alienaÇÃo do estabelecimento empresarial
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A ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E SEUS ASPECTOS JURÍDICOS. Trabalho de conclusão de curso, por Amanda Mendes.TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
AMANDA MENDES
A ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E SEUS ASPECTOS
JURÍDICOS
Palhoça
2011
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AMANDA MENDES
A ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E SEUS ASPECTOS
JURÍDICOS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profa. Cláudia da Silva Prudêncio, Esp.
Palhoça
2011
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AMANDA MENDES
A ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E SEUS ASPECTOS
JURÍDICOS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 07 de novembro de 2011.
_________________________________________
Profa. e orientadora Cláudia da Silva Prudêncio, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________
Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________
Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
3
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E SEUS ASPECTOS
JURÍDICOS
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta
monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e
criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 07 de novembro de 2011.
_____________________________________
AMANDA MENDES
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Dedico este trabalho, com muito carinho,
aos meus pais Edison e Ester, pelo
exemplo de vida que me deram, e pelos
valores indispensáveis que sempre me
transmitiram.
Aos meus irmãos e amigos, pelo apoio e
paciência.
E de modo especial ao meu namorado
Jackson, pelo amor e dedicação
dispensados até aqui.
5
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a Deus que me fez superar todos os obstáculos
encontrados nesta caminhada, e pela oportunidade de concluir mais esta etapa em
minha vida.
Aos meus pais, Edison Mendes e Ester Adriana Valente, por todo amor e
incentivo aos estudos que sempre me deram, apoiando-me nos momentos mais
difíceis desta trajetória.
Aos meus irmãos e amigos, pela amizade e apoio que dispensaram neste
momento tão importante de minha vida.
Aos amigos do departamento jurídico da empresa Intelbras, Rafaella,
Adriano e Márcio, pelos ensinamentos e experiências compartilhadas.
Ao meu namorado Jackson Luiz Silva, pela compreensão nos momentos
em que estive ausente, pelo amor e companheirismo, e, principalmente, por
acrescentar alegria e beleza aos meus dias.
A professora Cláudia, minha orientadora, que prontamente aceitou este
encargo, auxiliando-me neste trabalho com muita paciência e dedicação.
A todos aqueles que de alguma forma contribuíram ou torceram pela
concretização deste trabalho.
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É o estabelecimento, nessa concepção, o conjunto de todos os bens afetados ao exercício da empresa; é a ferramenta de trabalho do empresário, o adubo, a matéria-prima, a mercadoria, o produto, o estoque e tudo o mais que utiliza para atuar no mercado. (Alfredo de Assis Gonçalves Neto).
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RESUMO
O presente estudo abordará a noção de empresário, empresa e estabelecimento
empresarial, analisando, principalmente, os aspectos jurídicos da alienação do
estabelecimento, os quais se dão por meio do contrato de trespasse. O
estabelecimento empresarial é uma universalidade de fato que por vezes é
transferido de um empresário a outro, através do trespasse, gerando diversas
consequências jurídicas que afetam terceiros, os quais podem se opor ao negócio
jurídico celebrado entre o trespassante e o trespassário. Os efeitos jurídicos
advindos da alienação do estabelecimento empresarial, tais como os créditos,
débitos e contratos, serão estudados à luz da doutrina, jurisprudência e Código Civil,
destacando-se a responsabilidade do alienante e do adquirente frente à operação de
trespasse. Será apontada também a orientação do Código Civil, quanto à
concorrência entre o trespassante e o trespassário logo após o trespasse, aplicando-
se esta somente nos casos em que o contrato for omisso, eis que as partes podem
convencionar de forma diversa. Finalmente, com a presente pesquisa, pode-se
concluir que o trespasse é uma operação formal, em que a transferência das
obrigações relativas ao estabelecimento, contraídas antes da celebração do
negócio, é regulada pela legislação, e só possui eficácia após o seu registro na
Junta Comercial, para que terceiros possam se manifestar quanto à negociação.
Palavras-chave: Estabelecimento empresarial. Alienação. Concorrência. Contrato.
Trespasse.
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ABSTRACT
This study will address the notion of business, enterprise and business
establishment, analyzing especially the legal aspects of the sale of property, which is
through the goodwill of the contract. The business establishment is a universal fact
that sometimes it is transferred from one employer to another, through the crossing,
generating various legal consequences that affect third parties who may be opposed
to legal transaction between the trespassante and trespassário. The legal effects
arising from the sale of the business establishment, such as credits, debts and
contracts, will be studied in the light of doctrine and of the Civil Code, highlighting the
responsibility of the seller and the buyer against the takeover operation. Also will be
pointing the direction of the Civil Code as regards competition between trespassante
trespassário and after the trespass, applying it only in cases where the contract is
silent, behold, the parties may agree otherwise. Finally, this research can be
concluded that goodwill is a formal operation, in which the transfer of obligations
relating to the establishment, contracted before the conclusion of business, is
governed by the law, and has only effective after its registration with the Board
commercial so that others can manifest as to negotiation.
Keywords: Setting up business. Alienation. Competition. Contract. Leasehold.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.................................................................................................... 10
2 EMPRESÁRIO, EMPRESA E ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL............. 11
2.1 EMPRESÁRIO................................................................................................. 11
2.1.1 Empresário individual................................................................................. 13
2.1.2 Sociedade empresária................................................................................ 15
2.1.3 Capacidade para ser empresário............................................................... 16
2.2. EMPRESA....................................................................................................... 17
2.2.1 Distinção entre empresa e sociedade empresária...................................
2.3 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL............................................................
3 TEORIA GERAL DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL...........................
3.1 DO CONCEITO................................................................................................
3.2 DA NATUREZA JURÍDICA..............................................................................
3.3 ELEMENTOS DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL..............................
3.3.1 Bens materiais.............................................................................................
3.3.2 Bens imateriais............................................................................................
3.4 ATRIBUTOS DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL................................
3.4.1 Aviamento....................................................................................................
3.4.2 Clientela.......................................................................................................
4 DA ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL..........................
4.1 DO CONTRATO DE TRESPASSE..................................................................
4.1.1 O trespasse do estabelecimento empresarial virtual..............................
4.2 CLÁUSULA DE NÃO RESTABELECIMENTO.................................................
4.3 DOS EFEITOS OBRIGACIONAIS DECORRENTES DO TRESPASSE..........
4.3.1 Transferência de contratos........................................................................
4.3.2 Transferência de créditos...........................................................................
4.3.3 Transferência de débitos............................................................................
5 CONCLUSÃO.....................................................................................................
REFERÊNCIAS......................................................................................................
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1 INTRODUÇÃO
O presente estudo visa a proporcionar maior compreensão aos
acadêmicos e aos operadores do Direito, bem como às sociedades empresárias
sobre os aspectos jurídicos do contrato de trespasse, especialmente, no que
concerne à responsabilidade do alienante e do adquirente do estabelecimento
empresarial no tocante à concorrência, aos débitos, créditos e contratos do
empresário.
A pesquisa foi motivada pela atualidade do tema, o que instiga e suscita o
aprofundamento da matéria, por parte de quem se interessa pelo direito empresarial.
O desenvolvimento do trabalho se estrutura da seguinte maneira: no
segundo, abordar-se-á noções gerais sobre empresário, empresa e estabelecimento
empresarial.
No terceiro, tratar-se-á especificamente do estabelecimento empresarial,
trazendo à baila seu conceito, sua natureza jurídica, seus elementos e seus
atributos.
No quarto e último capítulo do desenvolvimento, abordar-se-á questões
pertinentes à problemática do presente estudo, dispondo sobre a caracterização e a
forma do contrato de trespasse, tanto do estabelecimento físico, quanto do
estabelecimento virtual, bem como a responsabilidade do alienante e do adquirente
no tocante à concorrência, aos débitos, créditos e contratos anteriores ao negócio
jurídico realizado.
O método de abordagem utilizado nesta pesquisa é o dedutivo, pois parte
do estudo sobre o estabelecimento empresarial, encerrando-se na responsabilidade
do alienante e do adquirente advinda da alienação do estabelecimento.
O método de procedimento é o monográfico, pois o tema abordado trata
da alienação do estabelecimento empresarial e seus aspectos jurídicos.
Já a técnica de pesquisa é a bibliográfica, com fulcro na jurisprudência,
doutrina e legislação, buscando explorar as interpretações doutrinárias e
jurisprudenciais, acerca dos dispositivos legais pertinentes à matéria, expostos no
atual Código Civil.
