se crucen”(55).

La sobrepoblación y el hacinamiento carce-lario constituyen una vulneración grave de la obligación del Estado de brindar condiciones de detención adecuadas. La ocupación de un establecimiento carcelario por encima del nú-mero de plazas establecido está prohibida por la ley y los estándares internacionales son pro-fusos en la cuestión (56).

(55) CELS, “No hay solución si la dignidad humana no se coloca en el centro”, 26 de marzo de 2019.

(56) CorteIDH, Caso “Tibi c. Ecuador”, Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C Nro. 114, párr. 150; Caso “Fleury y otros c. Haití”, cit., párr. 85; Caso “Mon-tero Aranguren y otros (Retén de Catia) c. Venezuela”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 05/07/2006. Serie C Nro. 150, párr. 20; Caso “Vélez Loor c. Panamá”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C Nro. 218, párr. 204, Caso “Pacheco Teruel y otros c. Honduras”. Fondo, repara-ciones y costas. Serie C. Nro. 241. Sentencia de 27 de abril de 2012, párr. 67; entre otros. En sentido similar se orienta el fallo señero de la Corte Suprema de Jus-ticia nacional “Verbitsky” en el que se afirmó “... las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas —si bien carecen de la misma jerar-quía que los tratados incorporados al bloque de cons-titucionalidad federal— se han convertido, por vía del art. 18 de la CN, en el estándar internacional respecto de personas privadas de libertad” (CS, Fallos: 328:1146 y 334:1216).

Así ha sido afirmado en reiteradas ocasio-nes por el Director del Ilanud Elías Carranza: “... si falta espacio, hay sobrepoblación y haci-namiento; y si falta personal, hay anarquía y vacío de autoridad, que es llenado por los lide-razgos emergentes y el surgimiento de grupos de autodefensa [...] los sistemas penitenciarios deben garantizar el cumplimiento de múltiples funciones establecidas en las normativas inter-nacionales y nacionales como alimentación, salud, seguridad, visita, capacitación, trabajo, etcétera. Pero la falencia en estos dos requisitos básicos genera situaciones objetivas inevitables de violencia que impiden su cumplimiento. En situación de sobrepoblación la salud es peor, la higiene es peor, la comida es peor, la segu-ridad personal tanto de las personas presas como de las personas funcionarias es peor, y así sucesivamente”(57).

Los datos estadísticos también permiten ad-vertir que la población encarcelada en constan-te aumento en cárceles federales está confor-mada por presos preventivos (60%) —personas legalmente inocentes—, porcentaje aún más alto en las mujeres (70%).

Un problema adicional sobre el tópico, ha surgido —además— por la manipulación del cupo carcelario realizado por parte de las au-toridades penitenciarias, lo que resulta en una respuesta ilegítima frente a una situación de enorme gravedad (58).

El Comité contra la Tortura de Naciones Uni-das, en su último examen de la Argentina de 2017, urgió al Estado argentino a realizar una auditoría a nivel federal y provincial con el fin de adecuar las condiciones de reclusión de los centros penitenciarios y comisarías a las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Mandela). Así, recomendó al Estado argentino, entre otras cosas: “a) Intensificar sus esfuerzos por aliviar el hacinamiento en los centros de reclusión, principalmente mediante

(57) CARRANZA, Elías, “Situación penitenciaria en América Latina y el Caribe ¿Qué hacer?”, en Anuario de Derechos Humanos, 8, Ed. entro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2012, p. 31.

(58) En este sentido se desarrolla el comunicado de la Procuración Penitenciaria de la Nación sobre “emergen-cia carcelaria”, de fecha 8 de abril de 2019.


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el recurso a medidas alternativas a la pena pri-vativa de libertad; (...) c) Desarrollar una meto-dología adecuada para definir la capacidad pe-nitenciaria a nivel federal y provincial conforme a los estándares internacionales de habitabili-dad aplicables; (...)”.

La administración penitenciaria aplica me-didas paliativas provisorias que no aportan so-luciones: agregar colchones y camas cuchetas, incorporar camas en espacios colectivos, crea pabellones en sitios destinados para otros fines y aloja detenidos en celdas de tránsito, lo que mereció duros fallos por parte del poder judi-cial en acciones colectivas de habeas corpus recientemente (59). Las últimas modificaciones a la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad aprobadas por el Congreso Nacional suman restricciones para el egreso de las perso-nas detenidas, lo que también conduce a incre-mentar los niveles de encarcelamiento.

El hacinamiento implica falta de privacidad, deterioro edilicio, y pésimas condiciones higié-nicas y de salud. También obstaculiza el acceso a trabajo, alimentación, educación y activida-des recreativas. Todo ello provoca graves vulne-raciones a los derechos de las personas deteni-das y atenta contra el objetivo de la reinserción social (60).

(59) CNCP, sala I, “Álvarez, Guillermo y otros s/ hábeas corpus”, rta. el 02/05/2019, reg. 488/2019; CNCyC, sala 6, rta. 08/03/2019; Cám. Fed. de San Martín, sala I, “Comi-sión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación y otros s/ hábeas corpus”, rta. 5/1019 reg. 9070/2019; Juzgado Federal de Neuquén Nº 2, “Ministerio Público de la Defensa y otros s/ habeas corpus”, rta. 18/12/2018; “Internos alojados Módulo II, Pabellones B1 y B2 s/ há-beas corpus”, rta. el 06/05/2019; “Personas detenidas en el Complejo Penitenciario Federal V Senillosa s/ hábeas corpus”, rta. 28/12/2018; CFCP, sala II, “Procuración Pe-nitenciaria s/ hábeas corpus”, rta. 28/06/2019; Juzgado Federal y Correccional Nº 3, rta en 7/2019; CFCP, sala I, 25/06/2018, promovida por el Defensor Público oficial y la Comisión de cárceles por la situación de las comisarías de Tucumán, recientemente el voto disidente de la jueza Figueroa en “Internos U-4 del S.P.F. s/ hábeas corpus”, reg. 828/19, rta. 21/05/2019; Cámara Federal de Apela-ciones de Resistencia, “Ministerio Público de la Defensa en representación del Escuadrón Nº 5 Pirané (Gendar-mería Nacional) s/ hábeas corpus”, rta. 07/05/2019; entre varias más.

(60) Sobre los efectos que produce la sobrepoblación y el hacinamiento, pueden verse los informes anuales

Esta manifestación estructural y exacerbada de la violencia en las prisiones argentinas, debe ser resaltada como el marco general de la inves-tigación cualitativa, tanto como en la gravedad de la distancia entre la normatividad y el efecti-vo cumplimiento de los derechos de las perso-nas privadas de libertad.

Por ejemplificativo que parezca, claro queda que los sistemas penitenciarios y sus estruc-turas militarizadas son también una deuda de las democracias latinoamericanas que no han podido erradicar prácticas y burocracias que sostienen en gran medida un sistema de la crueldad basada en las violencias silenciosas, silenciadas y sistematizadas a través de prácti-cas muy arraigadas en ellos (61).

de la PPN (www.ppn.gov.ar), los de la Comisión por la Memoria (http://www.comisionporlamemoria.org/archivos/cct/informesanuales/Informe_2018.pdf ); los informes CELS https://www.cels.org.ar/web/cate-gory/carcelesysistemapenal/, entre otros. En el campo doctrinario, son de referencia ineludible los traba-jos sobre efectos del encarcelamiento de GARLAND, David, “La cultura del control: crimen y orden social en la sociedad contemporánea”, trad. Máximo SOZ-ZO, Ed. Gedisa, Barcelona, 2005; RE, Lucía, “Cárcel y globalización. El boom penitenciario en los Estados Unidos y en Europa”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008; SIMON, Jonathan, “Gobernar a través del delito”, trad. de A. BOSCHIROLI, Ed. Gedisa, Buenos Aires, 2011; del mismo, “Juicio al encarcelamiento masivo”, trad. de D. ZYSMAN QUIRÓS y J. BRANDARIZ, Ed. Didot, Buenos Aires, 2019; GIORGI, Alessandro, “Cárcel y estructura social en las sociedades tardocapitalistas”, en ANITÚA, Gabriel I. - GUAL, Ramiro (comps.), Privación de la libertad. Una práctica punitiva violenta, Ed. Didot, Buenos Aires, 2016; CUNEO NASH, Silvio, “El encar-celamiento masivo”, Ed. Didot, Buenos Aires, 2017. En nuestro medio, SOZZO, Máximo, “Populismo punitivo, proyecto normalizador y ‘prisión-depósito’ en Argen-tina”, Nueva Doctrina Penal, 2007-B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2007; RODRÍGUEZ, Esteban, “Circuitos carcelarios: el encarcelamiento masivo-selectivo, pre-ventivo y rotativo en la Argentina”, Circuitos carcelarios: estudios sobre la cárcel Argentina, Ed. Universidad Na-cional de La Plata, La Plata, 2015, ZAFFARONI, E. R. (dir.), “La medida del castigo”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2012, entre otros.

(61) Pueden verse sobre ello los informes anuales de Amnisty International y el CELS, también de la Comisión Provincial por la Memoria sus informes sobre el estado de la violencia en los sistemas penitenciarios, a modo de ejemplo, tanto como los informes sobre torturas y tratos crueles de PPN y Del sistema nacional de prevención de la tortura.



III. Avances en el orden de las violencias y relatos en primera persona

III.1. Dificultades del abordaje del campo y li-mitaciones metodológicas

Algunas referencias en cuanto a la metodo-logía del abordaje cualitativo en entrevistas se-miestructuradas:

Para el abordaje del estudio cualitativo, y te-niendo en cuenta que uno de los objetivos prin-cipales de la investigación respondía a la visibi-lización de los problemas centrales de la cárcel relatados desde las voces del encierro en primera persona, para conocer las problemáticas y pre-ocupaciones específicas de quienes padecen la prisión, atravesando también en las entrevistas la autopercepción y la valoración de los y las detenidas sobre la forma en que las situaciones de la prisión se expresan comunicacionalmente, se diseñaron dos entrevistas semiestructuradas y se utilizó a su vez una encuesta desarrollada por una investigación de la Defensoría General de la Nación (“Encuesta sobre Programa de Co-habitación”, MPD, 2013, anexo 3). El resto han sido encuestas y entrevistas donde quien las realizó relevó lo más considerable de las mis-mas, sin perjuicio de que todas fueron grabadas como soporte complementario (62). A pesar de ser textuales, no representan la completitud de la entrevista o reunión con cada uno de ellos, ni una muestra cuantitativa que pueda reflejar ge-neralidades de la población que se analiza, sino tan solo se presenta como una aproximación cualitativa.

El planteo cualitativo a través de la modalidad de entrevistas semi estructuradas a detenidos y detenidas, ha presentado en los primeros me-ses de la investigación una serie de dificultades en cuanto a:

1. Ingreso a las prisiones: para el necesario abordaje de las entrevistas se realizaron una serie de encuentros del equipo de trabajo con

(62) Cabe advertir que se desarrollaron las encuentras y entrevistas con la información sobre la investigación y garantizando la privacidad y reserva de identidad de las personas que participaron de ellas. Se dio una especie de informe de reserva y confidencialidad a cada unx para resguardo ético y cuidado con los y las entrevistadxs.

referentes del abordaje del campo de la prisión y se plantearon algunos interrogantes y limita-ciones que podrían interferir en el proceso de encuentro con los detenidos y detenidas. Una de las mayores dificultades surgió a partir de la espera en adquirir las autorizaciones corres-pondientes para el ingreso tanto como el espa-cio y la privacidad que se esperaba se brinden en las entrevistas (63).

La intención de obtener la mayor cantidad de respuestas en un espacio propicio y de con-fianza/confidencialidad se correlaciona con el objetivo de visibilizar en primera persona los dolores/violencias por los cuales preguntamos. Este continúa siendo un obstáculo que no tie-ne forma eficaz de ser medido. Sin embargo, se tomó la decisión de incorporar a la entrevista una especie de explicación, consentimiento informado, en el cual los entrevistadores asegu-ran la confidencialidad de los datos brindados por los detenidos y detenidas, que además se explica, a fin de garantizar que todo aquello que se diga (y aun aquello que no se diga) quedará bajo absoluta reserva de identidad. En general, esta información ha sido bien receptada por los y las detenidas, quienes, a pesar de no acceder bajo referentes familiares —en esta instancia— han valorado el esfuerzo por resguardarlos de más violencias o posibles represalias de acuer-do con lo dicho en este espacio.

2. Nivel de profundidad de la entrevista y con-texto en el cual se desarrolla: las entrevistas semi estructuradas, para ser completas, y más allá de llevar una guía de orientación, llevan mucho tiempo y mucho diálogo. Es por ello que debi-do a la distancia de las prisiones, el tiempo que demora el ingreso, la distribución de los espa-cios dentro de las propias unidades, tanto como la modalidad del encuentro, hacen que no se pueda elaborar gran cantidad de ellas por cada visita/encuentro que se hace. El promedio has-

(63) Se agradece especialmente a la Procuración Pe-nitenciaria de la Nación por las gestiones para el ingreso a las prisiones del ámbito del Servicio Penitenciario Fe-deral tanto como el acompañamiento del equipo de in-vestigación en el transcurso de las entrevistas. Asimismo, al CUSAM por brindarnos el acceso al centro académico dependiente de la Universidad de San Martín, situado en el ámbito de las Unidades bonaerenses de José León Suárez.


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ta ahora realizado de las entrevistas es de una hora (60 minutos reloj).

3. Desgrabación y/o recopilación de los datos relevantes y su sistematización: la sistematiza-ción de datos e informaciones relevantes no ha sido aún abordada en profundidad, sin perjui-cio de lo cual la cuestión de los datos y relatos relevantes han sido destacados con el objeto de que la información adquirida en las entrevis-tas cualitativas pueda tener sentido. Es nuestro propósito dejar plasmadas las frases más sobre-salientes y textuales brindadas en las reuniones con los detenidos y las detenidas. Entendemos que aunque la información cualitativa no sea lo completa que se esperaba brinda un panorama fundamental en el camino de visibilizar la per-cepción de las violencias de los propios deteni-dos y detenidas y nos compromete con el objeto de la investigación.

III.2. Primeros avances en torno al análisis cualitativo de las violencias

En la investigación Ubacyt sobre la medida del castigo se resaltaba que “... hablar sobre el encierro, el dolor y la clandestinidad, todo eso que no decimos... desautorizarnos como ju-ristas [invita a] reposicionar a los desposeídos simbólicos del lugar del habla. Sin los actores, el relato continuará teniendo dueños, aunque en nombre de lo público estará privatizado; la multiplicidad narrativa, negada”.

Este ha sido también uno de los ejes centrales del proyecto desde la Extensión universitaria. El lugar de la palabra, del habla, del decir en pri-mera persona se presenta para nuestro proyecto como esencial para dar sentido a la proyección de sus significancias en el campo social (64).

Lo decible y lo indecible, el habla y el silencio se tornan palpables en el campo de la prisión, lo visibilizado e invisibilizado como violencia, incluso desde los mismos prisioneros habla de la cárcel como un campo complejo, con relacio-nes estructurales y otras relaciones de micropo-der, habla de los seres siendo y su ser. Y en ese ser sus dolores, esos que atraviesan los cuerpos

(64) Entre las tareas de extensión se trabajó un taller de literatura y expresión en el CUSAM, que es parte del proyecto que se menciona.

y las almas de un modo que se vive, pero que muchas veces no llega a manifestarse plena-mente.

Y sin embargo nos preguntamos por esos do-lores manifestados a través de violencias reales, palpables y visibles tanto como aquellas simbó-licas y, que paradójicamente también se perci-ben pero que resultan más difíciles de explicar.

En el camino de la verbalización, del lenguaje y sus efectos simbólicos y materiales, hemos de-cidido mostrar algunas afirmaciones brindadas por los y las privados/as de libertad, que nos han llamado la atención. Recuérdese que en esa centralidad de la primera persona, el análi-sis tratará de ser lo más concreto posible:

Frente a la pregunta: “¿Qué sentís que te pro-duce dolor en el encierro?”,

el detenido X respondió: “El miedo. A que te lastimen. No sabes que puede llegar a pasar. Las peleas. Puede pasar en cualquier momen-to. Siempre la ligan los de las causas más chicas. Los que estamos por pavadas somos giles. No tenemos derecho a nada...”.

Se relevó como sustancial en las entrevistas la relación entre el miedo y la incertidumbre que produce el encierro carcelario, tanto como la ausencia de derechos y la desprotección judi-cial.

También, cuestiones que fueron puestas en valor en entrevistas a otros detenidos y dete-nidas se vincularon con el lugar de encierro y la convivencia, tanto como la clasificación y alojamiento determinado por la autoridad pe-nitenciaria.

El detenido Y respondió, frente a la pregunta “¿Qué sentís que representa un modo de vio-lencia para vos?”: la humillación.

Pero tal vez dos de las respuestas más con-movedoras y sugerentes e interpelantes fueron las de la detenida F y el detenido G.

La detenida F dijo: “violencia es que un agente penitenciario me mire y juzgue si soy buena madre, buena hija, y que decida si mi familia me puede venir a ver o no, o que de un



día para el otro me amenacen con sacarme a mi hijo”.

Aquí pueden verse algunos de los efectos más nocivos que atraviesa la estructura peni-tenciaria, desde la jerarquía y el poder directo hasta el modo en que la institución reproduce y de algún modo exacerba los prejuicios pa-triarcales de la sociedad, tanto como el modo en que se gestiona la violencia latente en las unidades, en particular, con las mujeres.

El detenido G afirmó: “no quiero que ven-gan más los académicos a contarme qué es la violencia [y tras levantarse la remera expresó] mirá, acá está la violencia. Esta es la violencia física [y señaló una cicatriz en el tórax], acá esta la violencia en la salud y mi integridad [muestra un ano contranatura]: no me sacan al médico y tres veces casi me muero en el pabellón por una infección estomacal, violencia es que mi esposa

y mis hijos viajen horas con bagayos para venir a verme y que les rompan las cosas les pongan restricciones y los denuden para ingresar, y que tal vez después de todo eso haya terminado el horario de visitas [y agrega es mentira que la pena de prisión no se proyecta sobre la familia], violencia es nuestra vida”.

Entendemos que las violencias en las pri-siones son inabarcables, pero nadie mejor que quien la sufre para ponerla de manifiesto de un modo tan claro, tan concreto y tan efectivo. Un modo que permite interpelarnos como docen-tes, como académicos y como investigadores. Es por ello que creemos que desnudar y visibili-zar aquellas resulta fundamental para correr de una vez por todas el velo y tomar conciencia de ellas, a la vez que proyectar políticas públicas y académicas con responsabilidad y compromiso social, y aportar así a un cambio sustancial en nuestra sociedad.


Procedimento cautelar: a tutela cautelar de natureza pessoal no processo penal brasileiro

POR BRUNNA LAPORTE CAZABONNET (*)

Sumario: I. A funcionalidade defensivista-periculosista da cautela-ridade penal.— II. O procedimento cautelar como um mecanismo capaz de elaborar uma tutela cautelar própria ao processo penal acusatório.— III. Considerações finais.

I. A funcionalidade defensivista-periculo-sista da cautelaridade penal

Um primeiro ponto, fundamental para esta pesquisa, cuida de desvelar o conteúdo defen-sivista-periculosista, que constitui a tutela cau-telar de natureza pessoal no Brasil. Ou seja, não se pretende tratar aqui essa faceta como algo acidental ou decorrente de um uso anômalo ao planejado.

Essa tutela é organizada, desde a Codificação da década de quarenta, afinada com escopos desenvolvidos a partir de um ideário de defesa social e do eficientismo penal, tendo por base uma concepção autoritária de processo penal, condizente com um modelo de cariz inquisito-rial.

O processo penal, apesar de formalmente acreditado como mecanismo redutor de danos na aplicação do direito, adquiriu postulados que se distanciaram dessa ótica, incluindo uma instrumentalidade voltada para a segurança pública e para a defesa social.

Com Sulocki, entende-se que a ideologia da defesa social sofreu uma reatualização e se so-

fisticou. Não abandonou a sua principiologia elementar (legitimidade; bem e mal; culpabili-dade; prevenção; igualdade e interesse social), mas incluiu ideários como o do direito penal do inimigo e o exercício do biopoder, como técnica de neutralização de indivíduos e uniformização do discurso contra o “mal” (1).

Concorda-se com Amaral quando aduz que é mediante a defesa social que se escode e se rea-tualiza a ideia de guerra, que perpassa o discur-so de segurança pública —no histórico recente tratada como segurança nacional e agora como segurança cidadã (2).

Não se inova quando se sustenta que dis-cursos democráticos convivem com arranjos e práticas autoritárias. Um elemento claro disso é o ajustamento do caso penal mediante a su-pressão de direitos e garantias fundamentais. O que é fomentado pela presença de mitos/re-cursos, que estabelecem uma ambiência auto-ritária, naturalizando-a: como se a garantia de eficiência do sistema penal dependesse desse recorte (3).

(1) SULOCKI, Victória-Amália de Barros Carvalho Go-zdawa De, “Museu de novidades: discursos da ideologia da defesa social nas decisões judiciais neste início de sé-culo XXI”, 2010, 498 f. Tese de doutorado - Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janei-ro, Rio de Janeiro, 2010, ps. 36-38.

(2) AMARAL, Augusto Jobim, “O dispositivo inquisiti-vo: entre a ostentação penal e a estética política do pro-cesso penal”, 2014, 498 f. V. 1, Tese de doutorado - Facul-dade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2014, p. 205.

(3) CASARA, Rubens R. R., “Mitologia processual pe-nal”, Ed. Saraiva, São Paulo, 2015, p. 140.

(*) Doutora em Ciências Criminais pela Pontifícia Uni-versidade Católica do Rio Grande do Sul (Bolsista Capes); Mestra em Ciências Criminais pela Pontifícia Universi-dade Católica do Rio Grande do Sul (Bolsista ProBolsa); Especialista em Ciências Penais pela Pontifícia Universi-dade Católica do Rio Grande do Sul; Professora de direito penal e processual penal pela Faculdade São Francisco de Assis - Porto Alegre - e Professora em licença interesse pela Urcamp - Campus Alegrete e São Gabriel; Advogada. Texto apresentado para o eixo temático Sociedad.


Procedimento cautelar: a tutela cautelar de natureza pessoal…

Portanto, quando as necessidades não lo-gram ser satisfeitas com os recursos presentes no patrimônio democrático, usa-se do patri-mônio autoritário, dada a relação entre ambos e a possibilidade de contaminação de um pelo outro (4).

Explica Casara que ao paralisar um signifi-cado, logra-se mascarar a sua temporalidade e facticidade, ambas elementares do fenômeno hermenêutico. O uso do mito, que permite essa identidade entre significante e significado (5), gera a naturalização, ao passo que descola o caráter histórico e contingente de um instituto.

Com as medidas cautelares pessoais não é diferente, a tutela cautelar de natureza pesso-al, ao naturalizar o significado da instrumen-talidade, mantem-se como elemento funda-mental do controle social, legitimando as mais diversas práticas, já que, supostamente, aco-bertadas por essa instrumentalidade proces-sual penal.

Deve-se clarificar, que o processo penal não é meio de pacificação social, mas um elemento que condiz com a limitação do poder puniti-vo e não com o seu alargamento para buscar um direito abstrato à segurança pública. Tor-na-se evidente que ao ser assim empregado, a cautelaridade penal, que é instrumental a ele, adquire fisionomia de medida de segurança, de caráter administrativo-processual, ainda que aplicadas jurisdicionalmente. Não se dis-tanciando daquilo que pensava Campos (6), apoiando-se em Manzini (7), sobre a funcio-nalidade do processo penal e das medidas cautelares.

A periculosidade, que deveria ser um ele-mento absolutamente estranho a essa tutela, é

(4) MARTINS, Rui Cunha, “O ponto cego do direito: The brazilian lessons”, Ed. Atlas, São Paulo, 2013, 3ª ed., p. 84.

(5) CASARA, Rubens R. R., ob. cit., p. 141.

(6) CAMPOS, Francisco, “O estado nacional: sua es-trutura seu conteúdo ideológico”, Ed. Livraria José Olym-pio, Rio de Janeiro, 1940, ps. 128-130.

(7) MANZINI, Vincenzo, “Tratado de Derecho Proce-sal Penal”, trad. Santiago Sentís Melendo e Marino Ayerra Redín, Ed. jurídicas Europa-América Chile 2970, Buenos Aires, 1951, t. III, p. 629.

sua categoria estruturante. Com a genealogia realizada por Prando é possível compreender a complementaridade do saber técnico-jurídico com o saber criminológico, sendo este último responsável por brindar as definições de delin-quente a partir de parâmetros de temibilidade (8). Ou seja, a periculosidade joga o papel de protagonista em matéria cautelar, pois permite a gestão de uma periculosidade social.

A tendência à delinquência, dita periculosi-dade social, é um meio de recodificar, em ter-mos penais, uma dada categoria psicológica que não é do campo dos Tribunais (9). A cau-telaridade penal ocupa um lugar híbrido, re-presentando a racionalização técnico-jurídica para administrar categorias de indivíduos pe-rigosos. A prisão é uma atividade judicial, mas que não perdeu a sua natureza administrativa--policialesca, já que é chamada para governar uma suposta periculosidade.

Nos exatos termos de um dispositivo poli-cial, fica responsável por um complexo de fe-nômenos que, com plasticidade e equipada com uma normatividade intrínseca, governa a dinâmica do “perigo” e a gere dentro de limites tidos como toleráveis (10).

Veja-se que ampliando a via do subsistema penal preventivo (de polícia) se reduz a via do processo penal democratizado. A prisão pre-ventiva é “o” elemento desse subsistema poli-cial, que precisa ser redimensionado. Manter velada a sua funcionalidade originária coinci-de com a sua permanência acrítica.

A própria escolha por medidas denota a re-lação com a noção de segurança e imediatis-mo, fomentadas pelo discurso emergencial de políticas criminais mais repressivas. Portanto,

(8) PRANDO, Camila Cardozo de Mello, “O saber dos juristas e o controle penal: o debate doutrinário na re-vista de direito penal (1933-1940) e a construção da le-gitimidade pela defesa social”, Ed. Revan, Rio de janeiro, 2013, p. 135.

(9) FOUCAULT, Michel, “A sociedade punitiva: cur-so no Collège de France (1972-1973)”, Ed. WMF Martins Fontes, São Paulo, 2015, p. 164.

(10) CAMPESI, Giuseppe, “Genealogia della pubblica sicurezza: teoria e storia del moderno dispositivo poli-ziesco”, Ed. Ombre corte, Verona, 2009, p. 227.


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ao dizê-las cautelares é possível deslocá-las do espaço administrativo para o judicial.

II. O procedimento cautelar como um me-canismo capaz de elaborar uma tutela caute-lar própria ao processo penal acusatório

Quando se assentam as ideias de que há uma identidade entre cautelaridade e medida de segurança; de que a cautelaridade penal serve à defesa social; de que o processo penal tem como escopo desvelar a verdade real; bem como que a liberdade deve ceder pelo bem comum: as prisões, ainda que denominadas de cautelares, não têm sua instrumentalidade vinculada ao regular andamento do processo penal, mas se voltam para funções de defesa social.

A periculosidade, como categoria que se projeta ao futuro —somada aos excessos pu-nitivos e à estigmatização de determinados indivíduos— possibilitou a criação de regras e técnicas ilegítimas de controle social. O que longe está de ser uma função anômala desem-penhada pelas medidas, mas sua gênese.

No Brasil, a cautelaridade penal é coloca-da no Código de Processo Penal de 41 como medida de segurança —a inspiração italiana aqui se cinge ao emprego de medidas de po-lícia— como meio de subordinar a liberdade ao direito, numa espécie de subserviência do direito à tradição autoritária, tendo por base mitos como o da verdade real, da neutralidade do órgão julgador e acusador, do processo para pacificação social e resguardo do interesse co-mum.

Os construtos teóricos, presentes na cautela-ridade penal, estão permeados por categorias, destinadas a funções administrativas, de con-trole e prevenção social, autorizados por um juízo provisório. Reiteradamente são trazidas conceituações indeterminadas, que permitem a inclusão no significante cautelar de práticas defensivistas periculosistas.

Ademais, a ausência de uma estrutura pro-cedimental, para o emprego da cautelaridade penal, encontra na medida autônoma o viés perfeito para o exercício absolutamente verti-cal do poder, para além das partes, indepen-

dentemente de audiência e/ou pedido, haja vista a possibilidade de decretação de ofício pelo juiz.

Não se sustenta a criação de um processo cautelar propriamente dito, pois acredita-se que a espécie de cognição não permite digres-sões sobre condições da ação cautelar, nem re-cortes entre o que integraria as condições e o mérito. Não obstante, tem-se no procedimento um meio de desenvolver uma cognição caute-lar penal.

A forma de produção da decisão cautelar permanece a mesma desde o CPP da déca-da de 40, já que a reforma procedida pela lei 12.403 de 2011 manteve intocada essa questão. Segue-se com um modelo escriturado, me-diante um pedido escrito, sem contraditório, e com uma decisão escrita por parte do juiz.

Dessa forma, o cerne é a ruptura metodoló-gica da construção da decisão cautelar penal, incorporando um componente procedimental típico da acusatoriedade, como é a audiên-cia para aplicação. Assim, pretende-se criar condições favoráveis para a ruptura do ethos inquisitivo, mediante um outro ambiente de cognição, diverso da procedimentalização es-crita.

Para criar a paridade de armas é fundamen-tal trazer o sujeito para a estrutura judiciária, dando-lhe a oportunidade de manifestar-se frente ao juiz. Desse modo, amplia-se a con-cepção do contraditório, para além da infor-mação e da reação, incluindo-se a influência na construção dessa decisão. A observação di-reta modifica e desenvolve o sentido das pala-vras, o que, inclusive, poderá não ser favorável ao indivíduo, em termos de conteúdo, mas é essencial (11).

O procedimento cautelar é o elemento in-termediador e minimizador da evidência, do imediatismo, uma forma de constrangimen-to da evidência (12). A prisão está ligada à evidência, que se dá pelo preenchimento de uma expectativa, anulando o elemento inter-

(11) MARTINS, Rui Cunha, ob. cit., p. 13.

(12) Ibidem, p. 29.


Procedimento cautelar: a tutela cautelar de natureza pessoal…

mediador. Por conseguinte, a introdução de um procedimento cautelar seria esse meca-nismo apto a minimizar a evidência.

O contraditório, por ser um elemento con-traintuitivo, precisa ser cercado de meios que lhe permitam atingir algum grau de relevância prática. Dito isso, é imprescindível a inserção de uma forma processual delimitada na senda cautelar avessa ao amorfismo inquisitorial. O que por si só, no âmbito processual penal, a eleva à condição de garantia.

Se a prisão preventiva e a periculosidade confluem, a falta de uma estrutura cautelar corrobora o desempenho de funções alheias à ótica processual, transformando a prisão, in-clusive, num elemento de prova propriamente dito. Com a criação de um procedimento cau-telar, que controle a racionalidade presente na aplicação dessas medidas, procura-se limitar a cognição que se espera apenas na sentença final.

Desse modo, impõe-se o estabelecimento de alguns standards, materiais (vinculados à limitação do conteúdo cautelar —já que o significante cautelar não é sinônimo de signi-ficado) e formais (atinentes à forma do proce-dimento), para delimitar esse procedimento.

Um dos principais deles advém de um jul-gador, diferente daquele que julgará o proces-so, para conduzir o procedimento cautelar. Explica Gloeckner que a manutenção de um mesmo juiz, para decidir sobre o mérito do processo e aplicação de medidas, abre cami-nho para uma tendência confirmatória das decisões já tomadas, ou seja, a prisão se torna um atalho cognitivo (13).

O modelo atual de aplicação de medidas cautelares penais não cria condições de im-parcialidade do julgador, sendo imperativo o afastamento do instituto da prevenção e o estabelecimento de um juiz de controle/ga-rantias, vinculado à etapa investigatória e ao

(13) GLOECKNER, Ricardo Jacobsen, “Prisões caute-lares, confirmation bias e o direito fundamental à devida cognição no processo penal”, Revista Brasileira de Ciên-cias Criminais, vol. 117, ano 23, Ed. RT, São Paulo, nov-dez. 2015, ps. 263-286.

recebimento da denúncia, bem como respon-sável pelo exame da tutela cautelar.

Ademais, as audiências de controle da tutela cautelar têm papel crucial para que o julgador possa decidir sobre eventual prisão. São um elemento contracultural, que proporcionam a permuta de versões e atos processuais, de modo a evitar que um fragmento se acomode na impressão inicial do julgador.

Portanto, é imprescindível o alargamento temporal entre a postulação por alguma me-dida e a decisão que a aplica ou rejeita. Esse interregno só poderá se dar mediante a in-corporação de um procedimento cautelar, que estabelecerá condições favoráveis para a construção dialética entre defesa e acusação.

III. Considerações finais

Com certeza não se está a tratar de uma te-mática nova, mas sim de um dos pontos mais sensíveis do processo penal, um mecanismo que, no Brasil, é responsável por mais de 40% das prisões.

Na presente síntese buscou-se destacar que periculosidade é categoria estruturante da cautelaridade penal pessoal, o que, se soma-do a forma quase que administrativa de apli-cação, explica o automatismo com que essas medidas são utilizadas para os fins mais diver-sos. Evidencia-se que controle penal brasileiro se centraliza na administrativização da justiça penal, no uso da prisão cautelar como medida de controle social por excelência, trazendo à tona a ideologia de defesa social.

A (não)formação da cognição cautelar atual tem respaldo no autoritarismo, no amorfismo próprio a sistemas processuais inquisitoriais. Denota a opção por um sistema centraliza-do no juiz; na prisão, como regra; e num si-mulacro de contraditório e da ampla defesa. Destarte, a falta da forma e de um conteúdo cautelar, estritamente processual, enfraquece a proteção da liberdade.

Ademais, o procedimento cautelar é um ele-mento intermediador que pode demarcar as etapas vinculadas ao processo penal, estabe-lecendo uma racionalização dos aspectos for-


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mais e materiais da tutela cautelar de natureza pessoal. Além disso, fortalece a ideia de forma como garantia; separa as funções jurisdicio-

nais das persecutórias; dá espaço para a orali-dade mediante o uso de audiências; e favorece a igualdade de oportunidade entre as partes.


Políticas de segurança pública e instituições do sistema de justiça criminal do Brasil: Ineficiência e propostas de atuação

POR ANA CAROLINA DE MORAIS COLOMBAROLI (*) Y FERNANDO ANDRADE FERNANDES (**)

Sumario: I. Introdução: A (in)segurança pública no Brasil.— II. As políticas de segurança pública no Brasil e as instituições do sistema de justiça criminal.— III. Propostas de atuação na segurança públi-ca: é possível uma política de segurança mais eficiente e humaniza-da?— IV. Referências.

I. Introdução: A (in)segurança pública no Brasil

Segundo dados mais recentes disponibiliza-dos pelo Ministério da Saúde, através do Siste-ma de Informações sobre Mortalidade (SIM/SUS), no ano de 2017 foram registrados 65.602 homicídios (1) no país, resultando numa taxa de 31,6 homicídios por 100 mil habitantes (Cer-queira et. al., 2019, p. 5). Trata-se do maior ín-dice histórico de violência letal intencional no país, com um aumento de 6,7% em relação ao ano anterior, superando a marca histórica al-cançada em 2016, com 62.517 mortes violentas intencionais.

Ao realizar a comparação com as taxas mun-diais de mortalidade por homicídios, verifi-ca-se que as brasileiras são, realmente, muito elevadas. Comparando-se os dados do SIM/SUS apresentados pelo IPEA (Cerqueira et. al., 2019, p. 5) e o relatório da Organização das Na-ções Unidas (UNODC, 2019, p. 13), 14,14% dos homicídios no mundo são cometidos no Bra-

(*) Mestre em Direito pela Universidade Estadual Pau-lista Júlio de Mesquita Filho. Professora na Libertas Fa-culdades Integradas. Advogada.

(**) Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra e pós-doutor em Direito Penal pela Universidade de Sala-manca (2011). Professor Assistente doutor, da Universi-dade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho.

(1) Nesse conceito estão também agrupadas as ca-tegorias agressões (110/X89-Y09) e intervenções legais (112/Y35-Y36) do CID-BR-10, segundo o SIM/SUS/MS.

sil (2) —uma proporção significativamente alta, se considerarmos que a população brasileira representa, aproximadamente, 2,8% da popu-lação mundial. Enquanto a taxa de homicídios no Brasil figura, atualmente, na casa dos 31,6 a cada 100 mil habitantes, a média mundial é de 6,1 homicídios a cada 100 mil (UNODC, 2019, p. 11).

Necessário destacar que, dentre as mortes violentas intencionais, foram 5.159 mortos em intervenções policiais, um crescimento de 21% em relação ao ano de 2016 (Lima - Bueno, 2018, p. 7).

Mas não são apenas os números de mortes violentas intencionais que apresentam índices extremamente elevados no país. Segundo da-dos do Anuário Brasileiro de Segurança Pública 2018 (Lima - Bueno, 2018, ps. 7-8), no ano de 2017 foram registrados 61.032 estupros (com crescimento de 10,1% em relação ao ano de 2016), 221.238 casos de lesão corporal dolosa contra a mulher em âmbito doméstico. Os ín-dices de crimes contra o patrimônio também são alarmantes: entre os anos de 2015 e 2016, foram 1.066.674 veículos subtraídos no país, ou seja, um carro roubado ou furtado por minuto no país (Lima - Bueno, 2017, p. p. 8).

(2) A UNODC (United Nations Office on Drugs and Crimes) estima que um total de 464.000 mortes foram causadas por homicídios intencionais em 2017, no mun-do (UNODC, 2019, p. 13).


Ana Carolina De Morais Colombaroli y Fernando Andrade Fernandes

Os números acima apresentados não retra-tam, no entanto, um aumento súbito da violên-cia no país, mas sim uma tendência previsível. Desde a década de 1980, vê-se o crescimento acelerado da violência —especialmente a le-tal—, uma evolução regular dos incidentes, num processo que pode ser considerado endê-mico diante da generalização espacial e tempo-ral, e também ante a presença de um conjunto de fatores estruturais e sociais alimentadores dessa dinâmica criminal (Cerqueira — Lobão - Carvalho, 2007, p. 141).

Concomitantemente ao crescimento dos ín-dices de violência, viu-se, no Brasil, um aumen-to exponencial da população carcerária. Se, no ano de 2000 (3), a população carcerária brasi-leira era de 232.755 pessoas (DEPEN, 2000), em 2017 havia, no país, 726.354 pessoas encarcera-das (Moura, 2019, p. 7). No período de 17 anos, a população carcerária brasileira mais do que triplicou, passando à 3ª maior do mundo.

O crescimento da população carcerária —so-mada a outros fatores de menor importância— resultou, a partir da segunda metade da década de 2000, no fenômeno de nacionalização das “facções prisionais”, que se expandiram para além dos seus tradicionais redutos, São Paulo e Rio de Janeiro (Dias - Manso, 2018, p. 5). Tal expansão se deu, em muito, por decorrência do aumento do número absoluto de presos, das taxas de encarceramento, do número de esta-belecimentos prisionais e do déficit de vagas, da transferência de presos vinculados a facções criminosas para outras unidades da federação, além do aumento do mercado consumidor de substâncias ilícitas em todas as regiões brasilei-ras, favorecendo a costura de redes carcerárias em todo o país e promovendo a expansão de grupos como o Primeiro Comando da Capital (PCC) e o Comando Vermelho (CV). “A porta gi-ratória da prisão, girando freneticamente, foi te-cendo essa rede e conectando esses indivíduos, produzindo vínculos, identificações, alianças.

(3) O ano 2000 foi o primeiro ano em que foram dis-ponibilizados relatórios anuais sobre o quantitativo de população carcerária pelo DEPEN - Departamento Peni-tenciário Nacional, através do InfoPen, sistema de infor-mações estatísticas do sistema penitenciário brasileiro. Os últimos dados disponibilizados são relativos a junho de 2017.

Mas, também, competição, rupturas, conflitos, violência e mortes” (Dias - Manso, 2018, p. 5).

Como expõem os autores, não é difícil com-preender como se deu o processo de espalha-mento das facções criminosas pelo país:

Considerando a forma de atuação desses grupos, podemos identificar ao menos quatro movimentos: 1) um projeto de expansão do PCC através da rede carcerária com a criação de “Sintonias” vinculadas organicamente à estru-tura paulista; 2) migração de indivíduos foragi-dos e vinculados ao CV ou ao PCC e, em geral, envolvidos em roubos a instituições financeiras; 3) o surgimento de grupos locais, em quase to-dos os estados, em aliança (ex: GDE-CE, Bonde dos 13-AC, Estados Unidos-PB, Bonde dos Ma-lucos-BA), ou em oposição (ex: FDN-AM, PG-C-SC, Okaida-PB, Sindicato do Crime-RN) ao PCC; 4) a expansão do CV através da abertura de franquias em outros estados e da coligação com grupos locais (Dias - Manso, 2018, p. 5).

Assim, a população brasileira convive coti-dianamente com a insegurança, a violência e o medo, que têm ocupado, cada vez mais, po-sição de destaque nas discussões políticas, na imprensa, nas universidades e no cotidiano das pessoas, seja em razão da grande sensibilidade por elas causada, seja em razão de sua aparente falta de controle (Pastana, 2007, p. 92).

Conforme pesquisa de opinião realizada pela Fundação Perdeu Abramo (4), no ano de 2015, dentre as questões políticas, sociais e econômi-cas que mais afligem as pessoas, a violência e

(4) Trata-se de uma pesquisa quantitativa proba-bilística em multiestágios, tendo como público alvo a população brasileira em geral, pessoas físicas, de am-bos os sexos, acima de 16 anos de idade. As seleções de entrevistados respeitaram as proporções populacionais urbano/rural. A amostra consistiu em 2400 entrevistas, distribuídas em 240 setores censitários de 120 municí-pios de pequeno, médio e grande porte, capitais, regiões metropolitanas e interior. Abrangeu as 5 macrorregiões (Sudeste, Nordeste, Sul e Norte + Centro-Oeste). Foram realizadas entrevistas domiciliares (face-a-face), obtidas via arrolamento, através de um questionário estrutura-do, composto por questões pré-codificadas e explorató-rias. A pesquisa foi realizada entre os dias 27 de novem-bro e 07 de dezembro de 2014. A margem de erro é de 2 pontos percentuais em nível nacional.


Políticas de segurança pública e instituições do sistema de justiça criminal do Brasil…

a segurança pública, situam-se no ranking de principal problema do país em segundo e ter-ceiro lugar, ficando atrás somente da saúde, e na frente da educação, corrupção e administração pública, problemas sociais, desemprego, pro-blemas econômicos e outros (Bokany, 2015).

De outro lado, também são expressivos os gastos do Estado com segurança pública no país. Segundo pesquisa do Fórum Brasileiro de Segurança Pública que analisou a evolução dos investimentos em segurança pública (Lima et al., 2019, p. 14), entre os anos de 2002 e 2017, as despesas empenhadas com segurança pública, verificou-se um aumento destas em todos os ní-veis de governo, sendo 105% na União, 64% nos Estados e 258% nos Municípios. No entanto, ve-rifica-se que, mesmo com o aumento das des-pesas com segurança pública, o problema não foi atacado da forma como deveria. Conforme expõem os pesquisadores do Fórum Brasileiro de Segurança Pública (Lima et al., 2019, p. 32), embora a União seja o principal ente arrecada-dor, não é ela quem financia, sistematicamente, as políticas de segurança, sendo sua participa-ção relacionada ao financiamento de projetos pulverizados, em ações realizadas pelo próprio Ministério da Justiça ou por meio de convênios com os entes federados —que não são obriga-dos a seguir as diretrizes e estratégias comuns para atingir objetivos pré-definidos. Além disso, não se vê, no período, a continuidade das ações e o foco das escolhas programáticas. Ao mesmo tempo, os Estados e o Distrito Federal, que são os principais financiadores das políticas de se-gurança pública, viram a sua receita aumentar no período, mas tiveram forte incremento dos gastos.

II. As políticas de segurança pública no Brasil e as instituições do sistema de justiça criminal

Como se pode ver pelos dados e estatísticas apresentados acima, percebe-se que, no âmbito das políticas públicas, não se tem conseguido avançar. A despeito da grandiosidade e do pro-blema da criminalidade no Brasil, e do seu cres-cimento praticamente constante, o Estado bra-sileiro ainda não foi capaz, sequer, de criar um sistema de informações sobre segurança públi-ca minimamente confiável e transparente. No caso dos homicídios —que são os crimes cujos

dados apresentam maior índice de confiabili-dade—, a análise fica seriamente prejudicada em razão da má-qualidade dos dados, à classi-ficação equivocada de homicídios como mortes com intencionalidade desconhecida ou causas ignoradas, à subnotificação dos crimes e infor-mações irregulares prestadas pelos Estados e Municípios. As principais fontes de dados sobre homicídios no país são os boletins ou registros de ocorrência das polícias civis e as certidões de óbito do Ministério da Saúde. Essas duas fontes apresentam informações divergentes entre si, e cada uma delas apresenta problemas de valida-de e confiabilidade (Cano - Ribeiro, 2007, p. 52).

Conforme avaliação feita por Cerqueira, Lo-bão e Carvalho (2007, p. 143), ao invés de in-formação precisa, o tema da segurança pública está dominado pela retórica e pela politização, alimentando-se uma série de mitos que, por si, já constituem um grande obstáculo à cons-trução de um modelo eficaz para a construção de um modelo capaz de garantir um cotidiano mais seguro à população. Conforme tais mitos são reforçados por uma repetição exaustiva no jogo retórico, estes passam a orientar com-preensão da realidade posta. O mito, depois de travestido de verdade e, assim, aceito pela sociedade, legitima as ações das autoridades, deixando-as livres a atuar independentemen-te de sistemas e métodos de avaliação. Para os autores, é nesse ponto que reside a miséria da segurança pública no Brasil: se o que se está fa-zendo é, obviamente o certo, não há razões para medir e avaliar o fenômeno e, sem avaliar as in-tervenções, não se pode afirmar se elas foram coerentes ou incoerentes, eficazes ou inefica-zes, reforçando-se o mito e mantendo-se num ciclo vicioso de ilusões.

As discussões —e ações— sobre segurança pública no Brasil são pautadas, no mais das ve-zes, com base no senso comum (5). As respostas

(5) Em entrevista concedida em 16 de agosto de 2016, o então Ministro da Justiça, Alexandre de Morais decla-rou que o país precisa de menos pesquisa em segurança e mais equipamentos bélicos. Para o Ministro, deve ser priorizada a aquisição de equipamento bélico para as polícias do país e concentrar ações no fortalecimento da polícia. Já Torquato Jardim, Ministro da Justiça empos-sado em 31 de maio de 2017, quando questionado sobre sua experiência na área de segurança, afirmou: “Minha



do Estado brasileiro ao crescimento da crimina-lidade, desconsiderou as inúmeras e profundas transformações sociais vivenciadas (6). Mitos (7) sobre segurança pública há décadas se repe-tem, em um jogo retórico, alimentando os dis-cursos das autoridades, ora opondo questões de polícia e questões sociais, ora buscando ex-plicar a péssima situação da segurança pública em falta de recursos e renda.

A opinião pública, a mídia e o discurso das autoridades afirmam com frequência que a segurança “pública é caso de polícia”, e que “é preciso uma polícia dura” e que os “direitos hu-manos devem existir somente para cidadãos de bem”. Por outro lado, em um discurso mais recorrente nos meios políticos mais progressis-tas, afirma-se que “o problema é social, a polí-cia só pode enxugar gelo” ou que “a questão é muito complexa, depende de toda a socieda-de, e os governos pouco ou nada podem fazer” (Cerqueira — Lobão - Carvalho, 2007, ps. 170-171). Luiz Eduardo Soares (2000) afirma que o debate sobre as políticas públicas é ensejado quase que exclusivamente pelo viés ideológico, chamado por ele de “movimento pendular”, no qual dominam ora soluções de endurecimen-to das ações policiais —polícia do “pé na por-ta”— propostas pelos setores mais conserva-dores, com propostas feitas pelos setores mais progressistas, com enfoque totalmente voltado para o social. O debate ideológico (8) toma a

experiência em segurança pública foi ter duas tias e eu próprio assaltados. Em Brasília e no Rio de Janeiro”.

(6) Intentou-se tratar dessas transformações sociais no primeiro capítulo desse trabalho.

(7) Utiliza-se aqui a terminologia adotada por Cer-queira, Lobão e Carvalho (2007), entendendo-se por mito “simplesmente uma explicação para os grandes dilemas sociais que transcende os limites do conheci-mento empírico e que, não sendo passível de verificação, torna-se inquestionável”.

(8) “Desse confronto de visões e inflexões nas políti-cas de segurança pública resultou a pior combinação de elementos. No campo das instituições policiais, o enco-rajamento de uma “polícia dura”, com licença para matar, suprimir as condições de necessidade, legitimidade e le-galidade para o uso da violência policial, dando margem a quaisquer desvios de conduta. O debate ideológico apartado do princípio da busca da efetividade redun-dou em instituições policiais obsoletas, despreparadas técnica e instrumentalmente, com profissionais desmo-tivados e desvalorizados tanto social quanto economi-camente (haja vista seus parcos vencimentos). Assim,

cena principal, e a busca pela efetividade é dei-xada de lado, num debate reducionista.

Dentre os mitos baseados em recurso e renda na área da segurança pública, é comum no dis-curso das autoridades as ideias de que “o pro-blema é meramente de falta de recursos; com mais dinheiro os problemas serão resolvidos”, “com mais viaturas resolveremos o problema” ou “com o crescimento econômico o problema será resolvido”. As autoridades da área de segu-rança pública, há muito, vêm enfatizando a ne-cessidade de se destinar mais recursos ao setor, e a criação do Fundo Nacional de Segurança Pública surgiu como resposta a esta demanda, possibilitando a transferência de recursos da União para que Estados e Municípios financias-sem projetos nessa área. No entanto, não foi fei-ta uma discussão sobre a eficácia e eficiência na alocação de recursos públicos (9), nem se falou em avaliar a qualidade das ações e programas.

A criminalidade urbana no Brasil se desen-volveu ao sabor das intensas transformações sociais e demográficas das últimas décadas, com o crescimento do crime urbano violento, organizado e desorganizado. No entanto, diante de uma alteração substancial na criminalidade, vê-se uma replicação de uma estrutura buro-crática de justiça criminal obsoleta, organiza-da para fazer frente aos desafios do século XIX, mas muito longe de atender as demandas de

a inexistência de mecanismos de controles administra-tivos, somada ao corporativismo existente nessas insti-tuições, se traduziu na ruptura e fragmentação do poder de polícia” ( Cerqueira - Lobão - Carvalho, 2007, p. 171).

(9) “Em termos comparativos, alocamos na seguran-ça pública praticamente o mesmo percentual do PIB (1,29%) do verificado nos países europeus (1,3%). Entre-tanto, tais países possuem taxas de homicídios quase 30 vezes inferiores à taxa brasileira. Em outras palavras, o Brasil gasta anualmente com segurança pública percen-tagem da riqueza gerada pelo país similar à observada nos países da comunidade europeia, sendo que a inci-dência da violência aqui é muito superior à existente lá (...). Não se deve ignorar, por outro lado, que a capacida-de de gestão eficiente dos recursos financeiros por parte das secretarias estaduais e municipais de segurança pú-blica é limitada. Há deficiência de equipes técnicas qua-lificadas em planejamento e execução de projetos. Não é incomum a Secretaria Nacional de Segurança Pública do Ministério da Justiça - SENASP/MJ receber a devolução de recursos federais por absoluta incapacidade de exe-cução dos entes federados” (Sapori, 2015, ps. 59-60).



complexas sociedades do século XXI (Cerquei-ra - Lobão - Carvalho, 2007, p. 142).

Independentemente do avanço dos indicado-res sociais e econômicos que o país experimen-tou a partir dos anos 2000 e que perduraram até a primeira metade dos anos 2010, as políticas de segurança pública do período, praticamente em todo o país, insistiram em formatar um qua-dro institucional propício para a disseminação da violência e para o espalhamento das facções criminosas, antes concentradas no eixo Rio de Janeiro-São Paulo, por todo o território nacio-nal. O modelo de policiamento em que se apos-tou foi o militarizado, focado nos confrontos, em detrimento de uma polícia de investigação e inteligência. Optou-se por priorizar, quando aos gastos, a compra de armas e viaturas, ao invés de investir em treinamentos, tecnologias e meios que permitissem aumentar o esclareci-mento dos crimes. Tais escolhas foram cruciais para que as polícias continuassem “enxugando gelo”, com centenas de milhares de prisões em flagrante de pequenos criminosos, ao mesmo tempo em que se manteve o padrão violento de atuação policial, com altíssimas taxas de letali-dade e também de vitimização policial, arbitra-riedades, torturas, espancamentos e corrupção policial (Dias - Manso, 2018, p. 5).

Quando pensamos na resposta institucional aos delitos, remetemo-nos, via de regra, à for-ma como os delitos e eventos criminosos são investigados e processados nas instituições do sistema de justiça criminal (Paes - Ribeiro, 2014, p. 10). Sob esse ponto de vista, as instituições estatais de combate ao crime, especialmente a polícia, têm se mostrado pouco eficazes para enfrentar as questões, colocando em xeque o modelo liberal de organização policial.

A polícia não consegue aproximar-se dos pro-blemas concretos que acometem a população cotidianamente, não é capaz de responder sa-tisfatoriamente às demandas da sociedade, de enfrentar os desafios e produzir bons resultados num contexto de complexidade e insegurança crescentes (Poncioni, 2007, p. 24).

Ademais, se verifica um isolamento da or-ganização policial, em um comportamento organizacional refratário ao controle externo, impossibilitando interferências externas nas re-

gras e procedimentos estipulados para o desen-volvimento do trabalho policial, acentuando a baixa efetividade nos resultados, por falta de suporte da comunidade (Poncioni, 2007, p. 24).

Além da organização do policiamento no país segundo os pressupostos tradicionais que não se adequam à configuração contemporânea da sociedade, da insuficiência dos mecanismos de accountability (10), as bases institucionais sobre as quais foi estabelecida a polícia no país con-tribuem para a sua ineficiência. O ciclo policial é repartido, ficando a Polícia Militar a cargo do policiamento ostensivo, e a Polícia Civil a cargo do policiamento investigativo, sendo sabido da rivalidade existente entre elas; existe um exa-cerbado corporativismo em ambas as polícias, de modo que os crimes praticados por policiais civis e militares são raramente punidos, embora muito denunciados pela população; a visão mi-litarizada da polícia, um resquício da ditadura, que não conseguiu romper com as práticas vio-ladoras de direitos humanos características do período ditatorial; o funcionamento de ambas as polícias é inercial, sem planejamento, sem controle gerencial e não voltado para a investi-gação técnica; os policiais são muito pouco va-lorizados, tanto econômica quanto socialmente (Cerqueira — Lobão - Carvalho, 2007, ps. 167-169). Assim, a polícia, ao invés de zelar pela paz social, acaba tornando-se, ela mesma, um gran-de problema de segurança pública.

Há uma série de problemas que se colocam acerca da organização policial, da sua insufi-ciente correspondência com os anseios sociais e das suas bases institucionais. As polícias bra-sileiras também se mostram ineficientes nas investigações das condutas tidas como crimi-nosas, apresentando um ponto de estrangula-mento que impossibilita o processamento e jul-gamento dos delitos, vez que a entrada de um crime no sistema de justiça criminal brasileiro se dá a partir do registro do crime por uma das agências policiais, seguindo-se a fase de instau-ração do inquérito policial para a investigação do delito, de responsabilidade da Polícia Civil.

(10) Termo que se refere à adequação entre o compor-tamento da instituição —no caso, a polícia— e os objeti-vos e expectativas da comunidade.



O Brasil apresenta hoje taxas baixíssimas de elucidação dos crimes de homicídios (11), mes-mo nas capitais dos estados, onde, tradicional-mente, as polícias encontram-se mais bem pre-paradas e aparelhadas para a apuração dos de-litos. Para Mingardi (2013, p. 44) “a maioria dos crimes não é investigada, e quando isso ocorre é porque ficou a cargo de uma das poucas uni-dades que ainda tem algum know how investi-gativo”. O volume de arquivamento de inqué-ritos é extremamente alto, principalmente em razão da impossibilidade de determinar, após a investigação, o autor do crime de homicídio. Praticamente todos os crimes que têm a auto-ria esclarecida são decorrentes de prisão em flagrante ou de crimes com grande repercussão nos meios de comunicação (Conselho Nacional do Ministério Público, 2012, p. 43; 22).

Não há dados disponíveis sobre as taxas de elucidação dos demais crimes, no entanto, se os crimes de homicídio têm altos volumes de ar-quivamento em razão da indeterminabilidade da autoria, pode-se supor que o quadro é ainda

(11) Não existem pesquisas sistematizadas sobre as taxas de elucidação dos homicídios a nível nacional ou estadual. No entanto, a partir de dados de pesquisas do fluxo de justiça criminal realizadas a nível local, tem-se um cenário lamentável. O estudo realizado por Misse e Vargas (2007) encontrou, na cidade do Rio de Janeiro, no período compreendido entre 1997 e 2001 uma taxa de elucidação de homicídios da ordem de 27% e, no estado do Rio de Janeiro, entre 1998 e 2002, uma taxa de elucidação de homicídios de 35%. O estudo realizado por Rifiotis (2006) na Região Metropolitana de Florianópolis entre 2000 e 2003 verificou que 36% dos homicídios dolosos registrados tiveram sua autoria conhecida. A pesquisa realizada por Cireno e Ratton (2008) no estado de Pernambuco verificou, nos anos de 2003 e 2004, que cerca de 34% dos homicídios registrados nas delegacias de polícia resultaram em inquéritos encaminhados ao Ministério Público. Luís Flávio Sapori (2007, p. 182), verificou que na cidade de Belo Horizonte, considerando o número de inquéritos iniciados e o número de inquéritos remetidos à Justiça pela delegacia de homicídios, verificou uma taxa de esclarecimento de 9% no ano de 2000, de 12% em 2001, de 33% em 2002, de 13% em 2003, de 7% em 2004 e 16% em 2005. Foge à regra o Distrito Federal, que no período compreendido entre 2003 e 2007 teve uma taxa de esclarecimento de homicídios de 69%, conforme demonstrado por Arthur Costa (2015). O índice de elucidação dos crimes de homicídio no Brasil é baixíssimo, enquanto este percentual é de 65% nos Estados Unidos, de 90% no Reino Unido, de 80% na França e de 45% na Argentina ( Conselho Nacional Do Ministério Público, 2012, p. 22).

mais lastimável quanto outros delitos, de me-nor gravidade e que deixam menos evidências materiais.

Mas o problema não se situa somente no âm-bito policial. Nem todos os procedimentos po-liciais exitosos —ou seja, capaz de identificar, indiciar ou prender suspeitos— resultam em oferecimento de denúncia pelo Ministério Pú-blico (12).

O próprio relatório elaborado pelo Conselho Nacional do Ministério Público (2012) reco-nhece que não há uma identidade entre o nú-mero de denúncias e o de crimes esclarecidos, mas não se aprofunda no assunto. Estima-se que a proporção de denúncias oferecidas para os inquéritos de homicídio situe-se entre 5% e 8% (Conselho Nacional do Ministério Público, 2012, p. 43), e a responsabilidade por números tão irrisórios não pode ser atribuída exclusiva-mente às polícias.

Se o judiciário é um aparelho que pouco se preocupa em controlar ou avaliar os resulta-dos de sua atividade, o mesmo ocorre com o Ministério Público, mais impenetrável a pes-quisas externas e avaliações internas do que as próprias polícias —que têm recebido olhares atentos dos pesquisadores do campo das ciên-

(12) Algumas das próprias pesquisas de fluxo crimi-nal empreendidas no país, muitas das vezes, são condes-cendentes com o Ministério Público, ao considerarem como taxa de elucidação dos homicídios o percentual de ocorrências que se tornam processos judiciais (RIBEIRO, 2010; CANO, 2005; COELHO, 1986; CASTRO, 1996), su-pondo que o Ministério Público oferece as denúncias em todos os casos em que o inquérito policial é exitoso. A maior delas não se preocupa em estabelecer a diferença entre o número de inquéritos encaminhados ao Minis-tério Público e o número de denúncias oferecidas pelo Ministério Público. Exceção é o trabalho desenvolvido por Cireno e Ratton (2008) sobre o fluxo dos homicídios no Sistema de Justiça Criminal do Pernambuco demons-trando que, no período de 2003 e 2004, dos 722 inquéri-tos enviados ao Ministério Público pela Polícia Civil, 403 tiveram as denúncias oferecidas e 69 foram arquivados, ou seja, 34,6% dos inquéritos de homicídios encami-nhados ao Ministério Público não resultaram nem em denúncia, nem em arquivamento, no período analisa-do. Tal situação pode se repetir em outras Unidades da Federação, e disso resultaria o Ministério Público como outro ponto de estrangulamento no fluxo do sistema de justiça criminal em relação aos homicídios, sobre o qual a instituição e a academia têm se omitido.



cias sociais, das agências de direitos humanos, e cuja atividade é externamente controlada pelo Ministério Público.

É de se destacar, também, a inércia do Minis-tério Público no controle das ações policiais, diante da alta taxa de letalidade existente nos confrontos contra civis. Conforme relatório do Human Rights Watch (2016, p. 62), eles detêm responsabilidade pela impunidade e, muitas das vezes, apresentam descaso em relação ao problema.

Além de titular da ação penal, o Ministério Público tem o dever constitucional de exercer o controle da atividade policial, uma dupla responsabilidade, portanto, no que diz res-peito aos homicídios cometidos por policiais. No entanto, sua atuação é inercial. Conforme observado pelo Human Rights Watch (2016, ps. 67-71), mesmo em casos em que as provas periciais contradiziam fortemente as versões apresentadas pelos policiais sobre um confron-to, os promotores não apresentaram denúncia contra os agressores, demoraram anos para fazê-lo ou mesmo solicitaram o arquivamen-to dos inquéritos, descrevendo a vítima como traficante de drogas e justificando um suposto confronto. Mesmo em casos de batalhões poli-ciais que estão envolvidos em números despro-porcionalmente elevados de incidentes letais, o Ministério Público não empreende uma análise mais minuciosa.

De outro lado, é necessário também destacar a morosidade do sistema de justiça criminal brasileiro, a discrepância tão grande entre o tempo previsto na legislação e o tempo efetiva-mente empregado para o processamento e jul-gamento dos delitos. Em pesquisa realizada em cinco capitais brasileiras, mensurando o tempo de duração de processos nos casos de homicí-dios, verificou-se que, desde a data do fato até o julgamento pelo Tribunal do Júri, a duração média é de 2269 dias (6,21 anos) em Belém, 3403 dias (9,32 anos) em Belo Horizonte, 3034 dias (8,31 anos) em Goiânia, 2058 dias em Por-to Alegre (5,64 anos) e 2605 dias (7,13 anos) em Recife (Ribeiro - Couto, 2014, p. 27).

Como expõem Lima, Sinhoretto e Bueno (2015, p. 130), numa análise especificamente sobre os homicídios, mas que pode ser aplicada

aos demais delitos com vítimas determinadas, a criminalidade tem gerado enormes disjunções no funcionamento do sistema de justiça crimi-nal e no sistema de segurança pública, sendo, muitas das vezes, relegados muito mais a um plano simbólico de sua gravidade do que em práticas efetivas para seu enfrentamento e pre-venção.

Os dados do sistema penitenciário reforçam as evidências de baixa resolutividade dos cri-mes contra a vida. Segundo dados do Levanta-mento Nacional de Informações Penitenciárias (Moura, 2019, ps. 44-47), a população carcerá-ria no Brasil, em junho de 2017, era de 726.354 pessoas. Dentre estas, somente 52.693 estavam cumprindo pena por homicídio (simples, qua-lificado ou culposo) e 12.746 por latrocínio, sendo que, no Brasil, tem-se um patamar con-solidado na casa de 60.000 homicídios a cada ano. A grande maioria da população carcerária é composta por pessoas condenadas ou aguar-dando julgamento por roubo, tráfico de drogas e fruto no caso dos homens (com 31,88%, 29,26% e 14,15%, respectivamente) e tráfico de drogas e roubo no caso das mulheres (com 64,48% e 15,72%, respectivamente.

Os dados do sistema penitenciário também demonstram a seletividade das polícias e do Judiciário, com 64,6% da população carcerária nacional composta por pretos e pardos (Mou-ra, 2019, p. 31-32), bem como a sua ineficiência, dado ao altíssimo índice de presos provisórios, que correspondem a 33,29% da população car-cerária (sendo 43,57% de presos em regime fe-chado e 16,72% em regime semiaberto) (Moura, 2019, p. 14).

III. Propostas de atuação na segurança pú-blica: é possível uma política de segurança mais eficiente e humanizada?

É necessário compreender que existe a possi-bilidade de reduzir os índices de criminalidade violenta no país, bem como a criminalidade pa-trimonial, e que as políticas que visam prevenir a violência criminal não representam políticas estruturais, de longo prazo, voltadas às ma-croestruturas socioeconômicas do país. Pensar que a melhora dos índices de segurança de-pende, exclusivamente, de políticas estruturais de longo prazo leva a dois equívocos centrais:



primeiro, induz ao imobilismo e resulta no mito de que, ou se resolvem todos os problemas so-ciais do país, ou nada mais se pode fazer em re-lação à segurança pública e, em segundo lugar, nega possibilidades de soluções de curto prazo, levando a população à descrença, frustração e desespero, que acabam por impulsionar pro-postas autoritárias como “cercar as favelas”, “armar a população”, “trocar a segurança públi-ca por soluções privadas”, estimula as práticas de “justiçamento”, apoia a brutalidade policial, realimentando o círculo perverso de violência (Soares, 2006, p. 94).

A experiência internacional e também em al-gumas localidades no país mostram que é pos-sível combinar ações públicas de natureza pre-ventiva, gerando resultados positivos, mesmo sem atuar sobre causas estruturais ou incidir sobre as macroestruturas.

Conforme expõe Luiz Eduardo Soares (2006, p. 95)

[...] há como agir de modo eficiente, em curto espaço de tempo e mobilizando poucos recur-sos, sobre as dinâmicas imediatamente gerado-ras daqueles fenômenos que desejamos evitar ou conter. A repressão não tem o monopólio da urgência e do pronto emprego, além de nem sempre ser eficiente. A prevenção pode ser ágil, rápida, barata e mais eficiente.

Embora não seja possível, dados os limites do presente trabalho, apontar todas as propostas de atuação para uma segurança pública mais eficiente e humanizada, acreditamos que al-guns pontos são fulcrais e merecem ser men-cionados.

Primeiramente, para combater a criminalida-de, é necessário um sistema eficiente de infor-mação e gestão da segurança pública. Precisa-se de dados transparentes e sistemáticos sobre as ocorrências criminais, para que se possa sa-ber onde devem ser focalizadas as políticas, ao mesmo tempo em que também são necessários instrumentos de avaliação dos investimentos para estruturação do sistema. Somente com indicadores adequados é possível avaliar o de-sempenho das iniciativas realizadas e verificar se são compatíveis com os investimentos rea-lizados (Instituto Sou da Paz, Fórum Brasileiro

de Segurança Pública, Instituto Igarapé, 2018, p. 6).

Acerca da atuação policial, não é possível pensar em uma política de segurança eficiente sem ações de repressão qualificada. Conforme apresentado pela Agenda formulada em parce-ria pelo Instituto Sou da Paz, Fórum Brasileiro de Segurança Pública e Instituto Igarapé (2018, p. 4), as reduções sustentáveis de crimes patri-moniais encontram-se associadas ao patrulha-mento inteligente, que depende de qualidade de informação para orientar-se por manchas criminais, bem como ao fortalecimento das capacidades de análise criminal e alocação eficiente dos efetivos policiais. Apesar de se-rem centrais para o enfrentamento dos crimes patrimoniais e relativamente simples de serem implementados, a análise criminal e o patrulha-mento por manchas criminais ainda são exce-ção nos Estados brasileiros.

Além disso, necessário considerar que o po-liciamento militarizado, focado em prisões em flagrante, quase sempre de pequenos trafi-cantes de drogas e delinquentes patrimoniais, prejudica a priorização e esclarecimento dos crimes graves, bem como a investigação mais ampla, minuciosa e eficiente das organizações criminosas. Muitos crimes que dependem de investigação criminal para serem elucidados, ou que dependem de forte apoio da perícia, acabam impunes. Tal priorização de prisões em flagrante em detrimento da investigação e inteligência leva não só ao abarrotamento das delegacias de polícia, mas também do judiciá-rio, resultando em morosidade dada a enorme quantidade de processos de drogas —quase sempre relativos a pequenas quantidades— em tramitação e, também, a superlotação do siste-ma carcerário, com enormes custos humanos e financeiros.

Para garantir efetividade e eficiência do traba-lho policial, tanto em âmbito preventivo quan-to em âmbito repressivo (reduzindo os índices de impunidade) é necessária uma mudança do eixo de atuação policial, para que seja mais qualificado, focado em inteligência e investiga-ção. Isto depende de um salto de qualidade na formação policial, através da elaboração e dis-seminação de uma doutrina de investigação de mortes violentas intencionais, com a fixação de



protocolos comuns e ação entre as instituições do sistema de justiça criminal, bem como o ali-nhamento da formação policial com os planos nacionais de redução de crimes violentos e en-frentamento da criminalidade organizada, com base em evidências científicas e metodologias de gestão organizacional, e o fortalecimento da formação em análise criminal, voltado à produ-ção e uso de dados para as tomadas de decisão (Instituto Sou da Paz, Fórum Brasileiro de Segu-rança Pública, Instituto Igarapé, 2018, p. 9).

Estas propostas nos levam, necessariamente, a uma reorientação na política de drogas bra-sileira, que, por conta de inúmeras pequenas ocorrências com pequenas quantidades (13) de entorpecentes, retira os policiais das ruas para lavrar ocorrências, abarrota as delegacias de polícia civil, enche os gabinetes dos promotores e as varas criminais, tornando extremamente morosa a atividade do judiciário, e apresenta elevadíssimos custos humanos, com 156.749 pessoas presas por tráfico de drogas no ano de 2017 (14). Ao mesmo tempo, a política atual se mostra extremamente falha no combate das organizações criminosas ligadas ao tráfico de drogas, que se expandem e se consolidam em todo o território brasileiro, apesar da política de repressão às drogas (e também por consequên-cia delas).

(13) “No Rio de Janeiro, em 50% das ocorrências em 2015, foram apreendidas até 10 gramas de maconha. Apenas 1% das operações em que houve apreensão de maconha no estado entre 2010 e 2016 foi responsável por 85% do volume apreendido desta droga ao longo do pe-ríodo. Foram, em sua maioria, ações com envolvimento de inteligência e planejamento. Pesquisa recente aponta que, no estado de São Paulo, em metade das ocorrências de tráfico de drogas registradas pela polícia, a quanti-dade de drogas envolvida era inferior a 40 gramas. Nos casos de tráfico de crack registrados, a quantidade era inferior a 10 gramas” (INSTITUTO SOU DA PAZ, FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA, INSTITUTO IGARAPÉ, 2018, p. 14).

(14) “A maioria é réu primário, presos com pequenas quantidades de drogas e desarmada. É um perfil bastante parecido com o de usuários, porém a falta de parâmetros objetivos para orientar esta distinção levou-os a serem classificados como traficantes. Ainda que não tenham cometido crime violento, recebem pena de prisão e hoje somam cerca de 25% dos 726 mil presos no Brasil” (INS-TITUTO SOU DA PAZ, FÓRUM BRASILEIRO DE SEGU-RANÇA PÚBLICA, INSTITUTO IGARAPÉ, 2018, p. 14).

Tem-se, assim, que as políticas de segurança pública no Brasil, para que sejam eficazes, de-vem trabalhar de forma mais racional e racio-nalizada, com informação, formação policial, inteligência, investigação e foco na prevenção e repressão de crimes violentos.

IV. Referências

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CERQUEIRA, Daniel et. al., “Atlas da violên-cia 2019”, Ed. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, Fórum Brasileiro de Segurança Públi-ca, Brasília-Rio de Janeiro-São Paulo, 2019.

CERQUEIRA, Daniel - LOBÃO, Waldir - CAR-VALHO, Alexandre, “O jogo dos sete mitos e a miséria da segurança pública no Brasil”, em CRUZ, Marcus Vinícius Gonçalves da - BATI-TUCCI, Eduardo Cerqueira (orgs.), Homicídios no Brasil, Ed. FGV, Rio de Janeiro, 2007, ps. 141-176.

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Alternativa al encarcelamiento. Perspectiva de reinserción social. Cambio de paradigma y reconocimiento de las personas que deben cumplir pena o prisión preventiva desde el principio pro homine

POR SOLANGE J. CAPUYA

Sumario: I. Introducción.— II. Conceptualización de prisión. Distin-tas perspectivas.— III. Conceptos normativos de prisión y algunas cuestiones judiciales.— IV. Conclusión.

I. Introducción

En el presente trabajo me propongo redefinir el concepto de “encierro” (o prisión o cárcel) ya sea que este se dé para cumplir una condena de encierro o prisión o una pena anticipada (me refiero a la prisión preventiva, entendida como la sujeción de una persona al proceso por la existencia de peligro de fuga o entorpecimiento de aquel).

En ese contexto, se debe recordar el concepto de cárcel desde la perspectiva del panóptico (1), su aplicación como remedio ante las teorías de la pena, como así también su significado social. Como bien lo explicó Foucault, los dispositivos instaurados por las instituciones de encierro pu-nitivo serían la matriz de las mayores conquistas

(1) A fines del siglo XVIII, el filósofo Jeremy Bentham ideó un tipo de arquitectura carcelaria al que llamó “pa-nóptico”. Se basaba en una torre central, donde residían los guardias, rodeada de celdas individuales, cuyo inte-rior era visible desde la torre. Los guardias tenían total acceso visual a las celdas, pero los prisioneros no podían ver el interior de la torre. Bentham consideraba que la posibilidad de ser permanentemente vigilados desarro-llaría autocontrol y disciplina en los presidiarios. Aun-que nunca se construyó un panóptico en sentido estric-to, Foucault encontró los vestigios de esta concepción en documentos del siglo XVIII. El concepto le serviría para pensar los dispositivos de vigilancia presentes en todo tipo de instituciones, de la escuela a la fábrica (ver FOU-CAULT, Michael, “Vigilar y Castigar, Nacimiento de la prisión”, Ed. Siglo Veintiuno Editores Argentina SA, Bue-nos Aires, 2005, 1ª ed., 4ª reimp., ps. 199 y ss.).

del proyecto moderno. Solo cuerpos y mentes (en todo caso, subjetividades) altamente disci-plinados podrían generar los elevados niveles de productividad, concentración, aceptación de las normativas y pensamiento metódico reque-ridos por las sociedades occidentales, tanto en sus versiones capitalistas como socialistas (2).

Pues, queda claro que ese paradigma se en-cuentra obsoleto frente a las diversas demandas sociales actuales. Pese a ello, “el encierro” con-tinua utilizándose no solo en los términos men-cionados anteriormente (esto es, como el reme-dio para el castigo de los condenados, y para aquellos que se pretende que queden sujetos al proceso) sino también para “aliviar” de algún modo (y momentáneamente) a las víctimas del delito. Entonces, ¿por qué ese paradigma sigue en pie? Es aquí donde las relaciones de poder por conveniencias de quienes están a cargo de las instituciones penitenciarias y en particular de los funcionarios políticos de turno, no per-miten el cambio de paradigma.

Sabemos que “el encierro” vulnera el principio fundamental pro homine (3) que debería primar

(2) Ob. cit. ver FOUCAULT, Michael, “Vigilar y Casti-gar”, “Nacimiento de la prisión”.

(3) El principio pro homine es definido como un cri-terio hermenéutico que contiene todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más exten-siva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos


Alternativa al encarcelamiento. Perspectiva de reinserción social…

en estos casos. Que si bien se intenta, a través de la creación de medios electrónicos, dar respues-ta como salida al “encierro” (como la pulsera electrónica), lo cierto es que deviene inútil tanto para la sujeción del reo al proceso como para el cumplimiento de la pena y para la reinserción del recluso a la sociedad. Sumándose las falen-cias intrínsecas a dichos instrumentos, como ser la vulnerabilidad del mismo en cuanto a su con-trol y seguimiento de la persona que lo posee.

En este contexto, las restricciones que se im-pongan al ejercicio de los derechos humanos deben establecerse con arreglo a lo previsto en el art. 29.2 de la Declaración Universal de Dere-chos Humanos, que dispone que “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus liberta-des, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una so-ciedad democrática”.

Desde esa perspectiva, debe rescatarse el espíritu del nomen iuris “cárcel” previsto en el

e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspen-sión extraordinaria. Este principio coincide con el ras-go fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. Esta pauta se encuentra consagrada positivamente. Así, en general, los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni a excluir o li-mitar el efecto que puedan producir las normas consue-tudinarias en materia de derechos humanos”. Ver PINTO, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de herme-néutica y pautas para la regulación de los derechos hu-manos”, en ABREGÚ, Martín (coord.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. CELS - Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997; GUTIÉRREZ, Roberto, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”; sentencia C-148/05 de la Corte Constitucional de Colombia, “El principio pro homine y la validez de las normas penales”, Diálogo jurispruden-cial, 2 [2007], ps. 165 y ss. (consulta de 23/02/2019, obte-nible en https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/dialogo-jurisprudencial/article/view/6339/8277).

art. 18 de la CN, y reconvertirlo de manera que permita una efectiva aplicación de los Tratados Internacionales en materia penitenciaria (4), y de derechos humanos, como así también la pri-macía del principio pro homine al momento del efectivo cumplimiento de la pena, y posterior reinserción del condenado y su adaptación a la sociedad a partir de la búsqueda de un servicio productivo de su parte dirigido al bien común.

Sin embargo, nos encontramos que las cár-celes lejos de ser “sanas y limpias” (como pre-vé el art. 18 de la CN Argentina), concentran superpoblación de personas, que sumado a la invasión del espacio de privacidad del preso las convierten en antihigiénicas e inseguras muy fácilmente. Prueba de ello son los altos índices de mortalidad y morbilidad en las prisiones. Las muertes violentas se multiplican con frecuencia en relación con las que se registran en la vida libre, y no solo por heteroagresión sino también por autoagresión (suicido). Un ejemplo de ello es el hecho ocurrido el día 26 de mayo del co-rriente año en el Complejo Penitenciario Anisio Jobim en Brasil que consistió en un enfrenta-miento con reclusos que culminó con la muerte de 15 de ellos (5). Y unos días posteriores se re-gistraron otras 40 muertes de reclusos en otros establecimientos penitenciarios del estado de Amazonas (6).

Frente a dichas circunstancias es necesario el cambio de paradigma de “encierro” o “cárcel” (como lo plantea incluso la propia Constitución

(4) Ver Reglas mínimas para el tratamiento de los re-clusos Adoptadas por el Primer Congreso de las Nacio-nes Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y apro-badas por el Consejo Económico y Social en sus resolu-ciones 663C (XXIV) de 31/07/1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. Consultado el día 23 de febrero del año 2019 en https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/treatmentofprisoners.aspx.

(5) El día 3 de agosto se consultó sitio web https://www.infobae.com/america/america-latina/2019/05/26/un-enfrentamiento-entre-presos-dejo-15-muertos-en-una-carcel-de-brasil/.

(6) Se consultaron los sitios webs https://www.infobae.com/america/america-latina/2019/07/29/sangriento-motin-en-brasil-murieron-52-presos16-de-ellos-decapitados/ y https://www.infobae.com/america/america-latina/2019/05/27/aumenta-la-vio-lencia-en-las-carceles-de-brasil-al-menos-57-muertos-en-dos-dias/.


Solange J. Capuya

Nacional Argentina) hacia otro tipo de propues-ta penitenciaria que tenga su punto de partida en el principio pro homine y que permita la su-jeción del imputado al proceso o del condena-do al cumplimiento de la pena.

II. Conceptualización de prisión. Distintas perspectivas

Para comprender la cuestión, efectuare una descripción de los conceptos de “prisión” que he seleccionado para el presente trabajo y que definen el paradigma actual. Conforme el Dic-cionario de la Real Academia Española, “pri-sión” es la “cárcel o sitio donde se encierra y asegura a los presos” (7).

Por su parte, para el autor David Garland (8) define a la prisión como parte del entramado de leyes, procedimientos, discursos, represen-taciones e instituciones que integran el ámbito penal, al cual él ha denominado “penalidad”, como un sinónimo más preciso de “castigo”. La cárcel es parte del castigo, considerado este como una institución social que ayuda a defi-nir la naturaleza de nuestra sociedad, el tipo de relaciones que la componen y la clase de vida posible y deseable. En virtud de ello, la cárcel proporciona una manera de castigar al indivi-duo, esto es de someterlo a un trato duro, infli-giéndole dolor o haciéndole daño. La prisión es una forma de violencia sustituta y sutil, una manera de retribución suficientemente discreta y negable que promueve la aceptación cultural de la mayoría de la población, resultando com-patible con las modernas sensibilidades y las restricciones convencionales frente a la violen-cia física manifiesta.

En una línea similar de ideas, el autor Louk Hulsman (9) menciona que las prisiones son parte de una forma específica de cooperación entre organizaciones como: la policía, las Cor-tes (en el más amplio sentido de la palabra, no

(7) Se consultó el día 19 de Julio del año 2019, el sitio web https://dle.rae.es/srv/fetch?id=UCpprON.

(8) GARLAND, David, “Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social”, Ed. Siglo XXI, México, 1999. ps. 33-38 y 326-328.

(9) HULSMAN, C. Louk, “El sistema de justicia penal y el futuro de las prisiones”, ponencia presentada en el encuentro internacional citado. México, 1993.

solo los jueces, sino también el procurador, el ministerio público, los abogados, etc.), las le-yes, los departamentos de criminología en el mundo académico, el Ministerio de Justicia y el Parlamento. Conforman así, todas ellas, el de-recho penal. Por lo tanto, esa forma específica de cooperación o de organización social y cul-tural a la cual él llama derecho penal, es la que construye la realidad de una manera específica; así, la prisión, como parte de esta construcción social y cultural, separa y aísla a individuos de su medio, de sus amigos, de su familia, del sus-trato material de su mundo. Los separa también de las personas que se sienten víctimas de la acción que se les atribuye; colocándolos fuera de su medio, creándoles uno artificial, además de crear individuos ficticios y una interacción ficticia entre ellos.

La visión de ambos autores coincide en que la prisión es un segmento de la construcción social y cultural del ius puniendi del Estado. En ese sentido, la prisión define la naturaleza de nuestra sociedad, el tipo de relaciones que la componen y la clase de nivel de vida alcan-zable. Además, fabrica a un grupo social iden-tificado como la población interna, su medio y sus formas de interactuar entre sí. Todo ello, de manera artificial ya que esta invención se encuentra distante del mundo exterior. Por lo tanto, lejos de integrar a esas personas lo que se produce es no solo separarlas, sino que también alejarlas mientras se encuentran encerradas, y posteriormente estigmatizarlas cuando vuelven a intentar reintegrarse a la sociedad, si es que lo logran.

Por su parte, Erving Goffman (10) sostiene que las relaciones interpersonales que se dan

(10) GOFFMAN, Erving, “Internados”, Ed. Amorror-tu, Buenos Aires, 1992, 4ª reimp., ps. 17-20 La clasifi-cación de por grupos es la siguiente: 1º Instituciones erigidas para cuidar de las personas que parecen ser a la vez incapaces e inofensivas. 2º para cuidar de aque-llas personas que, incapaces de cuidarse por sí mismas, constituyen además una amenaza involuntaria para la comunidad. 3º instituciones deliberadamente desti-nadas al mejor cumplimiento de una tarea de carácter laboral, y que solo se justifican por estos fundamentos instrumentales(cuarteles) 4º concebidas como refugios del mundo, sirven con frecuencia también para la for-mación religiosa y 5º para proteger a la comunidad (la prisión).



en los establecimientos de reclusión, las descri-be como parte de uno de los cinco grupos en los que clasifica a las instituciones totales. Dicho grupo está integrado por: las cárceles, los presi-dios, los campos de trabajo y de concentración, todos ellos “organizados para proteger a la co-munidad contra quienes constituyen intencio-nalmente un peligro para ella”. Que toda insti-tución absorbe parte del tiempo y del interés de sus miembros y les proporciona, en cierta for-ma, un mundo propio. Pero en el caso de aque-llas identificadas como totales, la tendencia ab-sorbente se percibe en un grado mayor, hacien-do uso de medios de todo tipo para obstruir la interacción social con el exterior. La institución total es un híbrido social, parte de ella es la co-munidad residencial y otra es de organización formal que rompe las barreras que separan los ámbitos de la vida de un individuo, mediante el manejo de las múltiples necesidades humanas a través de la organización burocrática de gru-pos humanos indivisibles.

Esta visión contempla a la prisión como una de las instituciones totales en el análisis teóri-co-práctico que de ellas hace, brindándonos la descripción de las instituciones consideradas como absorbentes. A partir de ello, identifica aquellas características que son propias de los centros penitenciarios, tales como el proceso de mortificación del “yo” que sufre el individuo cuando ingresa y a lo largo de su estadía en al-guno de estos centros, como así también las di-versas formas de adaptación a las que tiene que recurrir para soportar su internamiento (11).

Por su parte, Michael Foucault señaló a la pri-sión como lugar de ejecución de la pena, que es a la vez lugar de observación de los individuos castigados. En dos sentidos: vigilancia natural-mente, y por otro el conocimiento de la conduc-ta de cada detenido. Define a la prisión como: “la región más sombría en el aparato de justicia; es el lugar donde el poder de castigar, que ya no se atreve a actuar a rostro descubierto, organiza silenciosamente un campo de objetividad don-de el castigo podrá funcionar en pleno día como terapéutica, e inscribirse la sentencia entre los

(11) ENRÍQUEZ RUBIO, Herlinda, “El pluralismo Jurí-dico Intracarcelario”, Ed. Porrúa, México, 2008, ps. 29-37.

discursos del saber”(12). Este autor, afirmó que la prisión ha sido siempre un fracaso y, pese a sus defectos, subsiste por dos razones: la pri-mera, que la prisión está “profundamente en-raizada”, es decir, que la prisión se incluye entre los grandes sistemas disciplinarios que él con-sidera peculiares de la sociedad moderna; y la segunda, porque ejerce “funciones precisas”: la prisión no descubre ni controla a los delincuen-tes, los fabrica en dos sentidos: uno, al crear las condiciones propicias para la reincidencia y en segundo término, al crear con sus sistemas la categoría de criminal-individual susceptible de estudio y control.

Otra visión crítica en torno a la cárcel es la de Alessandro Baratta, quien refirió que la cárcel representa la punta del iceberg que es el siste-ma penal burgués. A través de ella, se culmina un proceso de selección que comienza aún antes de la intervención del sistema penal con la discriminación social y escolar, con la inter-vención de los institutos de control de la des-viación de los menores, de la asistencia social, etc. Produce un sector de marginación social, reclutándolo sobre todo en las zonas más desfa-vorecidas de la sociedad, particularmente cua-lificado por la intervención estigmatizante del sistema punitivo del Estado, y por la realización de aquellos procesos que, en el nivel de la inte-racción social y de la opinión pública, son acti-vados por la pena y concurren a realizar su efec-to marginador y atomizador. Además consolida las carreras criminales. Que la cárcel posee un carácter contradictorio ya que no es posible ex-cluir e incluir al mismo tiempo y refleja a la so-ciedad, sobre todo en las características nega-tivas. Las relaciones sociales y de poder que se producen al interior de la subcultura carcelaria son la ampliación, en forma menos mistificada y más “pura”, de las características típicas de la sociedad capitalista, basadas en el egoísmo y en la violencia ilegal en cuyo seno los individuos socialmente más débiles se ven constreñidos a funciones de sumisión y explotación. Para mo-dificar lo anterior Baratta precisó que “antes de querer modificar a los excluidos es preciso mo-

(12) FOUCAULT, Michel, “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, julio 2005, 1ª ed., 4ª reimp., ps. 233-252.


Solange J. Capuya

dificar la sociedad excluyente, llegando así a la raíz del mecanismo de exclusión”(13).

Y por último, un criterio en torno a la función de la cárcel que merece nuestra atención, es el de Durkheim, quien explicó que “la prisión ha sobrevivido porque satisface el deseo popu-lar —o judicial— de infligir castigo a los infrac-tores y apartarlos de la vida social normal sin importa cuáles sean los costos o las consecuen-cias de largo plazo”(14).

III. Conceptos normativos de prisión y al-gunas cuestiones judiciales

El concepto de prisión se encuentra reflejado en distintos documentos normativos, a modo de ejemplo mencionaré:

- Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos emitidas por la Organización de las Naciones Unidas en 1955 (15) establecen que la prisión y las demás medidas cuyo efecto es separar a un delincuente del mundo exterior son aflictivas por el hecho mismo de que des-pojan al individuo de su derecho a disponer de su persona al privarle de la libertad. El fin y jus-tificación de las penas y medidas privativas de la libertad son: proteger a la sociedad contra el crimen aprovechando el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el de-lincuente una vez liberado, no solamente quie-ra respetar la ley y proveer sus necesidades, sino que sea capaz de hacerlo.

- El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (16).

(13) BARATTA, Alessandro, “Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal”, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, abril de 2004, 1ª reimp., ps. 173-198.

(14) DURKHEIM, Emile, “Dos Leyes de la Evolución Penal”, en Revista Delito y Sociedad, 13, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, (trad. M. Escayola) y en GARLAND, David, ob. cit., ps. 53-55.

(15) Adoptadas por el Primer Congreso de las Nacio-nes Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y apro-badas por el Consejo Económico y Social en sus resolu-ciones 663C (XXIV) de 31/07/1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.

(16) El Pacto fue adoptado por votación unánime por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de di-ciembre de 1966.

- La Convención Americana sobre Derechos Humanos (17).

- Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas (18).

Los últimos instrumentos mencionados ex-presan que: las penas privativas de la libertad tienen como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los penados.

En el ámbito nacional, la Constitución Na-cional prevé en su art. 18 que “las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución con-duzca a mortificarlos más allá de los que aquella exija hará responsable al juez que la autorice”.

En esa dirección, la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación ha dicho que “deben garanti-zarse condiciones dignas de habitabilidad en las instituciones de control, de modo tal que no se adicione una pena o sufrimiento mayor a los internos que aquella dispuesta por orden judicial (preventiva o sentencia condenatoria) inherente a la privación de la libertad en sí mis-ma, una pena ilegítima que lesione derechos fundamentales y conlleve la responsabilidad del Estado frente a la comunidad internacional. El deber que pesa sobre el Estado de garantizar la seguridad de todos los ciudadanos frente a la delincuencia no debe servirse de formas des-viadas del control penitenciario” (CS, Fallos: 318:2002).

