allemagne france sté à directoire.pdf

7/29/2019 Allemagne France St directoire.pdf

1/8

La socit directoire,Forme d'lection de la gouvernance

http://www.creda.ccip.fr 1

LE POINT DE VUE DE NOS VOISINS ETRANGERS

La structure dualiste en Allemagne : expriences, convergenceset particularits dOutre Rhin

Professeur Klaus HOPTDirecteur du Max Planck Institut (Hambourg)

En 1966, le lgislateur franais a fait preuve dune trs grande clairvoyance en proposant

un libre choix entre un modle moniste et un modle dualiste de gestion de la socit anonyme.

Nous savons aujourdhui que chaque modle a des avantages et des dsavantages, et que la

question de savoir quel modle est le meilleur est pose de manire trop gnrale. La rponse

dpend davantage des circonstances propres au pays ainsi que du type de socit (notamment

socit internationale, cote en bourse, petite et moyenne entreprise, socit familiale). Cest

aux actionnaires eux-mmes dapprcier au mieux ces circonstances. La tendance dans la

discussion internationale sur le gouvernement dentreprise se porte alors sur un choix entre ces

deux types de systmes, choix laiss la libre apprciation de chaque entreprise, et peut-tre

aussi sur dautres systmes, mixtes, comme chez vous en France et en Italie. Le lgislateur

communautaire a impos cette option pour la Socit Europenne, la Societas Europaea. Le

plan daction de la Commission europenne de mai 2003 a galement pour ambition de

consacrer cette libert de choix au profit de tous les actionnaires dans les tats membres.

Quelle est la position de lAllemagne concernant ces dveloppements ?

I - Le traditionnel modle dualiste de sparation obligatoire entre le directoire etle conseil de surveillance : le droit et la pratique

1. Le droit

Du point de vue historique, le modle moniste est galement le plus ancien en Allemagne.

Ce nest qu partir du projet dAllgemeines Deutsche Handelsgesetzbuch, le code gnral de

commerce allemand de 1861, qua t introduite la sparation entre le directoire et le conseil de

surveillance. cette poque, cette sparation ntait pas obligatoire mais comme dans la

lgislation franaise de 1966 optionnelle. Le systme dualiste na t introduit de manireobligatoire que par les rformes du droit des socits anonymes de 1870 et de 1884. Le

lgislateur a alors supprim la concession et la surveillance tatiques desAktiengesellschaften

(AG), les socits anonymes de droit allemand. En contrepartie, il a voulu crer une instance de

contrle autonome, forte et indpendante. Le lgislateur allemand et lopinion trs majoritaire en

doctrine et en pratique se sont tenus cette ide de 1870 jusqu aujourdhui. Les dfaillances

et faillites des socits anonymes ont conduit depuis 1870 et 1884 des rformes multiples du

droit des socits par actions/ anonymes. Mais lide fondamentale dune sparation entre la

direction et le contrle dans lAktiengesellschaft na jamais t srieusement remise en

question, et cela notamment cause du problme de contrle.


2/8



Le directoire et le conseil de surveillance sont rglements de manire dtaille dans

lAktiengesetz, la loi allemande sur les socits par actions (1). Il y a une abondante

jurisprudence et doctrine ce sujet. Le code comment le plus exhaustif sur le conseil de

surveillance a paru en 2005 et contient 1450 pages (2). Lessentiel des rformes et des

problmes concerne depuis toujours le conseil de surveillance. Cette attention particulire

porte au conseil de surveillance par le lgislateur, la pratique et la doctrine montre que la

problmatique du contrle par le conseil de surveillance nest pas rgle de manire

satisfaisante. Mais cela ne constitue pas forcment un argument contre le systme dualiste,

parce que des faillites et des abus existent aussi dans le systme moniste, comme en

tmoignent les scandales autour dEnron et de Worldcom. Dailleurs, la raction du lgislateur

amricain na pas t de remettre en question son propre systme moniste du board, mais de

se concentrer sur dautres questions, comme notamment lamlioration du contrle par le board,

les comits du board et les commissaires aux comptes. Le mme constat peut tre faitconcernant les rformes du conseil de surveillance par le lgislateur allemand : ce dernier a

galement procd une amlioration intgrale de son propre systme sans le remettre en

question.