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2 EMPRESÁRIO, EMPRESA E ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Com a vigência do Código Civil de 2002 (CC) (BRASIL, 2002),
especialmente pela redação do artigo (art.) 2.045, a parte geral do Código Comercial
Brasileiro de 1850 (CCo) (BRASIL, 1850) foi expressamente revogada.
O CC (BRASIL, 2002), no seu “livro II”, passou a tratar “Do Direito de
Empresa”, sendo necessária a utilização da expressão “Direito Empresarial” em vez
de “Direito Comercial”.
Com essa mudança, passou-se a chamar comércio de empresa,
comerciante de empresário, estabelecimento comercial de estabelecimento
empresarial e assim por diante.
Nesse sentido, afirma Bruno Mattos e Silva:
O direito de empresa tem por objetivo o regime jurídico da atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços para o mercado (“empresa”), do agente que exerce essa atividade (“empresário”), e dos bens utilizados nessa atividade (“estabelecimento”). (SILVA, 2007, p. 72).
Dessa maneira, faz-se mister esclarecer as peculiaridades dos três pilares
do direito empresarial, empresário, empresa e estabelecimento empresarial, os
quais, embora estejam interligados, apresentam conceitos distintos, que não se
confundem.
2.1 EMPRESÁRIO
O conceito de empresário foi definido pelo CC (BRASIL, 2002), o qual
dispõe em seu art. 966 o seguinte texto: “Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação
de bens ou de serviços.”
Para melhor compreensão do texto legal, segundo Fábio Ulhoa Coelho
(2005, p. 6), devem ser destacadas “as noções de profissionalismo, atividade
econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços”.
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Segundo Tarcísio Teixeira (2011, p. 33), por profissionalismo, entende-se
que o empresário é um profissional na atividade que exerce, sendo imprescindível
que esteja à frente do negócio, atuando de forma contínua, mantendo o monopólio
de informações sobre a atividade que desenvolve.
A atividade econômica é, por sua vez, o exercício do profissionalismo. Ou
seja, o empresário é quem exerce a empresa e explora a atividade, sempre
objetivando o lucro, já que este é o objetivo de toda atividade empresarial
(BRUSCATO, 2011, p. 88).
O empresário organiza sua atividade, articulando os fatores de produção,
os quais, segundo a classificação de Teixeira (2011, p. 33), são: natureza (matéria-
prima), capital (recursos financeiros), trabalho (mão de obra) e tecnologia (técnicas
para desenvolvimento da atividade).
Ressalta-se que não é obrigatória a contratação de empregados, já que é
possível, que o empresário tenha uma firma individual, organizando, assim, o seu
próprio trabalho (BRUSCATO, 2011, p. 88).
Além dos elementos apontados acima, para caracterização do
empresário, tem-se a produção ou circulação de bens ou serviços, ou seja, o
empresário fabrica bens ou presta serviços, ou ainda, comercializa bens fabricados
ou serviços prestados.
De acordo com o parágrafo único do art. 966, do CC (BRASIL, 2002),
exclui-se do conceito de empresário aquele que exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, mesmo se contar com auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Para explicar a exclusão dessas profissões da atividade empresária,
Wilges Bruscato ensina:
As atividades intelectuais, de caráter científico, literário ou artístico não são alcançadas pelo direito de empresa. [...] mesmo que se produza ou preste serviço, esses resultados são fruto de um esforço criador, originário da própria mente do autor, ou seja, as atividades de natureza científica, literária ou artística não têm caráter empresarial, porque embora possam produzir bens ou serviços, falta-lhes o elemento de organização dos fatores de produção, que se existe, é circunstancial, pois a atividade criadora nasce das habilidades intelectuais pessoais daqueles que exercem tais atividades. (BRUSCATO, 2005, p. 127).
Entretanto, ressalta-se que é possível que as atividades elencadas no
mencionado artigo se transformem em atividade empresária, desde que reúnam
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elementos de empresa. Ou seja, é preciso verificar se o profissional está atuando
como profissional liberal ou se sua atividade ganhou tanta proporção que as
pessoas não procuram mais o profissional e, sim, o estabelecimento, o qual é
composto por diversos empregados e pratica efetivamente uma atividade econômica
organizada (SILVEIRA, 2010, p. 19).
Dessa forma, evidenciando-se os elementos presentes no caput do art.
966, do CC (BRASIL, 2002), estará caracterizado o empresário individual ou a
sociedade empresária, os quais serão os próximos objetos de estudo.
2.1.1 Empresário individual
Empresário individual é uma das duas espécies de empresário existentes
atualmente no ordenamento jurídico, na qual o empresário exerce sua atividade
econômica isoladamente, sem a participação de sócios (TEIXEIRA, 2011, p. 34).
Nesse sentido, Gusmão (2008, p. 30) ensina que “o empresário, pessoa
física, equivale ao empresário individual, ou seja, aquele que exerce pessoalmente
atividade de empresário”.
O empresário individual deve ter registro público na Junta Comercial, de
acordo com o art. 967, do CC (BRASIL, 2002), sob firma constituída com seu nome
completo ou abreviado, podendo ser acrescentada designação mais específica de
sua pessoa ou do gênero da sua atividade econômica, consoante o art. 1.156, do
CC (BRASIL, 2002).
Outra característica importante do empresário individual que merece ser
trazida à discussão é a responsabilidade ilimitada, ou seja, o empresário responde
com o seu patrimônio pessoal, caso não cumpra alguma obrigação contraída pela
firma individual.
Não há distinção entre os bens pessoais do empresário e os bens
pertencentes à firma. Logo, a responsabilidade do empresário pelas obrigações
firmadas em razão da sua atividade econômica é ilimitada (TEIXEIRA, 2011, p. 34).
Da mesma forma, Sérgio Campinho (2003, p. 13) afirma que o empresário
individual responderá com o seu patrimônio pessoal, passível de execução, pelas
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dívidas contraídas em razão do seu negócio, já que o direito brasileiro não autoriza a
figura do empresário individual com responsabilidade limitada.
Contrapondo-se aos ensinamentos dos dois doutrinadores anteriormente
citados, Mônica Gusmão defende que o patrimônio pessoal do empresário individual
só deve ser invadido em caso de inexistência ou insuficiência de bens ligados à
atividade do empresário:
Empresário individual é pessoa física que se obriga através de seu próprio nome, responde com seus bens pessoais, assume responsabilidade ilimitada e incide pessoalmente em falência. O seu patrimônio é único e indivisível, confunde-se com o do seu estabelecimento. Defendemos a responsabilidade ilimitada do empresário individual, com a separação do patrimônio pessoal e do ligado à atividade empresarial hipótese em que o credor deveria exaurir, primeiramente, os bens ligados à atividade do empresário individual, e, só então, na inexistência ou insuficiência dos bens, invadir o patrimônio pessoal do empresário para satisfação de seu crédito. (GUSMÃO, 2008, p. 30-31).
O fato é que não há separação de patrimônio, civil e empresarial, e nem
limitação de responsabilidade, uma vez que o patrimônio do empresário individual e
de sua firma é único, respondendo este por todas as dívidas de qualquer natureza,
seja civil ou empresarial (TEIXEIRA, 2011, p. 35).
Dessa maneira, o Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2005) tem se
posicionado: “[...] empresário individual é a própria pessoa física ou natural,
respondendo os seus bens pelas obrigações que assumiu, quer civis quer
comerciais.”
No mesmo sentido, seguem os julgados do Egrégio Tribunal de Justiça de
Santa Catarina:
[...] a empresa individual, que nada mais é do que a própria pessoa natural no exercício empresarial, não havendo distinção entre seu patrimônio pessoal e os bens afetos à atividade empresarial, dispensa, para fins de penhora de bens pessoais da parte executada, a discussão sobre a necessidade de comprovação dos requisitos exigidos para desconsideração da personalidade jurídica. (SANTA CATARINA, 2011a).
Por fim, ressalta-se que além do empresário individual, tem-se a
sociedade empresária, a qual também exerce atividade econômica, mas de forma
coletiva.
15
2.1.2 Sociedade empresária
De acordo com o art. 981, do CC (BRASIL, 2002), a sociedade nasce de
um contrato entre pessoas que se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para
praticar atividade econômica, partilhando, entre si, os resultados obtidos.
Rubens Requião (2008, p. 371) ensina que sociedade “é uma entidade
constituída por várias pessoas, com objetivos econômicos”.