Como así también, ha dicho que no se trata de evaluar qué política sería la más conveniente para la realización de ciertos derechos, sino de evitar las consecuencias que ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutela-dos por la Constitución. “... Las carencias presu-puestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar transgresiones de este tipo. Privilegiarlas sería tanto como subvertir el Esta-

(17) La Convención Americana sobre Derechos Hu-manos o Pacto de San José fue signada el 18 de noviem-bre de 1969 en San José Costa Rica.

(18) Adoptados por la Comisión IDH en su período ordinario de sesiones Nº 131, celebrado el 3 al 14 de mar-zo de 2008.



do de Derecho y dejar de cumplir los principios de la Constitución y los convenios internacio-nales que comprometen a la Nación...” (CS, Fa-llos: 328:1146, Considerandos 27, 28 y sus citas: CS, Fallos: 318:2002).

Desde el año 1953, los constituyentes acor-daron la doble función de la cárcel como lugar de detención y de guarda de los presos hasta su juzgamiento, y como lugar en el que se hacía efectiva la pérdida de libertad impuesta por el Estado como sanción (19).

Las condiciones que se prevén para las cár-celes se extienden a las comisarias en caso de que deban alojar en forma transitoria a los de-tenidos.

En ese sentido, se ha dicho que “[e]l problema carcelario en la República Argentina es grave y así permanece. En parte por el crecimiento de la población cumpliendo condena; también por los numerosos detenidos en aplicación de la prisión preventiva a la espera de la termina-ción de los procesos; o porque los políticos no suelen referirse a la cuestión en las campañas electorales, en el entendimiento de que el elec-torado no se interesa en la resolución del pro-blema y que, proponiendo ese tema, no atrae-rían sufragios hacia sus postulaciones. Si esto último es verdad, siquiera en forma parcial, la sociedad debería considerar cuan contradicto-ria resulta esa actitud, por razones humanita-rias y por razones de seguridad de ella misma. En un país federal como Argentina, la solución requiere de políticas públicas nacionales y lo-cales que aseguren, a lo menos, la construcción de establecimientos adecuados para la deten-ción y para el cumplimiento de las condenas y personal capacitado y bien remunerado para atender a las personas privadas de libertad. La visibilidad social del problema en su compleja totalidad resulta esencial a fin de que la autori-dad pública asuma sus deberes”(20).

(19) Cfr. LEVAGGI, Abelardo, “Análisis histórico de la cláusula sobre las cárceles de la Constitución”, La Ley, Suplemento Universidad del Salvador, Buenos Aires, 8 de octubre del año 2002.

(20) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Na-ción Argentina. Comentada y Concordada”, Ed. Thomson Reuters - La Ley, Buenos Aires, 2018, 5ª ed. ampliada y actualizada, t. I, arts. 1 al 43, p. 423.

Con el objeto de ejemplificar lo expuesto he seleccionado dos fallos que permiten vislum-brar la cuestión.

Uno de ellos de la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación (en adelante CS) denominado “Verbitsky” (328:1146) (21). En ese caso, la so-ciedad civil CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) interpuso un habeas corpus colectivo a favor de los detenidos alojados en estable-cimientos policiales superpoblados y en co-misarías de la provincia de Buenos Aires a fin de que cesaran esas situaciones, ya que había menores de edad, enfermos, lo cual genera-ba una situación agraviante para las personas alojadas y el personal del servicio penitencia-rio. También, la parte actora cuestionó la polí-tica criminal del Estado local “cuyas variables fundamentales”(22) (aumento de las prisiones preventivas y de condenas a prisión, sin utilizar las alternativas posibles al encarcelamiento) provocaron las condiciones indignas de deten-ción y prisión.

En este fallo la CS ha dicho que “a diferencia de la evaluación de políticas, cuestiones clara-mente no judiciables, corresponde sin duda al-guna al Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias. Ambas materias se superpo-nen parcialmente cuando una política es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebi-da del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política solo en la me-dida en que los lesiona. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución

(21) BASTERRA, Marcela I., “Procesos colectivo: la consagración jurisprudencial del hábeas corpus co-rrectivo en un valioso precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El fallo ‘Verbitsky’”, Ed. La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 25/07/2005, p. 27.

(22) Ver consid. 10 de “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus” (CS, Fallos: 328:1146).


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y que amparan a todos los habitantes de la Na-ción; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero solo en la medida en que exce-de ese marco y como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa se-ría equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad”.

Que si bien el máximo tribunal no reconoció todo lo pretendido por la parte actora de la situa-ción “genérica, colectiva y estructural”, resolvió: hacer lugar al hábeas corpus colectivo, declaró que las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas —ley 24.660— constituían las pautas a las que debían adecuar-se toda detención, dispuso que la Corte Supre-ma de la Provincia de Buenos Aires en el plazo de 60 días, y a través de los jueces competentes, haga cesar la detención de menores y enfer-mos en comisarías, instruir a la Corte Suprema de la Provincia y a los jueces competentes a fin de que dispongan el cese de toda situación de agravamiento de las detenciones y de todo trato cruel e inhumano, ordenar al Poder Ejecutivo provincial que a través de la autoridad de eje-cución de las detenciones informen acerca de las condiciones de detención de las personas alojadas en las instalaciones carcelarias con el objeto de que los jueces competentes ponderen en cada caso, la necesidad de mantener las de-tenciones preventivas o bien disponer medidas cautelares o formas de cumplimiento menos lesivas, dispuso que el Poder Ejecutivo Local in-forme a la Corte, cada sesenta días, acerca de las medidas que adopte para mejorar la situación de los detenidos, exhortar a los Poderes Ejecuti-vo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires que ajusten la legislación procesal en materia de prisión preventiva y excarcelación, su legis-lación de ejecución penal y penitenciaria a los estándares constitucionales e internacionales y encomendó al Poder Ejecutivo provincial que convoque a una mesa de diálogo en la que de-berán asistir el accionante, los amigos del tri-bunal que se presentaron, como así también a otros integrantes de la sociedad civil que exami-nen el problema carcelario e informen a la Cor-te Suprema cada 60 días los avances logrados por las propuestas en ejecución para resolver la cuestión (ver consids. 2º, 8º al 10, del 21 al 25, 31, 39 y 61 del voto de la mayoría integrada por los ministros Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lo-renzetti, Petracchi y Maqueda).

Otro fallo reciente de la Sala II de la CFed. Cas. Penal CN FSM 8237/14 “Procuración Peniten-ciaria de la Nación s/ recurso de casación”, reg. 351/19, del día 28 de junio del 2019. Los antece-dentes de este caso en particular se retrotraen al mes de noviembre del año 2018 cuando la Co-misión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación solicitó una medida cautelar de no in-novar a fin de que se prohíba al Complejo Peni-tenciario Federal Nº 2 de Marcos Paz la instala-ción de camas adicionales en las celdas indivi-duales, la readecuación de espacios destinados a otra finalidad como lugares de alojamiento y que se retrotraiga la situación al estado an-terior hasta tanto una sentencia judicial firme determine la capacidad real de alojamiento del Complejo. La Procuración Penitenciaria de la Nación adhirió a la presentación. Es así que el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nº 2 de Morón requirió a la Dirección Nacional del SPF que se produzca el informe previsto en el art. 4º de la ley 26.854, que confirmó la dupli-cación de camas y la instalación de internos en lugares que no fueron diagramados para ello. El juez resolvió que la medida cautelar solicitada no era procedente en razón de que no guarda-ba identidad con el objeto principal del habeas corpus. Esa resolución fue apelada y confirma-da por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín. El director Legal y Contencioso Penal de la Procuración Penitenciaria de la Nación y la Comisión de Cárceles de la Defensoría Gene-ral de la Nación interpusieron entonces recur-sos de casación.

Al respecto, la Sala II hizo lugar al recurso re-cogiendo la opinión del titular de la Fiscalía Ge-neral de Casación Nº 4, quien explicó en forma clara y precisa la observancia de los derechos y garantías de las personas privadas de su liber-tad. El fiscal De Luca entendió que la Cámara Federal de Casación Penal debía revocar la de-cisión recurrida y hacer lugar a la medida caute-lar de no innovar solicitada por las partes hasta tanto se determine judicialmente la capacidad real de alojamiento del Establecimiento Peni-tenciario Federal II de Marcos Paz y sus condi-ciones mínimas de habitabilidad.

Puntualmente, opinó que la alteración del nú-mero de plazas mediante la incorporación de camas dobles en celdas individuales y la reade-cuación de espacios destinados a otras activida-



des contradicen el objeto principal del encierro carcelario. Por eso, expresó que la finalidad de la medida cautelar es necesaria para asegurar el objeto del proceso y para que cesen el agra-vamiento en las condiciones de detención que se derivan de las medidas adoptadas, la pérdida de derechos laborales, educativos, de esparcimien-to y los potenciales riesgos para la vida e integri-dad física no solo de los internos, sino también del personal que presta funciones y de terceros.

De su dictamen surge que “[e]l asunto del debido cumplimiento al cupo máximo de inter-nos a alojar en cada establecimiento no es un asunto meramente administrativo o de econo-mía de los recursos existentes, sino una de las manifestaciones de la garantía del art. 18 CN. Tal como sostienen los recurrentes en sus im-pugnaciones, la alteración del número de plazas mediante la incorporación de camas dobles en celdas individuales y la readecuación de espa-cios destinados a otras actividades contradicen el objeto principal del encierro carcelario. La pretensión cautelar intentada deviene necesaria para asegurar el objeto del proceso y para que cesen el agravamiento en las condiciones de detención que se derivan de las medidas adop-tadas, la pérdida de derechos laborales, educa-tivos, de esparcimiento y los potenciales riesgos para la vida e integridad física no solo de los internos, sino también del personal que presta funciones y de terceros” (ver dictamen del Fis-cal). En esa directriz, mencionó los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas”, adoptados por la Comisión IDH en su período ordinario de sesiones 131, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008. Y puntualizó los Principios XII.1. Albergue, 2. Condiciones de higiene y el Principio XVII, que establece que “[l]a ocupa-ción de establecimiento por encima del número de plazas establecido será prohibida por la ley. Cuando de ello se siga la vulneración de dere-chos humanos, esta deberá ser considerada una pena o trato cruel, inhumano o degradante. La ley deberá establecer los mecanismos para re-mediar de manera inmediata cualquier situa-ción de alojamiento por encima del número de plazas establecido. Los jueces competentes de-berán adoptar remedios adecuados en ausencia de una regulación legal efectiva. Verificado el alojamiento de personas por encima del núme-ro de plazas establecido en un establecimiento,

los Estados deberán investigar las razones que motivaron tal situación y deslindar las corres-pondientes responsabilidades individuales de los funcionarios que autorizaron tales medidas. Además, deberán adoptar medidas para la no repetición de tal situación. En ambos casos, la ley establecerá los procedimientos a través de los cuales las personas privadas de libertad, sus abogados, o las organizaciones no gubernamen-tales podrán participar en los correspondientes procedimientos”. En este sentido, “el Estado es garante de que estos objetivos se cumplan y los jueces y fiscales tienen el deber de controlarlo, si eso no sucede no será oponible a los internos ni a sus defensas. Es por ello que la Constitución Nacional prevé procedimientos para rectificar los escenarios en los que las condiciones míni-mas de habitabilidad, seguridad, higiene, salu-bridad, etc. no sean satisfechas. Desde esta pers-pectiva, la decisión que se viene confirmando en las instancias anteriores resulta contraria a los compromisos asumidos por el Estado Nacional. En toda y cualquier circunstancia se impone la obligación de debida diligencia, un monitoreo continuo para evitar daños irreparables a perso-nas bajo su jurisdicción y custodia. Así lo ha ex-presado la CorteIDH en el ‘Caso de las Peniten-ciarías de Mendoza’, medidas provisionales del 18/06/2005” (ver dictamen del Fiscal General).

En esa dirección, la sala II con votos de la mayoría de los jueces Alejandro Slokar y Án-gela Ledesma se refirieron a las reglas “Nelson Mandela”, particularmente a la Regla 12 que es-tipula que “cuando los dormitorios sean celdas o cuartos individuales, cada uno de estos será ocupado por un solo recluso. Si por razones es-peciales, como el exceso temporal de población reclusa, resulta indispensable que la adminis-tración penitenciaria central haga excepciones a esta regla, se evitará alojar a dos reclusos en una celda o cuarto individual”.

El juez Slokar sostuvo que el encierro de personas por encima de la capacidad de un establecimiento penitenciario o en situación de habitabilidad por fuera de los estándares internacionales sobre la materia, “configura un agravamiento en las condiciones de detención incompatible con los derechos garantizados por la Constitución Nacional y los Tratados In-ternacionales de Derechos Humanos”.


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Y concluyó que “el único modo de contener la situación denunciada resulta el establecimien-to de un cupo, esto es, la determinación de la capacidad real y efectiva de la cárcel, conforme a los estándares pautados, de acuerdo con las pertinaces exigencias internacionales, de modo de limitar el número de ingresos a esa capaci-dad. Se trata de la exclusiva forma normativa de no degradar las condiciones de encarcelamien-to y de evitar el consecuente efecto reproductor de criminalidad que compromete los derechos de todos los habitantes”.

En esta línea, la jueza Ledesma advirtió que frente a la emergencia reconocida por las auto-ridades del Estado respecto a las limitaciones de cupo y a su proyección de aumento para los años venideros, las siguientes medidas que se orde-nen “podrían generar nuevos escenarios de agra-vamiento de las condiciones de detención, que también impliquen la limitación de los derechos de los internos. A ello cabe agregar los estándares regulados en el Mecanismo Nacional de Preven-ción de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ley 26.827)”.

Con su voto en disidencia, el juez Guillermo Yacobucci explicó que las presentaciones inter-puestas carecen de la fundamentación necesaria para demostrar su procedencia exigible según el art. 463 del Cód. Proc. Penal de la Nación. Con-sideró que los recurrentes no se hicieron cargo de rebatir específicamente los argumentos brin-dados por el juez de primera instancia, particu-larmente en lo que hace al carácter transitorio y excepcional de las medidas criticadas de modo de demostrar en qué consistiría el defecto de esa decisión. El camarista reconoció la situación crí-tica que padece la unidad penitenciaria y advir-tió que “la medida de no innovar solicitada por los recurrentes ha perdido virtualidad, puesto que las circunstancias de hecho que se preten-dían mantener en su status quo han sido modifi-cadas por orden de las autoridades del Servicio Penitenciario Federal no solo en lo atinente a las condiciones edilicias sino que se ha avanzado mucho más, ya que se ha concretado el traslado al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de las Nación para que dentro del ámbito de la emergencia penitenciaria extreme las medidas tendientes a respetar los cupos habilitados para el funcionamiento adecuado del Complejo Pe-nitenciario II de Marcos Paz”.

De lo expuesto, se vislumbra que los estable-cimientos penitenciarios en los términos como se los conoce no brindarían una satisfacción al cumplimiento de pena en ningún sentido, ni al principio pro homine. Es por ello que debemos repensar el concepto “prisión”, lo cual exige un cambio de paradigma que incluso podría afec-tar el término constitucional.

IV. Conclusión

A partir de los conceptos brindados de “pri-sión” y habiendo ejemplificado con dos fallos puntuales la problemática que se suscita per-miten concluir sin más, que este paradigma se encuentra en decadencia. Las prisiones como las conocemos hasta ahora no dejan de causar problemas de todo tipo, pese a la legislación que de algún modo pretende subsanarlas y hacer efectivo aquello que esta preestablecido a través de la interposición de diversos habeas corpus colectivos.

Cabe recordar que en términos de Foucault (23) la prisión ha sido siempre un fracaso y, pese a sus defectos, subsiste por dos razones: la primera, que la prisión está “profundamente enraizada” (pues hoy es difícil imaginarnos que las prisiones no existan) es decir, que la prisión se incluye entre los grandes sistemas disciplinarios de la sociedad moderna; y la segunda, porque ejerce “funciones precisas”: la prisión fabrica a los delincuentes al crear las condiciones propicias para la reinci-dencia y en segundo término, al crear con sus sistemas la categoría de criminal-individual susceptible de estudio y control.

En ese sentido, debemos preguntarnos: ¿a quiénes les interesa que el sistema penitencia-rio, en estos términos, continúe funcionando? Una mirada global permite darnos cuenta de que pese a cuestionar de forma incansable las políticas criminales y penitenciarias del Estado que vinculan por un lado al Poder Ejecutivo y al Judicial por otro —en cuanto a las alternati-vas al encarcelamiento preventivo como medio para resolver el conflicto social y la vulneración de derechos que provoca el delito—, las políti-cas referidas son de ilusoria aplicación, como

(23) Ob. cit. FOUCAULT, Michel, “Vigilar y Castigar”, ps. 233-252.



así también las ideas que se sostienen acerca de la finalidad y tipo de penas.

El Servicio Penitenciario pertenece a la órbita del Poder Ejecutivo. A partir de aquí, debemos reformular el foco de poder sobre la cual se centra el mismo. Es un desafío, romper aque-lla centralización de poder para lograr un real cambio de paradigma en el aspecto penitencia-rio. Y, dejarlo en manos del Poder Judicial que se encarga de juzgar y controlar la pena, pero que a su vez deberá recibir mayores recursos para que se ejecute la reforma real. Hoy en día nadie se imagina un país en el que no existan las cárceles. Es aquí donde planteo la incorpo-ración de “subsociedades de adaptabilidad” controladas por el Poder Judicial. Se tratarían de lugares propicios donde se rescate o se haga un “resurgir”, a partir de cada individualidad y caso concreto, el potencial humano —a la luz del principio pro homine— (por ejemplo: en-señanza de oficios, con la asistencia psicofísica adecuada y posterior e inmediata salida labo-ral, ya sea en el ámbito privado —bajo relación de dependencia o autónomo—, o estatal, como así también de profesiones) para brindarle servicios a la sociedad. Todo ello, con activa participación —de carácter voluntario— de la víctima y/o familiares de esta. En ese senti-do, las “subsociedades de adaptabilidad” se-rían aquellas constituidas por los reclusos en las cuales se brindaría todo tipo asistencia y acompañamiento terapéutico para la sujeción del reo al proceso o en el caso de la condena, su cumplimiento, con activa participación de los lazos familiares. También para que se proceda a su corrección, reflexión del comportamiento y reinserción a la sociedad a partir del desarro-llo de sus capacidades proactivas (artísticas, laborales, profesionales, etc.) y una posible re-conciliación no solo con la sociedad sino tam-bién con la víctima del delito.

En una misma directriz, el principio funda-mental que se desprende de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (24), es el

(24) Adoptadas por el Primer Congreso de las Nacio-nes Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y apro-badas por el Consejo Económico y Social en sus resolu-ciones 663C (XXIV) de 31/07/1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. En ese sentido, se consultó en el mes de

que establece que “[l]as reglas que siguen de-ben ser aplicadas imparcialmente. No se debe hacer diferencias de trato fundadas en prejui-cios, principalmente de raza, color, sexo, len-gua, religión, opinión política o cualquier otra opinión, de origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra situación cualquiera. 2) Por el contrario, importa respetar las creencias reli-giosas y los preceptos morales del grupo al que pertenezca el recluso”.

En este sentido, es una cuestión de poder a quienes les conviene que los establecimientos penitenciarios sigan existiendo en los términos que hoy existen.

En la actualidad, tal como se muestra la cues-tión penitenciaria y la forma de control por parte del Poder Ejecutivo trasciende los muros de los establecimientos penitenciarios, ava-sallando funciones que le son propias. “La so-ciedad actual del control muestra una especial estructura panóptica. En contraposición a los moradores aislados entre sí en el panóptico de Bentham, los moradores se conectan y se co-munican intensamente entre sí. Lo que garanti-za la transparencia no es la soledad mediante el aislamiento sino la hipercomunicación. La pe-culiaridad del panóptico digital esta sobre todo en que sus moradores mismos colaboran de manera activa en su construcción y en su con-servación, en cuanto se exhiben ellos mismos y se desnudan [...] (25). Hoy, el globo entero se desarrolla en pos de formar un gran panóptico. No hay ningún afuera del panóptico. Este se hace total. Ningún muro separa el adentro y el afuera. Google y las redes sociales, que se pre-sentan como espacios de la libertad, adoptan formas panópticas. Hoy contra lo que se supone normalmente, la vigilancia no se realiza como ataque a la libertad. Más bien cada uno se en-trega voluntariamente a la mirada panóptica. A sabiendas, contribuimos al panóptico digital, en la medida en que nos desnudamos y expo-nemos. El morador del panóptico digital es víc-

marzo del año 2019 el sitio web https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/treatmentofprisoners.aspx.

(25) BYUNG-CHUL, Han, “La sociedad de la transpa-rencia”, traducido por Raúl Gabás, Ed. Herder, Argentina, 2018 1ª ed., 6ª imp., ps. 89, 94 y 95.


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tima y actor a la vez. Ahí está la dialéctica de la libertad que se hace patente como control”(26).

No es casual la exageración de la aplicación de cámaras públicas en “aras de prevenir el delito” o “atrapar a quienes lo comenten”, para ingresarlo a los establecimientos, mientras al resto de la población también seguimos siendo controlada. Todos estamos adentro de este gran panóptico.

Dicho de otro modo, por un lado el control esta capitalizado y centrado en el Poder Eje-

(26) Ob. cit. BYUNG-CHUL, Han, “La sociedad de la transparencia”, ps. 94 y 95.

cutivo que contiene a los detenidos a través de los servicios penitenciarios y por otro a sus ciudadanos con diversos instrumentos, por ejemplo las cámaras de seguridad entre otros mecanismos. El Poder Ejecutivo se convirtió en el centro de control del gran panóptico. Pues la diferencia no deja de ser un muro... depende de nosotros correr el eje de poder de la cuestión, derribar el muro y tratar la cuestión con serie-dad.

Por lo tanto, se desdibuja el concepto pe-nitenciario que debemos derribar y plantear seriamente a quienes queremos controlar, y si queremos una sociedad unida en post de pre-servar los derechos humanos.


La justicia restaurativa como alternativa al actual sistema de justicia penalEl enfoque de la víctima en el sistema penal peruano

POR ANDREA KAREN ZAMBRANO CARPIO (*)

Sumario: I. Presentación.— II. La evolución hacia una venganza institucionalizada.— III. Tendencias sobre las teorías de la pena.— IV. Estado de la cuestión sobre la cárcel en el Perú.— V. El papel de la criminología crítica: ¿un acercamiento al abolicionismo penal?— VI. Justicia restaurativa.— VII. Consideraciones finales.

I. Presentación

Actualmente resulta inevitable mencionar a la prisión como la pena protagonista, que se manifiesta como respuesta estatal frente a aquellas conductas consideradas desviadas ubicables dentro de las legislaciones penales. Ya sea como pena efectiva, así como medida coercitiva durante un proceso penal, a pesar de las máximas de ultima ratio, se presenta ante nuestra sociedad como expresión más prác-tica (y, por supuesto, con mayor capacidad de aplicar el efecto placebo) para enfrentar las vul-neraciones a bienes jurídicos merecedores de protección.

Durante los últimos tiempos, de la mano con el conocido expansionismo del derecho penal, también ha existido una carencia en cuento a una visión crítica de las instituciones más bási-cas del derecho penal, ello hasta tal punto que tal como se manifiesta en las técnicas legisla-tivas actuales, existe una tendencia no solo de criminalizar, sino de penalizar conductas que considera el legislador perjudiciales para la sociedad, ello sin mayor análisis más que el de basarse en el pedido de la ciudadanía de buscar “justicia”.

Mediante este escrito lo que se pretende es cuestionar la institución de la prisión a partir

del análisis de los efectos que genera este (cos-to-beneficio para la sociedad), así como tam-bién indagar si resulta factible —previamente cuestionando los fines de la pena que la dogmá-tica ha recogido durante años en contraste con sus efectos prácticos— llegar al fin rehabilitador por medio de otros controles sociales. Relacio-nado a esto último, se destaca el modelo de jus-ticia restaurativa como alternativa distinta, sus avances teóricos y en la praxis en la región, así como también su viabilidad en el futuro.

Se trata, por tanto, de mostrar una visión críti-ca a la actual justicia penal, y de la evolución del ideal de venganza que se manifiesta a través del control punitivo en nuestros tiempos.

II. La evolución hacia una venganza institu-cionalizada

Resulta común en la actualidad observar por los medios de comunicación, un reclamo por parte de la sociedad dirigido al actual sistema punitivo estatal en busca de una “verdadera jus-ticia”, una mediante la cual se vea satisfecho las expectativas de las víctimas y del colectivo en general. Sin embargo, esta visión en el marco de populismo penal, se ha visto redireccionada ha-cia un estado en el que criminalizar conductas, aumentar las penas de los tipos penales y sesgar la posibilidad de adquirir beneficios peniten-ciarios, entre otras manifestaciones que perpe-tran en el imputado (e incluso investigado) se ven traducidas en la gran buscada justicia.

(*) Estudiante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y miembro principal del Taller de Dogmática Penal de la misma casa de estudios.


Andrea Karen Zambrano Carpio

Esto no termina siendo algo más que la adap-tación de una venganza que desde tiempos remotos se venía aplicando. En ese sentido, “si es verdad que el sentimiento de justicia tiene su raíces en el deseo de venganza, es también verdad que al mismo tiempo ese lo supera y lo sublima, en el cuadro de las más profundas ins-tancias éticas del ser humano”(1).

Sin embargo, un país o una región que se enaltece por albergar este tipo de políticas que recurren a la manifestación más represiva de los derechos del condenado o procesado, tan solo refleja déficit a nivel estructural y cultural para aplicar otros mecanismos menos lesivos. Así, “una sociedad cuya moral se siente cómoda al enviar a miles de hombres y mujeres jóvenes aterrorizados a instituciones en que serán apo-rreados, violados, maltratados, despojados de su dignidad humana y privados de la libertad de expresión y circulación, tiene un compromi-so dudoso con la noción de libertad”(2).

Mencionado ello, cabe ahora preguntarse cuál es ese punto núcleo que debe analizarse para cambiar esta situación. A nuestro punto de vista, es el de determinar cuáles son los fi-nes que se busca con la imposición de una pena y si las teorías que se han venido desarrollan-do hasta nuestros tiempos encuentran algún reflejo con nuestra realidad. Esto último cabe resaltar, puesto que existe una interminable y antigua discusión teórica respecto a cuáles son los fines de la pena, así como para encontrar la esencia de esta institución.

Lo cierto es que la pena no puede tener una concepción que no albergue en su contenido el dolor y sufrimiento hacia la persona a la que va dirigida. Así, “la pena es una sanción aflicti-va, una segunda violencia —institucionalizada y organizada— que se añade a la violencia del delito”(3). Ahora, preguntas referidas a la ma-

(1) MORSELLI, Elio, “Neo-retribucionismo y preven-ción general integradora en la teoría de la pena”, Anuario de derecho penal y ciencias criminales, t. 48, 1995, p. 271.

(2) BRAITHWAITE, John - PETTIT, Philip, “No solo su merecido: Por una justicia penal que vaya más allá del castigo”, Ed. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2015, p. 22.

(3) FERRAJOLI, Luiggi, “La cárcel: una contradicción institucional”, en El paradigma garantista. Filosofía críti-ca del derecho penal, Ed. Trotta, Madrid, 2018, p. 163.

nera en que debe ser instrumentalizada (si es que se permite afirmar dicha premisa) y la di-rección a la que debe ir dirigida son cuestiones que siempre han tenido un espacio en la agen-da académica de muchas discusiones, las cua-les pasaremos a desarrollar de manera sucinta.

III. Tendencias sobre las teorías de la pena

Desde teorías absolutas o retribucionistas, hasta teorías relativas o consecuencialistas, así como las mixtas, han sido las más clásicas y re-currentes de exponer en las cátedras de derecho penal. A efectos de mencionar lo más caracte-rístico de cada uno, cabe mencionar que la teo-ría absoluta o retribucionista, “tiene su origen en la venganza, institucionalizada pero vengan-za, aun cuando se le denomine justicia”(4); por supuesto, esta teoría se enfoca en la reacción, mas no en alguna finalidad buscada ya que (i) Kant (5) pregonaba a través de sus imperativos categóricos considerar al hombre como fin en sí mismo y nunca como un medio, y (ii) Hegel, a través de una explicación usando el método dialéctico, consideraba al delito como negación del derecho, y por lo tanto, a la pena como la “negación de la negación”(6).

En cuanto a teorías relativas se hace refe-rencia, encontramos derivados de esta pues se tiene a las teorías de prevención general que se enfocan en mayor medida en la disuasión que la pena pueda causar a un determinado grupo en la sociedad, así como las de prevención es-pecial que se dirigen hacia una determinada persona. Entre unas de sus manifestaciones te-nemos las de incapacitación de los denomina-dos sujetos peligrosos (negativa) o las de reha-bilitación (positiva). Ahora bien, si se hiciera un recuento de cuál de estas teorías ha tenido ma-yor aceptación o mejor recepción, podríamos asegurar que es la última mencionada, esto ya

(4) CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “Prevención limi-tada vs. Neo-retribucionismo”, en SILVA SÁNCHEZ, Jesús María (coord.) y otros, Estudios de derecho penal. Hom-enaje al profesor Santiago Mir Puig, Ed. D de F, Buenos Aires, 2017, p. 285.

(5) Véase KANT, “Fundamentación de la metafísica de las costumbres”, Ed. Pedro M. Rosario Barbosa, San Juan, 2007.

(6) Véase más en HEGEL, W., “Principios de la filoso-fía del derecho”, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 2004.


La justicia restaurativa como alternativa al actual sistema de justicia penal

que nuestra Constitución Política (7) contiene en uno de sus artículos que los principios del régimen penitenciario son los de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad; sin embargo a través de este trabajo cuestionaremos dicha afirmación, pues si bien la rehabilitación, o incluso las anteriores teo-rías, tuviesen un tinte democrático y garantista, no está de más mencionar que “las teorías be-llas tienden a convertirse en prácticas feas”(8).

En ese sentido, con una propuesta muy lla-mativa aparece Paul H. Robinson, quien brin-da un enfoque distinto a considerar para ana-lizar los fines de tan discutida institución (de manera indirecta) para encontrar una correcta distribución una vez que esta ha sido estableci-da (9). Así, propone la instrumentalización de la investigación empírica acerca de los efectos de la pena, recopilando de esta manera las di-ficultades fácticas de considerar una clásica teoría de la pena. Así, por ejemplo, al momento de analizar el tan conocido fin rehabilitador de la pena, advierte que su efectividad dependerá de la predicción de la criminalidad futura del sujeto (10), y agrega que “nada en este meca-nismo preventivo requiere que el delincuente potencial esté de acuerdo o apruebe los cam-bios que se le van a hacer”(11). Por lo tanto, se puede identificar ciertos problemas materiales sobre la búsqueda de la rehabilitación del suje-to, ello agregándole el clásico problema de la re-incidencia y habitualidad. Ante ello, Robinson propone otro enfoque, el cual es el de conside-rar el merecimiento empírico como un princi-pio distributivo caracterizado por centrarse en aquello que se percibe como justo. Por supues-to este autor desarrolla de manera mucho más profunda sus postulados, pero para efectos de

(7) Art. 139 inc. 22 de la Constitución Política del Perú: “El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”.

(8) CULLEN, F. T. - GILBERT, K. E., “Reaffirming Re-habilitation”, Ed. Anderson Publishing, Cincinnati, 1982, citado por BRAITHWAITE, John - PETTIT, Philip, ob., cit., p. 23.

(9) ROBINSON, Paul H., “Los principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse y en qué medida”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 31.

(10) Ibidem, p. 40.

(11) Ibidem.

este trabajo queremos resaltar lo importante que resulta un análisis de las teorías de la pena sin desligarse de un estudio criminológico de un determinado grupo humano, y es que una teoría sin base en la realidad carece de utilidad.

En ese mismo sentido, Prado Saldarriaga menciona que “la difusión y desarrollo en el último siglo, de estas teorías, se ha consolida-do a través de la reproducción continua, y con muy ligeras variantes, de un esquema tripartito que ha respondido, las más de las veces, en un refinado alineamiento con enfoques filosófi-cos manipulados y unidimensionales, que han carecido siempre de un sustento y validación empírico-sociológico”(12).

A efectos de aproximarnos a cómo es que la realidad peruana ha recepcionado a la pena de prisión en los últimos años, desarrollaremos en el siguiente acápite la situación actual peniten-ciaria y cómo es que las más aceptadas teorías de la pena han tenido o no éxito.

IV. Estado de la cuestión sobre la cárcel en el Perú

Los datos estadísticos que describiremos a continuación no hacen más que reafirmar las sospechas más evidentes respecto al estado de las cárceles en el Perú:

La población carcelaria intramuros va en un silencioso ascenso, ya que de la información ex-traída de los informes emitidos por el Instituto Nacional Penitenciario (INPE) se evidencia que hasta el mes de mayo del año 2017 se tenía una cantidad de 84 317 internos, la cual hasta mayo del 2018 ha aumentado a 87 724 (13). Asimis-mo, dicha cantidad ha aumentado, hasta el mes de mayo del presente año (2019) a 93 828 inter-nos (14).

En esa misma línea, según el INPE, “la pobla-ción penal total asciende a 90.638 internos y la

(12) PRADO SALDARRIAGA, Víctor R., “La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas y procedimientos”, Ed. Ideas Solución, Lima, 2018, p. 16.

(13) Informe Estadístico, Instituto Nacional Peniten-ciario, mayo 2018, Ed. MINJUS, Lima, p. 5.

(14) Informe Estadístico, Instituto Nacional Peniten-ciario, mayo 2019, Ed. MINJUS, Lima, p. 5.



capacidad de albergue es de 39.156, lo que sig-nifica una sobrepoblación de 51.482 personas, es decir, 131% mayor”(15), manifestándose esa deficiencia en hacinamiento penitenciario y es-cases de recursos para abastecer a los internos.

De los datos advertidos hasta ahora, podemos observar que resulta evidente los problemas que intramuros existen en el país, y no obstan-te ello, el presupuesto nacional que se destina para el mantenimiento de estos no es ínfimo: El presupuesto anual del INPE para el año 2019 asciende a S/. 820,5 millones (170,6 millones se destinará a infraestructura). Ello sin contar los gastos destinados al pago de los operadores de justicia, defensores públicos y gastos implícitos que se encuentran dentro de llevar a cabo un proceso penal (desde diligencias preliminares hasta juicio oral).

Frente a esto cabe preguntarse, ¿toda esta destinación de presupuesto estatal está sien-do compensada con los fines y objetivos que se busca a través del mantenimiento del uso desmedido de las cárceles? Si el fin de régimen penitenciario es el de rehabilitar, lo ideal es que exista un mínimo porcentaje de personas que registren más de un ingreso al penal; sin embar-go, podemos advertir lo siguiente:

Para el mes de abril del 2019, del total de in-ternos que ingresan al penal, el 74.44% registran solo un ingreso, mientras que 25.56% restantes registran más de uno (16); así también, para el mes de mayo del 2019, del total, el 74.47% re-gistran solo un ingreso, mientras que 25.53% re-gistran más de uno (17), lo que demuestra que el número de reincidentes tiene una mínima variación, pero que en sustancia, se mantiene.

Estando así la situación actual, conviene cuestionarse si la cárcel en el Perú trae más be-neficios que problemas. Lo cierto es que los cos-tos son muy elevados a comparación de los re-sultados que se pretende conseguir, por lo que la propuesta de alguna alternativa de justicia a

(15) PEÑARANDA CASTAÑEDA, César, “Informe Económico. Cárceles Peruanas: Hacinamiento y el alto costo económico”, Ed. La Cámara, Lima, febrero 2019.

(16) Informe Estadístico, Instituto Nacional Peniten-ciario, mayo 2019, ob. cit., p. 58.

(17) Ibidem.

la que hasta hoy se implemente, resultaría con-siderable. Así, ante los problemas palpables del sistema carcelario (que no son actuales), es que la criminología crítica enfoca todas sus fuerzas son propuestas que analizaremos en adelante.

V. El papel de la criminología crítica: ¿un acercamiento al abolicionismo penal?

De lo desarrollado hasta ahora, aceptamos que la criminología puede llegar a jugar un rol muy importante en la tarea de orientar los fines de la pena, esto a efectos de encontrar una que se adecúe a los parámetros de la realidad de una sociedad determinada. Pero la labor no termina allí, sino que esta perspectiva nos servirá de in-sumo para tomar una posición crítica respecto a la pena, en especial desde la criminología crí-tica, con su manifestación en la teoría del labe-lling approach o teoría del etiquetamiento. En ese sentido, tenemos que el “labelling approach se ha ocupado hasta hora, sobre todo, de las re-acciones de las instancias oficiales del control social, consideradas en su función constitutiva respecto de la criminalidad. Desde este punto de vista se estudia el efecto estigmatizante de la acción de la policía, de los órganos de acusa-ción pública y de los jueces”(18).

Lo cierto es que, si bien existen trabajos que desarrollan la idea citada en líneas precedentes más a fondo, y de esta manera también critican la situación carcelaria, los primeros esbozos datan de hace décadas; sin embargo, estas no son tomadas en cuenta por parte de la política estatal siquiera para enmendar los errores que devienen de un problema enraizado estructu-ralmente. Autores varios han señalado que la principal razón del mantenimiento de la insti-tución de la prisión hasta la actualidad es causa de justamente la preservación de las desigual-dades existentes en la sociedad.

Así, Garland menciona que “el encarce-lamiento ha sido resucitado y reinventado por-que es útil a una nueva función necesaria en la dinámica de las sociedades neoliberales tardo-modernas: hallar un modo ‘civilizado’ y ‘consti-tucional’ de segregar a las poblaciones proble-

(18) BARATTA, Alessandro, “Criminología crítica y crítica del Derecho Penal”, Ed. Siglo Veintiuno Editores, México D.F., 2016, 11ª reimpresión, p. 84.



máticas creadas por las instancias económicas y social actuales”(19).

En ese mismo sentido, “resulta previsible, en tales contextos de desigualdad, que el aparato coercitivo termine poniéndose al servicio de los intereses y conveniencias de aquellos que se encuentran más beneficiados por esas des-igualdades: así, la coerción comienza a trabajar a favor de la preservación y reproducción de las desigualdades existentes”(20).

Esta postura con fuerte sustento crítico po-dría producir como consecuencia la acepta-ción del grave problema que suscita mantener a la prisión como método de represión sobre los delincuentes y, por lo tanto, asumir como necesaria una política criminal direccionada al abolicionismo penal. Sobre la temática del abo-licionismo, se puede extraer un conglomerado de ideas. Algunos de los autores a los que se debe recurrir para abordar la temática son: Tho-mas Mathiesen, Michael Foucault, Nils Christie y Louk Hulsman como los más representativos. Cada uno analiza la misma problemática desde distintas aristas, pero todos apuntando a cues-tionar el sistema de justicia criminal y la apro-piación del conflicto por parte del Estado.

Solo para exponer el pensamiento de uno de estos, Hulsman menciona que el sistema penal es, de facto, una máquina burocrática cuyas subculturas actúan por derecho propio tomando decisiones irresponsables, por lo que una teoría abolicionista proporciona un aná-lisis crítico hacia dos puntos: El sistema penal como máquina burocrática y como mecanismo reduccionista de los problemas humanos (21).

Sin embargo, también es conocido que lo complejo de abordar el abolicionismo en la práctica es que es señalado de utópico y de solo exponer las falencias del sistema penal mas no proponer soluciones. En sí, una propuesta teó-

(19) GARLAND, David, “Control del delito y orden so-cial”, Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, p. 322.

(20) GARGARELLA, Roberto, “Castigar al prójimo. Por una refundación democrática del derecho penal”, Ed. Si-glo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2016, p. 11.

(21) HULSMAN, Louk - BERNAT DE CELIS, Jacqueli-ne, “A aposta por uma teoría da abolição do sistema pe-nal”, Revista Verve, 8, 2005, ps. 248-250.

rica tan ambiciosa puede tener diversos cues-tionamientos, pero consideramos que pode-mos extraer lo más sustancial para poder con-tinuar con la búsqueda de sistemas alternativos a la represión estatal. Así, Achutti indica que “las consideraciones abolicionistas conducen a la necesidad de buscar una alternativa a esa estructura ineficaz— sin, con todo descuidar de las trampas que los diversos reformismos, bajo el mismo e idéntico argumento, llevan consigo”(22).

Es entonces que cabe hablar de una intros-pección a las críticas que trae el abolicionismo y trasladarlos a una distinta gestión de los con-flictos, como lo es la que propone la justicia res-taurativa, la cual se desarrollará en las siguien-tes líneas.

VI. Justicia restaurativa

Ante los graves problemas que suscita la aplicación de la prisión en nuestra actualidad, aparece como salida alternativa, y con llamati-vos beneficios, la llamada justicia restaurativa, la cual “busca, ante todo, que se repare el daño social causado por el crimen —antes que ejecu-tar una venganza o imponer un castigo sobre el victimario—”(23).

En estos últimos años se han promovido in-vestigaciones sobre este tipo de justicia alterna-tiva, esto de cara a los graves problemas que de-vienen de la encarcelación del delincuente (por mencionar el más común, el hacinamiento en las cárceles); sin embargo, un punto importan-te a analizar es cuál el fundamento de este tipo de justicia, así como la manera de afrontar los cuestionamientos a este para indagar si resulta optima su aplicación.

VI.1. Problema: ¿un retroceso a la idea de ven-ganza?

El principal fundamento de la justicia restau-rativa, tal como se mencionó anteriormente, es

(22) ACHUTTI, Daniel, “Abolicionismo penal y justi-cia restaurativa: del idealismo al realismo político-cri-minal”, REDHS 13 año VII, enero-junio 2015. ISSN 1889-8068, ps. 67-68.

(23) BRAITHWAITE, John - PETTIT, Philip, ob., cit., p. 1.



el nuevo enfoque que se le otorga a la pena con relación a ya no en colocar toda la atención a la persona que infringió la norma penal, sino a aquella que se ha visto agravada: la víctima. Sin embargo, esta visión de la pena desde una diferente arista puede desencadenar varios cuestionamientos a su fundamentación, siendo la que se percibe con mayor facilidad la que se encuentra relacionada a su semejanza con otras teorías clásicas de la pena que buscan una retri-bución producto de la comisión de un mal, y, por lo tanto, hablar de una mera venganza dis-frazada.

Así, Alicia Gil mencionaba que “la supuesta dominación del autor o humillación o some-timiento de la víctima no es sino una sensación subjetiva que experimentan algunas (ni siquie-ra la mayoría) de las víctimas, a la que no se puede convertir normativamente en realidad y mucho menos en el fundamento de la respuesta penal”(24).

Otro de los problemas que se advierten del enfoque redireccionado hacia la víctima es el de lo subjetivo que podría llegar a ser satisfacer-la —entendiendo que cada persona tiene una concepción distinta de cómo es que puede ser resarcido—, así como la manera en que afronta el dolor luego de la infracción de la norma pe-nal y, en consecuencia, la lesión a algún deter-minado bien jurídico.

En ese sentido, “aunque verdaderamente para algunos tipos de delitos y de culturas son frecuentes los sentimientos de humillación e impotencia, lo cierto es que los efectos del de-lito —y del proceso penal— son diferentes en cada víctima (...)” (25).

Frente a lo mencionado, y a efectos de poder abordar dichas problemáticas, la misma auto-ra (26), en un trabajo que también tiene como eje el análisis de la víctima dentro de la búsque-

(24) GIL GIL, Alicia, “Las teorías de la pena orientadas a la víctima”, en SILVA SÁNCHEZ, Jesús María (coord.) y otros, Estudios de derecho penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Ed. D de F, Buenos Aires, 2017, p. 329.

(25) GIL GIL, Alicia, “Sobre la satisfacción de la vícti-ma como fin de la pena”, Indret 4/2016, Barcelona, 2016, p. 20.

(26) Ibidem, ps. 30-31.

da de la esencia de la pena, concluye que la idea de venganza resulta consustancial al castigo que se impone a través de la pena estatal, más aún cuando hacemos referencia a la pena con relación a la víctima. Incluso desde esta pers-pectiva se puede llegar a afirmar que la vengan-za tiene efectos disuasorios, por lo que la labor de los operadores de justicia es el de controlar dichos deseos sin dejar de dar satisfacción a los intereses de la víctima.

Por otro lado, si bien la cuestión de lo subjeti-vo que puede ser resarcir a la víctima tiene algo de sustento, lo cierto es que el riesgo por inten-tar implementar este enfoque no traería más desaciertos de lo que ya viene arrastrando la implementación de penas drásticas enfocadas en el dolor que se le impone al que infringe la norma (véase el acápite III).

Conviene entonces dejar en claro que la jus-ticia restaurativa como propuesta de sistema alternativo al tradicional (o complementario, a modo de que se vaya implementando gradual-mente) trae consigo muchos insumos positivos como la humanización de las penas frente a la actual mecánica de imposición de estas, así como minorizar los gastos públicos destinados a la perpetuación de las medidas carcelarias ac-tuales, re direccionando el presupuesto estatal en otras necesidades que requiere la sociedad.

Entendido ello, cabe ahora desarrollar cómo es que la justicia restaurativa se ha venido im-plementando en el Perú a través de las manifes-taciones que se abordarán a continuación:

VI.2. Avances de la justicia restaurativa en el Perú

Podemos resaltar dos conocidos campos en los que se ha desarrollado la justicia restaurati-va en el Perú, y estos son i) la justicia penal para adolescentes y (ii) aplicación de acuerdo repa-ratorio con participación activa de la víctima.

Sobre el primero, a través del dec. legislativo 1348 que contiene el Código de Responsabili-dad Penal del Adolescente, se establece en el art. 4º del Título Preliminar lo siguiente:

“En la aplicación del presente Código, deben considerarse los siguientes enfoques:



“4. Restaurativo.— Se debe promover durante el proceso, en medida de lo posible, la partici-pación de la víctima para lograr su reparación adecuada, así como la aceptación de respon-sabilidad del adolescente por el daño causado, como forma para superar los efectos negativos de la infracción y prevenir la comisión de otras futuras”.

Si bien aún no logra implementarse dicha normativa, ya existe un proceso de capacitación a los operadores de justicia e incluso desde la academia para internalizar las directrices que trae consigo el nuevo proceso penal especializa-do, entre ellos la implementación de la justicia restaurativa con la finalidad que el adolescente infractor comprenda la gravedad del daño cau-sado (¿y desde qué otra fuente que logre algu-na repercusión en el delincuente que la propia víctima?). De esta manera, con miras hacia el futuro, se evita que el adolescente infractor (en especial aquellos que por primera vez cometen algún delito y, por lo tanto, no comprenden la gravedad de lo ocasionado, y el contexto en el que se encontraban no aportaba de manera fa-vorable en su entendimiento) delinca.

Sobre el segundo, esto es, la aplicación de acuerdo reparatorio, debemos resaltar en pri-mer lugar que este mecanismo de simplifica-ción procesal y de medida alternativa, implica que dentro de las primeras fases del proceso penal, esto es, hasta antes de la acusación fiscal, y solo si en un determinado caso se sindican un catálogo cerrado de delitos, puede realizarse la negociación con la víctima del delito para com-pensar el daño causado (27). Esta, por supuesto, también es una manifestación de la justicia res-taurativa siempre y cuando haya una participa-ción activa de la víctima para arribar un acuer-

(27) Art. 2º inc. 6º del Cód. Proc. Penal Peruano: In-dependientemente de los casos establecidos en el nu-meral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los arts. 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Cód. Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos dis-ponibles. El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal.

do con el agresor; sin embargo, su aplicación no es tan recurrente en el marco de la reforma procesal penal con tinte garantista.

Así, se tiene que del total de casos ingresa-dos en el periodo julio de 2006 a julio de 2015 (100%), se resolvieron mediante salida alterna-tiva de acuerdo reparatorio el 1,28%, asimismo, del total de casos en el que se usó alguna salida alternativa, el 13,92% corresponde al acuerdo reparatorio (28), lo cual resulta siendo una can-tidad ínfima.

Ante ello podemos mencionar que en pro de una continuación de una implementación pro-gresiva de la justicia restaurativa enfocada en la víctima, debería fomentarse el uso del acuerdo reparatorio desde inicio de algún proceso penal, de manera específica, pero de manera general también debería hacerse lo mismo respecto a los restantes tipos de salidas alternativas, pues todas ellas coadyuvan a la evitación de procesos engorrosos que implican la predestinación del presupuesto estatal, y lo más importante, evitar que se llegue a la aplicación de penas o medidas aflictivas a la libertad humana.

Lo mencionado por Ferrajoli, citado por Sarre, contiene en sustancia algo muy cierto cuando sostiene que “no se puede esperar una gran eficacia en la disminución del crimen por parte del sistema de justicia penal en su con-junto. En cambio, como agrega el mismo autor, lo que sí se le puede exigir es efectividad en la prevención de la violencia reactiva ante el de-lito, ya sea proveniente de los agentes estatales o de las propias víctimas”(29). El cambio de la actual situación carcelaria y el mantenimiento o no del arrastre de las clásicas teorías de la pena se concentra, entonces, en las decisiones que se tomen no solo a nivel político desde las altas esferas de poder y, por tanto, de toma de decisiones, sino también desde los operadores de justicia y desde la academia pues en nuestras

(28) III INFORME ESTADÍSTICO NACIONAL (2006-2015), Reforma Procesal Penal Peruana (noviembre 2016) Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ed. MINJUS, Lima, ps. 60-62.

(29) SARRE, Miguel - MANRIQUE, Gerardo, “Sistema de justicia de ejecución penal. Sujetos procesales en tor-no a la prisión en México”, Ed. Tirant lo Blanch, Ciudad de México, 2018, p. 207.



manos también queda el futuro que queremos para una pacífica convivencia en concordancia de la humanización de las sanciones penales.

VII. Consideraciones finales

Frente al actual problema carcelario, políti-cas dirigidas a fomentar la justicia restaurativa y a darle un nuevo enfoque al proceso penal en la que la víctima no quede con un rol pasi-vo, propondría muchos cambios a futuro para mejorar. Si bien ya hay atisbos de su implemen-tación, resulta necesario seguir profundizando de manera teórica y práctica sobre dicha temá-

tica, ello con el fin de resaltar la humanización de las penas y buscar de manera efectiva un resarcimiento al afectado por la comisión de un determinado ilícito. Ideas extraídas de la cri-minología crítica, así como del abolicionismo penal podrían reflejarse como insumos para colocarnos en una posición de no solo criticar, sino proponer opciones que vayan acorde con un Estado garantista de los derechos tanto de los procesados como de los condenados, es de-cir, toda la población intramuros que espera por parte de los operadores de justicia, así como de la academia, respuestas ante tan palpable pro-blemática social.


O sistema de justiça criminal “mano dura” e sua desatenção às vítimas: A justiça restaurativa como alternativa para a América Latina?

POR GUSTAVO DE CARVALHO MARIN (*)

Sumario: I. Introdução.— II. América Latina e uma punitividade es-culpida à “mano dura”.— III. Protagonistas coadjuvantes: por que a “mano dura” não faz justiça às vítimas.— IV. Reorientação a vítimas e os desafios da justiça restaurativa como alternativa latino-ameri-cana.— V. Conclusão.

I. Introdução

Expressivos índices de criminalidade; graves assimetrias sociais; instabilidades institucio-nais e heranças jurídicas autoritárias; dificul-dade de pensar propostas de gerenciamento de conflitos calcadas em ideais de solidariedade e coesão social. A confluência de fatores como es-ses consiste numa realidade comum a diversos países da América Latina, informando apreen-sões coletivas acerca da delinquência e respos-tas sociais a ela conferidas. Contudo, apostando na elevada violência institucional e seu suposto potencial dissuasório e neutralizador, discursos e medidas securitárias “mano dura” não apenas vêm falhando em realizar os objetivos a que se propõem, como são causas de sistemáticas vio-lações de direitos humanos. Resta espaço, to-davia, para discussões sobre se esses sistemas contribuem à superação da indiferença que tra-dicionalmente se relega à vítima no sistema de justiça criminal; ou se, como se argumenta nes-te artigo, em verdade a reproduzem e agravam. O trabalho discute a hipótese de que tais linhas político-criminais, não obstante se lastreiem em discursos em tese alinhados aos direitos das vítimas, em verdade as negligencia e vulnera, abrindo espaço para o debate sobre outras es-tratégias de administração dos conflitos sociais mais atentos às pessoas afetadas pelo delito no contexto latino-americano. Valendo-se da revi-são sistemática de literatura e da análise de evi-

dências coletadas por estudos e relatórios, o tra-balho inicia-se pela discussão sobre o conteúdo material dessas orientações político-criminais e sua inserção em algumas particularidades sociais latino-americanas (1). Na sequência, discute-se o lugar das vítimas nas teses de re-crudescimento punitivo, do pretenso protago-nismo a elas atribuídas nos discursos político-criminais à realidade, diversa, de manipulação política e desatenção a suas necessidades mais concretas (2). Ao final, debate-se em que medi-da os mecanismos restaurativos, ao incluírem a vítima como figura central no gerenciamento dos conflitos, poderiam se apresentar como al-ternativa viável para a região (3).

II. América Latina e uma punitividade es-culpida à “mano dura”

No último quarto do século XX, reverberou nas mais distintas realidades sociais e jurídicas uma forma de discurso político cuja orientação se centra em um ideal de “tolerância zero” à cri-minalidade — mais especificamente, no senti-do de que uma atitude especialmente punitiva com relação ao delito haveria de ser assumida pelos poderes públicos, em grau maior do que até então se praticava. A literatura criminológi-ca, abordando principalmente as realidades de Estados Unidos e Europa dos anos 1970-1990, costuma situar o crescimento dessas raciona-lidades punitivas no contexto de uma descren-ça coletiva na capacidade de rendimento das instituições e programas do sistema de justiça, em especial para lidar com o problema de uma

(*) Doutor e Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Brasil. Especialista em Vitimologia pela Universidade de Sevilha, Espanha.


Gustavo de Carvalho Marin

crescente criminalidade violenta. Como alvos centrais desse ceticismo, figuravam as iniciati-vas de reabilitação e reinserção social, molda-das com base em um Estado de bem-estar que já se encontrava, à época, em processo de de-bilitação. O vácuo deixado por esse descrédito teria adensado um caldo de cultura propício à circulação de narrativas mais punitivos, cujo reflexo foi a adoção de medidas securitárias e penitenciárias que, além de apostar em seus efeitos dissuasórios, reposicionavam ideais de inocuização dos “perigosos”(1).

Também a América Latina experimentou um processo análogo de enrijecimento dos dis-cursos e práticas acerca de temas como crime, segurança e punição. Todavia, isso ganha ares distintos na conjuntura local em decorrência de particularidades históricas e sociais. É difícil sustentar a existência nas Américas Central e do Sul dos anos 1980, por exemplo, de um regime de welfare nos mesmos moldes do paradigma comumente tomado como ponto de partida nas análises criminológicas mencionadas. No lugar de Estados sólidos e de um mercado de trabalho formal consolidado, a realidade aqui era — e em certa medida segue sendo — mar-cado por aparatos estatais instáveis, uma massa de trabalhadores na informalidade, estruturas de seguridade social desiguais e com oscilantes níveis de investimento governamental (2). Des-tarte, seria algo impreciso afirmar que, um dia, a América Latina tenha contado com uma real “política criminal de bem-estar”, cujo desmonte teria sido elemento propulsor de outras lógicas penais (3). Sem contar que também integram o cenário latino-americano desafios, enfrenta-dos por diversos países da região, de expurgar

(1) GARLAND, David, “The culture of control: crime and social order in contemporary society”, Ed. The Uni-versity of Chicago Press, Chicago, 2001, ps. 61-63; WAC-QUANT, Loïc, “Prisons of poverty”, trad. Tarik Wareh, Ed. University of Minnesota Press, Minneapolis, 2009, p. 58.

(2) BARRIENTOS, Armando, “Latin America: towards a liberal-informal welfare regime”, em GOUGH, Ian et al., Insecurity and welfare regimes in Asia, Africa, and Latin America: social policy in development contexts, Ed. Cambridge University Press, Nova York, 2004, ps. 121-168 (ps. 139-141).

(3) PASTANA, Débora, “Política e punição na América Latina: uma análise comparativa acerca da consolidação do Estado punitivo no Brasil e na Argentina”, Ed. Revan, Rio de Janeiro, 2019, ps. 74-55.

de suas ordens jurídicas do presente heranças de autoritarismo de governos militares (4), bem como reflexos que séculos de dominação es-cravista ainda lançam sobre a conformação de relações intersubjetivas e práticas punitivas (5).

Não que não tenha realmente havido uma incorporação por países latino-americanos das diretrizes neoliberais; ao contrário, ela não apenas se deu, como produziu repercussões político-criminais no sentido de uma acentu-ação da violência institucional pelos Estados locais (6), efeito de uma “melancolia da impo-tência” e possível contrapartida às políticas de desregulamentação e desinvestimento (7). O ponto é que, ao adentrar o específico ambien-te latino-americano, essa política criminal foi agudizada e, ao mesmo tempo, parece ter se influenciado por distorções pré-existentes em nosso modo de sociabilidade e história políti-ca (8). Distorções que, talvez, conformem um modo específico de pensar e operacionalizar a repressividade, dificultando sua compreensão como mera reprodução de modelos hegemôni-cos exteriores (9).

(4) Cf. PEREIRA, Anthony W., “Ditadura e repressão: o autoritarismo e o Estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina”, trad. Patrícia de Queiroz Carvalho Zimbres, Ed. Paz e Terra, Rio de Janeiro, 2010, ps. 31-40; e TAVARES, Juarez, “A globalização e os problemas da segurança pú-blica”, em HOLLENSTEINER, Stephen, Estado e sociedade civil no processo de reformas no Brasil e na Alemanha, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004, ps. 53-78 (ps. 70-71).

(5) SAAD-DINIZ, Eduardo, “Tutela penal das liberda-des pessoais: o tipo penal de redução a condição análoga à de escravo”, em SILVEIRA, Renato de Mello Jorge - NE-TTO, Alamiro Velludo Salvador - SOUZA, Luciano An-derson de (coords.), Direito penal na pós-modernidade: escritos em homenagem a Antonio Luis Chaves Camargo, Ed. Quartier Latin, São Paulo, 2015, ps. 159-170 (p. 162).

(6) TAVARES, Juarez, ob. cit.

(7) OLIVEIRA, Francisco de, “Memórias do despotis-mo”, Estudos Avançados, v. 14, n. 40, São Paulo, ps. 59-63, dez. 2000 (p. 62).

(8) ITURRALDE, Manuel, “Democracies without citi-zenship: crime and punishment in Latin America”, New Criminal Law Review, Oakland, v. 13, n. 2, 2010, ps. 309-332 (p. 330).

(9) Sinal de que as raízes punitivas na América Latina transcendem questões macroeconômicas globais é que mesmo governos em tese situados mais à esquerda do receituário neoliberal em seu estado bruto, que ascende-ram ao poder na primeira década dos anos 2000 e tiveram alguns resultados em termos de redução de pobreza, não


O sistema de justiça criminal “mano dura” e sua desatenção às vítimas…

Os estados crônicos de pobreza e desigualda-de (10) e os elevados níveis de desconfiança in-terpessoal e institucional (11), veias ainda aber-tas da América Latina, não apenas prejudicam a administração da justiça, como degradam tramas de solidariedade que poderiam mitigar a força que políticas securitárias demasiadamente constritivas ainda possuem na região. Sobre tal relação circular entre crime, enrijecimento secu-ritário e altos níveis de desconfiança político-so-cial na América Latina, Danilo Martuccelli e Ber-nardo Sorj afirmam que “a insegurança e o medo dessensibilizam as classes médias e as afastam da situação em que se encontram os setores mais pobres, que passam a ser vistos com des-confiança”(12). Na conjuntura brasileira, Sérgio Adorno aponta serem “raras” as “manifestações de solidariedade entre classes sociais, entre ricos e pobres, entre cidadãos protegidos pelas leis e os excluídos”, sendo que esse cenário de graves diferenciações sociais acabaria por agravar des-confianças entre sujeitos e setores da sociedade (13). O atomismo social, ao adentrar o campo da segurança, cria um ambiente social ideal a uma maior tolerância a violações de direitos huma-nos, abrindo caminho para formas de resolução de conflitos pautadas na utilização contundente da força, rígidas fragmentações socioterritoriais, além da segregação ou “correção” dos considera-dos perigosos (14).

modificaram substancialmente a linha de recrudescimen-to punitivo até então percebida. Cf. ITURRALDE, Manuel, “Neoliberalism and its impact on Latin American crime control fields”, Theoretical Criminology, Los Angeles, 2018, ps. 1-20; e SOZZO, Máximo, “Pós-neoliberalismo e penali-dade na América do Sul: uma introdução”, trad. Ana Cláu-dia Cifali, em SOZZO, Máximo (org.), Pós-neoliberalismo e penalidade na América do Sul, Ed. Fundação Perseu Abra-mo, São Paulo, 2017, ps. 7-26 (ps. 13-18).

(10) SAAD-DINIZ, Eduardo - SALGADO, Amanda Bessoni Boudoux, “Violencia y victimización como cos-tos sociales de la pobreza y de la desigualdad en Latinoa-mérica”, Revista de Victimología, 7, 2018, ps. 47-76.

(11) Dados a respeito são apresentados mais adiante, no item 3.

(12) MARTUCCELLI, Danilo - SORJ, Bernardo, “O de-safio latino-americano: coesão social e democracia”, Ed. Civilização Brasileira, Rio de Janeiro, 2008, ps. 170-171.

(13) ADORNO, Sergio, “Insegurança versus direitos humanos: entre a lei e a ordem”, Tempo Social, São Paulo, v. 11, n. 2, out. 1999, ps. 129-153 (ps. 135-136).

(14) DAMMERT, Lucía, “Seguridad ciudadana y cohe-sión social en América Latina”, Ed. Programa URB-AL III,

Esse recrudescimento político-criminal, cujas linhas gerais são percebidas em diver-sas experiências da América Latina, costuma ser regionalmente denominada como de tipo “mano dura”. Nesse sentido, o espectro político, jurídico e discursivo “mano dura” congrega-ria algumas características específicas, isolada ou cumulativamente: (i) atribuição do crime a causas predominantemente individuais e mo-rais, desconsiderando ou diminuindo o peso que circunstâncias sociais têm como fatores que influenciam a ocorrência delitiva; (ii) a compreensão dos infratores ou grupos sociais marginalizados como moralmente desestru-turados, inimigos que merecerem um enfren-tamento especialmente rígido — reforçando, assim, propostas ancoradas na violência institu-cional e na neutralização; (iii) flexibilização de garantias processuais dos indivíduos submeti-dos à persecução penal; (iv) criação profusa de novos tipos penais, aqui se incluindo os dis-cretionary crimes típicos das iniciativas “mano dura” da América Central, as quais possibilita-vam a forças estatais a prisão de suspeitos ba-seada em evidências meramente subjetivas; (v) agravamento e diversificação das sanções, sem deixar de se privilegiar a prisão como reação primordial da ordem jurídico-penal e produ-zindo níveis alarmantes de um encarceramento seletivo; (vi) endurecimento das condições de execução de penas privativas de liberdade ou medidas cautelares encarceradoras; (vii) mili-tarização das políticas securitárias, bem como dos aparatos e estratégias policiais, inclusive o uso de Forças Armadas em atividades de segu-rança pública; (viii) agravamento da violência da repressão à criminalidade “de rua”, enfocan-do mesmo crimes “menores” e delinquentes de mais baixo escalão; (ix) populismo que atribui menor relevância às contribuições científicas e tem no direito penal uma “tábua de salvação” de problemas sociais; (x) tolerância a violência policial, tortura e, em alguns casos, “vigilantis-mo” e mecanismos privados de justiçamento; (xi) maior aceitação de propostas de redução da maioridade penal, compreendida como po-lítica genuína de segurança pública (15).

Barcelona, 2012, ps. 43-49.

(15) Nessa linha, veja-se conjuntamente: MUGGAH, Robert - GARZÓN, Juan Carlos - SUÁREZ, Manuela, “La ‘mano dura’: los costos de la represión y los beneficios de la prevención para los jóvenes en América Latina”,



Um sistema de justiça “mano dura” se pauta por essa racionalidade especialmente repres-siva que, apesar de integrar um contexto mais global de conformação político-criminal, é marcadamente latino-americana, possuindo traços definidores dramaticamente locais. O termo “mano dura” alude a esse espectro puni-tivo difuso de discursos, policies, legislações e práticas estatais, que repercute sobre todo um sistema de justiça criminal — aqui, compre-endido como o arcabouço institucional estatal responsável pelos diferentes estágios do con-trole social formal do problema delitivo: forças policiais, ou quem lhes fizer concretamente as vezes; órgãos de acusação e persecução penal; cortes de Justiça; e, também, o “sistema peni-tenciário”(16) — sem se excluir, aqui, órgãos de outros poderes que formulem políticas públicas administrativas ou legislativas tough on crime, dando suporte à atuação dessas instituições. Uma análise adequada sobre as deficiências institucionais e as potencialidades emancipató-rias inscritas nos sistemas de justiça da América Latina deve considerar como estes são forma-tados a partir dessas tradições políticas, disfun-ções de sociabilidade e déficits democráticos.

III. Protagonistas coadjuvantes: por que a “mano dura” não faz justiça às vítimas

Sistemas de justiça criminal afeiçoados a vertentes “mano dura” têm se mostrado am-

Ed. Instituto Igarapé, Rio de Janeiro, 2018; ANTILLANO, Andrés - ÁVILA, Keymer, “¿La mano dura disminuye los homicidios? El caso de Venezuela”, Revista CIDOB d’Afers Internacionals, 116, Barcelona, set. 2017, ps. 77-100 (ps. 82-83); HOLLAND, Alisha C., “Right on crime? Conservative party politics and mano dura policies in El Salvador”, Latin American Research Review, Pittsburgh, 2013, v. 48, n. 1, ps. 44-67 (ps. 45-47); PNUD, “Informe regional de desarrollo humano 2013-2014. Seguridad ciudadana con rostro humano: diagnóstico y propues-tas para América Latina”, Nova York, 2013; DAMMERT, Lucía, ob. cit., passim; PASTANA, Débora, ob. cit., ps. 28, 53 et seq.; DAMMERT, Lucia - SALAZAR, Felipe, “¿Duros con el delito?: populismo e inseguridad en América La-tina”, Ed. FLACSO-Chile, Santiago, 2009, ps. 28 et seq.; e TAVARES, Juarez, ob. cit., ps. 64 et seq.

(16) ADORNO, Sérgio, “Crise no sistema de justiça criminal”, Ciência e Cultura, v. 54, n. 1, São Paulo, set./jun. 2002, ps. 50-51. Embora os órgãos de defesa técnica também participem das dinâmicas do sistema de justiça, não serão considerados neste estudo por não exercerem funções predominantes de controle social formal.

plamente falhos, ante a constatação de uma acentuada seletividade penal e securitária; um estado de coisas que, ampla e perenemente, despersonaliza uma massa encarcerada cujo crescimento não dá sinais de cessar; paradoxal-mente, taxas elevadas de impunidade de certas modalidades delitivas e violações de direitos humanos; práticas policiais de racionalidade militar e violência institucional, desafiando a verificação de direitos fundamentais; incapa-cidade das instituições de reduzir percepções subjetivas de insegurança, ou fazer frente ao crescimento da criminalidade violenta e agru-pamentos criminosos organizados (17).

No entanto, há um aspecto desse cenário de crise que nem sempre é devidamente dimen-sionado nas análises: sistemas de justiça anco-rados em ideais de recrudescimento punitivo são, também, fontes de sistemáticas denega-ções de reconhecimento às vítimas — ainda que, no plano discursivo, os “direitos das ví-timas” constituam um de seus pilares de sus-tentação. Em verdade, conforme assentado por Mark Dirk Dubber, aqui se tem um paradoxo da “guerra contra o crime”: esta tem, ao mesmo tempo, tudo e nada a ver com as vítimas e seus direitos. “Tudo”, pois, na aparência, tais narra-tivas e políticas trabalham emocionalmente com a mais primordial das prerrogativas — e angústias — vitimais: o direito de não ser vítima e a perspectiva disforme de vê-lo desrespeitado. Por outro lado, iniciativas pautadas na ideia de combate têm “nada” a ver com as pessoas afe-tadas pelo delito; afinal, por baixo da superfície dessa orientação político-criminal, o que fre-quentemente se encontra é um uso autofágico e simbólico da violência punitiva, uma guerra promovida “pelo Estado para o Estado”, sem que se vislumbre uma real e concreta atenção às vítimas e suas necessidades (18).

Discursos de lei e ordem voltam-se às víti-mas de crime como se estas e os movimentos de reafirmação de seus direitos se resumissem a demandas passionais por maior rigor penal e securitário. Em verdade, eventual desejo de re-

(17) Idem; PNUD, “Informe...”, ob. cit., ps. 13 et seq.

(18) DUBBER, Markus Dirk, “Victims in the war on crime: the use and abuse of victim’s rights”, Ed. NYU Press, Nova York, 2002, p. 13.



tribuição não necessariamente se faz presente na totalidade dos casos concretos, frequente-mente diluindo-se em um mais amplo leque de demandas experimentadas pelos sujeitos afeta-dos por uma experiência delitiva — dentre elas, necessidades procedimentais (e.g., participação processual, acesso à justiça, informação) ou referentes a resultado (por exemplo, compen-sação material, segurança física e psicológica, experimentar reações positivas da sociedade, sempre a depender do caso e das circunstân-cias subjetivas dos stakeholders). Exigências de enrijecimento penal podem até fazer parte, em determinados casos, do grupo de exigências definidas como referentes a resultados; contu-do, trata-se de apenas uma dentre várias outras expectativas, e que podem ou não integrar as demandas vitimais, podem ou não ser priorida-de (19).

Da mesma forma, é cientificamente impro-cedente a perspectiva “mano dura” segundo a qual uma vulneração dos direitos do ofensor seria um meio idôneo a incrementar a posição da vítima na sociedade e no processo penal — o que, no contexto da América Latina, costuma ser trabalhado socialmente a partir de uma cir-cunscrição da ideia de direitos humanos como algo exclusivo do ofensor, em geral incompatí-vel com os direitos da vítima (20). Na realidade, promover o direito de um não viola o do outro, sendo equivocado entender essa relação como um “jogo de soma-zero”. É dizer, segundo a me-táfora de Michael Tonry, como se o sistema de justiça consistisse em uma “torta de tamanho fixo”, em que atribuir “um pedaço maior às víti-mas” conferiria automaticamente “um pedaço menor aos ofensores” e vice-versa (21).

Sistemas de justiça movidos pela obsessiva busca por responsabilização penal fazem com que perguntas-chave como “quem fez” e “o que fez” tenham procedência quase absoluta sobre

(19) PEMBERTON, Antony, “Victim movements: from diversified needs to varying criminal justice agendas”, Acta Criminologica, v. 22, n. 3, 2009, ps. 1-23.

(20) ADORNO, Sergio, “Insegurança versus direitos humanos...”, ob. cit., p. 134.

(21) TONRY, Michael, “The costly consequences of populist posturing: ASBOs, victims, ‘rebalancing’ and diminution in support for civil liberties”, Punishment & Society, v. 12, n. 4, 2010, ps. 387-413 (p. 391).

considerações de outra ordem e que também importam, especialmente às vítimas: os danos materiais e as perturbações psicológicas viven-ciadas; o decréscimo de prestígio social experi-mentado pela vítima em decorrência da vitimi-zação; a “cura das feridas” deixadas pelo crime; as possibilidades de minimização ou superação dos problemas comunitários que o crime pro-jeta sobre o meio social (para o qual a vítima, quando não também o agressor, retornará ao final do processo). A centralidade quase exclu-siva do debate sobre responsabilidade/inocên-cia do acusado implica uma escassa atenção às perturbações efetivamente experienciadas pelos sujeitos envolvidos no conflito penal, inclusive vítimas (22).

Na realidade, a observação sociológica tem apontado ser esta uma prática comum dos sis-temas de justiça: a expropriação do conflito de seus protagonistas, em decorrência do processo que Gunther Teubner chama de “juridificação”. Em vez de resolver as disputas, o formalismo típico do direito tende a despojar os conflitos humanos de sua esfera mais existencial, muti-lando-os por meio de uma rígida abstração pro-cedimental e marginalizando os atores envolvi-dos (23). No âmbito penal, a consequência da juridificação é a subtração do “conflito do âm-bito da vítima e do autor; o processo, afirma-se, faz invisível esse conflito, despersonaliza a víti-ma, impede o seu encontro pessoal com o autor e converte-a numa ‘não pessoa’“(24). Se estas são críticas direcionadas à generalidade dos sistemas de justiça criminal tradicionais, tais preocupações se agudizam ainda mais quan-do a realidade institucional é permeada pelas características mais centrais da “mano dura”: acentuação da obsessão pelo castigo, pânico moral, instrumentalização da pena para fins

(22) ZEHR, Howard, “Trocando as lentes: justiça res-taurativa para o nosso tempo”, trad. Tônia Van Acker, Ed. Palas Athena, São Paulo, 2018, 3ª ed., ps. 69-87.

(23) TEUBNER, Gunther, “Juridification - concepts, aspects, limits, solutions”, trad. Paul Knight, em TEUB-NER, Gunther (ed.), Juridification of social spheres: a comparative analysis in the areas of labor, corporate, antitrust and social welfare Law, Ed. de Gruyter, Berlim, 1987, ps. 3-48 (ps. 7-8).

(24) FERNANDES, Fernando Andrade, “O processo penal como instrumento de política criminal”, Ed. Alme-dina, Coimbra, 2001, p. 94.



de vingança social, encarceramento massivo e inocuização — ideias na qual vítimas, concre-tamente consideradas no contexto de pobreza e assimetria social da América Latina, têm pouco ou nada que ver (25).

A obstinação punitiva nos discursos e práti-cas de lei e ordem pode inclusive, ela própria, constituir-se em fator de vitimização secundá-ria, entendida como os sofrimentos da vítima em decorrência das dinâmicas e procedimen-tos adotados nas instâncias oficiais de controle social. Análises realizadas em outras realidades sociais, que não a latino-americana, já demons-traram que vítimas muito se preocupam com aquilo que entendem corresponder à justiça das decisões finais de seus processos. Essa jus-tiça, todavia, não necessariamente passaria por um incremento da severidade de eventual pena aplicada. Em verdade, haveria cenários em que essa correlação sequer se faria presente, inci-dindo demandas vitimais no sentido de que o resultado decisório contemplasse elementos tais como compensação material ou simbólica, admissão de culpa e pedido de perdão por par-te do ofensor, informações acerca dos porquês da vitimização etc. (26). Quando tais fatores são negligenciados pelo sistema de justiça cri-minal, mesmo em casos nos quais a severidade da pena aplicada é elevada, um dos resultados é justamente a sobrevitimização. Por trás dessa discutível correlação entre denegação de direi-tos do ofensor e um maior respeito às vítimas, perspectivas “linha dura” podem esconder uma realidade fundamentalmente oposta: a de sis-temáticas desconsiderações político-institu-cionais de necessidades experimentadas pelas pessoas vitimadas.

Mais que desatenção a vítimas, propostas de lei e ordem podem ocultar também uma indis-posição, ou mesmo inabilidade, da sociedade e seus poderes públicos em lidar com problemas mais amplos e perenes de suas formas de socia-bilidade. Vanessa Barker destaca que o alinha-mento discursivo de vítimas e seus movimentos

(25) SAAD-DINIZ, Eduardo - SALGADO, Amanda Bessoni Boudoux, “Violencia y victimización...”, ob. cit., p. 71.

(26) ORTH, Uli, “Secondary victimization of crime victims by criminal proceedings”, Social Justice Research, v. 15, n. 4, 2002, ps. 313-325 (p. 323).

ao recrudescimento penal, adotando atitudes punitivas mais “dogmáticas”, tende a surgir em contextos marcados por fatores como: pouco engajamento popular nos espaços públicos decisórios; predominância de meios contencio-sos de resolução de conflitos; enfraquecimento dos laços sociais de reciprocidade; e uma po-larização em torno de temas sensíveis guiada por lógicas de mero “sim/não”, “contra/favorá-vel”(27). Ao radicalizar o enfrentamento como estratégia política, movimentos político-cri-minais recrudescentes estimulam o desentra-nhamento social que propicia, precisamente, atitudes punitivas — mesmo de vítimas — que lhe dão suporte simbólico (28). A sociologia pa-rece já ter demonstrado consistentemente ser esta uma realidade também latino-americana; segundo Paul Chevigny, ao não modificar a conhecida realidade de instabilidades institu-cionais, a “mano dura”, longe de produzir uma efetiva e sistemática política de law enforcement e respeito a vítimas, mais assumiria as faces de uma “mão de brutalidade” que, em verdade, desvia o foco de assimetrias sociais ainda insu-peradas (29).

No entanto, o ponto central aqui parece ser não apenas como “vítima” e “medo do crime” exsurgem como conceitos que, conjugados, mostram-se de elevado potencial manipulativo, em ambientes nos quais a linguagem da puni-ção e segurança se converte em medium prefe-rencial do poder político (30). Afinal, também essa questão já parece estar consistentemen-

(27) BARKER, Vanessa, “The politics of pain: a politi-cal institutionalist analysis of crime victims’ moral pro-tests”, Law & Society Review, v. 41, n. 3, 2007, ps. 619-663 (ps. 622, 626-627, 635-643).

(28) Revisando fundamentos da pesquisa criminoló-gica, Saad-Diniz reposiciona o debate sobre como uma obsessão pelo crime e punição desaglutina sociedades e opõe individualidades, obscurecendo a possibilidade de novas estratégias de controle social derivarem de ideias como coesão social e integração normativa. SAAD-DI-NIZ, Eduardo, “Vitimologia corporativa”, Ed. Tirant Lo Blanch, São Paulo, 2019, p. 32.

(29) CHEVIGNY, Paul, “The populism of fear: politics of crime in the Americas”, Punishment & Society, Lon-dres, v. 5, n. 1, 2003, ps. 77-96.

(30) SIMON, Jonathan, “Governing through crime: how the war on crime transformed American democracy and created a culture of fear”, Ed. Oxford University Press, Nova York, 2007, ps. 76-77.



te demonstrada pela pesquisa criminológica, comprovando que os discursos de lei e ordem convertem a vítima em uma espécie de perso-nagem representativa catalisadora de ansieda-des coletivas (31), funcionalizada de modo a “impulsionar a legitimidade estatal, ganhar mi-lhagem política e reforçar controle social”(32). Mais que isso, contudo, a combinação entre ob-sessão punitiva, de um lado, e vulneração das vítimas que se diz querer proteger, de outro, desperta as ciências criminais para a necessi-dade de uma redefinição mais profunda das próprias justificações morais que subjazem aos sistemas de justiça (33).

É preciso assumir a possibilidade de que uma tal forma de se correlacionar emoções coletivas não se limite a uma mera técnica de governo. Para além disso, talvez a “mano dura” e o paradigma de sistema de justiça dela deri-vado sejam os produtos mais desavergonhados de um modo específico de articulação de afetos sociais, característico de estruturas institucio-nais que, também por razões histórico-sociais, são acentuadamente individualistas e comu-nitariamente fraturadas. Esse modelo parece ser uma expressão escancarada do que podem chegar a ser sociedades nas quais os afetos do-minantes são, de um lado, o medo do próximo (e não apenas do crime); e, na outra ponta, uma esperança de amparo que, todavia, nunca se realiza por completo. Um tal arcabouço ins-titucional tem na promessa de asseguramento das integridades físicas e patrimoniais sua ratio essendi maior; o que, todavia, dá-se às custas de uma desintegração dos vínculos comunitários, pois se constrói a partir de uma constante an-gústia acerca da perspectiva de encontro com o “outro” — este, um potencial invasor, exte-rior a indivíduos que, entrincheirados, empe-nham-se na defesa de sua segurança contra o arbítrio que veem representado na atuação de seus pares (34). A falência da “mano dura” e o

(31) GARLAND, David, ob. cit., ps. 47, 214-215.

(32) ELIAS, Robert, “The politics of victimization: vic-tims, victimology, and human rights”, Ed. Oxford Univer-sity Press, Nova York, 1986, p. 231.

(33) SAAD-DINIZ, Eduardo, “Vitimologia corporati-va...”, ob. cit., p. 14.

(34) Aqui, são utilizadas teorizações de Vladimir Sa-fatle sobre como circuitos afetivos baseados no binômio medo/esperança produzem desintegração social e cor-

descaso real dela com relação a vítimas torna necessário pensar instituições de justiça cujas engrenagens morais sejam formatadas a partir de fundamentos distinto do medo, mútua des-confiança e afirmações egoísticas de si (oposi-ção absoluta do meu direito a tudo aquilo que me é externo).

IV. Reorientação a vítimas e os desafios da justiça restaurativa como alternativa latino--americana

Se sistemas de justiça de tipo “mano dura” denegam reconhecimento a vítimas por atri-bui-las um falso protagonismo, ao passo em que simultaneamente as neutraliza, abstratiza e vulnera, eventual reorientação teórico-insti-tucional haverá de envolver modelos diferen-ciados de pensar a administração dos conflitos e as instituições por ela encarregadas. No mo-delo institucional tradicional, o “outro” é esse alguém que indivíduos atomizados temem, por serem seus potenciais agressores; a “comuni-dade”, um conceito que à maioria é estranho, já que o que importa é a defesa individualizada daquilo que é “meu”; por fim, o “Estado”, espe-cialmente em seu composto penal, assume as feições de um poder acentuadamente violento e carente de sentido, que reproduz o mesmo pânico moral e desintegração comunitária dos quais também se alimenta e depende. Se tudo isso se verifica concretamente nas dinâmicas sociais, minam-se as condições de solidarieda-de e reconhecimento interpessoal nas e pelas instituições — circunstâncias essenciais para o

pos político-institucionais que se legitimam na violên-cia. SAFATLE, Vladimir, “O circuito dos afetos: corpos políticos, desamparo e o fim do indivíduo”, Ed. Autêntica, Belo Horizonte, 2018, 2ª ed., ps. 44-45. Mais que funda-mentação filosófica, essa possibilidade encontra espaço para verificações concretas. Apesar de não dialogar com os mesmos marcos teóricos, confira-se, e.g., o estudo de Nicole Curato sobre as políticas populistas de gerencia-mento público da criminalidade no governo de Rodrigo Duterte, nas Filipinas — a saber, uma estratégia dual entre uma política da ansiedade (que maneja e vocali-za receios e frustrações coletivas, catalisadas na questão criminal) e outra da esperança (que vende a possibili-dade de um futuro diferente, alcançável mediante polí-ticas securitárias recrudescentes que buscam construir identificação com tais setores sociais). CURATO, Nicole, “Politics of anxiety, politics of hope: penal populism and Duterte’s rise to power”, Journal of Current Southeast Asian Affairs, v. 35, n. 3, Hamburgo, 2016, ps. 91-109.



desenvolvimento de estratégias de resolução de conflito mais atentas às necessidades dos atores envolvidos, em especial vítimas.

É nesse contexto, de busca por uma alterna-tiva para o gerenciamento público da crimi-nalidade na realidade latino-americana, que ganham força abordagens restaurativas. Na América Latina, iniciativas de orientação res-taurativa multiplicaram-se nas últimas déca-das (35), sendo possível identificar iniciativas estatais e da sociedade civil nos mais variados países da região (36). Após a virada do século, entre a implementação de tais práticas, a reali-zação de congressos para troca de informações e experiências, iniciativas de institucionaliza-ção, bem como a divulgação de cartas-manifes-to em defesa das ideias restaurativas, a verdade é que estas têm reverberado no contexto latino--americano com intensidade que não pode ser desprezada (37).

Não obstante se trate de um conceito perma-nentemente “aberto”(38), é relativamente acei-ta, como ponto de partida, a definição de justiça restaurativa proposta por Tony Marshall, como “um processo pelo qual as partes envolvidas em uma ofensa específica resolvem, coletivamente, como lidar com as consequências da ofensa e suas implicações para o futuro”(39). Resumi-damente, a justiça restaurativa se compreende como um modo de abordagem e resolução dos conflitos sociais, de forma a: (i) enfocar as cau-

(35) VAN NESS, Daniel W. - STRONG, Karen Hee-tderks, “Restoring justice: an introduction to restor-ative justice”, Ed. Elsevier, Amsterdam, Ed. Anderson, Waltham, 2015, 5ª ed., ps. 33-38.

(36) PARKER, Lynette, “The use of restorative practic-es in Latin America”, Paper - 3rd International Conference on Conferencing, Circles, and other Restorative Practices, Minneapolis, 2002. Disponível em: restorativejustice.org. Acesso em: 23 jul. 2019.

(37) Com mais detalhes e exemplos, BOLÍVAR; Danie-la - ROSENBLATT, Fernanda Fonseca, “Paving the way toward a ‘Latin’ restorative justice”, Restorative Justice, v. 3, n. 2, 2015, ps. 149-158 (p. 149).

(38) JOHNSTONE, Gerry - VAN NESS, Daniel W., “The meaning of restorative justice”, em JOHNSTONE, Gerry - VAN NESS, Daniel W. (eds.), Handbook of restorative justice, Ed. Willan, Cullompton, 2007, ps. 5-23 (p. 8).

(39) MARSHALL, Tony, “Restorative justice: an over-view”, Ed. Home Office, Londres, Research Development and Statistics Directorate, 1999.

sas da ofensa, os danos dela decorrentes e as ne-cessidades dos atores envolvidos (empoderando vítimas, sem deixar de ter em conta ofensor e comunidade, firmando canais de exteriorização das sensibilidades afetadas e articulação destas em torno de uma solução comum); (ii) discutir as obrigações que resultam desse prognóstico (estimulando principalmente o ofensor a assu-mir suas responsabilidades para com a vítima; mas, também, implicando a comunidade nesse processo de accountability); (iii) utilizar proces-sos pautados por valores de inclusão e coopera-ção, envolvendo todos os atores que possuem algum interesse no problema e sua resolução (stakeholders); (iv) restabelecer os sujeitos, “re-parar os danos e corrigir os males, dentro do possível”(40).

No que concerne à posição da vítima, par-te do relativo entusiasmo com que as ciências criminais têm recepcionado as ideias restaura-tivas se dá pela oportunidade de serem reco-nhecidos direitos de sujeitos tradicionalmente esquecidos pelos instrumentos tradicionais de administração dos conflitos (41). Mecanismos restaurativos estariam mais aptos, por exem-plo, a “assegurar a liberdade como não-domi-nação”, equalizando assimetrias e viabilizando que vítimas tenham suas vozes respeitadas (42). Nesse sentido, poderiam também empo-derar vítimas, proporcionando que vivencias-sem uma sensação mais concreta de retomada do controle sobre suas vidas e o aftermath de seu sofrimento (43). Seus princípios inclusi-vos e seu modus operacional potencializariam, ainda, ganhos em “restauração emocional” e satisfação de necessidades materiais; afinal, os meios restaurativos admitiriam, como ele-mentos centrais, a expressão dos dramas afe-tivos vivenciados pelas vítimas e suas opiniões acerca do que poderia ser feito para restaurar

(40) ZEHR, Howard, “Trocando as lentes...”, ob. cit., ps. 239-240.

(41) SAAD-DINIZ, Eduardo, “Transforming the role of corporations in criminal proceedings: ideas on compli-ance and corporate victimization”, Revue Internationale de Droit Penal, v. 89, n. 1, 2019, ps. 73-86.

(42) BRAITHWAITE, John, “Setting standards for re-storative justice”, The British Journal of Criminology, v. 42, n. 3, Oxford, 2002, ps. 563-577.

(43) ZEHR, Howard, “Justiça restaurativa”, trad. Tônia Van Acker, Ed. Palas Athena, São Paulo, 2015, p. 29.



a situação (44). Nesse sentido, a justiça restau-rativa poderia reverter a tendência de “expro-priação do conflito” e “neutralização moral” das relações sociais, decorrências “juridifica-ção”, admitindo mecanismos de resolução mais receptivos a afetos e experiências circuladas na forma de narrativas — ampliando-se, assim, a atenção às vítimas no que concerne a suas vi-sões sobre o ocorrido, necessidades do presen-te e perspectivas quanto ao futuro (45). Longe de otimismo ingênuo, a elevação da posição vitimal nos meios restaurativos é algo que, ao menos parcialmente, encontra algum amparo empírico (46).

Todavia, não é possível afirmar que a justiça restaurativa tenha se firmado como uma alter-nativa consolidada à perspectiva latino-ameri-cana “mano dura”, ou aos efeitos deletérios dela em termos humanitários e sociais. Ao contrário, as experiências ainda são tímidas, esparsas e pontuais, além de se depararem com desafios regionais — os quais, em vez de um desestímu-lo, talvez reforcem a necessidade de uma espe-cial atenção das ciências criminais à aborda-gem restaurativa na gestão das conflitualidades locais. Muitas são as contradições internas do modelo restaurativo, que lançam dúvidas so-bre a medida da capacidade deste de dar conta dos problemas a cuja resolução se propõe (47). Aqui, todavia, serão destacados brevemente

(44) BOLÍVAR, Daniela – VANFRAECHEM, Inge, “Re-storative justice and victims of crime”, em VANFRAE-CHEM; Inge - BOLÍVAR, Daniela - AERTSEN, Ivo, Victims and restorative justice, Ed. Routledge, Abingdon, 2015, ps. 48-75 (ps. 52-54).

(45) “[...] I suggest that transformative criminal pro-ceedings should use narratives rather than descriptions, because narratives introduce the tragic value of real hu-man lives into the decision-making process”. SAAD-DI-NIZ, Eduardo, “Transforming the role...”, ob. cit., ps. 73 et seq.

(46) Lawrence Sherman e Heather Strang, e.g., iden-tificaram elevados índices de satisfação de vítimas com a experiência de sessões restaurativas na presença do ofensor; da mesma forma, tais índices superam os níveis de satisfação quando comparados aos de casos subme-tidos a um tratamento processual convencional. SHER-MAN, Lawrence - STRANG, Heather, “Restorative justice: the evidence”, Ed. The Smith Institute, Londres, 2007.

(47) Cf. WALGRAVE, Lode, “Restorative justice is not a panacea against all social evils”, em AERTSEN, Ivo - PALI, Brunilda (eds.), Critical restorative justice, Ed. Hart, Ox-ford, 2017, ps. 95-110.

três desafios mais marcadamente latino-ameri-canos. Não com pretensão de exaurimento, mas para, dialogando com estudos produzidos no “norte”, lançar algumas reflexões sobre a conve-niência e viabilidade dos valores e práticas res-taurativas desde o “sul global”(48).