Comme on le sait, le systme franais du directoire et du conseil de surveillance a pris pour

modle le systme allemand. Nanmoins, il y a un grand nombre de diffrences entre les

rglementations franaise et allemande. Nous ne pouvons pas exposer ici tous les dtails, et

ceux-ci ne sont pas non plus dcisifs pour lapprciation du modle.

La diffrence principale est le systme allemand de la cogestion des salaris dans leconseil de surveillance. Jy reviendrai plus tard.

En outre, on peut citer titre dexemple :

la dure du mandat des membres du directoire : en Allemagne, la dure maximale est

de 5 ans ; cela correspond aussi la pratique gnrale mais, selon les conceptions

internationales de la gouvernance dentreprise, cette dure serait trop longue ;

la taille : en Allemagne, dans les grandes entreprises cogres, il y a imprativement

20 membres et, dans les entreprises sidrurgiques et minires, 21 membres ;

le catalogue des oprations subordonnes autorisation pralable.

Un problme essentiel vivement discut aujourdhui dans les deux pays concerne la

rmunration du directoire. Cette dernire est fixe unilatralement et sans participation de

lassemble gnrale par le conseil de surveillance. Le paragraphe 87 de lAktiengesetz

(1) Loi du 6 septembre 1965, Bundesgesetzblatt (BGBl.), Journal officiel de la Rpublique fdrale

(2) K.J. Hopt et M. Roth. 95-116, in K. J. Hopt/ H. Wiedemann (ds.), Grosskommentar zum Aktiengesetz, 4e d.,

Berlin 2005.


3/8



contient quelques restrictions, mais elles sont perues comme trop indtermines. Le procs

concernant les primes qui ont t accordes a posteriori au directoire par le conseil de

surveillance de Mannesmann (dont Josef Ackermann de la Deutsche Bank) a suscit un grand

intrt dans la presse allemande et bien au-del. Cela montre que la plupart des problmes

modernes du droit des socits anonymes et du gouvernement dentreprise ne dpendent pas

du systme moniste ou dualiste.

2. La pratique

Une raison importante de la faible propagation du systme dualiste en France a t

mentionne par mon cher collgue Paul Le Cannu. Dans beaucoup de petites et moyennes

entreprises, les fondateurs ou le chef de famille, et la famille dans lensemble ou un actionnaire

majoritaire, veulent garder leur influence dominante. Cest pour cette raison que moins de 2 %

des socits anonymes franaises non cotes auraient choisi le systme dualiste (3). Cela me

semble aussi en comparaison avec lAllemagne trs plausible. En effet, le systme dualiste

allemand est obligatoire seulement pour les 16 000 socits anonymes, mais pas pour la

Gesellschaft mit begrenzter Haftung (GmbH), c`est--dire la socit responsabilit limite.

Dans la GmbH, linstitution dun conseil de surveillance est facultative. Le nombre exact des

GmbHest inconnu. Selon certaines estimations, il y en a jusqu 950 000 (4). Le droit de la

GmbH est plus flexible que celui de la socit anonyme, et subit de plus aujourdhui la

concurrence de la forme juridique anglaise de la private limited partnership. Les crateurs

dentreprise allemands peuvent choisir librement cette forme juridique britannique selon les

jurisprudences Centros, berseeringet Inspire Artde la CJCE.

En revanche, pour les socits anonymes, le systme dualiste est obligatoire.

Apparemment, cela ne semble pas prsenter de difficults ni aux entrepreneurs ni aux

actionnaires. Il est srement exact, comme certains auteurs franais lobjectent, qu cause de

la sparation obligatoire, les droits et obligations des deux organes ainsi que le flux

dinformations entre eux, doivent tre rglements. Cela exige un certain formalisme et une

certaine rigidit (5). Mais la perte de flexibilit en rsultant est trs faible et, qui plus est, pour les

socits anonymes plus grandes, non problmatique. La nomination, dans le systme moniste,

de directeurs indpendants, prvue aujourdhui dans toutes les lois occidentales sur les

socits anonymes et les codes sur le gouvernement dentreprises, ncessite que leurs droitset obligations soient rglements et leur information assure. En effet, comme on le sait, un

directeur indpendant est autonome mais, sans information suffisante, il est incapable de

remplir sa fonction de contrle.