A sociedade pode ser simples ou empresária, sendo objeto do presente
estudo somente a sociedade empresária, a qual está definida no art. 982, do CC:
Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. (BRASIL, 2002).
O ordenamento jurídico brasileiro prevê cinco tipos de sociedade
empresária: a) sociedade em nome coletivo; b) sociedade em comandita simples; c)
sociedade limitada; d) sociedade anônima; e) sociedade em comandita por ações.
Ocorre que dos cinco tipos de sociedade empresária previstos no CC
(BRASIL, 2002), apenas dois são os mais utilizados: as sociedades anônimas e as
sociedades limitadas. Os outros tipos de sociedade praticamente não são mais
utilizados no meio empresarial, pelo fato de seus sócios serem responsabilizados
ilimitadamente pelas obrigações da sociedade (BERTOLDI; RIBEIRO, 2011, p. 179).
Igualmente ao empresário individual, a sociedade empresária necessita
de registro na Junta Comercial da sua respectiva sede, sendo o ato constitutivo da
sociedade limitada o contrato social, e da sociedade anônima o estatuto social, os
quais disciplinam as relações entre os sócios que fazem parte da sociedade.
Para constituição do nome empresarial, a sociedade limitada poderá
valer-se da razão social ou da denominação, acrescentando a expressão Ltda.,
enquanto que as sociedades anônimas deverão utilizar apenas a denominação,
acrescida da expressão S/A.
A sociedade empresária é formada por no mínimo dois sócios, sendo que
estes podem ser pessoas físicas ou jurídicas.
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Considerando-se as sociedades anônimas e as sociedades limitadas,
pode-se afirmar que os sócios são protegidos por dois princípios: princípio da
separação patrimonial e princípio da limitação de responsabilidade.
Por princípio da separação patrimonial, Teixeira ensina:
O patrimônio da empresa é diferente do patrimônio pessoal dos sócios, pois o empresário ao constituir uma sociedade faz um aporte de bens ou capital para formar o patrimônio da empresa. Isso faz com que o seu patrimônio da pessoa física seja diferente do patrimônio da empresa, sendo que, em geral, seu patrimônio pessoal não poderá ser afetado por dívidas da empresa. (TEIXEIRA, 2011, p. 35).
Já sobre o princípio da limitação da responsabilidade, Teixeira leciona:
A responsabilidade dos sócios é limitada ao valor da sua participação na sociedade, ou seja, ao valor de suas cotas (dependendo do tipo societário, pois em alguns casos isso não acontece). Assim, ao se constituir uma sociedade a responsabilidade dos sócios é limitada se ocorrer insucesso da atividade. Esse limite é, em regra, o valor das respectivas cotas de cada sócio do capital social da sociedade. (TEIXEIRA, 2011, p. 35).
Dessa maneira, observa-se que a constituição de uma sociedade
empresária garante, em regra, a separação do patrimônio pessoal e a limitação da
responsabilidade dos sócios, de acordo com o seu número de cotas (sociedade
limitada) ou ações (sociedade anônima).
Por fim, destaca-se que as cotas ou ações não pertencem à sociedade,
mas sim aos seus respectivos sócios, os quais podem aliená-las ou onerá-las, se
atendidas as condições determinadas no contrato ou no estatuto social (COELHO,
2011, p. 65).
2.1.3 Capacidade para ser empresário
O art. 972, do CC (BRASIL, 2002), estabelece que “podem exercer a
atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não
forem legalmente impedidos”. Neste sentido, para ser empresário, primeiramente, o
sujeito deve ter atingido a maioridade civil naturalmente ou por meio de
emancipação, a partir dos dezesseis anos de idade.
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Além disso, o sujeito não pode estar legalmente impedido de exercer a
atividade de empresário, pois, caso contrário, responderá ilimitadamente perante as
obrigações contraídas em virtude da atividade econômica, conforme dispõe o art.
973, do CC (BRASIL, 2002): “A pessoa legalmente impedida de exercer atividade
própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.”
São várias as pessoas impedidas de exercer a atividade de empresário,
conforme assevera Ricardo Fiuza:
São proibidos de exercer a atividade empresarial aqueles expressamente impedidos por força de lei especial, como os servidores públicos civis federais (Lei n. 8.112/90, art. 117, X), estaduais e municipais, os militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares (Decreto-Lei n. 1.029/69, art. 35), os magistrados (Lei Complementar n. 35/79, art. 36, I e II), os membros do Ministério Público (Lei n. 8.625/93, art. 44, III), os corretores, leiloeiros e despachantes aduaneiros, assim como os empresários falidos enquanto não reabilitados (Decreto-Lei n. 7.661/46, arts. 138 e 195). (FIUZA, 2004, p. 893).
Ressalta-se que o art. 972, do CC (BRASIL, 2002), veda a atividade de
empresário, não impedindo que essas pessoas participem da atividade econômica
como sócios da sociedade empresária.
Dessa maneira, cita Fiuza:
A norma do art. 972 veda o exercício de atividade empresarial, por meio de firma individual ou como administrador de sociedade, mas não impede, todavia, que qualquer das pessoas proibidas participe de sociedade empresária ou de sociedade simples na condição de sócio quotista ou acionista, desde que a ela não sejam atribuídos poderes de gestão. (FIUZA, 2004, p. 894).
Observa-se que o mesmo entendimento é aplicado ao menor, o qual não
pode figurar como empresário, mas pode ser sócio da sociedade empresária, desde
que representado ou assistido.
2.2 EMPRESA
Inicialmente, destaca-se que conceituar empresa não é uma tarefa muito
fácil, já que a legislação não trouxe nenhum conceito acabado sobre a matéria.
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Bruscato (2011, p. 82) considera como empresa “a atividade econômica
organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços”.
De acordo com Rubens Requião (2011, p. 85), a empresa é uma
abstração, já que se trata de uma ação intencional (elemento abstrato) do
empresário em exercer atividade econômica. A empresa só irá existir se o
empresário iniciar a sua atividade.
Da mesma forma, Requião enfatiza:
Dessa explicação surge nítida a idéia de que a empresa é essa organização de fatores da produção exercida, posta a funcionar, pelo empresário. Desaparecendo o exercício da atividade organizada do empresário, desaparece, ipso facto, a empresa. (REQUIÃO, 2011, p. 86).
De fato só é possível chegar ao conceito de empresa, considerando o
conceito legal de empresário, disposto no art. 966, do CC (BRASIL, 2002). É a partir
desse dispositivo legal que os doutrinadores conceituam empresa.
Nesse contexto, Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro
afirmam:
Cada vez mais se sedimenta o entendimento de que a empresa nada mais é senão a atividade desenvolvida pelo empresário, sujeito de direito. É a materialização da iniciativa criadora do empresário, da projeção patrimonial de seu trabalho de organização dos distintos fatores produtivos. (BERTOLDI; RIBEIRO, 2011, p. 49).
Vê-se que é necessário lembrar que a empresa não tem personalidade
jurídica, ou seja, esta não é um sujeito de direitos e deveres, os quais são exercidos
pelo empresário individual ou pela sociedade empresária.
A respeito do assunto, Maria Helena Diniz ensina:
“a empresa é, portanto, a atividade econômica organizada desenvolvida pelo empresário; logo, não é sujeito de direito, não tendo personalidade jurídica. Sujeito de direito é o empresário individual ou coletivo, titular da empresa”. (DINIZ, 2011, p. 36).
Diante do exposto, é possível afirmar que empresa é o meio pelo qual o
empresário ou a sociedade empresária exerce a sua atividade, sem atribuir-lhe
personalidade jurídica.
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2.2.1 Distinção entre empresa e sociedade
Após a análise dos aspectos jurídicos da sociedade empresária e da
empresa, faz-se necessário deixar clara a distinção entre esses dois institutos
jurídicos que, apesar de estarem tão próximos, não se confundem.
Bertoldi e Ribeiro (2011, p. 50) asseguram que “enquanto a sociedade é o
sujeito de direito, a empresa é objeto de direito, ou seja, a empresa, ao contrário da
sociedade, não tem personalidade jurídica, não é pessoa jurídica”. Em outras
palavras, a empresa é a atividade explorada pela sociedade empresária ou pelo
empresário individual, enquanto a sociedade empresária é constituída pelo
empresário – pessoa jurídica - e seus sócios.
Portanto, empresa e sociedade empresária não são expressões
sinônimas, sendo que a empresa não pressupõe a existência de uma sociedade, já
que esta pode ser desenvolvida por um empresário individual, enquanto a
constituição de uma sociedade resultará, posteriormente, na existência de uma
empresa, através da qual será exercida a atividade empresária.