O primeiro desses desafios consiste em de-finir como introduzir e fortalecer práticas res-taurativas em contextos sociais marcados por alarmantes níveis de desconfiança social e política (49). Sobre isso, analisando dados do período 2005 a 2007, Cecilia Güemes demons-tra que a média latino-americana de confiança entre pessoas no período foi de 12,7% — índice menor que as médias da África (17,4%), Europa (29,7%, sem países escandinavos), Ásia oriental (37%), EUA e colônias britânicas (44,8%), bem como países nórdicos (57,3%) (50). Tendência também percebida no Informe 2018 publicado pelo Latinobarómetro, em que a média de con-fiança interpessoal na América Latina foi men-surada em apenas 14%; no caso específico do Brasil, 4%. Nesse mesmo relatório, identificou-se que a região segue convivendo com índices elevados de desconfiança também institucio-nal. Para se ater apenas a atores mais típicos dos sistemas de justiça criminal: a média dos latino-americanos que afirma confiar na po-lícia é de 35%; no Poder Judiciário, esse índice é de somente 24% (51). Condições sociais que,

(48) BLAGG, Harry, “Doing restorative justice ‘oth-erwise’: decolonizing practices in the global south”, em AERTSEN, Ivo - PALI, Brunilda (eds.), Critical restorative justice, ob. cit., ps. 61-78.

(49) BOLÍVAR; Daniela - ROSENBLATT, Fernanda Fonseca, “Paving the way...”, ob. cit., p. 154.

(50) GÜEMES, Cecilia, «Trátame suavemente: con-fianza social en Latinoamérica. Argentina en la lupa”, Ed. FLACSO, San José, 2016, p. 47. Números considerando respostas à pergunta “Confia nas pessoas em geral?”, levantadas por ocasião da World Value Survey nos anos mencionados.

(51) LATINOBARÓMETRO, “Informe 2018”, Santiago, 2018, ps. 47-48. Disponível em: www.latinobarometro.org. Acesso em: 27 jul. 2019. No que concerne à confiança interpessoal, o dado reflete o percentual de pessoas que responderam “pode-se confiar na maioria das pessoas” à pergunta “você diria que se pode confiar na maioria das pessoas, ou que nunca se é suficientemente cuidadoso no trato com os demais?” Já quanto à confiança institu-cional, o índice corresponde aos entrevistados que res-ponderam ter “Muita confiança” ou “Alguma confiança” nas instituições mencionadas pelos pesquisadores.



como visto, estimulam atitudes punitivas ideais ao cultivo da perspectiva “mano dura”. Perma-nece aberta a questão de se é como o paradigma restaurativo pode mostrar-se convincente nes-sa conjuntura; ou seja, no sentido de pessoas se sentirem encorajadas a, em um ambiente de tamanha desconfiança e descrédito institu-cional, participar de procedimentos orientados por princípios como escuta respeitosa e res-ponsabilidade para com o outro(52). Por outro lado, análises comparadas de experiências não latino-americanas e avaliações baseadas em evidências talvez possam verificar se valores e práticas restaurativas não podem, elas próprias, incrementar percepções sociais de legitimidade dos sistemas de justiça e auxiliar comunidades a se reencontrarem consigo mesmas (53).

Uma segunda adversidade para a justiça res-taurativa na América Latina tem a ver com o que a literatura especializada já identificou como uma certa dificuldade dos mecanismos restau-rativos em lidar com assimetrias sociais e de poder — especialmente, quando estas refletem questões mais estruturais e enraizadas em um determinado corpo social. Sobre isso, não obs-tante a “não-dominação” integre, simultanea-mente, a principiologia e os escopos da justiça restaurativa, o que as evidências mostram é a potencialidade nociva de pressões para um en-contro entre ofensor e vítima, quando o vínculo entre os atores se estabelece a partir de um dese-quilíbrio de poder (socialmente condicionado) entre os atores. Em tais situações, no lugar de compensação, restauração emocional e recons-trução dos laços sociais, o resultado pode ser re-vitimização e manipulação da vítima pelo ofen-sor (54). Determinantes são as discussões sobre a operacionalização da justiça restaurativa em cenários de desigualdades sociais profundas

(52) BRAITHWAITE, John, “Setting standards...”, ob. cit., ps. 567-570.

(53) BRAITHWAITE, John, “Building legitimacy through restorative justice”, em TYLER, Tom R., Legiti-macy and criminal justice: international perspectives, Ed. Russell Sage Foundation, Nova York, 2007, ps. 146-162.

(54) Nessa linha, com referências a estudos e evi-dências, BOLÍVAR, Daniela - VANFRAECHEM, Inge, “Víctimas en justicia restaurativa: ¿sujetos activos o en necesidad? Un estudio europeo desde la perspectiva de operadores sociales”, Universitas Psychologica, v. 14, n. 4, Bogotá, out./dez. 2015, ps. 1437-1458 (ps. 1446-1447).

— por exemplo, naquilo que Theo Gavrielides chamou de “paradoxo da justiça restaurativa”, tomando como objeto de análise a internali-zação de tensões raciais pelos mecanismos de restauração. Se o modelo foi, em larga medida, desenvolvido como reação às debilidades do sistema de justiça criminal tradicional, e se este último é caracterizado por uma seletividade de fundo inclusive racial (um racial bias institucio-nal que atinge não apenas acusados cujos direi-tos são violados, mas sujeitos em constante luta social por seu reconhecimento como vítimas), o esperado era que as iniciativas restaurativas contemplassem esses grupos com os quais o instrumentos tradicionais historicamente fa-lharam (55). Todavia, tomando-se o caso esta-dunidense como exemplo em virtude das evi-dências lá aferidas, constata-se uma tendência de que delitos mais frequentemente imputados a negros e latinos passem, não raro, ao largo de práticas restaurativas localmente implementa-das. Daí mesmo Howard Zehr, um dos funda-dores do pensamento restaurativo, alertar para a necessidade de seus práticos e pesquisadores se atentarem aos riscos de a justiça restaurativa “estar contribuindo ou replicando tais padrões”, bem como às possibilidades de ela “ser usada proativamente para tratar desse problema”(56).

Entretanto, apesar de um desafio em reali-dades de assimetrias estruturais e históricas, o modelo restaurativo talvez apresente, em com-paração com o processo penal tradicional, ca-nais de maior abertura para que sensibilidades culturais se manifestem e relações desiguais se explicitem (57) — possibilitando à vítima que se apresente não apenas como fonte de infor-mação ao convencimento de um juiz, ou como como ator processual interessado na punição; mas, antes, como sujeito moralmente relevante, cujas histórias e contextos relacionais impor-tam tanto para detectar necessidades, como para compreender as raízes do conflito e suas

(55) GAVRIELIDES, Theo, “Bringing race relations into the restorative justice debate: alternative and per-sonalized vision of ‘the Other’”, Journal of Black Studies, v. 45, n. 3, 2014, ps. 216-246 (ps. 217-220, 224-231).

(56) ZEHR, Howard, “Justiça restaurativa”, trad. Tônia Van Acker, Ed. Palas Athena, São Paulo, 2015, ps. 17-18.

(57) DALY, Kathleen, “Restorative justice in diverse and unequal societies”, Law in Context, v. 17, n. 1, 2000, ps. 167-190 (ps. 173-174, 183-184).



possibilidades de superação. Se, por um lado, é difícil sustentar uma aptidão da justiça res-taurativa de efetivamente modificar as causas sociais estruturantes da criminalidade, talvez, por outro, os valores restaurativos tenham ao menos algum potencial para: (i) construir e incrementar sensos de comunidade e perten-cimento; (ii) pensar maneiras de administrar conflitos menos calcadas em rótulos e estigmas (ao mesmo tempo, causas e consequências de tensões sociais); (iii) fornecer respostas cuja mensagem moral veiculada compreenda o re-conhecimento do outro e uma assunção recí-proca de responsabilidades interpessoais (58). Questões essenciais para modelos mais social-mente sensíveis e emocionalmente inteligentes (59) de lidar com o problema criminal no desi-gual cenário latino-americano.

O terceiro e último ponto se relaciona dire-tamente com a força política que a perspectiva “mano dura” segue tendo na conformação de práticas dos sistemas de justiça criminal lati-no-americanos. O desafio imposto às ciências criminais é identificar se a expansividade dos discursos tough on crime, ainda presentes na região, não fará com que as lógicas punitivas tradicionais cooptem mecanismos restaura-tivos — é dizer, de modo a despojar práticas restaurativas de seus princípios basilares, in-serindo-as “como ornamentos de um sistema que, em essência, mantém-se inalterado”(60). Nesse sentido, Pedro Scuro destaca o perigo de, na América Latina, a justiça restaurativa ser concebida como o “lado soft” de um sistema de justiça tradicional ainda predominantemente punitivo e autorreferente, sem que efetivamen-te sejam discutidas suas bases e limites de le-gitimação (61). Isso é particularmente preocu-

(58) FELLEGI, Borbála - HÉRA, Gábor - BENEDEK, Gabriela, “To talk or not to talk? The limits and potentials of restorative justice addressing social inequalities”, em AERTSEN, Ivo - PALI, Brunilda (eds.), Critical restorative justice, Ed. Hart, Oxford, 2017, ps. 193-210 (ps. 204-207).

(59) SAAD-DINIZ, Eduardo, “Transforming the role...”, ob. cit.

(60) WALGRAVE, Lode, “Restorative justice is not a panacea against all social evils”, em AERTSEN, Ivo - PALI, Brunilda (eds.), Critical restorative justice, ob. cit., ps. 95-110 (p. 98).

(61) SCURO, Pedro, “Regional reviews: Latin America”, em JOHNSTONE, Gerry - VAN NESS, Daniel W. (eds.),

pante em ambientes como o latino-americano, nos quais o paradigma restaurativo é recorren-temente defendido menos como uma busca genuína por alternativas à “mano dura” e seus efeitos deletérios, e mais por razões pragmáti-cas relacionadas a necessidades institucionais de, e.g., definir estratégias diversificadoras que reduzam a sobrecarga de processos judiciais (62). Duas seriam as consequências possíveis desse acoplamento. Primeiramente, as inicia-tivas restaurativas poderiam sofrer descrédito público; afinal, jamais produziriam respostas suficientemente compatíveis com aquelas ex-pectativas, jamais alteradas, de elevada rigidez punitiva. O segundo ponto é que, se a justiça restaurativa for mesmo concebida como mera suavização do sistema punitivo, suas práticas tendem a ser direcionadas apenas a casos que despertassem menor preocupação social, de modo a diminuir o potencial que o paradigma restaurativo pode ter de alterar mais efetiva-mente a realidade da latino-americana (63). Talvez o caminho mais promissor às ciências criminais passe por enfrentar o desafio de, por um lado, identificar o potencial transformador da justiça restaurativa e verificar as condições concretas de seu exercício contextual; mas, por outro, evitando que esse mesmo potencial seja diminuído pela circunscrição da discussão a uma questão de substituição absoluta entre modelos (64).

V. Conclusão

Pesquisa já foram desenvolvidas para iden-tificar as circunstâncias e estruturas em que a “mano dura” surge como paradigma punitivo latino-americano. Mais que uma questão de crítica teórica aos fundamentos dessa orien-tação político-criminal, o modelo tough on crime mostra-se empiricamente de escassa efetividade em termos de prevenção criminal,

Handbook of restorative justice, Ed. Willan, Cullompton, 2007, ps. 500-510 (ps. 501 e 503).

(62) ACHUTTI, Daniel, “Justiça restaurativa e aboli-cionismo penal: contribuições para um novo modelo de administração de conflitos no Brasil”, Ed. Saraiva, São Paulo, 2016, 2ª ed., p. 42.

(63) BOLÍVAR, Daniela - ROSENBLATT, Fernanda Fonseca, “Paving the way...”, ob. cit., p. 153.

(64) Cf. SAAD-DINIZ, Eduardo, “Transforming the role...”, ob. cit., ps. 82-85.



além de acentuar uma violência institucional assimétrica que produz seletividade puniti-va e vulnera direitos humanos. Entretanto, o trabalho demonstrou que o recrudescimento punitivo também negligencia atores em nome dos quais diz atuar e afirma querer proteger: as vítimas.

Embora comumente presentes nas narrati-vas pró-exasperação securitária, a verdade é que nelas aparecem como abstratizadas per-sonagens representativas que catalisam an-gústias e ansiedades coletivas, estimulando-se percepções equivocadas de que as neces-sidades das pessoas afetadas pelo delito são contempladas pela severa punição per se dos ofensores. A verdade é que resta pouco espaço para uma atenção às necessidades concretas de vítimas reais, quando os sistemas de justiça têm seus recursos materiais e simbólicos qua-se integralmente consumidos por uma “guerra contra o crime” interminável e difusa — pior: uma estratégia movida por obsessão pelo cas-tigo e, portanto, profundamente orientada ao ofensor. A partir do desafio de realização de uma revisão das próprias justificações morais do sistema de justiça criminal, o trabalho ar-gumenta que essa manipulação das emoções coletivas é mais que uma técnica de governo. Mais que isso, é possível que a “mano dura” seja uma manifestação desinibida de um modo particular de articulação dos afetos so-ciais, definidor de instituições que apostam suas legitimidades no poder de modelação social que tem a combinação entre os senti-mentos de medo do outro e, na outra ponta, a esperança de proteção. O preço dessa forma de exercer o poder punitivo, dependente de um clima de desconfiança mútua e pânico mo-ral, é a obstaculização à construção de tramas sólidas e institucionalizadas de solidariedade e coesão — justamente, circunstâncias mais

propícias à consolidação de mecanismos de administração dos conflitos calcados em ide-ais de reconhecimento do outro, reconstrução dos vínculos sociais e acomodação das neces-sidades (materiais e emocionais) da vítima.

Seria precipitado concluir afirmando a jus-tiça restaurativa como o modelo ideal para constituir essa alternativa. É verdade que há motivos para se entender os mecanismos res-taurativos como idôneos a empoderar vítimas, na medida em que lhes dão voz, canalizam suas necessidades e articulam as emoções desses sujeitos tradicionalmente alijados das estruturas processuais tradicionais. Também é razoável supor que os princípios restaurativos e suas experiências concretas de implemen-tação sejam promissores como poderoso ins-trumento de peace building e estímulo à inte-gração comunitária — questões com as quais os mecanismos processuais habituais têm sistematicamente falhado na América Latina. Todavia, além de ainda marginal na realidade latino-americana, o paradigma restaurativo deve lidar com variáveis políticas e sociais tí-picas da região — entre estruturais assimetrias sociais e de poder; predomínio de atitudes coletivas exacerbadamente punitivas; e, ain-da, o desafio de integrar valores restaurativos em cenários caracterizados por desintegração social e erosão das institucionalidades. Ques-tões que, apesar adversas, parecem reforçar a necessidade de se pensar modelos de adminis-tração de conflitos para além da trêmula, mas ainda forte e pesada, “mano dura”. Se tais difi-culdades existem, é porque as respostas con-feridas até aqui foram insuficientes, deman-dando inovações contextualmente pensadas. Amplo espaço para uma agenda de pesquisa dedicada a uma justiça restaurativa reconstru-ída a partir dos dramas locais da América Lati-na e suas vítimas.


Las organizaciones destinatarias del trabajo comunitario como indicador de la política criminal en la aplicación de la probation entre los años 2013 y 2015

POR NICOLÁS GROSS

Sumario: I. Introducción.— II. Causas según tipo de delito.— III. Cau-sas en que AFIP se constituyó como querella.— IV. Causas según duración.— V. Condiciones de cumplimiento.— VI. Extinciones.— VII. La reparación del daño y la aplicación no fundada del criterio de razonabilidad.— VIII. Los destinatarios de las tareas comunitarias no remuneradas.— IX. Los destinatarios de las donaciones.— X. El lugar de la Iglesia Católica como receptora de tareas comunitarias y donaciones.— XI. Conclusiones.

I. Introducción

Para la presente investigación se relevaron la totalidad de las resoluciones de suspensión de juicio a prueba en casos de delitos económicos de los Tribunales Orales en lo Penal Económi-co (en adelante TOPE) Nº 1, 2 y 3 abarcando el período de enero de 2013 hasta diciembre de 2015. Se ha decidido excluir del relevamiento los delitos previstos por el art. 302 del Cód. Pe-nal (de cheque sin fondos). En total son 297 resoluciones de las cuales 156 son de concesión o rechazo de la suspensión de juicio a prueba mientras que 141 son resoluciones que extinguen la acción penal por cumplimiento de las reglas de conducta o prescripción. El objetivo busca-do ha sido recolectar la mayor cantidad de datos posibles en relación con las reglas de conduc-ta impuestas, razón por la cual se ha optado por incorporar al relevamiento las resoluciones de prescripción por cumplimiento de las mismas toda vez que se encontraran detalladas las originalmente impuestas al momento de la concesión. De este modo se ha logrado abarcar un número superior de causas al que se hubiera obtenido de solo contar con las concesiones para esos años. La decisión de relevar la totalidad de las resoluciones, resulta central a la hora de extraer conclusiones, ya que al no partir de una muestra, las conclusiones poseen una validez cercana al 100%, siendo el margen de error ínfimo y relacionado más a algún error a la hora de la recolección de datos.

A continuación se presentarán los resultados junto a un análisis descriptivo de causas según tipo de delito, porcentaje de casos en que AFIP se constituyó como querella, cantidad de causas según lapso de tiempo entre el inicio estimado de las mismas y la resolución que concede o rechaza la probation; datos relacionados a la aceptación o rechazo por parte del tribunal de las condiciones de cumplimiento ofrecidas por la parte.

Luego se abordará en particular un análisis de los resultados obtenidos en relación con el destino de las tareas comunitarias y las donaciones impuestas por los TOPE en lugar de la reparación ofreci-da por la parte, la cual sistemáticamente es rechazada por AFIP de acuerdo con el criterio que dicha Agencia sostiene en función de la obligación de perseguir el cobro integral del crédito tributario adeudado por los encartados.


Nicolás Gross

II. Causas según tipo de delitoCausas según tipo de delito

Base: Totalidad de las causas relevadas.

Como puede observarse de la totalidad de causas relevadas, el 51,5% corresponde a infracciones

al Código Aduanero (CA), el 34,5% corresponde a infracciones a la Ley Penal Tributaria (LPT)

y el 4,4% corresponde a otros delitos del Código Penal e infracciones a la Ley 23.737.

Causas en que AFIP se constituyó como querella

Base: Totalidad de las causas relevadas (se excluyen las causas sin datos).

51,5%

34,5%

4,4%

9,6%

Gráfico N° 1: Causas según tipo de delito

Codigo Aduanero

Ley Penal Tributaria

Otro (Código penal,Narcotrático, otros)

Sin dato

53,4%46,6%

Gráfico N° 2: Porcentaje de casos en que AFIP se constituyó como querella

No

SI


Como puede observarse de la totalidad de causas relevadas, el 51,5% corresponde a infracciones al Código Aduanero (CA), el 34,5% corresponde a infracciones a la Ley Penal Tributaria (LPT) y el 4,4% corresponde a otros delitos del Código Penal e infracciones a la ley 23.737.

III. Causas en que AFIP se constituyó como querella

Causas según tipo de delito


Como puede observarse de la totalidad de causas relevadas, el 51,5% corresponde a infracciones

al Código Aduanero (CA), el 34,5% corresponde a infracciones a la Ley Penal Tributaria (LPT)

y el 4,4% corresponde a otros delitos del Código Penal e infracciones a la Ley 23.737.

Causas en que AFIP se constituyó como querella


51,5%

34,5%

4,4%

9,6%

Gráfico N° 1: Causas según tipo de delito

Codigo Aduanero

Ley Penal Tributaria

Otro (Código penal,Narcotrático, otros)

Sin dato

53,4%46,6%

Gráfico N° 2: Porcentaje de casos en que AFIP se constituyó como querella

No

SI


La AFIP se ha constituido como querella en el 46,6% de los casos relevados. Cabe destacar que en la totalidad de los casos la AFIP se ha negado a aceptar la reparación ofrecida razón por la cual en la gran mayoría de los casos se ha admitido la transformación de la reparación en donaciones en favor de instituciones de bien público.

IV. Causas según duración

La AFIP se ha constituido como querella en el 46,6% de los casos relevados. Cabe destacar que

en la totalidad de los casos la AFIP se ha negado a aceptar la reparación ofrecida razón por la

cual en la gran mayoría de los casos se ha admitido la transformación de la reparación en

donaciones en favor de instituciones de bien público.

Causas según duración

Base: 116 Causas en las que se cuenta con fecha de inicio y de resolución.

El 72,4% de las causas obtienen resolución ya sea concediendo o denegando la probation en un

lapso que va desde los 0 a los 4 años desde el inicio de la causa. En promedio dicho lapso es de

3,77 años.

Base: totalidad de casos de TOPE 1 en que se cuentan con datos estimados de duración.

4

23

19

24

14

57 7

3 3 41 2

0

5

10

15

20

25

30

0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 11 12 13

Cant

idad

de

caus

as

Años entre inicio y resolución

Gráfico N°3: Causas según lapso de tiempo entre el inicio de la causa y la resolución que concede o rechaza la probation



Las organizaciones destinatarias del trabajo comunitario como indicador…

El 72,4% de las causas obtienen resolución ya sea concediendo o denegando la probation en un lap-so que va desde los 0 a los 4 años desde el inicio de la causa. En promedio dicho lapso es de 3,77 años.

La AFIP se ha constituido como querella en el 46,6% de los casos relevados. Cabe destacar que

en la totalidad de los casos la AFIP se ha negado a aceptar la reparación ofrecida razón por la

cual en la gran mayoría de los casos se ha admitido la transformación de la reparación en

donaciones en favor de instituciones de bien público.

Causas según duración


El 72,4% de las causas obtienen resolución ya sea concediendo o denegando la probation en un

lapso que va desde los 0 a los 4 años desde el inicio de la causa. En promedio dicho lapso es de

3,77 años.


4

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57 7

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Cant

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de

caus

as

Años entre inicio y resolución

Gráfico N°3: Causas según lapso de tiempo entre el inicio de la causa y la resolución que concede o rechaza la probation

Base: Totalidad de casos de TOPE 1 en que se cuentan con datos estimados de duración.

El promedio de duración de las causas hasta la resolución que concede o rechaza la probation varía de acuerdo con el TOPE interviniente, la media de duración de las causas en el TOPE 1 es de 2,77 años.

El promedio de duración de las causas hasta la resolución que concede o rechaza la probation

varía de acuerdo al TOPE interviniente, la media de duración de las causas en el TOPE 1 es de

2,77 años.


Para el TOPE 2 es de 4,42 años.


Para el TOPE 3, el promedio de duración es de 4,32 años.

La conclusión que surge de los datos es que el TOPE 1 tiene un promedio de duración inferior al

de los TOPE 2 y 3. Sin embargo este dato no nos dice cuánto tardan los TOPE en resolver desde

que reciben efectivamente la causa, ya que el dato de inicio se estimó a partir del año estipulado

para el inicio de la causa con la denuncia. Se presenta entonces como un escollo la falta de

autosuficiencia de las resoluciones que conceden o rechazan la suspensión del juicio a prueba, ya

que por lo general nada dicen respecto del hecho, del momento de incio, de la fecha de recepción

por el tribunal etc.



El promedio de duración de las causas hasta la resolución que concede o rechaza la probation

varía de acuerdo al TOPE interviniente, la media de duración de las causas en el TOPE 1 es de

2,77 años.





La conclusión que surge de los datos es que el TOPE 1 tiene un promedio de duración inferior al

de los TOPE 2 y 3. Sin embargo este dato no nos dice cuánto tardan los TOPE en resolver desde

que reciben efectivamente la causa, ya que el dato de inicio se estimó a partir del año estipulado

para el inicio de la causa con la denuncia. Se presenta entonces como un escollo la falta de

autosuficiencia de las resoluciones que conceden o rechazan la suspensión del juicio a prueba, ya

que por lo general nada dicen respecto del hecho, del momento de incio, de la fecha de recepción

por el tribunal etc.



Nicolás Gross


La conclusión que surge de los datos es que el TOPE 1 tiene un promedio de duración in-ferior al de los TOPE 2 y 3. Sin embargo este dato no nos dice cuánto tardan los TOPE en resolver desde que reciben efectivamente la causa, ya que el dato de inicio se estimó a partir del año estipulado para el inicio de la causa con la denuncia. Se presenta entonces como un escollo la falta de autosuficiencia de las resoluciones que conceden o rechazan la suspensión del juicio a prueba, ya que por lo general nada dicen respecto del hecho, del momento de inicio, de la fecha de recepción por el tribunal etc.

De todos modos podemos afirmar que en una primera aproximación el TOPE 1 parece responder mejor al criterio de celeridad que fundamenta la búsqueda de salidas alternativas al conflicto penal.

Por otra parte, cabe mencionar que para casi la totalidad de los casos, se solicita la suspensión del juicio a prueba una vez que la misma llega al TOPE. La doctrina y jurispru-dencia mayoritaria sostienen que la suspen-sión del juicio a prueba puede solicitarse en cualquier momento del proceso, es decir que puede producirse en la etapa instructoria, por lo general luego de formalizarse la impu-tación con la citación a indagatoria. La dis-cusión se plantea a la hora de ponderar por un lado la necesidad de sostener la seguridad jurídica a través de la clausura de la etapa instructoria y por otro la celeridad y eficacia en términos temporales que permite la salida alternativa, en este caso la probation. Ello en la inteligencia de que a la hora de resolver la concesión o rechazo de la suspensión, el ór-gano encargado (ya sea el juez de instrucción o el TOPE) debería contar con los elementos de prueba suficientes como para que el hecho y su encuadre legal se encuentren suficiente-mente determinados.

V. Condiciones de cumplimiento

A continuación expondremos los resulta-dos de la opinión brindada por las fiscalías en cuanto a la concesión o no de la suspensión del

juicio a prueba. La misma se presentará prime-ro en general para las fiscalías 1 a 4 y luego en particular para cada una de ellas. Cabe destacar que nuevamente la base con que se cuenta se construyó a partir de los datos que surgen de las resoluciones de los TOPE, razón por la cual se han excluido aquellas en que no se dispone del dato de la fiscalía interviniente y su pronun-ciamiento al respecto para no afectar los por-centajes obtenidos.

Base: 156 casos.

En el 67% de los casos la fiscalía interviniente acepta las condiciones de cumplimiento ofrecidas

mientras que las rechaza en un 33%.

Tabla 1: Porcentaje de aceptaciones y rechazos de las condiciones de cumplimiento según

fiscalía interviniente

FiscalíaResolución

Rechaza Acepta Total

1 11,8% 88,2% 100,0%

2 20,0% 80,0% 100,0%

3 28,6% 71,4% 100,0%

4 41,7% 58,3% 100,0%

Total 27,78% 72,22% 100,00%

Base: 72 casos en que se cuenta con datos de N° de fiscalía y resolución.

Como puede observarse en los casos que disponemos de datos sobre la fiscalía interviniente,

puede observarse que las fiscalía N° 1 es la que mayor porcentaje de aceptaciones tiene con un

82,2% de los casos mientras que la que tiene un porcentaje más elevado de rechazos es la N° 4.

Base: 156 casos.

En el 67% de los casos la fiscalía interviniente acepta las condiciones de cumplimiento ofreci-das mientras que las rechaza en un 33%.

Tabla 1: Porcentaje de aceptaciones y rechazos de las condiciones de cumplimiento según fisca-lía interviniente

Fiscalía Resolución

Rechaza Acepta Total

1 11,8% 88,2% 100,0%

2 20,0% 80,0% 100,0%

3 28,6% 71,4% 100,0%

4 41,7% 58,3% 100,0%

Total 27,78% 72,22% 100,00%

Base: 72 casos en que se cuenta con datos de Nº de fiscalía y resolución

Como puede observarse en los casos que disponemos de datos sobre la fiscalía intervi-niente, puede observarse que la fiscalía Nº 1 es la que mayor porcentaje de aceptaciones tiene con un 82,2% de los casos mientras que la que tiene un porcentaje más elevado de rechazos es la Nº 4.



Dentro de las condiciones de cumplimiento resulta interesante observar que en casi un 20% de

los casos se ha resuelto la donación en lugar de la reparación al damnificado. Ello se debe a que

en la totalidad de los casos en que interviene AFIP como parte querellante se opone a la

reparación debido a la obligación que dicha agencia tiene de perseguir el cobro total del crédito

fiscal. Más adelante se observará que ocurre con el destino de las donaciones.

Extinciones

Base: Totalidad de las extinciones en que se cuenta con datos estimados de inicio y extinción.

78,2%

19,2%2,6%

Gráfico N° 5: Porcentaje de casos en que se acepta donación en lugar de la reparación

No

Sí

Sin datos

Dentro de las condiciones de cumplimiento resulta interesante observar que en casi un 20% de los casos se ha resuelto la donación en lugar de la reparación al damnificado. Ello se debe a que en la totalidad de los casos en que inter-viene AFIP como parte querellante se opone a la reparación debido a la obligación que dicha agencia tiene de perseguir el cobro total del cré-dito fiscal. Más adelante se observará que ocu-rre con el destino de las donaciones.

VI. Extinciones

Dentro de las condiciones de cumplimiento resulta interesante observar que en casi un 20% de

los casos se ha resuelto la donación en lugar de la reparación al damnificado. Ello se debe a que

en la totalidad de los casos en que interviene AFIP como parte querellante se opone a la

reparación debido a la obligación que dicha agencia tiene de perseguir el cobro total del crédito

fiscal. Más adelante se observará que ocurre con el destino de las donaciones.

Extinciones


78,2%

19,2%2,6%

Gráfico N° 5: Porcentaje de casos en que se acepta donación en lugar de la reparación

No

Sí

Sin datos


En el presente gráfico puede observarse como se distribuyen las causas según lapso de tiempo entre el inicio y la extinción de la acción penal. El promedio de duración es de 5,7 años.

VII. La reparación del daño y la aplicación no fundada del criterio de razonabilidad

Uno de los aspectos centrales en la conce-sión de la probation está directamente rela-cionado con la reparación del daño causado. Dedicaremos entonces unas líneas a repasar

su funcionamiento para luego adentrarnos en su aplicación en el fuero penal económi-co. Como instituto, la probation se presenta como una alternativa a la solución punitiva, esto implica que en lugar de aplicar una pena como respuesta a la conducta disvaliosa, se adoptarán una serie de medidas negociadas con el imputado que tienen la finalidad de reparar de un modo socialmente constructi-vo el daño causado. Por otra parte modifica la interacción jurídico penal ya que involucra en la decisión en torno a la reparación, a la víc-tima. El imputado que se ve implicado direc-tamente con la reparación del daño de forma activa —esto es mediante tareas comunita-rias— debe ofrecer a su vez una reparación a la víctima que en la casi totalidad de los casos es de carácter pecuniario. La víctima tiene un papel importante en la aceptación o rechazo de dicha oferta.

Ahora bien el juez es quien tiene la últi-ma palabra decidiendo si concede o no la suspensión del juicio a prueba. La decisión se basa en la aplicación del criterio de razo-nabilidad, esto es, si la oferta se adecúa a la reparación del daño causado. No forma parte del presente trabajo discutir en profundidad el criterio de razonabilidad, pero sí cabe ha-cerse la pregunta al pensar la aplicación de la probation en el fuero penal económico, si acaso existe alguna relación entre las reglas de conducta y la reparación del daño que le es específico a la materia. En los casos en que se resuelve el reemplazo de la reparación por una donación a una institución de bien público, el monto ofrecido se transforma en alimento no perecederos, imponiéndose la donación de paquetes de yerba mate, leche en polvo, productos de limpieza, entre otros. La razonabilidad de las reglas de conducta impuesta no presenta fundamento alguno en las resoluciones relevadas. La razonabilidad se presenta como mera fórmula de acepta-ción de las condiciones de cumplimiento: “declarar razonable la donación ofrecida”. Sin embargo las donaciones no presentan rela-ción alguna con los montos involucrados en los casos de evasión o contrabando. De este modo podemos afirmar que la razonabilidad declarada no responde a una equiparación con el perjuicio causado; es decir no tiene por finalidad indemnizar. Es dable suponer que


Nicolás Gross

la razonabilidad se relaciona con la adecua-ción supuesta de la medida para producir en el probado una consciencia de solidaridad social como uno de los ejes centrales de la probation. Precisamente dicho instituto no es meramente una alternativa de salida del proceso, sino además una solución que pre-tende reemplazar el castigo, esto es, el daño

para quien comete un delito, por un conjunto de medidas que lo inserten en la comunidad.

A continuación se hará un análisis descrip-tivo de los datos relevados en relación con las tareas comunitarias impuestas y los destinata-rios de las donaciones, siendo estas últimas el resultado de la denegatoria de AFIP a aceptar la reparación ofrecida.

VIII. Los destinatarios de las tareas comunitarias no remuneradas

podemos afirmar que la razonabilidad declarada no responde a una equiparación con el perjuicio

causado; es decir no tiene por finalidad indemnizar. Es dable suponer que la razonabilidad se

relaciona con la adecuación supuesta de la medida para producir en el probado una consciencia

de solidaridad social como uno de los ejes centrales de la probation. Precisamente dicho instituto

no es meramente una alternativa de salida del proceso, sino además una solución que pretende

reemplazar el castigo, esto es, el daño para quien comete un delito, por un conjunto de medidas

que lo inserten en la comunidad.

A continuación se hará un análisis descriptivo de los datos relevados en relación a las tareas

comunitarias impuestas y los destinatarios de las donaciones, siendo estas últimas el resultado de

la denegatoria de AFIP a aceptar la reparación ofrecida.

Los destinatarios de las tareas comunitarias no remuneradas

Base: 169 casos.

El gráfico N° 7 nos muestra cómo se distribuyen las tareas comunitarias de acuerdo a la totalidad

de las resoluciones relevadas para los tres TOPEs. Como puede observarse en la mayoría de los

casos, el 35%, las tareas comunitarias se realizan en el marco de asociaciones civiles o

Base: 169 casos.

El gráfico Nº 7 nos muestra cómo se distribu-yen las tareas comunitarias de acuerdo con la to-talidad de las resoluciones relevadas para los tres TOPEs. Como puede observarse en la mayoría de los casos, el 35%, las tareas comunitarias se reali-zan en el marco de asociaciones civiles o funda-ciones. En segundo lugar se ubican las parroquias con un 22%, que son identificadas individual-mente de acuerdo con su localización, le sigue la fundación Caritas con un 18%, a la cual se decidió darle un tratamiento por separado por tener una relevancia particular; le siguen Hospitales con 8% y Comedores No Parroquiales con un 5%.

De los datos obtenidos puede observarse que en el universo de destinatarios de tareas comu-nitarias la Iglesia Católica aparece como la insti-tución que absorbe por sí sola a al menos el 40%

de los casos. Veremos a continuación que dicha cifra crece si incluimos en la misma a las aso-ciaciones civiles vinculadas a la Iglesia Católica pero necesariamente dependientes de esta.

fundaciones. En segundo lugar se ubican las parroquias con un 22%, que son identificadas

individualmente de acuerdo a su localización, le sigue la fundación Caritas con un 18%, a la cual

se decidió darle un tratamiento por separado por tener una relevancia particular; le siguen

Hospitales con 8% y Comedores No Parroquiales con un 5%.

De los datos obtenidos puede observarse que en el universo de destinatarios de tareas

comunitarias la Iglesia Católica aparece como la institución que absorbe por sí sola a al menos el

40% de los casos. Veremos a continuación que dicha cifra crece si incluímos en la misma a las

asociaciones civiles vinculadas a la Iglesia Católica pero necesariamente dependientes de esta.

Como puede observarse al reunir los casos en que las tareas comunitarias se destinan a

instituciones ligadas a la Iglesia Católica, bajo la categoría de “espacios confesionales”, el

porcentaje se eleva a 45%. A continuación veremos como se da dicha distribución en cada uno

de los TOPE.



Como puede observarse al reunir los casos en que las tareas comunitarias se destinan a insti-tuciones ligadas a la Iglesia Católica, bajo la ca-tegoría de “espacios confesionales”, el porcentaje se eleva a 45%. A continuación veremos cómo se da dicha distribución en cada uno de los TOPE.

Para el TOPE 1 el 40% de las resoluciones destinan las tareas comunitarias a un espacio

confesional.

Para el TOPE 2 dicho porcentaje se eleva al 48%, es decir que casi la mitad de las tareas

comunitarias se destinan a espacios confesionales ligados a la Iglesia Católica.

Para el TOPE 1 el 40% de las resoluciones des-tinan las tareas comunitarias a un espacio confe-sional.

Para el TOPE 1 el 40% de las resoluciones destinan las tareas comunitarias a un espacio

confesional.

Para el TOPE 2 dicho porcentaje se eleva al 48%, es decir que casi la mitad de las tareas

comunitarias se destinan a espacios confesionales ligados a la Iglesia Católica.

Para el TOPE 2 dicho porcentaje se eleva al 48%, es decir que casi la mitad de las tareas co-munitarias se destinan a espacios confesionales ligados a la Iglesia Católica.

Por último en el caso del TOPE 3 dicho porcentaje es del 51%, es decir que más de la mitad de

las tareas comunitarias se destinan a las instituciones antedichas.

De forma preliminar es posible decir que existe una íntima relación entre la Iglesia Católica y el

instituto de la probation. Explicar la naturaleza de dicha relación excede el propósito de este

trabajo pero resulta interesante destacar que la misma surge estrictamente de los datos relevados.

Los destinatarios de las donaciones

A continuación se mostrarán los resultados referentes a los destinatarios de donaciones en las

resoluciones que conceden la probation para los años relevados. Dado que la cantidad de casos

en los que se adopta esta regla de conducta es inferior, no se desagregará por TOPE sino que se

analizarán en conjunto.

Por último en el caso del TOPE 3 dicho por-centaje es del 51%, es decir que más de la mitad de las tareas comunitarias se destinan a las ins-tituciones antedichas.

De forma preliminar es posible decir que existe una íntima relación entre la Iglesia Cató-lica y el instituto de la probation. Explicar la na-turaleza de dicha relación excede el propósito de este trabajo pero resulta interesante destacar que la misma surge estrictamente de los datos relevados.

IX. Los destinatarios de las donaciones

A continuación se mostrarán los resultados referentes a los destinatarios de donaciones en las resoluciones que conceden la probation para los años relevados. Dado que la cantidad de casos en los que se adopta esta regla de con-ducta es inferior, no se desagregará por TOPE sino que se analizarán en conjunto.

Base: 78 casos.

En el gráfico N°8 puede observarse nuevamente que existe un peso importante de la Iglesia

Católica en la recepción de donaciones. Un caso especial que no surge del gráfico es el de la

Fundación Garrahan que recibió el 14% de las donaciones siendo asignadas en la totalidad de los

casos por el TOPE 3.

El lugar de la Iglesia Católica como receptora de tareas comunitarias y donaciones

El relevamiento realizado se propuso comprobar si existe una política específica en para fuero

penal económico en lo que hace a las reglas de conducta impuestas para el cumplimiento de la

probation. Sin embargo lejos de encontrar una política específica para el fuero lo que surge de

los datos una relación cuya magnitud es lo suficientemente considerable como para preguntarnos

por ella. Nos referimos a la relación entre la justicia a la hora de aplicar la probation y la Iglesia

Católica. Como ya se ha dicho, excede el propósito y objetivo de la presente investigación, así

como no es posible con la información disponible más que afirmar la existencia de dicha

relación. Sin embargo, en un acercamiento preliminar es posible preguntarse si acaso no será que

frente a la inexistencia de una política estatal robusta en la aplicación de dicho instituto, aparece

la Iglesia como institución que por haber tenido históricamente una trabajo social relacionado a

la población carcelaria, puede acoplarse al sistema judicial brindando una plataforma para la

recepción de probados. Tanto es así que Cáritas, institución de caridad dependiente de la Iglesia

Base: 78 casos

En el gráfico Nº 8 puede observarse nueva-mente que existe un peso importante de la Igle-sia Católica en la recepción de donaciones. Un caso especial que no surge del gráfico es el de la Fundación Garrahan que recibió el 14% de las donaciones siendo asignadas en la totalidad de los casos por el TOPE 3.

X. El lugar de la Iglesia Católica como re-ceptora de tareas comunitarias y donaciones

El relevamiento realizado se propuso compro-bar si existe una política específica en para fuero


Nicolás Gross

penal económico en lo que hace a las reglas de conducta impuestas para el cumplimiento de la probation. Sin embargo, lejos de encontrar una política específica para el fuero lo que surge de los datos una relación cuya magnitud es lo suficien-temente considerable como para preguntarnos por ella. Nos referimos a la relación entre la justi-cia a la hora de aplicar la probation y la Iglesia Ca-tólica. Como ya se ha dicho, excede el propósito y objetivo de la presente investigación, así como no es posible con la información disponible más que afirmar la existencia de dicha relación. Sin em-bargo, en un acercamiento preliminar es posible preguntarse si acaso no será que frente a la inexis-tencia de una política estatal robusta en la apli-cación de dicho instituto, aparece la Iglesia como institución que por haber tenido históricamente una trabajo social relacionado a la población carcelaria, puede acoplarse al sistema judicial brindando una plataforma para la recepción de probados. Tanto es así que Cáritas, institución de caridad dependiente de la Iglesia Católica ofrece en su sitio web la posibilidad de realizar a través de la “Pastoral Carcelaria y Probation” las tareas comunitarias como si de un servicio habitual se tratara. Puede leerse en su página web: “Cáritas Buenos Aires provee espacio a cientos de perso-nas que deben realizar tareas como parte de una sanción aplicada por la justicia argentina, enten-diéndolas como un proceso de reparación hacia la sociedad y una oportunidad para despertar una verdadera vocación de Servicio al Prójimo, más que como un simple castigo”(1).

En otras palabras allí donde el estado carece de una política clara, aparece la política de la Iglesia. Con lo dicho no se abre un juicio de valor respecto al trabajo realizado por dicha institu-ción, pero sí queda abierta la pregunta respecto a sí el Estado en general, y el poder judicial en particular están cumpliendo acabadamente con las finalidades perseguidas por la suspensión del juicio a prueba.

XI. Conclusiones

El presente trabajo se propone dar cuenta de la eficacia de la suspensión de juicio a prueba al aplicarse a los delitos económicos.

(1) https://www.caritasbsas.org.ar/web/que-hace-mos/pastoral-carcelaria-y-probation.

Del relevamiento han surgido los datos pre-sentados y es posible a pesar de su carácter frag-mentario, extraer algunas conclusiones, aunque sea, de forma provisional.

En primer lugar como dato saliente se presen-ta la aplicación de este instituto principalmente a delitos aduaneros y tributarios que se da en el 87% de los casos relevados. Para el período re-levado prácticamente no había casos de delitos financieros.

En segundo lugar aparece el papel de la que-rella, que se da en el 46% de los casos, en la to-talidad de ellos encabezada por AFIP. Es posible observar que se trata de un papel testimonial, ya que en el 100% de los casos AFIP rechaza la repa-ración ofrecida, que en muchos casos se trans-forma en una donación a favor de una institu-ción de bien público (aproximadamente el 20% de los casos relevados).

En tercer lugar se ha estimado la duración de las causas como uno de los posibles indicadores para medir la eficacia del sistema, no respecto del significado intrínseco de la probation, sino como insumo para observar uno de los aspectos deseables de las formas alternativas de resolu-ción del conflicto penal que es su celeridad. A nivel general nos hemos encontrado con que el tiempo que pasa entre el inicio de la causa es en promedio de 3,77 años aunque dicho promedio varía de acuerdo con el TOPE de que se trate, tanto en el TOPE 3 como en el 4 dicho prome-dio supera los 4 años. En el marco de una socie-dad que reclama un sistema judicial más ágil y eficientes queda la pregunta respecto de si estos datos son satisfactorios. Ello resulta aún más no-torio al observar que el promedio de duración se eleva a 5,7 años para el lapso que comienza con el inicio de la causa y termina con la extinción de la acción penal.

Cabe mencionar el papel jugado por las fisca-lías. Para los casos en que se cuenta con datos las mismas suelen aceptar la probation en un por-centaje superior al 70% de los casos relevados.

En relación con quienes resultan destinatarios de las tareas comunitarias y las donaciones im-puestas, surgió con claridad la preponderancia de la Iglesia Católica ya sea a través de parro-quias, comedores o Cáritas.


La reafirmación de la validez de la reparación integral y la conciliación penal

POR CAMILA CLAREY (*) Y FERNANDO E. VÁSQUEZ PEREDA (**)

Sumario: I. Introducción.— II. Conciliación y reparación integral.— III. Estado de la cuestión.— IV. Aplicación de la conciliación y la reparación integral.— V. Los datos reveladores de las estadísticas.— VI. Conclusión.

Hechos

El Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 2 de la Capital Federal resolvió en fecha 5 de sep-tiembre de 2018: “1) Intimar a Héctor Gonzalo Reina a que proceda a la donación a la parro-quia Salvador del Delta [...]; 2) Fecho, declarar extinguida la acción penal emergente del he-cho imputado al nombrado Reina según el res-pectivo requerimiento de elevación a juicio; 3) Sobreseer totalmente en la causa y respecto al nombrado Reina”.

Frente aquella resolución el Fiscal General interpuso un recurso de casación, que luego fue desistido por el Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal a cargo de la Fiscalía Nº 4.

I. Introducción

El objeto de este trabajo es abordar desde la praxis y la teoría, la aplicación y viabilidad de los institutos denominados conciliación pe-nal y reparación integral, los cuales fueron in-corporados al Código de Penal Argentino con la finalidad de acrecentar las posibilidades de conclusión de los conflictos penales, ofreciendo soluciones más atinentes a la resolución mate-rial del conflicto, de manera tal de desplazar los

infructuosos resultados que hoy por hoy regis-tramos a través de los procesos clásicos, espe-cialmente una vez que las personas son someti-das a la pena privativa de la libertad.

Específicamente trataremos las nuevas cau-sales de extinción de la acción penal incluidas en el art. 59, inc. 6º del Cód. Penal de la Nación a través de la reforma producida por la ley 27.147 (publicada en el Boletín Oficial el 18 de junio de 2015).

Para ello, analizaremos los argumentos ofre-cidos por el Fiscal General al desistir el recurso de su colega en el fallo “Reina” de la sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, en el cual se resolvió tener por desistido el recurso inter-puesto por el Ministerio Público Fiscal y extin-guir la acción penal vigente contra el imputado, por aplicación del art. 59, inc. 6º del Cód. Penal.

Dicha resolución no solo resulta interesante por zanjar una de las mayores discusiones que ha traído el tema en la praxis judicial nacional, especialmente en relación con la operatividad de la norma, sino porque demuestra una evo-lución de la jurisprudencia del resto de los tri-bunales tanto federales como nacionales, según podremos ver en lo siguiente.

Cabe destacarse que desde su entrada en vi-gencia —ley 27.147—, se ha planteado en nu-merosas oportunidades la reparación integral como causal de extinción de la acción penal en diferentes instancias, siendo heterogéneos los resultados obtenidos; ello se debe, como se verá a lo largo de la presente ponencia, a que no todos los jueces tienen el mismo criterio en re-

(*) Abogada (UBA). Ayudante de 2ª Cátedra Fernando Córdoba (UBA). Investigadora en formación Proyecto de Investigación y becaria DECyT 2016/2018 (UBA). Mae-stranda (Universidad Austral).

(**) Abogado (UBA). Especialista en Derecho Penal (UBA). Docente Cátedra Mario Villar (UBA). Investiga-dor en formación DECyT 2016/2018 (UBA). Doctorando (USAL).


Camila Clarey y Fernando E. Vásquez Pereda

lación con la vigencia a esta causal de extinción de la acción penal, como tampoco acerca de la operatividad de la misma, esto especialmente en virtud de la carencia de normas procesales para la aplicación de dicho instituto. En adi-ción, es también menester mencionar que, los jueces que deciden aplicarla también poseen sensibles diferencias en cuanto a la participa-ción del representante del Ministerio Público Fiscal en el acuerdo extintivo, y si su decisión, en caso de que deba participar, debe ser o no vinculante.

Por otro lado, a lo largo del presente traba-jo se propondrá, una solución a este tipo de disyuntivas, tomando postura acerca de la ope-ratividad de la norma del Código Penal de la Nación y, de su posible ejecutoriedad a través de la utilización de las herramientas procesales actualmente vigentes a lo largo de todo el terri-torio nacional. En relación con este punto, se abordará la cuestión relativa a la delegación de competencias legislativas por parte de las Pro-vincias al Gobierno Federal (art. 121, CN) y la imposibilidad de alteración de las leyes nacio-nales a través del dictado de sus reglamentacio-nes (art. 28, CN). Finalmente realizaremos un análisis de estadísticas que permiten apontocar nuestra postura.

II. Conciliación y reparación integral

Si bien esta ponencia no pretende trabajar sobre la naturaleza de los institutos de concilia-ción ni la reparación integral, puesto que enten-demos corresponde al derecho procesal penal en su extensión relativa a la resolución alterna-tiva de conflictos, definir; entendemos necesa-rio realizar una somera referencia introductoria a su concepto.

En lo atiente a la conciliación penal, cabe mencionar en primer término que se trata una de las especies dentro del género denominado mediación penal. En consecuencia, comparte los fines de aquel instituto el cual en líneas ge-nerales pretende pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimización y, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez, los prejuicios derivados del proceso penal.

No cabe duda de que ambas herramientas poseen como fines ulteriores la reposición de la víctima como parte del conflicto, y asimis-mo, la búsqueda de una solución más pacífica que observe el interés puntual de los involu-crados.

Debemos tener presente entonces que dentro del género mediación nos encontramos con:

- la mediación en sentido estricto;

- la conciliación.

En primer lugar debemos mencionar que ambas comparten los seis mismos principios, a saber:

1. voluntariedad,

2. confidencialidad,

3. celeridad,

4. informalidad,

5. gratuidad,

6. neutralidad o imparcialidad de los media-dores.

En lo que respecta a la mediación decimos que su particularidad consiste en que, el terce-ro imparcial participante, es decir el mediador, solamente se limita a dirigir las reuniones y no a buscar una solución; su mayor grado de partici-pación consiste en cooperar con las propuestas realizadas por las partes.

Por su parte, en la conciliación, el tercero imparcial comienza a realizar algo más que la mera dirección de las audiencias, pues puede ir proponiendo distintas soluciones al caso, pero sin informar sobre cual, según su punto de vis-ta, es la mejor, pues eso es tarea de las partes y se corresponde con el principio de la horizonta-lidad del proceso. Este último sistema se utiliza en aquellos casos en donde los intervinientes se encuentran en clara situación de desigualdad relativa o alguno de ellos posee una mala pre-disposición al diálogo o bien el conflicto man-tiene a primera vista, dos caras (una emergente y una subyacente).



En cuanto al concepto de reparación inte-gral, corresponde remitirnos al Derecho Civil, toda vez que el Código Penal Argentino carece de una definición al respecto. En este sentido debemos remitirnos al art. 1740 del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación, en cuya letra se men-ciona el concepto de “reparación plena”, noción de mayor acercamiento a nuestro interés, pues-to que muchas veces es utilizado como sinó-nimo en por la doctrina y jurisprudencia de la materia.

La distinción entre reparación integral y re-paración plena obedece según algunos autores como Alterini, a que la primera era un objetivo inalcanzable naturalmente, puesto que resulta imposible en cualquier caso erradicar todo el daño producido. Decir integral entonces, impli-ca entender que todo el daño desaparecería, lo que no es más que una ficción jurídica; por eso resulta más acertado el concepto de reparación plena, que desde el principio admite que pue-den quedar daños sin indemnizar (1).

Para un concepto más amplio, correspon-de citar el aplicado por la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos, en interpretación del art. 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el cual abarca a) la inves-tigación de los hechos; b) la restitución de de-rechos, bienes y libertades; c) la rehabilitación física, psicológica y social; d) la satisfacción mediante actos de beneficio de las víctimas; e) las garantías de no repetición y f ) la indemniza-ción compensatoria por daño material e inma-terial (2).

Si bien comprende supuestos mucho más extensos que los necesariamente previstos por el derecho penal, merece ser atendido toda vez que el reconocimiento de la víctima como suje-to de derecho internacional cuyas prerrogativas deben recibir atención de la administración de justicia, su incorporación ha colaborado para que este tipo de institutos dirigidos a solucio-nes alternativas de conflictos haya proliferado

(1) Cfr. http://universojus.com/codigo-civil-comer-cial-comentado/articulo-1740.

(2) Cfr. CALDERÓN GAMBOA, Jorge, “La reparación integral en la jurisprudencia de la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos” disponible en línea: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33008.pdf.

en los sistemas interamericanos según se verá más adelante.

III. Estado de la cuestión

Al día de la fecha, a más de tres años de la pu-blicación en el Boletín Oficial, de la ley 27.147, que reformó el art. 59 del Cód. Penal, su apli-cación continúa siendo controversial (3) en el fuero Criminal y Correccional de la Capital Federal y asimismo, en la justicia federal. He-mos podido observar, a través de un estudio ju-risprudencial del fuero nacional en lo criminal que desde la incorporación de la reforma, se ha desarrollado una errante línea de pronun-ciamientos judiciales que han discurrido tanto acerca de la operatividad de la norma —ligando a la mentada legislación con el reforma proce-sal de la ley 27.063 (4) postergada sine die por el DNU 257/2015—, como acerca de su modo de materialización, adaptando según el caso la normativa procesal vigente.

Si bien nuestra postura como desarrollare-mos a continuación, se inclina hacia la plena vigencia de la causal de extinción de la acción penal tal y como lo manifestara el Fiscal Ge-neral en el caso bajo análisis, no todos los tri-bunales del fuero se han expresado en este sentido. Hasta el momento, desde el 26 de no-viembre de 2015, fecha del primer decisorio del que tenemos conocimiento, donde se de-claró la extinción de la acción penal por apli-cación del inc. 6º del art. 59 del Cód. Penal (5); esta postura ha sido adoptada por Justicia en lo Criminal de la Nación en los fallos TOC Nº 1 causa 41258/2012 —reg. 4551 de ese Tribunal— “González”, resolución de fecha 30 de noviem-bre de 2015; TOC Nº 15 causa 49061/2014 —reg. 4674 de ese Tribunal— “Ruiz” resolución de fecha 11 de febrero de 2016; TOC Nº 20 causa 39889/2014 —reg. 4310/4667 de ese Tribunal— “Eiroa”, resolución de fecha 11 de diciembre de 2015; TOC Nº 18 causa 78050/2014, resolución

(3) Cabe destacar que hemos delimitado nuestro campo de investigación al fuero Criminal y Correccional de la Capital Federal, a modo de ser más asertivos meto-dológicamente con el objeto de nuestro trabajo.

(4) Que suponía una reforma íntegra del Código de procedimiento nacional, y un viraje radical hacia un sis-tema procesal de tinte acusatorio.

(5) TOC Nº 7, “Fernández, Juan Pablo”, causa 635/2014.



del 29 de septiembre de 2016; TOC Nº 26 causas 22.028, 19.190/2016 y 4889, todas del mes de oc-tubre del año 2016, entre otros (6).

Por su parte, en su voto en minoría se ha pro-nunciado en el mismo sentido, el juez Morín de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en el antecedente “Cuevas Con-treras, Obed”(7) y los jueces López González y Bunge Campos de la Cámara Nacional de Ape-laciones en lo Criminal y Correccional en los fa-llos “G. R. S.”(8) y “Giampaoletti, Gabriel G.”(9).

En cuanto a su ejecutoriedad, debe decirse que a pesar de compartir en muchos de los ca-sos mencionados los argumentos de fondos, los magistrados adoptaron diferentes herramientas procesales para la instrumentación de la causal extintiva y sobreseimiento de los imputados; entre ellas puede enumerarse, la homologación de acuerdos previos, la convocatoria a audien-cias como la contenida por el art. 293 del Cód. Proc. Penal de la Nación, entre algunos ejem-plos; lo que fortalece nuestra tesitura respecto a la completa viabilidad para la aplicación de los institutos.

(6) Resulta interesante a pesar de ser ajeno al campo delimitado de nuestra investigación, hacer mención del reciente fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 6 de la Capital Federal, donde se homologó la repara-ción integral ofrecida, y se declaró extinta la acción penal iniciada en orden a la persecución del delito de estafa en concurso ideal con el uso de un documento nacional de identidad ajeno. Cfr. “G., P. V.”, 21/03/2017, Reg. 2389.

(7) Sala de turno de la CFed. Cas. Penal, 21 de noviem-bre de 2015, causa 19.151/2015. Reg 1150/2015.

(8) Sala V, causa 50.621/2011. Resolución del 21 de abril de 2016.

(9) Sala VI, Causa 12.750/2014. Resolución del 31 de agosto de 2016. En todos los casos, los argumentos es-grimidos por los jueces respondieron no solo al recono-cimiento del espíritu de la incorporación de las nuevas causales extintivas —en relación con la devolución del conflicto a las partes—, lo que además convierte en su-perflua la intervención de Misterio Público Fiscal; sino principalmente a imposibilidad de impedir la aplicación de una norma de carácter nacional vigente, aduciendo como impeditivo la inexistencia de una vía procesal ope-rativa, lo que afectaría no solo la igual ante las normas (art. 16 de la CN) sino también el sistema de facultades delegadas por parte de las provincias nacionales al Go-bierno Federal, admitiendo posibles restricciones in-equitativas según las reglamentaciones procesales dicta-das por las distintas legislaturas locales.

Asimismo, como hacíamos referencia en la introducción, cabe destacar dos hitos juris-prudenciales previos de importancia tanto por ser producto de Tribunales de alzada como lo son la Cámara Federal de Casación Penal y la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, siendo ambos del año 2017; como por su contenido en tanto resultaron esclarece-dores en varios de los puntos aquí expuestos.

Tanto en la causa “Villa Lobos”(10), como el precedente “Verde Alva”(11) respectivamente, se establece, más allá de lo resuelto en los casos concretos, de manera rotunda la validez y eje-cutoriedad de los institutos en cuestión, y se es-tablecen lineamientos concretos en referencia al valor del pronunciamiento de la víctima para su efectividad, entre otras cuestiones.

Si bien en el precedente en comentario, la sala IV de la Cámara Federal de la Casación Penal, los Magistrados no se expidieron expresamen-te en relación con la vigencia de la normativa discutida, si lo hizo el Fiscal De Luca, al desistir del recurso interpuesto por su colega compren-diendo que la aplicabilidad de los institutos re-gulados en el art. 59, inc. 6º del Cód. Penal, en nada dependen de la plena entrada en vigor de la ley 27.147 (12).

También recientemente se han expedido otros tribunales intermedios como es el caso de la sala A del Fuero Penal Económico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, zanjando cuestiones relativas a la vigencia de la ley que incluyó las discutidas causales de extinción de la acción penal (13).

IV. Aplicación de la conciliación y la repa-ración integral

Consideramos que en primer término, no cabe discutir acerca de la vigencia de la norma aquí

(10) CCC 25020/2015/TO1/CFC1, “Villa Lobos”, CFed. Cas. Penal, sala IV (29/08/2017) Reg. 1119/2017.

(11) CCC 25872/2015/TO1/CNC1, “Verde Alva, Brian A. s/ recurso de casación”, registro 399/2017, rta. 22/05/2017.

(12) Cfr. Fallo “Reina, Héctor G. s/ frustración mali-ciosa” CPE 2027/2011/TO1/3/CFC1, sala IV, CFed. Cas. Penal.

(13) Cfr. CPen. Econ., sala A, “C. P. E.”, 1475/2012/5/CA4, 24/05/2018.



analizada. No pretendemos discurrir sobre esta temática que encontramos zanjada, toda vez que como ya hemos mencionado anteriormente la ley reformadora fue publicada en el Boletín Ofi-cial en fecha 18 de junio del año 2015 y no existe normativa posterior alguna que haya propuesto la suspensión de la operatividad de la misma.

En este sentido es claro en sus palabras el Dr. Hornos al referir que: “(...) se trata de una ley sancionada y promulgada por el Congre-so Nacional plenamente vigente —que no fue suspendida—, y, por tanto, rige de conformi-dad con lo establecido en el art. 1º del Cód. Penal”(14).

En segundo lugar, debe analizarse si es posi-ble aplicar esta causal de extinción de la acción penal con la normativa procesal actualmente vigente. Debe valorarse entonces la naturaleza de esta norma incluida en el Código de fondo, a través de la cual el legislador incorporó una nueva causal a fin de extinguir la acción penal, con lo que se propuso resolver los conflictos pe-nales de una manera alternativa, es decir una alternativa a la pena privativa de la libertad.

En este sentido cabe mencionar que una dis-posición del Congreso de la Nación introducida en el Código Penal vigente para todo el país, no puede ser inaplicada por alguna jurisdicción con la mera excusa de que no haya sido legisla-da a nivel local, no al menos sin afectar de ma-nera directa el principio de igualdad previsto en el art. 16 de nuestra CN. En este caso en particu-lar, sería el mismo Congreso de la Nación, el en-cargado de regular en materia federal y nacio-nal en lo que respecta a la regulación procesal.

Los principales exponentes en este sentido, han entendido además que al poseer carácter sustan-tivo el ejercicio y la extinción de la acción penal, consecuentemente debe existir una unidad de criterios a lo largo del territorio en relación con la instrumentación de este tipo de instituciones.

El problema aquí en cuestión, y el motivo por el que muchos operadores jurídicos con-tinúan, a pesar de lo expuesto, sosteniendo la inoperatividad de la norma por ausencia de

(14) Fallo “Villalobos” ob. cit., párr. III.3).

reglamentación, responde a su vinculación di-recta que entienden que existe entre esta con la ley 27.063 que reformaba el Código Procesal Penal de la Nación y que fuera dictada en el mes de diciembre de 2014 —cuya vigencia se encuentra actualmente suspendida a través del dec. 257/2015 (15) del PEN— (16).

Ahora bien, como venimos desarrollando, más allá de esta postura la respuesta a esta cuestión, a nuestro criterio es negativa. Esto se-gún principios constitucionales fundamentales, tales como la delegación de competencias y la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico. En un fiel respeto por lo plasmado en nuestra Carta Magna, jamás una ley de forma podrá obstaculizar la aplicación de una ley de fondo, pues no cabe lógicamente admitir que las vicisitudes de la implementación de un có-digo procesal impidan al ciudadano ser acree-dor de un beneficio establecido por la ley sus-tantiva para todo el país; con el agravante que en el caso puntual, como se ha visto se trata de una causal de extinción de la acción penal, por lo que en caso contrario se estaría afectando el derecho constitucional de igualdad ante la ley (17) y a un tratamiento homogéneo del conflic-to penal.

Por lo expuesto es posible colegir que, la apli-cación de la causal rige actualmente para todos los habitantes del país y ello, no puede verse supeditado, suspendido, diferido o eliminado por la decisión de ninguna legislatura local, sin afectar no solo el sistema federal, sino también el principio constitucional de igualdad ante la ley, a riesgo de incurrir en la denegación de jus-

(15) Recientemente modificada por la ley 27.432, BO 07/01/2019.

(16) Cuya inconstitucionalidad no es tema a tratar en el presente trabajo, motivo por el cual, solo nos remitire-mos a los hechos.

(17) En este sentido se expresó el juez Adrián Martín, en el fallo “A., V. G.”, 13/10/2016, TOC Nº 26, nro. 4714. En adición, en este sentido cabe recordar que la CS, ha dicho en numerosas oportunidades que, dispuesta cons-titucionalmente la unidad de la legislación civil, penal, comercial y de minería, como consecuencia de la unidad política de la República, no es admisible que los estados autónomos puedan destruir aquella unidad al dictar sus disposiciones normativas. (Fallos: 57:337; 147:88; 103:373; 133:161; 159:326; 303:1801, entre otros).



ticia (18). Este punto habilita al próximo argu-mento a favor de la vigencia.

Retomando lo previamente dicho acerca de los argumentos de aquellos detractores que encuentran a la norma como de naturaleza pro-gramática; nos resta a modo de eliminar cual-quier sesgo de duda acerca la plena vigencia del art. 59, inc. 6º del Cód. Penal, manifestarnos acerca de las posibles interpretaciones de la ex-presión “de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes” presente en la norma. En el mismo sentido de lo antes dicho, encontramos carente de sentido lo manifestado por algunos opositores a esta tesis en relación con que la ausencia de reglamentación especí-fica implique la imposibilidad absoluta de apli-car normativa nacional vigente. Y es que aun compartiendo que actual la normativa procesal nada dice respecto de cuál sería “el” mecanismo para la ejecución de estos institutos debe decir-se que “... para esta primera situación en la que el régimen de enjuiciamiento no impone requi-sitos para la procedencia de la reparación com-pleta del perjuicio como causa de extinción de la acción, esta quedaría extinguida siempre que se produzca aquella. Para estos sistemas proce-sales de reparación incondicionada del daño la cancelación de la punibilidad por este motivo estaría determinada solo por el acaecimiento del motivo y abarcaría todos los casos, pues ‘de conformidad con lo previsto en las leyes proce-sales correspondientes’ significa que si estas no establecen otras exigencias adicionales la extin-ción prevista por el art. 59, inc. 6º del Cód. Penal procede sin más requisitos”(19).

Compartimos lo aquí manifestado por el Profe-sor Pastor, entendiendo además que, una correcta interpretación del derecho, en un sentido de de-codificación del telos normativo y una interpreta-

(18) Resulta conveniente una vez más retratar lo dicho por el Profesor Pastor al tratar este tema: “Tal como ya se insinuó, toda la cuestión parece resuelta por la propia ley 27.147 que, al ratificar que lo atinente al régimen de la acción es cuestión sustantiva (reforma de los arts. 59, 71 y 73 del Cód. Penal), reconoce a la vez que se trata de una materia que no puede serle devuelta al —por tanto incompetente— legislador local. Esta normativa podrá ser una traición para la corriente localista reciente, pero una muy efectiva”.

(19) Ibidem.

ción hermenéutica (20) como es debido, del or-denamiento jurídico nacional, no puede obviarse que “para determinar la validez de una interpreta-ción, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra” (Fallos 304:1820; 314:1849), a lo que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones sino el que las concilie y conduzca a una integral armoniza-ción de sus preceptos (Fallos 313:1149; 327:769).

A fin de cuentas, y según como ha sido enten-dido por aquellos Magistrados que encontraron vigente la normativa en cuestión, entendemos que a modo de dar cumplimiento con nuestro sistema normativo, el juez de cada jurisdicción respectiva deberá evaluar el soporte procesal a utilizar para instrumentar la forma en que esta nueva causal de extinción de la acción penal se vea materializada jurisprudencia, subsanando así la existente laguna técnica del sistema jurí-dico; entendiendo además que la negativa en fijar esas pautas mínimas de aplicación, la pos-tergación e inclusive la restricción y limitación en su aplicación hacia algunos delitos implica-ría un menoscabo al principio de legalidad (21).

(20) Luego de la reforma constitucional del año 1994, y en virtud de los compromisos internacionales de protección y promoción de los derechos y la dignidad humana como principio fundamental asumidos por el Estado Argentino, los instrumentos de este tenor que han sido ratificados, poseen una impronta importante y obligan a la incorporación rápida y eficaz de cualquier sistema alternativo que mejore y alivia-ne el sometimiento de cualquier personal a un proceso pe-nal, esta circunstancia resulta trascendental al momento de evaluar la operatividad de una norma de estas características. (Cfr. art. 43 100 Reglas de Brasilia para el acceso a la justicia, y art. 5.1 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad —Reglas de Tokio— adoptadas por la Asamblea General en su res. 45/110, el 14 de diciembre de 1990, en idéntico sentido la res. 1/2008 de la CIDH sobre “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protec-ción de las Personas Privadas de Libertad en las Américas”).

(21) Cfr. TOCF Nº 6, causa 13411/2012 (2019/2049), caratulada “Carrazana, Rodrigo A. y otros s/ defrauda-ción contra la administración pública”, 10/03/2017. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación también se ha pronunciado señalando que “... donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que se ha desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constituciona-les existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías” (Fallos 239:459, 241:291 y 315:1492).



En contracara, la próxima y renombrada re-forma integral al Código Penal nacional, a pe-sar de no haber sido aún presentado oficialmente, según ha trascendido, pretende zanjar alguna de las controversias reseñadas en este acápite modi-ficando sensiblemente la letra del art. 59, inc. 6º del actual código, habilitando que su entrada en vigencia y operatividad dependa de la reglamenta-ción procesal de cada provincia, y siempre y cuan-do cada jurisdicción desee incluirla en sus códigos.

A nuestro entendimiento, no podemos soslayar que tal y como actualmente se encuentra regula-do y según ha sido evaluado por algunos de los precedentes jurisprudenciales mencionados, la plena operatividad de la ley 27.147 luce concor-dante con los postulados de diferentes instru-mentos internacionales tales como la “Declara-ción de Viena sobre delito y Justicia: Enfrentando los Retos del Siglo Veintiuno”(22), las llamadas “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia penal”, los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de su Li-bertad en las Américas (Resolución 1/2008 de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-nos, del 13/03/2008), entre otros que engrosan nuestro ordenamiento jurídico y poseen carácter vinculante para nuestros Tribunales.

Por último, y habiendo hecho mención al te-los normativo, y al principio de legalidad penal como ejes funcionales para la aplicabilidad de las causales de la extinción de la acción, enten-demos que corresponde hacer una salvedad en relación con la posible instrumentación de los institutos otorgando intervención vinculante al Representante del Ministerio Público Fiscal, esto en virtud de lo evidenciado a través de la recopilación de jurisprudencia que reconoció la vigencia del artículo en cuestión.

Entendiendo que la incorporación de esta posi-bilidad, se corresponde como ya se ha dicho, a un nuevo interés de político criminal de reconsidera-ción de la víctima y sus intereses, como así tam-bién en la búsqueda de una reparación real en la medida de lo posible de los daños producidos a través de la conducta que desconoció la norma; no cabe que se exija como condición valorativa un dictamen favorable de aquel que representa

(22) 10º Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y el Tratamiento a Delincuentes (Viena, 10-17 de Abril 2000).

los intereses del Estado —como soberano expro-piador del conflicto— para la homologación del acuerdo privado alcanzado por las partes.

En este sentido sería lógico concluir que la re-paración será integral cuando objetivamente apa-rezcan satisfechas las demandas materiales de la víctima y cuando subjetivamente, se logre satis-facer a todas las personas afectadas por el hecho.

En consecuencia, debe afirmarse que si bien debe desarrollarse un control estricto de la vo-luntad de las partes durante la audiencia (o el acto donde se instrumente el acuerdo), jamás podrá reemplazarse su voluntad si se ha alcan-zado un acuerdo y ha sido realizado con plena autonomía (23), ya sea por el juez interviniente como por parte del Ministerio Público Fiscal (24).

No debe soslayarse además, el contexto de re-formas que luego han seguido produciéndose en el derecho penal argentino, tendientes en su mayoría a la incorporación y reconocimiento de la víctima como parte dentro del conflicto penal y del rol de los Ministerios tanto de Defensa como el Fiscal, como garantizadores de que esta sea debi-damente escuchada e incorporado su interés (25).

V. Los datos reveladores de las estadísticas (26)

(23) Cfr. LORENZO, Leticia, “Manual de litigación”, Ed. Didot, Buenos Aires, 2015, p. 105.

(24) En este sentido confróntese con los anteceden-tes jurisprudenciales que así lo entendieron: TOCF Nº 6, causa 13411/2012 (2019/2049), caratulada “Carrazana, Rodrigo A. y otros s/ defraudación contra la adminis-tración pública”, 10/03/2017; “A., V. G.”, 13/10/2016, TOC Nº 26, nro. 4714; TOC Nº 1, “González, Carlos J.”, Causa 41258/2012 30/11/2015, entre otros.

(25) Cfr. sanción de leyes Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos —ley 27.372, arts. 9º.f de la ley 27.148 y art. 42 de la ley 27.149—.

(26) Información obtenida en línea de: www.fiscalias.gob.ar/insitucional/informes/informes-estadisticos/.



Utilizaremos las estadísticas que realiza anualmente el Ministerio Público Fiscal de la CABA (27) esto debido a la fidelidad de los mis-mos, y porque permite un acercamiento real a una jurisdicción donde ya son implementados distintos métodos alternativos para la resolución de conflictos. Para ser más claros vamos a tomar un solo delito, que son las amenazas prescriptas en el art. 149 bis del Cód. Penal y veremos cómo fue el comportamiento durante el 2012 (año en el que se subdividió la aplicación del método alternativo por delito aplicado) con respecto al instituto en estudio. De un total de 1715 causas a resolver, setecientas cincuenta y siete [757] fue-ron resueltas mediante la mediación penal y tan solo 150 por suspensión del proceso a prueba. Solamente ochocientas ocho [808] causas fueron elevadas a juicio oral (28). A nuestro modo de ver, esta pequeña muestra basta para demostrar que la herramienta de la medicación es de gran utili-dad en la CABA pues es casi el mismo el número de causas elevadas a juicio que las arribadas a una solución mediante el instituto de la media-ción penal. Ello sin mencionar que hecho de que los conflictos no le fueron confiscados a las pre-suntas víctimas y obtuvieron respuesta o al me-nos in intento de repuesta por parte del Estado.

VI. Conclusión

En consecuencia, y ponderando los argumen-tos esgrimidos por el Fiscal General al momen-to de desistir el recurso de su colega; debemos luego de haber realizado un análisis pormeno-rizado del estado de la cuestión y de haber de-sarrollado los tres pilares progresivos del tema en análisis, entiéndase por ellos, la vigencia de la norma del inc. 6º del art. 59 del Cód. Penal de la Nación; la operatividad de la norma y por úl-timo la vinculación o no de la opinión del repre-sentante del Ministerio Público Fiscal, afirmar que la causal de la extinción penal por conci-

(27) Dichas estadísticas se encuentran publicadas en la Página Web del Ministerio Público Fiscal de la CABA.

(28) En el año 2012 en toda la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se registraron un total de 11.516 denuncias relacionadas con este delito de las cuales se desestima-ron 9.212 es decir el ochenta por ciento, a eso también debemos restarle las causas que se fueron por incompe-tencia a otros fueros que fueron 589 es decir un 5,1 por ciento del total; por lo que quedarían un total de 1715 de casos penal a resolver.

liación o por reparación integral es aplicable en nuestro sistema penal Nacional y Federal.

En este sentido, tal como se desarrolló ante-riormente no quedan dudas de que la norma se encuentra vigente y que, esta debe de aplicarse utilizando la normativa procesal vigente que el juez competente considere viable —en los casos analizados hemos observado que se ha utilizado a la audiencia del art. 293 del Cód. Proc. Penal de la Nación—. A su vez, hemos demostrado que no es necesario un consentimiento fiscal al respec-to, toda vez que debe observarse el conflicto pe-nal desde el prisma de la víctima y ya no desde el punto de vista del incumplimiento del “contrato social” o del quebrantamiento de la norma.

Es por ello que, si la presunta víctima está de acuerdo en que la reparación ha sido integral o en su defecto ha arribado a una conciliación con la persona acusada, el Estado ya no puede seguir confiscándole el conflicto y solamente debe homologar el ese acuerdo, luego de hacer un análisis de racionalidad del mismo y de ca-pacidad de ambas partes al momento de acor-dar voluntades.

En tal sentido es válido evaluar lo sucedido en países de referencia como Alemania donde durante años ante la ausencia de legislación adecuada los acuerdos en el proceso penal fueron progresivamente reglamentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal (BGH), que de manera gradual legitimó una práctica pretoriana realizada por los tribunales alemanes de otras instancias.

Que además es destacable lo sostenido por nuestra Corte Suprema, la cual históricamente se ha expedido en forma favorable a la plena operati-vidad de las cláusulas constitucionales e, inclusive de aquellos derechos que surgían de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos así como de las acciones que emergían tácitamente de su amparo, aún ante la ausencia de herramientas procesales que las reglamentaran (Cfr. “Siri”, CS, Fallos: 239:459; “Ekmekdjian c. Sofovich”, CS, Fa-llos: 315:1492; “Halabi”, CS, Fallos: 332:111).

Ha quedado de manifiesto en el presente trabajo a través de una demostración empírica de lo que podría pasar si se aplicara en forma ordinaria esta causal de extinción, con base en



estadísticas de lo que acontece en la Ciudad Au-tónoma de Buenos Aires con un delito como el de amenazas; en el que el conflicto se soluciona de manera alternativa, sin tener que culminar en una pena privativa de la libertad.

Como se ha señalado al mencionar dichos índices, se ha visto que una gran cantidad de causas penales, y en consecuencia, penas pri-vativas de la libertad, se podrían evitar y de este modo lograr que el sistema penal se descom-prima, pero lo más importante es que se puede resolver definitivamente el conflicto y no expro-piárselo a la víctima.

Esto más allá de encaminarnos a un derecho penal más eficiente en cuanto a agilidad y resul-tados, no acercaría hacia la eficacia de resolver con certeza los conflictos que son sometidos diariamente a un fuero que por diferentes moti-vos no responde a las necesidades que esta so-ciedad reclama.

Desde una observación comparada de los có-digos procedimentales de Latinoamérica podre-mos observar la tendencia a la inclusión de estos institutos, y especialmente a la víctima como parte con voz en el proceso. Con mayores o me-nores diferencias en los delitos, en las formas, etc., es momento de que Argentina asuma las re-formas que ya ha incluido en su código de fondo.

Nuestra norma no establece ningún límite con respecto a los delitos que pueden ser pa-sibles de la aplicación de esta extinción de la acción penal, y en virtud del principio de le-galidad, no correspondería que el juez realice distinción alguna. Es por eso que no encon-tramos obstáculo para su aplicación en todos los casos en los que las partes lo consideren pertinente.

No obstante ello, como no existen derechos absolutos, vemos como únicas posibles limi-taciones a aquellos casos en que la presunta víctima no tiene interés en someterse a un pro-ceso de conciliación o recibir una reparación integral, pues debe es su voluntad la que debe primar para dar cierre al conflicto penal; cómo así también en los casos de muerte de la vícti-ma, pues al tratarse la vida un derecho persona-lísimo, no puede ser otro que el titular de dicho bien jurídico quien pueda ser parte de los insti-tutos en cuestión.

Desde una interpretación hermenéutica de nuestro sistema legal vemos otra posible limi-tación en cuanto a que la víctima sea menor de edad, pues en ese caso al margen de su repre-sentante legal, también será indispensable la representación integral del asesor o defensor del menor de conformidad con el art. 103 del Cód. Civ. y Com.


Jóvenes en conflicto con la ley penal: necesidad y posibilidad de implementar instancias restaurativas de resolución de conflictos con participación del joven imputado, la víctima y la comunidad afectada

POR MARÍA DANIELA REZZONICO

Sumario: I. Introducción.— II. ¿Justicia restaurativa o retributiva para los jóvenes en conflicto con la ley penal?— III. Sobre la nece-sidad de implementar instancias restaurativas.— IV. Sobre la posi-bilidad de implementar instancias restaurativas.— V. Reflexiones finales.— VI. Bibliografía complementaria.

I. Introducción

La propuesta es que se establezca legislativa-mente la implementación de instancias restau-rativas dentro de un proceso penal, como forma de resolución de los conflictos provocados por el delito.

Se advierte la necesidad de modificar los siste-mas penales latinoamericanos en el sentido ex-puesto, sobre todo, para los casos de responsa-bilidad penal juvenil, en los que el adolescente imputable, debido a su condición de persona en desarrollo, tiene una culpabilidad disminuida.

Tras formular la pregunta acerca de si puede integrarse la justicia restaurativa al sistema de justicia tradicional, analizaré el proyecto de ley de Reforma del Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil, que fue presentado ante el Con-greso de la Nación Argentina en marzo de 2019.

En el proyecto se prevé como una de las cau-sales de extinción de la acción penal el cum-plimiento de los “acuerdos restaurativos” a los que arriben, mediante instancias de diálogo, los involucrados en el hecho y que atiendan a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas.

La regulación de institutos jurídicos que evi-ten que la única respuesta del Estado frente a la comisión de un delito sea la imposición de una

sanción va en consonancia con los tratados in-ternacionales de derechos humanos, los que disponen que solo de modo excepcional y como último recurso deberá imponerse una pena pri-vativa de la libertad a los jóvenes imputables.

Mediante esta ponencia se intentará poner de resalto no solo que es necesaria la imple-mentación de instancias que permitan arribar a acuerdos restaurativos, sino también que ello es posible y compatible con nuestros sistemas de justicia.

II. ¿Justicia restaurativa o retributiva para los jóvenes en conflicto con la ley penal?

En términos de justicia penal juvenil, una vez cometido el delito, lo deseable es una reacción estatal inmediata, oportuna, proporcionada, garantista, responsabilizadora, educadora y de intervención mínima (1).

La pregunta es cómo se logra ese tipo de reac-ción y mediante qué institutos. Entiendo que la justicia restaurativa puede ser un camino.

(1) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Justicia res-taurativa: Posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 34, citando a VÁZQUEZ LARSSON, Mónica, “La mediación penal” en PUNTES GUERRERO, Salvador, La protección de los derechos del niño ¿Hay lugar para la mediación?, en Primer Seminario Internacional en Mi-noridad y Familia, Mendoza, 2001, p. 109.


Jóvenes en conflicto con la ley penal: necesidad y posibilidad de implementar…

Los objetivos de la justicia restaurativa son educativos y se inscriben en un proceso de res-ponsabilización del joven infractor. Este debe to-mar conciencia de la existencia de una ley penal, de su contenido y de las consecuencias de su vio-lación para él, para la víctima y para la sociedad toda. Tomar conciencia de lo prohibido es la pri-mera etapa necesaria para la responsabilización.

El adolescente precisa de normas para es-tructurarse y busca que se le pongan los límites necesarios para su maduración. En este senti-do, la reparación se presenta como una de las respuestas posibles para el delito cometido.

En la teoría de la justicia restaurativa reparar no significa, como en la teoría general del de-recho de daños, compensar económicamente el daño causado. La reparación tiene un valor mucho más profundo, que comprende la res-tauración de los lazos sociales entre la víctima y el ofensor, entre la víctima y la comunidad, y entre el ofensor y la comunidad.

La mayor parte de los jóvenes infractores en el momento del acto no tienen conciencia del per-juicio que causan. No obstante, el discurso ten-diente a negar el delito y a considerar al menor como una víctima ha contribuido fuertemente a ese resultado. Mantener al joven en ese estado de irresponsabilidad favorece la reincidencia, le crea mayor oposición social y lo priva de la posibilidad de vivir su angustia, elaborarla y liberarse (2).

La reparación, pues, facilita la toma de con-ciencia del acto cometido y de los perjuicios causados. Muchos autores que propician la justicia restaurativa afirman que los programas restaurativos disminuyen la tasa de reinciden-cia, siendo que hay menos reincidencia entre los jóvenes sometidos a la justicia restaurativa que a la justicia común.

La justicia restaurativa está filosóficamente basada en la crisis de la concepción retributiva de la pena y en la convicción de que las penas tradicionales no evitan conductas futuras simila-res, sea del infractor o de cualquier otro miembro de la comunidad. Sin embargo, si bien se funda en la crisis de la eficacia de la pena, tal como

(2) Ibidem, p. 155.

está instrumentada en el derecho penal actual, la justicia restaurativa no tiene por fin el aboli-cionismo, no cree que algún día las penas serán suprimidas, solo persigue que sean disminuidas.

En este sentido, Kemelmajer de Carlucci y Pé-rez Sanzberro sostienen que la justicia restaura-tiva no se muestra como una alternativa para el derecho penal, sino como una alternativa más dentro del derecho penal (3).

Los programas restaurativos operan cuando en un cierto estadio del proceso tradicional el caso es enviado a un facilitador, encargado de alcanzar un acuerdo entre la víctima y el ofen-sor. Si ese acuerdo se logra y se cumple, tiene o puede tener impacto sobre el procedimiento público tradicional, por ejemplo produciendo la extinción de la acción penal. No obstante, sancionar también puede ser un efecto paralelo de la justicia restaurativa, imponiéndose san-ciones que no necesariamente deban implicar la privación de libertad.

En la justicia penal juvenil hay dos momen-tos: el de la decisión que, como en toda función jurisdiccional, mira el pasado; y otro momento que mira el futuro y que tiende a la reinserción del joven infractor y, consecuentemente, a la pa-cificación social (aunque de hecho, con los mé-todos tradicionales, no lo logra). La política co-rrecta es comprender un sistema que balancee y coordine las alternativas de manera aceptable.

Lejos de ser opuestas, ambas justicias (la res-taurativa y la retributiva) son compatibles. La justicia restaurativa será mejor entendida si no se la ve como una alternativa a la retribución sino como un marco conceptual que captura elemen-tos de la retribución y de la rehabilitación, al que le agrega su particular sello restaurador (4).

III. Sobre la necesidad de implementar ins-tancias restaurativas

El sistema penal estatal que solo tiene como fin la aplicación de una pena genera la desper-

(3) Ibidem, p. 169; PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe, “Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertu-ra a una nueva vida?”, Ed. Comares, Granada, 1999, p. 3.

(4) KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., p. 266.


María Daniela Rezzonico

sonalización del conflicto e incluso incrementa el resentimiento y el enfrentamiento interper-sonal entre autor, víctima y comunidad.

Sostiene Baumann que la idea clave es la re-personalización del sistema penal: la víctima precisa obtener del autor no solo una repara-ción material, sino también, y fundamental-mente, arrepentimiento, reconciliación, satis-facción; y el autor necesita justamente lo mismo para su propia resocialización (5).

El delito expresa la negación del derecho, pero no constituye solamente eso, sino que también se trata de un conflicto interpersonal o social que debería ser superado.

Con el enjuiciamiento, la condena y la pena no se alcanza la plena solución del conflicto puesto que no se restaura la dimensión inter-personal o social afectada.

Entonces, surge clara la necesidad de un procedimiento alternativo y complementario, dentro del sistema penal, para sanar el conflicto humano generado por el delito.

El derecho procesal penal canaliza el conflic-to entre el autor, por un lado, y la víctima y la sociedad, por el otro, de un modo que tiende a producir distancia. Esta distancia es justo lo contrario al acercamiento necesario para hacer posible la reconciliación.

Por lo tanto, es preciso proponer que la intervención del derecho penal estatal se re-duzca al mínimo imprescindible para el res-tablecimiento del derecho y de la subjetividad jurídica de la víctima. De este modo, será in-ferior la distancia generada entre el autor y la víctima, obstaculizando lo menos posible la reconciliación (6).

En este sentido, Robinson sostiene que es necesaria la sustitución de la pena de prisión por otras (multas, servicios a la comunidad, arresto domiciliario, etc.) que, siendo compa-

(5) BAUMANN, citado en SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., “Malum passionis. Mitigar el dolor del Derecho Penal”, Ed. Atelier, Barcelona, 2018, p. 216, nota 586.

(6) SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., p. 228.

tibles con la justicia, no dificulten la reconci-liación (7).

El objetivo de la justicia restaurativa es la su-peración del delito como fenómeno interperso-nal o social mediante la restauración de la co-municación.

La comunicación debe partir de un recono-cimiento del hecho, pero no como hecho em-pírico, sino como comportamiento responsable defectuoso-lesivo. Solo cuando se habla del he-cho en esos términos y el ofensor solicita el per-dón por él, cabe que continúe la vida, pese a que el hecho subsista: se abre la vía de la superación del hecho. Para conseguir esta superación tam-bién se requiere que la víctima otorgue volun-tariamente el perdón y que intente superar las emociones que en ella generó el hecho (8).

La reparación del autor a la víctima es el pun-to de partida de una transformación más pro-funda de las relaciones sociales en juego. Esta perspectiva reconoce la confluencia de varios principios desde que la reparación intenta, al mismo tiempo, recuperar el papel de la víctima en el proceso, configurar la función pacificado-ra del derecho penal y resocializar al ofensor.

Se trata de un concepto amplio de repara-ción —como se afirmó en los párrafos prece-dentes— que atiende no solo al resultado sino a todo el proceso. Comprende la reparación material (devolver lo robado, volver las cosas al estado anterior a la destrucción, etc.), pero también curar la aflicción producida a la vícti-ma: muchas veces, para ella la conciencia de la responsabilidad seguida de una demostración de arrepentimiento sincero de parte del autor es de gran importancia. La simple participación en una reunión restaurativa le da la ocasión de comunicarse directamente con el autor.

Una reunión bien organizada debería llevar a determinar las causas del delito y a identificar los medios existentes en la comunidad útiles para la rehabilitación o el tratamiento del autor. En el mejor de los casos, debería restaurar la re-

(7) ROBINSON, citado en SILVA SÁNCHEZ, ob. cit. p. 232, nota 649.

(8) SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., ps. 239-240.



lación del autor con su familia, la víctima (que se convierte en una persona conocida, digna de respeto, en lugar de ser una fuente desconocida de los beneficios del crimen) y la comunidad (que expresa su disconformidad con los proble-mas generados por el delito).

De este modo, el hecho punible queda supe-rado, no solo en su dimensión jurídico-penal, sino también en la dimensión existencial. No es solo la norma la que queda restablecida, sino la totalidad de la relación interpersonal o social.

Como señala Kaufmann, el ser humano que experimenta el dolor de la culpabilidad, nece-sita la expiación, la reconciliación. Tiene que tener la posibilidad de hacer las paces consigo mismo y con la comunidad. Es inhumano vetar-le tal posibilidad, dejarlo a solas con su culpa-bilidad (9).

Entiende Schmidt que un Estado social tiene que favorecer las condiciones de superación del hecho delictivo por la víctima y también el au-tor. El ofensor necesita ayuda (y no obstáculos) para la superación personal del hecho (10).

El Estado no puede coaccionar al arrepen-timiento real, la disculpa o el perdón, solo pue-de, con medios jurídicos, crear y asegurar espa-cios de libertad, no prohibiendo las correspon-dientes formas de superación y generando las condiciones marco para su salvaguarda.

La reconciliación no puede ser objeto de la coacción del Estado; sin embargo, la creación de las condiciones que la hagan posible signi-fica la manifestación de un Estado de derecho que se compromete con la libertad real de las personas.

IV. Sobre la posibilidad de implementar instancias restaurativas

En el caso de los jóvenes imputables que aún no han alcanzado la mayoría de edad y que in-curren en comportamientos ilícitos, es necesa-

(9) KAUFMANN, citado en SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., p. 239, nota 673.

(10) SCHMIDT, citado en SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., p. 232, nota 650 y p. 239, nota 674.

rio reconocer que tienen una culpabilidad dis-minuida, por su condición de personas en pro-ceso de desarrollo. Por ello, la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspon-dería, a igualdad de circunstancias de hecho, respecto de un adulto.

La consideración de que al momento del he-cho los adolescentes imputables no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, resulta obli-gatoria por aplicación del art. 40, inc. 1º, de la de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Una vez afirmada la culpabilidad, a la hora de decidir acerca de la pena a imponer, el or-denamiento internacional dispone que toda pena esté dirigida esencialmente a la reforma y readaptación social del condenado, lo que exi-ge que el sentenciante no se desentienda de los posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención especial.

Entonces, en el caso de los adolescentes que, como consecuencia de la fase evolutiva en que se encuentran, tienen una culpabilidad distinta a la de las personas adultas, el deber de funda-mentar la necesidad de pena, desde el punto de vista de las posibilidades de resocialización, es mucho más constrictivo.