(3) P. Le Cannu. Droit des socits, 2e d., Paris, no 754 note 1.

(4) M. Lutter et P. Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 16e d., Cologne 2004, Introduction n 43.

(5) A. Viandier et al., Droit des socits, 19 e d., Paris 2006, nos 616 ; Le Cannu, loc. cit., n 760.


4/8



Le systme dualiste allemand sest rvl trs flexible dans la pratique depuis la fin du

19me sicle. Concernant le directoire, le modle lgal est celui dune direction collgiale de la

socit par tous les membres du directoire. De jure, le prsident du directoire ne dispose que

de prrogatives peu significatives. Mais, de facto, cest la personnalit et linstinct de pouvoir qui

comptent. Le prsident du directoire allemand agit donc souvent comme un PDG franais et il

domine ses collgues du directoire. Cependant, cela na pas pour consquence de les

dcharger de leur obligation de rpondre de leurs actes et, le cas chant, de leur

responsabilit collgiale.

Dautre part, le conseil de surveillance nest pas comme il lest de temps en temps peru

ltranger la seule lecture de la loi un simple organe de contrle passif, tandis que le

directoire pourrait grer et diriger la socit anonyme plus ou moins arbitrairement. La structure

de pouvoir et lquilibre entre le directoire et le conseil de surveillance sont trs divers dans la

pratique des socits. En Allemagne, il existe encore beaucoup de socits familiales et de

socits anonymes avec un ou plusieurs actionnaires majoritaires qui dominent leur socit.

Dans la pratique, cette domination est exerce moins par lassemble gnrale que par le

conseil de surveillance. Souvent, le patriarche ou lactionnaire majoritaire est lui-mme prsent

au conseil de surveillance, voire le prside. Dans ce cas, le directoire se voit parfois rduit de

facto recevoir des ordres. Et sil nobit pas, ses membres sont rvoqus. Par contre, dans les

socits faisant appel public lpargne et sans actionnaire majoritaire, la situation est

habituellement diffrente : le conseil de surveillance contrle le directoire mais, de plus, il le

conseille abondamment et collabore avec lui de telle manire que la direction et le contrle se

confondent. Tel est typiquement le cas lorsque les reprsentants de banques et dassurancesou les membres du directoire dautres entreprises, parfois mme des concurrents, sigent dans

le conseil de surveillance de la socit. Ce soi-disant capitalisme rhnan est en voie de

disparition en Allemagne. Les banques et assurances abandonnent leurs paquets dactions.

Les marchs de capitaux et, rcemment, le march des offres publiques dacquisition (market

for corporate control) gagnent de limportance. Dun autre ct, il existe des socits faisant

appel public lpargne sans paquets dactions. Dans ce cas, il arrive que le directoire

choisisse lui-mme son propre conseil de surveillance. Cela montre que les diffrences

structurelles et juridiques des deux systmes se relativisent considrablement dans la pratique

et cela correspond une tendance claire en Europe vers une convergence des deux systmes

(6).

II - Les influences du gouvernement dentreprise

1. Les rpercussions du gouvernement dentreprise : le code allemand de

gouvernement dentreprise

(6) P. Bckli, Konvergenz : Annherung des monistischen und des dualistischen Fhrungs- und Aufsichtssystems, in:

P. Hommelhoff/K. J. Hopt/A. von Werder (ds.), Handbuch Corporate Governance, Cologne/Stuttgart 2003, p. 201 et s.


5/8



Cela tant dit, en Allemagne, il ny avait pas de raison de changer pour le systme moniste

ou daccorder un choix aux socits. Le mouvement international du gouvernement dentreprise

et la concurrence grandissante des lgislateurs pour un droit des socits anonymes moderne

et attrayant ont conduit beaucoup dautres rformes importantes du droit des socits

anonymes. Pour nen citer que quelques unes : en 1994, la loi sur les petites socits

anonymes et la drgulation du droit des socits anonymes a t adopte ; en 1998, une loi a

renforc le contrle et la transparence dans le domaine des entreprises. cette occasion, les

droits des actionnaires ont t renforcs et lactivit de contrle du conseil de surveillance a t

amliore. ct du droit des socits anonymes, un droit autonome des marchs de capitaux

a commenc se dvelopper dans les annes 90, droit dont lide fondamentale est la publicit

et la surveillance des marchs de capitaux par une autorit tatique.

Finalement a t adopt en 2002 le Deutsche Corporate Governance Code, le Code

allemand de Gouvernement dEntreprise. Il a complt lAktiengesetz par de nombreuses

recommandations et suggestions. Chaque anne, le directoire et le conseil de surveillance des

socits cotes en bourse sont tenus de dclarer quelles recommandations du Deutschen

Corporate Governance Code ils se sont conforms ou entendent le faire, ou dexpliquer

lesquelles nont pas t ou ne seront pas appliques (7). Si lon veut, en tant qutranger, avoir

aujourdhui une vraie impression du gouvernement dentreprise des entreprises allemandes

cotes en bourse, il faut se tourner vers le code. Les parties du code les plus fournies de

loin traitent successivement de la coopration du directoire et du conseil de surveillance, du

directoire, et du conseil de surveillance (8). Le code ne se proccupe pas encore des problmes

particuliers du systme moniste. Cela ntait pas ncessaire jusqu maintenant, parce que lesystme moniste na t introduit quen dcembre 2004, et seulement pour la socit anonyme

europenne. part la socit anonyme Allianz Munich, aucune autre grande entreprise

allemande na choisi la forme juridique de la Societas Europaea. Il semble assez peu probable

que dautres ne le fassent lavenir.

2. Les influences franaises et europennes

a) Le systme franais du libre choix comme modle et les dveloppements dans lUnion

Europenne

Depuis longtemps, la loi franaise de 1966, qui offre le choix entre les deux systmes, ma

personnellement fascin en tant que juriste comparatiste. ce propos, jai eu une exprience

dterminante en 1997, quand jai organis le premier congrs international et interdisciplinaire

(7) 161 Aktiengesetz.

(8) Nos 3 La collaboration entre le directoire et le conseil de surveillance ; no 4 Le directoire : n os 4.1-4.3 (Attributions,

composition et rmunration, conflits d intrts); n 5 Le conseil de surveillance : nos 5.1-5.6 (Attributions et

comptences, attributions et comptences du prsident du conseil de surveillance, cration de comits, composition et

rmunration, conflits dintrts, examen defficience).


6/8



sur Le gouvernement dentreprise compar au Max Planck Institutde Hambourg (9). Jai

invit des juristes et conomistes provenant de pays diffrents. Il tait frappant de voir ce que

ces groupes ont rpondu la question de savoir lequel du modle moniste ou du modle

dualiste tait le meilleur. Que les juristes prconisent leur propre modle lgal tait assez

prvisible. Mais je mattendais ce que les conomistes se prononcent uniformment pour lun

ou pour lautre de ces modles comme tant conomiquement meilleur, et ce que les

entreprises rpondent en fonction de leur taille et de leur caractre international. Au lieu de

cela, il y a eu une distinction claire entre les prises de position allemandes et anglo-

amricaines. En effet, lancien patron de la Deutsche Bankainsi que les conomistes allemands

taient convaincus que le modle dualiste tait le meilleur, tandis que les reprsentants de la

Cityde Londres et les juristes et conomistes anglo-amricains plaidaient lunisson pour le

modle moniste. Cela suggre qu la question du meilleur systme, il ny a pas de rponse

univoque, objective et indpendante de la tradition, du pays et de la socit anonyme. Laconsquence tait alors claire pour moi : si tel est le cas, le lgislateur lui-mme ne peut pas

non plus donner de rponse. Le choix du systme le mieux adapt leur socit doit tre laiss

la libre apprciation des actionnaires. Ainsi la rponse la question du meilleur systme va

tre trouve comme toujours en fonction des lois du march, en appliquant les principes de

la concurrence et du trial and error.