2.3 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Para fins de conhecimento, para compreender-se objetivamente o estudo
dos três pilares do direito empresarial, é necessário destacar que o estabelecimento
empresarial é imprescindível para o início do exercício da atividade empresarial, eis
que sem os instrumentos necessários o empresário não consegue praticar a sua
atividade.
Da mesma forma que empresa e sociedade empresária não se
confundem, empresa e estabelecimento empresarial não são expressões sinônimas.
Enquanto a empresa é a atividade econômica organizada explorada por uma pessoa
física ou jurídica, o estabelecimento empresarial é o conjunto de bens pertencentes
ao empresário para o desenvolvimento da atividade empresarial.
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Para finalizar, feita essa introdução, apenas para completar a noção do
tripé do direito empresarial, o próximo capítulo abordará com profundidade os
aspectos jurídicos do estabelecimento empresarial.
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3. TEORIA GERAL DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Para exercer a atividade empresarial, primeiramente o empresário deve
reunir todos os elementos necessários para o desenvolvimento do negócio, sendo
que a reunião desses elementos constitui o estabelecimento empresarial
(BRUSCATO, 2011, p. 120-121).
Evidencia-se que não existe empresário sem a prévia constituição do
estabelecimento empresarial, pois somente com a reunião de todos os bens
necessários é que se pode praticar a atividade empresarial.
Na visão de Coelho (2007, p. 63), “não existe como dar início à
exploração de qualquer atividade empresarial, sem a organização de um
estabelecimento”.
Enfatiza-se que o empresário pode ser titular de mais de um
estabelecimento sendo o mais importante denominado de sede ou matriz; os demais
cognominados de filiais ou sucursais, exigindo-se a obrigatoriedade de seus
respectivos registros na Junta Comercial do local, onde está situado o
estabelecimento, nos termos do art. 969, CC (BRASIL, 2002).
Sobre a matéria, seleciona-se da doutrina:
Para que a atividade empresarial possa ser implementada, deverão ser reunidos todos os bens necessários ao objetivo econômico pretendido. Assim, em se tratando de uma atividade industrial, o empresário deverá adquiri ou locar o imóvel onde a fábrica será instalada, os equipamentos industriais destinados à fabricação de um determinado produto ou linha de produtos, os móveis de escritório, computadores e respectivos programas, material de expediente, frota de veículos para transporte das mercadorias acabadas, criação da marca e desenvolvimento ou aquisição know-how, enfim, tudo quanto seja necessário para a consecução dos seus objetivos empresariais. A todos esses bens reunidos, sejam materiais ou imateriais, dá-se o nome de estabelecimento empresarial, também conhecido entre nós como fundo de comércio (do francês fonds de commerce) ou azienda (do italiano azienda). (BERTOLDI; RIBEIRO, 2011, p. 95).
O estabelecimento empresarial, instrumento da atividade do empresário,
também é chamado por alguns autores de fundo de comércio, fundo de empresa, ou
ainda, azienda. No entanto, no presente trabalho, será empregada apenas a
expressão estabelecimento empresarial.
22
3.1 DO CONCEITO
O conceito de estabelecimento empresarial, que até então era tratado de
forma indireta e definido pela doutrina, foi positivado pela primeira vez no CC de
2002 (BRASIL, 2002), e suas regras disciplinadas pelo art. 1.142 e ss. do mesmo
codex.
De acordo com o art. 1.142 do CC (BRASIL, 2002) “Considera-se
estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por
empresário, ou por sociedade empresária”.
Baseando-se no conceito legal, Coelho (2007, p. 96) aponta que
“estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne para
exploração de sua atividade econômica”.
Nesse sentido, Daniel Moreira do Patrocínio e Renzo Brandão Gotlib
(2010) entendem que “estabelecimento empresarial é um aglomerado de meios ou
bens organizado pelo empresário, seja individual, seja coletivo (sociedade),
destinado exclusivamente para o exercício da atividade empresarial”.
Em complemento ao já dito anteriormente, toma-se o conceito definido
pelo CC, Diniz afirma:
Assim sendo, estabelecimento é o complexo de bens de natureza variada, materiais (mercadorias, máquinas, imóveis, veículos, equipamentos etc.) ou imateriais (macas, modelos de utilidade, desenhos industriais, expressões e sinais de propaganda, invenções, fórmulas, patentes, tecnologia, direito pessoal patrimonial, direito à prestação do trabalho dos empregados, direito de franquia, nome empresarial etc.) reunidos e organizados pelo empresário individual ou pela sociedade empresária, por serem necessários ou úteis ao desenvolvimento e exploração de sua atividade econômica, ou melhor, ao exercício de empresa. (DINIZ, 2011, p. 714).
A doutrina de Marcelo Andrade Féres (2007, p. 11) destaca dois
elementos no conceito de estabelecimento: complexo de bens e organização. E
ressalta que os bens mencionados no art. 1.142 do CC (BRASIL, 2002) não
compreendem as relações obrigacionais, ou seja, os contratos, os créditos e os
débitos não fazem parte do estabelecimento empresarial. Para ele, o referido artigo
apenas conceitua estabelecimento, enquanto que os artigos seguintes do mesmo
codex cuidam dos efeitos obrigacionais de sua negociação, os quais serão
abordados no próximo capítulo.
23
3.2 DA NATUREZA JURÍDICA
Para explicar a natureza jurídica do estabelecimento empresarial,
surgiram várias teorias. No entanto, a grande discussão doutrinária gira em torno da
teoria universalista, a qual se divide em duas correntes: universalidade de fato e
universalidade de direito.
Antes de mais nada, é importante apontar a distinção entre esses dois
institutos, conforme a definição do CC.
A universalidade de fato é conceituada pelo CC (BRASIL, 2002), em seu
art. 90, da seguinte forma: “Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens
singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.” E o
parágrafo único: “Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de
relações jurídicas próprias.”
Como universalidade de direito o CC (BRASIL, 2002), no seu art. 91,
estabelece “[...] o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor
econômico”.
Diante do exposto, de acordo com esses conceitos, a maioria dos
doutrinadores entende que o estabelecimento empresarial é uma universalidade de
fato.
Desse modo, Bruscato (2011, p. 122) acrescenta que “o estabelecimento
não é sujeito de direito; é uma coisa, um bem complexo. Sua natureza jurídica é
universalidade de fato, pois é um conjunto de fatores isolados reunidos para um
mesmo propósito: o lucro”.
Coelho (2007, p. 99) destaca três pontos essenciais sobre a natureza
jurídica do estabelecimento empresarial: não é sujeito de direito; é uma coisa;
integra o patrimônio da sociedade empresária. E defende ainda que “o
estabelecimento empresarial não pode ser confundido com a sociedade empresária
(sujeito de direito), nem com a empresa (atividade econômica)”.
Sobre a matéria, Maria Antonieta Lynch de Moraes assevera:
Da análise da sua natureza destacamos as seguintes considerações:
o estabelecimento empresarial é uma universalidade de fato, ou seja, uma reunião de bens ligados por uma destinação unitária determinada pela vontade do comerciante;
24
o estabelecimento empresarial não tem personalidade jurídica, não sendo, portanto, sujeito de direito;
o estabelecimento empresarial não é um ente despersonalizado, característica das universalidades de direito;
o estabelecimento empresarial integra o patrimônio do comerciante, com ele não se confundindo;
o estabelecimento comercial difere também da atividade econômica explorada (empresa);
o estabelecimento empresarial é mero instrumento da atividade econômica (empresa) do comerciante (firma individual ou sociedade). (MORAES, 2001, p. 117).
O estabelecimento empresarial é considerado um objeto de direito, de
acordo com o disposto no art. 1.143, do CC (BRASIL, 2002), enquanto que o sujeito
de direito é o empresário ou a sociedade empresária.
Assim, ensina Diniz:
O estabelecimento não é pessoa jurídica nem sujeito de direito e de obrigações, sendo um ente despersonalizado. É, em si, um bem incorpóreo que mantém, unitariamente, sua própria individualidade, ainda que contenha, na sua formação, coisas corpóreas e incorpóreas, cujo atributo é o aviamento (fundo de empresa), um valor econômico que, por ser patrimônio afetado à “empresa”, integra o do empresário individual ou da sociedade empresária, sendo, ainda, suscetível de alienação, visto ser objeto unitário de direitos e obrigações (CC, art. 1.143, 1ª parte). Nele há uma unidade patrimonial separada, considerada como objeto de direito. (DINIZ, 2011, p. 717).