Se trata de considerar, con independencia de la gravedad del hecho cometido, las circunstan-cias personales y familiares del joven infractor, así como sus intereses y habilidades, con el ob-jeto de minimizar los efectos estigmatizantes de la intervención punitiva y de evitar interferen-cias en el desarrollo autónomo de la personali-dad del joven, así como en la construcción de su identidad. Además, el Estado debe promover la superación existencial del conflicto, generando los espacios para la reconciliación.

Para cumplir ese mandato, es necesario con-tar con legislaciones internas que regulen un sistema de responsabilidad penal juvenil acor-de con los estándares internacionales en la ma-teria y que se diferencie del sistema penal pre-visto para los adultos.

En el caso argentino, el Régimen Penal de la Minoridad hoy vigente, establecido en la



ley 22.278 (11) y sus modificatorias, no incluye herramientas que habiliten al sistema de justi-cia a efectuar un abordaje sistémico, integral e interdisciplinario que fomente la responsabili-zación del joven que ha cometido una infrac-ción penal.

En marzo de 2019 el Poder Ejecutivo Nacional ha presentado ante el Congreso de la Nación un proyecto de ley tendiente a modificar el régi-men actual, que promueve la integración y re-conciliación social del joven infractor (12).

En el proyecto se recepta la necesidad de abordar la reforma al sistema de responsabi-lidad penal juvenil desde un enfoque restau-rativo, en tanto que ello implica una forma de recomposición de la armonía social vulnerada por el hecho ilícito, mediante la participación del joven en conflicto con la ley penal, las víc-timas y la comunidad afectada, en búsqueda de lograr la inserción social y prevenir la reitera-ción delictiva.

En este sentido, en el capítulo en el que se regulan las sanciones se prevé la aplicación de sanciones socioeducativas (13) y disciplina-rias (14), como primera opción, y se reservan las sanciones privativas de libertad como últi-ma instancia y con carácter de excepcionales. Según el texto del proyecto, las penas de encie-rro solo podrían imponerse frente a la comisión

(11) El dec.-ley 22.278 fue promulgado y sancionado en el año 1980, momento en que el poder se encontraba en manos de la última dictadura cívico-militar.

(12) Texto completo del proyecto de ley disponible en el sitio web de la Cámara de Diputados de la Nación: https://www.hcdn.gob.ar/prensa/noticias/noticias-po-dio/noticias_0912.html.

(13) Tales como asistencia a programas educativos, de formación ciudadana o de capacitación laboral; par-ticipación en programas deportivos, recreativos o cultu-rales; concurrencia a los servicios de salud acorde a su edad; participación en un tratamiento médico o psicoló-gico (art. 29 del documento).

(14) Tales como amonestación; prohibición de con-ducción de vehículos; resarcimiento del daño causado; prohibición o limitación de residencia; abstención de concurrir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos o de relacionarse con determinadas perso-nas; abstención de uso de estupefacientes o de abuso de bebidas alcohólicas; prestación de servicios a la comuni-dad (art. 36 del documento).

de delitos graves y cuando las sanciones socio-educativas y disciplinarias no resultaren ade-cuadas para los fines de la ley o hubieren fraca-sado con anterioridad por razones imputables al adolescente.

En el proyecto de ley, al hacerse referencia a los principios rectores del sistema de responsa-bilidad penal juvenil, se menciona la finalidad de fomentar en el adolescente el sentido de la responsabilidad por sus actos y procurar su inte-gración social. Con ese objetivo, se incorporan los institutos de mediación, conciliación y sus-pensión del proceso a prueba y la posibilidad de alcanzar acuerdos restaurativos.

La aplicación de instancias restaurativas se regula de la siguiente manera:

“Art. 16. Causales de extinción de la acción. De conformidad con lo previsto en esta ley y en las leyes procesales correspondientes, la acción penal respecto de los adolescentes se extinguirá por: [...] e) el cumplimiento de los acuerdos ce-lebrados en el marco de una mediación, conci-liación o acuerdos restaurativos”.

“Art. 22. Acuerdos restaurativos. En cualquier etapa del proceso con anterioridad al dictado de la sentencia, la víctima, el adolescente im-putado, la dependencia estatal o la comunidad afectada, podrán proponer al juez y al fiscal instancias de diálogo grupales, con el objeto de solucionar la controversia motivo del delito denunciado y lograr un acuerdo que atienda las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas”.

“Art. 26. Plazos y cumplimiento. El acuerdo restaurativo implicará la suspensión de las actuaciones y del plazo de prescripción de la acción penal, que subsistirá hasta el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas por el adolescente imputado. Si el adolescente cumpliere con las obligaciones asumidas du-rante el plazo establecido, se extinguirá la ac-ción penal a su respecto. Si se verificare el in-cumplimiento injustificado por parte del ado-lescente de las condiciones impuestas, el juez podrá disponer que no se compute el tiempo que hubiere durado ese incumplimiento o que se continúe con la tramitación del proceso y se reanuden los plazos suspendidos”.



Con la reforma legislativa que se propone, se busca alcanzar la organización de una justicia especializada con un enfoque interdisciplina-rio, estableciendo institutos jurídicos que —en algunos supuestos, considerando las circuns-tancias del hecho, la reparación del daño y la opinión de la víctima— permitan prescindir del ejercicio de la acción penal, incorporando al joven infractor a programas comunitarios, entendidos como planes de promoción de los derechos de los adolescentes brindados en for-ma articulada por organismos gubernamenta-les descentralizados y organismos sociales.

Para la implementación de instancias restau-rativas de resolución de conflictos con la vícti-ma y la comunidad afectada, se prevé la exis-tencia de equipos interdisciplinarios (15) que mantengan entrevistas con los involucrados y sean parte en el acompañamiento y la deriva-ción del caso a acuerdos restaurativos, para rea-lizar un abordaje de responsabilidad subjetiva que permita reparar los daños generados.

Entonces, en cuanto a la pregunta inicial de si es posible integrar la justicia restaurativa al sistema de justicia tradicional, el proyecto de ley da cuenta de que sí lo es: ambas justicias pueden convivir.

V. Reflexiones finales

En la mayoría de los casos, la ejecución de una pena de prisión agrava el conflicto inter-personal entre el autor, la víctima y la comuni-dad. La justicia restaurativa tiene como valor positivo ético-social que abre oportunidades para distintas respuestas sociales al delito, brindando mayor reparación a la víctima, más paz y seguridad social a la comunidad y más oportunidades de reinserción al ofensor (16).

El Estado argentino debe ajustar su marco le-gal a los estándares internacionales en materia de justicia penal juvenil y sancionar un sistema de responsabilidad penal para personas meno-

(15) Equipos interdisciplinarios integrados por profe-sionales con formación académica en alguna de las si-guientes especialidades: pedagogía infanto-juvenil, psi-cología, medicina, trabajo social, sociología, entre otras, con capacitación en el área de justicia restaurativa.

(16) KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., p. 169.

res de edad acorde a los principios establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales de derechos humanos que han obtenido jerarquía constitu-cional en virtud del inc. 22 del art. 75 de la CN.

Los mecanismos de reconciliación son nece-sarios y el Estado debe favorecer las condicio-nes de superación del hecho delictivo.

En palabras de Silva Sánchez, “el Estado tiene que promover las vías para el restablecimiento de la libertad real de la víctima, del autor y del resto de la sociedad tras la producción del de-lito y ello no puede conseguirse solo mediante la dimensión punitiva”(17).

La decisión de delinquir se halla condicio-nada por distintos factores naturales y sociales. Algunos de ellos pueden ser atribuidos a la con-figuración del Estado o de la sociedad. El deli-to no es meramente un hecho individual por el cual debe responder de un modo exclusivo su autor para repararlo en cuanto sea posible, también es un hecho social que denota defectos y desequilibrios en la estructura de la sociedad donde se produce. Si la sociedad y el Estado se reputan corresponsables, en mayor o menor medida, del estado de cosas generado por el delito, parece razonable que pongan los medios para su superación. Ello trasciende el ejercicio del ius puniendi, puesto que una sociedad co-rresponsable no puede ser solo una sociedad punitiva y parece especialmente obligada una posición favorecedora de la reconciliación (18).

La reforma del sistema de responsabilidad penal juvenil que se propone mediante el pro-yecto de ley comentado se hace eco de la nece-sidad de implementar instancias restaurativas de resolución de los conflictos generados por el delito e impone al Estado la obligación de ha-cerse cargo de llevar adelante esa tarea, sin des-conocer que se requiere la reflexión conjunta de todos los sectores involucrados y la creación de la correspondiente infraestructura.

Un nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil, que permita la reparación y la recon-

(17) SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., p. 223.

(18) SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., ps. 236-237.



ciliación, es posible; solo hace falta la decisión política y social de ponerlo en práctica.

VI. Bibliografía complementaria

BELOFF, Mary, “¿Qué hacer con la justicia ju-venil?”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016.

BELOFF, Mary, “Nuevos problemas de la jus-ticia juvenil”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017.

DAVID, Pedro R., “Sociología Criminal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2003.

FELLINI, Zulita, “Mediación penal: Repara-ción como tercera vía en el sistema penal juve-nil”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2002.

TERRAGNI, Martiniano, “Proceso Penal juve-nil: Práctica y jurisprudencia”, Ed. La Ley, Bue-nos Aires, 2015.


Anistia no Estado de Direito: entre Justiça de Transição e Direito Penal Internacional

POR RENATA DA SILVA ATHAYDE BARBOSA(*)

Sumario: I. Introdução.— II. Anistia e Justiça de transição: sob o pa-radigma da paz.— III. Anistia e Direito Penal Internacional: sob o paradigma da justiça criminal.— IV. Anistia e Estado de Direito. Re-flexões e proposições.

I. Introdução

Anistia significa, em sentido lato, “perdão geral”(1). No âmbito do direito, a anistia está ligada ao perdão concedido por quem tem au-toridade para tanto, portanto, na maior parte das vezes alguma vertente do poder Estatal. Para o direito penal, seja ele doméstico ou in-ternacional, estará ligada ao desempenho, futu-ro, presente ou passado, da persecução penal e possível aplicação das consequências penais. Já sob a perspectiva da Justiça de Transição, anis-tia está ligada a reconciliação e uma forma de pacto pela paz. Assim o Estado, aplicador do Di-reito, perdoa o indivíduo que cometer crimes. É sobre esta relação entre Estado, indivíduo e o esquecimento de crimes que este paper versará.

Se, de um lado, tanto as Cortes Internacio-nais de direitos humanos (2) quanto o Tribunal Penal Internacional (3) criticam a concessão

(*) Doutoranda em Direito Penal na Universidade Es-tadual do Rio de Janeiro, UERJ; Bolsista CAPES doutora-do sanduíche na Universidade de Maastricht, Holanda. Mestra em Direito Constitucional pela Universidade Fe-deral Fluminense, UFF, Brasil.

(1) BUENO, Silveira, “Minidicionário da língua portu-guesa”, Ed. FTD, 2000, São Paulo, p. 65.

(2) Na Corte Interamericana, Caso Martínez Corona-do v. Guatemala, Barrios Altos v. Peru, Loayza Tamayo v. Peru; Almonacid Arellano e outros v. Chile, Velásquez Rodríguez v. Honduras; Ould Dah v. França na Corte Europeia de Direitos Humanos, que entendeu que as anistias para tortura são geralmente incompatíveis com a proibição internacional desse crime.

(3) Até hoje não houve manifestação da Corte Inter-nacional sobre o tema, contudo, a construção tem se da-dos no sentido de não admitir anistias em branco, que são proibidas pelo direito internacional costumeiro, ou

de anistia, principalmente as chamadas autoa-nistias (4), de outro, países como Brasil e África do Sul continuam a sustentar seus processos de anistia, fazendo aparentemente de algumas anistias mais aceitáveis do que outras para a co-munidade internacional.

No Brasil, a lei 6683/79 concedeu anistia aos que cometeram crimes políticos (5) dentro de

de que anistia domésticas não vinculam outros além do próprio Estado. Embora haja quem conteste o grau de vinculação que essas obrigações trazem ao Estado, não se pode negar o fato de que ao ficar inerte sobre crimes cometidos por nacionais ou no território de Es-tados Partes do Estatuto do TPI, o Estado poderia levar o TPI a exercer seus poderes para processar o próprio infrator. Uma anistia nacional não vincula o TPI nem seu promotor. CRYER et al., “Introduction to International Criminal Law and Procedure”, Ed. Cambridge University Press, Cambridge, 2010, E-book, ps. 566-567. No caso da Uganda, o à época promotor O Campo adotou uma pos-tura no sentido de ignorar a anistia, não obstante exis-tisse a possibilidade de avaliar a situação nos “interesses de justiça” e se abster de investigar. Este também foi o approach adotado pela Corte Especial para Serra Leão entender legítima a negativa da ONU de reconhecer a anistia contida no Acordo de Paz de Lomé para garantir sua jurisdição sobre os crimes internacionais ocorridos naquela ocasião

(4) As anistias em branco ou autoanistias são incondi-cionadas, geralmente concedidas pelos próprios regimes para evitar a responsabilidade de seus participantes, e colocada. Nelas a reconciliação é feita às custas das víti-mas que acabam por ter negado seu direito a verdade e justamente por isso tantas delas levaram suas demandas às Cortes de direitos humanos.

(5) Art. 1º: É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou co-nexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Admi-


Renata da Silva Athayde Barbosa

um marco temporal, o que excluiu pessoas já condenadas por certos crimes e englobou na anistia tanto opositores quanto pertencentes ao Estado. No ano de 2010 a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) entrou com Ação de Des-cumprimento de Preceito Fundamental n. 153 questionando a validade da lei frente a consti-tuição de 1988, que foi negada pelo Supremo Tribunal Federal. Em seguida, o Brasil foi con-denado no bojo do caso Gomes Lund em 2011, e, mais recentemente em 2018, no caso Vladmir Herzog, em ambas hipóteses por não ter revisto seu processo de anistia, agindo em desconfor-midade com os compromissos internacionais assumidos.

O ponto comum que se põe em todas as es-feras, seja ela da Transição ou do Direito Penal Internacional, é como este “esquecimento” im-pacta cada uma delas. Se a anistia reforça a re-conciliação ou o senso de Justiça; e mais, qual o papel que ela representa no (re)estabelecimen-to do Estado de Direito posterior, sob cada uma destas perspectivas. Estas são as questões trata-das nos próximos parágrafos.

Para tratar de tais questionamentos, este tra-balho será dividido em três partes, adotando uma perspectiva dialética. A primeira parte trata da anistia sob a perspectiva do direito pe-nal nacional e internacional, a segunda trata da Justiça de Transição, apontando os argumentos que reforçam sua concessão e explicam uma eventual tolerância. Por fim, busca-se analisar como a anistia se compatibiliza com o Estado de Direito resultante da Transição. Sem a pre-tensão de oferecer respostas definitivas, mas de consolidar as últimas tendências em termos

nistração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucio-nais e Complementares (vetado). § 1º: Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou pratica-dos por motivação política. § 2º: Excetuam-se dos bene-fícios da anistia os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal. § 3º: Terá direito à reversão ao Serviço Público a esposa do militar demitido por Ato Institucional, que foi obrigada a pedir exoneração do respectivo cargo, para poder habilitar-se ao montepio militar, obedecidas as exigências do art. 3º.

anistia, este trabalho relaciona a trajetória da anistia brasileira, principalmente por ser um dos poucos processos (6) na América Latina que não foi revisto.

II. Anistia e Justiça de transição: sob o para-digma da paz

Na segunda fase da genealogia da Justiça de Transição (7), anistia surge como um dos fortes mecanismos da Justiça de Transição (8). Segun-do Mallinder (9), desde 1945 até 2005 é possível notar uma crescente tendência de aplicar anis-tias, com foco em dois picos neste crescimento nos arredores de 1980 e de 2005. Outra noção importante é a de que as anistias não estão con-centradas em certas regiões do globo, mas estão espalhadas, sendo os maiores números prove-nientes de África Subsahariana e Europa e Ásia Central (10).

Ela está, por vezes, acompanhada pelas co-missões da verdade incluída no viés que en-tende que os mecanismos de accountability do Estado e reconciliação típicos da Justiça de Transição, não consistem somente em instru-mentos, mas em práticas discursivas (11). Neste sentido, cabe a reflexão de Grossi (12), que cri-tica a narrativa de história simplista e mítica.

(6) “[...] the past amnesty law in Suriname has also not been eroded and instead, was expanded in April 2012 to ensure that its scope extended to crimes against hu-manity”. MALLINDER, Louise, “The end of amnesty or regional over-reach? Interpreting the erosion of South America’s amnesty laws”, disponível em: http://uir.ulster.ac.uk/35150/. Acesso em 10 de janeiro de 2017.

(7) TEITEL, Ruti, “Human rights in Transition: Tran-sitional Justice Genealogy”, Globalizing Transitional Jus-tice: Contemporary Essays, Ed. Oxford Press, Nova York, 2014.

(8) TEITEL, Ruti, “Transitional Justice”, Ed. Oxford Press, Nova York, 2002, p. 52.

(9) MALLINDER, Louise, “Amnesty, Human Rights and Political Transitions Bridging the Peace and Justice Divide”, Ed. Hart Publishing, Oxford, 2008, p. 19.

(10) Ibidem, p. 21.

(11) MILLER, Zinaida, “Effects of invisibility: in search of ‘economic’ in Transitional Justice”, disponível em: http://ijtj.oxfordjournals.org/. Acesso em: 12 de abril de 2018, p. 280.

(12) GROSSI, Paolo, “Mitologias jurídicas da moder-nidade”, tradução Arno Dal Ri Junior, Ed. Fundação Boi-teux, São Paulo, 2004, ps. 58-60.



Uma situação de conflito e/ou regimes autori-tários não pode ser marcada por simplificação e uma narrativa linear a fim de possibilitar sua melhor compreensão, sob pena de não se ofere-cer reais soluções a ele. Assim, reduzir a narrati-va da Justiça de Transição a uma compreensão de direitos humanos que leve ao esquecimento consiste em uma solução paliativa.

A justiça criminal aparece novamente na se-gunda fase da Justiça de Transição levantan-do uma indagação acerca da sua legitimidade para reerguer o Estado de Direito. Nesta fase, a modernização e o Estado de Direito foram equiparados a julgamentos pelo Estado-nação para legitimar o regime sucessor e promover a construção da nação. Isso não implica um alija-mento completo das normas, que foram usadas para construir uma percepção de continuidade e consistência do Estado de Direito (13).

Na segunda fase os dilemas tradicionais entre punição e anistia foram complicados por dile-mas inerentes a período de intenso fluxo políti-co, como retroatividade da lei, persecuções se-letivas, Judiciário comprometido/parcial. Nela não havia apego a um Estado ideal de Direito onde o objetivo fosse constituir legitimidade para uma aderência prática ao real Estado de Direito, em verdade, a Justiça de Transição da segunda fase adota uma concepção de justiça bem mais imperfeita e parcial. Aquilo que era justo em circunstâncias políticas extraordiná-rias seria determinado pela própria transição, cujas múltiplas concepções surgiram na segun-da fase (14).

A viabilidade do alcance da justiça e sua habi-lidade de contribuir para o Estado de Direito de Transição depende da escala de prioridade em apurar os erros cometidos, bem como se eles eram sistemáticos ou chancelados pelo Estado. Nas democracias emergentes, numa situação em que a imposição do Estado de Direito pode trazer os dilemas mencionados acima, as con-tradições envolvendo sua aplicação poderiam tomar grandes proporções (15), enfraquecendo a Transição.

(13) TEITEL, Ruti, ob. cit., p. 54.

(14) Ibidem, p. 55.

(15) Ibidem.

O modelo central desta fase é conhecido como restaurativo, logo a sua principal pro-posta era construir uma alternativa histórica para os abusos do passado. A dicotomia entre verdade e justiça, então, emerge. Em razão des-sa dicotomia os julgamentos ficam de lado, fo-cando num novo mecanismo institucional, que é a comissão da verdade (16). O atrativo deste recurso é oferecer uma perspectiva histórica mais ampla, ao invés de focar em persecuções pontuais. Este modelo ficou mais popular na América Latina, onde o regime tinha como foco o desaparecimento de pessoas e omissão de in-formação, ao contrário do Leste Europeu, onde a melhor estratégia para os regimes sucessores era revelar o que acontecera (17).

Vale mencionar neste ponto a crítica segun-do a qual a impunidade, inclusive a institucio-nalizada, protege os autores das violações de direitos humanos, enquanto a demanda por transparência das vítimas resta ignorada. Bas-siouni (18) destaca que é mais frequente do que parece sacrificar a justiça pelas atrocidades do passado em nome do expediente político, como um meio de negociar o fim de um conflito. De outro lado, também aduz que um dos papéis da Justiça de transição consiste em demonstrar a complementaridade entre conceitos como paz e justiça, não havendo uma necessária escolha entre estabilidade política combinada com uma investigação falha de atrocidades do passado, e instabilidade combinada com justiça e reconci-liação.

Outra crítica, sob a perspectiva histórica, Ma-ria Rita Kehl (19), ao tratar da anistia “ampla,

(16) Ibidem, p. 57. Sob a visão genealógica, o objeti-vo primordial das Comissões da Verdade era garantir a paz, e não a justiça. Isso faz surgir uma questão acerca da relação entre paz e o futuro Estado de direito e democra-cia. De um lado pode-se dizer que a paz é um requisito necessário à democracia, de outro questiona-se se é pos-sível paz num contexto não democrático.

(17) TEITEL, Ruti, ob. cit., p. 56.

(18) BASSIOUNI, Cherif, disponível em: https://law.depaul.edu/about/centers-and-institutes/internatio-nal-human-rights-law-institute/projects/Documents/chicago_principles.pdf. Acesso em: 25 de julho de 2019, ps. 1; 11.

(19) KEHL, Maria Rita, “Tortura e sintoma social”, em TELES, Edson - SAFATLER, Vladmir (org.), O que resta da ditadura, Ed. Boitempo, São Paulo, 2010, p. 124.



geral e irrestrita” no Brasil, explica sob o viés da psicologia o mesmo fenômeno. Para a autora, a anistia visa a produzir esquecimento, contudo, aos olhos da psicanálise, o esquecimento cons-ciente produz o que se chama de recalque. Apli-cando-se esta lógica a sociedade, implica dizer que este esquecimento continua gerando con-sequências, manifestando-se por meio de prá-ticas e discursos que se automatizam. Assim, a reprodução assistemática de discursos (históri-cos) de Transição e reconciliação tende a gerar o que a autora se refere como recalcamento.

III. Anistia e Direito Penal Internacional: sob o paradigma da justiça criminal

A dificuldade em lidar com o status da anis-tia dentro do Direito Penal não é exclusividade da jurisdição doméstica. Desde a conferência de Roma em 1998, a discussão sobre o papel da anistia diante do Tribunal Penal Internacional (TPI) mostrou-se controversa, gerando uma discussão sobre o papel dos métodos alternati-vos de accountability.

O ponto das anistias do Direito Penal Interna-cional toca tanto a complementaridade quanto a garantia do ne bis in idem. No primeiro caso, pois o art. 17 (20) do Estatuto de Roma condi-

(20) 1. Tendo em consideração o décimo parágrafo do preâmbulo e o artigo 1o, o Tribunal decidirá sobre a não admissibilidade de um caso se: a) O caso for objeto de inquérito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha jurisdição sobre o mesmo, salvo se este não tiver vontade de levar a cabo o inquérito ou o procedimento ou, não tenha capacidade para o fazer; b) O caso tiver sido objeto de inquérito por um Estado com jurisdição sobre ele e tal Estado tenha decidido não dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a menos que esta decisão resulte do fato de esse Estado não ter vontade de proceder cri-minalmente ou da sua incapacidade real para o fazer; c) A pessoa em causa já tiver sido julgada pela condu-ta a que se refere a denúncia, e não puder ser julgada pelo Tribunal em virtude do disposto no parágrafo 3o do artigo 20; d) O caso não for suficientemente grave para justificar a ulterior intervenção do Tribunal. 2. A fim de determinar se há ou não vontade de agir num determinado caso, o Tribunal, tendo em consideração as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, verificará a existência de uma ou mais das seguintes circunstâncias: a) O proces-so ter sido instaurado ou estar pendente ou a decisão ter sido proferida no Estado com o propósito de subtrair a pessoa em causa à sua responsabilidade criminal por

ciona o exercício de jurisdição do Tribunal a inércia do Estado responsável pela aplicação de sua jurisdição ao crime em tela ou ineficiência intencional, e o que seria questionável é se anis-tia configuraria ou não esta negativa de jurisdi-ção. No segundo caso, a questão que surge é se a anistia configuraria o primeiro julgamento a fim de ensejar a garantia de ne bis in idem.

Numa posição mais formalista, comissões da verdade e reconciliação não se qualificam como cortes, nos termos do art. 20 do Estatuto de Roma, se contar que o procedimento dian-te de tais comissões, mesmo com um modelo judicial, não se adequa a exigência de “ser jul-gada”. Anistias em branco (21) concedidas sem formal investigação ou processo não impedem de forma alguma o TPI de exercer sua jurisdi-ção (22).

Até hoje não houve manifestação da Corte Internacional sobre o tema, contudo, a cons-trução tem se dados no sentido de não admitir anistias em branco, que são proibidas pelo di-

crimes da competência do Tribunal, nos termos do dis-posto no artigo 5º; b) Ter havido demora injustificada no processamento, a qual, dadas as circunstâncias, se mostra incompatível com a intenção de fazer responder a pessoa em causa perante a justiça; c) O processo não ter sido ou não estar sendo conduzido de maneira inde-pendente ou imparcial, e ter estado ou estar sendo con-duzido de uma maneira que, dadas as circunstâncias, seja incompatível com a intenção de levar a pessoa em causa perante a justiça; 3. A fim de determinar se há in-capacidade de agir num determinado caso, o Tribunal verificará se o Estado, por colapso total ou substancial da respectiva administração da justiça ou por indis-ponibilidade desta, não estará em condições de fazer comparecer o acusado, de reunir os meios de prova e depoimentos necessários ou não estará, por outros mo-tivos, em condições de concluir o processo.

(21) Darryl as define como “anistias que são conce-didas por um regime para seu próprio benefício (‘au-toanistias’) tendo se destacado por sofrer particular crítica, já que parecem possibilitar aos regimes a pro-teção unilateral de si próprios quanto as consequên-cias de suas próprias transgressões”. ROBINSON, Dar-ryl, “Serving The Interests Of Justice Amnesties, Truth Commissions And International Criminal Court”, Euro-pean Journal of International Law, vol. 14, n. 3, 2003, ps. 481-505, p. 497.

(22) TALLGREN, Immi - CORACINI, Astrid Reisinger, “Article 20”, em AMBOS, Kai - TRIFFTERER, Otto, The Rome Statute of International Criminal Court: A com-mentary, Ed. Beck/Hart, Reino Unido, 2016, 3ª ed., p. 922.



reito internacional costumeiro (23), ou de que anistias domésticas não vinculam outros além do próprio Estado (24). Embora haja quem con-teste o grau de vinculação que essas obrigações trazem ao Estado, não se pode negar o fato de que ao ficar inerte sobre crimes cometidos por nacionais ou no território de Estados Partes do Estatuto do TPI, o Estado poderia levar o TPI a exercer seus poderes para processar o próprio infrator. Uma anistia nacional não vincula o TPI nem seu promotor (25).

Contudo, tal argumento não é imune a críti-cas, uma vez que o Tribunal Penal Internacio-nal e outros países que aplicam jurisdição uni-versal para crimes contra a humanidade estão inertes, por exemplo, em relação a anistia Sul Africana. Assim parece que há certa tolerância em relação a anistia (26). De outro lado, há de se destacar que com tantos conflitos atuais, es-perar que o Tribunal reveja anistia a despeito da complementaridade seria o equivalente a se falar em coleta de lixo seletiva em um contexto em que boa parte da população mundial não tem acesso a boas condições sanitárias (27), ou seja, questões mais urgentes e imediatas terão sempre prioridade. Logo, eventual reticência às anistias ocorridas não implica necessariamente

(23) SCHABAS, William - EL ZEIDY, Mohamed, “Ar-ticle 17”, em AMBOS, Kai - TRIFFTERER, Otto, ob. cit., p. 807.

(24) Assim, a legislação de um Estado não limitaria o exercício da jurisdição de mais ninguém além da sua própria. O que também está ligado ao status conferido ao Direito internacional dentro do ordenamento jurídico doméstico. CRYER et al., ob. cit., ps. 567-568.

(25) CRYER et al., ob. cit., ps. 566-567. No caso da Uganda, o à época promotor O Campo adotou uma pos-tura no sentido de ignorar a anistia, não obstante exis-tisse a possibilidade de avaliar a situação nos “interesses de justiça” e se abster de investigar. Este também foi o approach adotado pela Corte Especial para Serra Leão entender legítima a negativa da ONU de reconhecer a anistia contida no Acordo de Paz de Lomé para garantir sua jurisdição sobre os crimes internacionais ocorridos naquela ocasião.

(26) SCHABAS, William - EL ZEIDY, Mohamed, ob. cit., p. 810.

(27) Dados de 2017 revelem que 4,5 bilhões de pes-soas não têm acesso a saneamento seguro do mundo. https://nacoesunidas.org/onu-45-bilhoes-de-pessoas-nao-dispoem-de-saneamento-seguro-no-mundo/. Acesso em: 15 de julho de 2019.

seu reconhecimento pelo Direito Penal Interna-cional.

Vale ressaltar que este é inclusive o entendi-mento das Cortes de Direitos Humanos, tanto na América Latina como na Europa, que vêm condenando países que não reviram suas leis de anistia por graves violações de direitos hu-manos. Os fundamentos passam pela violação dos seguintes direitos: direitos a um julgamento justo e garantias processuais das vítimas de cri-mes cometidos pelos agentes da repressão, (28) a proteção judicial das vítimas diretas dos cri-mes (29), o direito a integridade física e men-tal (30) em detrimento dos familiares da vítima direta e da pessoa executada (31).

Uma crítica frequentemente levantada tanto a Cortes de direitos humanos quanto a Tribu-nais Internacionais refere-se à necessidade de utilização das anistias a fim de apaziguar âni-mos e possibilitar a transição que termina o conflito, o que por vezes corresponde à vontade de sociedades inteiras. Interpretações diversas poderiam significar uma visão impositiva acer-ca da proteção dos direitos humanos, principal-mente advinda daqueles que não estão envolvi-dos no conflito.

(28) Artigo 8, Convenção Americana de Direitos Hu-manos “Garantias judiciais. 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, in-dependente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formula-da contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.

(29) Artigo 25, Convenção Americana de Direitos Hu-manos. “Proteção judicial. 1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos funda-mentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais”.

(30) “Artigo 5. Direito à integridade pessoal. 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral”. O artigo 5 da Convenção Ameri-cana de Direitos Humanos, em combinação com o art. 1º do mesmo tratado.

(31) Ver itens 104 a 106 do Caso Gomes Lund et alii v. Brasil.



IV. Anistia e Estado de Direito. Reflexões e proposições

O que se busca ponderar, então, é em que me-dida a anistia propicia o fortalecimento do Esta-do de Direito perante estas duas perspectivas.

Em termos de persecução penal, a anistia parece trabalhar contra o fortalecimento do Es-tado de Direito. Institucionalmente não propor-ciona a revisão, mas o esquecimento do que o próprio aparato estatal —ainda que do regime prévio— gerou na sociedade. Esquecimento este que, como mencionado, produz neutrali-zação e aceitação. Desta forma, anistias no mo-delo do que ocorreu no Brasil acabam por ser prejudiciais ao processo de Transição, uma vez que mantém o status quo de violência cometida pelo Estado.

Aqui não se ignora algumas variáveis das anis-tias, as condições que podem acompanha-las e as comissões da verdade, ambas passam pela revelação da verdade e rediscussão do passado. O modelo de verdade abordado, principalmen-te pelas comissões merece algumas considera-ções, pois existe uma relação complicada entre Justiça de Transição, verdade e história. No dis-curso da Justiça de Transição, revisitar o passa-do é entendido como uma forma de seguir em frente, o que implica uma noção progressista de história. Por definição, as transições são mo-mentos em que se vai criticar o passado a fim de reconstruir o presente e projetar o futuro, por-tanto, apresente um potencial para contra-his-tórias (32). Durante o pós-guerra fria, a produ-ção histórica foi fundamental para construir a

(32) Essa noção progressista de história deve ser per-cebida com a devida reflexão, conquanto tal perspectiva costuma trazer um viés legitimador do presente. A partir do modelo evolucionista, o qual o acúmulo de conhe-cimento, sabedoria, gera sempre um aperfeiçoamento. Isso leva a encarar frequentemente o passado sob a pers-pectiva do que acabou de acontecer, o que faz com que se perca as virtualidades do desenvolvimento e não se reflita criticamente sobre o presente. Frequentemente, o modelo ocidental de organização acaba virando padrão de evolução sociopolítica. HESPANHA, Antonio Carlos,

identidade política do Estado e os sujeitos esco-lhidos para tanto poderiam ser múltiplos. Isso levou a indagação acerca de quem deveria es-crever essa história, e, neste sentido, a segunda fase saiu de um projeto totalmente dependente do Estado para um em que este é praticamente alijado.

Desta forma, nos dizeres de Juan Mendez, “o cumprimento da obrigação de investigar, perseguir e punir atrocidades em massa é par-te central de qualquer programa de transição. Neste sentido, a busca pela verdade, reparações e reformas institucionais não devem ser conce-bidas como ‹alternativas› a persecução penal, mas como medidas não-judiciais para comple-mentar e suplementar o inevitável alcance limi-tado das persecuções”. (Livre tradução) (33).

De outro lado, a simples persecução não ne-cessariamente implica a reflexão sobre a ver-dade. A persecução penal pelo governo suces-sor deve estar dentro do paradigma de devido processo e julgamento justo, que são também direitos humanos, evitando a lógica de justiça dos vencedores. A sua importância, ainda que relativizada pela capacidade de um processo de revelar a verdade, se deve a permitir que as res-postas sejam oferecidas a vítimas através de um exercício e envolvimento do próprio Estado na mudança de perspectiva institucional.

Com esta análise não se pretende mostrar a persecução penal como única alternativa a anistia, uma vez que frequentemente o sistema Judiciário está corrompido, destruído e/ou ba-seado numa lógica de caça às bruxas do regime anterior. Porém, a crítica e reflexão ao papel da anistia como mecanismo para fortalecer o esta-do de Direito emergente do conflito é necessá-ria a fim de oferecer alternativas.

“Cultura Jurídica europeia”, Ed. Boiteux, Florianópolis, 2005, ps. 31-33.

(33) MENDEZ, Juan E., “Constitutionalism and Tran-sitional Justice”, em The oxford handbook of comparative and constitutional Law, Ed. Oxford press, Oxford, 2010, p. 1275.


Política drogas brasileira, encarceramento materno e vitimização da infância

POR SARA TIRONI (*)

Sumario: I. Introdução.— II. A política de drogas no Brasil.— III. O impacto da Lei de Drogas sobre a população de mulheres no cárce-re.— IV. Encarceramento materno: Seus efeitos sobre as crianças de mães presas e sobre o Sistema de Proteção da Infância.— V. Conside-rações finais.— VI. Referências.

I. Introdução

O artigo introduz e analisa os efeitos não in-tencionais da atual Lei de Drogas brasileira (Lei 11.343/2006) na vitimização de crianças no Brasil, tendo em vista o crescente número de mães encarceradas desde a adoção da política em 2006.

Nas últimas décadas, o governo brasileiro consolidou o controle criminal como principal ferramenta para desencorajar o tráfico de dro-gas, contexto em que foi aprovada a atual Lei de Drogas, que endureceu penalidades relaciona-das à conduta. Como resultado, relatórios ofi-ciais, demonstram que houve um aumento sen-sível da população carcerária feminina e mas-culina no Brasil após dez anos da implementa-ção da nova política. Apesar de o número total de homens presos por crimes relacionados à Lei de Drogas ter aumentado mais que a quan-tidade de mulheres encarceradas desde então, o aumento relevante no número de mulheres presas implica diferentes consequências so-ciais, sobretudo considerando que a maior par-te delas eram cuidadoras primárias de crianças antes de serem presas.

O encarceramento de mães, mais especi-ficamente, pode afetar significativamente as

crianças sob seus cuidados. O encarceramento parental, mas sobretudo o materno expõe tais crianças a riscos de sofrerem diversas consequ-ências detrimentais, incluindo doenças men-tais, problemas comportamentais, abuso de substâncias químicas, gravidez na adolescên-cia, evasão escolar, desemprego e risco de ex-perimentarem elas próprias o encarceramento (Lloyd, 2015; Levy-Pounds, 2010; Miller, 2006; Luke, 2002). Esses efeitos não intencionados, a seu turno, resultam em outros gastos para insti-tuições públicas e agências de bem-estar.

Dessa forma, após apresentar avaliação de dados públicos disponíveis (DEPEN, 2017; DE-PEN, 2018; IBGE, 2018), o trabalho discute os impactos do aprisionamento materno na viti-mização de crianças levantados em outros con-textos (Lloyd, 2015; Ormeño, 2013; Levy-Pou-nds, 2010; Miller, 2006; Luke, 2002), propondo com isso agenda de pesquisa que possa mensu-rar no Brasil o tamanho e qualidade dos efeitos levantados, que possam ser considerados para fins de revisão de políticas públicas.

II. A política de drogas no Brasil

Influenciado pela agenda das Nações Unidas para combate ao tráfico e consumo de narcó-ticos e seguindo o paradigma proibicionista e punitivista norte-americano em sua war on drugs (Reynolds, 2008: 77-83), o governo brasi-leiro adotou o controle criminal como principal ferramenta para dissuadir o mercado de drogas, bem como para reduzir gastos com saúde pú-blica decorrente do consumo e abuso de subs-tâncias (Rodrigues, 2010: 30).

(*) LL.M e M.A. em Análise Econômica do Direito pelas Universidades de Hamburgo e Vienna respectivamente (2018). Mestra em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2016). Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo (2013).


Sara Tironi

Nesse contexto, desde o Código Penal de 1940 (Decreto-Lei 2848/1940), diferentes medidas proi-bicionistas já foram adotadas (1), aumentando as penas máximas e mínimas de prisão para a pes-soa condenada pelo crime. Isso se deu especialmente quando o discurso da “guerra às drogas” ga-nhou força internacionalmente, época em que a pena máxima para o crime de tráfico aumentou de seis anos para 15 (Lei n.º 6.368/1976). A atual Lei de Drogas, a seu turno, aumentou a pena mínima de três anos prevista na lei anterior para cinco, mantendo a máxima em 15, como se pode ver no gráfico abaixo:

Gráfico 1 – Evolução das penas (e manos de prisão) por tráfico de Drogas no Brasil desde 1940

Fonte: Boiteaux & Pádua, 2012: 71-101.

Para além disso, a nova lei estabeleceu novos tipos penais como financiamento do tráfico (artigo 36, pena de prisão entre oito e 20 anos) e apoio ao crime como informante (artigo 37, pena de dois a seis anos de prisão). Ainda, a pena de prisão para o usuário de drogas foi substituída por medida não privativa de liberdade (sem, contudo, ter-se dado uma definição precisa de quem seria consi-derado usuário). Ou seja, reforçou-se o foco da dissuasão do tráfico de drogas a partir do combate aos produtores, traficantes e outras atividades de apoio.

Se, por um lado, não é possível estimar se a atual Lei de Drogas de fato diminuiu o tamanho do mercado de drogas no Brasil, relatórios oficiais apontam que após dez anos da aprovação da me-dida, seu enforcement levou a um marcante aumento da população carcerária no país de 167%. Ademais, a porcentagem de pessoas condenadas por tráfico de drogas nas prisões era de 9,01% em 2005, antes da aprovação da nova lei, passando a ser 24,33% em 2016 (DEPEN, 2017; DEPEN 2018).

Boiteaux & Pádua (2012: 71-101) entendem que há pelo menos duas razões para tanto: pessoas condenadas por crimes ligados ao tráfico têm permanecido na prisão por mais tempo desde então

(1) Os Códigos anteriores de 1880, 1932 e 1938 também contavam com tipos penais relacionados à comercialização de drogas. Além disso, em 1932 medida específica foi aprovada (Decreto 22.930/1932) para controle de “subst”ncias tóxicas” (BOITEAUX - PÁDUA, 2012: 71-101).



(dado o aumento da pena mínima) e, uma vez que a lei não trouxe uma definição precisa de quem seriam os “usuários de drogas”, muitos indivíduos com pequenas quantias de substâncias ilícitas para consumo próprio teriam sido encarceradas por crime de tráfico (DEPEN, 2018; Boiteaux & Pádua, 2012: 71-101; Grillo, Policarpo & Veríssimo: 2011).

III. O impacto da Lei de Drogas sobre a população de mulheres no cárcere

O Brasil ocupa o quarto lugar no ranking mundial da população de mulheres presas. Em 2016, o sistema prisional brasileiro abrigava 42.355 mulheres, atrás apenas dos Estados Unidos (211.870), China (107.131) e Rússia (48.478). De acordo com dados do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN, 2018), a maioria das mulheres nos presídios do Brasil estavam, em 2016, presas por tráfico de drogas (62%), eram jovens (74% com menos de 29 anos), negras (62%), com baixo nível de esco-laridade (apenas 3% tinham ensino médio completo), nem casadas nem vivendo em união estável com parceiros (68%), e mães (74%).

O aumento do número de mulheres presas por crimes relacionados ao tráfico de drogas é um fenômeno observado em diferentes países (UNODC, 2014: 103). Estatísticas oficiais registram a mesma tendência no Brasil. Apesar de não ser possível estimar com precisão a extensão dos impactos da nova Lei de Drogas no aumento da população de mulheres no cárcere, dados do DEPEN disponíveis indicam que o número cresceu de 2006 em diante, data em que a Lei foi aprovada:

Gráfico 2 – Evolução da taxa de encarceramento de mulheres no Brasil (2000-2016)

Fonte: DEPEN, 2018.

Com efeito, entre 2007 e 2016, o número de pessoas presas por crimes ligados ao tráfico aumen-tou em 167%, como mencionado anteriormente. Entre os homens, o número de presos nesta cate-goria cresceu em 170,41% nesse mesmo período, enquanto entre mulheres o número expandiu em 166,64%. Apesar de ter havido aumento mais significativo entre os homens, os dados do DEPEN (2018) mostram que crimes ligados ao tráfico são proporcionalmente mais relevantes na compo-sição da população carcerária feminina. Dessa forma, em 2016, 62% das mulheres nos presídios haviam sido presas por crimes de drogas (DEPEN, 2018: 54). Em contraste, no mesmo ano, apenas 26% do total de homens presos tinham sido condenados por infrações relacionadas ao tráfico (DE-PEN, 2017: 43).

O gráfico a seguir indica a proporção de mulheres nos presídios por violações à Lei de Drogas, em comparação com outros crimes.


Sara Tironi

Gráfico 3 – Distribuição da população carcerária feminina (*) por tipo de ofensa criminal cometida ou tentada (2016)

(*) Tamanho da população em 2016: 42.355 mulheres

Fonte: DEPEN, 2018

A possível contribuição da Lei de Drogas de 2006 para o encarceramento de mulheres fica mais evidente quando considerada a evolução do número de mulheres nas prisões distribuído por tipo criminal cometido ou tentado. Como visto no gráfico abaixo, a porcentagem aumenta consideravel-mente após 2007 (de 44% em 2006 para 59% em 2008). A proporção de mulheres nos presídios por outros crimes, a seu turno, diminuiu ou manteve-se relativamente estável no mesmo período (2):

Gráfico 4 – Evolução do número de mulheres presas distribuído por tipo criminal cometido ou ten-tado (2005-2016 )

Fonte: DEPEN, 2018

(2) Não há dados disponíveis para os anos de 2000-2004.



IV. Encarceramento materno: Seus efeitos sobre as crianças de mães presas e sobre o Sistema de Proteção da Infância

O encarceramento massivo de mulheres le-vanta preocupação relevante sobre os efeitos de seu aprisionamento sobre a população infantil, já que, como apontado anteriormente, a maio-ria das mulheres presas no Brasil (74%) eram mães em 2016.

Encarceramento materno e paterno acarre-tam diferentes consequências para suas famí-lias, sobretudo para crianças sob sua custódia, uma vez que ainda é mais provável que a mu-lher seja a cuidadora primária. No caso bra-sileiro, dados do Relatório do DEPEN (2017) informaram que enquanto 74% das mulheres presas declararam ter crianças sob seus cui-dados antes da prisão (3), apenas 46% dos ho-mens deram a mesma declaração (4). Reforçam ainda essa consideração as estatísticas sobre a desigualdade de gênero no Brasil (IBGE, 2018: 1), as quais demonstram que, também em 2016, mulheres dedicavam cerca de oito horas a mais que os homens a trabalhos domésticos não-re-munerados, incluindo cuidado de pessoas da família.

Não há atualmente no Brasil um sistema in-tegrado de informações ou estudo compreen-sivo e sistemático que permita estimar quantas mães nos presídios foram condenadas por cri-mes de drogas, ou o número exato de crianças afetadas pelo encarceramento materno decor-rente da lei de 2006. A princípio, assume-se que, sendo significante o número de mães no siste-ma prisional brasileiro (74%) e, igualmente alto o número de mulheres cumprindo pela Lei de Drogas (62%), há coincidência relevante entre estas populações. Para reforçar a hipótese de a Lei de Drogas ter afetado o encarceramento materno mais especificamente, as seções se-guintes apresentam estudos empíricos qualita-tivos no Brasil e em outros países que sugerem que (i) dentre grupos de mulheres presas, mães pobres estariam mais propensas a ver como ra-

(3) Em amostra não representativa de 2.689 mulheres presas.

(4) Em amostra não representativa de 61.282 homens presos.

cional a participação na economia das drogas para sustento de suas crianças, e (ii) mulheres e, principalmente, mães estariam mais expostas a serem detectadas e presas por crimes de drogas. Assim, o enrijecimento de sentenças não leva-ria à dissuasão dessas mulheres, mas aumenta-ria sua chance de encarceramento. Em seguida, são discutidas as consequências do encarcera-mento parental e, notadamente do encarcera-mento materno para vitimização de crianças, de modo a indicar possibilidades de avaliação da extensão e qualidade do problema no Brasil.

IV.1. Crimes de drogas e encarceramento ma-terno

Resultados de entrevistas com amostragens pequenas de mulheres presas por crimes de drogas no Brasil e América Latina (Cortina, 2015; Barcinski, 2012; Valdez, 2014) registram as seguintes razões que impulsionaram as en-trevistadas a se envolverem com o mercado de drogas: (a) necessidade de prover sustento ma-terial às crianças sob seus cuidados; (b) dificul-dades em se colocarem no mercado formal de empregos; (c) o estabelecimento de laços afeti-vos com homens já engajados no tráfico.

As respostas em questão coincidem os resul-tados dos estudos de Ferraro & Moe (2003: 6), que conduziram entrevistas semelhantes nos Estados Unidos. Em sua pesquisa, mulheres in-dicaram sua situação econômica como a princi-pal razão para o cometimento de crimes. Den-tre as mulheres que participaram do estudo, o grupo que possuía a guarda de crianças decla-rou que os crimes cometidos permitiriam que elas escapassem da fome, da situação de rua, bem como de comportamentos violentos de homens enquanto cuidavam de suas crianças. Ainda, consideraram ser uma escolha “racio-nal” e “responsável” participar em crimes não violentos (como assumir papeis secundários na estrutura do mercado de drogas, servindo como informantes, revendedoras de rua etc.) para atender às necessidades de suas crianças e superar os desafios da maternidade. Por con-traste, mulheres que se envolveram no tráfico de drogas para sustentar seu próprio vício de-clararam arrependimento.

Assim, se por um lado a maternidade pode servir de catalizador e racional para que mu-


Sara Tironi

lheres pobres participem de atividades relacio-nadas ao tráfico, pesquisas apontam também que esta população pode também estar mais exposta a ser detectada e presa. A probabilida-de está estreitamente conectada com sua posi-ção de desvantagem na estrutura do mercado de drogas. Estudos nesse sentido demonstram que a divisão assimétrica do trabalho entre homens e mulheres está também presente na cadeia de produção e comercialização de en-torpecentes. Nos Estados Unidos, Lenox (2011: 288) aponta que mulheres geralmente reali-zam trabalhos secundários nessa economia, como atender telefones, abrir portas, carregar contrabandos aos traficantes, ou servir de in-formantes e correio aos homens participantes do mesmo mercado. No âmbito da América La-tina, Valdez (2014: 116-117) observa o mesmo cenário, registrando que as mulheres na região serão provavelmente encarregadas de fazer pe-quenos contrabandos de drogas ou dinheiro, bem como de cuidar de sua “lavagem”. No con-texto brasileiro, a pesquisa de Cortina (2015: 767) indica que as principais responsabili-dades das mulheres na economia das drogas compreendem cozinhar, limpar, embalagem, e venda de pequenas quantidades de drogas. Por conta disso, mulheres estão constantemente li-dando com consumidores, pessoas nas ruas e autoridades públicas, aumentando sua chance de detecção.

Outro resultado da inserção secundária da mulher no mercado de drogas é o fato de que essa população não tem acesso a papeis em que poderiam ter acesso a informações sensíveis sobre o negócio e seus participantes. Assim, após serem detectadas, as mulheres não teriam poder de barganha suficiente ao tratar com au-toridades. Além disso, elas são mais propensas a serem denunciadas por seus parceiros quanto estes se encontram nessa mesma situação (Le-nox, 2011: 288).

Soma-se a isso o fato de que justamente por estarem mais propensas a serem primariamen-te responsáveis por crianças e outros membros da família, mães sem condições econômicas precisam lidar regularmente com entidades pú-blicas, como escolas, hospitais e assistência so-cial, aumentando ainda mais a chance de serem detectadas e reportadas às autoridades (Corti-na, 2015, 767; Lenox, 2011: 289).

Em síntese: os estudos em questão indicam a possibilidade de o endurecimento da Lei de Drogas de 2006 não ter necessariamente levado a um efeito dissuasório entre mães pobres, mas aumentado sua chance de detecção e encarce-ramento.

IV.2. Encarceramento materno e vitimização da infância

Os estudos apontados acima reforçam a hipó-tese adotada neste trabalho de que a atual Lei de Drogas do Brasil teve impacto no número de mães presas, o que, por sua vez, implica dife-rentes consequências para suas crianças.

Nesse sentido, os mesmos dados do DEPEN (2018: 31-52) apontaram que, em 2018, mais de 5,5 mil crianças no Brasil foram afetadas pelo encarceramento materno em 2016 (5). Ade-mais, mais de 1,1 mil crianças, nesse ano, es-tavam detidas nas prisões com suas mães. 642 delas (ou seja, mais de 60% da população) ha-via nascido dentro dos presídios e, na época, já contavam com mais de 3 anos em 2016.

Crianças de pais e mães no sistema prisional são geralmente consideradas pela literatura es-pecializada como vítimas “escondidas” ou “es-quecidas” do crime. Além da falta de dados ofi-ciais para determinar o tamanho da população e suas principais características, faltam estudos empíricos longitudinais e com amostragens significativas para mapear as consequências adversas do encarceramento parental sobre as crianças afetadas (Miller, 2006: 473; Seymour, 1998).

Diante da escassez de estudos em âmbito nacional, esta seção se vale de resultados de pesquisas feitas nos Estados Unidos sobre o tema que, até o momento, são mais numero-sas e sistemáticas, ainda que também estejam em sua infância (Ormeño, 2013: 62). Ainda que Brasil e Estados Unidos sejam manifesta-mente diferentes em termos de estrutura so-cial, cultura e dinâmicas familiares, estudos na área de Sociologia da Infância e Develop-

(5) Estimativa calculada com base na distribuição de filhos por mães nos presídios, a partir de respostas da-das por população não representativa de 2689 mulheres, dentre as 42.355 presas.



mental Victimization propõem que a inf”ncia é por si só uma forma particular de estrutura social, uma vez que seus membros possuem características semelhantes, marcadas por sua posição de dependência e vulnerabilida-de em relação a adultos. Nessa perspectiva, a inf”ncia é uma categoria histórica e intercul-tural, o que permite comparar impactos do mesmo fenômeno em crianças de sociedades diversas e prever a possibilidade de reações e resultados similares em contextos diferen-tes (Qvortrup, 2011: 205-206; Finkelhor, 2007: 13-15). Assim, conclusões de pesquisas nos Estados Unidos considerando sua população infantil podem auxiliar uma compreensão preliminar de possíveis repercussões do en-carceramento parental, notadamente do ma-terno, no Brasil.

Nesse sentido, revisões da literatura disponí-vel nos Estados Unidos (Lloyd, 2015; Levy-Pou-nds, 2010; Miller, 2006; Luke, 2002) reúnem pesquisas que identificaram diferentes riscos a crianças que podem ser diretamente associa-dos à experiência do encarceramento parental. Esta pesquisa agrupou os riscos levantados em cinco grupos, detalhados a seguir: (i) riscos decorrentes da separação dos pais durante o encarceramento; (ii) riscos associados à colo-cação de crianças no sistema de acolhimento familiar ou institucional; (iii) riscos de enfrentar instabilidade familiar e fragilidade econômica; (iv) probabilidade de outros riscos ao longo da vida; e (v) probabilidade de encarceramento in-tergeracional.

IV.2.a. Riscos associados à colocação de crianças no sistema de acolhimento familiar ou institucional

Estudos qualitativos demonstraram que crianças separadas de seus pais em razão do encarceramento parental experimentam se-vero e duradouro rompimento em sua per-cepção de estabilidade, confiança, senso de pertencimento e mérito. Além disso, também experimentam desafios na formação de laços interpessoais e dificuldades na construção de confiança. Adicionalmente, o encarceramento parental também é associado a um comporta-mento mais agressivo, especialmente em ca-sos de mães presas (Miller, 2006: 474; Lloyd, 2015: 118).

IV.2.b. Riscos associados à colocação de crianças no sistema de acolhimento familiar ou institucional

Crianças vulneráveis removidas e suas famí-lias originais passam por quebra na continuida-de de seu cotidiano, já que precisam se adap-tar a outras rotinas, regras e, por vezes, a uma comunidade e sistema de educação completa-mente distinto (Lloyd, 2015: 118-119).

O encarceramento de mães pode ter um im-pacto mais significativo para esse resultado: pesquisas apontaram que o encarceramento do pai, usualmente, tem como consequência tensões de menor extensão ou moderadas nas famílias, enquanto o aprisionamento da mãe leva a maiores conflitos em relação às alterna-tivas de acolhimento para a criança e, ainda, a possibilidade de separação de irmãos. Ade-mais, pode trazer maiores desafios em relação às suas habilidades de se ajustarem a um novo ambiente e estrutura. Adicionalmente, quan-do pais precisam cumprir sentença por longos períodos as chances de reunião familiar são di-minuídas (Miller, 2006: 474-475; Levy-Pounds, 2010: 368-369).

IV.2.c. Riscos de enfrentar instabilidade fami-liar e fragilidade econômica

Após a prisão dos pais, há o risco de que crian-ças já em situação econômica menos favorecida continuem em situação similar ou pior nos abri-gos familiares ou institucionais (Miller, 2006: 475). Além disso, estudos também demonstra-ram que a instabilidade familiar decorrente do encarceramento parental é estatisticamente re-levante mesmo quando a prisão acontece antes do nascimento da criança. Ainda, resultados de pesquisa apontam que tal fator pode contribuir para que a criança passe por situação de rua mesmo quando a criança e a família de origem já não moravam juntas. Ou seja, a mera experi-ência de ter os pais no sistema penitenciário já é deletéria para o desenvolvimento econômico e social da criança (Lloyd, 2015: 119).

IV.2.d. Probabilidade de outros riscos ao lon-go da vida

Crianças de pais no cárcere são mais tenden-tes a desenvolver problemas de saúde men-


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tal, como estresse pós-traumático e depressão (Levy-Pounds, 2010: 370; Luke, 2002: 931). Comportamentos disruptivos e má-adaptação comportamental também podem ter espaço quando a criança experimenta traumas psi-cológicos e emocionais, como alheamento na escola, déficits na escola e evasão escolares, além de gravidez na adolescência e abuso de substâncias químicas (Miller, 2006: 477). Estu-dos consideraram que o impacto do encarcera-mento parental, nesse caso, era estatisticamen-te relevante, mesmo quando controlado o fator por outros vetores explanatórios, como pobreza (Lloyd, 2015: 120).

IV.2.e. Probabilidade de encarceramento in-tergeracional

Crianças de pais presos são mais propensos (até seis vezes mais que outras crianças) a te-rem comportamento agressivo (tendência ob-servada de forma mais marcante entre crianças com mães na prisão), a se juntarem a grupos criminosos e a se envolverem em atividades de-linquentes. Tal comportamento pode levá-las a terem experiências com o sistema de justiça criminal elas mesmas quando adultas. (Luke, 2002: 933; Miller, 2006: 478).

V. Considerações finais

A pesquisa teve por fim reunir informações e literatura disponível para demonstrar ten-dências que possibilitem a discussão sobre os impactos da atual Política de Drogas brasileira para o encarceramento parental e suas conse-quências para a vitimização de um número sig-nificante de crianças no Brasil. Tendo em conta os dados e estudos avaliados, foi possível con-cluir que

1) O aumento da taxa de encarceramento de mulheres foi mais acentuado e definitivo após 2006, ano em que a atual Lei de Drogas foi apro-vada. Além disso, a proporção de mulheres no sistema prisional, condenadas por crimes rela-cionados ao tráfico também aumentou, sendo que condenações por crimes diversos perma-neceram mais ou menos estáveis ou diminuí-ram;

2) A alta proporção de mães presas (74%) em 2016, bem como de mulheres presas por crimes relacionados ao tráfico de drogas (62%) sugere que pode haver uma sobreposição relevante en-tre ambas as populações. Ademais, estudos qua-litativos apontam que os desafios da maternida-de servem de catalizador para o envolvimento de mulheres pobres na economia dos narcóticos. Há ainda maior tendência de que tais mulheres sejam detectadas ou denunciadas e presas, ten-do em vista sua maior exposição ao público e às autoridades em geral, e seu pequeno poder de barganha com autoridades quando presas. As-sim, ao invés de dissuadir mães pobre de parti-ciparem da economia do tráfico, é possível que a atual Lei de Drogas tenha sido mais eficaz no aumento das taxas de encarceramento;

3) Pesquisas empíricas nos Estados Unidos demonstram que o aprisionamento de pais e, principalmente de mães acarreta diferentes e importantes riscos de vitimização infantil, como riscos de separação família e recolocação em abrigo familiar ou institucional; riscos de enfrentar situações econômicas desfavoráveis e instabilidade doméstica; probabilidade de as crianças afetadas enfrentarem problemas rela-cionados à sua saúde psicológica e emocional, dificuldades na escola, gravidez na adolescên-cia e desemprego; além de grandes chances de terem experiências com o sistema prisional elas próprias.

Os dados e informações analisadas sugerem a possibilidade de a atual Lei de Drogas brasi-leira ter de fato contribuído para a vitimização infantil decorrente do aumento significativo da população carcerária no Brasil, sobretudo de mulheres desde então. Não obstante, são ne-cessárias ainda outras investigações quantita-tivas e qualitativas para controlar variáveis que possam confirmar ou rejeitar a correlação (e.g., outras mudanças legislativas referentes a outros tipos penais na época, mudanças políticas e na situação socioeconômica no intervalo de tem-po considerado, influência de outras políticas sociais implementadas etc.), e, sendo o caso, compreender a extensão do impacto. Além dis-so, as consequências do encarceramento pa-rental, notadamente do aprisionamento mater-no para crianças se verificadas sistematicamen-te no Brasil devem possibilitar o levantamento



de custos ao sistema de proteção da inf”ncia, como gastos com procedimentos administrati-vos e judiciais para recolocação de crianças no sistema de acolhimento familiar ou institucio-nal, construção e manutenção de espaços de apoio, gastos com saúde pública e educação, entre outros. Outras investigações nesse tema, são assim, essenciais para fins de revisão e pro-posição de políticas públicas eficientes para mi-tigação do problema.

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A introjeção dos valores morais repressivos às liberdades pessoais na estruturação normativa dos crimes contra a vida

POR JÉSSICA R. SPONCHIADO (*)

Sumario: I. Apontamentos sobre a lógica dialética.— II. Movimentos de Política Criminal, Estado e Sociedade.— III. A configuração social repressiva às liberdades pessoais e seu reflexo no âmbito dos crimes contra a vida.— IV. Conclusões.

Resumo: Define-se como objeto a crítica à es-truturação normativa dos crimes contra a vida, no contexto brasileiro. A pesquisa questionará, por meio do método dialético, a legitimidade das normas penais que reprimem a liberdade real do sujeito empírico sobre sua vida e seu corpo. A redefinição do plano político-criminal e das normas penais a partir da intimidação e contrária às liberdades pessoais se apresentam de maneira intensificada no cenário político atual, o qual demonstra uma forte resistência à superação do determinismo moral frente à estruturação normativa no campo penal. Será apresentada uma crítica à introjeção excessiva do campo moral às normas penais com a finali-dade de manter a consciência individual vincu-lada a determinados valores sociais repressores à efetivação da liberdade. Ocorre que, na hipó-tese de assim o ser, a estruturação normativa carecerá de legitimidade. O estudo será divi-dido em três tópicos essenciais: 1. Explicação sobre o método dialético e sua aplicabilidade a este trabalho; 2. A vinculação entre Política Cri-minal, Estado e Sociedade. 3. O reflexo da confi-guração social repressora à efetivação das liber-dades pessoais na estruturação normativa dos crimes contra a vida: a perda de legitimidade.

Palavras-chave: Vida humana; liberdade de vontade; configuração político-social; estrutura-ção normativa.

I. Apontamentos sobre a lógica dialética

O problema a ser questionado, por meio da lógica dialética, refere-se à falta de legitimidade da estruturação normativa dos crimes contra a vida, no contexto brasileiro, devido à restrição de seu fundamento filosófico à racionalidade puramente metafísica. Desse modo, parte-se da hipótese de que a concepção metafísica de mundo não é suficiente para lidar com a per-cepção jurídico-penal de vida humana, pois não se pode considerar esta percepção de for-ma separada das condições materiais da socie-dade. A realidade social não é um conjunto or-ganizado de fatos e naturalizada, independente da atuação e construção dos sujeitos empíricos.

A lógica dialética considera o caráter históri-co e mutável do mundo objetivo para descobrir a essência dos fenômenos. A diferença do mé-todo lógico de investigação para o método his-tórico é que o primeiro realiza um estudo dos fenômenos em seu estado mais puro, em forma generalizada, e o segundo reflete a trajetória histórica dos fenômenos e os acontecimentos em todas as suas manifestações.

As leis penais têm caráter histórico e operam em condições concretas, as quais não podem ser desconsideradas. Em contraposição à dialé-tica, de conotação materialista, a metafísica não se atém à realidade do movimento e da trans-

(*) Doutorado em Direito Penal pela Faculdade de Di-reito da Universidade de São Paulo - FDUSP/SP. Mestrado em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da Universidade Estadual Paulista, “Júlio de Mesquita Filho”, UNESP/SP. Graduação em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da Universidade Estadual Paulista, “Júlio de Mesquita Filho”, UNESP/SP.


Jéssica R. Sponchiado

formação. Desse modo, separa o indivíduo de seu meio social com a pretensão de se alcançar a mais pura abstração. A rejeição da transfor-mação, a separação do que é inseparável e a exclusão sistemática dos contrários são carac-terísticas essenciais da metafísica.

A dialética opõe-se a estes aspectos, pois par-te do pressuposto de que há, no interior do pró-prio objeto, o movimento de elementos contrá-rios. Explica-se: as leis da dialética se debruçam sobre a materialidade da sociedade para, assim, compreender os movimentos contraditórios do objeto. Por isso, a dialética materialista é essen-cialmente crítica.

A Teoria Crítica, notadamente representada pela Primeira Geração da Escola de Frankfurt, expõe que a realidade é um produto social, ou melhor, é um produto do trabalho social, em que os sujeitos são levados a reconhecer e se adaptar aos valores vigentes (1). Desse modo, a separa-ção que a metafísica realiza entre sujeito e objeto é desconstruída pela Teoria Crítica e pela Lógica dialética, pois esta separação é produto de um processo histórico que pode ser modificado. De-ve-se considerar a totalidade da realidade, pois a discussão da teoria é a própria discussão do objeto. A Teoria Crítica salienta que vivemos em um mundo repleto de contradições objetivas, as quais devem ser assumidas e contraditas.

Ao aplicar a lógica dialética-materialista ao estudo a respeito da percepção jurídica de vida humana, constata-se que tal percepção apre-senta sua essencialidade no conceito de liber-dade humana, a qual, por sua vez, apenas se efetiva na hipótese de plena satisfação das ne-cessidades do sujeito sensível. Assim sendo, por meio da dialética —ou seja, tornar evidente as contradições no interior do objeto de estudo de modo a demonstrar seus elementos constituti-vos essenciais— assevera-se que os movimen-tos de política criminal orientados à repressão das liberdades pessoais podem influenciar as interpretações normativas acerca dos crimes contra a vida de modo a intensificar a negação da própria essencialidade do conceito de vida humana, deslegitimando a intervenção penal.

(1) HORKHEIMER, Max, “Teoria Crítica: uma docu-mentação”, Ed. USP, São Paulo, 1990.

As interpretações normativas e os movimen-tos de política criminal repressores às liberdades pessoais se fundamentam em posições filosóficas metafísicas que analisam a percepção de vida hu-mana, de forma puramente abstrata, distanciada dos sujeitos empíricos, sensíveis. Tal fundamento atinge a análise a respeito da liberdade humana, a qual é colocada em um patamar místico, into-cável. Todavia, este posicionamento deslegitima a intervenção penal em determinados casos que demonstram um conflito entre vida e liberdade de vontade do sujeito sensível.

Ocorre que, tais movimentos de política cri-minal repressores às liberdades pessoais que aprisionam o sistema jurídico-penal no campo do moralismo excessivo, apesar de serem mar-cantes na história da sociedade brasileira, têm se expandido, de maneira intensa, no contexto sociopolítico brasileiro, o que pode apresentar um retrocesso à estruturação normativa acerca dos crimes contra a vida, bem como a perda de legitimidade da intervenção penal.

I.1. O conceito de vida humana a partir da plena satisfação das necessidades do sujeito sen-sível: A vida na condição de liberdade

A partir da perspectiva materialista, pode-se considerar que a percepção de vida humana se formula levando em consideração a satisfação das necessidades do sujeito sensível, empírico (2). Para se alcançar esta formulação acerca da vida humana, tem-se que extrair de sua essencialidade a própria consideração da liberdade. Todavia, tra-ta-se de liberdade do sujeito sensível como uma exteriorização concreta e não somente como uma abstração e criação do pensamento (3).

A liberdade é um ato histórico — não um ato de pensamento — condicionada por condições históricas (4). Apresenta-se a ideia de que o

(2) REICH, Wilhelm, “O assassinato de Cristo: a peste emocional da humanidade”, Martins Fontes, São Paulo, 1999, 5ª ed.

(3) MARCUSE, Herbert, “Eros e civilização: uma inter-pretação filosófica do pensamento de Freud”, LTC, Rio de Janeiro, 2015, 8ª ed.

(4) MARX, Karl - ENGELS, Friedrich, “Elementos fun-dantes de uma concepção materialista da história”, em PAULO NETTO, José (org.), “O leitor de Marx”, Civiliza-ção Brasileira, Rio de Janeiro, 2012.


A introjeção dos valores morais repressivos às liberdades pessoais na estruturação…

mundo sensível não é uma coisa dada imedia-tamente por toda a eternidade e sempre igual a si mesma, mas o produto do estado de coisas da sociedade (5). Pode-se afirmar que o mundo sensível é um produto histórico.

Por conseguinte, o sujeito, como parte do mundo sensível, também é um produto históri-co e deve ser compreendido enquanto tal. Dian-te das várias relações dialéticas que ocorrem no sistema social, a percepção jurídico-penal de vida humana não pode ser compreendida de forma isolada e abstrata, mas sim em constante interação com estas relações, as quais são apre-endidas pelo próprio sujeito sensível.

Em síntese, deve-se apreender o ser humano como atividade sensível, em suas condições de vida existentes, as quais fizeram dele o que ele é, concretamente. Compreende-se o ser huma-no como sujeito ativo e realmente existente. As relações humanas e as condições de vida atuais precisam ser conhecidas sem idealizações ou abstrações. O mundo sensível é a atividade sen-sível dos indivíduos que o constituem (6).

Pode-se afirmar, então, que o ser humano é totalidade na totalidade ideal e na efetividade, ou seja, na existência subjetiva da sociedade pensada e sentida para si, na efetividade, “tan-to como intuição e fruição efetiva da existência social, quanto como uma totalidade de exter-nação humana de vida”(7). Neste sentido, os campos do dever ser e do ser, apesar de serem distintos, jamais podem ser considerados de forma isolada, sendo necessário analisá-los em unidade mútua.

(5) Ibidem, p. 136.

(6) Ibidem, p. 138. Diante destes postulados, Marx e Engels realizam uma crítica à Feuerbach, o qual apreende o homem apenas como objeto sensível e não como ativi-dade sensível: “não concebe os homens em sua conexão dada, em suas condições de vida existentes, que fizeram deles o que eles são, ele não chega nunca até os homens ativos, realmente existentes, mas permanece na abstra-ção e não vai além de reconhecer no plano sentimental o homem real, individual, isto é, não conhece quaisquer outras relações humanas do homem com o homem que não sejam as do amor e da amizade idealizadas. Não nos dá nenhuma crítica das condições de vida atuais. Não consegue nunca conceber o mundo sensível como a ati-vidade sensível dos indivíduos que o constituem”.

(7) Ibidem.

Os movimentos de política criminal repres-sores às liberdades pessoais podem influenciar as interpretações normativas, acerca dos crimes contra a vida, de modo a isolar a percepção ju-rídica de vida humana a um campo, exclusiva-mente, do dever ser, sem compreender o mun-do do ser, sensível, no qual o sujeito empírico está inserido. Esta abstração pura, quando in-trojetada à estruturação normativa, retira, por completo, a sua legitimidade.

II. Movimentos de Política Criminal, Estado e Sociedade

A adoção do método dialético exige que a aná-lise seja realizada perante o conjunto de fenôme-nos contraditórios que envolvem o objeto. Desse modo, como resta definido que o objeto, deste trabalho, é a crítica à percepção jurídico-penal fictícia de vida humana, faz-se necessário anali-sar como que o movimento político-criminal re-pressor às liberdades pessoais pode estar relacio-nado ao modelo político de Estado e ao sistema social, de maneira a efetivar a introjeção, no cam-po normativo, de uma percepção jurídico-penal de vida humana estritamente moralista.

Delmas-Marty aponta, em sua obra Modelos e Movimentos de Política Criminal, que o con-ceito de política, em sentido amplo, representa toda ação, estratégia ou movimento que preten-de alcançar determinadas finalidades, notada-mente, no que se refere à organização da vida social. Tal organização gira em torno do poder de estruturar as instituições sociais e definir os valores para o corpo social.

No caso da política criminal, este movimen-to é orientado em função dos valores propos-tos pelo poder atribuído às instituições políti-cas de modo a constatar que, como qualquer outra política, a Política Criminal é comanda-da por certas ideologias. Afirma-se que o tem-po das ideologias é contemporâneo ao adven-to do mundo moderno, no qual os cidadãos se dividem e se afrontam a respeito dos titulares do poder, da repartição dos bens, do reconhe-cimento das instituições e da escolha dos va-lores (8).

(8) DELMAS-MARTY, Mireille, “Modelos e Movimen-tos de Política Criminal”, Revan, Rio de Janeiro, 1992, p. 31.



Neste contexto, é relevante ressaltar a estru-tura peculiar da Política Criminal:

Em política criminal, os fenômenos univer-sais que seriam sensivelmente os mesmos para todos os homens que vivem em sociedade, po-dem ser deduzidos desta observação que qual-quer sociedade humana se outorga valores que definem o que é desejável para ela, exprimem suas preferências. Escolhidos intuitivamente por cada grupo social, os valores não são espe-cificados nem em seu conteúdo, nem em seu modo de realização. Os valores são de certa maneira noções flutuantes. Eles só são fixados no tecido social quando se encarnam numa norma. A norma pode ser independente de qualquer valor e disciplina a vida social, mas o valor só se realiza por meio do funcionamento de uma norma que expressa ao mesmo tempo a regra de conduta, prescrição ou proscrição, e a sanção dessa regra. Qualquer pressão do grupo social para levar seus membros a se sujeitarem às suas regras pode constituir uma sanção, mas ela faz parte da norma que só existe por meio de seu caráter obrigatório [...]. A rejeição das normas aparecerá, portanto, bem viva em qual-quer sociedade: seja porque as normas estão insuficientemente, seja porque o pluralismo das normas é tal que o indivíduo rejeita uma parte delas, seja porque aparece um distanciamento entre normas e valores (9).

A vida humana em sociedade implica a ado-ção de normas, mas a rejeição destas é possível em qualquer tipo de organização social. Tal re-jeição representa um golpe ao sistema de valo-res dominantes, tornando-se uma ameaça para a pretensão de consciência valorativa comum. Compreende-se, assim, que é da recusa de uma norma na condição de expressão de valor que aparece o fenômeno criminal, perante o qual se orienta a Política Criminal.

Delmas-Marty explica que há dois tipos de comportamentos: o ato incompatível com as normas do grupo que se considera como sendo uma Infração (I) e o Estado de não conformi-dade às normas que seria a Marginalidade (M). No que tange à resposta da sociedade diante do fenômeno criminal, há duas tendências: uma é

(9) Ibidem p. 43.

decidida e assumida pelo Estado e outra é assu-mida pelo próprio grupo social. Assim, pode-se entender que há dois tipos de rejeição às nor-mas, a infração e a marginalidade, e há, como consequência, dois tipos de resposta a essas re-jeições, a resposta do Estado (Re) e a resposta social (Rs).

A resposta do Estado em relação à infração se expressa pelo sistema penal enquanto a respos-ta da sociedade se expressa por meio do próprio grupo social. Em relação à marginalidade, a res-posta do Estado é o controle social representa-do pelas autoridades judiciais e policiais. Em contraposição, a resposta social à marginalida-de se caracteriza pela integração do indivíduo às normas do grupo, principalmente, por meio da educação e da estrutura familiar. A partir do momento em que o Estado exerce um controle sobre os grupos sociais a relação se torna uma resposta estatal à própria marginalidade (10).

No contexto sociopolítico brasileiro, as op-ções de Política Criminal recebem influências das grandes correntes político-ideológicas que comandam as escolhas valorativas como forma de sustentar uma realidade existente, empírica, marcada por intensas assimetrias sociais. Ade-mais, tal ideologia política pretende comandar políticas criminais que ultrapassam, de sobre-maneira, os limites entre controle social formal (oriundo do Estado) e o controle social informal (oriundo da própria comunidade), como forma de se efetivar um controle valorativo total (11).

Todavia, os modelos de Política Criminal em-basados, excessivamente, em um sentimento

(10) Ibidem, p. 54. Assevera-se que não são todas as si-tuações que envolvem um problema social que deverão ser solucionadas por uma política criminal: “O estado não impõe a orientação e o controle de todas as respos-tas para o fenômeno criminal, mas abandona uma parte para a sociedade civil. O Estado intervém em matéria de infração e admite uma resposta social, no caso de margi-nalidade. O Estado se desinteressa do ato incompatível com as normas do grupo, abandonado à vingança ou à mediação do grupo social, para tratar do estado de não conformidade nascida da infração. A Política criminal é a resposta do Estado que se dirige apenas para a infração e interfere a título complementar para a marginalidade quando esta engloba a infração”.

(11) DELMAS-MARTY, Mireille, “Modelos e Movi-mentos de Política Criminal”, Revan, Rio de Janeiro, 1992.



social de punição, sem qualquer fundamento de base científica, refletem-se em consequên-cias negativas ao sistema jurídico-penal, em termos dogmáticos, pois resultam em interpre-tações normativas orientadas à intimidação e à supressão de garantias destinadas à proteção das liberdades individuais.

Diante da importância em compreender a determinação que as ideologias políticas exer-cem sobre o desenvolvimento das Políticas Cri-minais, como forma de manutenção de uma realidade empírica, destaca-se o estudo realiza-do por Delmas-Marty sobre os diversos mode-los de Política Criminal a depender do modelo político de Estado (12). Seleciona-se, para os fins deste trabalho, as análises concernentes ao Modelo de Estado Liberal e ao Modelo de Estado Totalitário.

No âmbito da ideologia liberal e da domi-nação da lei, o Estado de Direito preocupa-se com a proteção do indivíduo, por meio do Di-reito, contra a arbitrariedade punitiva do Esta-do. Neste modelo, há distinção entre infração e marginalidade de modo a se estabelecer uma significativa limitação no campo da interven-ção estatal.

A relação do sistema penal com as outras instâncias do Estado dá-se por meio da relação com a instância legislativa, ou seja, há submis-são do sistema penal à lei, a qual representa os valores concebidos como essenciais àquela sociedade. O princípio da legalidade e o prin-cípio da individualização da pena são marcan-tes na ideologia política liberal, notadamente, pela intensa influência do movimento políti-co-filosófico Iluminista. Prioriza-se as garantias individuais e a proteção do indivíduo contra a arbitrariedade nas intervenções punitivas às li-berdades pessoais, de modo coerente à estrutu-ração político-econômica liberal.

Em contraposição à ideologia política libe-ral, o modelo de Estado Totalitário intervém

(12) Ibidem, p. 51. “Modelo é uma aproximação do que é observado. Haverá sempre um distanciamento entre modelo e objeto. O modelo deve respeitar certas regras: de coerência lógica e adequação à realidade. A construção do modelo supõe a elaboração de um esque-ma tão próximo quanto possível da realidade”.

em todos os níveis de rejeição às normas. To-dos os comportamentos de recusa das normas, deixando de fazer a distinção entre infração e marginalidade, são perseguidos com o objetivo de impor um único modo de pensamento e de ação. Exige-se uma consciência interna de acor-do com os valores sociais dominantes.

O Estado coloca como preocupação única assegurar uma repressão uniforme a qualquer comportamento de não conformidade às nor-mas. O Poder Judiciário e aqueles responsá-veis pela aplicação das normas não se atêm à literalidade das leis, ou seja, os juízes passam a criar as suas próprias normas e aplicá-las com o mero intuito de impor penalidades ao estado de desobediência valorativa. Trata-se da liberdade do Estado frente à lei. Transforma-se marginali-dade em sinônimo de criminalidade (13).

Paulo Busato, em sua obra “Fundamentos para um Direito Penal Democrático”, também expõe a necessidade de compreender que a análise a respeito de como se desenvolve o con-trole social por meio do Direito Penal depende do estudo sobre o modelo político adotado. Afirma que, no contexto da América Latina, os ideais liberais construídos a partir do movimen-to filosófico iluminista seguem sem cumprir-se. “Ainda se espera a chegada de uma sociedade que concretiza os princípios iluministas, princi-palmente os de igualdade e liberdade”. (14)

(13) DELMAS-MARTY, Mireille, “Modelos e Movimen-tos de Política Criminal”, Revan, Rio de Janeiro, 1992, p. 116.

(14) BUSATO, Paulo César, “Fundamentos para um direito penal democrático”, Atlas, São Paulo, 2015, 5ª ed., p. 76. Ilustra-se: O juízo de culpabilidade, assim como a individualização das penas são elementos intrínsecos aos modelo político-filosófico Iluminista, de cunho an-tropocentrista. Todavia, na história da sociedade bra-sileira, muitos foram os casos de total desconsideração deste modelo filosófico clássico. Exemplo marcante des-sa violação é o caso de Tiradentes. “Tiradentes foi acusa-do de crime de lesa-majestade e condenado à forca em 1792. Após ser enforcado, foi decapitado, esquartejado e oferecido como exemplo ao público, pendurando-se sua cabeça no alto de um poste e os quatro quartos em que foi dividido seu corpo, em quatro postes dos caminhos que ele percorrera, o chamado “Caminho de Minas”. Além de todas estas atrocidades, a sentença declarou não só o réu infame, como também seus filhos e netos, confiscando seus bens e determinando a demolição de sua casa em Vila Rica, vedando-se a construção de novas edificações no local”. Ibid., p. 203.



De acordo com o autor mencionado, o obs-táculo a esta concretização se deve, de modo primordial, a não colocação do indivíduo como ponto de partida para a construção social, mas sim a economia. Como consequência à esta co-locação, o mecanismo de controle social, por meio do sistema de justiça criminal, segue sen-do altamente discriminatório e seletivo.

No contexto político brasileiro, cumpre des-tacar que o modelo de Estado Neoliberal tem concentrado, atualmente, as subversões de va-lores ético-sociais sob o controle do sistema ju-rídico-penal, em uma evidente resposta estatal ao que Delmas-Marty denominou de margina-lidade. Busato analisa tal cenário como sendo uma forma de manter o modelo econômico de acumulação, ainda que submetido ao sistema econômico dependente. Todavia, esta necessi-dade imanente ao próprio sistema acaba por se distanciar dos ideais do movimento político-li-beral, próprio do Iluminismo.

Neste âmbito, verifica-se, portanto, a expan-são de uma ideologia política repressora às li-berdades pessoais, como forma de manter as intensas contradições objetivas da realidade material. Contudo, como já explicado, esta ide-ologia política pode comandar os movimentos político-criminais, os quais, por sua vez, aca-bam por influenciar o campo da estruturação e aplicação das normas penais.

Os movimentos de política-criminal inspi-rados pela ideologia repressora às liberdades pessoais, representam, de modo evidente, a ex-pansão do Direito Penal na condição de respos-ta política imediata às reivindicações populares frente ao sentimento de insegurança coletiva, o qual é resultado das próprias contradições objetivas oriundas das condições materiais do modelo social adotado.

Na concepção de Ramon Ragués I Vallès, o fenômeno de crescimento da atuação do siste-ma penal demonstra que o impulso da opinião pública tem sido executado por um poder po-lítico, com legitimidade democrática, de modo a constatar que a ampliação da atuação do sis-tema de justiça criminal não tem se apresen-tado como consequência exclusiva de regimes totalitários, mas tem sido reclamada pelos pró-prios cidadãos e outorgado pelos seus legítimos

representantes, como forma de agradar o sen-timento dos eleitores (15). De acordo com Ra-guès I Vallès, os políticos consideram o direito penal como um recurso extremamente sedutor para criar uma aparente eficácia ante a opinião pública, com custos econômicos mais bai-xos (16). Desse modo, expande-se os movimen-tos de política criminal, bem como as propostas de punibilidade não a partir de fundamentos científicos e empíricos, mas tão-somente com base em um sentimento de descontentamento próprio de classes específicas.

Os processos de criminalização e intensifica-ção de punibilidade, com o intuito de agradar a opinião pública, transforma a política criminal em uma estratégia de conjunto dominada pelo fator político-econômico. Neste cenário, há o impacto das principais correntes ideológicas dominantes de forma a predominar, atualmen-te, os valores de autoridade, repressão e indife-rença ao mundo plural. Desprestigia-se os va-lores concernentes à liberdade, à igualdade e à solidariedade em nome da suposta segurança nacional, algo típico dos modelos de Estados Totalitários.

Não apenas a conjuntura político-econômica são relevantes para as escolhas de política cri-minal, mas a análise da conjuntura social tam-bém é de extrema importância. Tem-se que os fatores culturais desenvolvem forças que colo-cam a política criminal em movimento a partir do momento em que a cultura é definida como o conjunto, suposto coerente, das regras de conduta, das crenças, das técnicas materiais e intelectuais, características de um conjunto so-cial (17).

(15) RAGUÉS I VALLÈS, Ramon, “Retos actuales de la política criminal y la dogmática penal”, Pensamiento Pe-nal y criminológica, Revista de Derecho Penal Integrado, v. 4, n. 6. Córdoba, 2003, p. 240.

(16) Ibidem, p. 245. Vera Regina Pereira de Andrade alerta que um Estado fraco politicamente é forte em re-lação ao poder penal: é um gigante da prática penal e um anão político no contexto nacional e internacional. AN-DRADE, Vera Regina Pereira de, “Horizonte de projeção do controle penal no capitalismo globalizado neolibe-ral”, Capítulo criminológico: revista de las disciplinas del Control Social, vol. 37, Nº. 3, 2009, p. 9.

(17) REICH, Wilhelm, “O assassinato de Cristo: a peste emocional da humanidade”, Martins Fontes, São Paulo, 1999, 5ª ed.



Wilhelm Reich assevera, em sua obra “O As-sassinato de Cristo”, que a sociedade moderna, em termos culturais, apresenta um sentimento de medo à própria concretização da liberdade, de modo a preferir entregar ao Estado o contro-le total de suas próprias vidas. Tem-se, assim, uma cultura que aprisiona a Vida humana con-tra sua própria essência, qual seja: a liberdade, devido à incapacidade dos indivíduos no auto-gerenciamento (18).

Theodor Adorno, em sua obra Indústria Cul-tural e Sociedade, defende que vivemos em uma sociedade de ditadura da produção em que os aparatos ideológicos e os meios de comunica-ção de massa difundem os valores sociais que as pessoas devem seguir para que haja uma ma-nipulação do comportamento das massas vol-tado à produção resultando em uma alienação sobre a exploração e sobre a ausência de liber-dade, em termos reais (19).

A Indústria Cultural cria comportamentos de submissão, conformismo, euforia, entusiasmo, (falsa) satisfação, gerando um consumo irra-cional. Ela coloca na mente de todos o desejo pelo consumo, sendo este o atual norte da so-ciedade. Tem-se, com a Indústria Cultural, um controle da subjetividade do indivíduo pela fabricação de necessidades, o que resulta em uma uniformização das pluralidades sociais e um bloqueio das individualidades (20).

No mesmo sentido, Eugenio Raúl Zaffaroni analisa que os meios de comunicação descon-textualizam e esvaziam a realidade de maneira a contribuem para a construção social da delinqu-ência e para a construção social do delinquente. Assim, atraem a atenção do público para um tipo de delinquência, do qual dependeria exclusiva-mente o sentimento de insegurança, de modo a transferir a ela toda a agressividade coletiva.

(18) Ibidem.

(19) ADORNO, Theodor, “Indústria Cultural e Socie-dade”, Paz e Terra, São Paulo, 2002, p. 18.

(20) Compreende-se que a Indústria Cultural vende uma falta imagem de liberdade atrelada à ideia de con-sumo. “A realidade artificial construída pela indústria cultural transmite a ideia de que precisamos consumir coisas diferentes para nos sentirmos diferentes, entre-tanto todos desejamos a mesma coisa: consumir”. Ibi-dem, p. 36.

Desvia-se a atenção de outros problemas so-ciais de maior relevância, como, por exemplo, as contradições objetivas à realidade social ma-terial, marcada pela fome e pela pobreza, para que seja efetivado o sentimento de insegurança como um meio para que o Estado possa imple-mentar medidas autoritárias e introjetar valores ético-sociais repressivos às liberdades, com o objetivo de efetuar o controle moral dirigido às consciências individuais. Medidas, estas, auto-rizadas pelo suposto “consenso coletivo” em de-trimento de outras atuações governamentais de cunho social (21).

Sérgio Salomão Shecaira aponta que o estado subjetivo de insegurança acaba por influenciar, inexoravelmente, o funcionamento da justiça criminal e intervir na própria criação da legis-lação penal. A opinião pública passa a ser, pois, uma força relevante na determinação da pró-pria política criminal (22), repressiva à proteção das liberdades pessoais. De acordo com Shecai-ra, a comunicação de massas tem importante função na formação dos valores da sociedade. A mídia tem o poder de influenciar na conforma-ção das atitudes humanas e em suas formas de conduta, assim como faz parte do processo de socialização do indivíduo. As informações que são transmitidas integram a maneira de ser da população que está submetida a sua influên-cia (23).

Perante este cenário, a consideração da li-berdade do sujeito torna-se extremamente sensível, notadamente diante das intensas as-simetrias sociais. O modelo social que reprime à concretização da liberdade, na condição de

(21) O desprezo que os seriados demonstram pela vida humana, pela dignidade das pessoas e pelas ga-rantias individuais não é simples produto do acaso, mas uma programada propaganda em favor do reforço do poder e do controle social verticalizado-militarizado de toda a sociedade [...]. São os meios de comunicação de massa que desencadeiam as campanhas de lei e ordem quando o poder das agências se encontra ameaçado. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Em busca das penas per-didas: a perda da legitimidade do sistema penal”, Ed. 5º, Revan, Rio de Janeiro, 2001. p. 129.

(22) Ibidem, p. 139.

(23) SHECAIRA, Sérgio Salomão, “A Criminalidade e os meios de comunicação de massas”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, Ano 3, n. 10, abril/junho, 1995. p. 136.



plena satisfação das necessidades humanas, reflete-se nos movimentos de política criminal, de modo a introjetar, no campo de estruturação normativa, uma percepção de liberdade abstra-ta, irreal, utópica.

Ao projetar o contexto sociopolítico de mo-vimentos repressores à concretização da liber-dade para a análise da percepção jurídico-pe-nal de vida humana, verifica-se os discursos defensivos ao merecimento de pena perante as condutas de eutanásia, homicídio a pedido, participação no suicídio e aborto consentido. Tal merecimento de pena se fundamenta, tão-somente, em uma concepção puramente ideal de liberdade e, por assim o ser, não a apreende como condição essencial à própria vida huma-na, podendo ser relativizada em nome da cons-ciência coletiva.

III. A configuração social repressiva às li-berdades pessoais e seu reflexo no âmbito dos crimes contra a vida

O presente tópico realizará uma breve expo-sição sobre como a seleção de perspectivas fi-losóficas, notadamente no âmbito da Filosofia do Direito Penal, pode impactar a percepção jurídico-penal de vida humana. Tem-se que ter certa cautela, nesta seleção, pois é a percep-tiva filosófica que fundamenta a estruturação normativa de modo a conferir racionalidade e legitimidade a ela. Ocorre que, em um cenário social no qual os movimentos de política-cri-minal se intensificam no sentido de perpetuar uma ideologia política repressora à concretiza-ção das liberdades pessoais, atinge-se à própria estruturação normativa, assim como sua apli-cabilidade, de modo a ser necessário, no plano filosófico, fundamentá-las com perspectivas puramente abstratas.

Destaca-se, neste contexto, a fundamentação filosófica metafísica que considera o sujeito tão-somente na sua condição de personalidade moral, de maneira a separá-lo, radicalmente, de suas condições materiais objetivas. Por conse-guinte, faz-se necessária a sustentação filosófi-ca a respeito da liberdade restrita a um campo abstrato de modo a transformar a liberdade de vontade do sujeito sensível em mera mistifi-cação, fantasia. O que se pretende constatar é que tal escolha filosófica pode corroborar com

os movimentos de político-criminal orientados pela ideologia política de repressão às liberda-des pessoais, como forma de se manter uma configuração social aprisionada em tabus so-ciais, determinados por uma moral-religiosa, ainda repressora à plena satisfação das neces-sidades humanas.