Depuis, dans mes contributions relatives au droit allemand et au droit europen des

socits anonymes, jai plaid avec insistance pour le libre choix des actionnaires (10) Comme

on le sait, les articles des juristes ne sont pas forcment ports la connaissance du lgislateur

et des praticiens, et exercent encore moins dinfluence sur ces derniers. Mais dans le casprsent, les circonstances taient plus favorables. Le commissaire Bolkestein de la Commission

europenne ma nomm dans le Groupe dexperts de haut niveau en droit des socits en

2001. La tche de ce groupe tait de dvelopper un cadre rglementaire moderne pour le droit

europen des socits. Rapidement, les 7 membres du groupe, dont un franais, ont pu

saccorder pour proposer la Commission europenne le libre choix entre le systme moniste

et dualiste (11). Ctait encore plus facile pour nous, car le lgislateur europen la galement

prvu pour la socit anonyme europenne. Enfin, la Commission europenne a dcid

dadopter le libre choix entre les deux systmes dans son plan daction de mai 2003 (12).

(9) Cf. K. J. Hopt. The German Two-Tier Board : Experience, Theories, Reforms, p. 227 et s., in : K. J. Hopt,

H. Kanda. M. J. Roc. E. Wymeersch, S. Prigge (ds.), Comparative Corporate Governance The State of the Art and

Emerging Research, Oxford 1998, 1238 p.

(10) K. J. Hopt, Gemeinsame Grundstze der Corporate Governance in Europa?, Zeitschrift fr das gesamte

Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (ZGR) 2000, 779 (815); idem, The German Two-Tier Board (Aufsichtsrat), A

German View on Corporate Governance in: K. J. Hopt, E. Wymeersch (eds.), Comparative Corporate Governance

Essays and Materials, Berlin, New York (de Gruyter) 1997, p. 3 (pp. 12 et p. 14)

(11) Un cadre rglementaire moderne pour le droit europen des socits, Rapport du Groupe de Haut Niveau

dExperts en Droit des Socits, Bruxelles (Commission Europenne), 4 novembre 2002.

(12) Commission Europenne, Modernisation du droit des socits et renforcement du gouvernement dentreprise

dans lUnion europenne Un plan pour avancer, Bruxelles, le 21.5.2003, COM(2003) 284 final.


7/8



b) Le statut de la socit europenne, sa transposition en droit allemand et le rle de la cogestion

dans le conseil de surveillance des grandes entreprises

En Europe, le rglement du 8 octobre 2001 relatif au statut de la socit europenne (SE) afinalement introduit le libre choix entre le systme moniste et le systme dualiste (13). Selon son

article 38, La SE comporte dans les conditions prvues par le prsent rglement : a) une

assemble gnrale des actionnaires, et b) soit un organe de surveillance et un organe de

direction (systme dualiste), soit un organe dadministration (systme moniste) selon loption

retenue par les statuts . Des dispositions plus prcises sont contenues dans 3 sections

comportant 14 articles, dont une section sur le systme dualiste, une deuxime sur le systme

moniste, et une troisime contenant les rgles communes aux deux systmes. La raison dtre

de cette option entre les deux systmes tait chose bien connue la dispute qui a dur

plusieurs dizaines dannes entre lAllemagne et beaucoup dautres tats membres de lUnion

europenne quant la question de savoir si lun ou lautre de ces deux systmes devaitobligatoirement tre le systme de rfrence en Europe. La 5me directive relative au

rapprochement du droit des socits a chou, entre autres, cause de cette question. Le

compromis trouv dans le cas de la SE nest pas seulement constitu par loption entre les deux

systmes, mais galement par une nouveaut : le droit de choisir nappartient plus comme

ctait le cas aux tats Membres, mais dsormais aux socits elles-mmes.