Ainda distinguindo universalidade de fato e de direito, afirma-se que
ocorre universalidade de direito, quando um complexo de coisas forma uma unidade
por determinação legal, enquanto que na universalidade de fato a reunião dos bens
se dá por vontade de seu titular (BERTOLDI; RIBEIRO, 2011, p. 98).
Como já expresso anteriormente, a corrente majoritária entende que o
estabelecimento é uma universalidade de fato, uma vez que os bens se reúnem por
vontade do empresário.
Entretanto, contrapondo a maioria dos doutrinadores, Bertoldi e Ribeiro
(2011, p. 98) entendem que o art. 1.142, do CC (BRASIL, 2002), ao conceituar o
estabelecimento empresarial, pôs fim a discussão acerca da sua natureza jurídica, já
que por estar definido em lei, conclui-se que o estabelecimento empresarial é uma
universalidade de direito.
Torna-se necessário destacar que esse entendimento não possui muita
força, já que a grande maioria dos doutrinadores afirma que o estabelecimento
25
empresarial é uma universalidade de fato, por tratar-se de um conjunto de bens
reunidos por vontade do seu titular.
3.3 ELEMENTOS DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
O estabelecimento empresarial é composto por vários elementos, sendo
que estes nem sempre são comuns a todos os tipos de negócio.
Nesse sentido, ensina Féres:
Não se pode, de modo abstrato e absoluto, proceder à elaboração de um rol dos elementos comuns a todo e qualquer estabelecimento. Ao contrário, são as características do respectivo ramo de atividade que orientam a reunião de seus elementos. Por exemplo, para representação empresarial, o elemento preponderante talvez seja a marca. Por outro lado, para uma banca de revistas, o ponto pode apresentar-se como o principal bem utilizado pelo agente econômico. (FERÉS, 2007, p. 24).
Salienta-se que a classificação dos elementos do estabelecimento
empresarial foi elaborada pela doutrina, pois a legislação não faz essa classificação,
nem enumera quais são os elementos pertencentes ao estabelecimento.
Dessa maneira, os elementos do estabelecimento empresarial são
divididos pela doutrina em bens materiais ou corpóreos e bens imateriais ou
incorpóreos.
3.3.1 Bens materiais
Os bens materiais, também chamados de bens corpóreos, que integram o
estabelecimento empresarial são aqueles que ocupam lugar no espaço e contribuem
para o desenvolvimento da atividade empresarial.
De acordo com a doutrina de Requião (2011, p. 339), os bens materiais
compreendem as mercadorias, as instalações, as máquinas e os utensílios utilizados
para a atividade empresarial.
26
Quanto aos bens móveis, a doutrina não possui nenhuma divergência, já
que todos os doutrinadores concordam que fazem parte desse grupo os bens reais e
palpáveis que contribuem para a atividade da empresa.
A grande discussão ocorre no tocante aos bens imóveis, pois, enquanto a
maior parte dos doutrinadores entende que os bens imóveis podem fazer parte do
estabelecimento empresarial, uma corrente minoritária entende que os bens imóveis
somente fazem parte do patrimônio do empresário, pessoa física ou jurídica.
Faz-se mister esclarecer que estabelecimento empresarial não se
confunde com o patrimônio do empresário ou da sociedade empresária,
respectivamente, pois o primeiro compreende apenas os bens que possuem ligação
com a atividade da empresa, enquanto que ao segundo pertencem apenas os bens
que não são utilizados na atividade empresarial (SILVA, 2007, p. 131).
Nesse contexto, Eduardo Pimenta (2004, p. 109) entende que a doutrina
majoritária agiu corretamente ao afirmar que quando o bem imóvel contribui para o
exercício da empresa, faz parte do estabelecimento empresarial.
Sérgio Henrique Tedeschi também divide o mesmo entendimento:
Contudo, deve-se registrar que o imóvel pode ser parte integrante do fundo de empresa, mormente quando utilizado pelo proprietário no dia a dia das atividades empresariais, não podendo ser dele separado, até porque é essencial para realização de sua atividade. (TEDESCHI, 2010, p. 41).
Contrapondo tal posicionamento, de forma minoritária, Requião
argumenta:
Ora, se considerarmos o estabelecimento, na sua unidade, uma coisa móvel, claro está, desde logo, que o elemento imóvel não o pode constituir. [...] o imóvel pode ser elemento de empresa, não o é do fundo do comércio. Fica, assim, esclarecida a questão. (REQUIÃO, 2011, p. 340).
Destarte, verifica-se que para Requião (2008, p. 340) os bens imóveis
fazem parte do patrimônio ou ainda podem configurar como elemento de empresa,
mas nunca um elemento do estabelecimento empresarial.
Contudo, tendo em vista que o art. 1.142, do CC (BRASIL, 2002),
considera estabelecimento todo o complexo de bens voltado para o exercício da
empresa, bem como não existe nenhuma restrição legal, conclui-se que não há
27
nenhum impasse na inclusão dos bens imóveis na categoria dos elementos do
estabelecimento empresarial (CAMPINHO, 2008, p. 323).
Finalmente, Campinho (2008, p. 324) reforça que apenas os bens imóveis
afetados ao exercício da empresa fazem parte do estabelecimento. Os demais,
aqueles que não possuem utilidade à atividade da empresa, fazem parte do
patrimônio do empresário, pessoa física ou jurídica.
3.3.2 Bens imateriais
Para definir os bens imateriais ou os chamados bens incorpóreos,
Requião (2008, p. 340) assevera que “os bens incorpóreos são coisas imateriais,
que não ocupam espaço no mundo exterior. São ideias, frutos da elaboração
abstrata da inteligência ou do conhecimento humano”.
Sobre a matéria, Coelho complementa:
Os elementos imateriais do estabelecimento empresarial são, principalmente, os bens industriais (patente de invenção, de modelo de utilidade, registro de desenho industrial, marca registrada, nome empresarial e título de estabelecimento) e o ponto (local em que se explora a atividade econômica). (COELHO, 2007, p. 101).
A invenção, conforme definição de Ricardo Negrão (2008, p. 108) “[...] é o
ato humano de criação original, lícito, não compreendido no estado da técnica e
suscetível de aplicação industrial”.
O modelo de utilidade, conforme o art. 9º, da Lei nº 9.279 (BRASIL, 1996),
são as invenções que melhoram o funcionamento ou a fabricação de produto já
inventado.
Por desenho industrial, o art. 95, da Lei nº 9.279 (BRASIL, 1996), dispõe:
“Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o
conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto,
proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que
possa servir de tipo de fabricação industrial.”
Por marca, entende-se que são os sinais distintivos que apresentam e
identificam os produtos e serviços oferecidos no mercado.
28
Sobre o tema, Diniz (2008, p. 699) pontua que:
A marca é o sinal ou nome colocado no seu produto ou serviço, pelo empresário para identificá-lo, direta ou indiretamente, no mercado, tornando-o conhecido na clientela e fixando-lhe a origem e procedência. p. ex., marca Philco de televisores. A marca poderá ser colocada em envelopes e documentos relativos ao produto ou serviço por ela identificado ou diretamente no próprio produto em seu recipiente ou rótulos.
O nome empresarial e o título do estabelecimento não se confundem.
Enquanto o primeiro é a qualificação do empresário perante a Junta Comercial, o
segundo serve para identificar o estabelecimento no mercado, devendo ser
escolhido de modo que atraia os consumidores (TEDESCHI, 2011, p. 45).
Apesar da maioria dos doutrinadores classificar o nome empresarial como
um elemento do estabelecimento, é importante lembrar que o nome é inalienável,
consoante o caput do art. 1.164, do CC (BRASIL, 2002), tornando-se impossível a
sua transferência no trespasse.
Todavia, o parágrafo único do art. 1.164, do CC (BRASIL, 2002), permite
o uso do nome empresarial pelo adquirente do estabelecimento, desde que
precedido do seu nome próprio com a qualificação de sucessor. Nota-se que nessa
hipótese o legislador autorizou o uso do nome empresarial e não sua transferência,
sendo necessária a autorização do alienante, a qual deverá estar expressa no
contrato de trespasse.
Dessa maneira, entende Tedeschi:
Entendemos que o nome empresarial não integra o conjunto dos elementos do estabelecimento empresarial, não sendo transferível quando da alienação do fundo, sendo possível a autorização, quando do trespasse, para que o adquirente declare-se sucessor do alienante, a fim de que possa utilizar o nome empresarial deste. (TEDESCHI, 2010, p. 45).