A projeção deste cenário à estruturação nor-mativa dos crimes contra a vida demonstra a adoção de uma percepção, estritamente, téc-nica de vida humana ainda distanciada da es-sencialidade que compõe o próprio conceito de vida, qual seja: a liberdade de vontade do sujei-to sensível. Percebe-se, portanto, que os limites entre Direito e Moral acabam se confundindo no embate sobre a vida e a liberdade de vontade do sujeito empírico.

A percepção fictícia de vida humana, adota-da pelo sistema jurídico-penal, referencia-se à uma ideia de sujeito moral, ideal. Pode-se en-contrar, como um dos fundamentos filosóficos que embasa tal perspectiva, a orientação filo-sófica de Immanuel Kant, para o qual o arbítrio humano é uma escolha que, embora possa ser afetada por impulsos sensíveis, não pode ser determinado por estes. Por conseguinte, tem-se que a liberdade de escolha independe do ser sensível. Para Kant, a liberdade humana só é revelada se houver o domínio da razão sob a vontade interior. Por fim, a ação humana é con-siderada livre se houver a orientação a fins mo-rais (24). Dessa forma, constata-se que o con-ceito kantiano de liberdade se vincula à ideia de personalidade moral de modo que o sujeito responsável é reservado ao campo do dever ser. A personalidade moral é a liberdade de um ser racional submetido às leis morais (25).

A construção filosófica do Direito Penal, no-tadamente no que se refere ao pensamento de Hans Welzel, introjetou a ideia de liberdade de modo vinculado à personalidade moral. A Filosofia do Direito Penal de Welzel apresen-ta o conceito de pessoa autônoma como sen-do aquela que, em sua consciência individu-al, torna obrigatória a vinculação ética de um

(24) KANT, Immanuel, “A metafísica dos costumes”, Edipro, Bauru, 2ª ed., 2008.

(25) Ibidem.



mandado. Todavia, a imposição do mandado ético, sem a aprovação da consciência indivi-dual, pode violar a autonomia da pessoa. Ex-plica-se: a autonomia da liberdade efetiva-se quando a vontade individual não aceita, de maneira cega, os mandados externos. A pessoa precisa aprovar, para si mesmo, os mandados objetivos (26).

O conceito referente à liberdade de vontade, perante a Filosofia do Direito Penal de Welzel, é vinculado ao ato de conhecimento livre de determinações causais, essencial para que seja possível uma determinação conforme o senti-do. Para Welzel, a liberdade é a possibilidade ou a capacidade de poder orientar-se e decidir-se conforme o sentido. Este é concebido de acordo com os valores ético-sociais, de uma determi-nada sociedade.

Cumpre destacar, ainda, a análise de Welzel a respeito da função e do sentido do Direito Pe-nal. Tem-se que a proteção aos bens jurídicos é tão-somente um resultado que decorre da finalidade primordial orientada à proteção e à manutenção dos valores ético-sociais, de uma determinada sociedade, em um dado momento histórico (27).

Welzel aponta a contribuição do direito pe-nal como promoção à posição de fidelidade ao Direito, sendo que a norma penal — em coe-rência com o conceito de autonomia da von-tade por ele adotado — não pode realizar os valores do agir por meio da coação, pois tais valores são oriundos da vontade do agir justo, ou seja, são valores do ato livre. Dessa forma, a contribuição do Direito Penal, ao sustentar uma posição de fidelidade ao Direito, propõe influenciar o agir por meio de sua estabilidade e de seu conteúdo de valores orientados pela consciência moral. Assim sendo, o Direito Pe-nal demonstra ao cidadão fiel ao Direito que os limites entre lícito e ilícito não são questio-nados por meio do delito. Em outros termos: o Direito Penal cumpre a missão de orientar a consciência individual de acordo com valores ético-sociais.

(26) WELZEL, Hans, “Estudios de filosofía del derecho y derecho penal”, Ed. B. de F., Buenos Aires, 2006, p. 230.

(27) Ibidem.

Ao se partir da observação de que há uma in-teração entre os sistemas social, político e eco-nômico, no contexto brasileiro, de modo a esta-belecer a manutenção de uma estrutura social repressora às liberdades pessoais, constata-se que, no âmbito dogmático, há a necessidade de embasar os fundamentos filosóficos da es-truturação normativa dos crimes contra a vida em posições puramente metafísicas e abstratas, para que se possa desconsiderar, por completo, a liberdade do sujeito sensível.

A configuração social repressora às liberda-des pessoais acaba por se refletir no sistema jurídico-penal, desde os movimentos de po-lítica-criminal até a estruturação, interpre-tação e aplicação das normais penais, com o objetivo de conservar um sistema sociopolí-tico comandado por valores ético-sociais que mantém a liberdade do sujeito sensível em um plano meramente místico. E, por assim o ser, a estruturação normativa dos crimes contra a vida não consegue apreender a liberdade do sujeito como essência ao próprio conceito de vida humana. Devido à mistificação em torno do conceito de liberdade de vontade, o siste-ma normativo se demonstra como a sua real negação.

Todavia, assevera-se que uma percepção es-tritamente formal de vida humana limitada à mera aparência, sem alcançar a essencialidade de seu próprio objeto, não é suficiente para con-ferir legitimidade à estruturação normativa. Em outras palavras, desprestigia-se a consideração do sujeito sensível vinculado às suas condições objetivas materiais, de maneira a deslegitimar o sistema normativo-penal.

Hegel, em sua obra “Princípios da Filosofia do Direito”, aponta o Direito como sendo um dos momentos de exteriorização do próprio conceito de Liberdade. O Direito é concebido como o garantidor da liberdade e, portanto, a efetivação do Direito significa o processo histó-rico da efetivação da liberdade. Assim sendo, a liberdade constitui a substância e o destino do Direito sendo este o império da Liberdade rea-lizada (28).

(28) HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, “Princípios da filosofia do direito”, Martins Fontes, São Paulo, 1997.



Na hipótese aqui apresentada — diante da qual a estruturação normativa dos crimes con-tra a vida, no contexto brasileiro, apresenta-se fundamentada a partir do conceito de persona-lidade moral e restrita a uma concepção abstra-ta e irreal de liberdade — pode-se verificar que, em termos concretos, tal estruturação se apre-senta como uma verdadeira negação à própria efetivação da liberdade.

III.1 A punibilidade das condutas de eutaná-sia, homicídio a pedido e participação no suicí-dio (29)

Ilustra-se a problemática em torno das con-dutas de eutanásia, homicídio a pedido, partici-pação no suicídio e aborto consentido. Perante estas condutas, a proteção penal da vida huma-na qualifica-se como absoluta de modo a negar o sentido privado conferido à vida, pela própria estrutura da sociedade moderna, com a preten-são de atingir uma dimensão social, sob o argu-mento de proteção à coexistência humana.

Os argumentos encontrados a partir da leitu-ra de doutrinas tradicionais, no contexto bra-sileiro, se restringem a fundamentações me-tafísicas que demonstram certa resistência do pensamento dogmático em se libertar do apri-sionamento moral (30). A doutrina, em termos

(29) Para a finalidade deste presente trabalho, delimi-ta-se tais condutas apenas diante do contexto no qual o sujeito sensível está submetido à intensa dor, sofrimento e angústia, notadamente, perante os quadros de doenças terminais ou irreversíveis.

(30) De acordo com Hungria, o Estado não protege a vida humana apenas por obséquio ao indivíduo, mas, principalmente, por exigência de indeclinável interesse público ou atinente a elementares condições de vida em sociedade. Afirma que a vitalidade de cada um dos mem-bros do corpo social é um bem inalienável, indisponível e irrenunciável por parte do indivíduo: “a vitalidade re-presenta o conteúdo dos direitos subjetivos que a lei pe-nal considera intangíveis, ainda quando preceda, para o seu ataque, o consentimento subjetivo”. HUNGRIA, Nel-son, “Comentários ao código penal: decreto lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - arts. 121 a 136”, 4. ed. 5.v., Forense, Rio de Janeiro, 1958. p. 15. As fundamentações de Nelson Hungria e da Exposição de Motivos do Código Penal Brasileiro, no que tange à defesa da consideração das condutas de eutanásia como verdadeiros homicí-dios, mostram-se, claramente, aprisionadas ao âmbito moral. Nas palavras de Hungria: “Repugna à razão e à consciência humanas que se possa confundir com a prá-

majoritários, se mantém restrita à percepção técnica de bem jurídico sendo que tais argu-mentos recaem, notadamente, sobre a divisão que ocorre em torno da titularidade deste bem.

No âmbito da percepção fictícia de vida hu-mana há uma inesgotável discussão acerca da intensa valoração conferida ao bem jurídico, sua inviolabilidade, indisponibilidade, sacra-lidade ou, ainda, sobre a finalidade do Estado de manutenção da coexistência social e da pre-servação da espécie humana, mesmo que para isto se desrespeite o interesse do sujeito singu-lar. Apesar dessa inesgotável discussão, tais ar-gumentos tão-somente ocultam o fundamento real que embasa a proteção penal da vida hu-mana, qual seja: proteger os valores ético-so-ciais de um modelo social estruturado a partir da máxima repressão às manifestações concre-tas de liberdade do sujeito sensível de modo a impedir o autogerenciamento do ser humano em sua qualidade verdadeiramente livre (31).

tica deliberada de um homicídio o nobre sentimento de solidariedade e abnegação que manda acudir os enfer-mos e os desgraçados. Além disso, não se pode olvidar que o sofrimento é um fator de elevação moral. Não nos arreceemos, nesta época de retorno ao espiritualismo, de formular também o argumento religioso: eliminar o sofrimento com a morte é ato de estreito materialismo, é desconhecer que uma alma sobrevive ao perecimento do corpo e que a dor é o crisso em que essa alma se pu-rifica e se redime para a sua progressiva ascensão às cla-ridades eternas. Os brados, os gemidos da dor humana ecoam, retumbam no seio infinito de Deus. O sofrimento é o preço da perfeição moral, é o tributo na peregrinação do homem pelo mundo”. HUNGRIA, Nelson, “Comentá-rios ao código penal: decreto lei nº 2.848, de 7 de dezem-bro de 1940 — arts. 121 a 136”, 4. ed. 5.v., Forense, Rio de Janeiro, 1958. p. 129. No mesmo sentido, Olavo Oliveira afirma que a conduta de matar é um acontecimento em conflito com as exigências da vida social: “[...] é sempre crime, mesmo permitido pela pessoa, que sucumbe, face à sua autorização ou anuência. São de ordem pública as leis protetoras da existência dos cidadãos, ditadas pelos supremos interesses da estabilidade da ordem coletiva. A vontade do indivíduo não derroga o cânon geral para converter em inocente o procedimento que elas decla-ram criminosos”. OLIVEIRA, Olavo, “O delito de matar”, Imprensa Universitária do Ceará, Ceará, 1959, p. 27.

(31) SPONCHIADO, Jéssica, “Proteção penal da vida humana: dos fundamentos metafísicos ao fundamento real”, Tese de Doutorado apresentada ao Departamento de Direito Penal, Criminologia e Medicina Forense da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo para a obtenção do título de Doutor em Direito, São Paulo, 2019.



Os argumentos favoráveis à equiparação da eutanásia — ativa e passiva — à conduta de homicídio, bem como aqueles que defendem a criminalização da participação no suicídio e do aborto consentido partem da intensa valoração conferida à vida humana. Todavia, tais argu-mentos não apresentam constatação empírica, pois não há compatibilidade com a realidade material do sistema social cuja configuração subtrai da vida a sua qualidade humana de modo a reduzi-la a mais miserável existência. A sociedade que tanto valora a vida humana em seu discurso jurídico-penal, na realidade efeti-va, a destrói em sua essência devido ao alto grau de repressão às liberdades pessoais. Em tal mo-delo social, reina a insensibilidade à plenitude da existência humana.

O determinismo moral sobre a estruturação normativa dos crimes contra a vida se reflete, de norma nítida, na equiparação de condutas essencialmente distintas, como o homicídio a pedido e a eutanásia ativa/passiva, as quais são igualadas à proibição normativa prevista no Art. 121, Código Penal. Como forma aparente de resolução, aplica-se a causa de diminuição de pena, prevista no Art. 121, §1º, Código Penal. Além do equívoco dogmático de não diferen-ciar o conteúdo do injusto penal, essa equipa-ração simboliza o aprisionamento do sistema jurídico-penal aos valores ético-sociais que vi-sam à máxima repressão às liberdades pessoais como necessidade de manutenção do próprio modelo social.

Em um sistema social cujos valores morais conferem sentido à dor e ao sofrimento, o su-jeito sensível que escolhe pelo fim de sua vida se demonstra contrário a tais valores, pois sua escolha foi influenciada pelo impulso natural de morte, sob o aspecto de fuga à situação de sofrimento, na qual foi submetido (32). Em tal sistema social, há uma valoração intensa aos afetos negativos (angústia, sofrimento e dor) e um desvalor às qualidades e necessidades hu-manas. Nesse contexto, o sujeito sensível não é considerado livre já que não expressa um ato de libertação diante da coação causal propor-cionada pelos impulsos naturais em direção à

(32) BLOCH, Ernst., “O princípio esperança”, v. 1, EdUERJ: Contraponto, Rio de Janeiro, 2005.

autodeterminação conforme o sentido. Se a li-berdade existe somente nos momentos em que o sujeito segue o princípio moral, resta evidente que o sujeito empírico não é apreendido. Des-sa forma, na hipótese da orientação do direito penal refletir e assegurar o ordenamento ético, não se consegue compreender a vida real como uma manifestação concreta da liberdade pesso-al. Por conseguinte, a restrição do conceito de liberdade como autodeterminação conforme o sentido não confere legitimidade à estruturação normativa aos crimes contra a vida, devido ao seu aspecto moralizante (33).

IV. Conclusões

Os movimentos de política criminal, coman-dados por uma ideologia política repressora às liberdades pessoais, são reflexos de uma dada configuração social marcada por intensas as-simetrias sociais perante as quais verifica-se a redução do ser sensível a uma verdadeira exis-tência desumana. Tais movimentos de ordem político-criminal podem influenciar a estrutu-ração, interpretação e aplicação normativa de maneira contrária à efetivação das liberdades pessoais.

Assim sendo, constata-se a necessidade, ima-nente ao sistema jurídico-penal, de construir uma fundamentação metafísica à proteção pe-nal da vida humana restrita à consideração da personalidade moral e da liberdade abstrata. Mistifica-se a percepção da vida humana de modo a negar seu elemento constitutivo essen-cial, qual seja: a liberdade de vontade do sujeito sensível. Desse modo, pretende-se, por meio do Direito Penal, manter a posição de fidelidade dos indivíduos conforme os valores ético-so-ciais essenciais àquele sistema social.

A introjeção da moralidade, no campo da Filosofia do Direito Penal, rompe com a uni-dade entre liberdade e necessidade, de modo a afirmar uma aceitação racional da neces-sidade de não liberdade. Esta racionalidade metafísica é apreendida pela estruturação normativa dos crimes contra a vida como re-flexo da necessidade imanente ao próprio sis-tema social. A definição kantiana de liberda-

(33) Ibidem.



de como a não dependência do ser humano aos impulsos sensíveis impacta a própria per-cepção jurídico-penal de vida. A negatividade e a mistificação em torno da liberdade real transformam-se em racionalidade e a busca pela liberdade real do sujeito sensível a par-tir da percepção e satisfação de suas próprias necessidades, se torna algo irracional. Fun-

damenta-se, assim, a suposta legitimidade ao merecimento de pena diante das condutas de eutanásia, homicídio a pedido, participação no suicídio e aborto consentido. Todo este movimento negativo à consideração da liber-dade de vontade do sujeito sensível é reflexo da organização social radicalmente represso-ra à própria liberdade.


Orden y progreso

POR MAURO MAGNESCHI

Sumario: I. Primera parte. De París al Río de la Plata.— II. Segunda parte. Nuestro margen.— III. Tercera parte. Algunas notas a manera de conclusión incompleta.

I. Primera parte. De París al Río de la Plata

El positivismo criminológico es el momento de las ciudades espléndidas de Europa. Algunos de sus rasgos importantes, aún subsisten para legitimar a una clase hegemónica —la “burgue-sía”— a una determinada forma de económica y político —capitalismo liberal y rasgos conserva-dores y autoritarios en lo político—.

Como paradigma que repercutió —y repercu-te— en todas las ciencias, nació en París (1) con Auguste Comte (1798-1857). El fundador de la “física social” —la sociología—, desarrolló una epistemología basada en la idea de que el espí-ritu humano se conducía en tres estados —teo-lógico, metafísico y positivo— siendo el último de ellos el más evolucionado. Los europeos mo-dernos habían ya superado el último de estos estadios. Este sistema incluso llegó a entrar en el terreno del delirio. Comte propuso y llevó a cabo, una suerte de religión —el Culto a la Hu-manidad— (2). Los rasgos que repercutieron en el contexto del saber criminal son:

(1) Ciudades del centro espléndidas si las había en el siglo XIX y tal vez París sea el mejor ejemplo: entre 1852 y 1870 Georges-Eugène Haussmann (1890-1891), por orden de Napoleón III comenzó su renovación. Con la demolición del casi 60% de las construcciones se abrie-ron los famosos bulevares, el sistema de alcantarillas, de agua corriente y se mejoró la comunicación de la ciudad. La reforma posibilitó tanto la belleza de la ciudad, como el control del espacio y las personas: quienes que vivían en el centro de la ciudad fueron desplazados a la perife-ria. El plan dificultaba revueltas como las ocurridas 1830 y 1848 e impedía físicamente la colocación de barrica-das. Se puede decir que esta obra contribuyó a la rápida represión de la comuna de París en 1871.

(2) En Porto Alegre existe un edificio del Culto fun-dado en 1847, por discípulos del mismo Augusto Comte. Allí se realizó el primer “auto de fe” de esta religión in-cinerando escritos considerados anti positivistas. En

- Era positivo: recurría al saber verificable, y este era el único valedero. Tenía una preten-sión científica y utilizaba por lo tanto el método científico.

- Era organicista: presuponía que el todo so-cial estaba compuesto un órgano de tres ele-mentos (individuo, familia y sociedad). Este organismo no estaba basado en la “mano de dios” que justificaba el despotismo ilustrado contractualista, sino un organismo fundado en la naturaleza y revelado por la ciencia.

Estos elementos convivían armónicamen-te —pese a que un órgano social no es por su-puesto verificable positivamente—. Ya que exis-tían tendencias naturales y leyes universales, habrá por lo tanto seres humanos más dotados para la dominación —quienes casualmente coincidían con los blancos europeos— y otros que no habían aún superado los estadios del es-píritu —quienes coincidían con los habitantes de las colonias—. Al igual que en las ideas de su contemporáneo Charles Darwin (1809-1882), subsiste en esta filosofía una idea de evolución progresiva y de un orden inmutable a través del tiempo, que será importante para el desarrollo del positivismo criminológico.

En este contexto las colonias de las naciones centrales europeas hacían fluir el capital ha-

este sentido “... (l)a leyenda Ordem e Progresso —lema de cabecera de Comte— inscripta en el globo celes-te que ondea en la bandera verdeamarela..., da cuenta de lo significativas que fueron las ideas del positivismo para las elites políticas..., que acababa de descubrir en el poder de la ciencia y la tecnología una inesperada cla-ve para forjar nacionalidades...” (Cf. RODRÍGUEZ, Mar-celo, “Preguntas para el Olvido”, Página/12, disponible online en pagina12.com.ar/diario/suplementos/futu-ro/13-2768-2012-11-10.html).


Mauro Magneschi

cia las metrópolis que comenzaron a crecer ya por la gran expansión del mercado, como por la gran inmigración del campo a la ciudad. El nacimiento de las primeras fábricas modernas data de ese momento, y en este sentido fueron tanto producto del capitalismo industrial de la inmigración y el gran ejercicio de las ciencias y la técnica aplicadas a la producción.

Era necesario mantener un “orden para el progreso”, que mantuviera la producción y acu-mulación de riquezas de la clase hegemónica de los países centrales, y sus representantes co-loniales en la periferia.

El contractualismo que imperaba como dis-curso, durante la Revolución francesa (1789), con su noción de delito basada en la entidad abstracta del acto del individuo —y la cantidad de libertad que este utilizaba al cometerlo—, perdía entidad frente a una visión nueva basada en el concepto naturalista de totalidad (3).

Las nuevas justificaciones del poder punitivo tendrían como objeto de estudio el compor-tamiento singular.

“... (L)a tarea de la criminología se redu(jo) a la explicación causal del comportamiento criminal basada en la doble hipótesis del ca-rácter complementario determinado del com-portamiento criminal y de una diferenciación fundamental entre individuos criminales y no criminales”(4).

Herbert Spencer (1820-1903), comenzó a formar al ideario de este discurso criminológi-co, tomando algunos elementos de Darwin. El positivismo del autor era de base materialista, con lo que difería de Comnte —calificado de

(3) En este sentido Alessandro BARATA y Massimo PAVARINI (“Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal”, Ed. Siglo XXI Editores, 2011, 9ª reimpresión, p. 32) dicen que “... la reacción contra el concepto abstracto de individuo conduce a la escuela positiva a afirmar la exi-gencia de una comprensión del delito que no se detenga en la tesis indemostrable de una causalidad espontánea por medio de un acto de libre voluntad (idea contractu-ralista), sino que se dirija a encontrar todo el complejo de las causas en la totalidad biológica y psicológica del individuo...”.

(4) BARATTA, Alessandro, ob. cit., p. 37.

“espiritual”(5)— mayormente abstracto o en-tendido como un sistema epistemológico. Era necesario legitimar tanto la explotación obrera en el centro, el neocolonialismo en la periferia, y al mismo tiempo deslegitimar la esclavitud. Con las ideas de Comte y las de Spencer —pa-sando por el evolucionismo de Darwin— esto era posible. Spencer partía de la concepción de la sociedad como organismo que evolucionaba por propulsión catastrófica: luego de cada ca-tástrofe sobrevivían los más aptos y sucumbían los débiles, lo que ocurría naturalmente, por se-lección natural —esta era la lucha por la super-vivencia—. Con la debida tutela —europea— las otras razas podrían evolucionar y alcanzar el grado de desarrollo biológico de aquellas. De esta forma, se legitimaba la intervención euro-pea en el mundo (para tutelarlo), y a su vez se deslegitimaba la esclavitud.

Pero en el fondo, lo que Spencer proponía era un estado liberal justificado biológicamente y la configuración de un capitalismo salvaje o pri-mitivo, que iba de la mano con la expansión de este modo de producción por todo el mundo. Un criminal era considerado no apto, involu-cionado, degenerado, feo, pobre, y todas esas características podían explicarse por medio de la biología y/o refiriéndose a su entorno. Se iba formado un auténtico estereotipo.

Desde principios del siglo XIX la agencia del estado encargada de la función colonialista de control territorial, trasladada y adaptada a las metrópolis de Europa (la policía), cobró un cre-ciente poder y devino pieza clave en la vida ur-bana. Sin embargo, esta corporación carecía de un discurso propio lo suficientemente desarro-llado que justificara sus prácticas. Su objetivo era proteger las condiciones de vida en las ciu-dades europeas: buscaba responder cuáles son los elementos que componen esa parte de la población que forma una clase peligrosa —los mismos desplazados del centro a la periferia de París, que llegaban en gran cantidad a las grandes urbes de Europa por la migración del campo a la ciudad, producto de la Revolución Industrial y la expansión capitalista referida. La

(5) DOS SANTOS, Ricardo E., “El Positivismo en Ibe-roamérica: Caso argentino y brasileño”, disponible en: revistas.ucm.es/ index.php/QUCE/article/download/QUCE8989110195A/1722.


Orden y progreso

policía encontraría su discurso en otra corpora-ción: la de los médicos.

Se suele sintetizar el acuerdo tácito entre las corporaciones médica y policial diciendo que los médicos tenían discurso sin poder y los poli-cías poder sin discurso, la alianza de ambos fue lo que dio por resultado el positivismo crimino-lógico biologista (6).

En este punto es necesario aclarar que utiliza-mos las expresiones centro y periferia, haciendo referencia a aquellos países que iban a la “ca-beza de la civilización” —es decir, las potencias más importantes del norte de Europa: Inglate-rra, Francia y posteriormente Alemania y los Estados Unidos—. La periferia mundial estaría conformada por África, y por supuesto nues-tro margen latinoamericano. En lo que hace al saber criminal, el mundo parece dividirse bajo esta lógica, importando o imponiendo teorías de una realidad (la de Europa) que no es igual que la nuestra. Esta visión coincide con la del pensador cubano Roberto Fernández Retamar (1930-2019), quien asoció a los países del cen-tro como países subdesarrollantes, que deter-minan la existencia de países subdesarrollados producto de su accionar en lo económico y en lo que a nosotros refiere, en lo criminológico (7).

II. Segunda parte. Nuestro margen

Luego de los procesos de independencia en Latinoamérica comenzó a regir el liberalismo en lo económico y el conservadurismo en lo po-lítico. Impuesto desde Europa, el positivismo se nos presentó “... para imponer un nuevo orden mental que sustituyese al destruido (el colo-nial)...” (8). Para ello se debía mantener el orden para alcanzar el progreso.

La intención era la misma que en Europa: el control de la población por parte de las elites

(6) ZAFFARONI, Eugenio R., “La palabra de los muer-tos: conferencias de criminología cautelar”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2011, p. 95.

(7) Cf. NERCESIAN, Inés - ROSTICA, Julieta, “Todo lo que necesitás saber sobre América Latina”, Ed. Paidós, Buenos Aires, 2014.

(8) ZEA AGUILAR, Leopoldo P., “El positivismo en México, nacimiento apogeo y decadencia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1968, p. 63.

del margen en representación de las elites del centro. Rastrear esta influencia, es dar cuenta de viejos odios y violencia estructural. Este po-sitivismo originario vinculado a la naciente cri-minología de nuestros estados, se puede apre-ciar con un mayor desarrollo desde el período de dominación oligárquica.

El dominio de las oligarquías consistió en una suerte de orden político que aun basán-dose formalmente en una democracia liberal, excluyó a la mayoría de la población valiéndose del discurso positivista, valiéndose de una vio-lencia estructural y represiva. La política estaba reservaba para las minorías ilustradas quienes estaban dotadas naturalmente para ejercer fun-ciones superiores (9). La matanza del indíge-na —por ejemplo en la “conquista” del desierto argentino— en aras de los ideales de civiliza-ción, tutela, o directamente para la eliminación de lo autóctono y bárbaro, se justificaban bajo el ideal civilizatorio. No solo de una ideología del control, sino genocida o masacradora. Entre los años 1880-1889 la “generación del 80” argentina estuvo ampliamente influenciada ya sea por las ideas de Charles Darwin, como la versión que hace el mismo Spencer de sus ideas; en fin bajo una genérica idea del “progreso” de la civiliza-ción.

La diferencia entre un período y otro entre Argentina y Brasil, estuvo relacionada con la existencia de una institución opresora, basada en el control total y la discriminación racial. Regulada en códigos desde la dominación es-pañola, permitió la producción previa al capita-lismo. Recién en 1885 se promulgó la Ley de los Sexagenarios, a partir de la cual todo esclaviza-do con más de 65 años sería considerado libre. Recién en 1888, la esclavitud fue prohibida ofi-cialmente por la Ley Áurea y Brasil fue el último país en abolirla.

Este aspecto es una paradoja histórica pasada por alto si se tiene en cuenta que la moderni-dad europea es decir, las instituciones del libe-ralismo propuesto en el siglo XIX e implantado en nuestro margen latinoamericano, tienen su fundamento en un régimen de esclavitud “tar-dío”: se trata de la esclavitud que comenzó con

(9) NERCESIAN, Inés - ROSTICA, Julieta, ob. cit., p. 75.


Mauro Magneschi

la conquista y que duró 4 siglos, lo que generó marcas profundas en el funcionamiento de las sociedades en todo nuestro margen. Esta escla-vitud se readecuó en la forma del colonialismo a partir del Conferencia de Berlín de 1885, que dio origen “oficial” al colonialismo. Solo bien entrado el siglo XX hubo una visibilización de este fenómeno. El positivismo de fondo lo hizo posible: dejaba de lado la institución de la es-clavitud para reemplazarla por la tutela, o direc-tamente la masacre.

Es por ello que en Brasil resultó funcional a las élites de la República Velha de fines del siglo XIX un positivismo eliminador para que —ma-sacre mediante— se pudiera controlar a la gran cantidad de población negra. Incluso el nom-bre de este período “política del café com lei-te” —política del café con leche—, parece dar la idea de eliminar o por lo menos atenuar lo negro.

Tal vez con más optimismo, pero en la misma lógica la narrativa dominante argentina borró temprano a los negros. El censo de 1895 dicta-minó que

“La cuestión de las razas, tan importante en los Estados Unidos, no existe pues en la Repú-blica Argentina, donde no tardará en quedar su población unificada por completo, formando una nueva y hermosa raza blanca producto del contacto de todas las naciones europeas fecun-dadas en el suelo americano”(10).

En el imaginario burgués subsistía la idea de ser homogéneos, un país integrado solamente por la raza blanca superior.

En síntesis los discursos racistas spenceria-nos nutrieron la ideología de todas nuestras oli-garquías y se dirigieron contra negros, mestizos, indios y mulatos. Posteriormente fueron utiliza-dos contra inmigrantes indisciplinados. El de-recho se nutrió de estos conceptos de la crimi-nología, la cual “... se ocupaba de la ‘etiología’ de las acciones de las personas seleccionadas por el poder del sistema penal; (Ni el derecho penal, ni la criminología) se ocupaba(n) de la realidad

(10) Informe del Segundo Censo de la República Ar-gentina (1895). Disponible online en didac.ehu.es/an-tropo/39/39-07/Resano.htm.

operativa del sistema penal, cuya legitimidad no se cuestionaba. El discurso jurídico-penal neokantiano no corría riesgo alguno y hasta salía reforzado con el aparente apuntalamiento de los datos de una ‘ciencia natural’”(11).

La implantación del positivismo fue fruto de una planificación estatal fría y calculada, pero la lógica del poder en nuestro margen no cambió con el cientificismo y las nuevas tecnologías ya que “... tan elitista era el poder colonial español, portugués o francés, como lo fue el de las mino-rías criollas proconsulares”(12).

Pese a que en la actualidad no hay expresio-nes tan abiertamente racistas como la del censo de 1895 que citamos a título de ejemplo, la cri-minología sigue teniendo una base positivista y peligrosista.

II.1. Leyes de ejecución / execução en nuestro margen

¿Podemos leer en clave positivista las leyes de ejecución penal argentina (13) y la Lei de Exe-cução Penal (14)? ¿Se actualizan los conceptos? En ambos países existe una jurisdicción espe-cializada en la ejecución penal indicada por ley, la que inviste a su vez a un juez o tribunal al efecto. A su vez, actualmente ambos enfrentas crisis penitenciarias, debido a la superpobla-ción carcelaria —sobre el particular hacen refe-rencia los medios masivos de comunicación—.

Bajo el paradigma positivista si bien en lo económico nuestro margen se perfiló como li-beral, en lo político fue conservador y autorita-rio. Se erigió un derecho liberal con tribunales que respetaran teóricamente las formas de un proceso judicial liberal, pero subsistió un dere-

(11) ZAFFARONI, Eugenio R., “Criminología: apro-ximación desde un margen”, Ed. Temis, Bogotá, 1987, p. 135.

(12) Ibidem, p. 123.

(13) Ley 24.660 de Ejecución de la pena privativa de la libertad y sus modificatorias (disponible onli-ne en servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-xos/35000-39999/37872/texact.htm).

(14) Lei 7210, de 11 de julio de 1984, Lei de Execução Penal, disponible online en planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm.


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cho penal subterráneo (15) dedicado a la elimi-nación ciertas personas por fuera de la ley.

En los resquicios —y no tanto— de ambas leyes, es posible visualizar estas ideas. En am-bas se utiliza como principio la resocialización como finalidad de la pena privativa de la liber-tad —art. 1º Ley de Ejecución y el mismo en la Lei Execução Penal—. Esta resocialización o in-tegración, se encuentra delegada en manos de expertos, provenientes de las ciencias médicas que cumplen científicamente su misión: ya sea aportando elementos suficientes para la ade-cuada clasificación del privado de la libertad (execução) (16) o formando la historia crimino-lógica de aquel recabando su cooperación (eje-cución). La finalidad es de aportar datos sufi-cientes al sistema para un adecuado tratamien-to penitenciario. La expresión tratamiento por si misma resulta paradigmática, con un resabio médico —el privado de libertad debe ser “trata-do” como tal, dado que se lo considera una per-sona incapaz de comprender como funciona la sociedad, deshabilitado por lo tanto para convi-vir en aquella. Una suerte de antiguo alienado que debe ser internado para que aprenda cómo vivir en libertad —aún bajo la paradoja de estar encerrado—.

La “clasificación”(17) y el “pronóstico” a par-tir de una categoría determinada, es un legado directo del discurso positivista. Ya la había pro-puesto el considerado padre del positivismo italiano Césare Lombrosso (1835-1909) cen-trándose en rasgos fisonómicos. En Argentina estas ideas tuvieron su continuidad a través de José Ingenieros (1877-1925) en el Instituto de Criminología. Ya no se trataba sin embargo de rasgos meramente fisionómicos, sino psicoló-gicos, sociales. La psicología tuvo la finalidad de producir un justificativo aún más científico, a medida que se fue desarrollando durante el siglo XX.

(15) Tal es la denominación hecha por el discurso crí-tico de la Criminología Latinoamericana.

(16) Art. 185 Ley de Ejecución y 96 de la Lei de Exe-cução Penal. Utilizamos coloquialmente la expresión en portugués para hacer referencia a ley de Brasil.

(17) La Lei Execução Penal, dedica una sección entera al tópico —Título II, Do Condenado e do Internado - Ca-pítulo I - Da Classificação—, en el mismo sentido la Ley de Ejecución.

Lo cierto es que esta práctica pretendidamen-te objetiva depende del juicio de quien clasifica y sirve para representar la violencia estructural del sistema, que parte del estereotipo previa-mente formado. En la realidad la “clasificación” ya se hizo de antemano, mucho antes de llegar a la instancia de la ejecución penal. El estereoti-po positivista que atribuya ciertos rasgos a una persona, provocó la selectividad de la acción punitiva del estado.

Varón, joven, argentino, con estudios prima-rios completos, de barrio vulnerable, sin un oficio fijo, es actual estereotipo que se plasma en la estadística —legado positivista—. En la Argentina el 96% de los privados de la libertad son varones, el 69% de los cuales tenía hasta la educación primaria completada al momento de ingresar a un establecimiento. La mayor parte detenidos por delitos contra la propiedad —ro-bos— (47%) (18).

En Brasil el estereotipo varía levemente. Se trata de joven, negro, brasilero, de un barrio vul-nerable, con estudios primarios completos, sin trabajo fijo. Del total prisionizado, 91.57% eran hombres, de hasta 35 años (74%); un 64% de la población es negra; el 14% tenía la primaria completa y el 51% incompleta (19).

Podemos ver rasgos cientificistas, médicos y policiales en ambas leyes. Es posible apreciar que tipo de personas son prisionizadas es de-cir, a quienes consideramos como peligrosos. Después de todo si la ley de ejecución preten-de enseñar ciertos valores para la convivencia

(18) Los datos estadísticos sobre Argentina pertene-cen al Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP) la estadística penitenciaria oficial del país y muestra la evolución y las características de la po-blación privada de libertad en unidades penitenciaria. Disponible en ina.gob.ar/sites/default/files/ presenta-cion_informe_ejecutivo_sneep_2017.pdf.

(19) Las cifras sobre Brasil pertenecen al Depar-tamento Penitenciario Nacional “... sistema de infor-mações estatísticas do sistema penitenciário brasileiro. O sistema, atualizado pelos gestores dos estabelecimen-tos desde 2004”. De acuerdo con el contenido de su web. El informe se encuentra disponible online en depen.gov.br/DEPEN/noticias-1/noticias/infopen-levantamento-nacional-de-informacoes-penitenciarias-2016/relato-rio_2016_22111.pdf.


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social (20), es porque esta persona no los ha internalizado al momento de ingresar en un establecimiento, por lo que se considera por lo menos antisocial.

En este punto el análisis de las leyes propues-tas, deviene meramente en una excusa. Subsiste un telón de fondo que trasciende el mero aná-lisis normativo, dado que comprobar la existen-cia algunas categorías del discurso, carecería de sentido si no se registran sus consecuencias. Los datos reseñados, solo pueden ser tomados como un piso mínimo que ilumina el aspecto cualitativo, que es similar tanto en Brasil como en Argentina. Hay una clase de persona que es prisionizada, una contienda contra ciertas per-sonas consideradas peligrosas.

Esto tiene su justificación en la lógica posi-tivista. Raffaele Garofalo (1851-1934), uno de los grandes exponentes de la Scuola Positiva, había sostenido la necesidad de mantener a los delincuentes natos en cárceles de extrema du-reza. ¿De qué otra manera se podría inocuizar a la persona si no era con la muerte o su apar-tamiento social? (21)La finalidad declarada en ambas leyes —la resocialización basada en el trabajo y la educación (22)— se contrapone al siguiente proceso: la selectividad previa de la persona por parte del sistema penal y poste-riormente una clasificación y tratamiento para corregir e internalizar de ciertos valores socia-les para la adecuada convivencia social, basado en preceptos científicos y la opinión de exper-

(20) En ambas leyes se presenta la cuestión social ya sea en forma “asistencia social” (art. 22 y subsiguien-tes —Seção VI da Assistência Social— Lei Execução Pe-nal) o en referencia a la necesidad de internalizar “va-lores esenciales para una adecuada convivencia social, conforme a la ejecución del programa de tratamiento” (art. 14, Ley de Ejecución).

(21) BERGALLI, Roberto, “Incongruencias y perver-siones de la ejecución penal (Razones estructurales y sinrazones ideológicas)”, Revista Crítica Penal y Poder, 1, Ed. Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Hu-manos Universidad de Barcelona, 2011, p. 307. Trabajo presentado en el Simposio del instituto de estudios de la Fiscalía Federal de los Estados Unidos de Brasil, 18-20 de agosto de 2010, Brasilia, Brasil. Disponible online en revistes.ub.edu/index.php/CriticaPenalPoder/article/view/1983/2076.

(22) La Lei de Execução Penal, incluso prevé la asis-tencia religiosa.

tos. La pregunta en este punto es sencilla y ya se ha hecho con anterioridad: ¿cómo enseñar a ser libre encontrándose encerrado? De la mis-ma forma, ¿Cómo es posible tal corrección y tratamiento sobre una persona ya previamente estereotipada?

En este marco de tensión discursiva, se pro-ducen prácticas excluyentes y violentas intra-muros. Este aspecto excede lo discursivo, pero “... el aislamiento intracarcelario entre 18 y 20 horas diarias en celdas individuales, una oferta educativa y laboral limitada e improductiva, las condiciones de vida degradadas, las prácticas institucionales violentas, los reglamentos disci-plinarios formales completados con suplemen-tos punitivos informales y la mercantilización de los derechos fundamentales de los presos y presas a cambio de ‘beneficios penitenciarios’ constituyen... ese ‘programa’, que banaliza las aspiraciones resocializadoras de la normativa penitenciaria”.

De esta forma “... el ‘proyecto’ resocializador del modelo correccional está subordinado al ‘programa’ de neutralización e incapacitación de las personas encarceladas...”(23). La realidad se impone ante el discurso que invisibiliza la se-lectividad y al mismo sujeto.

III. Tercera parte. Algunas notas a manera de conclusión incompleta

Demostrado que el discurso en que se basan las leyes de ejecución analizadas brevemente es excluyente, vemos que aquel se actualiza en la selectividad del sistema penal, a través de es-tereotipos que continúan vigentes. La cuestión racial mencionada se relaciona directamente con nuestro margen, porque la lógica de la pri-sión se vincula en gran medida con la exclusión de “otro” que considerado diferente. El modelo de “cárcel guerra” de Garofalo, las leyes penales actuando como un medio de defensa social y el peligrosismo son ideas implantadas fuerte-mente desde el positivismo criminológico, que conllevan la utilización del estereotipo y la ex-clusión.

(23) DAROQUI, Alicia, “De la resosialización a la neu-tralización e incapacitación”, Revista Encrucijadas: la Revista de la UBA, 43, Ed. Universidad de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, marzo de 2008, p. 14.


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Así como la criminología positivista ignoró al negro y al indígena, y a toda una categoría de anormales inferiorizados, reprodujo la misma lógica dentro de las cárceles. No es de extrañar que los fines declarados del sistema de ejecu-ción de la pena se disocien de la realidad, ya que no es necesario un derecho para el enemi-go. Existe un sistema penal subterráneo para aquellos, extra sistémico que “... opera en forma de red, latentemente y como expresión implíci-ta del control social punitivo”. Lo que explica la actuación de la agencias policial y penitencia-ria que “... ejercen poder punitivo al margen de cualquier legalidad o con marcos legales muy cuestionables, pero siempre fuera del poder jurídico...”(24). En otras palabras se reprodujo la lógica masacradora en la cárcel con la infe-riorización del privado de la libertad.

En lo que podríamos describir como una suerte de construcción de la vulnerabilidad, se juega este estereotipo que pesa sobre la perso-na. Podemos decir que el positivismo crimino-lógico construyó toda una literatura sobre la inferiorización y marcó —y marca—, la grave-dad del ejercicio del poder punitivo y radica la selectividad por la vulnerabilidad: se genera y se alimenta un estereotipo para que esta selec-tividad funcione y como alimento alimente el poder punitivo. Esto forma parte de la sociedad disciplinaria de Michel Foucault, en la que len-tamente el poder imparte su lógica no solo res-pecto del privado de la libertad, sino por toda la sociedad.

Entre las décadas de 1960 y 1970 la crimino-logía comenzó a incluir en su horizonte de aná-lisis a las agencias del derecho penal, y rompió con el paradigma etiológico excedido por la realidad de muerte y violencia no contemplada. Esta relación se evidencia en que hay muchas muertes de personas no contempladas en el concepto jurídico de muertes masivas —el ge-nocidio— (25). Esta definición deja de lado a las muertes por causa del estado, que van des-de persecuciones políticas, sociales, hasta actos más pequeños.

(24) ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, “Tratado de Derecho Penal Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2ª ed., p. 24.

(25) Art. 2º, Convención para la Prevención y la San-ción del Delito de Genocidio, del 9 de diciembre de 1948.

Como concepto criminológico la masacre puede ser repentina (como el genocidio), o por goteo (por ejemplo, las muertes por falta de fi-nanciamiento en las cárceles, hospitales, etc.). Hay semillas de masacres es decir, personas se-ñaladas por los masacradores como potencia-les víctimas quienes pueden estar vulneradas socialmente: pobres, criminales que en todo momento pueden ser señalados por los medios de comunicación y el conjunto social como au-ténticos chivos expiatorios, depositarios de to-dos los males sociales (26).

Pero era difícil que la cultura criminológica de las décadas señaladas afrontara esta reali-dad de muerte y masacres. El viejo continente continuaba siendo colonialista: todavía no ha-bía dejado de ocupar África, que en la posgue-rra seguía encontrándose repartida en colonias desde el Congreso de Berlín de 1885.

A esta diferencia entre el margen y el centro que ignoraba nuestra realidad, se suma otra de carácter más general: el modelo social de fines del siglo XIX y principios del XX, no es el mismo que el que el actual, como tampoco el de las dé-cadas posteriores con la ruptura del paradigma etiológico. La sociedad que plantea Michel Fou-cault conformada por cuarteles, hospitales y prisiones, no parece igual a nuestra actualidad. Hoy el sujeto criminal del positivismo internali-zó la etiqueta y el estereotipo.

A la pregunta de “¿Quién sos?”, “Soy preso”(27), llega a responder el privado de la libertad. La persona ya no está en un lugar, sino que es ese lugar, lo asume como parte de su persona. Con este hecho hacemos referencia de que actualmente ya no es posible pensar un modelo de sociedad como la que criticaba Karl Marx (1818-1883) a fines del siglo XIX, en la que

(26) La idea de masacre es desarrollada en ZAFFARO-NI, Eugenio R., “La palabra de los muertos: conferencias de criminología cautelar”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2011.

(27) Se demuestra la introyección del estereotipo sobre personas privadas de la libertad. Cf. MARTÍNEZ CANTÓ, Andrés (dir.), Documental “El Almafuerte”— sobre el Instituto de Menores de máxima seguridad de Melchor Romero, Buenos Aires: Asociación Civil por los Derechos Humanos y la Comunicación, Bue-nos Aires, 2010—. Disponible online en youtube.com/watch?v=2Z3lZ4RpH00.


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se le enseña al campesino a trabajar por medio de la cárcel-fábrica (28) sino una sociedad del rendimiento que no se basa en mandamientos y prohibiciones, sino en la libertad como coac-ción. Somos víctimas y victimarios de nuestra propia autoexplotación. El neo spenciarianis-mo tal vez hoy no sea fruto de una planificación social fría y calculada, sino de una campaña más general, más sutil de introyección del este-reotipo y la exclusión (29).

Vemos entonces que el positivismo trascien-de ampliamente el saber criminal. En lo que hace al tratamiento penitenciario, la conse-cuencia de este discurso conduce a la racionali-zación o gestión de la cárcel bajo un modelo de eficiencia, basado en una criminología admi-nistrativista, o lo que es lo mismo: legitimante de un poder punitivo desmadrado para la co-misión de una masacre. La finalidad del siste-ma no sería ya la resocialización del hombre o mujer —teórica— sino la propia eficiencia del sistema —real—. La pretendida eficiencia del

(28) La idea inspirada en la obra de Marx, indica que es el mercado a través del disciplinamiento el que deter-minará la forma de las penas a través del tiempo. Cf. ME-LOSSI, Darío - PAVARINI, Massimo, “Cárcel y Fábrica: los orígenes del sistema penitenciario (siglos XVI-XIX)”, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2015.

(29) Esta crítica a la sociedad disciplinaria de Michel Foucault (1926-1984), es sostenida por el filósofo Byung-Chul Han. CHUL, HanByung; “Topología de la violencia”, Ed. Herder, Barcelona, Buenos Aires, febrero de 2018, 1ª ed. en la Argentina, p. 135.

modelo, es la única justificación para que aquel funcione. Tal cantidad de dolor es producida no solo frente a nuestros ojos, sino con nuestra anuencia tácita.

Percibir hoy los viejos odios, implica actuali-zarlos. Hoy la imagen del “cabecita negra” ve-nido del campo a la ciudad parece anacrónica. Pero estos odios, prejuicios, estereotipos, no son piezas de museo. El desafío propuesto que puede leerse a través de dos leyes de ejecución, trata de ingresar entre las formas de vida y las guerras sociales actuales revelando sus violen-cias y resistencias.

“... Las élites tradicionales desataron de ma-nera recurrente carnavales negros de odio y muerte. Saben cómo odiar, siempre tuvieron las ‘técnicas’ para administrar esas pasiones y usarlas para alimentar —y aceitar— las máqui-nas letales ante cada sacudón o agite social, cul-tural, político que se desatara...”(30).

Si bien las fronteras de los nuevos antago-nismos en fin, de los nuevos estereotipos y el modelo de sociedad han cambiado, esto no es razón para ignorar la realidad masacradora del poder punitivo.

(30) BARTOLOTTA, Leandro - GAGO, Ignacio - SA-RRAIS, Gonzalo; “¿Cuáles son los nuevos odios sociales?”, Revista Anfibia, Ed. Universidad de San Martín, Buenos Aires, sin fecha. Disponible online en revistaanfibia.com/ensayo/cuales-son-los-nuevos-odios-sociales/.


Direito Penal, sociedade e os meios de comunicação: os dilemas quanto ao enfrentamento dos delitos de corrupção

POR FERNANDO ANDRADE FERNANDES (*), VÍCTOR GABRIEL RODRÍGUEZ (**) Y ANA CRISTINA GOMES (***)

Sumario: I. Introdução.— II. A sociedade, a informação e o Direi-to Penal.— III. Os delitos de corrupção e o interesse midiático.— IV. Considerações finais.

I. Introdução

Apesar da constatação de sua existência e importância já há muito tempo, inegável o maior interesse que o fenômeno da corrupção desperta na atualidade em diversos contextos. Sem dúvida, grande parte deste interessante teve fomento ante a forma com que os meios de comunicação se apropriaram do assunto. Essa qualificada atenção dos meios de comu-nicação teve por consequência, a considerar a gravidade que se atribui ao problema, a pron-ta, e de forma concentrada, convocação do Direito Penal para o enfrentamento do fenô-meno.

Como os temas que se referem ao Direito Pe-nal são muito atrativos para a população, obvia-mente que o mesmo ocorreu com os delitos de corrupção. Essa apropriação dos meios de co-municação pelo tema e a forma com que a po-pulação a recebe e reage segue gerando reflexos na compreensão e tratamento penal da ques-tão, por vezes sem que se tenha a necessária racionalidade ante o problema. A investigação se propõe aclarar a questão e submeter o tema a sempre necessária racionalidade que se espera de uma intervenção penal.

Observar a sociedade, suas relações e suas interações com o Sistema Jurídico, significa traçar diretrizes racionais e científicas capazes de identificar o problema e apontar hipóteses possíveis. Entretanto, é tarefa da Ciência do Di-reito Penal ponderar racionalmente quais ex-pectativas cognitivas possuem os pressupostos necessários à efetiva e valida intervenção esta-tal pela via do Direito Penal. A partir da análise de situações que causaram grande repercussão nos meios de comunicação é possível observar a modificação do discurso jurídico penal, bem como as alterações acerca das opções político-criminais e jurídico-metodológicas.

II. A sociedade, a informação e o Direito Penal

Nos últimos anos a sociedade tem passado por inúmeras transformações, seja no campo econômico, político, social, as interações foram modificadas ao longo dessas transformações, o que também se reflete no universo jurídico e nas formas de comunicação.

O acesso à informação passou a ganhar maior relevância, fronteiras foram rompidas, a comu-nicação e, em decorrência desta, a informação,

(*) Professor membro do departamento de direito público da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” - Unesp - Campus de Franca, Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca, Doutor em Direito pela Uni-versidade de Coimbra.

(**) Livre Docente, Professor Associado da Faculdade de

Direito de Ribeirão Preto/USP e do Programa de Integração Latino Americana PROLAM/USP.

(***) Doutoranda pela Universidade de Salamanca, Mes-tre em Direito pela Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” - Unesp - Campus de Franca, Faculdade de Ciências Humanas e Sociais.


Fernando Andrade Fernandes , Víctor Gabriel Rodríguez y Ana Cristina Gomes

são inerentes à sociedade (1). Tal resultado foi possível ante ao avanço e desenvolvimento de modelos democráticos de governos, os avanços no campo da Técnica (desenvolvimento de tec-nologias capazes de integrar e interagir com um maior número de pessoas) e a expansão das in-terações políticas e econômicas entre as nações.

A informação é hoje um produto altamente consumível e acessível (2). No âmbito da Ciên-cia do Direito, mais especificamente na seara

(1) Assim aponta Niklas Luhmann: “Os meios de co-municação simbolicamente generalizados possuem, no que também são comparáveis à linguagem, uma referên-cia sistêmica necessária: a sociedade. Eles se referem a problemas de relevância para toda sociedade, regulam constelações possíveis a todo momento e em toda parte da sociedade”. E segue: “Todos os meios de comunica-ção, na medida em que se diferenciam, são, desta forma, instituições da sociedade global”. Em LUHMANN, Niklas, “Poder”, Ed. Universidade de Brasília, Brasília, 1985, tra-dução Martine Creusot de Rezende Martins, p. 75.

(2) Em conformidade com Zygmunt Baumann: “Em primeiro lugar, num planeta atravessado por ‘autoestra-das da informação’, nada que acontece em alguma parte dele pode de fato, ou ao menos potencialmente, per-manecer do ‘lado de fora’ intelectual. Não há terra nula, não há espaço em branco no mapa mental, não há terra nem povo desconhecidos, muito menos incognoscíveis. A miséria humana de lugares distantes e estilos de vida longínquos, assim como a corrupção de outros lugares distantes e estilos de vida longínquos, são apresentadas por imagens eletrônicas e trazidas para casa de modo tão nítido e pungente, vergonhoso ou humilhante como o sofrimento ou a prodigalidade ostensiva dos seres hu-manos próximos de casa, durante seus passeios diários pelas ruas das cidades. As injustiças a partir das quais se formam os modelos de justiça não são mais limitadas à vizinhança imediata e coligidas a partir da ‘privação rela-tiva’ ou dos ‘diferenciais de rendimento’ por comparação com vizinhos de porta ou colegas situados próximos na escala do ranking social. Em segundo lugar, num planeta aberto à livre circulação de capital e mercadorias, o que acontece em determinado lugar tem um peso sobre a forma como as pessoas de todos os outros lugares vivem, esperam ou supõem viver. Nada pode ser considera-do com certeza num ‘lado de fora’ material. Nada pode verdadeiramente ser, ou permanecer por muito tempo, indiferente a qualquer outra coisa: intocado e intocável. O bem-estar de um lugar, qualquer que seja, nunca é inocente em relação à miséria de outro. No resumo de Milan Kundera, essa “unidade da espécie humana”, tra-zida à tona pela globalização, significa essencialmente que ‘não existe nenhum lugar para onde se possa esca-par’”. Em BAUMANN, Zygmunt, “Tempos líquidos”, Jorge Zahar Ed., Rio de Janeiro, 2007, tradução Carlos Alberto Medeiros, ps. 11-12.

da Ciência do Direito Penal, há questões que devem ser ponderadas: 1) a liberdade de ex-pressão (3); 2) a tutela da privacidade (4); 3) os princípios constitucionais, penais e processuais penais (5).

(3) Acerca da liberdade de expressão e a imprensa no Brasil, assim ponderou o Supremo Tribunal Federal: “A liberdade de imprensa, qualificada por sua natureza essencialmente constitucional, assegura aos profissio-nais de comunicação social o direito de buscar, de rece-ber e de transmitir informações e ideias por quaisquer meios, inclusive digitais, ressalvada, no entanto, a pos-sibilidade de intervenção judicial —necessariamente a posteriori— nos casos em que se registrar prática abu-siva dessa prerrogativa de ordem jurídica, resguardado, sempre, o sigilo da fonte quando, a critério do próprio jornalista, este assim o julgar necessário ao seu exercício profissional. Precedentes. - A prerrogativa do jornalista de preservar o sigilo da fonte (e de não sofrer qualquer sanção, direta ou indireta, em razão da prática legítima dessa franquia outorgada pela própria Constituição da República), oponível, por isso mesmo, a qualquer pes-soa, inclusive aos agentes, autoridades e órgãos do Es-tado, qualifica-se como verdadeira garantia institucional destinada a assegurar o exercício do direito fundamental de livremente buscar e transmitir informações. Doutri-na. - O exercício da jurisdição cautelar por magistrados e Tribunais não pode converter-se em prática judicial ini-bitória, muito menos censória, da liberdade constitucio-nal de expressão e de comunicação, sob pena de o poder geral de cautela atribuído ao Judiciário transformar-se, inconstitucionalmente, em inadmissível censura estatal”. Supremo Tribunal Federal, Rcl 21.504 AgR, Rel. Min. Cel-so de Mello, 2ª T, j. 17/11/2015, DJE de 11/12/2015.

(4) Acerca da tutela da privacidade, esclarece Víctor Gabriel Rodríguez: “Tem o ser humano o direito de não comunicar fatos atinentes a sua própria vida, a desejar que não sejam divulgados elementos que entende não possam vir a público. A reserva de elementos pessoais é fator de desenvolvimento da própria personalidade, e o reconhecimento, em dados momentos e situações, faz-se vital ao ser humano. Muitas vezes, entretanto, a atividade da imprensa, como é sabido, desrespeita esse básico direito, também como consequência do gosto hu-mano, do interesse do grande público por ter informa-ções da intimidade de cada um”. Em RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel, “Responsabilidade penal da lei de imprensa: a responsabilidade sucessiva e o direito penal moderno”, Apta, Campinas, 2004, p. 121.

(5) Acerca das formas de enfrentar o problema e as-sim inibir ou reduzir a possibilidade de violação destes princípios, assim se manifesta Francisco J. Leturia In-fante: “Grosso modo, podemos distinguir tres grandes épocas —antes, durante y después—, regidas por dos grandes principios opuestos: hasta el inicio del juicio, es decir, durante la etapa de investigación o incluso antes del inicio de la misma, el principio rector será el de la re-serva o secreto; y, una vez que el juicio ha comenzado,


Direito Penal, sociedade e os meios de comunicação: os dilemas quanto…

O acesso à informação é uma realidade que, com o passar dos tempos tende a crescer, de modo a estar disponível a toda sociedade, o que, dentro de um Estado Democrático de Di-reito configura a materialização dos postula-dos formais consagrados constitucionalmente, como no caso brasileiro, no princípio da digni-dade da pessoa humana. Os novos instrumen-tos de comunicação implementados ao longo dos anos possibilitam essa materialização, são capazes de dar voz e visibilidade a qualquer fato que seja de interesse da sociedade, mesmo que este interesse seja a simples curiosidade. Por outro lado, para o senso comum, o Direi-to Penal é visto como instrumento de controle pedagógico capaz de medir os desvios éticos e morais que se desviem do considerado normal, essa construção leiga, associada à constante di-vulgação, por parte dos meios de comunicação, de debates dissociados da realidade teórica e da cientificidade do objeto, criam distorções quan-to à Ciência do Direito Penal, o que possibilita a falsa percepção de que este não responde aos fins que se destina.

A corrupção passou a ganhar maior visibili-dade dentro das pautas das agendas mundiais (6) com as assinaturas dos Tratados de comba-

y hasta el pronunciamiento, notificación y lectura de la sentencia, regirá el principio de publicidad. Para justifi-car las restricciones de las etapas previas se ha argumen-tado que una interferencia mediática excesiva —ya sea con o sin divulgación de información—, podría afectar al éxito de la investigación, a los derechos de los afecta-dos por un hecho delictivo, e incluso, en los casos más graves, influir en la decisión del Fiscal de acusar o no hacerlo”. LETURIA INFANTE, Francisco J., “Tensiones y conflictos entre la administración de justicia y los me-dios de comunicación”, em RODRÍGUEZ-GARCÍA, Ni-colás - GONZÁLEZ-CASTELL, Adán Carrizo - LETURIA INFANTE, Francisco J. (dir.), Justicia penal pública y los medios de comunicación, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, p. 29.

(6) Neste sentido, pontua Fernando Andrade Fernan-des: “En diversos ámbitos, el fenómeno de la corrupción ha adquirido el estatus de tema de la actualidad, con fuertes reflejos en la percepción general y especializada que se tiene sobre ella y en la búsqueda de alternativas al problema. La corrupción ha sido un tema siempre recu-rrente en las agendas políticas y jurídicas. Sin embargo, es probable que el tema no haya ocupado nunca tantos titulares, abordándose de las más distintas formas. La corrupción es el centro de la atención privilegiada de los medios de comunicación, de los científicos (politólogos, juristas, economistas, sociólogos, y muchos otros), en

te e enfrentamento (Organização dos Estados Americanos - 1996, Organização para a Coope-ração Econômica e o Desenvolvimento - 1997 e Organização das Nações Unidas - 2003) a partir das últimas décadas do século XX, o que, so-mado ao desenvolvido na esfera dos meios de comunicação e o mencionado interesse da po-pulação pelas matérias que possuam viés penal, resulta no cenário atual onde as informações transmitidas acabam por resultar em situações de desconfiança, na sensação de impunidade e de desconforto de toda sociedade, de modo a criar um campo fértil para soluções apressadas, utilitaristas, pois visam apenas a eficiência, e que não se conectam com os princípios consti-tucionais, penais e processuais penais.

III. Os delitos de corrupção e o interesse midiático

A Ação Penal 470 MG, originária do Supremo Tribunal Federal, foi um dos primeiros casos de corrupção no Brasil a ver seu desenvolvimento ser acompanhado passo a passo pelos meios de comunicação. Os noticiários transmitiram, dia-riamente, os resumos dos julgamentos, reporta-gens e entrevistas preenchiam os mais variados programas (televisivos, de rádio, em canais na internet) para realizar uma análise, expor uma crítica, fazer ponderações acerca do julgamen-to. Jornais escritos publicavam análises e textos (com viés jurídico, econômico, sociológico) acerca do julgamento da Ação Penal 470 MG. Dezenas de livros foram escritos tendo como pano de fundo a temática da Ação Penal 470 MG. Os meios de comunicação participaram do desenvolvimento do julgamento, de cada expo-sição oral, de defesa ou acusação, dos votos de cada um dos ministros. A transmissão de tre-chos segmentados, os resumos das sessões de julgamento, seja na mídia escrita, falada ou au-diovisual, conduziu a opinião da sociedade lei-ga que, mesmo com a possibilidade de acessar o acórdão do julgamento na integra (que pos-sui 8.405 folhas), optou por formar sua opinião

especial en las universidades, de los parlamentos y de los órganos encargados de su control, llegando a copar el interés de la opinión pública”. FERNANDES, Fernando Andrade, “Corrupción y medios de comunicación”, em RODRÍGUEZ-GARCÍA, Nicolás - GONZÁLEZ-CASTELL, Adán Carrizo - LETURIA INFANTE, Francisco J. (dir.), ob. cit., p. 575.


Fernando Andrade Fernandes , Víctor Gabriel Rodríguez y Ana Cristina Gomes

pelo noticiado na grande mídia. Primeiro pela comodidade, depois pela falta de conhecimen-to técnico.

Em um primeiro momento, tal diagnóstico não teria a menor razão de existir, não para o Direito enquanto ciência. A mera opinião da sociedade, sem a passagem pelos filtros cien-tíficos, não deveria causar impactos na seara da Ciência do Direito Penal. Porém, diante da irritação causada no sistema social (7) com a ocorrência do delito, as expectativas cognitivas da sociedade tomam outra dimensão e, ante a criação de novas expectativas, surgem pressões de grupos sociais junto ao legislativo, o que des-encadeia um processo de produção legislativa motivada por tais pressões e tensões sociais (8).

(7) Quanto a sociedade enquanto sistema social, Niklas Luhmann: “La sociedad es el sistema social au-topoiético por excelencia. Hace comunicación y todo lo que haga comunicación es sociedad. La sociedad consti-tuye las unidades elementales (comunicaciones) de que consta, y todo lo que se forma de esta manera se vuelve sociedad, se transforma en un momento del proceso de su constitución. En este sistema, las consecuencias son inevitables, aun las negativas, como mostramos en el capítulo anterior, están incluidas y sirven, si no a la con-servación de las estructuras, si, por lo menos, a la conser-vación de la reproducción autopoiética misma. Por eso la sociedad puede concebirse como un orden auto susti-tutivo, ya que todo aquello que sea necesario cambiar o sustituir respecto de ella, tiene que ser cambiado o susti-tuido en ella”. E segue: “El proceso de diferenciación de la dimensión social (respecto de la dimensión objetiva y la dimensión temporal) solo es un aspecto del proceso de diferenciación del sistema social. Asimismo, todo lo que se espera o se recibe como comunicación, incorpora a los participantes activos o pasivos a la sociedad. Su com-portamiento es entonces socialmente previsible, sean cuales fueren las causas naturales o las motivaciones psíquicas supuestas”. Em LUHMANN, Niklas, “Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general”, Ed. An-thropos, Rubí (Barcelona) - Ed. Universidad Iberoame-ricana, México - Ed. CEFA, Pontificia Universidad Jave-riana, Santa Fe de Bogotá, 1998, traducción Silvia Pappe e Brunhilde Erker, coord. Javier Torres Nafarrete, p. 366.

(8) Neste sentido, Fernando Andrade Fernandes: “Desde luego, se da una impunidad legislativa, resultan-te de la característica selectiva de las normas, que aún rodea al Derecho Penal, quedando fuera de su alcance algunos hechos con potencialidad para ser caracteriza-dos como delitos de corrupción, en especial en razón del perfil de los agentes. Esto es un flanco que sigue impul-sionando la búsqueda de cambios en el dibujo legislativo de las figuras asociadas a la corrupción. Sin embargo, es necesario advertir que, a pesar del esfuerzo, no se han advertido cambios legislativos muy significativos sobre

Não sem razão, entre os anos de 2002 e 2014, tramitaram pela Câmara dos Deputados do Brasil cerca de trinta e sete [37] Projetos de Lei que tinham como tema principal os delitos de corrupção (9), período esse em houve a entrada em vigor dos Tratados internacionais de enfren-tamento e combate à corrupção assinados pelo Brasil e em que ocorreu o início da Ação Penal 470 MG e seu posterior julgamento em 2012.

A participação da sociedade civil no comba-te e enfrentamento dos delitos de corrupção é algo encorajado pelos Tratados internacionais sobre o tema, como no caso da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção assinada em Mérida (2003) e ratificada pelo Brasil (as-sinada em 2003 e promulgada em 2006 pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro) que em seu artigo 13 recomenda a adoção de medidas ade-quadas “para fomentar a participação ativa de pessoas e grupos que não pertençam ao setor público, como a sociedade civil, as organi-zações não-governamentais e as organizações com base na comunidade, na prevenção e na luta contra a corrupção, e para sensibilizar a opinião pública a respeito à existência, às cau-sas e à gravidade da corrupção, assim como a

el problema en los ordenamientos jurídicos que integran un mismo entorno de tradición europeo-continental. Más bien, en general estos intentos han proyectado úni-camente resultados en la línea de una mejor organiza-ción de la materia en los códigos penales”. FERNANDES, Fernando Andrade, “Corrupción y medios de comunica-ción”, em RODRÍGUEZ-GARCÍA, Nicolás - GONZÁLEZ-CASTELL, Adán Carrizo - LETURIA INFANTE, Francisco J. (dir.), ob. cit., p. 593.

(9) Acerca da análise dos Projetos de Lei, Ana Cristi-na Gomes: “Sistematizado o problema ante a análise dos Projetos de Lei apresentados à Câmara dos Deputados, é preciso observar os aspectos relevantes: 1) o grande número de Projetos de Lei com opções jurídico-legisla-tivas pautadas no recrudescimento das sanções penais ou no endurecimento dos regimes de cumprimento das condenações revela algo sintomático; 2) a transferência de demandas políticas para o âmbito legislativo, sem os filtros adequados capazes de esclarecer quais os proble-mas de ordem jurídica a serem considerados; 3) a cres-cente preocupação com os delitos de corrupção tendo em vista o cenário mundial e a assinatura das Conven-ções ‘anti’ e ‘contra’ a corrupção; 4) a conjuntura políti-ca, social e econômica interna”. In GOMES, Ana Cristina, “Corrupção e política criminal: o processo legislativo e a realidade dos tribunais”, 2014. 151 f. Dissertação (Mestra-do em Direito) - Faculdade de Ciências Sociais e Huma-nas, Universidade Estadual Paulista, Franca, 2014, f. 125.


Direito Penal, sociedade e os meios de comunicação: os dilemas quanto…

ameaça que esta representa”(10). Este mesmo artigo 13, ressalva em sua alínea “d” que essa participação ativa, de grupos e de pessoas, de-veria esforçar-se em propor medidas capazes de “Respeitar, promover e proteger a liberdade de buscar, receber, publicar e difundir informação relativa à corrupção”. O estímulo para uma par-ticipação mais ativa da sociedade civil quanto ao enfrentamento dos delitos de corrupção vem dos organismos internacionais, neste sentido, a publicidade, dada aos delitos de corrupção pela mídia, estaria em conformidade com as diretri-zes dos instrumentos internacionais caso hou-vesse ponderação e racionalidade, de maneira a transmitir informações de forma imparcial. Talvez esta seja a maior questão, a parcialidade dos veículos de comunicação que acaba por in-fluenciar a opinião de toda a sociedade (11).

E é neste cenário complexo que a informação ofertada pelos meios de comunicação à socie-dade acaba por inflar o sentimento de perten-cimento e de reparação pela via da Ciência do Direito Penal. Por sua natureza tanto o Dire-ito Penal, quanto o Processo Penal possuem, dentro de um Estado Democrático de Direito, princípios que lhes são fundamentais, basilares como a legalidade, a intervenção mínima, a am-pla defesa, o contraditório. Assim, quando uma ação ganha relevância penal e passa a ser objeto de tutela penal, significa dizer que estes princí-

(10) Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci-vil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5687.htm. Aces-so em 24/07/2019.

(11) Acerca dos reflexos da influência dos meios de comunicação em relação ao fenómeno da corrupção, disserta Fernando Andrade Fernandes: “Reflejando la influencia de los medios de comunicación en el fenóme-no de la corrupción, argumentamos en la línea de que, de tiempos en tiempos, surge un nuevo caso de corrup-ción que estimula el sensacionalismo de los medios, la opinión pública se manifiesta indignada, y la adminis-tración de justicia inicia su espectáculo. O sea, de tiem-pos en tiempos, cuyo espaciamiento es cada vez más corto, surge un nuevo caso de corrupción que alimenta el hambre sensacionalista de los medios de comunica-ción”. FERNANDES, Fernando Andrade, “Corrupción y medios de comunicación”, em RODRÍGUEZ-GARCÍA, Nicolás - GONZÁLEZ-CASTELL, Adán Carrizo - LETU-RIA INFANTE, Francisco J. (dir.), ob. cit., p. 588.

pios serão observados, sob pena de invalidade ou nulidade do procedimento caso isso não ocorra. Mesmo com a interferência dos meios de comunicação e com as tensões geradas pela sociedade ante a divulgação massiva de casos de corrupção, não é possível suprimir tais prin-cípios a despeito de um utilitarismo. Toda Po-lítica Criminal deve nortear-se pelos princípios penais consagrados pela Constituição do Esta-do a que pertence, assim, as opções político-criminais, devem revelar-se compatíveis com os princípios norteadores do Estado, no caso brasileiro, com os princípios do Estado Demo-crático de Direito.

IV. Considerações finais

Não há como negar a necessidade de uma ati-va participação da sociedade por meio do aces-so à informação possível graças aos meios de comunicação, a publicidade das informações não é óbice à realização do Estado Democrático de Direito e nem mesmo à realização dos fins do Direito Penal, entretanto, faz-se necessá-rio compreender que, em alguns momentos, a influência dos meios de comunicação causam uma interferência demasiada nas tomadas de decisões. O populismo penal ou mesmo o pa-ternalismo penal acabam por transformar o Direito Penal em um instrumento meramente simbólico, que se desprende de seu objeto e não comunica à sociedade a sua real finalidade.

A difícil missão neste contexto é a ponderação de como informar, pois, é necessária e salutar a participação da sociedade no desenvolvimento democrático do Estado e suas questões, sem que essa informação seja capaz de criar uma falsa realidade ou de transmitir uma sensação de que o Direito Penal não está a responder de modo válido as expectativas cognitivas que ganharam status de expectativas normativas. É preciso compreender o Direito Penal enquanto Ciência e o conhecer sua missão e função para que decisões e opções jurídico-legislativas e político-criminais sejam tomadas em confor-midade com os princípios norteadores do Esta-do Democrático de Direito.


A corrupção em transação comercial internacional nos países do Mercosul

POR KAÍQUE RODRIGUES DE ALMEIDA

Sumario: I. Introdução.— II. O Mercosul no processo de regionali-zação e integração global.— III. A internacionalização do combate à corrupção em transações comerciais internacionais.— IV. Uniformi-dade e harmonização do delito nos países do Mercosul conforme a normativa internacional.— V. Conclusões.— VI. Bibliografia.

I. Introdução

Foram noticiados nos últimos anos muitos ca-sos de empresas e empresários envolvidos com pagamentos de vantagens indevidas a funcioná-rios públicos de outros países latino-americanos.

A Embraer, empresa de aviação civil e militar com sede no Brasil, firmou um acordo no valor de US$ 206 milhões com autoridades do Brasil e dos Estados Unidos da América (EUA) para encerrar uma investigação sobre o pagamen-to de propinas em negociações feitas na Índia, Arábia Saudita, República Dominicana e Mo-çambique (1). Dez ex-executivos da empresa foram condenados pela justiça brasileira pelo pagamento de US$ 3,5 milhões a um coronel aposentado da Força Aérea da República Domi-nicana como forma de tentar garantir a compra de oito aviões pelo país caribenho em 2008 (2).

Em 2016, a holding Odebrecht —grupo em-presarial brasileiro que atua principalmente

(1) NUNES, Wálter - LANDIM, Raquel, “Embraer faz acordo de US$206 milhões para encerrar caso de propina”, Folha de S. Paulo, São Paulo, 24 out. 2016. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/mer-cado/2016/10/1825685-embraer-faz-acordo-de-us-206-milhoes-para-encerrar-caso-de-propina.shtml. Acesso em: 25 jul. 2019.

(2) NOGUEIRA, Igor, “Ex-executivos da Embraer são condenados por propina na República Dominicana”, Folha de S. Paulo, São Paulo, 17 dez. 2018. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/12/ex-executivos-da-embraer-sao-condenados-por-propi-na-na-republica-dominicana.shtml. Acesso em: 25 jul. 2019.

na construção civil, nos setores de energia e na indústria naval— firmou um acordo com au-toridades do Brasil, da Suíça e dos EUA para o pagamento de uma multa no valor de US$ 3,5 bilhões. A Odebrecht alegou que gastou entre 2001 e 2016 aproximadamente US$ 788 milhões em propinas pagas a funcionários públicos, seus representantes e partidos políticos. Essas vantagens envolvem agentes públicos do Brasil, de 9 países da América Latina (Argentina, Co-lômbia, Equador, Peru, Venezuela, Guatemala, México, Panamá e República Dominicana) e de 2 países da África (Angola e Moçambique) (3). Há notícias de ilícitos em contratos vinculados à termelétrica de Punta Catalina, na República Dominicana, a um gasoduto peruano e para re-alização de obras nos metrôs de Quito, da Cida-de do Panamá e de Caracas (4).

As autoridades americanas anunciaram em julho de 2016 a aplicação de sanções de mais de US$ 22 milhões contra a LATAM —empre-sa multinacional da aviação civil criada após a

(3) ANGÉLICO, Fabiano, “Grande corrupção: dados inéditos apresentam raio x sobre atividade de órgãos de investigação da América Latina no caso Odebrecht”, JOTA, São Paulo, 29 mai. 2019. Disponível em: https://www.jota.info/especiais/grande-corrupcao-dados-i-neditos-apresentam-raio-x-sobre-atividade-de-orgaos-de-investigacao-da-america-latina-no-caso-odebre-cht-29052019. Acesso em: 25 jul. 2019.

(4) CHAVKIN, Sasha, “Leak Exposes Millions of Dollars in New Payments in Odebrecht Cash-For-Contracts Scandal”, ICIJ, Washington, 25 jun. 2019. Disponível em: https://www.icij.org/investigations/bribery-division/leak-exposes-millions-of-dollars-in-new-payments-in--odebrecht-cash-for-contracts-scandal/. Acesso em: 9 ago. 2019.



fusão da chilena LAN com a brasileira TAM em 2012— por falhas em seus sistemas internos de controle contábil, que teriam sido fraudados para mascarar o pagamento de propinas. De acordo com a nota divulgada pelo Departa-mento de Justiça dos EUA (DOJ, na sigla em in-glês), entre 2006 e 2007 a LAN teria contratado um membro do Ministério dos Transportes da Argentina para prestar uma consultoria externa no valor de US$ 1,15 milhão. Porém, o serviço jamais foi realizado e o propósito verdadeiro do contrato era encobrir o pagamento de propinas a sindicalistas argentinos, que teriam assegu-rado o desrespeito de normas trabalhistas pela empresa em sua operação no aeroporto de Bue-nos Aires (5).

Esses casos evidenciam que os mercados dos países da América Latina —e suas empresas— passam por processos de regionalização e in-ternacionalização das transações comerciais, em que operam também a criminalização por atos de corrupção de funcionários públicos es-trangeiros.

O presente trabalho analisa os tipos penais de corrupção em transação comercial interna-cional (6) nos Estados Parte e Associados ao Mercosul, com o objetivo de verificar qual o grau de uniformidade ou harmonização des-ses delitos. Essa análise permite identificar as características comuns e próprias de cada país, dando maior clareza sobre as zonas ilícitas de corrupção estrangeria nas relações comerciais no bloco.

Em um primeiro momento (a seguir, II.) são apresentadas as características gerais do Mer-

(5) DEPARTMENT OF JUSTICE - OFFICE OF PUBLIC AFFAIRS, “LATAM Airlines Group Resolves Foreign Cor-rupt Practices Act Investigation and Agrees to Pay $12.75 Million Criminal Penalty”, 25 jul. 2016. Disponível em: https://www.justice.gov/opa/pr/latam-airlines-group--resolves-foreign-corrupt-practices-act-investigation--and-agrees-pay-1275. Acesso em 25 jul. 2019.

(6) O nome juris do delito é “corrupção de funcionário público estrangeiro em transação comercial internacio-nal”. Porém, a doutrina, os meios de comunicação e as instituições que analisam o fenômeno tratam o delito como “corrupção estrangeira”, “corrupção de funcioná-rio público estrangeiro” ou “corrupção em transação co-mercial internacional”. Essas expressões são aqui utiliza-das como sinônimos referentes ao mesmo crime.

cosul e explicitadas as condições para consi-deração de um país como Estado Parte ou As-sociado. Como se verá adiante, a opção pela análise do Mercosul ocorre por ser um bloco econômico de grandes proporções geográficas, populacionais e de efetiva integração regional e inserção global.

Após, é feita a descrição da evolução inter-nacional do combate à corrupção estrangeira com ênfase na assinatura desses instrumentos internacionais pelos Estados do Mercosul (a seguir, III.).

Feita a identificação das convenções interna-cionais, apresenta-se a matriz de análise. Então, aplica-se a matriz aos tipos penais dos países do Mercosul que incorporaram o delito ao seu or-denamento pátrio —a saber, Argentina, Brasil, Chile, Colômbia e Peru— (a seguir, IV.).

II. O Mercosul no processo de regionaliza-ção e integração global

A integração das Américas, ou de determina-das regiões das Américas, apresenta diversos projetos políticos e econômicos no curso da história. A regionalização a que se reporta o pre-sente trabalho é o fenômeno que tem marcado o sistema internacional —incluindo a Améri-ca Latina— desde o final da Segunda Guerra Mundial. Geralmente iniciada por processos de aproximação pontuais na área comercial, esta regionalização global é também alicerçada em interesses comuns de superação de rivalidades do passado, acrescidos de proximidades geo-gráficas e compartilhamento de valores políti-cos e morais. A integração europeia, culminan-do na União Europeia, é o processo de regiona-lização econômica e política mais significativo da contemporaneidade (7). Importa para o pre-sente artigo discorrer sobre as características desse fenômeno na América Latina.

No âmbito da Comissão Econômica para a América Latina (CEPAL), Raul Prebisch com-preendia, já na década de 50, que a integração

(7) STEINFUS, Ricardo, “Considerações sobre o Merco-sul”, Estud. av., 16, v. 6, São Paulo, ps. 117-131, Dec. 1992. Dis-ponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40141992000300010&lng=en&nrm=iso. Acesso em 22 jul. 2019.


Kaíque Rodrigues de Almeida

das economias da América Latina seria uma forma de alcançar maior eficiência produtiva, um uso melhor dos recursos materiais, finan-ceiros e humanos e a diminuição da dependên-cia das economias da região com relação a ou-tros centros produtivos industriais, reduzindo a desigualdade econômica e social que se perpe-tua estruturalmente entre as nações da América Latina e outras regiões desenvolvidas (8). Em 1951, a CEPAL atendeu a um pedido de apoio técnico das nações da América Central para auxílio técnico ao seu processo de integração, o que resultou na formação do Mercado Comum Centroamericano (MCCA) em 1960 (9).

Outras iniciativas importantes do período foram a criação da Associação Latino-Ameri-cana de Livre Comércio (ALALC) em 1960, a formação do bloco do Pacto Andino em 1969 (atualmente denominado como Comunidade Andina), e a formação da Associação Latino-A-mericana de Integração (ALADI) em 1980.

O fim dos anos 80 e início dos anos 90 foi um período de intensas transformações na Améri-ca do Sul. Depois de uma década marcada por crises de dívida externa e baixo crescimento econômico, Argentina e Brasil assinaram e re-gistraram um Acordo de Complementação Eco-nômica na ALADI, no qual sistematizaram e aprofundaram os acordos comerciais bilaterais pré-existentes. O objetivo do acordo era elimi-nar todas as barreiras ao comércio entre os dois países em um período de 10 anos, como uma das medidas para recuperação e dinamização econômica (10). Essa aproximação atraiu tam-bém as autoridades do Uruguai e do Paraguai, culminando na assinatura de um acordo crian-do um mercado comum de quatro partes. As-sim, o Mercado Comum do Sul (Mercosul) foi instituído em 1991, mediante a celebração do Tratado de Assunção (TA) (11).

(8) PREBISCH, Raúl, “El Mercado común latino-ame-ricano”, Nações Unidas, México, 1959.

(9) CORDERO, Martha, “Integración Económica Cen-troamericana”, CEPAL, México, 2017, p. 11.

(10) CASELLA, Paulo Borba, “Integração nas Améri-cas: uma visão de conjunto, em CASELLA, Paulo Borba (coord.), Mercosul: integração regional e globalização, Renovar, Rio de Janeiro, 2000., ps. 235-278.

(11) A Venezuela aderiu ao TA em 2006, tendo sido incorporada como membro definitivo em 2014.

O objetivo do Mercosul é o uso da integração regional como fator de aceleração dos proces-sos de desenvolvimento econômico e social dos Estados Parte. Assim, espera-se um aprovei-tamento mais eficaz dos recursos disponíveis, uma melhora das interconexões físicas, a coor-denação de políticas macroeconômicas, com a formação de um espaço de livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos e eliminação de barreiras ao comércio interno (12).

Em 1994, foi celebrado o Protocolo de Ouro Preto, constituindo a personalidade jurídica in-ternacional do Mercosul. Nesse instrumento os Estados Parte reconheceram que o bloco inicia-ria com a formação de uma zona de comércio livre e passaria para uma etapa de implementa-ção de uma união aduaneira como estágio an-terior à construção do mercado comum. Nesse instrumento estão estabelecidas as bases ins-titucionais do Mercosul, que vem se desenvol-vendo e aperfeiçoando desde então (13).

O bloco se insere internacionalmente como um dos grandes espaços econômicos do mundo contemporâneo, permitindo um maior poder de barganha em negociações regionais e mul-tilaterais. Por exemplo, pode-se destacar que, atualmente, o bloco abrange uma área territo-rial de cerca de 14,87 milhões de quilômetros

(12) Algumas exceções ainda persistem, como a ma-nutenção de regimes tarifários especiais para o açúcar e os automóveis, por exemplo.

(13) Posteriormente, os Estados Parte assinaram o Protocolo de Olivos (PO) em 2002, constituindo o Tribu-nal Permanente de Revisão, com a missão de garantir a correta interpretação, aplicação e cumprimento dos ins-trumentos fundamentais do processo de integração e do conjunto normativo do Mercosul, de forma consistente e sistemática. A Comissão Parlamentar Conjunta era o órgão representativo dos Parlamentos dos Estados Parte, tendo sido substituída pelo Parlamento do Mercosul em 2005, após a aprovação de seu Protocolo Constitutivo. Porém, como acentua Vigevani e Ramanzini Jr., um Mer-cosul mais institucionalizado parece não atender aos interesses de parte considerável das elites, de grupos so-ciais, econômicos e regionais e de setores políticos, que parecem ter suas necessidades atendidas na atual estru-tura, sendo pacífico somente o interesse em aumento no comércio e dos investimentos transfronteiriços. Cf. IGEVANI, Tullo - JUNIOR, Haroldo Ramanzini, “Auto-nomia, integração regional e política externa brasileira: Mercosul e Unasul”, Dados, 2, v. 57, Rio de Janeiro, June 2014, ps. 517-552.



quadrados, possui uma população total de 295 milhões de habitantes e reunido representa a 5ª economia global (14). Ou seja, o Mercosul tam-bém exerce o papel de facilitação da integração dos países do bloco a` economia mundial (15).

A análise econômica realizada por Cordei-ro e Rodrigues Jr. sobre dados de 1980 a 2014 concluiu que há evidências de que o Mercosul contribuiu especialmente com a criação de co-mércio industrial interno e no aumento de ex-portações dos setores agrícolas para mercados fora do bloco (16).

A normativa do Mercosul (Decisões CMC Nº 18/04, 28/04 e 11/13) permite que requeiram a condição de Estado Associado os países mem-bros da ALADI com os quais o Mercosul tenha assinado Acordos de Livre Comércio, protocoli-zados naquela associação, bem como os países com os quais o Mercosul assine acordos bilate-rais. Os Estados Associados podem participar na qualidade de convidados das reuniões dos órgãos da estrutura institucional do Mercosul para tratar de temas de interesse comum, com direito a voz. Atualmente, Bolívia (17), Chile, Colômbia, Equador, Guiana, Peru e Suriname são considerados Estados Associados ao Mer-cosul.

Assim, o presente trabalho tem como objeto de estudo o bloco formado atualmente por Ar-gentina, Brasil, Paraguai, Uruguai e Venezuela, na condição de Estados Parte, e por Bolívia, Chile, Colômbia, Equador, Guiana, Peru e Suri-name, na condição de Estados Associados. A se-guir, é descrito o processo de internacionaliza-ção da política de criminalização da corrupção em transações comerciais internacionais, com

(14) Dados disponíveis no portal oficial do Mercosul. Disponível em: https://www.mercosur.int. Acesso em 8 ago. 2019.

(15) MOREIRA, Maurício Mesquita, “The Mercosur that makes sense”, Integration & Trade, 2003.

(16) CORDEIRO, Bruno Ferreira - RODRIGUES JU-NIOR, Mauro, “Os Impactos Do Mercosul Sobre O Co-mércio: Uma Abordagem Gravitacional”, Departamento de Economia da Faculdade de Economia e Administra-ção da Universidade de São Paulo (FEA-USP), São Paulo, 2016.

(17) Bolívia aderiu ao TA em 2015, encontrando-se ainda em vias de incorporação.

detalhamento de quais instrumentos foram as-sinados por tais países e posteriormente imple-mentados em seus ordenamentos internos.

III. A internacionalização do combate à corrupção em transações comerciais inter-nacionais

Como esclarece o pensador espanhol Silva Sánchez, o direito penal da globalização econô-mica e da integração supranacional é um direi-to crescentemente unificado. A globalização é caracterizada pela pressão para se evitar a exis-tência de lacunas hipotéticas na criminalização. A demanda é eminentemente prática: propor-cionar uma resposta uniforme ou harmônica à delinquência transnacional para evitar a forma-ção de “paraísos jurídico-penais”, isto é, espaços territoriais isentos da punição criminal de uma determinada conduta (18). É o que podemos verificar no processo de implementação global do delito de corrupção de funcionários públi-cos estrangeiros em transações comerciais in-ternacionais.

Após o escândalo Watergate, que teve como um de seus desdobramentos a descoberta de esquemas de empresas norte-americanas para pagamentos não contabilizados a políticos e funcionários públicos nacionais e estrangeiros, os EUA promulgaram em 1977 uma lei sobre práticas de corrupção no exterior (FCPA, na si-gla em inglês) (19). Essa legislação prevê a res-ponsabilização cível, administrativa e criminal de pessoas naturais e pessoas jurídicas por vio-lações aos deveres contábeis das companhias e pelo pagamento, direto ou por intermediários, de benefícios indevidos a autoridades públicas

(18) Silva Sanchez também faz considerações sobre a incidência da globalização sobre a microcriminalidade, a criminalidade de massas e as novas formas de macro-criminalidade organizada, como o terrorismo, o narco-tráfico, o tráfico de armas, de mulheres e de crianças. Cf. SÁNCHEZ, Jesús María Silva, “A expansão do direito pe-nal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-in-dustriais”, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2013, 3ª ed.

(19) Para uma discussão mais aprofundada sobre os interesses dos EUA no tratamento penal da corrup-ção estrangeira: DAVIS, Kevin E., “Why does the United States regulate foreign bribery: moralism, self-interest or altruism?”, New York University Annual Survey of Ameri-can Law, Wntr, 2012, Vol. 67 Issue 3, p. 497.



estrangeiras em transações comerciais interna-cionais.

No entanto, outros países não acompanha-ram a iniciativa dos EUA, de maneira que mui-tas empresas norte-americanas entenderam que estavam em desvantagem competitiva na concorrência por negócios no exterior, dado que eram passíveis de punição, inclusive cri-minal, pelo pagamento de propinas, enquanto empresas de outros países exportadores não eram suscetíveis a esse tipo de sanção. Ao con-trário, a legislação tributária da Alemanha e da França, por exemplo, facilitava a dedução fiscal de despesas de “comissões” relacionadas ao pagamento de propinas de autoridades estran-geiras. Ou seja, havia, se não um estímulo, certa conivência com tais práticas (20).

A matéria foi levada à discussão no âmbito da Organização para a Cooperação e Desen-volvimento Econômico (OCDE), uma organi-zação internacional voltada a contribuir com o comércio mundial e promoção do desenvol-vimento econômico (21). De acordo com Wou-ters, Ryngaert e Cedric, a OCDE era o fórum ideal para essa discussão, pois concentrava os Estados economicamente desenvolvidos e que são sede da maioria das principais empresas transnacionais (22).

Após algumas iniciativas no início dos anos 90 reconhecendo a necessidade de combate à corrupção estrangeira e não mais facilitação da sua dedução fiscal (23), em 1997 foi assinada,

(20) GARCÍA, Emerson, “A corrupção. Uma visão ju-rídico-sociológica”, Revista de Direito Administrativo, v. 233, Rio de Janeiro, jul. 2003, ps. 103-140.

(21) ACORN, Elizabeth, “Twenty Years of the OECD Anti-Bribery Convention: National Implementation and Hybridization”, U.B.C. Law Review, Vol. 51, Issue 3 (2018), ps. 613-670.

(22) WOUTERS, Jan - RYNGAERT, Cedric - CLOOTS, Ann Sofie, “The International Legal Framework against Corruption: Achievements and Challenges”, Melbourne Journal of International Law, Vol. 14, Issue 1 (June 2013), ps. 205-280.

(23) Em 1994, o Conselho da OCDE adotou a Reco-mendação sobre Propinas em Transações Comerciais Internacionais, estabelecendo o Grupo de Trabalho (“Working Group”) responsável pelo monitoramento da implementação dessas recomendações. Em 1996, a OCDE aprovou a Recomendação sobre a Dedução de Im-

por 17 Estados da OCDE, a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Pú-blicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (Convenção OCDE). O instru-mento estabeleceu a nova modalidade do delito criminal de corrupção ativa (art. 1º) e buscava a responsabilização criminal das pessoas natu-rais e jurídicas (art. 2º) por promoverem direta ou indiretamente o pagamento de propinas a funcionário públicos estrangeiros (24). Até o presente momento, essa convenção já foi assi-nada e implementada por 44 países (25), dentre eles a Argentina, o Brasil, o Chile, a Colômbia e o Peru.