En transposant le statut de la SE en droit allemand, lAllemagne a rglement de manire

dtaille loption sagissant du systme moniste (14). Au lieu de renvoyer en particulier aux

dispositions de la loi sur les socits anonymes concernant le directoire et le conseil de

surveillance, le lgislateur pensait devoir rglementer explicitement les questions

correspondantes sagissant du systme moniste. Finalement, il le fait dans 30 paragraphes. Sy

ajoute une loi propre la cogestion pour la SE avec presque 50 paragraphes (15).

Le problme principal lors de la transposition tait pour le lgislateur allemand le traitement

de la cogestion des salaris dans le conseil de surveillance. En principe, le systme allemand

de la cogestion prvoit que les salaris sont reprsents au sein du conseil de surveillance qui

se compose alors pour un tiers des reprsentants des salaris. Au-del de 2 000 salaris, une

reprsentation paritaire y est exige. Cela signifie pour les grandes entreprises

10 reprsentants des actionnaires et 10 reprsentants des salaris, dont 3 dsigns par les

syndicats. Il y a cependant un lger avantage du ct des actionnaires du fait que le prsident

du conseil de surveillance, qui nest lu que par les actionnaires, dispose dune seconde voix

(13) JOCE L 294/1 10.11.2001, article 38 et s. sur la structure de la SE. Cf. La Socit europenne, Organisation

juridique et fiscale, intrts, perspectives, sous la direction de K. J. Hopt, M. Menjucq, E. Wyrneersch, Paris (Dalloz)

2003, 276 p.

(14) Gesetz zur Einfhrung der Europischen Gesellschaft (SE-Ausfhrungsgesetz SEEG) du 22.12.2004,

Bundesgesetzblatt (BGBl.) 2004 I 3675.

(15) Gesetz ber die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europschen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz SEBG)

du 22.12.2004, Bundesgesetzblatt (BGBl.) 2004 I 3686


8/8



dcisive en matire de prise de dcision. Cependant, ce droit nest exerc que trs rarement,

cause de la confrontation et du danger pour le climat dans lentreprise qui y sont lis. En rgle

gnrale, il y a parit. Cest la raison principale pour laquelle le systme moniste na pas

davenir en Allemagne. En effet, ce modle signifie pour lAllemagne que les salaris, et

notamment les syndicats, ont une influence directe sur la direction de lentreprise. Certes, la loi

de transposition sur la SE permet au conseil dadministration de nommer comme directeurs

excutifs des tiers qui ne sont pas membres du conseil dadministration (16). Mais il est douteux

que cela soit conforme aux exigences communautaires. Dans tous les cas, le conseil

dadministration peut rvoquer tout moment les directeurs excutifs, sauf si les statuts en

disposent autrement. En consquence, le pouvoir de direction reste alors entre les mains du

conseil dadministration paritaire. Il nen va autrement que si le conseil dadministration nest

pas soumis aux exigences allemandes de la cogestion cas de figure exceptionnel : par

exemple, en prsence dun compromis en ce sens. Il est alors prvisible que, parmi les SEallemandes, probablement peu nombreuses, aucune nadopte le systme moniste. Il est

douteux que le lgislateur allemand ait correctement transpos les exigences communautaires

par llargissement de la cogestion allemande au systme moniste. En effet, un tel procd a

pour effet de faire obstacle au libre choix du systme moniste par les SE allemandes. Ce serait

une question intressante pour la Commission europenne et la CJCE.

Le systme allemand de la cogestion, qui est, malheureusement, politiquement intouchable,

explique lui seul pourquoi lAllemagne na pas montr jusqu maintenant dintrt pour le libre

choix entre les deux systmes pour toutes les socits anonymes. Si la Commission

europenne, comme il est prvu dans son plan daction, recommande, voire impose, au niveaueuropen un tel droit de choisir, le lgislateur allemand va se rfrer la rglementation

actuelle sur le systme moniste dans la SE pour linstauration dune rglementation gnrale

pour les socits anonymes allemandes. part des situations exceptionnelles particulires, il

nest pas imaginable quune entreprise allemande se soumette volontairement un systme

moniste si contraignant de socit anonyme.

(16) 40 SEAG

allemagne france sté à directoire.pdf

Documents