Por esse motivo, como forma preservar o nome empresarial nas mãos do
adquirente, muitas vezes as partes acabam optando pela cessão de cotas ou ações,
deixando o trespasse de lado (FÉRES, 2007, p. 27).
Diferentemente do nome empresarial, o título do estabelecimento pode
ser alienado, tendo em vista que não identifica o empresário, mas o próprio
estabelecimento, fazendo parte dos elementos imateriais deste.
Sobre o título do estabelecimento, Tedeschi esclarece:
29
Quando do trespasse, o título do estabelecimento empresarial também pode ser transferido ao adquirente, pois, conforme mencionado acima, ele identifica o fundo de empresa, sendo um elemento deste, e, caso não seja transferido, pode causar sérios prejuízos ao empreendedor. Entendemos que o título do estabelecimento possui caráter econômico e empresarial, e, por isto, pode ser transferido quando da operação de transferência do estabelecimento empresarial. (TEDESCHI, 2010, p. 16).
No que se refere ao ponto comercial, local em que o estabelecimento
empresarial está localizado, esclarece-se que é um direito inerente ao empresário,
ou seja, este possui proteção legal, seja ele de sua propriedade ou de utilização
através de um contrato de locação.
Sobre o assunto, extrai-se da obra de Requião (2011, p. 341) o conceito
de ponto comercial: “Entendemos por ponto o lugar do comércio, em determinado
espaço, em uma cidade, por exemplo, ou na beira de uma estrada, em que está
situado o estabelecimento comercial, e para o qual se dirige a clientela.”
Esses são os elementos imateriais do estabelecimento empresarial
apontados na doutrina, sendo controvertida a inclusão das obrigações (contratos,
créditos e débitos) nessa categoria.
Do ponto de vista de Requião (2011, p. 340), “os contratos, as relações
jurídicas não são bens, e a rigor escapam ao âmbito do estabelecimento comercial”.
No entanto, o restante da doutrina estabelece que os contratos fazem parte do
estabelecimento, pois o art. 1.148, do CC (BRASIL, 2002) dispõe que em caso de
alienação do estabelecimento, ocorre a subrogação do adquirente nos contratos
estipulados para exploração do estabelecimento, desde que estes não tenham
caráter pessoal.
Os créditos, de acordo com Requião (2011, p. 343), fazem parte do
estabelecimento empresarial, tendo em vista que se dedicam à exploração do
estabelecimento, ampliando o mercado.
Pimenta (2004, p. 114), por sua vez, assevera que com a redação do art.
1.149, do CC (BRASIL, 2002), presume-se que os créditos fazem parte do
estabelecimento, já que são transferidos ao adquirente no momento do trespasse.
Para Féres (2007, p. 59) todas as obrigações, incluindo os créditos, não
fazem parte do estabelecimento, mas sim do patrimônio empresarial.
Quanto aos débitos, Requião (2011, p. 344) entende que eles não
constituem o estabelecimento, por fazerem parte do patrimônio, do qual o
empresário pode dispor.
30
Assim, os demais doutrinadores, interpretando o art. 1.146, do CC
(BRASIL, 2002), afirmam que o referido codex pôs fim à polêmica, incluindo os
débitos como elementos do estabelecimento, ao determinar a sua transferência ao
adquirente do estabelecimento.
3.4 ATRIBUTOS DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
De acordo com a maioria dos doutrinadores, os atributos do
estabelecimento empresarial são: o aviamento e a clientela. Mas, vale lembrar que
há divergência sobre o assunto, eis que alguns doutrinadores, tais como Eduardo
Goulart Pimenta e Rubens Requião, classificam o aviamento e a clientela como
sendo elementos imateriais do estabelecimento empresarial, e não atributos,
consoante a doutrina majoritária.
No presente estudo o aviamento e a clientela serão tratados como
atributos do estabelecimento empresarial, de acordo com a corrente majoritária.
Corroborando tal entendimento, colhe-se da doutrina:
[...] o aviamento e a clientela não são elementos do estabelecimento comercial, nem podem ser tutelados de forma independente dele, sendo, na verdade, verdadeiros atributos ou qualidade do fundo de comércio e como tal protegidos. (FARIA, 1998, p. 141).
Assim, partindo da premissa que o aviamento e a clientela não fazem
parte dos elementos do estabelecimento, serão abordadas a seguir as
particularidades desses atributos que qualificam a atividade empresarial.
3.4.1 Aviamento
O aviamento nada mais é do que o potencial de lucratividade que cada
estabelecimento empresarial tem, ou seja, é o poder que cada organização dos
elementos do estabelecimento possui de obter lucros.
31
Para Requião (2011, p. 403), aviamento é “[...] a aptidão da empresa de
produzir lucros, decorrente da qualidade e da melhor perfeição de sua organização”.
Na mesma linha de pensamento, Moraes complementa:
O aviamento representa um acréscimo de valor algo que se junta à soma dos valores dos elementos singulares considerados, em virtude de sua organização na unidade técnica do estabelecimento, que os torna aptos a produzir novas riquezas. É um sobrevalor que surge com a criação da casa comercial e perdura até a sua extinção. (MORAES, 2001, p. 118).
Existem duas formas de aviamento: o aviamento objetivo e o subjetivo.
Assim, ensina a doutrina:
A doutrina distingue duas formas de aviamento: a) o aviamento objetivo, que é o proveniente da reunião dos elementos do estabelecimento e sua organização para o objetivo empresarial, e b) o aviamento subjetivo, que, por sua vez, liga-se à pessoa ou às pessoas que estão à frente da empresa e que emprestam a ela todo o seu prestígio, boa fama, correção e demais qualidades que, certamente, acabam por aviar o estabelecimento tanto quanto a reunião dos seus elementos objetivamente considerados. (BERTOLDI; RIBEIRO, 2011, p. 99).
Observa-se que é por este motivo que o aviamento não pode ser
considerado um bem imaterial, pois a sua existência dependerá da organização dos
bens do estabelecimento e do potencial do empresário que está à frente dos
negócios em gerar lucro.
Féres (2011, p. 34) relembra que no passado o aviamento era tido como
um elemento do estabelecimento, mas como a evolução do direito empresarial,
passou a ser considerado um atributo.
Contrapondo esse entendimento, Pimenta (2004, p. 112) afirma que o
aviamento é um elemento incorpóreo ligado ao estabelecimento.
Sobre a controvérsia, Requião (2011, p. 401) é menos radical, afirmando
que o aviamento e a clientela tanto podem ser considerados como elementos,
quanto atributos do estabelecimento.
Mas o fato é que a corrente majoritária se filia ao entendimento de que o
aviamento e a clientela são atributos do estabelecimento empresarial. Quanto mais
eficiente a organização dos elementos do estabelecimento, maior será o seu
potencial para obter lucros, ou seja, mais aviado será o estabelecimento
(BERTOLDI; RIBEIRO, 2011, p. 99).
32
Desta forma, verifica-se que o aviamento é uma qualidade do
estabelecimento empresarial, e não um bem propriamente dito.
Fábio Tokars (2006, p. 103) destaca que a valorização do aviamento não
é uma tarefa muito fácil. Em contrapartida, Féres (2007, p. 36) assevera que o
aviamento é o principal fator econômico no contrato de trespasse, já que é ele o
responsável pela elevação dos valores pertinentes à venda do estabelecimento
empresarial.
3.4.2 Clientela
A clientela é resultado do aviamento, ou seja, quanto maior o potencial
para obter lucro, maior será a clientela atraída pelos bens ou serviços do
estabelecimento empresarial.
Cliente é a pessoa que adquire bens ou contrata serviços do
estabelecimento empresarial, de forma contínua. Clientela é o conjunto dessas
pessoas (REQUIÃO, 2011, p. 403).
É interessante trazer à baila o conceito de clientela firmado por Campinho
(2008, p. 340): “A clientela consiste no conjunto de pessoas que habitualmente se
dirigem ao estabelecimento físico do empresário para realizar negócios, adquirindo
bens ou serviços por ele produzidos ou negociados.”
Dessa forma, Requião considera que:
Tradicionalmente, aviamento é traduzido como o resultado daquela organização, ou, em outras palavras, a aptidão da azienda de produzir futuros lucros, de produzir um valor econômico concreto; enquanto clientela é concebida como um complexo de pessoas, formando o fluxo de adquirentes dos serviços e bens produzidos pela azienda. (REQUIÃO, 2011, p. 404).