Wouters, Ryngaert e Cedric também esclare-cem que a ampla adesão dessa convenção foi promovida por políticas de instituições finan-ceiras multilaterais como o Fundo Monetário Internacional e o Banco Mundial, bem como pela atuação de instituições privadas como a Transparência Internacional e a Câmara Inter-nacional de Comércio (26).

De acordo com o relatório de 2017 do Grupo de Trabalho sobre a aplicação da Convenção OCDE, desde a entrada em vigor da convenção em 1999 até 2017, 560 indivíduos e 184 pessoas jurídicas receberam sanções criminais por cor-rupção estrangeira e 80 indivíduos e 12 pessoas jurídicas foram absolvidos. Dentre os Estados Parte e Associados ao Mercosul, houve a con-denação de 25 indivíduos pelo Brasil, e de 1 in-divíduo e 1 pessoa jurídica pelo Chile (27).

postos de Subornos de Funcionários Públicos Estrangei-ros, dando um passo a mais nas medidas para dificultar a corrupção estrangeira.

(24) A Convenção OCDE também apresenta disposi-ções sobre lavagem de dinheiro (art. 7º), contabilidade (art. 8º), assistência jurídica internacional (art. 9º), extra-dição (art. 10) e o monitoramento do Grupo de Trabalho (art. 12).

(25) A OCDE disponibiliza em seu portal uma lista atualizada dos países que implementaram a Convenção Antissuborno. Disponível em: http://www.oecd.org/corruption/oecdantibriberyconvention.htm. Acesso em 8 ago. 2019.

(26) WOUTERS, Jan - RYNGAERT, Cedric - CLOOTS, Ann Sofie, ob. cit.

(27) OECD, “Working Group on Bribery. 2017 Data on enforcement of the Anti-Bribery Convention”. Disponí-vel em: http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/OECD-



Também na esteira desse processo de inter-nacionalização, cabe mencionar que em 1996 os Estados da Organização dos Estados Ameri-canos (OEA) assinaram a Convenção Interame-ricana contra a Corrupção (Convenção OEA), estabelecendo o delito de “suborno transnacio-nal” (art. VIII) como um ato de corrupção ativa. Essa convenção foi assinada e ratificada por to-dos os Estados Parte e Associados ao MERCO-SUL (28).

Por fim, é importante ressaltar a adoção pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 2003 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção ONU). Esta convenção busca a punição da corrupção transnacional ativa, praticada por quem realiza a “promessa, oferecimento ou a concessão (...) de um benefí-cio indevido” (art. 16.1), mas também a corrup-ção transnacional passiva, daquele que pratica a “solicitação ou aceitação (...) de um benefício indevido” (art. 16.2).

Verifica-se que somente os Estados que assi-naram a Convenção OCDE deram efeito à obri-gação internacional e constituíram o delito de corrupção estrangeira em seus ordenamentos internos.

Desse modo, resta claro que a política de cri-minalização da corrupção em transações co-merciais internacionais guarda suas raízes no FCPA, legislação norte-americana de 1977. Po-rém, é na década de 90, em especial pelas dis-cussões realizadas no mbito da OCDE, que se inicia uma globalização dessa política criminal. Atualmente, dos países vinculados ao MERCO-SUL, a Argentina, o Brasil, o Chile, a Colômbia e o Peru já constituíram esse crime em seus or-denamentos pátrios. Cumpre, a seguir, analisar o grau de uniformização ou harmonização des-

-WGB-Enforcement-Data-2018-ENG.pdf. Acesso em 3 set. 2019.

(28) Cabe mencionar que também houve a discus-são e implementação de políticas para a persecução da corrupção estrangeira por parte da União Europeia e do Conselho da Europa, assim como pela União Africana e das Comunidades para o Desenvolvimento da África Austral (SADC, na sigla em inglês) e da África Ocidental (ECOWAS, na sigla em inglês), revelando a correlação entre os fatores regional e global na globalização da po-lítica criminal.

se delito, a partir das elementares previstas nos instrumentos internacionais.

IV. Uniformidade e harmonização do delito nos países do Mercosul conforme a normati-va internacional

O tipo penal de corrupção apresenta uma es-trutura comum nos mais diversos ordenamentos jurídicos. Trata-se da criminalização de um pacto no qual um sujeito busca promover uma ação ou uma omissão do funcionário público e o funcio-nário, por seu turno, aceita como contraprestação uma vantagem. O desvalor da conduta do corrup-tor ativo está na submissão abusiva da função pú-blica ao seu interesse particular, mediante a pro-messa ou a compra do funcionário, e o desvalor da conduta do corruptor passivo está no aprovei-tamento ilícito do seu cargo público (29).

Uma análise conjunta da Convenção OCDE, da Convenção OEA e da Convenção ONU, ins-trumentos dos quais parte ou a totalidade dos Estados do Mercosul são signatários, permite constatar que o delito de corrupção ativa em transação comercial internacional tem nove ca-racterísticas típicas:

1) não se exige nenhuma qualidade especial do sujeito ativo (crime comum);

2) o sujeito deve praticar o delito intencional-mente (crime doloso);

3) os núcleos do tipo penal são as condutas de oferecer, prometer, dar ou outorgar;

4) o objeto do pacto de injusto é um benefício indevido, de natureza pecuniária ou de outra natureza, como dádivas, favores, promessas ou vantagens;

5) a oferta é realizada diretamente ou por in-termediário;

6) o sujeito a receber a proposta de pactuar o injusto é um funcionário público estrangeiro ou de organização internacional pública;

(29) GRECO, Luís - TEIXEIRA, Adriano, “Aproximação a uma teoria da corrupção”, em LEITE, Alaor - TEIXEI-RA, Adriano (org.), Crime e Política, FGV, Rio de Janeiro, 2017, ps. 19-51.



7) o benefício indevido poder ser direcionado ao funcionário ou a terceiros;

8) a proposta do pacto de injusto tem como objetivo causar uma ação ou omissão do fun-cionário no desempenho de suas funções, ain-da que fora da sua competência legal;

9) a ação ou omissão do funcionário deve es-tar vinculada a uma transação comercial inter-nacional;

10) o benefício pode redundar em proveito próprio do autor ou no de outra pessoa.

A partir dessa matriz, foi feita uma análise dos tipos penais previstos no art. 258-bis do Có-digo Penal da Argentina (CPA), dos arts. 337-B e 337-C do Código Penal do Brasil (CPB), dos arts. 251-bis e 251-ter do Código Penal do Chile (CPCh), do art. 433 do Código Penal da Colôm-bia (CPCo) e do art. 397-A do Código Penal do Peru (CPP).

O objetivo da análise era identificar a elemen-tar que poderia ser considerada: (a) “uniforme”, isto é, com descrição típica homogênea; (b) “harmônica”, quando, embora não exatamente uniforme, guarde coerência; (c) com “diferen-ça sem efeito pragmático”, hipótese em que as distinções identificadas, embora notórias, não representam um resultado jurídico-penal rele-vante; e, (d) “diferença substancial”, caracteriza-da por um tratamento legislativo com impactos significativos no exame de adequação típica das condutas.

Constatou-se que as elementares 1), 2), 3), 5), 6), 7), 9) e 10) são uniformes, sendo caracterís-ticas homogêneas dos ordenamentos constituir o crime como comum, doloso, de oferecimento de promessa ou efetivo pagamento, direta ou indiretamente, de um benefício indevido pac-tuado com o funcionário público estrangeiro, tendo como destinatário da vantagem o próprio funcionário ou terceiros.

Embora haja uma diferença na descrição do objeto da vantagem de corrupção, pode-se infe-rir que a elementar [4] é harmônica. Brasil, Chi-le e Peru apresentam descrições mais genéricas de vantagem ou benefício indevido, ao passo que Argentina e Colômbia adotam descrições

mais concretas e extensas, como “sumas de dinero”, “cualquier objeto de valor pecuniario”, “dádivas, favores, promesas o ventajas”.

A diferença sem efeito pragmático identifica-da está presente na elementar [8], que versa so-bre a prestação do funcionário público no pacto de corrupção. Na Argentina, no Chile e no Peru o tipo penal é harmônico, descrevendo que a contrapartida pela vantagem indevida deve ser uma ação ou omissão do funcionário públi-co. No Brasil e na Colômbia, além da ação e da omissão há a descrição da conduta de retardar. Dado que a conduta de retardar pode ser consi-derada uma omissão seguida de uma ação, não há grandes repercussões práticas nesse acrés-cimo por alguns países nem na ausência dessa elementar em outros. Ou seja, o fenômeno de “retardo” na ação do funcionário público, em decorrência de vantagem indevida de corrup-ção, pode ser apreendido como uma omissão seguida de ação que não elide a relevância jurí-dico penal daquela omissão ou como uma ação extemporânea.

Por fim, verificou-se a presença de duas di-ferenças substanciais. No Chile se pune como corrupção o ato de prometer ou dar vantagem em razão de o funcionário público estrangeiro “haber realizado o haber incurrido en las ac-ciones u omisiones”. Trata-se da denominada corrupção subsequente ou corrupção recom-pensa, em que se pactua o injusto em momento posterior à realização da ação ou da omissão que beneficia o corruptor (30).

Outro fenômeno importante é a diferença substancial no tratamento da corrupção-influ-ência no “mbito dos tipos penais da Argentina e do Brasil. Trata-se de distinção relacionada novamente à extensão da elementar [8], que diz respeito à contraprestação do funcionário pú-blico estrangeiro.

Cumpre esclarecer que, de acordo com o art. 1.3.c da Convenção OCDE, a ação ou a omissão no desempenho de suas funções inclui qualquer uso do cargo do funcionário público,

(30) BLANCO CORDERO, Isidoro, “La reforma de los delitos de corrupción mediante la Ley Orgánica 5/2010: nuevos delitos y aumento de penas”, Ed. La Ley, nro. 7534 (23 de diciembre de 2010).



ainda que este ato não de sua competência le-gal.

Na Argentina também se considera um ato de corrupção estrangeira a pactuação com o fun-cionário público para que faça valer a influên-cia derivada de seu cargo em um assunto vincu-lado a uma transação comercial internacional. Assim, o legislador argentino considera a explo-ração da influência derivada do cargo como um uso indevido do cargo.

Por outro lado, no Brasil, a elementar influ-ência não está descrita no delito de corrupção ativa em transação comercial internacional (art. 337-B do CPB), mas somente no tipo pe-nal de tráfico de influência passivo em transa-ção comercial internacional (art. 33-C do CPB), que tem como estrutura típica não a compra, mas sim a venda da influência, figurando em outro polo do pacto de injusto. Desse modo, as relações de influência em transações comer-ciais internacionais no Brasil apresentam uma criminalização de conduta passiva (“venda de influência”) e um nomen juris distinto. Há gran-de diferença de tratamento com relação à lei ar-gentina, que equipara a conduta ativa de com-prar um ato do funcionário público, dentro ou fora de suas atribuições funcionais, à compra de sua influência decorrente do cargo.

Assim, constata-se, de maneira geral, um ele-vado grau de uniformidade e harmonização en-tre os tipos penais, características presentes em 9 das 10 elementares. Entretanto, as diferenças identificadas na elementar 8, que diz respeito ao objeto da contraprestação a ser fornecida pelo funcionário público são substantivas e de grande impacto, pois alteram significativamen-te a extensão do próprio objeto do pacto de in-justo da corrupção para alcançar a corrupção subsequente e dar um tratamento corrupto à compra de influência do funcionário público.

V. Conclusões

A intensificação das relações econômicas e das trocas comerciais entre países latino-ame-ricanos tem sido acompanhada do surgimento de grandes casos de responsabilização criminal por atos de corrupção estrangeira. As investiga-ções em curso de casos como o da Embraer, o da holding Odebrecht e da LATAM tratam, in-

clusive, da atuação de empresas sediadas e atu-antes em países do Mercosul. O estreitamento da integração econômica do bloco poderá im-pactar diretamente para o surgimento de novos casos com essas características.

Verificou-se também que o estudo da cor-rupção em transações comerciais interna-cionais nos países do Mercosul corroborou a tese de Silva Sanchez de que o direito penal da globalização é um direito penal cada vez mais uniforme e harmônico. Foi possível constatar que 9 das 10 elementares identificadas nas convenções internacionais de que Argentina, Brasil, Chile, Colômbia e Peru são signatá-rios —notadamente, Convenção OCDE, Con-venção OEA e Convenção ONU— apresenta-ram como característica a homogeneidade ou a conformidade.

Por outro lado, chama a atenção o fato de a elementar 8, que diz respeito àquilo que o funcionário público realiza em contrapartida à vantagem indevida do corruptor, apresen-tar distinções tão substantivas, como a pre-sença da corrupção subsequente no Chile e a enorme discrepância no “mbito da tipicidade daquilo que denominamos corrupção-influ-ência nos Códigos Penais do Brasil e da Ar-gentina. Por se tratar de distinções presentes em elementar tão central para a estruturação do pacto de injusto do delito, conclui-se que podem gerar grandes divergências sobre a adequação típica de uma determinada con-duta como corrupção em transação comercial internacional.

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Criminalidade corporativa na indústria farmacêutica: lições de John Braithwaite

POR EDUARDO SAAD-DINIZ (*) Y GABRIELLI SILVA DUARTE (**)

Sumario: I. Introdução.— II. Lições de um Industry Case Study: A orientação normativa de Corporate Crime in The Pharmaceutical Industry (1984).— III. De 1984 a 2014: análise longitudinal sobre a criminalidade corporativa no setor farmacêutico.— IV. Tendên-cias.— V. Conclusões.— VI. Bibliografia.

I. Introdução

Este trabalho consiste em uma revisão das teses sobre a criminalidade corporativa na in-dústria farmacêutica em John Braithwaite, buscando extrair suas principais lições para a criminologia corporativa. Braithwaite é um dos mais proeminentes criminólogos contem-porâneos, reconhecido como um dos Fifty Key Thinkers in Criminology, “um dos criminólogos de maior impacto no pensamento criminológi-co do último século”, “um novo Durkheim” que despontou no firmamento das estrelas da cri-minologia (1).

A seu modo, a centralidade do crime corpo-rativo na indústria farmacêutica é analisada sob uma perspectiva interdisciplinar, por formar uma cadeia complexa de atos e relações que performa a criminalidade no setor. A maioria das ofensas administrativas, civis e criminais integra-se em uma intricada malha de más-prá-ticas corporativas, vitimizando, sistemática e quotidianamente, milhares de pessoas.

A partir da leitura das obras de Braithwaite sobre o setor farmacêutico, é possível identifi-car uma estratégia metodológica longitudinal,

(*) Professor da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto e Programa de Integração da América Latina da Univer-sidade de São Paulo, Brasil.

(**) Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP, Bolsista PUB/USP.

(1) HAYWARD, Keith et al. (org.), “Fifty key thinkers in criminology”, Routledge, 2009, p. 283 e ss.; SCHEFF, T., “Review essay: a new Durkheim”, American Journal of So-ciology, 96/1990, p. 741-746.

estendendo o seu industry case study no tempo, no intuito de avaliar os resultados e confirmar características teóricas. Na pesquisa longitudi-nal prospective, analisa-se a causa ou fator de-terminante e se procura o resultado, possibili-tando ao pesquisar uma melhor compreensão das mudanças sociais. Em 2014, outro estudo é publicado, em coautoria com Moloney e Dukes, analisando o problema na atualidade, o que lhe permitiu verificar a validade e a confiabilidade de seus estudos ao longo dos anos. Desde este primeiro estudo de 1984, observam-se suges-tões de estratégias para a redução da crimina-lidade corporativa no setor. Sem embargo, as evidências mais recentes indicam uma crise que se aprofunda no decorrer dos anos, mos-trando que as autoridades, stakeholders e exe-cutivos não se articularam de forma efetiva para promover modificações na indústria orientadas de forma mais consistente a alcançar impacto social. Segundo os autores, no curso do tempo a indústria farmacêutica se encontra menos éti-ca, menos inovadora e menos obediente à lei do que há uma geração.

Na obra Corporate crime in the pharmaceuti-cal industry (1984), Braithwaite analisa o con-ceito de crime corporativo, questionando os limites da perspectiva estritamente legalista. Para além de conduta de uma corporação, ou de funcionários de uma corporação que atuam sob suas prerrogativas, a qual é prescrita e pu-nível pela lei, Braithwaite aporta uma definição mais ampla, permitindo a condicional do ver-bo punir (“punível”), no intuito de englobar no estudo criminológico da indústria farmacêu-tica práticas que não se alinham estritamente



ao âmbito criminal, como as questões civis e administrativas. Definitivamente, a lógica do controle não se limita à norma penal, alcan-çando todo comportamento da indústria que possa ser socialmente danoso. A opção teórica de Braithwaite repercute sensivelmente na de-terminação das harmful practices (“práticas da-nosas”) como crime corporativo.

A adoção deste conceito importa na natureza transnacional das ofensoras. O mercado de me-dicamentos é dominado por grandes empresas multinacionais, com laboratórios, sedes e filiais espalhados nos mais variados cantos do mun-do. Por vezes, alguma conduta tipificada como crime em um país, não passa de uma mera ofensa administrativa em outro, sendo, portan-to, imprescindível um conceito abrangente, tal qual adotado por Braithwaite.

Embora conhecidas pelos pesquisadores des-de de Marshal Clinard e Peter Yeager (1980) (2), as más-práticas do setor farmacêutico carecem de uma pesquisa empírica mais profunda. O que se tem são dados coletados de sanções apli-cadas por cortes nacionais e internacionais e uma noção ainda genérica de como funcionam os esquemas internos pelo inferir de entrevistas realizadas com executivos. Whistleblowers são fortemente retaliados e, não raro, desencoraja-dos, sendo difícil conseguir captar uma imagem clara do que acontece dentro das empresas. A coleta e articulação dos elementos explicativos da criminalidade corporativa vão sendo forne-cidas por diversos pesquisadores, permitindo estabelecer uma analítica mais consistente dos múltiplos fatores da criminalidade corporati-va (3). Apesar disso, a pesquisa na área encon-tra sérias limitações em suas determinantes científicas justamente pelo fato de que grande parte dos pesquisadores estão limitados à for-mação jurídica e aos cânones do pensamento

(2) “The Pharmaceutical Industry (...) present a sordid history with noncompliance with the law as well as vari-ous unethical practices”. CLINARD, Marshall - YEAGER, Peter, “Corporate crime”, Transaction Publishers, 2011, p. xxi.

(3) “The full story of illegal behavior must to be pieced together and cross-checked from multiple sources”. BRAITHWAITE, John, “Corporate Crime in the Pharma-ceutical Industry (Routledge Revivals)”, Routledge, 2013, p. 9.

legalista, o que acaba por reduzir a experiência científica frente a problemas de extrema com-plexidade, em que estão envolvidos múltiplos fatores sociais, econômicos e políticos.

A despeito da lacuna empírica e das limita-ções metodológicas, em uma época de disputa pelo estabelecimento de definições, o “giro con-ceitual” se opera com a compreensão do crime corporativo como um complexo fenômeno so-cial, composto por uma série de violações civis, criminais e administrativas, dentre as quais se destacam: i) inflação do preço médio por ataca-do dos produtos, deixando de oferecer o menor preço de mercado aos programas governamen-tais de saúde; ii) práticas monopolistas como manter, ilegalmente, privilégios de patentes de monopólio em produtos, ou conluio com outras empresas com o objetivo de aumentar a participação de mercado de um produto; iii) promoção off-label de produtos farmacêuticos ou outras práticas de marketing agressivo; iv) propinas, reembolsos a fornecedores, hospitais ou outras partes para influenciar os padrões de prescrição a favor da empresa; v) ocultação de resultados de estudos patrocinados pela em-presa, ou outros dados, dos governos federal ou estaduais ou do público em geral, ou falsifica-ção de dados submetidos ao governo federal; vi) venda de remédios que não atendem aos padrões ou especificações dos órgãos de vigi-lância sanitária; vii) violações ambientais; viii) violações financeiras: fraude contábil, tributá-ria ou de investidores ou uso de informações privilegiadas; ix) distribuições ilegais, a exem-plo de distribuir um produto farmacêutico não aprovado ou distribuir ilegalmente um produto farmacêutico aprovado (4).

Braithwaite analisa essas práticas a partir da comparação com cinco países (Guatema-la, México, Austrália, Grã-Bretanha e Estados Unidos). Aí se faz também referência a filiais de multinacionais com sede em alguns deles situ-adas em países da América Latina, como Brasil e Argentina, nos quais incidem maiores índices de corrupção, o que tem por deletéria consequ-ência a adoção, por parte das empresas, de dife-rentes padrões éticos pelas empresas em países desenvolvidos, em detrimento dos países em

(4) Ibidem.


Eduardo Saad-Diniz y Gabrielli Silva Duarte

desenvolvimento. O percurso interpretativo de Braithwaite e suas sugestões normativas serão analisadas no tópico seguinte.

II. Lições de um Industry Case Study: A orientação normativa de Corporate Crime in The Pharmaceutical Industry (1984)

Em Corporate crime in the pharmaceutical industry, destinado a preencher uma lacuna na criminalidade dos poderosos, relata que seus alunos do curso de criminologia corporativa tinham dificuldades em conceber a teoria de forma concreta, não passando de uma percep-ção de um mal incompreensível cometido por grandes empresas. A indústria farmacêutica foi escolhida, então, pela profundidade e serieda-de que apresenta este tipo de criminalidade, descrevendo ampla variedade de tipos de crime corporativo ocorridos em uma única indústria, daí o industry case study (5).

Braithwaite divide suas observações crimino-lógicas em duas partes: uma descritiva e outra analítica. A primeira se incumbe de descrever as más-práticas com dados jurisprudenciais e percepções extraídas de diálogos e entrevistas com executivos. A segunda concentra-se em utilizar a experiência da indústria farmacêutica para explorar a efetividade de diferentes meca-nismos de controle do crime corporativo (6).

A maioria dos crimes na indústria farma-cêutica não pode ser explicada por desvios de personalidade, tal qual se faz com os crimes individuais. Por isso é necessário ao investiga-dor da criminalidade corporativa analisar com atenção os fatores que levam “pessoas comuns a cometer coisas extraordinárias”(7).

A primeira observação de Braithwaite é de que as empresas farmacêuticas abrigam fun-cionários com altos padrões de integridade, os quais fazem de tudo para cumprir os par “me-tros legais. Os trabalhadores podem ser agru-pados em três tipos distintos: o primeiro grupo seria composto por aqueles diretamente envol-vidos em práticas da companhia que causam

(5) Ibidem, p. vii.

(6) Ibidem.

(7) Ibidem, p. 2

dano social, mas acreditam, de forma sincera, que estão contribuindo para o aumento em ge-ral da saúde da comunidade; o segundo grupo representa aqueles que percebem as más-práti-cas e lutam como podem contra a organização a fim de as impedir; o terceiro e último são os funcionários sem contato direto com as práticas socialmente danosas da corporação. Eles repre-sentam a maioria (8).

Braithwaite faz referência ao fato de que o fenômeno dissociativo entre personalidade e ação é conhecido na psicologia como Group Risky Shift Phenomenon. Os funcionários, como componentes de uma estrutura organizacional rígida, tendem a tomar decisões mais arrisca-das em virtude da dissociação entre o eu e o papel desempenhado no contexto corporativo. A distância no tempo-espaço entre a tomada de decisões prejudiciais e as vítimas delas, confi-gura outro fator que auxilia na neutralização do mal-estar em estabelecer decisões socialmente danosas (9). Todavia, pouco se tem discutido sobre isso na aplicação das ciências sociais.

Experimentação científica com estudantes avaliou o processo de decision-making de uma indústria farmacêutica entre retirar um me-dicamento inseguro do mercado e diminuir drasticamente os lucros ou mantê-lo e continu-ar lucrando. Pode-se observar a tendência em se decidir pelo bem-estar da companhia em detrimento da segurança dos consumidores. Este experimento é uma ilustração interessante de que o “mal coletivo de muitas companhias farmacêuticas é manifesto mesmo que muitas pessoas boas trabalhem para elas”. (10)

As principais lideranças mundiais no comér-cio e manufatura de medicamentos vivencia-ram um crescimento exponencial no período das guerras mundiais. Muitos executivos con-denados pelo Tribunal de Nurnberg por atroci-dades éticas tornaram-se chairman de empre-

(8) Ibidem, p. 1.

(9) Ibidem, p. 3. A questão se repõe historicamente em SOLTES, Eugene, “Why they do it: inside the mind of the white-collar criminal”, Public Affairs, Nova York, 2016, p. 35 e ss.

(10) Ibidem, p. 5.



sas que controlam, mundialmente, o setor (11). Práticas como suborno, fraude nos testes clíni-cos, negligência criminosa e práticas inseguras de produção, são recorrentes e remontam des-de de o insipiente crescimento de grandes cor-porações multinacionais.

Um dos contra-argumentos utilizados pelas empresas é que, em relação aos subornos, mui-tos dos pagamentos são exigidos pelas próprias autoridades, sobretudo em países em desenvol-vimento. Não é segredo que ministros da saú-de e outros funcionários do governo de vários países da América Latina fizeram sua fortuna do dinheiro extorquido das farmacêuticas (12), às custas da saúde pública. O suborno é uma rotina amplamente difundida no “mbito inter-nacional das corporações farmacêuticas (13). Visando coibir a prática, o final da década de 1970 assistiu a uma guerra contra pagamentos indevidos. No México, executivos foram presos dando o tom da nova moralidade contra a cor-rupção que buscava se impor no país (14).

As más-práticas de produção, as fraudes em testes clínicos e os demais comportamentos so-cialmente danosos das companhias acabaram revelando episódios marcantes em que o dano se tornava evidente, vitimizando milhares de pessoas, como na tragédia da talidomida, me-dicamento que causou a má-formação de fetos e prejudicou a saúde de gestantes (15). Não somente temos o consumidor como vítima, os

(11) Ibidem.

(12) Ibidem, p. 34. “It is common knowledge that in Latin America ministers responsible for health are al-most invariably rich with wealth which comes largely from the international pharmaceutical industry”.

(13) Ibidem, p. 31.

(14) “What happened was certainly bound up with crime prevention. It was an attempt to signal a new mo-rality, to announce with as much drama as possible that what had been accepted in the past might no longer be acceptable in the future. Whether it was a successful at-tempt is difficult to say. Idem. 39. Em função deste con-texto, nos Estados Unidos, em 1977, foi criado o Foreign Corrupt Act com o objetivo de proibir as empresas esta-dunidenses de pagar propinas, ainda que fora do terri-tório nacional.

(15) Ibidem, p. 65. “Some of the thalidomide children have no arms, just flippers from the shoulders; others are without legs as well— limbless trunks, just a head and a body”.

sujeitos de pesquisa também acabam por sofrer consequências negativas de práticas antiéticas de uma indústria orientada para a racionalida-de de mercado em detrimento ao bem-estar e saúde pública.

Braithwaite afirma que os crimes corporativos tendem a uma maior incidência em indústrias altamente reguladas. Regulações que deveriam funcionar como um contrapeso à ganância de-senfreada do mundo corporativo, acabam por se tornar um grande entrave ao setor, além de torná-lo terreno fértil para a criminalidade. As leis possuem um baixo poder dissuasivo quan-do se trata da indústria farmacêutica. E por essa limitação é que o autor acredita ser necessária a articulação da autorregulação, com um ade-quado balanço entre imposição de padrões le-gais e educação quanto à responsabilidade so-cial (16). Braithwaite argumenta que inspeções internas poderiam ser mais efetivas do que as realizadas por agentes externos pelo simples fato de quem está dentro da casa sabe melhor os problemas que ela enfrenta e, se não souber, ao menos tem uma noção de onde começar a procurar se algo parecer errado.

A autorregulação, porém, vai para muito além de estabelecer políticas internas de controle. É preciso uma alteração estrutural dos mecanis-mos de tomada de decisão de uma corporação. Segundo Braithwaite, o modelo hierárquico de arranjo institucional é o mais criminogêni-co (17). Diversos fatores impedem que a res-ponsabilidade chegue nos escalões mais altos das empresas. A responsabilidade pulverizada é um convite à corrupção de práticas, à negligên-cia e à realocação de culpa. A responsabilidade torna-se difusa e isso é um dos principais moti-vos para o fracasso de mecanismos de controle social formal nas grandes empresas (18). As re-gulamentações podem impor padrões mínimos do que se deve fazer, mas não podem impor senso comum e responsabilidade social (19), ou seja, atribuir à corporação uma consciência ética e coletiva

(16) Ibidem, p. 96.

(17) Ibidem, p. 101.

(18) “Great diffused accountability”. Ibidem, p. 138.

(19) Ibidem, p. 137.



É muito melhor uma empresa identificar seus erros e retirar, voluntariamente, do mer-cado um medicamento inseguro do que obter os mesmos resultados por meio da máquina judiciária. Primeiramente, diante dos custos da complexa equação da criminalidade cor-porativa da indústria farmacêutica não haveria corte que sustentasse os custos do processo. O judiciário e demais instituições relacionadas estariam congestionados, bem como a saúde pública seria negativamente impactada, pois a maioria dessas empresas são responsáveis pela produção de medicamentos essenciais à manu-tenção da vida de muitas pessoas. Em segundo lugar, porque os mecanismos jurídicos para a resolução de conflitos são morosos e não acom-panham a dinâmica do mundo dos negócios.

II.1 Estratégias de controle para o crime cor-porativo

Braithwaite enfatiza o baixo poder de deterren-ce que a lei exerce sobre o crime corporativo. To-davia, não a dispensa totalmente na articulação de suas estratégias de controle. Quer dizer, “usar a força total da lei não é sempre a melhor maneira de proteger o interesse público quando um crime corporativo ocorre”(20). Embora sua atuação iso-lada não alcance bons resultados, o papel a ser desempenhado pela lei deve ser o de assegurar a ameaça simbólica que reforce a necessidade do comportamento empresarial cooperativo. Para isso, a legislação deve ser combinada com me-canismos de autorregulação. Em alguns aspectos a lei funciona muito bem na redução do crime corporativo, pois pode impor a reabilitação dos ofensores (rearranjo estrutural da companhia, por exemplo). Enquanto as sanções legais são de-senhadas para tratar de uma situação danosa em um determinado ponto no tempo, o que ocorre na indústria farmacêutica mais se assemelha a um complexo intricado de ações danosas que se repetem como um padrão, o qual, sem uma reforma profunda nos sistemas de compliance corporativo, continuará a se repetir. A autorre-gulação, então, mostra-se mais como um reforço imprescindível do que uma alternativa à lei.

A cumulação de atos de irresponsabilida-de social causa um dano muito maior do que

(20) Ibidem, p. 305.

atos explicitamente ilegais. Enquanto a lei não consegue regular pelas entrelinhas, o ethos da responsabilidade social em uma empre-sa pode (21). Para isso, uma das sugestões de Braithwaite é o estabelecimento de padrões de performance e dar liberdade para que as com-panhias decidam como atingi-los, em vez de impor padrões já pré-fixados. Daí porque reco-mendável a criação de uma espécie de jurispru-dência corporativa (corporate case law) interna, proativa e não reativa (22).

A comunicação deveria ser garantida, fazen-do com que os casos de conflito chegassem até o topo, reduzindo o risco de decisões idiossin-cráticas. Com o tempo, os casos concretos que seriam discutidos de forma democrática com os membros dos mais variados escalões da com-panhia ganhariam forma de compilação, confi-gurando o que seria esta “jurisprudência” inter-na. Somado a isso, o poder de negociação das agências regulatórias deveria ser aumentado, bem como todo esse mecanismo se beneficia-ria da alocação de poderes e recursos de vários Estados, canalizados em uma autoridade regu-latória internacional.

Braithwaite interpreta de forma concisa o problema da criminalidade corporativa e ainda oferece sugestões promissoras. Sem embargo, quando confrontados com as evidências cientí-ficas, os executivos tendem a negar que as práti-cas ainda ocorrem, alegando “tratar-se de coisa do passado”(23).

III. De 1984 a 2014: análise longitudinal so-bre a criminalidade corporativa no setor far-macêutico

Um segundo estudo de Braithwaite foi pu-blicado em 2014, em coautoria com Moloney e Dukes, Pharmaceuticals, corporate crime and public health. Somaram-se experiências no interior de grandes indústrias farmacêuticas vivenciadas por alguns dos autores e o pressu-posto nem tanto alentador: três décadas depois, a indústria farmacêutica se encontrava menos ética, menos inovadora e menos obediente à lei

(21) Ibidem, p. 348.

(22) Ibidem, p. 350.

(23) Ibidem, p. 109.



do que era há uma geração (24). Os pesquisa-dores afirmam: “nunca teríamos previsto que a fraude nos testes de segurança de produtos farmacêuticos se tornaria ainda mais extensa e mais descarada nas últimas décadas em com-paração às fraudes extraordinárias dos anos 60 e 70, conforme documentado há trinta anos”(25). As somas de dinheiro que mudaram de mãos nas fraudes, subornos, falsificações e cartéis da indústria farmacêutica em todo o mundo aumentaram dramaticamente em termos reais desde os anos 80 (26).

Decorridas três décadas, foi possível compi-lar ao menos dez lições que se verificaram rei-teradamente ao longo dos casos de má conduta considerados no livro: 1) o crime corporativo mata e defrauda; 2) está piorando; 3) mas a in-dústria ainda tem que lute pela ética; 4) conhe-cimento interno é uma chave; 5) bodes expia-tórios corrompem o enforcement; 6) a comple-xidade embota o enforcement; 7) uma base de consenso profissional sobre os padrões torna viável a governança regulatória em rede; 8) o compliance game é um problema; 9) a filantro-pia está fazendo a diferença; 10) os lucros estão despencando conforme a crise em inovação se intensifica.

Uma crise que se assumia passageira tem mostrado seu recrudescimento no passar das décadas. Mais uma vez, os autores argumentam por uma estratégia de contenção combinada, na qual o maior potencial de aplicação criminal para a limpeza da indústria farmacêutica não estaria no aumento da punição, mas no aumen-to da detecção. Uma pirâmide de estratégias regulatórias em que a punição exerça papel importante perto do pico da pirâmide. Trata-se, antes de tudo, de exercer influência na mo-tivação da detecção de infrações econômicas e adoção de estratégias menos punitivas na base da uma pirâmide (27).

(24) DUKES, Graham - BRAITHWAITE, John - MOLO-NEY, James P., “Pharmaceuticals, corporate crime and public health”, Edward Elgar Publishing, 2014. p. 272.

(25) Ibidem, p. 272.

(26) Ibidem, p. 274.

(27) Ibidem, p. 283. Todavia, isso deve se somar à bus-ca de um novo tipo de capitalismo que fomente novos modelos de negócios, promovendo a inovação e a ética; bem como um novo tipo de diplomacia internacional

O modelo de regulação responsiva pauta-se em duas pirâmides: uma pirâmide de sanções e outra de suporte. É possível “reduzir os ris-cos para a saúde pública, direcionando-os por meio de uma pirâmide regulatória. Ou pode-mos expandir forças até que elas cresçam para conquistar riscos. Colocando de outra forma: podemos evitar que uma criança caia, colocan-do-a em um carrinho de bebê (contendo risco) ou podemos ensiná-la a andar (aumentando as forças)”(28). Parcela significativa da ideia da pirâmide regulatória é reduzir os custos da regulamentação e aumentar seus benefícios, direcionando a regulamentação para a base da pirâmide (29). Mecanismos de compliance interno podem alinhar o comportamento das organizações empresarias que movem a econo-mia com o escopo e as expectativas legais e so-ciais e podem transformar a regulação corpora-tiva em uma estrutura mais flexível, responsiva e democrática. Ao passo que a demanda regu-latória aumenta em objetivos e complexidade, as corporações encontraram na autorregulação uma resposta para facilitar a cumprimentos dessas exigências. É fato que o setor privado tem apostado cada vez mais em mecanismos de controles interno. No entanto, ainda se discute se a efetividade das estruturas de controle e os mecanismos de autorregulação demandam um fator extrínseco para melhorar seu rendimento. Braithwaite a isso chama de “pressão da intimi-dação” (pressure of deterrence). Em contraparti-da a este fator externo, a efetividade dos progra-mas também é condicionada a fatores internos de motivação estruturais no “mbito da compa-nhia. Uma autorregulação com melhores resul-tados requer um equilíbrio entre os fatores de motivação externos e internos para o alcance de uma efetiva conformidade com as normas. É na garantia da pressure of deterrence que a ló-

sobre drogas que possa inspirar mudanças institucio-nais. Mais sobre, BRAITHWAITE, John - DRAHOS, Pe-ter, “Global Business Regulation”, Cambridge University Press, Cambridge, 2000, p. 3 e ss.

(28) Ibidem, p. 289.

(29) Ibidem, p. 300. A Justiça Restaurativa também deve ser um componente da pirâmide, pois pode ser uma boa meta-estratégia para sinalizar à indústria que a estratégia é baseada na preferência por passar da edu-cação e persuasão para uma pirâmide de apoios e depois para uma pirâmide de sanções, se os apoios estiverem falhando.



gica da regulação estatal poderia entrar no jogo como uma estratégia efetiva.

O modelo não passou sem críticas, inclusive a partir de reavaliações empenhadas pelo pró-prio Braithwaite (30). A criminologia corpo-rativa busca hoje a experimentação científica necessária para se alcançar uma convergência de controles, assim como na “convergência de compliance” (compliance convergence), de William Laufer (31). Seja como for, impressiona como a criminologia persiste em negligenciar o fato de que a criminalidade corporativa pro-veniente da indústria farmacêutica causa mais danos do que todos os problemas de crime atu-almente enfrentados pela polícia (32).

Para superar este estado de coisas, Braithwai-te apela para a emergência de novas lideranças mundiais em saúde pública —a leadership on drug diplomacy—, tão sólida quanto as que es-tabelecem os velhos par “metros e instituições, a exemplo da liderança corporativa estaduni-dense que foi decisiva no Agreement on Trade--Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) (33).

(30) BRAITHWAITE, John, “Responsive regulation and developing economies”, World Development, v. 34/2006, ps. 884-898.

(31) A compliance convergence diz respeito a inicia-tivas corporativas mensuráveis, que proveem a “conver-gence of informal corporate social controls”, LAUFER, William, “The missing account of Progressive Corporate Criminal Law”, New York University Journal of Law and Business, 14/2017, p. 1-63. Na linha de Laufer, de fato tem-se discutido como as ciências criminais deveriam empregar maior esforço na experimentação científica neste campo, especialmente no que diz respeito à priori-zação as estratégias de enforcement em caso de compor-tamento corporativo socialmente danoso. Longamente sobre, SAAD-DINIZ, Eduardo, “Ética en los negocios y compliance: entre la educación ejecutiva y la interpreta-ción judicial” (breve publicação); SAAD-DINIZ, Eduar-do, “Victimología corporativa: un nuevo campo de in-vestigación en las ciencias criminales” (Tirant Lo Blanch, breve publicação).

(32) Ibidem, p. 310. A questão da assimetria entre po-tencial regulatório das autoridades públicas e recursos corporativos é analisada em LAUFER, William, “A very special regulatory milestone”, University of Pennsylvania Journal of Business Law, 2018, ps. 413 e ss.

(33) Bem como seria necessária a ascensão de uma liderança ética de dentro das companhias: “One way to grasp why better laws and better enforcement are only a part of the solution is through the thought experiment of

IV. Tendências

Percebe-se na literatura recente sobre a maté-ria certa relutância em categorizar as más-prá-ticas da indústria como crime corporativo. A corrupção das companhias farmacêuticas tem sido amplamente discutida na literatura espe-cializada. O Laboratório Edmond J. Safra, por exemplo, abordou o problema da “corrupção institucional” como uma base sólida para estu-dos posteriores acerca do tema. Os principais estudos realizados no campo até agora estão es-truturados da seguinte forma: Light, Lexchin e Darrow argumentam que a indústria farmacêu-tica corrompeu a prática médica (34). Gagnon analisa a existência da crise da inovação e um desalinhamento dos incentivos financeiros e da saúde pública (35). Miller chama a atenção para a necessidade de desenvolver sistemas que revelem o desempenho ético das empresas para as partes interessadas (36). Rodwin des-creve a corrupção nas políticas públicas (37). E Sismondo expõe a maneira como os produ-tos farmacêuticos orquestram o gerenciamento fantasma dos esquemas de corrupção (38).

Embora a maioria deles tome por base as mesmas velhas práticas, conhecidas dos cri-

imagining a world where regulation was so total and per-fect that it was impossible for a pharmaceutical execu-tive to behave unethically. The problem in such a world would be that it would also be impossible to behave ethi-cally. Ethics would never be tested. Ethical judgement is something that withers when it is not matured through use. That is part of the case for responsive pyramids that enculturate trust, while they institutionalize distrust”. Ibi-dem, p. 329.

(34) LIGHT, Donald W. - LEXCHIN, Joel - DARROW, Jonathan J., “Institutional corruption of pharmaceuticals and the myth of safe and effective drugs”, 2013.

(35) GAGNON, Marc - André, “Corruption of phar-maceutical markets: addressing the misalignment of fi-nancial incentives and public health”, The Journal of Law, Medicine & Ethics, v. 41, n. 3, p. 571-580, 2013.

(36) MILLER, Jennifer E., “From bad pharma to good pharma: Aligning market forces with good and trustwor-thy practices through accreditation, certification, and rating”, The Journal of Law, Medicine & Ethics, v. 41, n. 3, ps. 601-610, 2013.

(37) RODWIN, Marc A., “Five un-easy pieces of phar-maceutical policy reform”, The Journal of Law, Medicine & Ethics, v. 41, n. 3, p. 581-589, 2013.

(38) SISMONDO, Sergio, “Ghost-managed Medicine: Big Pharma’s Invisible Hands”, Mattering Press, 2018.



minólogos desde a primeira publicação de John Braithwaite em 1984, há uma relutância no reconhecimento da criminalidade ineren-te a elas. Em parte, isso se explica pelo fato de os acadêmicos citados serem em sua grande maioria estudiosos de políticas públicas ou até mesmo de medicina. À exceção de Braithwaite, a criminologia sofre uma defasagem na cons-trução de conhecimento nas más-práticas da Big Pharma. Um dos mais recentes livros sobre o assunto, Deadly Medicines and Organized Cri-me, lançado em 2013 pelo médico dinamarquês Peter Gøtzsche, embora contenha em seu título “crime organizado”, não alcança maiores conse-quências explanatórias para a pesquisa crimi-nológica, analisando o crime à indiferença de fundamentação teórica sólida sobre os múlti-plos fatores que levam à criminalidade corpora-tiva. Esta tendência entre os estudiosos parece apenas reafirmar a observação de Braithwaite (1984, 2014) a respeito da evitação, a qualquer custo, da estigmatização criminal. A indústria não encara suas más-práticas como crime pela apreensão das possíveis reações negativas e ad-versas ao seu modelo de negócios.

V. Conclusões

A lição das últimas três décadas de crimina-lidade corporativa na indústria farmacêutica parece mesmo ser o insucesso dos movimentos de reforma. O desenvolvimento de estratégias de redução do crime corporativo na indústria farmacêutica eleva a autorregulação a uma po-sição de destaque em primeiro plano. A regu-lação pública deveria concentrar seus esforços no comportamento corporativo socialmente danoso, abrindo maior espaço para um modelo de negócios ético e orientado ao compartilha-mento dos benefícios da atividade empresarial com a comunidade em seu entorno.

Ao longo de três décadas, pouco ou nada se pode verificar em relação a modificações subs-tanciais no comportamento corporativo da in-dústria farmacêutica. Iniciativas de compliance isoladas tem apresentado métricas, como míni-mo, insuficientes. Pelo contrário, os programas de compliance mais tem representado fachada de legalidade do que controle social efetivo da criminalidade corporativa. Há ainda muitos capítulos a serem escritos sobre a criminologia corporativa da indústria farmacêutica.

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A ganância econômica e os crimes ambientais: a sustentabilidade como parâmetro para o risco permitido no direito penal ambiental

POR LEONARDO SIMÕES AGAPITO (*), MATHEUS DE ALENCAR E MIRANDA (**) Y TÚLIO FELIPPE XAVIER JANUÁRIO (**)

Sumario: I. A responsabilidade dos dirigentes da Petrobrás pelo Supremo Tribunal Federal.— II. O desenvolvimento da tutela am-biental e alteração de padrões de segurança na exploração de Pe-tróleo.— III. A necessária aproximação com os casos de Mariana e Brumadinho.— IV. A adequação dos princípios de direito ambiental à estrutura do delito.— V. Integração do direito penal como parte da regulação ambiental no Brasil contemporâneo.— VI. Considerações finais.— VII. Referências.

Introdução

Na concepção atualmente predominante no Direito Penal, as interações entre indivíduos iguais se consolidariam em padrões aceitos por ambas as partes, de modo que a estabilidade dessas relações dependeria da previsibilidade das condutas entre ambos. Com o aumento do número de pessoas que se relacionam e o de-senvolvimento das próprias expectativas, não há apenas cooperação, mas sim codependência en-tre todos e aumento da complexidade das nor-mas que regulam tais interações.

Neste sentido, a relação indivíduo-meio ganha importância por afetar diretamente os demais indivíduos (pessoas) codependentes do mesmo ambiente. O Direito define limites para constru-ções urbanas, atividades extrativistas, explora-

ção do solo, exploração de espaços inabitados (e.g. proibição de instalação de armas em espa-ços como a órbita terrestre) etc. Por esta razão, os princípios que orientam a proteção ambien-tal partem de uma solidariedade orgânica (e.g. meio ambiente ecologicamente equilibrado, precaução, poluidor-pagador, desenvolvimento sustentável).

Em matéria penal ambiental, esta concepção ganha importância a partir do início dos anos 1970, quando os índices de poluição e degrada-ção do meio ambiente se tornaram preocupan-tes e o diagnóstico inicial emergiu: a contínua destruição ambiental poderia levar a riscos de proporções sistêmicas e globais. Aqui, consi-derando que a progressiva exploração do meio ambiente toma as dimensões de risco sistêmico a partir da revolução industrial e expansão do

(*) Mestre e Graduado em Direito pela Universidade Es-tadual Paulista-UNESP; Advogado.

(**) Doutorando e Mestre em Direito Penal pela Univer-sidade do Estado do Rio de Janeiro- UERJ; Mestrando e Especialista em Cumplimiento Normativo en Matéria Pe-nal pela Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM); Gra-duado em Direito pela Universidade Estadual Paulista-U-NESP; Auxiliar da Procuradoria Geral de Justiça do Rio de Janeiro (MPRJ), em assessoramento à Coordenadoria de Análises, Diagnósticos e Georreferenciamento. Coorde-nador Adjunto e professor do Curso de Pós-Graduação

Lato Senso (Especialização) em Compliance Criminal e Responsabilidade Empresarial do CEPED/UERJ.

(***) Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra; Especialista en Derecho Penal Económico y Teoria del Delito pela Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM); Pós-graduado em Direito Penal-Parte Geral pelo IBC-CRIM/IDPEE -Coimbra; Especialista em Compliance e Direito Penal pelo IDPEE - Coimbra; Graduado em Direi-to pela Universidade Estadual Paulista UNESP; Pesquisa-dor financiado pelo programa “ERASMUS+” na Georg--August-Universitat Göttingen; Advogado.


Leonardo Simões Agapito , Matheus De Alencar e Miranda y Túlio Felippe Xavier Januário

capitalismo, não surpreende que a regulação se direcione especialmente às empresas, aqui con-sideradas —de forma historicamente justifica-da— as grandes poluidoras.

O desenvolvimento da regulação de proteção ambiental a partir dos anos 1970 até os anos 2000, contudo, foi tímido, principalmente em capacida-de de imposição dos marcos normativos, sempre enfrentando a resistência do impulso econômi-co. Concomitantemente, um conflito subjacente e economicamente condicionado emergiu: o de países centrais querendo impor regulações am-bientais contra países periféricos resistindo a elas. Os países com grandes reservas de riquezas natu-rais queriam se valer delas para atingir desenvol-vimento econômico; os países que já exploraram suficientemente as suas desejavam que as dos outros fossem preservadas para garantir a sobre-vivência geral. Na prática, este cenário iniciou contexto observado até hoje: a de expansão de normativas regulando a atividade econômica (in-clusive por pressão dos países centrais e organiza-ções internacionais), visando a proteção do meio ambiente, mas sem que as agências de regulação, controle e fiscalização consigam acompanhar a exigibilidade, coercibilidade e cumprimento das normas, seja por falta de estrutura ou mesmo captura por parte dos regulados. Em alguns casos, a leniência com o comportamento lesivo ao am-biente em países periféricos é mesmo proposital para atrair investimentos e impulsionar o desen-volvimento econômico.

É neste cenário de contradições e ambiguidades, entre tentativas e cinismos, que os principais mar-cos jurídico-penais brasileiros de proteção do meio ambiente apareceram: a previsão constitucional, nos artigos 225 e parágrafos; e a Lei 9605/98, de crimes ambientais. Especialmente a Lei 9605/98 é marco legal que simboliza o que se deseja aqui enquadrar como tema de discussão: o conflito en-tre (a expansão) do comportamento econômico e a preservação do meio ambiente, que se materializa na tentativa de mudança do comportamento das empresas por meio do direito, visando atingir no-vas práticas que sejam menos danosas.

Em suma, a natureza expansionista do Direito, o aumento dos riscos produzidos pela explora-ção econômica de recursos naturais e os interes-ses econômicos em debate pressionam também o Direito penal a proteger o que é elementar

para a coletividade, sob o risco de torná-lo tam-bém em joguete do mercado. Portanto, a questão emergente é: como respeitar o direito ambiental sem tornar o Direito penal refém dos mesmos in-teresses econômicos de que é vítima a regulação ambiental? A resposta é sensivelmente mais di-fícil ao se ter em conta a realidade do Brasil, um país periférico que escorou seu período histórico de maior desenvolvimento econômico na extra-ção e exportação de comodities.

Tendo isto em conta, o presente trabalho pre-tende analisar, através do método tópico: a) o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em julgamentos dos anos de 2005 e 2013, referen-tes às condutas dos dirigentes e da empresa Pe-trobrás pelo crime de poluição, em razão de se-guidos vazamentos de óleo ocorridos no ano de 2000, afetando diferentes ecossistemas; b) o de-senvolvimento da tutela ambiental e alteração de padrões de segurança em matéria de extração de comodities (especialmente setores de petróleo e mineração); c) a adequação dos princípios de di-reito ambiental à categoria do tipo penal objetivo.

Questiona-se, a partir de leading cases e análise da regulação vigente, como direcionar o compor-tamento de certos agentes econômicos “maiores que países” desde a perspectiva de uma dogmá-tica jurídico-penal orientada por valores que são retirados da Constituição e interpretados a par-tir do diagnóstico comparativo com a realidade empírica e regulatória posta. Assim, refletindo as necessidades de tutela diante dos avanços técni-cos e da limitada capacidade de serem realiza-dos grandes projetos com grau considerável de segurança, o princípio da sustentabilidade pode passar a ter preponderância dentro das estrutu-ras dogmáticas, sendo barreira entre o tolerável e o proibido, tendo em vista seu papel central para a tomada de decisões corporativas. Ao final, pre-tende-se sejam apresentadas algumas categorias que podem ser tomadas pelos reguladores, fis-cais e julgadores como confiáveis diante de casos semelhantes, para instrumentalização da regula-ção disponível e imputação de responsabilidade penal da empresa e na empresa.

I. A responsabilidade dos dirigentes da Pe-trobrás pelo Supremo Tribunal Federal

Em 2005, a Segunda Turma do Supremo Tri-bunal Federal julgou o Habeas Corpus 83.554-6,


A ganância econômica e os crimes ambientais: a sustentabilidade como parâmetro…

do Paraná, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, proposto por Henri Philippe Reichstul, Presiden-te da Petrobrás no ano de 2000. O HC tinha por intento o trancamento de ação penal promovida em razão de um grave derramamento de quatro milhões de litros de óleo cru na refinaria Presi-dente Getúlio Vargas, que atingiu os rios Barigui e Iguaçu e suas áreas ribeirinhas, com grande mortandade de animais aquáticos e terrestres. O Ministério Público afirmou que a denúncia se dava em razão de conduta “omissiva impró-pria”, por não terem sido adotadas as medidas necessárias para a evitação do derramamento, ainda que outros dois incidentes semelhantes (menores, um antes e outro depois do vazamen-to em análise) tivessem ocorrido em menos de quatorze meses em diferentes refinarias. A defe-sa, por sua vez, alegava não ser esta função do Presidente da empresa, que operava de forma bastante complexa e por meio de diferentes di-retores locais.

No voto do relator, três elementos são des-tacados: a) havia na denúncia clareza na des-crição do dano ambiental; b) haveria também uma confusão entre pessoa física (presidente) e jurídica (Petrobrás), de modo que suas condutas eram confundidas na atribuição de responsabili-dade; c) não se poderia falar em justa causa sem a indicação exata da conduta do paciente, o que não permitiria dilação probatória para futura in-dicação. Conforme consta no voto do Relator:

“Precisamos aqui refletir sobre isso. Houves-se relação de causa e efeito entre uma ação ou omissão do ex-Presidente da Petrobrás, deveria o órgão do Ministério Público explicitá-la de modo consistente. E se houvesse consistência, penso, a cadeia causal dificilmente ocorreria diretamente entre um ato da Presidência da Petrobrás e um oleoduto. Imagino que entre a Presidência da Petrobrás, obviamente um órgão de gestão, e um tubo de óleo, há inúmeras instâncias gerenciais e de operação em campo. Não há uma equipe de engenheiros responsável pela referida tubu-lação? É o Presidente da Petrobrás que examina, por todos os dias, o estado de conservação dos 14 mil quilômetros de oleodutos? Não há enge-nheiros de segurança na Petrobrás? Obviamente não estou pressupondo uma responsabilização sequer dos engenheiros de segurança. Também para estes há o estatuto de garantias no âmbito penal. O que quero é evidenciar que, se há um

evento danoso e se há uma tentativa de respon-sabilização individual, um pressuposto básico para isto é a demonstração consistente de rela-ção de causalidade entre o suposto agente crimi-noso e o fato. (STF, HC n. 83.554-6, Paraná, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2005, p. 172)”.

Assim, algumas questões saltam aos olhos na decisão: a) a responsabilidade da pessoa física (gestor) e da pessoa jurídica não se confundem, porque suas condutas são distintas, o que apon-ta para um modelo de responsabilização penal autônoma da pessoa jurídica; b) a contrário senso, apura-se que o não funcionamento das instâncias de fiscalização poderia ser atribuí-do à empresa (pessoa jurídica), mesmo com a irresponsabilidade do órgão (e gestores) que instituem tais instâncias (no caso, presidência); c) compreender o detalhamento do modelo de gestão, das instâncias de controle, das compe-tências de cada dirigente e das rotinas realizadas é essencial para indicação do agente responsável da conduta penalmente relevante.

Em particular, a última questão acima deta-lhada (c) se refere especificamente à delimita-ção material da posição de garante e à estrutu-ração da delegação de deveres na empresa. O teor decisório, contudo, pode ser criticado jus-tamente porque citou, mas não adentrou es-pecificamente na discussão sobre a assunção de uma posição de proteção do bem jurídico, o domínio sobre fontes de perigo, a ingerên-cia na esfera de terceiros e a legitimidade na delegação, ou estruturação da delegabilidade. Estes pontos são essenciais desde o ponto de vista operacional e de segurança jurídica (pe-nal) a partir do uso dos sistemas de complian-ce, que atualmente são os verdadeiros ins-trumentos corporativos de auto-organização contra delitos, ou seja, a ferramenta que mais se alinha à retórica de prevenção e pode ser es-sencial para retirar a responsabilidade da em-presa e até mesmo organizar adequadamente a delegação de deveres e responsabilidades na corporação, de modo a evitar a criação de bo-des expiatórios que “expurguem os pecados” da alta direção (1).

(1) MIRANDA, Matheus de Alencar e, “(In)eficiência de compliance e os direitos dos trabalhadores: evitando o ‘bode expiatório’”, Liber Ars, São Paulo, 2019.



Em 2013, o Supremo Tribunal Federal foi no-vamente consultado sobre o caso, no Recurso Extraordinário 548.181, do Paraná, com relatoria da Min. Rosa Weber. Desta vez, além de reiterar a decisão de 2005, a corte suprema reconheceu a relevância da estrutura empresarial para atri-buição de responsabilidade penal para diferen-tes agentes (presidente e superintendente) e, revisando a redação expressa do art. 3º da Lei 9605/98 (2) e a orientação histórica da jurispru-dência do Superior Tribunal de Justiça, fez opção por um posicionamento que “dispensa as formas de concurso necessário na dupla imputação das pessoas físicas e jurídicas, de modo tal que a co-autoria dos dirigentes da empresa já não se faz mais obrigatória na responsabilização das pes-soas jurídicas por delitos ambientais”(3).

São importantes nesta segunda decisão: a) a ênfase dada à possibilidade de responsabili-zação da pessoa jurídica independente da res-ponsabilização penal de uma pessoa física; b) a responsabilização penal da pessoa jurídica depende de identificação de decisão ou atuação de órgão interno ou terceiro em favor da empre-sa - que, como consta da ementa (4), raramente

(2) Art. 3º, L. 9605/98: “As pessoas jurídicas serão res-ponsabilizadas administrativa, civil e penalmente con-forme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou be-nefício da sua entidade”.

(3) MIRANDA, Matheus de Alencar e., ob. cit., p. 222.

(4) Recurso extraordinário. Direito penal. Crime am-biental. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Con-dicionamento da ação penal à identificação e à persecução concomitante da pessoa física que não encontra amparo na constituição da república. 1. O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pes-soa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da em-presa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação. 2. As organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distri-buição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta. 3. Condicionar a aplicação do art. 225, §3º, da Carta Política a uma concreta imputação também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitu-cional, expressa a intenção do constituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções penais, mas tam-bém de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente

estará tão diluída entre diferentes agentes a pon-to de não poder ser identificada; c) esta constru-ção estranha, que não incide em um concurso necessário de pessoas, reconhece a importância de novas categorias para compreensão do injus-to e da culpabilidade, sem os expor de forma a justificar a possibilidade de responsabilização. De forma sintética, o Supremo Tribunal Federal ampliou as hipóteses de responsabilidade penal da pessoa jurídica e, consequentemente, o po-der da acusação, sem necessariamente dotar os reguladores, fiscais e julgadores de melhores par “metros de segurança jurídica.

A partir das decisões expostas, são propostas as seguintes questões para desenvolvimento do tra-balho: a) se o modelo de gestão é relevante para a atribuição de responsabilidade penal, haveria para o Direito penal um paradigma de gestão em-presarial, norteado por valores advindos do direi-to ambiental, particularmente na prevenção de danos ambientais?; b) diante do modelo de res-ponsabilidade penal da pessoa jurídica proposto pelo STF, como as categorias do injusto e da cul-pabilidade deveriam ser preenchidas?

II. O desenvolvimento da tutela ambiental e alteração de padrões de segurança na explora-ção de Petróleo

A proteção do meio ambiente é responsabili-dade de todos, de acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil, art. 225, sendo de competência de todos os entes (União, es-

às imensas dificuldades de individualização dos responsá-veis internamente às corporações, além de reforçar a tutela do bem jurídico ambiental. 4. A identificação dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito tem relevância e deve ser buscada no caso concre-to como forma de esclarecer se esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atri-buições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atu-ação se deu no interesse ou em benefício da entidade coletiva. Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar determi-nado delito à pessoa jurídica, não se confunde, todavia, com subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à respon-sabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envol-vidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual. 5. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. [Grifos nossos].



tados e municípios) regular sobre sua proteção (art. 23, VI, CRFB). O meio ambiente também é elemento de atenção para a organização da ordem econômica (art. 170, VI, CRFB) e para a gestão do sistema de saúde (art. 200, VIII, CRFB). Esse elemento é juridicamente importante, pois a tutela ambiental é extremamente complexa em termos de fonte e de natureza normativa.

O recorte do presente trabalho não permite analisar a totalidade da tutela ambiental. A partir do caso proposto, porém, com a exposição dos protocolos de segurança na exploração de pe-tróleo, é possível se aferir um perfil em transfor-mação da compreensão dos valores prevenção e sustentabilidade. No âmbito da exploração de petróleo, é a Agência Nacional de Petróleo (ANP) responsável por proteger o meio ambiente (art. 1º, VI da Lei 9478/97) e “fazer cumprir as boas práticas de conservação (...) e preservação do meio ambiente” (IX do art. 8º da Lei 9478/97). São também o Instituto Brasileiro do Meio Am-biente e dos Recursos Naturais Renováveis (Iba-ma) e a Marinha brasileira organismos responsá-veis por fiscalizar a segurança de instalações e a implementação de protocolos (5).

Situando no tempo o vazamento poluidor, ele ocorreu no ano 2000, quando havia uma preocu-pação muito grande em alcançar a autossufici-ência nacional na produção de petróleo (6). Por se tratar de uma política de Estado, todo o siste-ma de prevenção sofreu com as demandas que se impunham à estatal. Guardadas as diferen-ças, o setor privado repetiu esta pressão sobre as agências reguladoras, que se comportavam como verdadeiras ajudantes da atividade eco-nômica e não como opositoras a riscos ambien-tais (7). Tratava-se de uma atividade em cres-

(5) Sobre a atuação integrada, o portal eletrônico da ANP oferece algumas informações. Ver: http://www.anp.gov.br/exploracao-e-producao-de-oleo-e-gas/seguran-ca-operacional-e-meio-ambiente/meio-ambiente. Aces-so em: 08/07/2019.

(6) Cf.: HC 83.554-6, Paraná, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2005, p. 163.

(7) Sobre a importância do petróleo na economia bra-sileira na primeira década do século XXI, ver: CANELAS, André Luís de Souza, “Evolução da Importância Econô-mica da Indústria de Petróleo e Gás Natural no Brasil: Contribuição a Variáveis Macroeconômicas”, Dissertação

cimento, com poder econômico para intervir decisivamente sobre o poder político, sem que o investimento necessário nos meios de fiscali-zação pudesse acompanhar a força e velocidade dos regulados.

Na esfera da regulação, é dever do concessio-nário informar a ANP quanto a qualquer inci-dente (Portaria ANP 3/2003 - Procedimento para Comunicação de Incidentes). Em alguns casos, como foi o vazamento de óleo no campo de Ron-cador (plataforma P-36, em 2001), a ANP desen-volveu investigações e relatórios detalhados para aprofundamento de padrões de segurança. Não foi assim no caso do derramamento de óleo nos rios Barigui e Iguaçu. Ao que apontou a denún-cia do Ministério Público, tratou-se de uma falha de manutenção da rede, que exigiu da própria Petrobrás um reforço em suas políticas de pre-venção.

Em 2010, criou-se o Sistema de Gerenciamen-to da Integridade Estrutural (Resolução ANP n.2/2010), para fiscalizar as estruturas e cobrar dos concessionários relatórios de segurança. O descumprimento dos padrões técnicos exigidos pelo SGI e suas requisições pode acarretar pe-nalidades previstas na Lei 9847/99 e na Portaria ANP 234/2003, que incluem multas, apreensões, suspensões e revogação do contrato de conces-são.

Atualmente, vige a Resolução ANP 37, de 28/08/2015, que dispõe sobre a atuação dos fiscais das normas de segurança operacional e meio ambiente, determinando: a) a oferta de prazos para adequação de condutas (a depender a gravidade da inadequação, sendo o mínimo de 30 dias para não conformidades graves); b) a possibilidade de apresentação de um plano de ação pela empresa regulada, no caso de impossi-bilidade de cumprimento do prazo; c) a lavratu-ra de auto de infração, que poderá culminar em sanção.

apresentada ao Programa de pós-graduação de Enge-nharia da Universidade Federal do Rio de Janeiro. UFRJ, 2007. Disponível em: https://www.osti.gov/etdeweb/bi-blio/21453895. Acesso em: 08/07/2019. Conforme o Autor demonstra, o setor petrolífero teve crescimento consis-tente em contraste com os demais setores econômicos e ganhou importância significativa dentro do PIB brasileiro (p. 85 et seq).



A exploração e transporte de petróleo é uma atividade que possui padrões internacionais mí-nimos de segurança, particularmente para sua comercialização, o que não a torna uma ativida-de mais segura. Pelo contrário, sua exploração em regiões cada vez mais extremas (como no caso do Pré-sal e dos campos de exploração no Ártico) dificultam a previsibilidade dos riscos e sua necessária gestão adequada. Ainda que a ANP reforce seu intuito de auxiliar no desen-volvimento da técnica, na prevenção a inciden-tes ambientais e na necessidade de “educação e orientação dos agentes econômicos do setor” (preâmbulo da Resolução ANP 2/2010), é ne-cessário questionar os custos de certas apostas e sua sensibilidade em termos sociais, em contra-posição não só aos interesses econômicos, mas sim ao próprio interesse social de abastecimento nacional.

Em suma, a regulação ambiental da explora-ção de petróleo no Brasil se dá por experimen-tação, pressionada por um sistema econômico vulnerável e por uma infraestrutura insuficiente, enquanto o direito penal atua (em tese) com to-lerância zero com a poluição (no sentido de que não haveria “nível aceitável de dano”), sendo in-capaz de solucionar casos de maior contundên-cia ou mesmo de responsabilizar sujeitos res-ponsáveis e estruturas empresariais complexas. Isso demonstra o total desalinhamento da regu-lação existente, incapaz de integrar os diversos instrumentos jurídicos na direção do incentivo do comportamento pró-social desejado, que, nos casos ambientais, são aqueles norteados pelo valor da sustentabilidade.

A falta de integração da regulação, somada à incapacidade das agências reguladoras e fisca-lizadoras de garantirem sua efetividade termi-na por dificultar de forma notável a prevenção contra poluição causada por vazamento de óleo. A causa-raiz do problema, relacionada à condi-cionante econômica da dependência brasileira da extração de commodities, termina por fazer com que o modelo de isolamento institucional e captura regulatória apareça em outros setores de mesmo diagnóstico. Este é o caso especial da extração mineradora, que recentemente causou duas tragédias ambientais e humanas nas cida-des de Mariana e Brumadinho, em Minas Gerais, sem que ainda se tenha claro qual o papel restou ao Direito penal.

III. A necessária aproximação com os casos de Mariana e Brumadinho

O dia 5 de novembro de 2015 ficou marcado como a data em que um dos maiores desastres humanos causadores de danos ambientais ocor-reu. O rastro de destruição do meio ambiente iniciado na cidade de Mariana, em Minas Gerais, estendeu-se até o Espírito Santo. Conforme nar-ram Freitas, Silva e Menezes:

“Na tarde de 5 novembro de 2015 a barragem de Fundão, da mineradora Samarco, uma em-presa joint venture da companhia Vale do Rio Doce e da anglo-australiana BHP-Billiton, se rompeu liberando um volume estimado de 34 milhões de metros cúbicos (m3) de lama, con-tendo rejeitos de mineração, resultando em intensa destruição nos povoados próximos à jusante da mineradora e diversos outros im-pactos que se estenderam por 650 km. Foi o maior desastre mundial desse tipo desde os anos 1960, resultando em danos humanos e ambientais que podem ter um horizonte tem-poral de longo prazo, efeitos irreversíveis e de difícil gestão”(8).

Já em 15 de janeiro de 2019, o rompimento da barragem I da mina do Feijão, da companhia Vale, em Brumadinho, Minas Gerais, foi respon-sável pela morte de 232 pessoas e o desapareci-mento de pelo menos outras 30 (ainda em con-tagem), além de danos ambientais que já podem ser sentidos (9). Apesar de danos ambientais de menor monta que no caso de Mariana, o ocor-rido em Brumadinho vitimou um número des-concertante de vidas humanas, demonstrando o potencial destrutivo dos crimes ambientais co-metidos por corporações.

(8) FREITAS, Carlos Machado de - SILVA, Mariano An-drade da - MENEZES, Fernanda Carvalho de, “O desastre na barragem de mineração da Samarco: fratura exposta dos limites do Brasil na redução de risco de desastres”, Cienc. Cult., 3, São Paulo, v. 68, ps. 25-30, Set. 2016. Disponível em: http://cienciaecultura.bvs.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0009-67252016000300010&lng=en&nrm=i-so. Acesso em: 30 de Junho de 2019.

(9) EL PAÍS, “Resíduos de Brumadinho já matam os pei-xes do rio São Francisco”, disponível em: https://brasil.el-pais.com/brasil/2019/03/21/politica/1553194959_991458.html. Acesso em 13 de julho de 2019.



Os dois casos supracitados terminaram por escancarar o cenário muito similar àquele ob-servado no ramo petroleiro: a legislação é frágil e mal aplicada. No caso da mineração, ainda que em modelo distinto de concessão daquele do petróleo, a fragilidade regulatória é nitidamente influenciada pela necessidade de alavancar os índices econômicos nacionais a partir das com-modities, particularmente pelo minério de ferro, cujo mercado foi aquecido pela política expan-sionista chinesa nos últimos anos. Conforme Wanderley, Mansur, Milanez e Pinto:

“O megaciclo pode ser associado ao perío-do entre 2003 e 2013, quando as importações globais de minérios saltaram de US$ 38 bilhões para US$ 277 bilhões (um aumento de 630%). E, em particular, quando a tonelada do minério de ferro passou de US$ 32 (jan./2003) ao pico de US$ 196 (abr./2008) e, a partir de 2011, ini-ciou uma tendência de queda, chegando a US$ 53”(10).

Com os preços elevados e a alta demanda, adveio a pressa para obter grandes lucros em prazos curtos. A partir disso, vários fatores que aumentaram os riscos ambientais puderam ser observados, tais como: o uso de tecnologias inapropriadas, a escolha de locais não adequa-dos para instalação de projetos, contratação de técnicos menos experientes ou sobrecarga dos mais experientes (comprometendo a qua-lidade dos projetos ou a execução das obras) e, após a queda do preço, a intensificação da pro-dução e pressão por redução nos custos (11). Dentre eles, contudo, o que mais chama a aten-ção aqui é a pressão sobre as agências ambien-tais pela celeridade no licenciamento. Mais do que uma hipótese, este fato foi efetivamente observado: durante o período do megaciclo, as agências não conseguiam se comportar como verdadeiras opositoras a riscos ambientais e só instrumentalizavam a burocracia que garantia

(10) WANDERLEY, Luiz Jardim et al, “Desastre da Sa-marco/Vale/BHP no Vale do Rio Doce: aspectos econô-micos, políticos e socioambientais”, Cienc. Cult., 3, São Paulo, v. 68, ps. 30-35, Set. 2016. Disponível em: http://cienciaecultura.bvs.br/scielo.php?script=sci_arttext&pi-d=S0009-67252016000300011&lng=en&nrm=iso. Acesso em: 30 de Junho de 2019.

(11) Ibidem.

o domínio e expansão de mercado das grandes mineradoras no país (12).

Mesmo com a mudança de paradigma em 2013, a partir da queda dos preços do minério e da previsão de responsabilidade penal autô-noma da pessoa jurídica, o impacto da decisão judicial foi incapaz de indicar mudança e repa-ração dos efeitos causados pela regulação frágil das décadas anteriores. Os danos ambientais de Mariana e Brumadinho ocorreram de forma consecutiva, dentro de um mesmo conglomera-do econômico (com a Samarco e a Vale) e não é possível encontrar evidências de mudança de comportamento corporativo real em nenhum dos momentos.

Do outro lado, da perspectiva do Estado, mui-to se tem falado sobre mudança de legislação e é possível observar até mesmo mudanças reais na Lei (13). Ocorre que esta esfera de discussão oculta o problema mais imediato e reiterada-mente observado: a legislação já existente esteve recorrentemente sendo descumprida. O déficit de aplicação aparece tanto no controle quanto na fiscalização por parte de agências regulado-ras, que frequentemente apontam para a limita-ção de recursos (14) para realizar suas ativida-des, mas são incapazes de mitigar os problemas por meio da integração de suas regulações com outros marcos normativos e suas ações com as de outros órgãos responsáveis por fiscalização e controle. Ao final, o arcabouço normativo utili-zado para nortear o comportamento econômico tem densidade de aplicação muito baixa.

Neste cenário, diante da falta de resolução por parte de outros ramos jurídicos e com a falha da autorregulação das empresas e das teses de governança, o direito penal é chamado a inter-

(12) Ibidem.

(13) Cf., por exemplo, o caso da legislação de barragens no Rio de Janeiro, a ver: LOPES, Juliana Chermont Pessoa, “Segurança de barragens no Brasil e no Rio de Janeiro, uma análise crítica”, No prelo, 2019. O tema será melhor explorado a seguir.

(14) EL PAÍS, “Responsável por fiscalizar barragens, ANM já admitiu falta de verba para vistorias ‘in loco’”. Dis-ponível em: https://brasil.elpais.com/brasil/2019/02/07/politica/1549559820_961591.html. Acesso em: 13 de julho de 2019.



vir (15). Sua intervenção, contudo, ocorre de for-ma atrasada e dissociada dos demais instrumen-tos de regulação, razão pela deve ser repensada.

Por isso, para além de expansão da legislação, é necessário entender sua aplicação e exigibili-dade. Não há hoje análise de impacto regulató-rio da legislação ambiental e muito menos das relações de captura a partir da regulação posta, o que torna a análise de mudança de marco le-gal pouco produtiva. Os casos da Petrobrás na área de petróleo e da Samarco e Vale na área de mineração demonstram tendência de captura dos agentes estatais. E não se espera, por ora, comportamento distinto por parte dos regula-dores estatais, pois a causa-raiz do problema se mantém: a economia nacional dependente da extração de commodities, atividade exercida por um pequeno grupo de empresários, poderosos o suficiente para capturar mais do que a regulação ambiental.

Destrinchando a problemática, é possível citar o exemplo da regulação de barragens do Estado do Rio de Janeiro. Juliana Chermont Pessoa Lo-pes faz uma análise da Lei Estadual 7192/2016, apontando que ela se fia muito em prestações por parte dos regulados, especificamente na forma de tomada de medidas de controle de ris-cos de danos ambientais, além de impor limites aparentemente mais rígidos que os aplicados a níveis nacionais (16).

Nota-se, contudo, que apesar de parecer ser mais rígida do que a nacional (Lei 12.334/2010), a legislação fluminense não demonstra nenhu-ma espécie de impacto na atividade empresarial do Estado. Não há qualquer evidência de que no Rio de Janeiro exista maior compromisso cor-porativo com o valor da sustentabilidade. Em verdade, bem ao contrário, é possível que o pro-blema de falta de cumprimento seja pior no Rio de Janeiro e ainda não se saiba o quanto, porque simplesmente não existe medição e apontamen-to de métricas por parte das empresas, dos regu-

(15) SAAD-DINIZ, Eduardo, “Fronteras del normativis-mo: a ejemplo de las funciones de la información en los programas de criminal compliance”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 108, 2013, ps. 415-441, jan./dez. 2013.

(16) LOPES, Juliana Chermont Pessoa, ob. cit., passim.

ladores e dos fiscais. Mais do que isso, a troca de padrões fixos para implementação de negócios [no Rio de Janeiro, em comparação com a legis-lação nacional, há limitações maiores com rela-ção à altura do maciço de barragem e ao volume da capacidade total do reservatório (17)] não traduz a contrapartida necessária de controle de riscos por parte dos regulados, considerando o cenário de corregulação. Tanto no cenário es-tadual quanto no nacional, nada existe sobre a avaliação dos controles preventivos idôneos por parte das empresas, ou sobre o que se espera e como se valora positivamente o retorno em valor em termos de inovação e sustentabilidade.

Neste cenário, por mais que existam marcos de controles de riscos ambientais bem desenvol-vidos, como é o caso do Marco de Sendai, sugeri-do como alternativa “para a redução substancial, no Brasil, dos riscos de desastres e de impactos ambientais, sanitários e socioeconômicos que os mesmos provocam”(18), não basta citar sua existência e esperar por marcos legais que o exijam. É necessário, em verdade, aprimorar a capacidade de execução do marco regulatório, sendo imperativo melhorar a fiscalização, inte-grar as diversas formas de controle social (for-mal e informal), impor a medição sobre quais medidas funcionam e quais não funcionam, além de apontar a causa-raiz do funcionamen-to e das falhas apuradas, bem como demonstrar qual mudança de comportamento foi apurada a partir do rearranjo gerencial imposto à atividade econômica. Tudo isso deve ser possível sem cau-sar inchaço regulatório, excesso de ingerência na atividade econômica e infração a outros direitos, como os direitos dos trabalhadores e a proteção de dados pessoais, por exemplo.

Ainda, ao se falar em corregulação, fatalmente chega-se a autorregulação regulada e complian-

(17) Ibidem, p. 15: Altura do maciço: na legislação na-cional, 15 m; na legislação fluminense, 10 m, caso cons-truída em concreto ou cimento, e maior ou igual a 5 m (cinco metros), caso construída em solo. Capacidade total do Reservatório: na legislação nacional, 3.000.000,00 m³; na legislação fluminense, 2.000.000,00 m³, caso construí-da em concreto, e maior ou igual a 1.000.000 m³ (um mi-lhão de metros cúbicos), se construída em solo.

(18) FREITAS, Carlos Machado de - SILVA, Mariano Andrade da - MENEZES, Fernanda Carvalho de, ob. cit.



ce. Especialmente os programas de compliance poderiam exercer papel preventivo considerá-vel e a adesão a eles poderia vir justamente do incentivo dado pelo direito penal, em especial pela responsabilidade penal da pessoa jurídica (19). Ocorre que, a partir da análise do cenário atual no Brasil, percebe-se que sua regulação contrasta muito com aquilo que é desejado em termos de eficiência. Nestes termos, conforme já apontado por Eduardo Saad-Diniz, somente com a melhoria da regulação e sua aplicação, aliada à mudança de comportamento corporati-vo, será possível observar avanços mensuráveis em termos de integridade e retorno em valor de compliance dos negócios no Brasil (20). Especifi-camente em matéria ambiental, conforme o an-teriormente visto, o retorno pode ser mensurado a partir do valor da sustentabilidade, que deve ser observado de forma especial no Brasil, con-siderando a “benção e maldição” das riquezas naturais que lhe acompanha, além da atual pres-são externa para respeito a questões ambientais como conditio sine qua non para a realização de negócios internacionais (21).

(19) Para que este incentivo à implantação de pro-gramas de compliance seja efetivo, porém, para além da adoção da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, é importante a opção por um modelo de imputação no qual estes mecanismos, quando existentes, sejam efetiva-mente considerados na aferição da responsabilidade do ente coletivo. De maneira mais detalhada, conferir em: JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier, “Criminal liability for legal entities: a comparative study between Spain, Portu-gal and Brazil”, Polar - Portuguese Law Review, 2, v. 2, July 2018, ps. 191-224. Disponível em: http://www.portugue-selawreview.pt/archives/. Acesso em 21 de julho de 2019. Passim; JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier, “Da teoria do delito para as pessoas jurídicas: análise a partir da teoria construtivista de ‘autorresponsabilidade’ dos entes coleti-vos, Revista de Estudos Jurídicos UNESP, 32, Franca, ano 20, ps. 161-191, jul./dez. 2016. Disponível em: http://dx.doi.org/10.22171/rej.v20i32.2155. Acesso em 21 de julho de 2019. Passim.

(20) SAAD-DINIZ, Eduardo, “Ética negocial e com-pliance: entre a educação executiva e a interpretação ju-dicial”, Thomson Reuters, São Paulo, Brasil, 2019, passim.

(21) G1, PORTAL DE NOTÍCIAS DA GLOBO, Presi-dente da França diz que compromisso de Bolsonaro com meio ambiente foi chave para acordo de Mercosul e União Europeia. Disponível em: https://g1.globo.com/mundo/noticia/2019/06/29/presidente-da-franca-diz-que-com-promisso-de-bolsonaro-com-meio-ambiente-foi-cha-

Também, conforme já citado acima, a ênfase em maior capacidade de aplicação e imposi-ção da legislação ambiental depende também de maior integração entre as várias esferas de controle social (formal e informal). Desde John Braithwaite, a regulação do comportamento corporativo se dá em diversas esferas sociais, es-tatais ou não, sendo que a maior amplitude de condutas reprováveis é justamente equivalente às formas de controle sociais de maior alcance e menor formalidade e controle estatal. Conforme as condutas são reiteradas e/ou sua lesividade é maior, a força da reação aumenta, chegando ao máximo que a regulação pode promover: a inter-venção estatal para eliminar o negócio que causa mais danos que benefícios sociais (22). A repre-sentação gráfica da melhor estruturação regula-tória, desde Braithwaite, é dada pela chamada “pirâmide regulatória”(23).

Neste modelo, as diversas esferas de regulação, estatais ou não, estariam integradas na missão de atingir um mesmo objetivo regulatório final. Da parte dos regulados, considerando a certeza da sanção mais grave no topo, haveria forte in-centivo à cooperação e resolução de conflitos em outras esferas menos gravosas. Partindo desta perspectiva, Eduardo Saad-Diniz faz a distinção entre controle social formal (aquele resolvido pelo Estado e as instâncias jurídicas) e controle social informal (resolvido de forma prévia) para apontar que é necessário que a regulação ema-

ve-para-acordo-de-mercosul-e-uniao-europeia.ghtml. Acesso em: 14 de julho de 2019.

(22) BRAITHWAITE, John - AYRES, Ian. N., “Respon-sive regulation. Transcending the Deregulation Debate”, Oxford University Press, Nova York, 1992, passim.

(23) De forma visual: Disponível em: https:/www.sira.nsw.gov.au/resources-library/law-and-policy-or-corpo-rate/publications/maa-regulatory-and-enforcement-po-licy.



nada do Estado se integre às iniciativas infor-mais, em especial às ações de responsabilidade social corporativa, quando há demonstração de mudança de comportamento e uso dos pode-rosos recursos econômicos das empresas para promoção de valores pró-sociais como forma de retorno em valor de compliance(24).

Especificamente em matéria ambiental no Brasil, contudo, existe um problema que é até mesmo anterior: a própria regulação estatal não é integrada. Conforme se apontou, o diagnóstico sobre a atividade regulatória do meio ambiente, especialmente dos setores de extração de com-modities, aponta para falta de recursos e isola-mento institucional. Uma forma de mitigar o problema parece ser por meio da integração das atividades de regulação, controle e fiscalização das diversas agências reguladoras com o poder fiscalizatório do Ministério Público e o controle social formal judicial.

Nesta esfera, o desalinhamento regulatório brasileiro criticado por Eduardo Saad-Diniz é observado de forma mais preocupante justa-mente na esfera ambiental, onde, apesar da pre-visão legal de responsabilidade penal da pessoa jurídica desde 1998, praticamente não há aplica-ção do instituto (25).

Na mesma linha, Matheus de Alencar apon-tou que, mesmo após a decisão do STF de 2013, que deixou a cargo dos tribunais a construção do modelo de imputação autônoma das pessoas jurídicas, a quantidade de decisões versando so-bre os temas “responsabilidade penal da pessoa jurídica” e “compliance” beirou o irrisório até o fim de 2016. Por meio de pesquisas manuais de jurisprudência do STF, STJ e TRF-4, entre 2013 e 2016, o Autor não encontrou qualquer referên-cia ao compliance como fator relevante para a discussão da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Ao final, concluiu que o foco dos tribu-nais brasileiros continua na responsabilidade in-dividual, discutindo questões como domínio do fato, cegueira deliberada, conhecimento e von-

(24) SAAD-DINIZ, ob. cit., 2019, passim.

(25) Id. “’Brasil vs. Golias’: os 30 anos da responsabili-dade penal da pessoa jurídica e as novas tendências em compliance”, Revista dos Tribunais, vol. 988, São Paulo, ps. 25-53, Fev., 2018.

tade etc. Quando muito, os tribunais se valem do conceitual de compliance para justificar dolo de praticar lavagem de dinheiro quando há infração aos deveres de informar da Lei 9613/98 (26).

Aqui, é importante enfatizar que esta particu-lar forma de atuar dos agentes de controle social formal é pobre em termos de produção de resul-tados. A persecução penal ao autor individual sem preocupação com o comportamento corpo-rativo socialmente danoso já foi apontada como ineficiente pela iniciativa da Campbell Collabo-ration na consolidação dos dados sobre o crime corporativo, liderada por Sally Simpson. Nesta iniciativa, foi analisado o impacto de diversas estratégias de controle social formal que objeti-vavam controlar o crime corporativo, tais como ações e programas de governo, atuação de agên-cias reguladoras, mudança legislativa, aplicação das leis e punição, intervenções não punitivas etc. Ao final, a conclusão foi de que, no geral, era baixa a qualidade da evidência que analisava a modificação do comportamento corporativo pe-las intervenções listadas. Vários estudos aponta-vam para descobertas contraditórias, sem que se conseguisse apontar o porquê das variações. Com relação ao pouco de informação confiá-vel encontrado, apurou-se que as intervenções legais (controle social formal) têm baixo efeito preventivo nas companhias e não há informação suficiente que permita falar de impacto na esfera individual. Por outro lado, intervenções regula-tórias nas empresas têm potencial modesto, mas consistente de prevenir infrações individuais. Estas mesmas intervenções produziam resulta-dos distintos com relação à infração corporativa, sendo necessário buscar mais acerca de possí-veis causas-raiz que produzem tal distinção nos resultados. O uso de mais de uma intervenção ao mesmo tempo demonstrou ter efeito pequeno, mas consistente, em termos de prevenir des-cumprimentos tanto de empresas quanto de in-divíduos (27).

Ante o exposto, seria possível concluir que priorizar intervenções regulatórias e cumulá-las

(26) MIRANDA, Matheus de Alencar e., ob. cit., ps. 321 e ss.

(27) SIMPSON, Sally S. et al., “Corporate crime deter-rence: A systematic review·, Campbell systematic reviews, 1, v. 10, ps. 1-105, 2014, passim.



com intervenções processuais/legais é o que há de mais promissor em termos de evitar infrações empresariais. Conforme bem lembra Eduardo Saad-Diniz, a formação democrática das liber-dades e a criação de condições concretas para o seu exercício conflita com o perecimento das formas estatais diante das corporações. Nisso se vê os processos de captura regulatória, os desas-tres em larga escala, o risco sistêmico abalando o globo, o aquecimento global colocando em risco a própria humanidade e a falta de resposta ade-quada por parte de quem se coloca na posição de controlador destes comportamentos inde-sejados. Diante deste conflito entre liberdades pessoais, segurança negocial, ambição e com-portamento corporativo socialmente danoso na vida moderna, é de imperiosa conclusão que “a lição histórica a ser aprendida é que a redução dos efeitos negativos do poder econômico das corporações depende de melhores níveis de qualidade regulatória e da combinação inteli-gente com estratégias de controle social”(28). O ideal, portanto, seria conciliar e integrar todas as formas de controle social, formal e informal, de modo que os incentivos ao cumprimento da regulação se multipliquem e apareçam em todos os lugares.

Além disso, a prática judicial corrente no Bra-sil se vale de conceitos teóricos ultrapassados e somente gera como resultado o medo generali-zado em engenheiros, que temem assinar laudos referentes a medidas legais de prevenção das empresas, temendo possíveis implicações pe-nais no futuro em razão de qualquer falha que vier a ocorrer. O reforço penal termina servindo somente como meio para diminuir a qualidade das medidas preventivas atualmente possíveis.

Assim, o resultado apurado a partir do trata-mento jurisprudencial da questão no Brasil, no-tadamente pobre em termos de efetiva proteção do meio ambiente (pois nada cria em termos de incentivo à adoção de modelos de prevenção de danos ambientais e nada produz em matéria de integração da regulação para fortalecer o contro-le judicial e as demais formas de controle social), pode sim ser colocado na conta dos julgadores pela limitação no tratamento dogmático do di-reito penal, mas, em medida ainda maior, deve

(28) SAAD-DINIZ, Eduardo, ob. cit., 2019.

ser atribuído aos acusadores, que insistem na obsessão de persecução do autor individual e le-vam prioritariamente este tipo de demanda aos tribunais (29).

Inclusive, tratando-se de matéria de regula-ção do comportamento corporativo ganancio-so, é especialmente constrangedor o compara-tivo entre o desenrolar histórico da regulação ambiental e da anticorrupção. Esta, mais jovem, é muito mais propagandeada e geradora de pa-vores e discursos. Ainda que muitos apontem o risco sistêmico e global da destruição do meio ambiente, por vezes os discursos constroem a percepção de fatalismo muito maior com rela-ção à corrupção, ainda que o cenário realmente preocupante seja aquele de futuro em que as consequências mais devastadoras do aqueci-mento global ocorrem.

Ante o exposto, percebe-se que modificar o comportamento corporativo ganancioso exi-ge maior recurso a instrumentos regulatórios comprovadamente mais eficientes. Todavia, no Brasil, em matéria ambiental, não há integração entre instâncias de controle, entre ramos regu-latórios e instituições responsáveis por regula-ção, controle e fiscalização do comportamento empresarial. Visando mitigar este problema, é necessário incorporar o direito penal ambien-tal como parte da regulação, atuando de forma sobreposta e complementar às outras formas re-gulatórias. A partir daí, pode ser especialmente interessante o aumento de poder fiscalizatório com a inserção do Ministério Público em outra esfera de atuação, que pode se interligar com as demais para cobrir as deficiências atualmente observadas, principalmente nos espaços de no-tável captura regulatória e no acoplamento da responsabilidade penal das pessoas jurídicas ao topo da pirâmide regulatória do comportamento corporativo lesivo ao meio ambiente. Ao final, visa-se ganho de rendimento de outras formas de controle social, de incentivo à cultura de com-

(29) É de se ter em conta que, apesar de parte das ações penais não sofrerem interposição de recurso para os tri-bunais, a porcentagem de perda tende a ser menor no caso de responsabilidade penal das empresas, pois elas contam com setores jurídicos estruturados justamente para evitar condenações, o que se verificou no caso da Pe-trobras, que foi até o STF discutindo a conduta que lhe foi imputada antes mesmo do julgamento de mérito.



pliance e de segurança jurídica, ao mesmo tem-po, todos impulsionados pela presença distante, mas final, do direito penal. Para que isso ocorra, contudo, é preciso que haja adequação dos prin-cípios de direito ambiental à estrutura do delito, modificando os pressupostos que hoje inviabili-zam que o direito penal ambiental cumpra o pa-pel aqui proposto.

IV. A adequação dos princípios de direito ambiental à estrutura do delito

Observa-se um recente certo alinhamento das legislações de caráter penal econômico nas re-gulamentações domésticas da América Latina, em especial quanto à responsabilização de entes coletivos e à demanda por mecanismos de com-pliance. Estes últimos, inclusive, permitem que o direito penal se adeque com maior facilidade a diferentes subsistemas tutelados, mas pressiona seus institutos clássicos a igualmente se flexibi-lizarem.