É notável a extrema importância da clientela para o desenvolvimento do
negócio, já que sem ela o estabelecimento não é capaz de obter lucro. Mas, é
importante lembrar que a clientela não é propriedade do empresário, nem elemento
do estabelecimento, razão pela qual não pode ser alienada ao adquirente do
estabelecimento empresarial (TEDESCHI, 2010, p. 52).
33
Corroborando com o entendimento de que a clientela não faz parte dos
elementos do estabelecimento, Bertoldi e Ribeiro afirmam:
Nem o aviamento nem a clientela são elementos do estabelecimento, não fazem parte do patrimônio empresarial, mas, sim, são o resultado da aplicação, pelo empresário, dos diversos bens que compõem o estabelecimento. (BERTOLDI; RIBEIRO, 2011, p. 99).
Destarte, considerando que inexiste propriedade sobre os clientes que
possuem relações contínuas com o estabelecimento, a clientela não pode ser objeto
do contrato de trespasse, mas o alienante do estabelecimento empresarial possui a
obrigação de não fazer concorrência com o adquirente, pois, caso contrário, levaria
consigo toda a clientela, não havendo mais motivo para o contrato de trespasse
continuar firmado entre as partes (FÉRES, 2007, p. 38).
Assim, tem-se que a manutenção da clientela é protegida pela proibição
da concorrência desleal, sendo essa matéria aprofundada no capítulo a seguir.
34
4 DA ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Antes de adentrar na esfera da alienação do estabelecimento
empresarial, torna-se necessário esclarecer que a aquisição do estabelecimento
empresarial se dá de forma originária ou derivada, de acordo com a explicação de
Féres:
A distinção entre aquisição originária e derivada é relevante para se entender corretamente o trespasse do estabelecimento, pois, para que o empresário se lance no mercado pode ele valer-se de meios de aquisição de uma ou de outra espécie. Há dois caminhos a seguir: a) compor um estabelecimento para o exercício de sua atividade (aquisição originária); ou b) adquirir um estabelecimento já organizado (aquisição derivada). (FÉRES, 2007, p. 43).
Vê-se que na forma de aquisição originária, o empresário seleciona os
bens para formação do estabelecimento empresarial, ou seja, adquire as máquinas
e mercadorias, procurando um ponto para fixar o seu estabelecimento, além de
formar a sua própria relação de clientes e fornecedores. Já na forma de aquisição
derivada, surge o contrato de trespasse, instrumento pelo qual se adquire um
estabelecimento empresarial já organizado.
Ainda sobre o assunto, Féres complementa:
Perceba-se a diferença: no primeiro caso, o sujeito cria um estabelecimento e dele se torna titular originalmente; no segundo, a pessoa adquire a universalidade articulada por outro sujeito, havendo um negócio jurídico entre eles. (FÉRES, 2007, p. 44).
É importante ressaltar que a venda do estabelecimento empresarial,
objeto do contrato de trespasse, não se confunde com a cessão de quotas da
sociedade limitada ou a alienação de controle da sociedade anônima. Nestas duas
modalidades, o objeto da venda é a participação societária (quotas ou ações),
permanecendo o mesmo titular, ou seja, o estabelecimento continua sendo da
mesma pessoa jurídica, alterando-se apenas a composição de sócios ou acionistas
(TEIXEIRA, 2002, p. 20).
Sobre a matéria, corrobora Coelho:
35
O trespasse não se confunde com a cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienação de controle de sociedade anônima. São institutos jurídicos bastante distintos, embora com efeitos econômicos idênticos, na medida em que são meios de transferência da empresa. No trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário (o alienante) e passa para o de outro (o adquirente). O objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, envolvidos com a exploração de uma atividade empresarial. Já na cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou na alienação de controle de sociedade anônima, o estabelecimento empresarial não muda de titular. (COELHO, 2005, p. 116/117).
Nesse sentido, extrai-se da obra de Bertoldi e Ribeiro o seguinte:
Com a venda do estabelecimento altera-se a figura de seu titular, que passa a ser o comprador, enquanto com a venda da sociedade empresária não existe qualquer alteração com relação ao titular do estabelecimento, que continua o mesmo. A venda da sociedade empresária se dá mediante cessão das quotas sociais, no caso de uma sociedade por quotas, ou a comercialização de suas ações, no caso de uma sociedade por ações. Veja-se que neste caso temos a alteração daquele que é titular de uma parte representativa do capital social (quotas ou ações), sem que, com isso, exista qualquer alteração com relação ao patrimônio da sociedade empresária. Por outro lado, com a venda do estabelecimento, o empresário acaba por se desfazer de parcela de seus bens. (BERTOLDI; RIBEIRO, 2011, p. 101).
Feita essa diferenciação e retornando à aquisição do estabelecimento
empresarial de forma derivada, ou seja, através do contrato de trespasse, apontou-
se a necessidade de normas que regulassem os efeitos desse negócio jurídico, de
modo que o trespasse não gerasse prejuízo para nenhuma das partes envolvidas no
negócio jurídico.
Sob esta perspectiva, o Código Civil de 2002 passou a regular os efeitos
da alienação do estabelecimento empresarial, dispondo sobre a transferência dos
créditos, débitos e contratos do estabelecimento no momento da celebração do
negócio jurídico.
4.1 DO CONTRATO DE TRESPASSE
O contrato de trespasse nada mais é do que um contrato de compra e
venda proposto no meio empresarial, através do qual um empresário vende o seu
estabelecimento empresarial a outro empresário. Como se trata de um contrato
36
bilateral, este contrato é formado pela figura do alienante, denominado trespassante,
e a figura do adquirente, ora chamado de trespassário.
Assim explica Coelho (2005, p. 116): “O contrato de compra e venda de
estabelecimento denomina-se trespasse, e é muitas vezes proposto, no meio
empresarial, através das expressões "passa-se o ponto".”
No mesmo sentido assevera Bertoldi e Ribeiro (2011, p. 101): “O
trespasse é a operação pela qual um empresário vende a outro o seu
estabelecimento empresarial, ficando este responsável pela condução dos negócios
a partir de então.”
O contrato de trespasse é consensual, pois decorre da simples anuência
dos contratantes; é oneroso, pois traz vantagens para ambas as partes; é
sinalagmático ou bilateral perfeito, porque os contratantes se obrigam
reciprocamente, como credores e devedores um do outro; é comutativo, uma vez
que as partes podem antever o que receberão em troca das obrigações que
realizarem (MORAES, 2001, p. 119).
Antes do CC de 2002, não havia nenhuma formalidade a ser obedecida
no trespasse do estabelecimento empresarial. Todavia, com o advento do referido
codex, alguns atos passaram a ser obrigatórios para que o negócio jurídico gerasse
efeitos perante terceiros (TEDESCHI, 2010, p. 60).
O art. 1.144 do CC (BRASIL, 2002) estabelece que para que o contrato
de trespasse gere efeitos a terceiros, é imprescindível que este seja arquivado na
Junta Comercial e publicado no Diário Oficial do Estado, em que ocorreu a
negociação.
A publicidade do trespasse é muito importante, pois é partir deste ato que
direitos e deveres passam a ser do adquirente do estabelecimento e os terceiros
envolvidos podem se manifestar sobre o negócio jurídico realizado, no tocante aos
débitos, créditos e contratos que envolvem o estabelecimento, como será abordado
adiante.
Nota-se, entretanto, que a publicidade não substitui os atos de
transferência da propriedade de cada bem, conforme mostra Bertoldi e Ribeiro:
Assim, se for o caso de bens móveis, basta que ocorra a tradição; se se tratar de bem imóvel, deve-se levar em conta a necessidade de transcrição da venda junto ao registro de imóveis competente; em se tratando de propriedade industrial, faz-se necessária a transferência de titularidade
37
perante o INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial –, e assim por diante. (BERTOLDI; RIBEIRO, 2011, p. 102).
Durante as negociações, é direito do trespassário obter informações
econômicas e jurídicas sobre o estabelecimento empresarial, sendo dever do
trespassante deixar clara a realidade da empresa, sob pena de ensejar direito à
indenização ou rescisão contratual. Para exercício desse direito, o trespassário deve
se utilizar da due diligence, a qual corresponde a uma série de procedimentos
investigatórios sobre a real situação da empresa, sendo seu principal instrumento a
escrituração do estabelecimento empresarial (FÉRES, 2007, p. 50-51).