Sobre isso, Eduardo Saad-Diniz explora como o direito penal deveria intervir nos novos cená-rios, complexos, sem violar suas próprias estru-turas ou desnaturalizar a regulação do âmbito ao qual se acopla (30). A ele seria atribuída a fun-ção de reforço dos deveres extrapenais (inclusive extrajurídicos) relevantes para a estabilidade de estruturas sociais. No âmbito do direito ambien-tal, são os deveres de conformidade acima des-critos que externalizam o padrão esperado para prevenção de danos.

Porém, as normas deste ramo do ordenamen-to jurídico vão muito além das normativas im-postas pelas agências reguladoras e órgãos am-bientais. Há também os princípios de direito am-biental, como são exemplares o da prevenção, da precaução, do poluidor-pagador, do usuário-pa-gador, da informação ambiental, da participação comunitária e da cooperação. Destes, os quais são repetidamente apontados pela doutrina bra-sileira, pode-se depreender um padrão de gestão pública dos recursos naturais. Porém, nenhum

(30) SAAD-DINIZ, Eduardo, “Fronteras del normativis-mo: a ejemplo de las funciones de la información en los programas de criminal compliance”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v.108, ps. 415-441, jan./dez. 2013.

princípio é mais relevante para a gestão privada dos recursos quanto o da sustentabilidade (31).

Partindo do conceito amplo de sustentabili-dade, como exposto por Canotilho (32), não se está a apresentar um direito penal como reforço de normas de convivência ou de lealdade (como no direito penal econômico). A violação de deve-res ambientais não produz uma vantagem ilícita direta (embora essa possa ser, em último grau, o objetivo de toda ação ou omissão no âmbito de exploração econômica), mas um prejuízo coleti-vo sensível (ainda que em muitos casos seja de difícil dimensionamento). Pensar o princípio da sustentabilidade exige a compreensão de que todo processo humano possui um custo, que pode ser administrado conforme interesses. A instalação de uma barragem próxima a uma ci-dade pode importar em riscos estruturais e até desvalorização econômica de áreas, mas repre-senta igualmente o desenvolvimento regional e oferta de empregos, além dos benefícios macro-econômicos pelo aquecimento da cadeia produ-tiva. A aceleração da exploração de commodities no início dos anos 2000 no Brasil impactou posi-tivamente a balança comercial e o crescimento econômico por mais de uma década.

Neste sentido, há duas aberturas na teoria do delito às normas do “mbito em que intervêm. Primeiramente, ainda na análise do injusto, no momento da prognose do risco (dentro da impu-tação objetiva), a abertura aparece na avaliação do cometimento de uma infração de dever (ou realização de um risco não permitido, ou não evitação de um resultado a que era obrigado evi-

(31) Sobre o princípio da sustentabilidade enquanto princípio do Estado constitucional, ver: CANOTILHO, José Joaquim Gomes, “O Princípio da sustentabilidade como Princípio estruturante do Direito Constitucional”, Tékhne, 13, Barcelos, ps. 07-18, jun. 2010. Disponível em: http://www.scielo.mec.pt/scielo.php?script=sci_art-text&pid=S1645-99112010000100002&lng=pt&nrm=iso. Acesso em: 09 de julho de 2019. O autor destaca que a sustentabilidade ecológica é apenas um dos três pilares do conceito de sustentabilidade, que também envolve a sustentabilidade econômica e social, portanto não se trata apenas de gerir recursos com respeito aos ciclos restaura-tivos da terra, mas igualmente compreender um cenário político, de necessário desenvolvimento humano e im-portância da tecnologia para o bem-estar coletivo.

(32) Ibid., p. 9.



tar) (33). É importante observar a captura a que está submetida a regulação ambiental, de modo que hoje estão sendo os interesses econômicos e a viabilidade comercial em setores estratégicos que têm determinado, por “tentativa e erro”, a proteção necessária ao meio ambiente. Isso pro-duz, dentro do direito ambiental, uma antinomia bastante peculiar, em que o direito penal pode: a) compreender a questão como uma mera an-tinomia aparente, em que as regras setoriais trazem a verdadeira concretude dos princípios e, por isso, são elas que determinam o risco per-mitido; b) compreender que o direito penal pos-sui legitimidade para proteger bens de especial contundência social, portanto é sua função dar concretude aos princípios ambientais.

Se considerada a primeira hipótese, o pro-blema será resolvido de forma mais simples, oferecendo uma imputação que verifica o cum-primento de normas técnicas, possíveis falhas na cadeia produtiva e agentes vinculados - na esteira proposta pelas decisões do Supremo Tri-bunal Federal, que entendiam que não era papel do presidente da Petrobrás verificar as condi-ções de oleodutos, mas a mesma posição não era compartilhada por engenheiros ou mesmo pelo superintendente regional.

Considerando a segunda hipótese, não po-derá o direito penal escolher quais princípios aplicar, mas o fará justamente quanto àqueles elencados de forma explícita pela Constituição, como é o caso do “meio ambiente equilibrado” (art. 225), bem como princípios implícitos, como é o caso da sustentabilidade (34). Neste caso, a

(33) Neste sentido, sobre os possíveis aproveitamen-tos das normativas internas empresariais como possíveis “normas de cuidado pré-jurídicas”, aptas a colaborar na delimitação da tipicidade do comportamento dos entes coletivos, conferir em: JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier, “Dos limites do risco permitido para as pessoas jurídicas: uma análise do defeito de organização como um proble-ma de imputação objetiva”, Conpedi Law Review, 1, Zara-goza, v. 4, ps. 1-23, jan./jun. 2018. Disponível em: http://dx.doi.org/10.26668/2448-3931_conpedilawreview/2018.v4i1.4514. Acesso em 21 de julho de 2019.

(34) Não seria o caso de aprofundar esta discussão, mas interessante notar no art. 170, VI (CF), o conceito de proporcionalidade, que inclusive fundamenta a Res. do CONAMA 369/2006, que dispõe da utilidade pública se sobrepondo ao impacto ambiental. Sobre o princípio da

aplicação de princípios impulsiona o juízo penal para um novo nível, em que não se analisam de-veres cumpridos, mas uma estrutura funcional (ou disfuncional) pautada por valores definidos desde o topo da empresa. Analisar a violação de princípios dentro de uma empresa é necessaria-mente analisar a própria gestão, os esforços por implementar medidas de segurança, o compro-metimento com o respeito ao meio ambiente, as pequenas e grandes decisões e a cultura fomen-tada na corporação. A responsabilidade penal assim, muda de esfera e passa a considerar todos os sujeitos cumpridores de tarefas como agentes fungíveis de uma estrutura pensada a partir de cima e, portanto, a verificação de falhas deverá sempre fluir de cima para baixo.

O segundo momento de abertura ao ambiente tutelado se dá na esfera da culpabilidade e sua necessária resposta em termos de prevenção geral positiva, que somente se dá com impacto sobre a cultura organizacional de uma empresa. Com isso, não se está a dizer que a verificação da responsabilidade penal somente se dará so-bre presidentes e diretores, mas que a aferição a partir de princípios parte de uma análise de ges-tão e, por essa razão, de máxima diligência em implementação de uma cultura de sustentabili-dade, prevenção, precaução etc. Se a alta cúpula da empresa é comprovadamente diligente, a res-ponsabilidade então passa para os níveis inferio-res, seguindo o fluxograma da própria empresa e a delegação legítima de deveres e responsabili-dades, a depender da atividade exercida.

Em síntese, o que se tem é: a) as responsabi-lidades se iniciam com os superiores (35) e só

sustentabilidade implícito na Constituição, ver: ROLIM, Francisco Petrônio de Oliveira — JATOBÁ, Augusto Cé-sar Maurício de Oliveira — BARACHO, Hertha Urquiza, “Sustentabilidade à luz da Constituição de 88: uma aná-lise contemporânea”, Revista CEJ, 64, Brasília, Ano XVIII, ps. 53-60, set./dez. 2014. Ver também: COELHO, Saulo de Oliveira Pinto — ARAÚJO, André Fabiano Guimarães de, “A Sustentabilidade como Princípio Constitucional Sistêmico e sua relevância na efetivação interdisciplinar da ordem constitucional econômica e social: para além do ambientalismo e do desenvolvimentismo”, Revista da Faculdade de Direito, Uberlândia, v. 39, ps. 213-242, 2011.

(35) Matheus de Alencar esmiúça as formas básicas de responsabilidade em comissão por omissão na esfera da criminalidade de empresa. Em apertada síntese, ele colo-



podem ser passadas adiante a partir de uma

ca que: “... o dever de garante poderia aparecer em com-pliance, por exemplo, caso o contrato social estabelecesse a obrigação como atribuição do mandato da alta hierar-quia, ou se alguém se obrigasse como compliance officer em programa de compliance direcionado à evitação do delito (cabível no caso da Lei Anticorrupção), na hipótese da alínea ‘b’ do art. 13, §2º, do Código Penal. Neste caso, a pessoa obrigada em contrato deve assumir a especial função de tomar medidas de proteção contra o resultado e/ou ter o domínio sobre a fonte de perigo. Também se-ria possível apurar a posição de garante se a lei exigir a implementação da organização empresarial interna para evitar delitos (e com isso de compliance), situação em que a posição seria apurada com base na alínea ‘a’ do sobre-dito dispositivo penal. Ainda poderia se fundamentar tal hipótese em leis de natureza empresarial (em especial a Lei das Sociedades Anônimas) que atribuem deveres aos superiores hierárquicos, sendo que a natureza deste dever (civil, administrativo ou penal) somente se apuraria nos casos concretos. Mais uma vez, a pessoa obrigada em con-trato deve assumir a especial função de tomar medidas de proteção contra o resultado e/ou ter o domínio sobre a fonte de perigo. Aqui, contudo, é possível falar também em assunção por ingerência anterior, uma vez que, se a lei prevê a responsabilidade da empresa por algo, quem a inicia (proprietários) expande sua esfera de liberdade ao ponto de possivelmente causar danos a terceiros (com o desenrolar da atividade produtiva da empresa). Neste caso, é aceito, em geral, que os deveres de proteger contra resultados danosos da atuação da empresa (e, com isso, a posição de garante) possam ser delegados, quase que em sua totalidade, aos administradores (controle) da em-presa, igualmente por lei. Por fim, também a alínea ‘c’ do art. 13, §2º do Código Penal pode fundamentar o dever de garante na esfera das corporações. Para isso, parte-se da consideração de que realizar uma atividade produtiva sig-nifica “comportamento anterior que cria riscos de ocor-rência de resultados criminosos”. Isso se daria porque a atividade produtiva supõe riscos para terceiros, razão pela qual quem a inicia seria garantidor do seu controle. Com isso, apresenta-se a discussão doutrinária sobre a possibi-lidade de o empresário ocupar ou não a posição de garan-te, a fim de evitar o cometimento de ilícitos no exercício de atividades de sua empresa. Ela se dividiria em dois po-sicionamentos: 1) aquele que a admite, mas apenas sob a existência de um regime, mesmo que extrapenal, qualifi-cando o agente como tal; e 2) aquele que considera não haver necessidade de uma regulamentação especial que corrobore esse dever de cuidado para evitar o resultado lesivo. De todo modo, sempre que se considerar possível fundamentar a posição de garante do empresário com base na alínea ‘c’ do art. 13, §2º do Código Penal, é pre-ciso que se apure se o empresário tem domínio sobre a

delegação legítima (36); b) um funcionário não pode ser responsabilizado por falta de diligência ou violação de dever se a organização empresa-rial não o preparou para assim atuar (oferecendo treinamentos, hotlines em caso de irregularida-des, acompanhamento constante por supervi-sores, incentivando o comprometimento com os valores da empresa); c) a responsabilidade penal por parte de superiores hierárquicos não necessariamente absorve toda a responsabilida-de de seus supervisionados, mas a reduz (culpa-bilidade); d) não se consideram aqui “deveres” da gerência, mas o conceito de “boa decisão”, ou seja, não se trata de verificar um agir ou deixar de agir, mas sim de verificar se a decisão toma-da era bem informada, desinteressada, refletida, debatida com interessados legítimos e razoável [seguir caminho, semelhante à Business Judge-ment Rule (37)]; e) deve o direito penal não ape-

fonte de perigos, ou que, com a criação da empresa (e a consequente ingerência da esfera de liberdade atingindo terceiros), aquele risco efetivo que se materializou no re-sultado tenha sido efetivamente criado a partir da criação da empresa, com capacidade de causar danos que o em-presário deveria evitar por meio da tomada de medidas de prevenção (proteção)”. MIRANDA, Matheus de Alencar e., ob. cit., ps. 255-256.

(36) O prestigiado autor alemão Klaus Tiedemann tra-ça os requisitos básicos para a delegação de deveres, a ver: “Según los criterios aplicables, la delegación debe ser precisa, especial, temporalmente limitada y solamente puede referirse a una parte de las tareas del nivel supe-rior o más elevado; además, los delegados deben tener la suficiente competencia como para asumir las funciones encomendadas. En todo caso, la máxima responsabilidad por la elección, la vigilância y el control quedará en manos de quien hiciera la delegación. (...) el principal no puede deshacerse completamente (...), o sea (...) el representado no puede delegar por completo su responsabilidad”. TIE-DEMANN, Klaus, “Manual de Derecho penal económico. Parte General y Especial”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valência, 2010, p. 175.

(37) De acordo com Júlio César Ribeiro, a business ju-dgment rule seria uma regra, criada nos Estados Unidos da América, que visa afastar (ou limitar) a análise do mé-rito da decisão de administradores nos contextos em que uma decisão sua gerou danos para a própria empresa. Nestes casos, a regra afastaria (ou limitaria) a responsabi-lidade do administrador “em casos em que suas decisões, embora posteriormente tenham se revelado negativas à sociedade: foram prolatadas sem conflito de interesses (entre administrador e sociedade); respeitaram um pro-



nas seguir critérios jurídicos, mas compreender o ambiente empresarial desde sua linguagem própria, que em parte é facilitada pelos instru-mentos de governança corporativa.

Em suma, desde o que é aqui proposto, o di-reito penal ambiental deveria: a) iniciar sua ve-rificação a partir dos princípios que visa tutelar; b) observar toda a gestão empresarial como conduta penalmente relevante capaz de produ-zir um dano ambiental; c) desenvolver padrões de adequação gerencial por si mesmo, fugindo da captura a que estão submetidos a legislação ambiental e os órgãos de regulação, controle e fiscalização econômica.

V. Integração do direito penal como parte da regulação ambiental no Brasil contempo-râneo

Diante de todo o exposto, vislumbra-se algu-mas possibilidades para o direito penal ambien-tal. Inicialmente, considerando-se a necessidade

cedimento de tomada da(s) decisão(ões) (devidamente informado); e se revelaram racionais”. RIBEIRO, Júlio Cé-sar de Lima, “A transposição da business judgment rule para o regime da responsabilidade civil de administra-dores em Portugal e no Brasil”, Revista dos Tribunais, vol. 937/2013. Nov., 2013, p. 391. É importante informar que em Espanha ela já é utilizada justamente para os casos de decisão sobre a implementação ou não de um programa de compliance, podendo afastar responsabilidades. De acordo com Adán Nieto Martín: “A maioria dos países, in-clusive o nosso [Espanha], acolheram neste ponto a regra de business judgement rule a teor da qual se concretiza o nível de responsabilidade e o dever de diligência dos ad-ministradores. De acordo com esta regra, entraria dentro da margem de discricionariedade de todo administrador decidir se implanta ou não um sistema de compliance, e, em seu caso, que características teria que ter. A única con-dição para que a decisão do administrador não vulnere seu dever de cuidado e, portanto, não dê lugar à respon-sabilidade, é que seja tomada a partir de um grau de infor-mação suficiente. Se o administrador foi diligente na bus-ca pela informação e tomou uma decisão com base nela, em consequência não existirá responsabilidade”. NIETO MARTÍN, Adán (dir.), “Manual de cumplimiento penal en la empresa”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015. p. 189. O afastamento das responsabilidades civis e administrati-vas poderia ensejar o afastamento das responsabilidades penais se levantado o argumento da intervenção mínima para afastar a culpa ou a ilicitude a partir do cumprimento da regra de decisão negocial.

de um comprometimento com os valores cons-titucionais e os princípios de direito ambiental, o modelo de gestão a ser utilizado pelo direito penal deve ser coerente com o Estado democrá-tico e permitir que todos os envolvidos decidam sobre os custos do processo. Assim, somente res-peitaria uma compreensão real de sustentabili-dade a gestão que considerasse a opinião de po-pulações locais em suas deliberações (incluindo formulação de metas) e que partilhasse a for-mulação de protocolos de segurança com repre-sentantes de funcionários, oferecendo inclusive contrapartidas aceitas pela comunidade (38).

Além disso, a análise de uma gestão compro-metida com os princípios ambientais deve ser suficientemente consistente para diferenciar a responsabilidade de órgãos, diretores, funcio-nários técnicos e da própria empresa em níveis diferentes e compreendendo a necessidade de prevenção geral positiva para cada caso. Particu-larmente, as sanções aplicadas à pessoa jurídica não podem também violar o conceito de susten-tabilidade (também social e econômica) (39). Na busca pelo comportamento corporativo pró-so-cial em matéria ambiental, o valor sustentabili-dade, com as noções que lhe são próprias, deve nortear as métricas (40) de mensuração do retor-no em valor de compliance.

(38) Sobre isso, é bastante promissor o conceito de accountable capitalism. Ver com maiores detalhes, em: YGLESIAS, Matthew, “Elizabeth Warren has a plan to save capitalism: she’s unveiling a bill to make corporate gov-ernance great again”, VOX. Disponível em: https://www.vox.com/2018/08/15/17683022/elizabeth-warren-accou-ntable-capitalism-corporations. Acesso em: 08 de julho de 2019. Ver também: WARREN, Elizabeth, “Accountable capitalism act”. Disponível em: https://www.warren.sena-te.gov/download/accountable-capitalism-act-one-pager. Acesso em: 08 de julho de 2019.

(39) Não se pode ignorar o cenário nacional de depen-dência econômica da exploração de commodities e seus impactos na população. Mesmo a proibição de contratar com o poder público ou a extinção de concessões podem prejudicar ainda mais, por exemplo, uma população já afe-tada pelo dano ambiental, impedindo que esta possa obter sua reparação econômica. Deve-se pensar em intervenções mais contundentes sobre as empresas, mas que se revertam diretamente em reparação social e ambiental, como a de-missão de diretores e a desapropriação de polos industriais.

(40) Citamos aqui dois exemplos: 1) a estimativa de impacto ambiental na biodiversidade quando adotadas



Observa-se que, se por um lado, o desalinha-mento regulatório é um diagnóstico quase incon-testável, por outro, o atual estado da arte pode apontar alguns instrumentos e alternativas para sua própria correção. Inicialmente, os Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) (41) ainda são instrumentos razoavelmente confiáveis para encontrar apontamentos de direcionamento da

políticas públicas, algo que pode ser melhor alinhado por intermédio de TAC (Cf.: ALISSON, Elton. “Modelagem de cenários permite estimar impactos de políticas públicas na biodiversidade”, Agência FAPESP, 19 de julho de 2019. Disponível em: HYPERLINK “http://agencia.fapesp.br/modelagem-de-cenarios-permite-estimar-impactos-de--politicas-publicas-na-biodiversidade/30942/”http://agencia.fapesp.br/modelagem-de-cenarios-permite-es-timar-impactos-de-politicas-publicas-na-biodiversida-de/30942/. Acesso em 21 de julho de 2019); e 2) a partir de medidas de plantio de árvores e reflorestamento financia-do por empresas, além de se atribuir a responsabilidade pela preservação da nova área ao longo do tempo, é possí-vel medir o real impacto em termos de ganho com relação ao aquecimento global, pois já se tem como horizonte o déficit atual (Cf.: ISTOÉ, “1,2 trilhão de árvores para con-ter o aquecimento global”, Disponível em: https://www.istoedinheiro.com.br/12-trilhao-de-arvores-para-conter--o-aquecimento-global/. Acesso em 21 de julho de 2019).

(41) Conforme explica Emerson Garcia, o chamado “Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta” “pressupõe um ajuste entre o Ministério Público e o vio-lador (atual ou iminente) da norma, no qual, além de se-rem estabelecidas as obrigações a serem cumpridas para a recomposição da legalidade, são fixadas as respectivas penalidades para sua inobservância. GARCIA, Emerson, “Ministério Público: organização, atribuições e regime jurídico”, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, 3ª ed. rev., ampl. e atual., p. 291. A título de exemplificação, tem-se o Termo de Transação e de Ajustamento de Conduta ce-lebrado entre a União, algumas autarquias públicas fede-rais, tais como o IBAMA e a FUNAI, os Estados de Minas Gerais e do Espírito Santo, algumas autarquias estaduais e a Samarco Mineração S.A. Da literalidade do termo, este acordo fora celebrado “considerando a necessidade de re-cuperação, mitigação, remediação e reparação, inclusive indenização, pelos impactos socioambientais e socioeco-nômicos, quando possível, causados pelo rompimento da barragem de Fundão, pertencente ao complexo minerá-rio de Germano, em Mariana-MG, bem como prestação de assistência social aos Impactados”. Para maiores deta-lhes, inclusive quanto aos termos do acordo, conferir em: HYPERLINK “https://www.fundacaorenova.org/sobre-o-termo/”https://www.fundacaorenova.org/sobre-o-ter-mo/. Acesso em: 12 de agosto de 2019.

mudança do comportamento econômico, visan-do uma atuação conforme o valor da sustenta-bilidade. O modelo atual de responsabilidade penal da pessoa jurídica está em aberto e exige principalmente atuação construtivista por parte dos membros do Ministério Público brasileiro. Desta forma, o atual estado de coisas terminou por trazer um novo poder para os acusadores, considerando até mesmo o possível alinhamen-to entre os TAC e processo penal, com reforço de incentivos às estruturas de compliance e o dire-cionamento à sustentabilidade. As possíveis difi-culdades dogmáticas jurídico-penais podem ser resolvidas justamente tendo estes vetores como indicativos, visando maior efetividade regulató-ria e fornecendo par “metros atualmente inexis-tentes de segurança jurídica para os agentes eco-nômicos. As dificuldades inerentes ao processo penal, por outro lado, podem ser mitigadas pela elaboração de TAC mais robustos do que aqueles atualmente celebrados.

Tendo em conta que os TAC só aparecem como reação e seu teor de prevenção se refere a evitar reincidência, é preciso pensar como eles se integram às demais esferas de controle social. Especialmente em matéria ambiental —e muito mais do que na corrupção e na lavagem de di-nheiro—, a prevenção é essencial, uma vez que a reação para conter e reparar danos ao meio ambiente pode nunca ser suficiente (danos po-dem ser irreversíveis e não deveriam ser sempre monetarizados). Em matéria de prevenção, por-tanto, seria necessário exigir mudança do com-portamento corporativo, o que se tem esperado atingir com compliance, mas agora impondo a obrigação de demonstração de mudança de comportamento. Após as celebrações de TAC, poder-se-ia verificar o efeito dele não só para a empresa que o celebrou, mas também para o se-tor de mercado, na forma de controle social in-formal (boas práticas).

Na estruturação de compliance, por sua vez, um bom caminho poderia ser verificar o “mo-mento de maturidade” para valorar um progra-ma. A maturidade seria verificada a partir da observação dos seguintes fatores: (I) existência de componentes básicos conforme padrões internacionais (e.g. de padrão de compliance: ISO19600); (II) medição da eficiência de cada um dos componentes implementados (se cada um atinge o fim a que se destina); (III) verifica-



ção de possíveis infrações a outros direitos no processo de implementação e calibragem de efi-ciência das estruturas de compliance, tais como os direitos dos trabalhadores e a proteção de dados pessoais, por exemplo, visando revisar o sistema e abolir as práticas danosas a stakehol-ders e terceiros; (IV) verificação de mudança de comportamento real na empresa (aumentar a detecção de falhas a princípio, encontrar causas--raiz das falhas, atacar estas causas-raiz, apontar correções de falhas ao longo do tempo, verificar mudança real de comportamento na série histó-rica, apontar o que mudou e as possíveis causas para a mudança) e retorno em valor de com-pliance (como promoveu práticas sustentáveis e inovação na empresa ao longo do tempo, sem incorrer em infrações a direitos de terceiros).

Aos reguladores e fiscais importaria ver se o caminho acima foi seguido e, principalmente, não focar na existência de pilares fixos interna-cionalmente padronizados que podem ser me-ramente cosméticos, mas sim direcionar a aten-ção para os motivos da implementação ou não de determinada prática. Não importa se a pre-sença ou ausência de um mecanismo poderia ser boa em um juízo de prospecção retroativo, totalmente subjetivo e feito após a ocorrência da falha, com conhecimento especial da situação. O que importa mais é se a decisão de adoção de alguma medida foi bem informada, desinteres-sada, refletida, debatida com interessados legíti-mos e razoável. A mesma solução se aplicaria à metodologia de avaliação: não se deve focar no padronizado ou desejado a posteriori, mas sim se a metodologia era cientificamente válida, ade-quada e razoável para o que se desejava avaliar, além de debatida com interessados legítimos. Nestes casos, a análise de riscos como passo inicial é extremamente importante porque per-mite verificar a razoabilidade de várias decisões, principalmente se ela parte da consideração do histórico de falhas da empresa e do setor e se é refeita com boa frequência, principalmente ao ter em conta as falhas apuradas.

Importante destacar ainda, que as medidas tomadas por agentes privados e públicos devem vir acompanhadas de suas respectivas análises de impacto. Estas devem ocorrer ex ante (pros-pecção de mudanças esperadas e possíveis, de-sejadas ou indesejadas) e ex post (verificação da real mudança na realidade causada pela medida

adotada). Dentro desta análise, deve ser sem-pre considerada a possibilidade de captura das agências de regulação, controle e fiscalização. Em especial, sugere-se observar, assim, a poten-cial dependência de informações, impossibilida-de de verificação e imposição do cumprimento da regulação e isolamento institucional na ati-vidade de controle do comportamento corpo-rativo. Uma forma de se tentar evitar a captura é promovendo o controle por várias instâncias, aumentando a capilaridade e desconcentrando poder, mas somando os esforços dos diversos reguladores em uma mesma direção para forta-lecer o cumprimento. Isso, contudo, só pode fun-cionar se há integração entre as formas de con-trole social e se o objetivo que integra as ações e regulações é o de promoção de negócios e ações sob o valor da sustentabilidade.

Ao promove-se este valor da sustentabilidade e analisar-se o impacto regulatório, é necessário verificar se a postura empresarial não é somente uma tentativa de “green wash”, ou seja, de execu-ção de medidas meramente cosméticas, dotadas mais de interesse publicitário que de mudança de comportamento e efetiva promoção de re-torno em valor. Aqui, a adoção das métricas de sustentabilidade é essencial, pelo que se reitera o teor da sugestão “c)”.

A partir de todo o exposto até então, o papel do julgador, no processo penal, seria o de revisar o tratamento dogmático do direito penal ambien-tal. A leitura não pode mais se manter somente como a de uma dogmática penetrada por valores políticos criminais que é aplicada a casos isola-dos, como se cada qual pudesse ser um subsiste-ma resolúvel por si. É preciso inserir a interpre-tação dos fatos e da própria norma na realidade social em que ambos se inserem, incluindo aqui a análise de impacto da solução escolhida. Em termos concretos para sua adequação, reitera-se aqui o teor já exposto ao longo do quinto tópi-co deste texto, com a conclusão de que o direito penal ambiental deveria: (I) iniciar sua verifica-ção a partir dos princípios que visa tutelar; (II) observar toda a gestão empresarial como con-duta penalmente relevante capaz de produzir um dano ambiental e; (III) desenvolver padrões de adequação gerencial por si mesmo, fugindo da captura a que estão submetidos a legislação ambiental e os órgãos de regulação, controle e fiscalização econômica.



Espera-se, enfim, que o aprimoramento da re-gulação seja capaz de trazer maior eficiência no controle do comportamento corporativo ganan-cioso e na proteção do meio ambiente. Busca-se, desta forma, evitar a dependência do poder econômico (que traz a coesão social e a destrói como nada mais é capaz de fazer) e que transfor-ma em vilão quem lhe enfrenta para defender o Meio Ambiente.

VI. Considerações finais

Por todo o exposto, restou demonstrada a sensibilidade da questão relacionada às possi-bilidades e limites do direito penal na proteção do meio ambiente, bem como da forma pela qual esta tutela deveria ser realizada, a fim de se mostrar eficiente perante as particularidades do atual contexto social e econômico do Brasil. É certo que, de uma análise conjuntural da área de intersecção entre o direito ambiental e o direito penal, evidenciam-se alguns problemas que fo-ram explicitados ao longo do presente trabalho e que acabam por demonstrar que este último, no atual estado da arte, não é efetivo em seu papel de reforço da rede regulatória, em especial dos deveres e extrapenais das entidades do setor, e das formas de controle social informal que são anteriores a ele.

Desta feita, a possibilidade que aqui fora sus-tentada é a concreta inserção do direito penal na pirâmide regulatória existente, o tornando um pilar a mais nesta estrutura de controle. Com isso, espera-se que este ramo do ordena-mento tenha melhores condições de colaborar no controle social formal e informal das ativi-dades ambientais, bem como de viabilizar a maior integração regulatória do setor, aumen-tando as possibilidades de sucesso na preven-ção de danos ambientais, e de uma maior efici-ência das medidas reativas frente às atividades do setor.

VII. Referências

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Los desafíos ante la presencia de nuevos bienes jurídicos con especial atención en las criptomonedas

POR CAMILO SILVERA MÉNDEZ (*)

Sumario: I. Consideraciones generales.— II. En camino hacia una definición.— III. Características principales.— IV. Hacia una norma-tiva aplicable.— V. Afectación en materia de legislación antilavado de activos.— VI. Reflexiones finales.

I. Consideraciones generales

Hace muy pocos años empezamos a escuchar sobre las criptomonedas también conocidas por su nombre en inglés criptocurrency. En la actua-lidad, vemos una creciente ola de nuevas moda-lidades de comercio que van desde el comercio por internet (conocido como e-commerce) hasta la utilización de las mentadas monedas como es-pacios en los que se crean micro mercados finan-cieros descentralizados, sin intermediación, sin supervisión y automáticos, impulsados por pro-pios consumidores (1). Estas modalidades, con-

(*) Aspirante a profesor adscripto de la Universidad de la República Oriental del Uruguay, magister en Derecho Penal de la Universidad de Sevilla.

(1) La definición de activo virtual contenida en el pro-yecto de Ley FinTech de México (uno de los pioneros en regulación) engloba a las criptomonedas, definiéndola como la representación de valor registrada electrónica-mente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos. Dicha ley también establece que las institu-ciones de tecnología financiera solo podrán operar con los activos virtuales que sean determinados por el Banco de México mediante disposiciones de carácter general, debiendo contar con la previa autorización del Banco de México para realizar dichas operaciones. A pesar de que la Ley FinTech tiene por objeto dar mayor certeza a los actos jurídicos llevados a cabo con activos virtuales operados por instituciones de tecnología financiera, es igualmente discutible si, aun estando regulados de ma-nera expresa, dichos activos podrían considerarse como dinero y, por lo tanto, cumplir con los requisitos estable-cidos para que sea una compraventa en sentido estricto. En todo caso, se sostiene que dicha adquisición podría llevarse a cabo mediante la figura de la permuta por las razones antes expuestas; más aún, considerando que la Ley FinTech se refiere a activos virtuales y aclara que los mismos no tendrán curso legal, conforme a la definición

figurarían un giro copernicano a los parámetros que estamos acostumbrados, vislumbrándose un nuevo género de activos alternativos al dine-ro “tradicional”, permitiendo una digitalización de activos, de inversiones y de especulación, en donde los niveles de incertidumbre crecen en la misma proporción que aumentan las ganancias o pérdidas de quienes la utilizan, atento a su alto grado de bursatilidad (2).

Sin dudas que este avance repercutirá en ma-teria no solo financiera y tributaria, sino tam-bién en materia penal, por cuanto dentro de sus características principales observamos que:

- Obedecen a un mercado no regulado.

de dinero antes mencionada, no sería posible conside-rarla como tal y estrictamente tendría que celebrarse un contrato de permuta. Sin embargo, una vez publicada la Ley FinTech y sujeta a las regulaciones que en su mo-mento emita el Banco de México, posiblemente será mu-cho más asequible llevar a cabo una adquisición de in-muebles mediante el pago en criptomonedas al otorgar mayor certeza jurídica a los intermediarios involucrados.

(2) Véase https://app--vlex--com.us.debiblio.c o m / ? r = t r u e # W W / s e a r c h / * / c r i p t o m o n e d a s /vid/692939305; Corría el año 2009 cuando Satoshi Naka-moto, el seudónimo de una identidad todavía descono-cida, lanzó el proyecto de una moneda digital que ins-tauraba una nueva propuesta en la economía digital. Así nació el Bitcoin, como moneda, y el blockchain, como plataforma tecnológica que observa todas las transaccio-nes y mantiene en funcionamiento a la criptomoneda. “Se trata de una tecnología que permite el envío de valor, de persona a persona, y sin intermediarios. El Bitcoin es la primera criptomoneda dentro de esta economía”, dijo José Rodríguez, director de pagos de Bitso, un startup mexicano con la que cualquiera puede comprar y vender esta y otras monedas digitales.


Camilo Silvera Méndez

- No existen intermediarios.

- Existe un marco de inseguridad en cuanto al cumplimiento de las obligaciones respectivas en el marco de la contratación entre los consu-midores de criptodivisas.

- Podría constituir un terreno fértil para el la-vado de activos (3).

- Aún no constituyen un medio de pago con-sagrado por el Banco Central.

Si bien dichas cualidades tienen su mayor im-plicancia en los mercados bursátiles y de espe-culación, por cuanto podrían guiar los criterios de acuerdo de diligencia a la hora de valorar la actuación lícita o ilícita de un administrador en una empresa conforme a la racionalidad mer-

(3) Las preocupaciones sobre el riesgo de lavado con-vierten en problemática la implementación de las mone-das virtuales, siendo un ejemplo el caso del mercado en línea llamado Ruta de la Seda. Como parte de la “internet profunda” (Deep Web), la Ruta de la Seda se convirtió en lo que algunos denominaron el Amazon de los estupefa-cientes y los mercenarios. Utilizando bitcoins, los parti-cipantes podían comprar y vender de una manera rela-tivamente anónima bienes y servicios de carácter ilegal que representan un peligro para la seguridad y salubri-dad de miles de personas (Brito y Castillo, 2013, ps. 9-10; Stokes, 2012). Cabe resaltar en este punto el alcance in-adecuado que le da la Bitcoin como sistema, ya que lo califica de anónimo, cuando este es solo parcialmente anónimo en razón a la posibilidad que existe de ubicar a las partes de la transacción utilizando la información presente en el registro público. Sin embargo, el lavado de activos no es un fenómeno que haya surgido con las mo-nedas virtuales. Es una dinámica de tiempo atrás sobre la cual el internet ha traído nuevas posibilidades para rea-lizar operaciones de lavado que los delincuentes no han escatimado en explotar. La estructura de redes globales de información, con su relativo anonimato, facilidad de uso, velocidad de transacciones, transferencias auto-máticas y posibilidad de operar desde diferentes juris-dicciones sin estar físicamente presente en ninguna, ha facilitado la labor de los criminales y dificultado la per-secución de las autoridades. Así, las monedas virtuales han brindado nuevas oportunidades a los delincuentes al tener bajos costos de transacción, fácil intercambio entre cuentas y convertibilidad a dinero tradicional, per-mitiendo hacer operaciones de lavado instantáneas con gran anonimato y desde cualquier parte del mundo. Véa-se http://aps.vlex.com.us.debiblio.com/#latam/search/content_type:4/delitosnegocios+especulativos/latam/vid/648013629/graphical_version.

cantil (4), será también una conducta de análi-sis en materia penal, puesto que la inversión en criptomonedas por parte de un administrador de una empresa en estado de insolvencia, —aun con el objetivo de reforzar el patrimonio de la misma y salvarla—, podría constituir un delito de acuerdo a la legislación penal consagrada en países como España (5), pero no aún en nuestro país.

Asimismo, la utilización de las criptomone-das muchas veces tendrá sus implicancias en materia de lavado de activos como se verá a continuación.

II. En camino hacia una definición

Ensayando una definición, podríamos decir que configuran una divisa no material regulada por la oferta y la demanda de sus propios usua-rios con apoyo de sus mineros quienes por resol-ver los algoritmos cobran una comisión.

Constituyen nuevas modas de activos finan-cieros que pretenden operar como nueva forma de cambio en el mercado global en el que vivi-mos siendo su principal atractivo, y asimismo su peor enemigo, es la prescindencia de la cen-tralidad de los bancos (6).

(4) En aquel país y en relación al castigo de tales con-ductas, Feijóo ha expresado de una manera crítica y muy ilustrativa, diciendo que no es cierto que las conductas queden más determinadas en la reforma de 1995 sino que, por el contrario, la reforma está muy lejos de ga-rantizar seguridad y certeza. Precisamente donde exis-ten menos dudas interpretativas es con respecto a las modalidades tradicionales conocidas y que ya se venían castigando.

(5) En la legislación española de acuerdo a la redac-ción dada en el año 1995 podría entenderse que se in-curriría en una conducta delictiva. Este configura un ejemplo de varios, pero conforme al cual, sin lugar a duda España ha dado señales claras de que es lo que no debe hacer Uruguay cuando adopte la decisión política de elaborar un código penal.

(6) Colombia es un país donde existe un proyecto de Ley de Regulación del Mercado de Criptomonedas (28/2018): Art. 3º (Definiciones). Para efectos de la pre-sente ley, se entenderán como definiciones que permita la interpretación de esta, los siguientes: Criptomonedas o monedas virtuales. Es un activo de carácter virtual, el cual se representa en un valor que se registra de forma electrónica y que puede ser utilizado por las personas como forma de pago para cualquier tipo de acto jurídico


Los desafíos ante la presencia de nuevos bienes jurídicos con especial atención…

El surgimiento de estas monedas se circuns-cribe en las necesidades del mundo de la globa-lización, donde seguimos esperando más de 24 horas para realizar una transferencia bancaria, o existen intermediadoras financieras (Western Union) donde se quedan con un porcentaje alto de las divisas que se envían a familiares.

Las criptomonedas parecería que vinieron para quedarse, no solo pretendiendo brindar una solución a las mentadas situaciones, sino también por su amplia gama de ventajas. Es por esa razón que cada vez son más los países que han decidido adaptar sus políticas de Es-tado tendientes a la prohibición y otros hacia una regulación, exigiendo que los bancos cen-trales se adapten a las innovadoras tendencias, pretendiendo sumarse a una realidad difícil de escapar (7).

Algunos proponen la prohibición de las mo-dalidades de criptomonedas, puesto que su uso masivo en actividades delictivas puede fomen-tar las formas de criminalidad más peligrosas para el Estado y sus ciudadanos. Para estos, mediante la instalación de los activos en análi-sis, se cambiaría el paradigma monetario y re-duciría el control de actividades delictivas, por lo cual deberá proyectarse una normativa que en el largo plazo elimine la moneda virtual por

y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos.

(7) Normalmente las tendencias reguladoras de los Estados tienen por objetivo obtener su beneficio me-diante el cobro impositivo como así también tener un control de las cripto. El 25 de enero, el Ministerio de Finanzas de Rusia publicó el texto de un proyecto de ley que regularía la emisión, el comercio y el almace-namiento de criptomonedas, así como la imposición de ciertos requisitos legales a las partes que posean ofertas simbólicas o ICO. La regulación japonesa sobre cripto-monedas es una de las más avanzadas del mundo. En el segundo semestre del 2017 la agencia de servicios finan-cieros de Japón promulgó una ley que permite el uso del bitcoin como un método de pago. En China se presentó un proyecto de ley en junio de 2016 que fue aprobada en 2017, sin embargo, se especula que hoy en día que china intenta detener el mercado del bitcoin haciendo prohibiciones a pesar del proyecto ley que fue apro-bado. Véase http://aps.vlex.com.us.debiblio.com/#la-tam/search/content_type:14/criptomonedas/ latam/vid/735931749.

sus peligros insoslayables para el Estado y sus habitantes (8).

Desde ya manifestamos nuestra opinión con-traria a las posturas prohibicionistas, por cuan-to como se verá seguidamente, la estructura misma caracterizada por la descentralización de este tipo de moneda haría que la legislación prohibitiva resulte rotundamente inaplicable. Se confunde o quieren confundir, pues así como el dinero “común” se utiliza para actividades criminales, y no por ello se persiguen a las ca-sas de cambio o a los bancos que emiten dicha moneda, en materia de estos modernos activos también deberíamos actuar coherentemente, por cuanto la prohibición, a lo único que contri-buye es a aumentar aún más los riesgos para los ámbitos en los cuales no existe una regulación ni reglas claras y efectivas, pero además, —más precisamente en el bitcoin—, atento a su estruc-tura descentralizada, significaría cerrar internet al no existir una única unidad centralizada de nodos, sino millones (9).

III. Características principales

Corresponde ahora veamos las cualidades y características de este tipo de monedas, las cua-les algunas de ellas, alientan a que los bancos enfoquen su atención, y trasladen sus preocu-paciones a los gobiernos centrales, a los efectos se sirvan adoptar las medidas que correspon-dan.

En primer lugar, hay que decir que obedecen a un mercado no regulado: donde su principal y más llamativa característica es la inexistencia de una intermediación por parte de los bancos centrales. Los llamados nodos o mineros son quienes hacen el trabajo de la intermediación a

(8) RIVAS HERAZO, Pablo A., “La inclusión del Bitcoin en el marco de la soberanía monetaria y la supervisión por riesgos en Colombia”, Revista de Derecho Privado, 55, Ed. Universidad de los Andes, Colombia, año 2016, p. 25.

(9) TWOMEY, P., “Halting a Shift in the Paradigm: The Need for Bitcoin Regulation”, Trinity College Law Review, 16, año 2013 68-90. Obtenido de heinonline backup: http://heinonlinebackup.com/hol-cgibin/get_pdf.cgi?handle=hein.journals/trinclr16&section=8, en RIVAS HERAZO, Pablo A., “La inclusión del Bitcoin en el marco de la soberanía monetaria y la supervisión por riesgos en Colombia”, Revista de Derecho Privado, 55, Ed. Universidad de los Andes, Colombia, año 2016, p. 25.



través de la construcción de los caminos para la concreción de las transacciones en cripto (10).

Las distintas operaciones requieren de un marco de confianza entre los usuarios ya que cada uno tiene una clave privada y otra públi-ca que hace posible identificar a los usuarios, esto permite la seguridad necesaria mediante la utilización de la criptografía (11), pero, además, posibilita operar desde diferentes jurisdiccio-nes sin estar físicamente presente en ninguna.

En segundo lugar, existe un marco de inseguri-dad en cuanto al cumplimiento de las obligacio-nes respectivas entre los demandantes y oferentes de criptodivisas. Hasta ahora —según algunas opiniones— se ha detectado que parecería ser un terreno fértil para el engaño y desprotección de los consumidores (12), atento a que su alto

(10) La moneda más famosa es el Bit Coin creada por un grupo de investigadores bajo un seudónimo de Satoshi Nakamoto y desarrollada en un protocolo o sis-tema digital llamado blockchain, también conocido por el anacronismo DLT (Tecnología Ledger distribuida). Su creación estuvo dada para evitar comisiones bancarias de intermediadores en general como así también tiem-pos de espera. Véase Revista de Derecho del Mercado de Valores, 21/2017, 1 de jul. de 2017, Ed. Wolters Kluwer 4/19 de trabajo”. Los mineros dan prueba de su trabajo mediante la utilización de un algoritmo criptográfico especial, conocido como función “hash”. La tarea im-plica la realización de un cálculo matemático, un pro-blema computacional. La recompensa es la liberación de bitcoins —BTC—, premio que recibe el nombre de coinbase. El nodo que primero resuelve este problema es el que consigue cerrar el bloque de nuevas transac-ciones que se incorporará a la cadena y cuyo hash ten-drán que tomar como primer ítem los demás nodos que intenten cerrar el siguiente bloque. La recompensa o retribución del propio sistema Bitcoin por el trabajo de cerrar el bloque es la realización de una nueva transac-ción con nuevas unidades de bitcoins en este caso a su favor incrementando “la masa dineraria en circulación” por el “trabajo de extraer metal precioso de una mina”. La asignación a los mineros se realiza de forma aleatoria con el fin de evitar que se manipule el sistema mediante la creación y validación de cadenas de bloques propias.

(11) Una vez realizada la transacción entre las partes, comienza a la parte de la verificación que se realiza a tra-vés de un proceso llamado de minería. Una vez que se verifica la operación por parte de un minero (resolvien-do el algoritmo) quedaría registrada en el libro mayor distribuido como un bloque nuevo.

(12) Cabe recordar que, derivado de las actividades de Silk Road, el startup Bitinstant fue investigado a fon-do por las autoridades estadounidenses y su fundador,

nivel de volatilidad muchas veces no es infor-mado de manera idónea por parte de algunos actores (13). Por ello, algunos países como Co-lombia, —país que se ha afiliado a la decisión política de regulación— en su proyecto de ley, prevé la necesidad de garantizar por parte de estas entidades mediante cláusula por escri-to entre la entidad y el adquirente, dejando de forma expresa las obligaciones de cada una de las partes, así como los riesgos que asumen cada una de ellas, y la necesidad de cubrir las contingencias mediante garantías. Además, consagra la obligación de que las entidades de operaciones con criptomonedas deban estar en posibilidades efectivas de entregar las cripto al adquirente cuando este se lo solicite, o bien el monto en moneda nacional correspondiente al pago recibido por la enajenación de estos.

En Estados Unidos, se ha intentado iniciar ese proceso, cuyo móvil estaría dado por la fi-nalidad de limitar las posibilidades de un mal uso del sistema, pretendiendo dotar de una protección de los usuarios, exchanger y los ad-ministradores (14). Sin lugar a duda, la decisión

Charlie Shrem, fue acusado de lavado de dinero, falta de prestación de servicios y representación falsa. Cabe señalar que esta empresa también fue denunciada en diversas ocasiones por miles de sus usuarios, quienes aseguraron que habían sido estafados.

(13) La transacción de Bitcoin consiste en una tras-ferencia de valor desde la cartera digital de una perso-na a la de otra. Las carteras están incrustadas en datos criptográficos —seed— que se utilizan para comprobar la fuente de las transacciones y la “firma”. La “firma” con-siste en una clave privada que garantiza dos cosas: la pri-mera que el emisor es propietario del dinero que desea transferir, y segundo, que una vez que la transacción ha sido emitida nadie puede alterarla a posteriori. La utili-zación de la firma proporciona confianza a los usuarios haciendo que las comunicaciones electrónicas sean seguras en una situación de cero conocimientos. Dicha firma se apoya en las matemáticas, en particular en los algoritmos de “encriptación asimétrica o de doble cla-ve” —pública y privada—, mediante los cuales se pueden autenticar los mensajes de transferencia que pretenden acceder al registro.

(14) Luego de algunos meses de estudios se elabo-ró normativa reguladora en Estados Unidos en donde entre otras cosas, se creó una bit license, exigiéndose la necesidad de solicitar licencia para quienes aborden la actividad en el rubro. Establece una protección para el consumidor, ciberseguridad y necesidad de fondos sufi-cientes. No obstante, esas intenciones de regulación, pa-rece contraponerse a los parámetros de los cypherpunk.



fue abordada por críticas por parte de quienes iniciaron el camino de la de las criptocurrency como lo fueron los cypherpunk, al no estarse respetando los pilares que siempre las han ins-pirado.

En tercer lugar, parecería que ante una ines-tabilidad jurídica, se dice que las posibilidades de incurrir en delitos como estafas, lavado de activos y otras conductas delictivas, parece-rían incrementarse, ya que para las transaccio-nes —más precisamente del bitcoin—, no se re-querirá la identidad de las partes que participan en la operación, por cuanto, solo se utilizan las direcciones de las billeteras electrónicas para determinar la ubicación o el lugar desde y hacia donde los recursos son transferidos para com-pletar la transacción. Se dice que al no existir una entidad centralizada que autorice o admi-nistre el monitoreo de las transacciones que se realizan, no resulta posible alertar o notificar a las autoridades competentes acerca de opera-ciones sospechosas, siendo además dificultosa la identificación de las transacciones cuando se realizan desde otros países (15).

Ahora bien, entendemos que el seguimiento y control no resulta del todo imposible como algunos lo afirman. Los controles podrán reali-zarse mediante las claves públicas de cada una de las billeteras utilizadas para las transaccio-nes, pudiendo asociarse a las personas físicas o jurídicas que se encuentran atrás. Asimismo, se podrá instaurar la obligación de control sobre los nodos o mineros, incorporándolos al elenco de sujetos obligados al reporte de operaciones sospechosas.

Estamos convencidos al igual que sucede con el dinero en papel, de que es necesaria y evi-dente su regulación, pero no mediante su pro-hibición (16).

En Uruguay, aún estamos pasando por un proceso de estudio sobre la viabilidad de re-

(15) RIVAS HERAZO, Pablo A., ob. cit., p. 16.

(16) Los prohibicionismos y las guerras bélicas contra las competencias de producción de drogas no han sido positivas. Dicha experiencia debería ser recogida por las autoridades cuando se trata de regular la modalidad del nuevo activo que parece que nace con fuerza por estas horas.

gulación con posiciones encontradas, y en al-gunos casos manifestaciones contrarias, —no solo por los intereses que hay en juego ante una posible revolución cambiaria—, sino por-que ni siquiera conocen el funcionamiento del sistema. Por eso, para el acercamiento de la regulación legal de estos aspectos, necesa-riamente deberá tenerse un conocimiento del uso de la tecnología en cuestión (17), resul-tando imprescindible realizar una regulación ordenada y común, conforme a ideales de se-guridad jurídica (18).

IV. Hacia una normativa aplicable

En materia de responsabilidades penales que podrían emerger de la utilización de estos nue-vos sistemas, es de orden preguntarnos; ¿sí ac-tualmente existe en la legislación penal urugua-ya alguna conducta delictiva vigente, que pueda alcanzar los comportamientos derivados de un mal uso de las cripto? La respuesta podría ser en principio afirmativa, ya que desde el año 1972 en nuestra legislación incurrirá en el delito de negocio ilegal de divisas “[q]uien, omitiere ne-gociar o verter las divisas de acuerdo con lo es-

(17) El proyecto de ley colombiano establece en su art. 5º bajo el nomen iuris de Consentimiento infor-mado. Es el deber que tienen las entidades de opera-ciones con criptomonedas, para con el adquirente, de informar las especificaciones de la comercialización con monedas virtuales, las formas en que pueden ad-quirir las criptomonedas y toda información que sea necesaria para el cabal entendimiento del uso de las monedas virtuales. Asimismo, se deberá informar lo siguiente: a) Las criptomonedas no son monedas de curso legal utilizadas por el Estado colombiano, y por tal razón no tienen respaldo del Gobierno Nacional, ni del Banco de la República. b) Las operaciones reali-zadas no son reversibles después de ejecutadas. c) Las monedas virtuales y el mercado donde estas operan, son volátiles, y su control está sometido a las reglas propias de ese mercado. d) Existen riesgos tecnoló-gicos, cibernéticos y de fraude inherentes a las ope-raciones con criptomonedas. Este consentimiento informado deberá estar siendo actualizado, según aparezcan nuevos riesgos para las transacciones con criptomonedas.

(18) En México se destaca como primer país en pro-mulgar una ley bautizada como Ley FinTech. Contem-pla el concepto de activos virtuales, los cuales, en pocas palabras, constituyen una divisa digital que únicamente podrá ser comercializada por las plataformas o las em-presas autorizadas por el Banco de México y la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.



tablecido por las normas legales y resoluciones del Banco Central del Uruguay u otra autoridad competente, en su caso, será castigado con 10 (diez) meses de prisión a 8 (ocho) años de peni-tenciaría” (19).

La redacción dada por el art. 2º de la ley 14.095 aprobada en el mentado año —que aún sigue vigente, aunque en desuso—, viene a prever una hipótesis delictual para todo aquel que, no cumpliendo las reglas previstas por la autoridad central bancaria, negocie o introduzca dinero al mercado. De esta forma, se pretende tutelar la estabilidad económica, de manera que no se vea afectada la centralidad del órgano contro-lador, asegurando así, que no exista ninguna intervención por parte de sujetos o conjunto de estos con finalidad de introducir en el mercado cambiario divisas distintas a las que el Banco Central consagre como tales.

Si bien entendemos resultaría cuestionable la aplicación analógica o extensible del tipo penal en relación con figuras jurídicas —que ni siquiera existían en aquel entonces—, resul-ta al menos relevante a los efectos didácticos, citar alguna referencia a la historia de nuestra regulación en materia financiera penal. Según la descripción del tipo penal que viene de men-cionarse, quizá exista quienes puedan afirmar que quien opera con criptomonedas podría in-currir en el mentado delito, pero tal afirmación quedaría trunca por aplicación de la prohibi-ción analógica in malam partem, pero al menos constituye una base de análisis de las conductas relacionados con las criptomonedas.

Los Estados una vez resuelta la postura de los Bancos Centrales a la hora de considerar este tipo de unidades de cambio, y decidan adoptar su postura hacia la regulación de estos fenóme-nos, tendrán la carga de adaptar sus normati-vas, castigando las conductas que se apartan de los requerimientos de la entidad central banca-ria, y permitan realizar un control y su provecho tributario (20).

(19) Ley 14.095 de 14 de noviembre 1972, art. 2º.

(20) En el mentado proyecto colombiano se establece en su art. 14; un Impuesto a las operaciones con crip-tomonedas. Cualquier transacción que se realice con monedas virtuales, dentro del territorio colombiano, desde este y hacia el exterior, o desde el exterior hacia

En Uruguay, a pesar de que aparecen prema-turos estudios sobre estas nuevas modalidades de operaciones, aún no revisten la calidad de activos financieros, por lo que generan un lim-bo que promueve una inestabilidad jurídica en contraposición a lo que sucede en la comuni-dad internacional (21).

Ahora bien, también es parte de nuestra his-toria el delito de agio cambiario, ya que en la legislación uruguaya son conductas dignas de reproche jurídico penal, quienes ejecutaren actos tendientes a promover la inestabilidad de la economía, tal es así, que el art. 1º de la ley 14.095 establece que incurre en el delito de Agio cambiario “[q]uien, con el propósito de al-canzar un lucro inmoderado, para sí o para un tercero, realizará actos tendientes a alterar el valor de la moneda o el funcionamiento normal del régimen cambiario, pudiendo ocasionar con ello un perjuicio a la economía nacional

Colombia, se grava con un cinco por ciento (5%), que se calcula con base en la transacción final, después de des-contar el fit correspondiente. Ahora bien, no podemos negar que sigue existiendo un gran vacío legal en cuanto a las plataformas extranjeras que ofrecen criptomone-das o proyectos de financiación colectiva, toda vez que cualquier persona con acceso a internet puede comprar divisas digitales o integrarse a uno de estos nuevos mo-delos de financiamiento colectivo sin necesidad de que la empresa que ofrece estos servicios se encuentre en nuestro país. Por eso debemos entender que estos nue-vos modelos de negocios no solamente son un desafío para el marco normativo nacional, sino también para el Derecho internacional.

(21) China ha sido un país contrario a la regulación, optando por la prohibición y hasta Facebook también ha adoptado una posición negativa en cuanto a la publici-dad. En cambio, Francia y Australia han tenido una vi-sión distinta, optándose por la regulación. Más cercano a nuestro país, algunos Bancos de Chile han adoptado la decisión del cierre de cuentas con criptomonedas. A esto se le suma que el Consejo de Estabilidad Financiera (CEF) de Chile calificó la compra de cripto como de otros activos similares como actividad de “alto riesgo”. Simila-res declaraciones emitió el Banco Central del Uruguay, el Presidente de la Institución ha dicho que: “La moneda no podrá transformarse en monedas corrientes porque les falta confianza necesaria para establecerse como una unidad de medida...” (...) “... La moneda no es solamente la cuestión tecnológica de emisión de un activo, sino que es una institución en sentido amplio..., confianza, credi-bilidad que las criptomonedas no están logrando para fungir con las funciones de una moneda, ser unidad de medida, ser unidad de pago”.



será castigado con doce meses de prisión a diez años de penitenciaría” (22).

Como vimos anteriormente, quizá también sea posible afirmar que podrían incurrir en di-cha figura los que operen con criptomonedas, y acuerden entre muchos usuarios vender en masa para así lograr hacer una baja del precio para luego comprar nuevamente a un bajo costo.

Por lo expresado recientemente con relación al negocio ilegal de divisas, por imposibilidad de aplicación analógica, entendemos que dicha figura tampoco resulta de aplicación. Pero ade-más porque contempla criterios de imputación de difícil determinación, haciendo que peligre el principio de taxatividad penal, por carecer de criterios idóneos sobre lo que es un lucro in-moderado, pero además porque existen dudas sobre la intervención punitiva en conductas que son la esencia a este tipo de operaciones. No hay que olvidar que quienes utilizan las criptocurrency conocen las contingencias pro-pias del negocio, y eso, —tal como lo señalaba Beccaria—, podría entenderse que prohibir una multitud de acciones indiferentes no es evitar de-litos que no pueden nacer, sino crear otros nue-vos (23).

En un ámbito donde los riesgos son acordes a las posibilidades de rentabilidad inmoderada como en las cripto, la variabilidad e inseguri-dad generada por su inmoderada volatilidad, la punibilidad no tendría justificación algu-na, por cuanto constituyen la esencia del fun-cionamiento normal de este tipo de divisas.

Es necesario se entienda que los Estados de-berán de reservar su poder punitivo para aque-llas conductas realmente lesivas, y que además cuya lesividad o afectación recaiga sobre los sujetos intervinientes, pero no por el peligro de producción de un resultado (24), puesto que tal intervención punitiva es excepcionalísima,

(22) Ley 14.095, de 14 de noviembre 1972, art. 1º.

(23) FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón: teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta, Madrid, año 2011, p. 465.

(24) En este sentido puede verse para mayor respaldo, la posición constante que ha promovido la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos en cuanto refiere a que los Estados deberán de intervenir frente a conductas que lesionen gravemente bienes jurídicos fundamentales.

pero además porque se estaría concibiendo una visión paternalista del Estado, la que rechaza-mos de plano (25).

Asimismo, siguiendo con el análisis del tipo pe-nal de agio cambiario, se consagra un tipo penal de peligro abstracto, bastando para su configura-ción la posibilidad de causación de un resultado dañoso para la economía nacional, no exigiendo que se afecte la economía mediante una conduc-ta tendiente a la obtención de un beneficio inmo-derado para sí o para un tercero. Dicho extremo resulta de difícil comprobación en aquellas mo-dalidades en donde el beneficio sea inmoderado y por un quantum leve, por lo que el juzgador deberá de tener bien afinado el afectómetro a la hora de su decisión, aumentando notoriamente el ámbito de discrecionalidad de los magistrados.

En efecto, Uruguay aún no cuenta con una normativa aplicable idónea de imputación para las conductas tendientes a la afectación del or-den financiero del Estado, pero no solo porque cuando al momento de creación del delito ni si-quiera existían las criptomonedas, sino porque su descripción típica deja mucho que desear en términos de tipicidad.

V. Afectación en materia de legislación an-tilavado de activos

Analizadas las figuras delictivas consagradas desde hace larga data, atento a las implicancias de las criptodivisas en materia de lavado de activos, las que según algunas autoridades pa-recerían considerar ser un campo fértil para la realización de operaciones tendientes al oculta-miento de la procedencia de activos financieros generados a partir de actividades ilícitas (26), conviene veamos cuáles son las herramientas jurídicas existentes y su posible aplicación.

(25) PÉREZ MANRIQUE, Ricardo. “Adolescentes in-fractores, medidas cautelares en la ley 19.511”, Estudios sobre el nuevo Proceso Penal, implementación y puesta en práctica, Asociación de Magistrados del Uruguay, Ed. FCU, Montevideo, año 2018, p. 373.

(26) En el proyecto colombiano se prevé que: Estas entidades o establecimientos de comercio deberán tener el Sistema de Administración de Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARLAFT), apro-bado por la Unidad de Información y Análisis Financie-ro (UIAF), quien podrá generar recomendaciones para efectos de su aprobación.



Véase que la autoridad máxima del Banco Central de Uruguay ha entendido que los pocos controles de los criptoactivos, hacen que sean un campo atractivo para las actividades ten-dientes al blanqueamiento de capitales (27). Tal afirmación del jerarca al menos resulta cuestio-nable, dado que, el aspecto de más fortaleza del sistema de blockchain, justamente, es la repu-tación de ser intachable, ya que los sistemas de verificación y seguridad criptográfica como las firmas digitales, cifras y códigos, se actualizan constantemente, por lo que no podrán manipu-larse y será posible identificar a cada uno de los propietarios de las divisas.

Entre otros atributos en la modalidad de Bloc-kchain se destacan, la seguridad, el bajo costo, la precisión, pero pareciera ser que el atributo de la veracidad es su mayor activo (28). El sis-tema cuenta con su propia comprobación y su prueba de errores garantiza que solo la infor-mación correcta y verificada es la que se puede mantener, evitando el fraude y el error de forma absoluta, dado que:

- todas las transacciones se verifican por con-senso de otras partes, usuarios o nodos;- todos los que participan en el blockchain tienen un registro sincronizado de todas las transacciones que se van produciendo;- se pueden incorpo-rar reglas especiales en cada transacción, para crear respuestas automáticas a ciertos resulta-dos.

Conforme a la normativa uruguaya según la Ley 19.574 a través de los arts. 12 y 13, se obser-

(27) La industria financiera no puede obviar la revo-lución de la tecnología fintech, el reto está en esforzarse en comprender e integrar estos avances con los medios tradicionales de funcionamiento, control y supervisión de los sistemas financieros, al ser estos mecanismos, “el sextante” de navegación de dicho sector. Este estudio pretende advertir el esfuerzo que otros —autoridades de protección a consumidores y supervisión de los merca-dos, así como las propias entidades financieras y usua-rios en general de la red— ya vienen desarrollando en comprender y aplicar dichos tradicionales mecanismos de control y contribuir a este esfuerzo en la medida que limitadamente pueda en estas páginas.

(28) MUÑOZ PÉREZ, Ana, “Criptomonedas, el dine-ro mágico. Aspectos jurídicos”, Revista de Derecho del Mercado de Valores, 21, Ed. Wolters Kluwer, España, año 2017.

van los sujetos obligados a tener participación en materia de prevención de lavados de activos, regulándose de forma independiente, los obli-gados financieros y no financieros (29).

En relación a las criptomonedas somos par-tidarios de que tanto en el ámbito financiero (“Casas de servicios financieros”), como no fi-nanciero (profesionales abogados, escribanos, contadores y rematadores), podría decirse que al intervenir en un negocio mediante criptomo-nedas, nacerá en ellos la obligación de informar operaciones sospechosas (30). Y esto por cuan-

(29) Ley 19.574, art. 12: (sujetos obligados financie-ros) — Todas las personas físicas o jurídicas sujetas al control del Banco Central del Uruguay estarán obligadas a informar las transacciones, realizadas o no, que en los usos y costumbres de la respectiva actividad resulten in-usuales, se presenten sin justificación económica o legal evidente o se planteen con una complejidad inusitada o injustificada. También deberán ser informadas las tran-sacciones financieras que involucren activos sobre cuya procedencia existan sospechas de ilicitud, a efectos de prevenir los delitos de lavado de activos tipificados en los arts. 30 a 33 de la presente ley y de prevenir asimis-mo el delito de financiamiento del terrorismo. En este último caso, la obligación de informar alcanza incluso a aquellas operaciones que —aun involucrando activos de origen lícito— se sospeche que están vinculadas a las personas físicas o jurídicas comprendidas en dicho delito o destinados a financiar cualquier actividad terro-rista. La información deberá comunicarse a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) del Banco Central del Uruguay, en la forma que este reglamenta-rá. La obligación de informar comprenderá, asimismo, a las empresas de transporte de valores. La supervisión de la actividad de estos sujetos obligados estará a car-go del Banco Central del Uruguay. El incumplimiento de la obligación de informar determinará la aplicación, según las circunstancias del caso, de las sanciones y medidas administrativas previstas en el dec.-ley 15.322, de 17 de setiembre de 1982, en la redacción dada por la Ley 16.327, de 11 de noviembre de 1992 y las modifica-ciones introducidas por las Leyes 17.523, de 4 de agosto de 2002 y 17.613, de 27 de diciembre de 2002.

(30) Ley 19.574. Art. 13 (Sujetos obligados no finan-cieros).— Con las mismas condiciones también estarán sujetos a la obligación establecida en el artículo anterior: Los abogados únicamente cuando actúen a nombre y por cuenta de sus clientes en las operaciones que a con-tinuación se detallan y en ningún caso por cualquier tipo de asesoramiento que den a sus clientes: 1) Promesas, cesiones de promesas o compraventas de bienes inmue-bles. 2) Administración del dinero, valores u otros activos del cliente. 3) Administración de cuentas bancarias, de ahorro o valores. 4) Organización de aportes para la crea-ción, operación o administración de sociedades. 5) Crea-



to las criptomonedas deberán ser susceptibles del mismo trato que para cualquiera de las mo-dalidades de pago de tradicionales, pudiéndose además y siendo necesario, desarrollar todas las medidas de debida diligencia o compliance.

Es menester saber cuándo nos encontramos ante un activo financiero, para ello deberá de estarse a los medios de pagos habilitados por el Banco Central en aquellos casos de opera-ciones elevadas. Por lo que en conformidad a lo prevenido por el art. 36 de la ley 19.210, las operaciones deberán de efectuarse a través de medios de pago electrónicos o cheques de pago diferido cruzados no a la orden, cheques comu-nes cruzados no a la orden, cheques de pago diferido cruzados o letras de cambio cruzadas emitidas por una institución de intermedia-ción financiera (31). Nótese que no aparecen

ción, operación o administración de personas jurídicas, fideicomisos u otros institutos jurídicos. 6) Promesas, cesiones de promesas o compraventa de establecimien-tos comerciales. 7) Actuación por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria. 8) Las ac-tividades descriptas en el literal H) del presente artículo. Tratándose de venta de personas jurídicas, fideicomisos u otros institutos jurídicos, estarán obligados tanto cuan-do actúen a nombre propio como a nombre y por cuenta de un cliente. E) Los rematadores D) Los escribanos o cualquier otra persona física o jurídica, cuando partici-pen en la realización de las siguientes operaciones para sus clientes y en ningún caso por cualquier tipo de ase-soramiento que les presten: (establece las mismas ope-raciones que en el párrafo anterior. Las personas físicas o jurídicas dedicadas a la intermediación o mediación en operaciones de compraventa de antigüedades, obras de arte, y metales y piedras preciosas. G) Los explotadores y usuarios directos e indirectos de zonas francas, con respecto a los usos y actividades que determine la regla-mentación. H) Los proveedores de servicios societarios, fideicomisos y en general, cualquier persona física o jurídica cuando en forma habitual realicen transaccio-nes para sus clientes sobre las siguientes actividades I) Las asociaciones civiles, fundaciones, partidos políticos agrupaciones y en general, cualquier organización sin fines de lucro con o sin personería jurídica. J) Los con-tadores públicos y otras personas físicas o jurídicas, que actúen en calidad de independientes y que participen en la realización de las siguientes operaciones o actividades para sus clientes y en ningún caso por cualquier tipo de asesoramiento que les presten.

(31) Ley 19.210 art. 36: (Medios de pago admitidos para operaciones de elevado monto).— A partir del 1º de julio de 2017 el pago en dinero de toda operación o negocio jurídico cuyo importe total sea igual o superior al equivalente a 160.000 UI (ciento sesenta mil unidades

las criptomonedas como activos, y tampoco corresponderá sean consideradas como dinero electrónico —pero no porque no se subsuman en la definición de la ley—, sino porque quienes emitan dinero en esa modalidad, por mandato del art. 2º y 4 del mentado cuerpo normativo, deberán estar autorizados por la entidad ban-caria central, extremo que en materia de cripto, aún no se ha dado en nuestro país (32).

En consecuencia, para la instalación de las cripto como activos, también será necesaria una adaptación legislativa que las contemple como nuevos de medios de pago.

Tal como viene de decirse, existen sujetos intervinientes claves en los procesos de tran-sacciones con criptomonedas como los nodos o mineros y las casas de cambio tradicionales, por lo que es de orden cuestionarse; sí también estos podrían ser sujetos obligados a informar a consecuencia del análisis de origen de fondos que realicen, y sí será posible que recaiga sobre estos la obligación de garante como sucede en lo demás operadores.

Veamos, los nodos constituyen el primer esla-bón de control, ya que son estos quienes deban resolver los algoritmos, pero además porque su contraprestación es la adquisición de crip-

indexadas), cualesquiera sean los sujetos contratantes, solo podrá realizarse a través de medios de pago electró-nicos o cheques de pago diferido cruzados no a la orden. También se podrá admitir para realizar los pagos a los que refiere el inciso anterior, durante el plazo y en los casos y condiciones que establezca la reglamentación, la utilización de cheques comunes cruzados no a la orden, cheques de pago diferido cruzados o letras de cambio cruzadas emitidas por una institución de intermediación financiera. En las sociedades comerciales, los ingresos o egresos dinerarios por aportes de capital, con o sin prima de emisión, aportes irrevocables, adelantos de fondos, reintegros de capital, pago de utilidades, pago de parti-cipaciones sociales por concepto de exclusión, receso, reducción, rescate, amortización de acciones, u otras operaciones similares previstas en la Ley 16.060, de 4 de setiembre de 1989 y modificativas, por un importe igual o superior al equivalente a 160.000 UI (ciento sesenta mil unidades indexadas), solo podrán realizarse por los me-dios previstos en el presente artículo.

(32) Ley 19.210 Art. 2º: Podrán emitir dinero electró-nico las instituciones de intermediación financiera y las instituciones emisoras de dinero electrónico, habilitadas a tales efectos por el Banco Central del Uruguay.



to. Por su parte, también las casas de cambio a través de sus administradores son sujetos rele-vantes, por lo que no sería descabellado pensar que podrá recaer sobre ellas la realización de mejores prácticas de conocimiento del cliente y de debida diligencia, tendientes a evitar actua-ciones poco transparentes, evitando así, la pro-liferación de actividades delictivas.

En consonancia con lo anterior quienes in-cumplan la normativa, tendrán sanciones ad-ministrativas, empero, obviamente no obstarán a la responsabilidad penal de los operadores que de alguna u otra forma tengan contacto con esta nueva modalidad de divisas, pero para ello resultará necesaria una adaptación normativa que brinde un marco jurídico claro, con reglas de juego que también lo sean, para que permi-tan no solo un control por parte del Estado, sino una posibilidad de obtener su tajada, tal como sucede con las monedas tradicionales (33).

El funcionamiento descentralizado de las monedas virtuales provoca que solo tenga sen-tido regular las entidades que funcionan como cambistas digitales, y no vemos con buenos ojos que se ejerza presión sobre los usuarios, dado que únicamente aumentaría el costo de la su-pervisión de la regulación en el largo plazo. En este sentido, es que algunos cambistas digitales han actuado, tomado la iniciativa de registrarse como establecimientos de servicios monetarios acogiendo políticas en contra del lavado (como es el caso de BitFloor y BitInstant). Algunos con buen tino dicen, en lugar de incrementar la re-gulación, sería prudente entender mejor las tec-nologías y obligar a las casas de cambio virtuales adoptar mejores prácticas en el desarrollo de su negocio, de manera que en su punto de con-tacto con el dinero fiduciario se evite cualquier actividad delictiva que pueda tener efectos ad-versos sobre la economía. Esta postura puede considerarse la más pragmática, por cuanto es consciente de la imposibilidad de perseguir o destruir una red de pares descentralizada.

La obsesión de llevar adelante políticas de los Estados en materia de prevención de lava-do, muchas veces obstan al crecimiento e in-novaciones, ya que las autoridades, en caso de

(33) RIVAS HERAZO, Pablo A., ob. cit., p. 32.

elegir entre una política para prevenir el lavado versus una destinada al progreso y apoyo a la innovación, preferirán la primera. Muchas ve-ces la censura y la implementación de medidas destinadas a la prevención de las actividades delictivas son desmedidas, provocando que la reacción inmediata y natural sea la de acudir a la prohibición lisa y llana, haciendo perder de vista otros horizontes, visualizando problemas donde no los hay, o quizá, —aunque cueste de-cirlo—, se utilizan las líneas argumentativas en favor de la prohibición, como estrategias para promover que el negocio solo sea de unos po-cos en detrimento de los demás.

Por lo expuesto, atento a los derechos de los usuarios, y de quienes realizan su labor finan-ciera, como las casas de cambio o los propios nodos o mineros y hasta de la comunidad en general, —dada su exposición a la existencia de fraudes—, no resulta positivo que se las prive de los beneficios de las nuevas modalidades de intercambio financiero. En consecuencia, con el presente artículo hemos pretendido demos-trar que resulta conveniente iniciar la discusión de un proceso de regulación y rechazando de forma absoluta la prohibición, resultando im-prescindible abordar las problemáticas desde las aristas que correspondan y conforme a los roles que cada uno de los sujetos intervinientes ostenten.

VI. Reflexiones finales

El camino que ha iniciado nuestro país pare-cería coincidir, con la necesidad de aprobar un cuerpo normativo que evidencie un cambio co-pernicano en materia de legislación penal.

Resulta necesario adaptarse a la legislación a nivel internacional emprendiendo el desafío, por lo que en ese camino necesariamente debe-rá de estarse a un análisis de los nuevos bienes jurídicos que parecen proliferar por estas horas.

Los delitos económicos, informáticos, o los tradicionales tipos penales pero cometidos por medios sofisticados, parecerían ocupar las pri-meras planas en las agendas políticas a la hora de la intervención punitiva del Estado. Los com-portamientos tendientes a la punición en el ám-bito empresarial, tales como la administración desleal, la imposición de acuerdos abusivos, los



fraudes societarios, las insolvencias punibles, la participación en negocios especulativos entre otras modalidades, configuran parte integrante del elenco de las nuevas conductas, considera-das como bloque del derecho penal económico o de la empresa.

Empero, será necesario tener cuidado con los efectos contagio, en relación a las intenciones de recoger lo previsto por otros ordenamientos, por cuanto muchas veces culminan con experiencias positivas, pero otras no tanto. En los tiempos que vivimos, y ante el nuevo desafío en la materia, la necesidad de tutela de nuevos bienes jurídicos, nuevamente parecería que nos encontramos ante una invitación a la reflexión, por ello es que en el presente trabajo se ha tratado de realizar un esfuerzo, abordando la legislación penal urugua-ya en materia de delitos económicos consagra-dos por la Ley 14.095, evidenciando las necesi-dades imperantes de una reforma, conforme a las nuevas prácticas operacionales del mercado.

En Uruguay, la intervención jurídico penal en materia de comportamientos que en el ámbito mercantil ha sido muy leve en relación a otros países.

Pero una vez adoptada la decisión política de optar por una tipificación jurídico penal de algunos comportamientos, se deberá fijar su atención en tutelarse aquellos en que exista una efectiva afectación (delito de resultado) o posi-ble afectación (delito de peligro) ya sea sobre bienes jurídicos de tipo individual o colectivo a condición de una fricción cuantiosa, evitándose al máximo el castigo de conductas que hacen a la esencia de los negocios especulativos, ya que una vez identificado el bien jurídico y realiza-do el examen de idoneidad de merecimiento de una pena, se deberá ser muy cuidadoso a la hora de determinar el elemento subjetivo y ob-jetivo de la conducta criminal que se pretenda calificar como delito, y así evitarse que se casti-guen comportamientos que obedecen al propio funcionamiento de la actividad, extremo abso-lutamente vedado al derecho penal.

Muchas veces en el afán de tutelar bienes jurí-dicos comúnmente existe una proliferación gro-sera de figuras que adelantan la activación del poder punitivo estatal, llegando hasta el castigo de actos preparatorios a consecuencia de resul-

tados estadísticos como medida para prevenir la efectiva lesión, todo eso es lo que hay que evitar.

Asimismo, es importante señalar que no hay que confundir, como se acostumbra a hacer, en ningún lado dice que la tutela necesariamente deba ser penal. Existen autores que han sido fieles a una teoría de la argumentación, desti-nada a la utilización del derecho penal en ho-menaje al principio de última ratio de la legisla-ción penal, pero en la actualidad, en el afán de castigar nuevas y distintas conductas, que antes no eran merecedoras de una pena, hoy parecie-ran efectuar una interpretación que debilitan lo que anteriormente con tanto fervor defendían, prostituyendo esos argumentos a cambio de una utilización no paritaria y alentadora de esa falsa percepción de una protección de dos ve-locidades del derecho penal, justificada en una errónea lectura, de que estaremos ante una pro-tección más garantista y respetuosa de ideales de una ideología de “izquierda”.

Lamentamos no compartir dicha reflexión, por varios argumentos que fueran sustento del presente trabajo, pero entre otros, porque cree-mos que quizá la mejor protección penal de izquierda es la que no existe. Se continúa cre-yendo, equivocadamente, que la pena evitaría la afectación de intereses de terceros. A veces se piensa en situaciones de riesgo de lesión a bienes jurídicos, que ni siquiera son tales, sino producto de una mala medición realizada por influencias mediáticas.

La intervención penal en los negocios de es-tructura especulativa, en el afán de cumplir con los estándares internacionales, olvida aquello de la utilización extrema y necesaria del derecho penal. El minimalismo o intervención limitada al máximo posible, debe ser defendida frente a la creación de delitos cometidos tanto por los pobres como por los ricos, sin distinción alguna.

Somos de la idea de abogar por el respeto de los pilares de un derecho penal insertado en la lógica de una interpretación y aplicación unifica-da, de un derecho penal único para unos y para otros. No resulta positivo aplicar criterios distin-tos dependiendo el sujeto pasivo de la conducta, y peor aún es que se pretendan castigar compor-tamientos con el objetivo de garantizar la vigen-cia de la norma, sin importar que efectivamente



exista lesión o peligro en la relación de dispo-nibilidad entre los sujetos (34). Sí se castigan conductas no lesivas estamos por mal camino, pero estaríamos peor, sí se castigan actividades propias y naturales de las relaciones jurídicas. En efecto, entendemos que nuestro país deberá aprovechar las experiencias a nivel de derecho comparado, realizando un análisis sobre su via-bilidad para luego planear las fórmulas de im-plementación para su real adaptación.

Lo cierto es que, puede o no compartirse que sean castigados una vez cumplidos los requisitos para ello, pero se tendrá que prestar atención a las construcciones elaboradas por el legislador al redactar el tipo penal, en tanto y en cuanto solo deberá concentrarse en aquellas que afec-ten interés de terceros de acuerdo con una visión no paternalista de protección, puesto que de lo contrario se estará afirmando la vigencia de la norma jurídica, extremo del funcionalismo de Jakobs que enfáticamente rechazamos.

La redacción que se adopte deberá determi-nar claramente la conducta vedada, para así no caer en el terreno no deseado de las arbitrarie-dades, y evitar las integraciones analógicas ca-rentes de reglas claras, cuyos efectos desfavora-bles, no menos podrían darse en el campo de la tipicidad (35).

(34) BARRERA, Jorge - PEREIRA GARMENDIA, Ma-rio, “Evolución del concepto de la norma penal y su rela-ción con las distintas teorías del delito”, Teoría del delito y praxis penal. Aportes del normativismo, Ed. B de F, Mon-tevideo, 2012, p. 74.

(35) ZAFFARONI, Eugenio, “Prólogo” en GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Estudio sobre los delitos de omisión, Ed. B de F, Buenos Aires, 2013, p. XVIII.

Si bien del análisis realizado hemos visto que existe un alto nivel de impedir que los nuevos medios de pago se instalen en nues-tro país y en otros, —atento a que podrían sustituir y en consecuencia disminuir las ganancias de los Estados en detrimento de los grandes beneficios que cada uno de los individuos podrían obtener—, es en ese sen-tido que tratamos de dejar en evidencia que muchos de los rasgos negativos de las crip-tomonedas no son ciertos, por lo que cons-tituyen argumentos alentadores del miedo y que obstan a una regulación penal respon-sable.

Asimismo, pretendimos dejar en claro los efectos negativos de una prohibición, como así también los de la inexistencia de regulación, ya que constituyen extremos que solo favorecen a que se mantengan en un limbo jurídico, obs-tando a la instalación de controles, permitien-do la existencia de actividades delictuales, y de arbitrariedades sustentadas en criterios crea-dos por quienes tienen un desconocimiento absoluto en la materia. A su vez será impres-cindible abandonemos aquello del derecho penal para unos y otros, según diferentes esca-las o velocidades, ya que los principios o líneas directrices son únicos, por tanto, así deberán de aplicarse; sin distinciones entre ricos y po-bres. Los principios de última ratio o de lesivi-dad, no deben de aplicarse en función de los sujetos pasivos o de las ideologías reinantes, de lo contrario asistiremos a una esquizofrenia jurídica que obstará a la seguridad jurídica y por tanto a la estabilidad de los sistemas de-mocráticos, a la que lamentablemente tanto demoramos en alcanzar.


Construcción de vulnerabilidades y pauperización de la autonomíaHacia una fundamentación del delito de conducción maliciosa de la economía

POR SANTIAGO ZURZOLO SUÁREZ (*)

Sumario: I. Hechos.— II. Delito.— III. Autonomía.— IV. Responsa-bilidad.

I. Hechos

Un primer ministro maneja una crisis finan-ciera de modo tal que sus consecuencias im-plican para el Estado pérdidas por importan-tes sumas de dinero. También una ministra de Finanzas no apela una decisión arbitral, que compromete económicamente a su país en ex-ceso. Un día cualquiera, una Reserva Federal sale al rescate de la banca privada, generando pérdidas cuantiosas que conducen al país al default. Un gobierno acude a organismos in-ternacionales en busca de empréstitos que so-meterán a la nación y su población por largos años. Un presidente y su gabinete advierten que su proyecto económico conduce a una debacle social, pero no recalcula el curso de su gestión, profundizando la exclusión de grandes grupos humanos. Un gobierno toma decisiones políti-cas que generan las condiciones para la pérdida del control del mercado financiero, lo que con-duce a que grandes capitales vacíen el sistema económico local. O en algún país del mundo, una junta de comandantes que instaura un go-bierno de facto, estatiza la deuda privada de las empresas de sus socios civiles, incrementando la deuda externa por sumas siderales.

Estos no son los pasajes del libreto de una se-rie de una plataforma de streaming sobre cons-piraciones político-económicas. Son conductas que se presentan a diario en la gestión guberna-mental y representan el contenido cotidiano de la información de los medios de comunicación. Estamos habituados a ellos. Por esa razón, su

sentido pasa desapercibido para el común de la población, aun cuando sus consecuencias im-pacten de lleno en la configuración de su pro-yecto de vida. En este sentido, el tema de esta aportación no es novedoso: la novedad, en todo caso, radicará en la pretensión de exponerlos a la mirada común y demostrar que, en ocasio-nes, su significado jurídico debería tener tam-bién consecuencias punitivas.

La sutileza de las conductas de gestión eco-nómica de los países, impide ver el contenido de violencia que expone al aniquilamiento a grandes grupos humanos. En parte, la opacidad de estos fenómenos sustrae a la observación las consecuencias de la gestión de la economía sobre población vulnerable y vulnerabilizada: vulnerable, porque solo se ven afectados aque-llos cuya distancia con los núcleos de poder es mayor; y vulnerabilizados, porque las medidas de gobierno impactan directamente sobre ellos alejándolos aún más, y empujándolos al abismo de la miseria. A ello se suma que la selectividad política primero y la judicial después, hizo de la vulnerabilidad inversa la regla de oro para poner a resguardo los intereses del momento de la política. En ese sentido, en las democra-cias —formales por caso— la responsabilidad de los políticos que ejercen un cargo público es sometida únicamente a “juicio” electoral en los comicios. Sin embargo, el innegable proceso de economización de la política hace que las de-cisiones sigan el paso trazado por la economía de mercado.

En este escenario, propondré como estipula-ción —que no someteré a discusión aquí— que

(*) Universidad de Buenos Aires.


Santiago Zurzolo Suárez

función y finalidad del Estado es generar las condiciones de posibilidad para la realización de la autonomía. Sostendré que tiene deberes con relación a sus habitantes, de acuerdo con los cuales posee una posición de garante por cuya infracción debe responder. La propuesta no es original (1), aunque probablemente lo sea el enfoque y las consecuencias que derivaré de ella, algunas de las cuales sostuve en otra oca-sión (2): defenderé que la cuestión debe abor-darse desde el Derecho Internacional de los De-rechos Humanos. De ese modo, sostendré que la idea central es que los deberes reposan en el respeto a la dignidad humana. De ello derivaré la visibilización de aquellas gestiones económi-cas que implican la infracción de deberes esta-tales y el fundamento para el establecimiento de un nuevo delito, como expresión de su posi-ble sentido jurídico en un Estado de Libertades.

Esta necesidad se vincula con el alcance que cabe otorgarle al deber estatal de construir dig-nidad: la medida de las posibilidades. Esto es más o menos obvio, porque todo proyecto po-lítico de construcción de inclusión social se en-cuentra limitado por la capacidad de respuesta del obligado. Resulta claro que no pueden im-ponerse deberes inútiles, lo que conlleva la con-dición de desarrollo progresivo de los derechos: están siempre abiertos a su maximización pero nunca a su reducción. Es también la razón por la que se considera a los Derechos Humanos como unfinished. En definitiva, la medida de las posibilidades es el principio regulativo con-forme al cual se materializan —o deberían ma-terializarse— los deberes estatales. Pero ¿qué sucede cuando decisiones de gobierno frustran las posibilidades de cumplimiento de esos de-beres? ¿qué ocurre cuando la conducción de la economía causa la pauperización de grandes grupos humanos? ¿cómo enfrentar escenarios

(1) ROBLES PLANAS, R., “Caso del Leinenfanger”, en SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P. (coord.), Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal, Ed. La Ley, Madrid, 2011, ps. 111-127; CIGÜELA SOLA, J., “Derecho penal y exclusión social: la legitimidad del castigo del excluido”, Isonomía, 43, octubre 2015, ps. 129-150; SILVA SÁN-CHEZ, J., “Malum passionis. Mitigar el dolor del Derecho penal”, Ed. Atelier, Barcelona, 2018, ps. 67-112.

(2) ZURZOLO SUÁREZ, S., “Estado: imputación y vul-nerabilidad”, en MOREL QUIRNO, M. (dir.), Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, 11, abril de 2019.

de grave desigualdad estructural generados al amparo del propio Estado? El sistema penal nunca pensó la posibilidad de poner en cues-tión el contenido de las decisiones políticas de un gobierno. Aquí, sin embargo, radica mi in-quietud fundamental: ¿Es posible adjudicar responsabilidad penal por decisiones políticas inadecuadas? Mi respuesta es no (3), excepto que ello implique la puesta en marcha de un proceso que mediatamente someta a una par-te de la población a condiciones de existencia idóneas para producir su eliminación física. Los miembros de todo gobierno tienen parámetros normativos de actuación, y su deliberada o ma-liciosa inobservancia, cuando acarrea esas con-secuencias, genera la necesidad de legislar el delito de conducción maliciosa de la economía.

II. Delito

El concepto de delito es una abstracción. Es producto de un juicio basado en un conjunto de fórmulas ideales contenidas en la ley. Por ello, el análisis jurídico-penal consiste en la verifica-ción del cumplimiento de las condiciones que permiten caracterizar el comportamiento de un sujeto como ilícito y adjudicárselo como pro-ducto de su voluntad libre. Sin embargo, esto no constituye más que una definición formal: limita la definición a la función y finalidad del concepto, pero no releva su fundamento. Esto, sin embargo, es esencial, pues la conceptualiza-ción de lo que debe entenderse por delito debe ser ante todo fundamentable. Solo a partir de su fundamento, podrá incluso llevarse a cabo una taxonomía de hechos con relación a los cuales existan buenas razones para criminalizar pri-mariamente. Esto evitará procesos de reforma sin fundamentación unificadora.

De modo general, en la actualidad se en-frentan dos modelos de fundamentación de lo ilícito culpable: como infracción de un deber o como lesión a un bien jurídico. No es objeto de esta aportación saldar la cuestión: ni el es-pacio ni mi capacidad me permitirían hacerlo. Sin embargo, sí pretendo visibilizar cuáles son mis puntos de partida para la propuesta final de esta exposición. En ese sentido, solo formularé

(3) Por aplicación de la doctrina de las cuestiones po-líticas no judiciables.


Construcción de vulnerabilidades y pauperización de la autonomía

el siguiente aserto: pensar el injusto como in-fracción a un deber tiene el déficit de (a) perder de vista el papel trascendental de quien sufre un menoscabo en su posición jurídica; (b) en-tablar diálogo exclusivamente entre el Estado y el infractor; y (c) ser derivación de un libera-lismo individualista exacerbado que detrás de esos deberes delimita una libertad meramente formal, que se desentiende del contexto en el que se enmarca la interacción humana. Ello se debe a que esta forma de argumentación repre-senta la concreción del denominado deber de obediencia como manifestación calificada de la obligación política en que se funda el Estado, con todos los problemas, críticas y debilidades que conlleva (4).

Por esta razón, sostendré que el fundamento de todo delito es la injerencia lesiva ilícita en la autonomía ajena, como consecuencia del ejercicio de la propia y que por ello resulta im-putable. La negación de la autonomía de otro implica vulnerabilizarlo y por ello tiene el sen-tido jurídico de dominación y sometimiento. En última instancia, el delito supone siempre la destrucción de alguno de los fundamentos vitales que hacen al establecimiento de rela-ciones horizontales entre los seres humanos. En este sentido, a diferencia de toda la tradi-ción jurídica que ve en el homicidio y el robo los modelos paradigmáticos de todo delito, en-tiendo que su muestra prototípica es la reduc-ción a la servidumbre. Por ello, bien jurídico es la relación de disponibilidad que constituye la concreción de las condiciones elementales de la propia existencia, generando las funda-mentales para la coexistencia (5). Ello se debe a que, como argumentaré, no existe una liber-tad jurídica real —ello entrañaría una falacia normativista— sino una realidad de la libertad jurídica. Pero esta reclama como condición de posibilidad una igualdad material y no mera-mente formal. Solo allí donde la diferencia de oportunidades sea jurídicamente compensada,

(4) ZURZOLO SUÁREZ, S., “¿Deber de obediencia al derecho o derecho a la desobediencia? Un necesario llamamiento a la desobediencia civil en un estado de libertades”, ponencia presentada en el VI Encuentro de Jóvenes Penalista de la Asociación Argentina de Profeso-res de Derecho Penal, Universidad Nacional de Rosario, 23 de mayo de 2019.

(5) Ibidem.

podrá hablarse de igualdad; y solo entre iguales podrá hablarse de libertad.

III. Autonomía

La vida comunitaria trae siempre aparejada la pregunta por la libertad. Esto es absolutamen-te razonable, en la medida que la discusión al respecto solo cobra sentido en un contexto de interacción (6). De otro modo, ese interrogante sería fútil, pues no existiría limitación de nin-guna clase para el desenvolvimiento propio. El ejemplo que utiliza Jakobs en Sobre la génesis de la obligación jurídica(7), es una buena muestra de esto. Precisamente la interacción reclama una relación de reconocimiento del otro en su otredad y dispara las particularidades que des-pierta la forma en la que nos vinculamos unos con otros. Sin embargo, esto abre un entramado de cuestiones que pueden volver desconcer-tante al asunto. Ello se debe a que el concepto de libertad es problemático. Basta con advertir que a lo largo de la historia difícilmente se en-cuentre personaje o movimiento que prescin-da de ella, y que es reivindicada por todas las ideologías. Entonces ¿de qué hablamos cuando hablamos de libertad? De modo general, puede afirmarse, aún con todas las críticas que pudie-ra formulársele (8), la distinción básica es en-tre libertad negativa y positiva (9). La primera constituye una libertad de mientras que la se-gunda una libertad para. La libertad negativa puede presentarse bajo diversas formulaciones, con distinto nivel de complejidad y elabora-ción, pero que pueden sintetizarse en (a) como ausencia de obstáculos, (b) como ausencia de coerción, y (c) como oportunidad. A su vez, la li-bertad positiva se vincula con la capacidad real de realización de algo.

(6) KANT, I., “La metafísica de las costumbres”, Ed. Tecnos, Madrid, 2012, p. 38.

(7) JAKOBS, G., “Sobre la génesis de la obligación ju-rídica”, Ed. Universidad del Externado de Colombia, Bo-gotá, 1999, p. 7.

(8) MACCALLUM Jr., G., “Negative and positive free-dom”, The Philosophical Review, vol. 76, issue 3, jul. 1967, ps. 312-334.

(9) BERLIN, I., “Dos conceptos de libertad. El fin jus-tifica los medios. Mi trayectoria intelectual”, traducción, introducción y notas de Ángel Rivero, Ed. Alianza, Ma-drid, 2005.



Cuando la comunidad se encuentra jurídica-mente organizada, esto es, cuando se trata de la comunidad en el Estado, estas formas de liber-tad se relacionan respectivamente con deberes negativos y positivos de este. Los primeros son entendidos como deberes de abstención y los segundos como deberes de fomento. Esto no es una novedad pues ya fueron normativizados con el advenimiento del constitucionalismo. Con el constitucionalismo clásico o de primera generación se reconoció los primeros: el Esta-do debía abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos civiles de la población, como modo de garantizarlos. Con constitucionalismo social o de segunda generación a los segundos: ya no bastaba con la no interferencia en el ejer-cicio de los derechos; era necesaria la instru-mentación de acciones políticas positivas que generaran las condiciones de posibilidad para su goce efectivo (10). De este modo, el proceso de consolidación jurídica de los Estados mo-dernos recogió las inquietudes de la filosofía política que había señalado que su función era la de proveer seguridad y protección (11) y que su finalidad es la libertad (12). De hecho, su ne-cesidad se fundó en su carácter de garantía de la paz, agencia protectora, expresión de la volun-tad general y como garante de la libertad exter-na, sin la que es imposible la libertad trascen-dental. Estas características fueron la base del Estado de Derecho de la tradición liberal (13).

Con el establecimiento y consolidación de los sistemas de protección de los Derechos Huma-nos esta idea adquirió su máxima dimensión y desarrollo. Los Instrumentos Internacionales

(10) FERRAJOLI, L., “Derecho y razón. Teoría del ga-rantismo penal”, Ed. Trotta, Madrid, 2006, p. 864 y ss.

(11) HOBBES, T., “Elementos filosóficos. Del ciuda-dano”, Ed. Hydra, Buenos Aires, 2010, ps. 185 y ss.; del mismo, “Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, Ed. Fondo de Cultura Eco-nómica, Buenos Aires, 2014, ps. 137 y ss.; STUART MILL, J., “Sobre la libertad”, Ed. Biblioteca Edaf, Madrid, 2012, p. 52; haciendo referencia al asunto y afirmando que “la finalidad de la obediencia es la protección”, JAKOBS, G. - CANCIO MELIÁ, M., “Derecho penal del enemigo”, Ed. Thomson Civitas, Navarra, 2006, 2ª ed., p. 33.

(12) ROUSSEAU, J., “El contrato social”, Ed. Taurus, Buenos Aires, 2013, p. 19.

(13) CORTINA ORTS, A., “Ciudadanos del mundo. Hacia una teoría de la ciudadanía”, Ed. Alianza, Madrid, 2016, 3ª ed., 4ª reimpresión, p. 50.

y la jurisprudencia de los tribunales especiali-zados (14) recuerdan la existencia de deberes negativos y positivos a su cargo, con proyección en distintos órdenes: de respetar, proteger, ga-rantizar y promover. El lenguaje utilizado para identificarlos es variado, pero en general se lo hace en la forma de obligaciones de adoptar medidas hasta el máximo de recursos disponi-bles para el logro de la realización progresiva de los derechos (15). En especial, esta exigencia concierne a los derechos económicos, sociales y culturales, pero no resulta exclusivo de ellos, pues la diferenciación con los civiles y políticos se encuentra superada, entendiendo a aque-llos como condición de posibilidad de estos. Por ello, el Estado tiene el deber de promover y garantizar las condiciones materiales económi-cas, sociales y culturales para el desarrollo del proyecto de vida de sus habitantes. Estas son presupuesto indispensable para la concreción de una libertad jurídica sustancial en todos sus grados y niveles, en un marco de igualdad ma-terial. Esto exige respeto de parte del Estado, a la vez que prestaciones garantizadoras de los derechos básicos que supongan un nivel de in-clusión social aceptable. Ello se conecta con el deber asociado de promover la concreción de otros derechos que lo faciliten y la protección de los que alcanzaron determinado grado de materialización, en relación con la exigencia de apertura a la permanente maximización progresiva, pero nunca a su reducción. Estos corresponden a todo ser humano por su condi-ción de tal y responden al ineludible respeto de su dignidad.

En este sentido, la autonomía es la combina-ción de libertad positiva y negativa, pero en el Estado. De ese modo, se trata de una libertad jurídica sustancial porque se encuentra norma-tivamente enriquecida a partir del universo de

(14) Corte IDH, caso “Duque c. Colombia, Excepcio-nes Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, senten-cia de 26 de febrero de 2016, Serie C No. 310, Párrafo 128. Se toma como muestra paradigmática.

(15) El Preámbulo de la DUDH habla de “medidas progresivas de carácter nacional e internacional”. La CADH por su intermedio “establece un sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran ade-cuados a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circuns-tancias vayan siendo más propicias”.



deberes que pesan sobre aquel. Así, autonomía es autogobierno e implica tener a este como garante de su materialización. Los deberes esta-tales de abstención y protección tienen por fina-lidad garantizar ámbitos de autoorganización y proyección de modelos de vida no censurables. Pero por sobre todo, la construcción de un pro-yecto de vida digno en el que el acceso a bienes y servicios quede supeditado exclusivamente al esfuerzo personal, porque el Estado removió las condiciones de grave desigualdad estructu-ral que lo impiden externamente. Por ello es un concepto relacional: constituye el vínculo recí-proco de múltiples sujetos, con la concurrencia del Estado como garante. Ello se debe a que constituye el equilibrio entre la libertad como no impedimento y la libertad como condición de posibilidad. Es la síntesis entre libertad hu-mana y deberes del Estado, que materializan y consolidan una libertad jurídica sustancial. Solo así se contribuye a la garantía de las con-diciones elementales de la propia existencia, generando las fundamentales para la coexis-tencia: es un verdadero derecho a la maximi-zación progresiva y permanente de todos los derechos (16).

En síntesis, hablo aquí de libertad siempre que exista vida comunitaria, y de autonomía o libertad jurídica sustancial cuando esa comu-nidad esté estatalmente organizada. Luego, la estatalidad hace surgir una posición de garante del Estado frente a sus habitantes, derivada de su deber general de construir dignidad para el ser humano, en todas sus formas, grados y nive-les. Todo ello, a partir de medidas tendientes a respetar, proteger, garantizar y promover la pro-gresiva realización material de los derechos, que posibiliten el desarrollo de un proyecto de vida libre. Esa es la base de la autonomía entendida como libertad jurídica sustancial frente a otro.

IV. Responsabilidad

La posición de garante del Estado en la cons-trucción de dignidad para sus habitantes es una exigencia de primer orden, pues es lo que lo de-fine como tal de acuerdo con su función y fina-

(16) Designándolo como derecho humano al desarro-llo progresivo, ZAFFARONI, E. R., “El derecho latinoame-ricano en la fase superior del colonialismo”, Ed. Madres de Plaza de Mayo, Buenos Aires, 2015, p. 73.

lidad conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De allí que quede excluida la posibilidad de pensarla en términos de subsi-diariedad (17). Esta solución es congruente con el principio de responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus deberes: si responde por ello ante el concierto de naciones, más aún frente a sus habitantes. Se trata de un argumen-to a fortiori que recoge la lógica de los vínculos internacionales y los principios del constitucio-nalismo. Esta argumentación tiene base legal en nuestro sistema jurídico, pues nuestra norma fundamental es un bloque de constituciona-lidad integrado por ambas, con status jurídico equivalente, y genera un deber de dar cuenta de las políticas instrumentadas tanto para adentro como para fuera. De ello se sigue la existencia de deberes primarios y secundarios: el Estado tiene un deber primario de construir dignidad para sus habitantes. De lo contrario carga con el deber secundario de tolerancia y compensación (18) frente a hechos motivados en su incum-plimiento. Es ineludible cargar con los costes de una actuación deficitaria que consolida escena-rios de grave desigualdad que impiden la mate-rialización de la libertad o el reconocimiento de la dignidad del otro.

Hasta aquí el planteo conduce a conclusio-nes que más allá de su ubicación sistemática en una doctrina de la imputación —que es lo único que la doctrina delimitó específicamen-te—, son más o menos compartidas y compar-tibles. La infracción a la posición de garante del Estado configura escenarios de grave des-igualdad y exclusión social. De ello se sigue la inexigibilidad normativa de determinadas con-ductas en contextos constituidos al amparo del incumplimiento. Sin embargo, esto solo refleja la responsabilidad del Estado como institución y deslegitimación para formular un juicio de exigibilidad, pero no la de los gobiernos por la toma de decisiones perjudicantes para la po-blación. Inexigibilidad objetivo-individual para fundar un injusto y responsabilidad penal de los gobernantes, tienen un fundamento común. Esto reclama desdoblar el análisis y abordarlo

(17) SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., p. 79 y ss.

(18) Deber de tolerancia y compensación es la deno-minación que entendemos debe asumir el deber de re-parar del Estado, en el ámbito específico de la doctrina de la imputación.



desde otra perspectiva. Los deberes de los Es-tados son cumplidos o no por los gobiernos. Y en ese contexto debe centrarse el estudio de la violación del derecho al desarrollo progresivo de los derechos. De allí que el principio regu-lativo de la medida de lo posible que exige que la autonomía esté en permanente transforma-ción y maximización, solo pueda verse afectado por decisiones de gobierno. Entonces, ¿cuál es el sentido jurídico de una decisión de gobier-no que frustra el cumplimiento de los deberes estatales? ¿Cuál es el sentido social de la cons-trucción de vulnerabilidad y pauperización de la autonomía?

Denomino vulnerabilidad a la negación o reducción de la autonomía. En ese sentido, es siempre una exposición a la violencia, pública o privada, en la medida que supone el estable-cimiento de vínculos verticales o desiguales. Designo como vulnerabilización a todo proceso de negación o reducción de la autonomía, en la medida que siempre supone la consolidación de relaciones de dominación y sometimiento. Lo destacable en este punto es la necesidad de brin-dar una respuesta a esos hechos cuando tienen alcance masivo, y se producen al amparo de de-cisiones de gobierno maliciosas o desacertadas. El orden jurídico tiene respuestas para todas las formas de vulnerabilización individual pero solo para algunas colectivas. Fuera del genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, se advierte una notoria descompensa-ción en la respuesta para decisiones económico-políticas con consecuencias en grandes sectores de la sociedad. A la luz de sus consecuencias jurídicas, las soluciones tradicionales que solo pueden ser consideradas transitorias, son insufi-cientes. Es evidente que la coacción, el cohecho, la administración fraudulenta o la estafa, no re-flejan el contenido de injusto de verdaderos pro-cesos de exclusión social que concluyen en for-mas encubiertas de aniquilamiento masivo (19).

En este sentido, es de particular relevancia el concepto criminológico de genocidio por go-

(19) En ese sentido, por el juzgamiento a partir de las figuras tradicionales para los casos de vulnerabilización individual, ZAFFARONI, E. R. - DÍAS DOS SANTOS, Í., “La nueva crítica criminológica. Criminología en tiem-pos de totalitarismo financiero”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2019.

teo (20). Por oposición a su concepto normativo que resulta sumamente limitado (21), el utiliza-do tiene la particularidad de reflejar fielmente el contenido ilícito de las decisiones político-económicas que afectan a amplios sectores de la población. Por su parte, es preferible al con-cepto de masacre. Si bien el sentido de ambos aparece delimitando su carácter masivo, el de masacre hace referencia a un ataque indiscri-minado. En cambio, el de genocidio por goteo rescata el significado original otorgado por Le-mkin (22) —redefinido como práctica social ge-nocida (23)—, en cuanto a que se dirige a gru-pos determinados.

El menú de consecuencias por decisiones económico-políticas desacertadas, es vasto: imposibilidad de acceso o atención selectiva de la salud pública (24), omisión de campañas sanitarias (25), o imposibilidad de acceder a servicios públicos básicos. También ausencia de insumos en hospitales, inseguridad laboral (26), flexibilización laboral y limitación de las coberturas médicas. Asimismo, imposibilidad de acceso a educación pública, y limitación en el acceso a medicamentos para jubilados o sec-

(20) Sobre la creación y desarrollo del concepto, ca-tegórico, ZAFFARONI, E. R., “El derecho latinoameri-cano...”, ob. cit., p. 67; también ZAFFARONI, E. R. - DÍAS DOS SANTOS, Í., ob. cit.

(21) Sobre los alcances del tipo de genocidio y sus posibles críticas, FEIERSTEIN, D., “El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argen-tina”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2011, 2ª ed., ps. 40 y ss.

(22) LEMKIN, R., “Axis Rule in Occupied Europe”, Ed. Carnegie Endowment for International Peace, Washing-ton DC, 1944; del mismo, “Genocide as a Crime under International Law”, The American Journal of Internation-al Law, vol. 41, 1947, p. 149.

(23) En ese sentido, como sostiene Feierstein, toda práctica social genocida se revela como una tecnología de poder cuyo objetivo es la destrucción de las relaciones y la identidad social, para imponer al grupo oprimido el modelo identitario del opresor (ob. cit.). Con muchas re-ferencias y un análisis meduloso del asunto, aunque ba-sado en la necesidad de criminalizar primariamente el negacionismo, recomendable: THUS, V., “Negacionismo y derecho penal. El rol del derecho frente a las negacio-nes de los crímenes de Estado”, tesis doctoral inédita.

(24) ZAFFARONI, E. R. - DÍAS DOS SANTOS, Í., ob. cit.

(25) Ibidem.

(26) Ibidem.



tores poblacionales de bajos recursos. Este es el muestrario prototípico de las consecuencias del desfinanciamiento del Estado por decisio-nes político-económicas o la implementación de políticas favorecedoras del sometimiento de grandes grupos humanos por desprotección.

La privación de derechos básicos a un sector de la población como consecuencia de una po-lítica económica, aparece como un proceso pro-gresivo y sistemático de exclusión social, que los conducirá en forma lenta, segura y mediata al aniquilamiento. Es paradójico que aun cuan-do por otras variables estos sucesos no puedan ser considerados con el sentido del art. 2º de la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio, esa norma prevea como modalidad de comisión al sometimiento inten-cional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. De ese modo, la destrucción de los fun-damentos vitales de la autonomía; esto es, de aquellas condiciones que permiten la construc-ción de una igualdad material que sirven para el establecimiento de lazos horizontales, cons-tituye el caldo de cultivo para la imposición de relaciones de dominación.

El primer ministro que maneja mal una crisis financiera, la ministra de Finanzas que no ape-la una decisión arbitral, la Reserva Federal que hace defaultear al país, el gobierno que endeu-da al Estado abusivamente, el que no corrige el proyecto económico que conduce a la catástro-fe, o el que toma decisiones que le hacen perder el control del mercado, así como los dictadores que estatizan deuda privada incrementando su deuda, conducen maliciosamente la economía. Utilizan la institucionalidad estatal para res-ponder a intereses ajenos a los de los goberna-dos. Saben que producen daño social masivo, pero también que en el peor de los casos solo tiene costo político. Ello exige la previsión de una figura legal específica que desvalore ade-cuadamente el contenido injusto de un proce-so de deshumanización progresiva, basado en el contenido de decisiones económicas que se apartan de los parámetros normativos de ac-tuación impuestos a los gobiernos, por el deber estatal de construir dignidad para la población. Una figura activa para quienes, considerando todas las variables cognoscibles al tiempo del hecho, ejecutan actos de administración cuyo

resultado infausto masivo es deliberado; y uno omisivo, para aquellos que sin posibilidad de prever todas las contingencias de su plan eco-nómico, no modifican el curso de su gestión al corroborar las fallas perjudicantes de su pro-yecto político.

La propuesta no es de nuestro patrimonio ex-clusivo, pero de momento los estudios sobre el tema a los que pudimos acceder fueron siempre aproximativos (27) y orientados a la previsión de una figura en el Derecho Penal Internacio-nal. Además, algunos de los sistemas judicia-les de otros países del mundo ya pusieron en tela de juicio la conducta de sus gobernantes, condenándolos, valiéndose de las soluciones tradicionales. No se nos escapa la crítica a las propuestas de esta naturaleza, fundada en el hecho de que si bien la iniciativa es interesan-te se encontraría condenada al fracaso por la intervención del totalitarismo financiero y los medios de comunicación hegemónicos. O que pueda ser visto como ejercicio arbitrario del po-der punitivo (28). Sin embargo, la misma crítica puede hacerse a las soluciones locales tradicio-nales, que podrían correr y de hecho corren la misma suerte.

No desconozco los problemas que puede generar una figura de estas características. Crí-ticas vinculadas a su potencial elasticidad im-ponen mucha rigurosidad en su delimitación, para evitar la arbitrariedad y el otorgamiento de poderes ilimitados a la agencia judicial —es-tricta legalidad y lesividad—. Más aún, cuando no se pretende abrir aquí una discusión sobre teoría económica que permita argumentar la corrección o no una medida de gobierno. La propuesta es ajena a ese campo y solo busca la identificación de conductas que importen

(27) Así, NAUCKE, W., “El concepto de delito econó-mico-político. Una aproximación”; traducción de Euge-nio Sarrabayrouse, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2015; del mismo, “Die strafjuristische Privilegierung staatsvers-tarkter Kriminalitat”, Ed. Vittorio Klostermann, Frankfurt a. M., 1996; con proyección local, sobre la posible res-ponsabilidad penal por el contenido de decisiones po-líticas, ZIMMERMANN, F., “Responsabilidad penal por decisiones políticas en sociedades democráticas. Algu-nas reflexiones comparativas acerca de la protección de los fondos públicos”, en Letra Derecho Penal, año IV, nro. 7, noviembre de 2018.

(28) ZAFFARONI, E. R. - DÍAS DOS SANTOS, Í., ob. cit.



una decisión política cuyo contenido tenga por consecuencia pauperizar a amplios sectores de la población. Se enrola, de hecho, en una epis-temología que toma a la criminología como punto de vista externo al derecho penal, que permita identificar los fundamentos para crimi-nalizar (29). Lo expuesto refleja intuiciones pre-cursoras y perfectibles que no pretenden saldar la cuestión. El diagnóstico socioeconómico parece más una novela negra que una imagen de la realidad Latinoamericana. Simboliza la

(29) FERRAJOLI, L., “Criminología, crímenes globales y derecho penal: el debate epistemológico en la crimino-logía contemporánea”, Revista Crítica Penal y Poder, nro. 4, 2013, ps. 224 y ss.

realización silenciosa de la receta Malthusiana de la necesidad de eliminar una parte de la po-blación para equilibrar la economía; la posible concreción del augurio de que el proyecto polí-tico de la modernidad, la muestra más descar-nada del ejercicio de la soberanía, radica en la capacidad de decidir quién puede vivir y quién debe morir: un experimento de biopolítica (30). Evitarlo merece la pena.

(30) FOUCAULT, M., “Defender la Sociedad”, curso del College de France 1976, Ed. Akal, 2003; AGAMBEN, G., “Homo Sacer. El poder soberano y la vida desnuda”, Ed. Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2017; MBEMBE, A., “Necropolítica seguido de Sobre el gobierno privado in-directo”, Ed. Melusina, España, 2011.


Criptomonedas y lavado de activos

POR MARÍA BELÉN LINARES

Sumario: I. Consideraciones generales.— II. ¿Por qué un delincuen-te utilizaría criptomonedas?— III. Tres casos.— IV. Desafíos.

I. Consideraciones generales

Una criptomoneda es un medio digital de intercambio que utiliza la criptografía para ase-gurar las transacciones financieras, controlar la creación de unidades adicionales y verificar la transferencia de activos (1).

Esta moneda no es emitida ni garantizada por un banco central o una autoridad pública, ni está necesariamente vinculada a una moneda fiat o fiduciaria. Su valor se rige por el merca-do de oferta y demanda, y está diseñadas para funcionar fuera de la manipulación y el control del gobierno. Aquélla —convertible o no con-vertible (utilizada en entornos cerrados)— pue-de ser adquirida en un exchanger online, cara a cara, en un cajero ATM o mediante una tarjeta regalo.

La mayoría de las criptomonedas son pseu-do-anónimas. Los propietarios de ellas tienen dos llaves o claves: una privada y una pública, que se conforman de caracteres y están enlaza-das por medio de matemática criptográfica. La clave pública es la que todos los que accedan a la blockchain podrán conocer y, por su parte, la clave privada es la que permite la perfección de la transacción en cuestión.

La bitcoin (BTC), primera criptomoneda lan-zada en 2009 (2), ha sido desde siempre la mo-neda elegida para incurrir en comportamientos criminales, y por eso explicaré, de forma muy

(1) LANSKY, Jan, “Possible State Approaches to Cryp-tocurrencies”, Journal of Systems Integration, 2018-9-19.

(2) Sobre la especulación acerca de su autoría inte-lectual, consúltese GÁLVES BRAVO, Rafael, “Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales”, Ed. Bosch, Barcelona, 2017, 2ª ed., p. 278, nota al pie 195.

somera su funcionamiento, que resulta ser si-milar al de cualquier otra criptomoneda.

Los usuarios necesitan una billetera o wallet en donde almacenan las criptomonedas y des-de donde también conducen las transacciones, que crea la dirección BTC (como si fuera una dirección de correo electrónico o una cuenta bancaria) y mantiene una pieza de información secreta que se denomina “llave privada”. Esta llave es, como ya dije, la que se utiliza para per-feccionar la transacción, como si fuera una “fir-ma”, confirmando así que las BTC provienen del propietario de la wallet desde donde se efectúa la operación.

La transacción es una transferencia de valor entre billeteras que queda registrada en la bloc-kchain, que es un registro público que muestra todas las transacciones confirmadas por los mi-neros, quienes efectivamente manejan y con-trolan la criptografía (3).

La blockchain es un tipo de Distributed Ledger Technology (DTL) con numerosos aspectos po-sitivos, entre los que destaco: menos vulnerabi-lidad al hackeo o a la manipulación, menos cos-tos en la ejecución de transacciones, remoción

(3) En febrero de 2018, el gobierno chino detuvo el comercio con criptomonedas, prohibiendo la minería, por lo que numerosos mineros se han mudado a Ca-nadá. Algunas empresas están usando centros de datos para la minería cerca de estaciones de gas canadienses, debido a los bajos precios. En junio de 2018, Hydro Que-bec propuso al gobierno regional suministrar 500MW de potencia a compañías de minados. Según una noticia de febrero de 2018 de Fortune, Islandia se ha converti-do en el “cielo” para los mineros, en parte por los pre-cios de la electricidad, muy baratos (MORRIS, Christian, “Iceland Expects to Use More Electricity Mining Bitcoin Than Powering Homes This Year”, Fortune, Chicago, 13/02/2018).


María Belén Linares

de intermediarios, pago seguro y en tiempo real a través de un servicio sumamente eficiente y, también, reducción del riesgo de fraude con-tractual por encontrarse el acto enlazado a un código digital.

Una determinada cantidad de transacciones verificadas (y disponibles para que todos los usuarios la puedan conocer) forman un bloque que se encadenará a otro a través de un algorit-mo matemático complejo. Un bloque puede ser creado tan solo todos los pares estén de acuer-do, recibiendo entonces una única firma digital y uniéndose de este modo a otro bloque que será, en los mismos términos, creado (4).

La primera decisión que debe adoptarse an-tes de ejecutar una transacción con criptomo-nedas es la clase de billetera en la cual se van a almacenar las criptomonedas o desde la cual se va a transaccionar con ellas. Si se opta por una custodiada, la llave privada estará en manos de un tercero, por lo que el propietario de este tipo de billetera no tendrá el control total sobre las criptomonedas allí almacenadas. Es decir, lo que sucede con esta clase de wallet resulta parecido a lo que sucede con los bancos: ellos custodian los fondos de los clientes. La venta-ja de optar por esta clase de billetera es, entre otras, que el usuario no corre el riesgo de perder la llave privada y que, además, puede acceder a sus fondos desde cualquier sitio con acceso a internet. Las desventajas, por su lado, son algu-nas de las siguientes: que el control de los fon-dos está en manos de quien los custodia, que si la billetera es hackeada existe el riesgo de per-der los fondos allí almacenados, y que ciertos “custodios” están sometidos al cumplimiento de determinada normativa que dispone el con-gelamiento y la confiscación de los fondos con orden judicial.

Si se opta, en cambio, por una billetera no custodiada podrá ser móvil, de escritorio, hard-ware, web o papel. Con ella, los fondos son con-trolados por el propietario de los fondos. Las que se basan en la web se caracterizan porque las llaves de acceso son guardadas en el mismo navegador. Las billeteras no custodiadas en for-

(4) DEWEY, Josias N. - AMUAIL, Shawn S. - SEUL, Jeff, “The blockchain: A Guide for Legal and Business Profes-sionals”, Ed. Thomson Reuters, Miami, 2016, ps. 1-25.

mato hardware, por su parte, son consideradas como la solución de almacenamiento de cifra-do más segura. Las móviles, por otro lado, se instalan en un smartphone o tableta. Otra op-ción, como señalé, es de escritorio, que consiste en una aplicación instalada directamente en la computadora. Y, finalmente, la opción de una paper wallet, cuyas llaves/claves obran en for-mato papel.

Cuando hablamos de mixers o tumblers, por último, me refiero a servicios que potencian el grado actual de anonimato de las criptomone-das. Estos softwares adicionales oscurecen la cadena de transacciones en la blockchain me-diante la vinculación de todas las transacciones en la misma dirección de criptomoneda, en-viándolas por medio de una serie de transaccio-nes no reales complejas, semi-al azar, haciendo casi imposible vincular las direcciones con una determinada operación (5).

II. ¿Por qué un delincuente utilizaría crip-tomonedas?

El uso de las criptomonedas, definitivamente, permite un mayor anonimato que los métodos tradicionales de pago sin efectivo, pues la iden-tidad de sus titulares se corresponde con una clave pública criptográfica equivalente a una larga secuencia de letras y números. Incluso, los usuarios pueden disponer del mixer, que permite, en los hechos, conseguir un completo anonimato (6). Todo esto, como se puede fácil-mente inferir, convierte a las criptomonedas en una atractiva herramienta para quienes bus-quen adquirir bienes y/o servicios ilegales (7).

Por otro lado, el alcance global de las cripto-monedas, su almacenamiento fuera del sistema bancario estandarizado y tradicional, la facili-

(5) Algunas carteras pueden incluir servicios de mez-cla (p. ej.: DarkWallet) y, también, algunos mercados darknet contienen un mezclador incorporado (p. ej.: Alphabay).

(6) Al respecto, véase HENDERSON, Lance, “Tor and the deep web. Bitcoin, darknet and cryptocurrency in 2017-2018”, 2017 (Paperback), ps. 15-18 y 83-89.

(7) MOORE, David - RID, Thomas, “Cryptopolitik and the darknet”, Survival, 2016-58-7; ANTONOPOULOS, An-dreas M., “The internet of money”, 2017 (Paperback), vol. I, ps. 11-21.



dad de transporte, su transferencia a cualquier lugar del mundo con solo presionar un botón y a muy bajo costo, y la inexistencia de una re-gulación coordinada, son otras extraordinarias características que sin duda aumentan su po-tencial para que mediante su uso se incurra en maniobras criminales (8).

Además, los registros de usuarios y transac-ciones pueden encontrarse almacenados en distintas entidades y en jurisdicciones diferen-tes, lo que dificulta enormemente la actuación de reguladores y/o agencias de orden público.

Otra respuesta a la pregunta formulada en el título de este apartado es la enorme dificultad y falta de coordinación en la identificación, res-guardo, secuestro, confiscación y cualquier otra medida de la misma naturaleza, respecto de las criptomonedas en el marco de una investigación.

No puede dejar de señalarse en este sentido el limitadísimo conocimiento por las autoridades, del modo en el que se ejecutan las maniobras delictivas que involucran el uso de criptomone-das y, por ello, de técnicas de investigación a su respecto.

Lo señalado arriba son algunos motivos dan razones para afirmar que el uso de las cripto-monedas representa una serie de amenazas que han sido acreedoras de singular atención y pre-ocupación por parte de varios Estados. En parti-cular, lo que aquí me interesa destacar es que el empleo de monedas virtuales puede ser aprove-chado por delincuentes para disfrazar el dinero obtenido de forma ilícita, por lo que una de las principales inquietudes que ha suscitado este fe-nómeno radica en el lavado de activos (9).

A continuación, describiré tres casos que ilus-tran cómo se lava dinero originado en fuentes criminales mediante el uso de la criptomoneda.

(8) SHCHERBAK, Sergii, “How should bitcoin be reg-ulated?”, European Journal of Legal Studies, 2014-7-45.

(9) Prueba de ello es que el pasado 21 de junio, el GAFI adoptó una Nota Interpretativa a la Recomendación 15 de Nuevas Tecnologías, que describe el modo mediante el cual los Estados y proveedores de activos virtuales de-ben cumplir con estándares internacionales antilavados y financiamiento de terrorismo originados en el mal uso de los activos virtuales.

III. Tres casos

III.1. Complicidad del exchanger

Las autoridades de Estados Unidos lideraron la investigación de un caso en el que intervino un ciudadano ruso que operaba uno de los más grandes exchanger del mundo (BTC-e), quien fue arrestado en Grecia y privado de su libertad en julio de 2017.

Según señaló la acusación, BTC-e era un ex-changer al servicio de los cibercriminales y una de las principales “herramientas” utilizadas para lavar activos ilícitos.

El modus operandi fue descripto de la si-guiente manera: el usuario debía crearse una cuenta para acceder al sitio web y una vez que la fondeaba con activos se encontraba en con-diciones para realizar una transacción (cambiar criptomonedas a moneda fiat o viceversa), o simplemente para almacenar en dicha cuenta los activos virtuales.

El modelo de negocio de BTC-e buscaba ter-giversar la trazabilidad de las transacciones y el origen de los fondos, requiriendo únicamente que el usuario provea un nombre, una contra-seña y una dirección de correo electrónico para gestionar la apertura de una cuenta.

El usuario de BTC-e no podía fondear su cuenta mediante una transferencia bancaria (desde su cuenta bancaria) a (una cuenta ban-caria de BTC-e) sí mismo, sino que debía hacer-lo a (una cuenta bancaria) alguna sucursal o en-tidad afiliada de BTC-e. Tampoco podía extraer fondos directamente desde su cuenta, sino que debía requerir un depósito o una extracción por medio de otro exchanger, de manera que BTC-e evitaba recolectar cualquier información de los usuarios por la realización de transferencias bancarias o de cualquier otra actividad que de-jara rastro en el sistema financiero tradicional.

III.2. Mulas, cuentas bancarias y exchanger de criptomonedas

El siguiente modus operandi, que describiré por pasos, configuró el camino criminal de este caso.


María Belén Linares

Paso 1: gestionar la apertura de una cuenta verificada en un exchanger virtual. Para conver-tir las criptomonedas provenientes de activi-dades delictivas a moneda fiat, la organización criminal gestiona la apertura de una cuenta en un exchanger utilizando mulas con documen-tos falsos para identificarse.

Paso 2: gestionar la apertura de cuentas ban-carias por las mulas. Simultáneamente, las mu-las, que trabajan para la organización criminal, gestionan la apertura de algunas cuentas ban-carias en un tercer país con la documentación identificatoria falsa.

Una vez abiertas las cuentas bancarias, las mulas regresan a su país de origen, y la docu-mentación utilizada es devuelta a la organiza-ción criminal.

Paso 3: transferir las criptomonedas “sucias” a la cuenta registrada en el exchanger (paso 1). La organización criminal, mediante el uso de mixers, transfiere las criptomonedas provenien-tes de la actividad criminal, a la cuenta verifi-cada, abierta por las mulas con identificación falsa, en el exchanger.

Paso 4: transferir las criptomonedas desde la cuenta del exchanger a las cuentas bancarias (paso 2). Con el dinero criminal ya separado de su fuente delictiva, los criminales requieren su envío desde la cuenta del exchanger a las cuen-tas bancarias —todas ellas, abiertas por las mu-las con documentación falsa—.

Es así que el delincuente administra su dinero de manera autónoma (por ejemplo, extrayén-dolo de la cuenta bancaria, efectuando com-pras de bienes y servicios, etc.), pues cuenta con la documentación necesaria para hacerlo (credenciales virtuales, tarjeta de débito y de crédito, etc.).

Cada vez es más común que las mulas sean instruidas por las organizaciones criminales para utilizar ATM bitcoins (BTM) con el fin de lavar los activos originados ilícitamente. Cuan-do antes se utilizaban transferencias bancarias o servicios de pago como Western Union o Mo-neyGram, ahora se utilizan estas máquinas que permiten adquirir BTCs (u otras —limitadas— criptomonedas) con dinero en efectivo, ingre-

sar dinero en efectivo para cambiarlo por BTC y/o, también, transferir BTC a otra dirección BTC.

III.3. Bitcoin ATM

La Guardia Civil española informó que los bitcoins ATM operan por medio de compañías vinculadas a sujetos con antecedentes en el trá-fico de estupefacientes, advertencia que fortale-ce la sospecha consistente en que aquellas enti-dades que manejan esta clase de ATM actuarían en complicidad con los criminales (10).

La maniobra delictiva detectada fue la si-guiente: para evitar cualquier procedimiento de identificación, el delincuente emplea técnicas de smurfing para dividir los fondos ilícitos en cantidades de 1000 euros. En el mismo día, po-drían hacer numerosos depósitos en varias BTM y en diferentes localidades, ascendiendo aqué-llos a montos cercanos a 200 mil euros por mes.

La mayoría de las operaciones se realizaron con billetes de 500 euros, circunstancia que condujo a que el Banco Central Europeo deci-da —tras una propuesta de Europol— descartar estos billetes y discontinuar su emisión a finales de 2018.

IV. Desafíos

El gran problema al que nos enfrenta este en-marañado sistema es pretender entenderlo con ideas vetustas y anquilosadas, que se rompen al estirarlas para cubrir el nuevo modelo.

El Estado no puede ignorar la existencia de las criptomonedas, sino que debe, sin sofocar la innovación, esforzarse en entender su fun-cionamiento y adoptar medidas orientadas a mitigar los riesgos asociados a su uso.

Las criptomonedas exigen inevitablemente una regulación que, en todo caso, resulta crucial

(10) “Intervenidos por primera vez en Europa dos ca-jeros automáticos de bitcoins”, El Periódico, 08/05/2019 (accesible en https://www.elperiodico.com/es/socie-dad/20190508/cajeros-automaticos-bitcoin-7443430). Al respecto, IGLESIAS, Andreina, “Policía española se muestra preocupada por los bitcoins ATM”, Bitcoin.es, España, 16/07/2019.



para su supervivencia. Sin boicotear el sistema normativo vigente, el desafío que se presenta es implementar un marco normativo y de supervi-sión que pueda complementarse con el que ya existe, para evitar que este universo creciente de innovación sea empleado con fines ilícitos y, mucho más incluso, para que su diseño pueda representar un avance en la seguridad moneta-

ria y jugar un rol protagónico en la prevención de delitos financieros.

A pesar de la juventud e inmadurez de un es-quema en pleno crecimiento, la estructura del tradicional modelo monetario ya ha sido revo-lucionado por este fascinante y conmovedor progreso en el paradigma financiero.


Los conocimientos especiales del funcionario público

POR EZEQUIEL VACCHELLI (*)

Sumario: I. Problemática.— II. Desarrollo.— III. Conclusiones.

I. Problemática

El núcleo problemático de los conocimientos especiales del funcionario público reside en de-terminar en qué circunstancias un mayor cono-cimiento tiene como correlato un deber mayor para con la institución (1). Es decir, cuál es el límite hasta el que puede exigírsele a un garan-te que cumpla con su deber positivo especial. Si debería utilizar todos los medios que tiene a dis-posición o podríamos conformarnos con menos y, si es así, con cuánto menos. Casos como los presentados suelen analizarse desde dos puntos de vista distintos que no son relacionados entre sí. Por un lado, a partir de consideraciones liga-das a la teoría de la imputación objetiva; por otro lado, realizándose una lectura estrictamente ce-ñida a la reglamentación administrativa, proce-sal y disciplinaria que preconfigura la actividad de los agentes estatales. Dicho análisis sesgado del problema se comprueba rápidamente cuan-do se hojea la bibliografía y se hallan, o trata-mientos específicos a partir de consideraciones de derecho procesal y derecho administrativo, o tratamientos genéricos a partir de la teoría de la imputación objetiva. En el primer caso, se obtie-nen resultados de corte exegético sin una visión de conjunto; en el segundo caso, las soluciones que se alcanzan son sistemáticamente más sóli-das, pero presentan un dudoso anclaje positivo.

(*) Doctor en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra; Master en Ciencias Jurídicas por la Universidad Pompeu Fabra; Magíster en Derecho penal y Ciencias penales por la Universidad Nacional de Cuyo. Prof. in-terino por concurso de Derecho penal Universidad Nacional de Cuyo; Prof. de Derecho penal Universidad Champagnat. Coordinador Maestría en Derecho penal Universidad Nacional de Cuyo.

(1) Un tratamiento pormenorizado de estas cuestio-nes a la luz del derecho español y alemán en VACCHE-LLI, “En los límites del rol: los conocimientos especiales del funcionario público”, InDret, 4/2017, ps. 1 ss.

Se afirma que un conocimiento es especial cuando supera el estándar exigido en un de-terminado ámbito del tráfico jurídico o, en otras palabras, cuando sobrepasa el propio del rol del autor (2). Al hablarse de deberes positivos especiales, suele asumirse que for-ma parte del contenido de la institución una comunidad más o menos completa entre ga-rante y favorecido que en casos límite inclu-ye todo conocimiento que el garante tenga, de modo que este no puede dejar al margen de su rol unos determinados conocimientos especiales (3). El caso modelo es el de la re-lación paterno filial: cuando los hijos se en-cuentran en una situación de necesidad, si sus padres conocen cómo evitar una conse-cuencia lesiva, entonces pasa a formar parte de su rol la activación de este conocimiento. Ahora bien, ¿qué sucede con aquellos otros garantes especiales —en lo que ahora nos in-teresa, los funcionarios públicos— que tam-bién están obligados a favorecer la institu-ción que representan? Frente a esta cuestión incluso la doctrina más normativista suele ser esquiva: “los detalles han de dejarse a la interpretación de la situación institucional correspondiente”(4). En estos casos, en gene-ral se piensa que “ha de prestarse por lo gene-ral un estándar normal, pero no un sacrificio ni un empleo de capacidades extraordinarias,

(2) Así, JAKOBS, “¿Imputación subjetiva sin impu-tación objetiva?”, LH-Struensee, 2012, p. 273; el mismo, “FS-Armin Kaufmann”, 1989, ps. 271 ss., 275 ss.; el mis-mo, AT, 1991, 7/50; FRISCH, “Vorsatz und Risiko”, 1983, ps. 133 ss., 358 s.; ROBLES PLANAS, “Conducta típica, imputación objetiva e injusto penal. Reflexiones al hilo de la aportación de Frisch”, en FRISCH - ROBLES PLA-NAS, “Desvalorar e imputar. Sobre la imputación objeti-va en derecho penal”, 2006, ps. 96 s.

(3) JAKOBS, “La imputación objetiva en derecho pe-nal”, 1994, p. 66.

(4) Ibidem, p. 67; el mismo, “Theorie der Beteiligung”, 2014, p. 5, nota 3; el mismo, AT, 1991, 15/14 ss.



pues otra cosa no podría mantenerse mucho tiempo en la realización, en parte profesio-nal, de acciones, y por eso tampoco se espera en general del titular del rol en cuestión algo distinto”(5).

II. Desarrollo

Antes de precisar qué debe hacer el funcio-nario público con aquella información que ha obtenido fuera del ejercicio del cargo, es nece-sario determinar normativamente cuándo un conocimiento es especial y cuándo es ordinario. A la perspectiva que se defiende en este traba-jo subyacen cuatro premisas (6). Primero, no existe conocimiento especial sin rol social. Es esta categoría, que late detrás de la normativa generada por diferenciación y determina el ca-rácter ordinario o especial de un determinado saber. Segundo, debe mantenerse como regla orientativa general que en el ejercicio de un rol social el agente no está obligado a hacer uso de la información adquirida fuera del desempe-ño de sus funciones, si ella no se corresponde con la lógica normativa de la institución de la que forma parte. Tercero, si el autor introduce facultativamente sus conocimientos y capaci-dades individuales en la relación con la insti-tución, se incorporan al papel que caracteriza a su posición, aun cuando no formaran parte del estándar ordinario. Cuarto, no todos los co-nocimientos materialmente adquiridos fuera del ejercicio del rol social respectivo son, como tales, conocimientos especiales (en sentido for-mal). Aquí, la conclusión que ha de evitarse es el tratamiento equivalente entre la información obtenida por azar en la condición de ciudadano (7) y la información que es producto del desem-peño de otro rol social.

(5) JAKOBS, AT, 1991, 15/15.

(6) Véase VACCHELLI, InDret, 4/2017, ps. 8 s.

(7) Información que no se origina en el desempeño del rol social, sino que es producto del espacio de juego social inherente a la condición de ciudadano. Nos ale-jamos de la definición de Hirsch, “Der Streit um Hand-lungs— und Unrechtslehre, insbesondere im Spiegel der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Teil II)”, ZStW, [94], 1982, p. 274, quien entiende que serían conocimientos derivados del azar tantos los que surgen en ocasión de otra posición jurídica desempeñada por el mismo agente como aquellos que se adquieren por acontecimientos fortuitos.

De las consideraciones precedentes se de-rivan una serie de consecuencias sistemáticas que paso a pormenorizar:

a) Conocimientos adquiridos en ejercicio de la función (ordinarios por regla general). Desde ya, lo usual es que el agente adquiera el saber nece-sario para cumplir con su función en el marco del desempeño de su rol. Por ejemplo, el juez penal resuelve el destino del acusado tomando en consideración los elementos de convicción presentados por las partes e incorporados váli-damente al proceso, el fiscal obtiene los indicios relativos a la comisión de un delito de acción pública a través de una denuncia, el empleado de policía sospecha que se ha llevado a cabo un delito al escuchar gritar a la víctima durante un patrullaje, el empleado de hacienda instruye un procedimiento sumarial después de inspeccio-nar un local comercial, etc. En estos supuestos lo que el agente sabe se vincula directamente al desempeño de su función como juez, fiscal, po-licía, recaudador, etc. Desde luego, debe utilizar tales conocimientos que podríamos denominar ordinarios, en oposición a los especiales. Pero estas no son las hipótesis que preocupan, sino aquellas en las que el funcionario público con-sigue información útil para el desempeño de su cargo por vías que inicialmente se presentan como extrañas a las usuales. Para responder a esta pregunta es necesario diferenciar los co-nocimientos especiales en sentido material (o impropio) de los conocimientos especiales en sentido formal (o propio) (8).

b) Conocimientos absorbidos por la lógica de la institución (especiales en sentido material). Los conocimientos presentan la nota de es-pecialidad material cuando son superiores en grado al del rol social que desempeña el agen-te, pero están incluidos dentro del conjunto de expectativas legítimas que la institución tiene sobre el titular de la posición de garantía (9). Estos conocimientos no son especiales, o lo son

(8) Véase VACCHELLI, InDret, 4/2017, p. 18.

(9) Esta idea puede ser articulada con el denomina-do “pensamiento de la auto-obligación [Selbstverpfli-chtung] que despierta confianza” como factor de legiti-mación de los límites de los deberes estatales. Sobre ello, PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers, 2012, ps. 186 ss., en especial nota 210; en profundidad, COCA VILA, “La coli-sión de deberes en Derecho penal”, 2016, ps. 281 ss.


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únicamente en un sentido impropio, en tanto el plexo normativo que estructura el sector del trá-fico jurídico respectivo obliga —solo en caso de poseerlos— a actualizarlos. El conocimiento en sí no es inherente a la posición jurídica, inclu-so ella puede ser satisfecha dentro del estándar sin recurrir a ellos, pero debido a que el garante previamente los ha puesto a disposición de la institución, entonces se encuentra obligado a utilizarlos en caso de necesidad. Por ejemplo, el juez penal debe emplear sus conocimientos en psicología para valorar las declaraciones que presten los testigos en los procesos en los que él interviene, si su título de licenciado en psi-cología hubiera sido ponderado positivamente en el momento en que prestó concurso público de oposición de antecedentes para el cargo; el agente de policía que cuenta con un oído privi-legiado, si escucha a la víctima pidiendo auxilio a la distancia, debe utilizar ese conocimiento para acudir en su ayuda, cuando se hubiese va-lido de él para aprobar el examen físico de in-greso a la fuerza con un resultado sobresaliente. Aquí ha de determinarse si el recurso a saberes (y capacidades) superiores a la media se corres-ponde con la lógica de la institución —que los habría tenido en cuenta al momento de la de-signación en el cargo— (10).

c) Conocimientos adquiridos en ocasión de la función (especiales en sentido material). Los co-nocimientos que el funcionario público se en-cuentra obligado a activar no son únicamente aquellos adquiridos en el ejercicio de la función o los absorbidos por la lógica de la institución, sino que también debe hacerlo cuando los haya alcanzado en condiciones bajo las cuales un cometido estatal determinado se actualiza en ocasión de su función (11). Esta idea, a la que subyace el principio de informalismo a favor del administrado (12), nos permite trazar un


(11) La única excepción a esta regla general se pre-senta en el caso de los agentes estatales que están encar-gados de prevenir e investigar hechos delictivos ubicuos, como sucede en aquellos dependientes de los servicios de policía y la fiscalía.

(12) Si bien este es un principio original del Derecho administrativo, puede servirnos como guía hermenéu-tica para interpretar casos problemáticos en el Derecho penal procesal y material pues, aquí también se trata de priorizar la seguridad y la protección jurídica de las víc-

paralelismo entre ejercicio del cargo y la fun-ción oficial, por un lado, y la ocasión (o razón) del ejercicio del cargo y la posición oficial, por otro. Dicho brevemente, el funcionario encar-gado de la persecución penal tiene el deber de activar el conocimiento adquirido en relación con un hecho delictivo, tanto cuando llega a saber de él con base en su específica actividad (función oficial), como cuando es producto del eco social de su específica actividad (posición oficial) (13).

En relación con esto último, imaginemos al fiscal que recibe una carta en su domicilio fuera de su horario de trabajo, en la cual un anónimo le informa que se ejecutará un hecho delictivo que pondrá en riesgo la vida, integridad, salud o libertad de otras personas, o que contiene una prueba fundamental para un proceso ju-dicial. Es evidente que, bajo estas circunstan-cias —acaso cuando comparte el almuerzo de domingo con su familia— no se encuentra en ejercicio de su función, pero sí en ocasión de ella, es decir, en posición oficial. Es que el tes-tigo ha tenido especialmente en cuenta que le confía la información a un alto funcionario encargado de la investigación criminal. Por lo tanto, su deber es llamar al Secretario de la fiscalía, levantar un acta y realizar las diligen-cias correspondientes —en su defecto, si él no fuera competente para entender en la causa a la que se refiere la investigación, deberá poner en conocimiento a su superior jerárquico—. Si no lo hace, responderá por la omisión del deber de impedir delitos o de promover la investiga-ción. Asimismo, deberán considerarse las con-secuencias de tal omisión en el ámbito discipli-nario, pues el llamado a la actuación se dirige a él como funcionario estatal que ocupa una es-pecífica posición institucional (14). Ahora bien, amerita un tratamiento distinto el caso más complejo en el que el funcionario percibe por sí mismo y fortuitamente información que puede ser decisiva en un proceso judicial o que puede evitar la comisión de un hecho delictivo. Aquí, la adquisición del saber relevante ya no lo es en

timas y testigos como actores fundamentales del proceso penal.

(13) Véase el comentario de VOGLER, “Schrifttum”, GA, 1969, ps. 253 ss.




el marco de su posición oficial de fiscal, sino en su condición general de ciudadano. Veamos.

d) Conocimientos adquiridos en la condición de ciudadano (especiales en sentido material). Cabe también que la información haya sido ad-quirida fuera del ejercicio del rol social, pero en el marco de la condición de ciudadano. Esta es la hipótesis de los conocimientos alcanzados por azar representada con el ejemplo del juez que reconoce a la supuesta víctima mientras asiste a un espectáculo deportivo, la cual se encuentra sentada a su lado y le comenta a un tercero cómo han sido manipuladas las pruebas para incriminar al acusado. Antes que nada, es necesario dejar en claro que cuando hablamos del buen ciudadano no estamos haciendo refe-rencia a un rol específico, sino al sustrato nece-sario para que pueda tener lugar la teoría del rol social. Por ello, es mejor referirnos a la ciuda-danía como una condición o estado y no como un rol. “Las capacidades llevadas diariamente a la práctica deben ser siempre aplicadas; cono-cimientos especiales solo puede haber en los roles divisibles”(15). Ser un ciudadano fiel al derecho no es cumplir con un rol social particu-lar. La ciudadanía es el armazón original que se ornamenta con distintos ropajes jurídicos para actuar en un específico sector del tráfico jurídi-co. Los conocimientos adquiridos casualmente en la condición de ciudadano no son especia-les, en tanto son accesibles a cualquier agente independientemente de su posición en el tráfi-co jurídico, es decir, no son extraños en cuanto a la vía de adquisición y, por lo tanto, no cum-plen con la nota de especialidad formal. Si no se puede hablar de rol social en abstracto, enton-ces tampoco de especialidad en abstracto: esta se determina en cada caso según el conjunto de expectativas que el Estado impone a la específi-ca función que el agente desempeña en la socie-dad (16). Así, cuando la persona solo ostente su condición de ciudadano al margen de cualquier rol, la no utilización del conocimiento (¡exclusi-vamente en su condición de ciudadano!) única-mente podrá acarrearle responsabilidad por la infracción de un deber de solidaridad mínimo.

(15) JAKOBS, LH-Struensee, 2012, p. 281.

(16) Véase, DÍAZ ARANA, “La relevancia de los llama-dos conocimientos especiales en la determinación de la violación al deber objetivo de cuidado”, Cuadernos de Derecho penal, [11], 2014, p. 139.

En el ejemplo, aunque el magistrado alcanza la información fuera del ejercicio de su función, no se trata de un dato adquirido en el ejercicio de otro rol —que como veremos a continua-ción, es el único conocimiento especial en sen-tido estricto (formal) considerado no vinculan-te para el garante—. Si se postula una división impermeable de papeles y, en consecuencia, se argumenta que el juez igualmente debe cumplir con su rol de juzgador y condenar al inocente por homicidio, se confunde la condición de ciudadano con un rol social. El resultado sería, desde luego, extravagante y paradójico: el juez condenaría a un inocente, sabiendo que existe un testigo que puede darle un giro inesperado al proceso (¡él mismo!). Pero, a su vez, para en-contrarse efectivamente habilitado a fallar, y no caer en las incompatibilidades que existen para los magistrados que han sido testigos en la cau-sa en que intervienen, no debería en su condi-ción de ciudadano acudir a las autoridades para impedir que se cometa un delito en contra de la libertad del acusado y, por lo tanto, podría in-fringir un deber de solidaridad mínimo. De este modo, el magistrado se hallaría realmente en aprietos, pues si guiado por el ideal de Justicia absuelve a pesar de que todas las pruebas con-ducen a un veredicto de culpabilidad, debería ser castigado por prevaricación. Pero si resigna-do opta por la única alternativa posible, se diri-ge a la fiscalía y declara como testigo, al salir de allí, probablemente debería abstenerse de co-nocer (en tanto juez) del procedimiento penal en concreto. Entonces, la pregunta clave que debemos plantearnos aquí es ¿dónde queda la ortodoxia propia de la teoría del rol social? (17).

Según entiendo, el juez que toma cono-cimiento fuera del ejercicio del cargo de que el acusado es inocente y de que todo el proceso penal ha sido fraguado por una de las partes para atentar contra la libertad de la otra debe, en su condición de ciudadano, dar noticia a la autoridad competente. Ahora bien, esta ad-quisición fortuita de conocimiento lo colocará, desde luego, en una especial situación de con-flicto de intereses respecto del procedimiento penal del que conoce. En consecuencia, el juz-gador estaría obligado a abstenerse de conocer de una causa al poseer la condición material



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de testigo de los hechos enjuiciados. Es que las causas de abstención que vinculan al juez fun-cionan como un puente jurídico que el legis-lador tiende entre ambos mundos para equili-brarlos en una dinámica recíproca en la que el rol de funcionario público irrita a la condición de ciudadano —p. ej., incompatibilidades para realizar actividades comerciales, ejercer deter-minados puestos políticos, etc.— y a la inversa la condición de ciudadano irrita el rol de fun-cionario —régimen de abstenciones y recusa-ciones—.

Por último, el caso del juez penal presenta una particularidad que lo hace muy interesan-te y cuya mención no podemos ahorrarnos: la relación específica que existe entre el régimen de causas de abstención y el delito de prevarica-ción. El magistrado que decidiera no abstener-se de entender en la causa cuando existiera una causal manifiesta que lo obliga (su condición de testigo, por ejemplo) inicialmente respondería, dado el caso, por una omisión pura, en tanto falta disciplinaria, por la inobservancia del de-ber de abstención, a sabiendas, de que concu-rre alguna de las causas legalmente previstas (18). Entonces podríamos arriesgar la hipótesis de que el juez que no se inhibe cuando conoce que existe una causa manifiesta que le obliga a abstenerse de entender en determinado pleito, e igualmente dicta sentencia, infringe su deber positivo de imparcialidad para con la Adminis-tración de justicia y podría ser castigado por prevaricación. Sin embargo, no debe perderse de vista que no toda omisión del garante es au-tomáticamente equivalente a la comisión y, por lo tanto, todavía quedaría pendiente compro-bar la correspondiente imputación objetiva de la ulterior lesión de bienes jurídicos; me refiero aquí a la privación ilegítima de la libertad del acusado en caso de que decidiera no declarar (19). Por su parte, en contextos de pluralidad

(18) Ampliamente sobre la naturaleza jurídica del de-ber de abstención, GALÁN GONZÁLEZ, “Protección de la imparcialidad judicial”, 2005, p. 314 ss.

(19) Aun cuando estemos hablando de aquellas ins-tituciones que tienen una relevancia significativa para la subsistencia de la sociedad, en la lesión del garante a la relación institucional, en nuestro caso, el funciona-rio respecto de la Administración, deberá comprobarse una relación de imputación objetiva entre la creación desaprobada del riesgo y el resultado. Y esto deberá ser

de intervinientes en los que la prevaricación tenga el sentido delictivo de una adaptación al plan del autor, cabe considerar una participa-ción omisiva del juez en el delito de privación ilegítima de libertad: imaginemos una modifi-cación del caso en la que nuestro juez llega a su casa después de ver a la víctima con vida en el espectáculo deportivo y recibe un llamado tele-fónico en el que se le ofrece una suma de dinero a cambio de su silencio, que acepta.

e) Conocimientos adquiridos durante el des-empeño de otro rol social (únicos especiales en sentido formal). Por último, tendrán una solución diversa aquellos casos en los que el conocimiento surge del desempeño de otro rol. En estos casos ya no estaremos frente a un conocimiento adquirido en el ejercicio del rol (a), absorbido por la lógica de la institución (b), alcanzado en ocasión del ejercicio del rol (c) u obtenido en la condición de ciudadano (d). Y así, llegamos al meollo de la discusión: el cono-cimiento conseguido en el ejercicio de otro rol es el único especial en sentido formal o propio. Aquí corresponde situar la solución del caso del ministro de medio ambiente que antes de asu-mir su cargo ejerció como sacerdote y, en el mo-

así tanto respecto a las lesiones que se causen a la ins-titución, como respecto a las lesiones que se causen a ulteriores bienes jurídicos. En el caso del juez la omi-sión de activar un conocimiento especial no acarrea (automáticamente) responsabilidad por prevaricación en concurso con privación ilegítima de la libertad, si no se comprueba el nexo de imputación objetiva entre la omisión y los resultados. Cuando el agente se integra a la institución lo hace también en una compleja red de expectativas que condicionan su actividad y configuran su posición institucional, haciendo de él un centro de imputación de específicos derechos y deberes (SILVA SÁNCHEZ, ADPE, [2], 2012, p. 112). Las expectativas de comportamiento que se dirigen contra el funcionario público en su específico rol, son producto de la relación institucional en la que este entra voluntariamente, en consecuencia, lo relevante para la teoría de la imputa-ción penal no es la lesión de la institución en sí, sino el haz de derechos y deberes predeterminados que subya-ce a ella (ROBLES PLANAS, “La participación en el de-lito”, 2003, p. 211; el mismo, InDret, [4], 2013, p. 10). Es precisamente esta la esencia de la teoría de la imputa-ción objetiva en lo que respecta a la determinación de riesgos prohibidos y permitidos, conforme a la cual las normativas extrapenales y extrajurídicas se convierten en elementos fundamentales para calificar una omisión como un comportamiento desaprobado vinculado con la producción de un determinado resultado (ídem).



mento en el que su dependencia debe intervenir con un dictamen vinculante para conceder un área de explotación a una empresa minera, re-cuerda que su CEO, un antiguo miembro de su parroquia, le había revelado como confesor que su empresa reducía costos vertiendo residuos tóxicos de un modo que era indetectable para el organismo de control y con graves consecuen-cias contaminantes a mediano plazo. Este es un supuesto modélico en el que el agente ostenta un conocimiento especial formal y que, como tal, no debe activar. La nota de especialidad formal es la que caracteriza al conocimiento obtenido por medio de un rol social distinto. Estos son los únicos conocimientos que deben ser considerados especiales en sentido estricto y a cuya utilización, como regla general, no está obligado el funcionario público. Es más, la divi-sión tajante de roles no solo liberará al agente de la obligación de activar la información, sino que, en muchos casos le prohibirá utilizarla, por ejemplo, bajo pena de infringir normas que cas-tigan la revelación de secretos ajenos que hayan sido conocidos por razón del oficio o relaciones laborales (20).

El ministro no debe utilizar aquella informa-ción que le reveló el CEO de la empresa ofertante cuando era sacerdote, pues la misma no ha sido adquirida en el ejercicio del cargo —suponga-mos mediante la denuncia de un contraoferen-te o la presentación realizada por una organiza-ción ecologista— ni tampoco es producto de un contacto accidental inherente a la condición de ciudadano —no ha escuchado fortuitamente en el tren los detalles de la maniobra contaminan-te—. Si en el futuro se comprueba que la em-presa ganadora de la concesión contaminó los ríos del pueblo y el ministro de medio ambien-te tenía conocimiento de este dato al momen-to de generar su dictamen vinculante (que se basó exclusivamente en elementos objetivos y válidamente incorporados al proceso adminis-trativo), inicialmente no habrá responsabilidad alguna, pues el conocimiento de tal circunstan-cia lo obtuvo en ejercicio de otro rol social, el

(20) La decisión sobre la utilización del conocimiento adquirido en el ejercicio de otro rol social usualmente no será dejada en manos de su poseedor. Sobre los canales institucionalizados en la resolución de los conflictos en-tre razones de obligación, en detalle, COCA VILA, “La colisión de deberes en Derecho penal”, 2016, ps. 306 ss.

del Ministerio eclesiástico. No obstante, excep-cionalmente en estos casos podría suscitarse un conflicto de deberes a resolverse mediante un estado de necesidad, cuando el sacerdote tuvie-se que decidir si violar el secreto de confesión o impedir lesiones para otros bienes jurídicos, tales como la vida de los habitantes del pueblo en el que tendría lugar la explotación minera. De momento, esta cuestión debe permanecer abierta.

III. Conclusiones

Las premisas que asumo se estructuran sobre un doble eje: condición de ciudada-no vs. rol social y conocimientos ordinarios o especiales-materiales vs. conocimientos especiales-formales (21). Mi objetivo no ha sido sencillamente defender el potencial de un entendimiento normativo de los roles so-ciales como sustrato de la moderna teoría de la imputación objetiva, demostrando que una concepción drástica de aquellos no alcanza su objetivo por formalista y que, en última instancia, requiere precisiones en los casos límite. Esto sería un ejercicio puramente aca-démico que no nos permitiría fisurar la visión de paralaje que atraviesa la discusión sobre qué hacer con lo que llega a saber el funciona-rio público al margen de su función. El punto crucial de mi tesis se encuentra representada en la solución brindada al caso del juez don-de se identifica la envoltura formal del error que padece la doctrina mayoritaria, tanto en el ámbito procesal como material. En el aná-lisis de estos supuestos, atacamos la clásica imagen engañosa de la función pública como una posición de garante de contornos rígidos, pero paradójicamente abstractos y, al mis-mo tiempo, comprobamos que a la pareja de conceptos rol social/condición de ciudadano subyacen numerosos vasos comunicantes que conectan ambos mundos y hacen posi-ble la plasticidad de la máscara frente a la au-téntica posición individual de la persona. Sin embargo, solo al analizar el caso del ministro de medio ambiente puede verse que lo que está en juego en mi esfuerzo teórico-práctico no es únicamente identificar la estrecha co-nexión que existe entre la dimensión del fun-

(21) Véase VACCHELLI, InDret, 4/2017, ps. 24 s.


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cionario y el ciudadano, sino advertir que la nota esencial de la especialidad formal de un conocimiento y su efecto cerrojo, se encuen-tra demarcada por el desempeño de otro rol social. Finalmente, la importancia de la esfe-ra privada del ciudadano, se pone de relieve cuando se postula una solución sostenible en el tiempo para el ejemplo del fiscal.

En definitiva, las tesis centrales presentadas anteriormente pueden resumirse en los si-guientes puntos:

Conocimientos ordinarios y especiales en sentido material:

I. El funcionario público se encuentra obliga-do a utilizar aquella información que supere el estándar medio exigido por la función cuando sea adquirida: en ejercicio del cargo (función oficial); en ocasión de su ejercicio (posición ofi-cial); en un aprendizaje particular que ha sido absorbido por la lógica de la institución; o for-tuitamente en su condición de ciudadano (re-gulación comunicante).

II. Aquellos conocimientos son especiales solo en apariencia ya que se presentan como presu-puestos ordinarios del fiel cumplimiento de la posición de garantía. Dicho de otro modo, se trata de saberes equiparables a los ordinarios que deben ser activados.

III. Su no utilización acarrea, al menos, res-ponsabilidad disciplinaria y/o penal a título de omisión en el sector del tráfico jurídico corres-pondiente.

IV. Para abordar las tensiones que pudieran presentarse entre la condición de ciudadano y el desempeño de un determinado rol social se deberá estar a la regulación procesal, adminis-

trativa y disciplinaria, que vincula las diversas posiciones jurídicas, obstruyendo en algunos casos y posibilitando en otros flujos de infor-mación relevante (regímenes de incompatibili-dades y causas de abstención específicas de los funcionarios públicos).

Conocimientos especiales en sentido formal:

V. Estos postulados diseñan una teoría res-trictiva y normativa del rol social, en donde la nota de especialidad formal de un determinado saber consiste únicamente en que este se ha ob-tenido en el ejercicio de un rol distinto.

VI. Como regla general, el funcionario públi-co no está obligado a utilizar sus conocimientos especiales formales para cumplir con su posi-ción de garantía.

VII. Es más, su activación usualmente estará prohibida al existir deberes de confidencialidad o secreto. Caso contrario, podrá incorporarlos facultativamente pasando a formar parte de su relación con la institución.

VIII. En este último supuesto, su manipula-ción implicará responsabilidad en comisión por omisión.

IX. Cuando la omisión del funcionario públi-co en contextos de pluralidad de intervinientes adquiera el sentido de una adaptación al hecho delictivo del autor, podrá considerarse una par-ticipación omisiva.

X. Excepcionalmente, el titular de un rol podrá verse excusado de su deber de reserva cuando exista una colisión de deberes en el marco de una eventual lesión a bienes jurídicos fundamentales a resolverse mediante el estado de necesidad.


Corrupción y derechos humanos desde la perspectiva reguladora argentina

POR PATRICIO N. SABADINI (*)

Sumario: I. Introducción.— II. Crisis financiera, corrupción y marco regulatorio.— III. Corrupción y selectividad desde el prisma argen-tino.— IV. Decreto de necesidad y urgencia de extinción del domi-nio 62/2019.— V. ¿Delito económico de carácter político?— VI. ¿Quo vadis Argentina?— VII. Colofón.

I. Introducción

Corrupción y derechos humanos en Argenti-na configuran temas de relevancia hoy en día. Tenga en cuenta que el dinero, como ganan-cia ilícita de la corrupción, es un déficit social al evaluar lo que habría sido su destino como escuelas, seguridad, trabajo, todos presupues-tos que hacen que el Estado sea alcanzable de acuerdo con sus objetivos. La corrupción en el sector público implica una burla de los objeti-vos constitucionales, vinculantes en todos los niveles en los que se ejerce el poder público, desde la elaboración de leyes hasta actos admi-nistrativos singulares, que se traicionan a favor de los intereses particulares de los administra-dores del poder o de aquellos que intervienen, desviándose, en el proceso de toma de deci-siones por parte de ellos. Desde la perspectiva administrativa y jurídico-política, la corrupción es, en primer lugar, una desviación, por parte de las autoridades y los funcionarios, del inte-rés público legalmente determinado. En Argen-tina, el tema ha estado en boga, no solo desde un punto de vista legal, sino también político, precisamente desde 2015, después de las elec-ciones presidenciales en las que el presiden-te saliente dejó el poder después de gobernar doce años ininterrumpidos. Dado el nuevo pa-norama político, un sistema judicial que funcio-na con los tiempos de la política, ha colocado varias herramientas en el marco del proceso

penal para aclarar los actos de corrupción, dos de ellos son, la figura del arrepentido (o dela-ción premiada) y la extinción de dominio de los objetos consecuencia de las maniobras de corrupción. En el caso del arrepentido, siguien-do el ejemplo de otros países de la región como Brasil, luego de los escándalos de Mensalao y Lavajato, este último llevado a cabo por la rele-vante empresa brasileña Odebrecht. En el caso de Odebrecht, todos los países de la región han acelerado sus procesos a través del mecanismo de adjudicación de premios (Perú, Colombia, etc.) con la excepción de Argentina, por razones puramente políticas (Odebrecht posee vínculos con el gobierno actual). Con respecto a la ex-tinción de la propiedad, el punto problemático es que el Estado desea apropiarse de ganancias sin que haya una condena firme en el proceso penal que lo tilde de ilícito, lo que violaría prin-cipios constitucionales como el de inocencia y la no retroactividad del derecho penal. Desde el punto de vista macro, se intentará analizar la corrupción desde la perspectiva de decisiones económicas incorrectas (voluntarias e involun-tarias) de un Estado o responder a la pregunta ¿Son actos de corrupción, en el marco de un concepto económico-político, aquellos que be-nefician al sector financiero en detrimento de la economía de la población, fomentados y/o to-lerados por el Estado?

II. Crisis financiera, corrupción y marco re-gulatorio

De uso común, la palabra “corrupción” y sus términos complementarios “corrupto” y “co-rromper”, poseen varios significados. Primero,

(*) Exbecario Max Planck Institut, departamento de Criminología (Friburgo-Alemania). Profesor adjunto de Derecho Penal, Parte General; Universidad de la Cuenca del Plata (Corrientes-Argentina). Fiscal Federal de Resis-tencia, Chaco.


Patricio N. Sabadini

“corrupción” se refiere a la degradación del sen-tido ético de los agentes, a su falta de integridad moral o incluso a su depravación. Ciertos mo-tivos o rasgos de carácter de un agente pueden ser llamados “corrupto” en este sentido y “co-rruptor” puede llamarse a los negativos efectos que se derivan de las acciones provocadas por estos, actuando sobre otras personas, e indirec-tamente sobre sus costumbres o instituciones sociales.

Luego, la “corrupción” describe genérica-mente una serie de prácticas sociales, indepen-dientemente de cómo estén motivados, que surjan de provocar un estado de degradación en ciertas instituciones. En este sentido, el sig-nificado de la palabra no se centra tanto en las fallas morales de las personas como en las pre-misas sociales y las consecuencias de su com-portamiento.

Finalmente, algunas de esas prácticas, como los sobornos, son a sí mismos llamados “co-rrupción”, no tanto por sus premisas o manio-bras ardidosas, sino específicamente en virtud de sus propias características.

Además de la representación normativa co-mún de la corrupción como alguna falla moral en el individuo y cáncer en la empresa —siendo, además, una realidad empresarial— se pueden delinear algunos tópicos (1):

(1) Cfr. FINDLAY, Mark, “Crime, Development and Corruption: Cultural Dynamic-Global Challenge?”, en CANEPPELE, Stefano - CALDERONI, Francesco (eds.), Organized Crime, Corruption and Crime Prevention, Switzerland, Springer, 2014, ps. 169 y ss.; GAMBETTA, Diego, “Corruption: An Analytical Map”, en KOTKIN, Ste-phen - SAJÓ, András, Political Corruption in Transition, Central European University Press, Budapest 2002, ps. 33 y ss. Los casos centrales de corrupción involucran cuatro componentes claves: 1. un funcionario público (A) que, actuando para beneficio personal, 2. viola las normas del cargo público y 3. perjudica los intereses del público (B), 4. para beneficiar a un tercero (C) que recompensa a A por el acceso a bienes o servicios que C no obtendría de otra manera. Las actividades que cumplen los cuatro cri-terios son corruptas, aunque también hay muchos casos donde solo tres de los cuatro elementos están presentes pero donde están justificados al afirmar que la acción / relación es corrupta, así PHILP, Mark, “Political Corrup-tion, Democratization, and Reform”, en KOTKIN, Stephen - SAJÓ, András, Political Corruption in Transition, Central European University Press, Budapest, 2002, ps. 57 y ss.

- La corrupción es una relación entre partes interesadas que disfrutan de diferentes grados de poder en la relación.

- La corrupción es una realidad del mercado que a menudo facilita la legitimidad e ilegitimi-dad del comercio.

- Las motivaciones para la corrupción están influenciadas por prioridades comunes de ga-nancias.

- La moral no es una consideración esencial para la definición de corrupción.

- Las redes de confianza son claramente re-lativas culturalmente: la violación de confianza ya que la corrupción depende en gran medida de la ubicación cultural.

- La corrupción surge del desequilibrio de poder.

Las consecuencias negativas previstas de la corrupción son (2):

a) Reducción de inversiones y crecimiento económico. La mayoría de la evidencia empí-rica está de acuerdo en identificar la corrup-ción como un factor importante de aumento de costos e incertidumbre, por lo tanto reducir las inversiones y, en consecuencia, la tasa de crecimiento económico. La corrupción es per-judicial para el crecimiento y las inversiones, especialmente en países con un sistema poco confiable en sus instituciones.

b) El crecimiento es el reducido incentivo de las inversiones privadas. La corrupción desalentaría la innovación, ya que las autoridades gobernan-tes tienden a prohibir la entrada a innovadores, a cambio de sobornos de empresas establecidas.

c) Alteración de los mecanismos de precios y distorsión de los derechos de propiedad. La co-rrupción afecta la libre competencia y la expul-sión de las empresas respetuosas de la ley.

Además, distorsiona la ejecución de los con-tratos y la protección de derechos de propie-

(2) Cfr. FINDLAY, Mark, “Crime, Development and Corruption...”, cit., p. 173.



dad. La burocracia tiende a ser causa y efecto al mismo tiempo. De hecho, los burócratas son inducidos a expandir las prácticas reguladoras y ralentizar los procesos burocráticos para per-suadir a los clientes del gobierno de que paguen sobornos.

d) Alteración del mercado laboral. La co-rrupción conlleva el reclutamiento de personal inadecuado; esto afectaría la productividad y distorsionaría las inversiones en educación. En consecuencia, el capital humano tiende a pre-ferir la búsqueda de rentas a las actividades de producción.

Uno de los supuestos más comunes de los estudios del campo de la psicología y crimi-nología es que la corrupción, en el marco del crimen económico, no puede explicarse desde psicopatologías. En la mayoría de los casos, los criminólogos parecen haber dejado el proble-ma a los penalistas que se ocupan del hecho, no con quien lo cometió. Sutherland, padre del tér-mino “crimen de cuello blanco”, argumenta que la patología social o individual no explica tales comportamientos, y esta idea ha acompañado a todas las investigaciones criminológicas pos-teriores. Según el mismo, los empresarios son capaces, emocionalmente equilibrados, y la pa-tología, en este caso, no juega ningún papel. No se puede pensar que General Motors posee un complejo de inferioridad, o que las compañías tienen un complejo de Edipo, etc. (3).

Se atribuye en parte la actual crisis financiera mundial a la presencia de personas con muchas características psicópatas, o incluso verdade-ros psicópatas, en la cima de muchas grandes corporaciones, especialmente las financieras. Algunos son violentos y terminan en prisión, mientras que otros desarrollan sus carreras en empresas.

Además de otros psicópatas, los del ámbito corporativo son encantadores, elegantes, caris-máticos, extrovertidos, gratificantes, seguros de

(3) Cfr. MERZAGORA, Isabella - PENNATI, Ambro-gio - TRAVAINI, Guido V., “Psychology and Psychopa-thology of White collar crime”, en CANEPPELE, Stefano - CALDERONI, Francesco (eds.), Organized Crime, Cor-ruption and Crime Prevention, Switzerland, Springer, 2014, ps. 169 y ss.

sí mismo, maquiavélicos, narcisistas, parásitos, mentirosos, arrogantes, no confiables, manipu-ladores e incapaces de remordimiento

Durante la última década, se ha desarrolla-do un marco legal internacional para abordar la corrupción. Este marco incluye la Conven-ción de las Naciones Unidas contra Corrup-ción (CNUCC) que entró en vigor en 2005 y se está acercando a la universal ratificación. La CNUCC es el único instrumento anticorrup-ción legalmente vinculante a nivel mundial. El enfoque de largo alcance de la convención y el carácter obligatorio de muchas de sus disposi-ciones la convierten en una herramienta única para desarrollar una respuesta integral a un problema global (4). La historia de la interna-cionalización de las herramientas anticorrup-ción es conocida: intentos y fracasos de los años setenta y ochenta; el papel crucial de la legislatura de los Estados Unidos; y finalmente los crecientes éxitos desde mediados de la dé-cada de 1990. Desde entonces, y especialmente recientemente, el proceso de internacionaliza-ción de la llamada lucha contra la corrupción ha tenido tres características principales: a) la propagación de acciones dirigidas a la corrup-ción, que conducen a la abundancia —y, po-tencialmente, a la dispersión o redundancia— de iniciativas legales; b) la diversificación de lo local (regional, universal) y los sentidos (cri-minalización del soborno pasivo o activo, del soborno público o privado, etc.) de los esfuer-zos de internacionalización; y c), como conse-cuencia y causa de los dos fenómenos anterio-

(4) Cfr. VLASSIS, Dimitri, “An Anticorruption Eth-ics and Compliance Program for Business: A Practical Guide”, en MANACORDA, Stefano - CENTONZE, Fran-cesco - FORTI, Gabrio (eds.), Preventing Corporate Cor-ruption The Anti-Bribery Compliance Model, Switzer-land, Springer, 2014, ps. 279 y ss.; DE DOELDER, Hans, “An International Approach Towards Corruption”, en CANEPPELE, Stefano - CALDERONI, Francesco (eds.), Organized Crime, Corruption and Crime Prevention, Switzerland, Springer, 2014, ps. 151 y ss. La evolución, que ha tenido lugar en los últimos 15 años, está vin-culada a un cambio en énfasis hacia el sector privado. Progresivamente, el enfoque se ha desplazado hacia: un enfoque relacionado con los negocios. Cfr. TRICOT, Juliette, “Corporate Anti-Bribery Self-Regulation and the International Legal Framework”, en MANACORDA, Stefano - CENTONZE, Francesco - FORTI, Gabrio (eds.), Preventing Corporate Corruption The Anti-Bribery Com-pliance Model, Switzerland, Springer, 2014, p. 253.



res, la multiplicación de actores que llevan a cabo iniciativas anticorrupción (5).

El enfoque relacionado con los negocios se ha desarrollado sobre la base de múltiples in-tentos de implicar al sector privado y asociar-lo con la lucha contra la corrupción. Aquí, la atención se centra en prevenir prácticas co-rruptas a través de la participación de aquellos que pueden ser autores potenciales o víctimas de tales prácticas. Como resultado, se ofrece al sector privado la posibilidad de cambiar su papel, de uno negativo (como autor o víctima) a uno más positivo: ser parte de la solución en lugar del problema. En otras palabras, pasar de ser sujetos / objetos anticorrupción políti-ca para convertirse en actores dentro de esas políticas (6).

II.1. El rol de entidades financieras

El rol de entidades crediticias o financieras globales guardan un papel relevante en la lu-cha contra la corrupción (7). El Banco Mundial ha creado su propio programa anticorrupción interno que incluye la Vicepresidencia de In-tegridad (INT). INT es la oficina responsable de recibir, investigar y perseguir sanciones en casos de corrupción en proyectos que financia la entidad. Pero eso es más que suficiente. Su jurisdicción posee paralelos con las entidades policiales nacionales, aunque solo observa infracciones administrativas de las propias re-glas del banco. No realiza investigaciones pe-nales ni hace cumplir las leyes de ningún país; solo hacer cumplir la política anticorrupción del BM. En cierto sentido, este régimen admi-nistrativo ha llenado un vacío y apoya el traba-jo de las autoridades y jurisdicciones locales en difíciles entornos para combatir el fraude y la corrupción. Posee equipo de investiga-dores, fiscales, auditores forenses y analistas de todo el mundo que investigan estos casos, como determinar si se han violado las políti-cas del banco y luego procesar los casos den-

(5) Así TRICOT, Juliette, “Corporate...”, cit., p. 252.

(6) Ibidem.

(7) ZIMMERMAN, Stephen, “Globalizing the Fight Against Corruption”, en MANACORDA, Stefano - CEN-TONZE, Francesco - FORTI, Gabrio (eds.), Preventing Corporate..., cit., ps. 309 y ss.

tro del propio sistema de adjudicación y san-ciones de la entidad (8).

Una vez que se levantó el silencio informal que había ocultado la cuestión de la corrup-ción, el Banco Mundial reconoció que la misma era un comportamiento de alto costo. Aparecie-ron varios estudios que mostraron que los go-biernos sufrieron pérdidas sustanciales en los ingresos fiscales. La corrupción sistémica ali-menta un ciclo en el que la pérdida de ingresos por impuestos, profundizaron la escasez fiscal y la incapacidad de pagar salarios a los funciona-rios públicos.

Los costos de reputación eran tan evidentes en los persistentes malos comportamientos y en la evitación de los inversores extranjeros de los mercados conocidos por su incertidumbre (9). La corrupción sistémica redujo las tasas de crecimiento económico y la legitimidad perci-bida del sistema político. Los inversores inter-nacionales enfrentan un dilema cuando inician operaciones en circunstancias de mala gober-nanza y corrupción sistémica.

III. Corrupción y selectividad desde el pris-ma argentino

La investigación de la corrupción en Argenti-na es selectiva, simbólica y política. Las deman-das de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), en términos de transparencia, han exigido en el país que in-corpore herramientas para jueces y fiscales con el fin de combatir la corrupción y acelerar los procesos penales. En este hilo se ha incorpo-rado la ley del arrepentido (ley 27.304), o tam-bién se conoce en otros países como delación premiada. Es una posibilidad que el acusado tiene de revelar a otros sospechosos de mayor relevancia en la organización criminal a cambio de una disminución de la pena, entre algunos beneficios. Aun así, la herramienta ha sido uti-lizada con habitualidad en los últimos tiempos. El ejemplo más palpable es el caso de la cons-tructora brasileña Odebrecht. La causa más im-

(8) HEILBRUNN, John R., “The Fight Against Corrup-tion: The World Bank Debarment Policy”, en MANACOR-DA, Stefano - CENTONZE, Francesco - FORTI, Gabrio (eds.), Preventing Corporate..., cit., ps. 315 y ss.

(9) Así HEILBRUNN, John R., “The Fight...”, cit., p. 321.



portante de corrupción en la historia de Amé-rica Latina.

El caso Odebrecht es una investigación del Departamento de Justicia de los Estados Uni-dos, junto con otros diez países de América Latina que detalla que se habría pagado sobor-nos a presidentes, expresidentes y funcionarios en doce países: Angola, Argentina, Colombia, Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, México, Mozambique, Panamá, Perú, República Domi-nicana y Venezuela, durante los últimos veinte años, para obtener beneficios en la contrata-ción pública.

Con respecto a Argentina, según el sistema de justicia de Estados Unidos entre 2007 y 2014, Odebrecht realizó múltiples pagos de sobornos por valor, al menos, de treinta y cinco millones de dólares a funcionarios gubernamentales. En enero de 2017, el jefe de la Agencia Federal de Inteligencia, una persona de confianza del ac-tual presidente argentino Mauricio Macri, fue acusado de recibir sobornos y otras donaciones de Odebrecht. Entre el 25 y el 27 de septiembre de 2013, un operador financiero brasileño con-denado por el sistema de justicia de su país por el caso Lavajato, transfirió más de medio mi-llón de dólares a una cuenta del actual jefe del departamento de inteligencia, para el pago de sobornos, lavado de dinero, fraude patrimonial y fiscal. Recibió casi seiscientos mil dólares en una cuenta en Suiza. La Fiscalía solicitó al ban-co suizo Credit Suisse que informara sobre las transferencias registradas entre el 25 y el 27 de septiembre de 2013, en la cuenta del jefe de in-teligencia.

También se presume que una de las tres inves-tigaciones que generaron el caso Odebrecht en Argentina involucraría seriamente al primo del presidente Mauricio Macri, Ángelo Calcaterra, para el trabajo del denominado soterramiento del ferrocarril Sarmiento; y la compañía IECSA, propiedad de Calcaterra. Los otros dos casos penales de Odebrecht involucran a funciona-rios que actualmente son opositores políticos. Los casos penales no avanzan porque esto avanzaría el caso penal contra Calcaterra.

Hoy, el progreso del expediente penal de las tres investigaciones de Odebrecht es lento, a diferencia de lo que sucede en otros países

como Brasil, Panamá, Colombia, Perú (con un expresidente que acaba de suicidarse), Gua-temala y México. En estos casos, la figura del arrepentido o delación premiada fue efectiva para lograr evidencia y alcanzar la verdad de los hechos, con funcionarios y jefes de estado encarcelados por corrupción y lavado de dine-ro. En el expediente argentino que involucra indirectamente al presidente Macri, el avan-ce está relacionado con el contexto electoral. Avance según las posibilidades del presidente de ser reelecto.

IV. Decreto de necesidad y urgencia de ex-tinción del dominio 62/2019

El decreto hace posible, en justicia civil, in-cautar el producto del delito como el narco-tráfico, el tráfico de personas y la corrupción, simplemente iniciando una investigación, es decir, sin que haya una condena en un caso penal, lo que viola el principio de inocencia (podría hacer al Estado responsable de los da-ños) y aplicarse retroactivamente a los casos penales iniciados antes del decreto, violan-do el principio constitucional de no retroac-tividad del derecho penal. Esta decisión del Presidente también viola la Constitución Na-cional porque está prohibido que el mismo dicte resoluciones de naturaleza criminal. El código penal argentino prevé la extinción del dominio solo en ciertos casos (art. 23 Cód. Penal) antes de la condena, por ejemplo, si el acusado reconoce la ilegalidad del origen del dinero, si el acusado murió o está prófu-go. Este decreto del presidente Macri se basó en obstáculos burocráticos, de los diferentes proyectos de ley de extinción de dominio que se están debatiendo en el Parlamento argen-tino. El argumento también es controvertido porque las discusiones en el Parlamento son saludables para una democracia.

V. ¿Delito económico de carácter político?

Las crisis económicas y financieras de la Mo-dernidad están acompañadas por la cuestión penal de si existen delitos económico-políti-cos, esto es, si hay delitos cuyo merecimiento de pena surge de la destrucción de los funda-mentos vitales de muchos ciudadanos, conse-cuencia de decisiones económicas por las que se debe responder. Entiende Wolfgang Nauc-



ke (10) por “político” a la intervención, toleran-cia, omisión o hasta el fortalecimiento estatal de comportamientos criminales. De esta forma, el delito económico-político será aquel que es tolerado o incluso fortalecido por el propio Es-tado (11).

Acercarse al concepto de delito económico-político es, a su vez, buscar apoyo en el desarro-llo moderno de la criminalidad de Estado. Un delito económico-político es aquel que con la ayuda de una organización económica destruye la libertad. Político es un delito económico que aparece como un poder auspiciado o no con-trolado por el Estado y que mediante su fuer-za puede destruir la libertad. Así, la expresión “delito económico-político” no se denota en lo político en el sentido de un hecho motivado por la búsqueda de poder, el delito económico-político es aquel delito económico nocivo para la libertad personal y de las instituciones jurídi-cas que la protegen. Para Naucke la crisis finan-ciera no se trató de una falla del sistema, sino de hechos que conforme a la ley, la doctrina y la jurisprudencia son punibles, posiblemente bajo la forma de una criminalidad organizada mundialmente. A su vez, esta concepción cho-ca con el reproche proveniente de las ciencias económicas, que califican a estos planteamien-tos como “populistas” y “simplificadores”. Esta crítica encuentra eco en el Derecho penal; ca-sualmente dos de los autores que la reciben y proponen una solución diametralmente distin-ta a Naucke, son o han sido también profesores de Frankfurt: Klaus Lüderssen y Winfried Has-semer.

Ante esta situación, y a la vista de la crisis fi-nanciera internacional, la doctrina penal se ha formulado varias preguntas decisivas, una de ellas es ¿Es posible para el derecho penal in-tervenir de algún modo en crisis globales de semejante magnitud? Esta pregunta admite respuestas del todo distintas y, dependiendo de cuál sea dicha respuesta, así seguirá la de las

(10) Der Begriff der politischen Wirtschaftsstraftat: Eine Annaherung; LIT; Auflage: 1., Aufl. Berlín 2012; exis-te traducción e introducción al opúsculo a cargo del prof. Eugenio SARRABAYROUSE, en NAUCKE, Wolfgang, “El concepto de delito económico-político. Una aproxima-ción”, Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2015, ps. 11-29.

(11) NAUCKE, Wolfgang, “El concepto...”, cit., p. 2.

preguntas subsiguientes. Se mantiene, por un lado, que el Derecho penal no es un instrumen-to adecuado (por su propia naturaleza y fines) para intervenir en crisis económicas de carácter global, dado que no dispone de los instrumen-tos adecuados para ello. Quienes sostienen este punto de vista valoran la crisis como un fracaso sistémico del mercado financiero, cuya comple-jidad impide la imputación individual de res-ponsabilidades, que, en último término, lleva al derecho penal económico a sus límites.

Frente atarnos con culpar a los mercados, al sistema financiero en general, existen per-sonas e instituciones responsables, que debe-rían responder, de la misma manera que los crímenes del nacionalsocialismo fueron res-ponsabilidad de quienes los cometieron y no solo de las ideas fascistas. En la segunda línea se sitúan los que creen posible esclarecer con ayuda del derecho penal económico un injus-to individual imputable y, de ese modo, preve-nir futuras crisis.

VI. ¿Quo vadis Argentina?

En Argentina pueden darse los primeros pa-sos en torno a una discusión de los alcances de medidas político-económicas sobre la pobla-ción. En los últimos tres años, se han tomado decisiones desde el seno del gobierno actual que podría darnos alguna dirección:

1. Excesiva toma de deudas para pagar in-tereses sobre bonos en dólares: se agregaron unos 44,969 millones de dólares a la deuda que arrastró al país a fines de 2017, cuando la deuda externa a valor nominal era de 232,952 millones de dólares.

2. Devaluación de la moneda argentina y au-mento de la pobreza: la pobreza alcanzó el 32% según los índices estadísticos oficiales. De este porcentaje, el 51,7% son niños. Debido al im-pacto de la recesión, el ajuste y la mega deva-luación, el salario mínimo, medido en dólares, se derrumbó 52,9%.

3. Recurso al Fondo Monetario Internacional: con antecedentes negativos en Argentina des-pués de la crisis económica de 2001, propone ajustes profundos como reformas en el sistema de jubilación y en el sector laboral.



4. Inseguridad monetaria: todas estas medi-das sin contar que exfuncionarios del presiden-te poseían acciones en empresas como Shell, que contrataban con el Estado argentino, y que provocaron devaluación de la moneda con ga-nancias personales producto de esta devalua-ción.

VII. Colofón

Los actores económicos y políticos de la globalización generan relaciones de corrup-ción como opciones de negocio, cuando la modernización se plantea con fuerza. Aun así, las agencias financieras mundiales y las orga-nizaciones internacionales todavía tienden a culpar a los corruptos, en lugar de analizar su parte en el proceso de corrupción en contex-tos culturales particulares. La persecución de

la corrupción en Argentina es selectiva pues no se investiga al poder vigente sino al que lo ha dejado; simbólica en lo normativo pues los alcances de herramientas como la extinción de dominio y la figura del arrepentido para el combate de la corrupción son limitados; y de neto carácter político. El poder judicial investi-ga las causas penales al compás de los vientos políticos. La implementación de la figura del arrepentido debe ser aplicada de modo cuida-doso sin que configure una extorsión y herra-mienta política contra opositores. La extinción de dominio debe estar prevista por ley y no por resolución del presidente de la Nación, y debe ser luego de un riesgo de condena. El delito económico político puede dar sus primeros pasos en la discusión, lamentablemente de-penderá de los vientos políticos, al menos en Argentina.