É claro que nem sempre os documentos correspondem à real situação da
empresa. Mas, neste caso, o adquirente não terá prejuízos, pelo menos na seara do
direito civil e do direito empresarial, pois, conforme será abordado oportunamente,
as dívidas que não estiverem contabilizadas não serão transferidas ao trespassário
(FÉRES, 2007, p. 51).
Há de destacar-se ainda que para que haja a caracterização de um
contrato de trespasse é necessário que a transferência dos bens do estabelecimento
empresarial possibilite a exploração da empresa, ou seja, que se possa dar
continuidade à exploração da atividade econômica, pois, caso contrário, trata-se
apenas da compra e venda de bens.
Nesse contexto, Tedeschi defende:
Para que haja o trespasse, é necessária a transferência de elementos do fundo de empresa que possibilitem a exploração, pelo adquirente, da atividade empresarial. Caso os bens transferidos não possibilitem a exploração da empresa, não se pode falar em trespasse. (TEDESCHI, 2010, p. 65).
Existe uma corrente doutrinária que entende que pode haver um
trespasse parcial, ou seja, na venda de alguns bens do estabelecimento
empresarial, mesmo que não sejam suficientes para exploração da atividade
econômica, deve-se aplicar as regras do trespasse (ABRÃO, 1997, p. 94).
Contudo, tal entendimento não é o mais correto, visto que no trespasse
ocorre a transmissão do passivo ao adquirente, conforme estabelece o art. 1.146 do
CC (BRASIL, 2002), não sendo correta essa transmissão de passivo ao empresário
que apenas adquire alguns bens, os quais por si só não são capazes de desenvolver
38
a atividade econômica, pois, nessa situação, está-se diante apenas de uma compra
e venda de bens (TEDESCHI, 2010, p. 66-67).
Por outro lado, é possível que alguns bens pertencentes ao
estabelecimento sejam excluídos do negócio, desde que essa exclusão não
inviabilize a continuidade do exercício de empresa (BERTOLDI; RIBEIRO, 2011, p.
102).
Nota-se que a caracterização do trespasse não é algo muito simples,
sendo necessária a análise das peculiaridades do caso concreto. No entanto,
conforme já exposto, não há de se falar em contrato de trespasse, quando os bens
alienados não permitem a continuidade da atividade econômica. Ou seja, só se
autoriza a aplicação das regras do trespasse, quando há a transferência dos efeitos
obrigacionais do estabelecimento empresarial ao trespassário.
4.1.1 O trespasse do estabelecimento empresarial virtual
Com a evolução da tecnologia surgiu o comércio virtual, ou seja, as
pessoas não precisam mais sair de casa para realizarem suas compras; a relação
de compra e venda ocorre através da internet.
Moraes (2001, p. 127) conceitua o comércio virtual da seguinte forma:
“[...] quando o consumidor não tiver que se deslocar fisicamente e sua compra
efetivar-se por via transmissão eletrônica de dados, temos o ambiente virtual.”
O CC não faz menção ao comércio virtual. No entanto, as regras do
trespasse podem ser aplicadas na alienação do estabelecimento virtual, já que sua
natureza jurídica em nada difere do estabelecimento empresarial físico.
Quanto à natureza jurídica do estabelecimento empresarial, Moraes
afirma:
No momento, interessa-nos analisar o estabelecimento empresarial virtual que, semelhante ao físico, é um conjunto de bens materiais e imateriais utilizados pelo comerciante como instrumento para o exercício da atividade empresarial. O que diferencia o estabelecimento físico do virtual não é a sua constituição, mas, sim, a virtualidade do acesso. A virtualidade ou a imaterialidade do estabelecimento é caracterizada pela forma de acessibilidade do consumidor. Portanto, a natureza jurídica do
39
estabelecimento físico e do virtual em nada difere. (MORAES, 2001, p. 126-127).
Féres entende que as regras do trespasse também podem ser aplicadas
na alienação do estabelecimento empresarial virtual:
[...] a alienação do site gera a aplicação das normas do trespasse, pois o alienante vai cessar sua atividade, além de permitir ao adquirente a sua continuidade com toda a clientela. Ou seja, o novo titular do nome de domínio experimentará contratos, créditos e dívidas firmados por seu antecessor. (FÉRES, 2007, p. 55).
Moraes (2001, p. 127) possui o mesmo entendimento ao asseverar que o
estabelecimento empresarial virtual pode ser objeto de trespasse, uma vez que este
possui o mesmo complexo de bens, que integra o estabelecimento físico.
Complementa ainda o autor, apontando que a desnecessidade da cessão da
locação para continuar o espaço físico é uma peculiaridade que simplifica o contrato
de trespasse do estabelecimento virtual.
4.2 CLÁUSULA DE NÃO RESTABELECIMENTO
Na alienação do estabelecimento empresarial, como forma de preservar a
clientela, as partes podem convencionar no contrato que o trespassante se absterá
de organizar um novo estabelecimento, de modo que não faça concorrência com o
trespassário (REQUIÃO, 2011, p. 417).
A cláusula de não restabelecimento é aquela em que o alienante se
compromete por determinado período e delimitada área a não fazer concorrência
com o adquirente, a fim de evitar o desvio da clientela e manter a capacidade de
percepção de lucros (TOMAZETTE, 2005, p. 330).
Dessa forma, Féres define:
Trata-se de uma cláusula consuetudinariamente consagrada no contrato de trespasse. Essa avença visa à tutela da clientela, atribuindo um não-fazer ao alienante do estabelecimento. A rigor, observe-se, não há uma titularidade sobre a clientela a ser transferida; ela não se reduz a um bem, não podendo, consequentemente ser objeto de cessão. Todavia, a vedação de concorrência torna idônea a possibilidade de a clientela permanecer atrelada à azienda negociada. (FÉRES, 2007, p. 152).
40
A cláusula de não restabelecimento deve se limitar ao ramo da atividade
desenvolvida, bem como à área de atuação do estabelecimento empresarial, pelo
prazo avençado pelas partes.
Sobre a concorrência, Silva pontua:
É errado afirmar que “a alienação do estabelecimento empresarial impede o alienante de exercer a mesma atividade que exercia anteriormente pelo prazo de cinco anos, em qualquer ponto do território nacional”. O que existe, como regra geral, é a vedação de se fazer concorrência ao alienante. (SILVA, 2007, p. 340).
Dessa forma, principalmente, para não ofender os princípios
constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, é permitido ao alienante o
exercício de qualquer outra atividade econômica logo após o trespasse ou o
exercício da mesma atividade, desde que em local diverso do estabelecimento
empresarial, de modo que não faça concorrência com o adquirente.
Caso o contrato seja omisso quanto à questão da concorrência, a
cláusula de não restabelecimento deve ser presumida, pois o art. 1.147 do CC
(BRASIL, 2002) prevê que “não havendo autorização expressa, o alienante do
estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos
subsequentes à transferência”.
Deve-se assinalar que o prazo de 5 (cinco) anos estipulado pelo CC pode
ser dilatado, diminuído, ou até mesmo inexistir, de acordo com a vontade das partes,
desde que esteja expressamente prevista no contrato (TEDESCHI, 2010, p. 82).
Há de destacar-se que a violação da cláusula de não restabelecimento
por parte do alienante permite ao adquirente promover a execução da obrigação por
meio de Ação Cominatória, com fixação de multa diária, enquanto perdurar a
concorrência proibida. Se juntamente com a violação da cláusula de não
restabelecimento, o empresário praticar atos de concorrência desleal, este poderá
sofrer as sanções penais previstas no art. 195, da Lei nº 9.279/1996 (Lei da
Propriedade Industrial), caracterizando-se crime de concorrência desleal (FÉRES,
2007, p. 163; TADDEI, 2009).
Para ilustrar a matéria segue um julgado do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina:
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AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. MAGISTRADO A QUO QUE INDEFERE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, MANTENDO INTACTAS AS CLÁUSULAS DE NÃO-CONCORRÊNCIA E DO QUANTUM DA MULTA ESTIPULADA CONTRATUALMENTE PARA A HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DESSA REGRA NEGOCIAL. INCONFORMISMO DO REQUERENTE. INTERESSADO QUE VENDE À AGRAVADA ESTABELECIMENTO COMERCIAL, EM CUJO NEGÓCIO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA RESTOU ESTIPULADA CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA NO LIMITE GEOGRÁFICO DE 10 KM (DEZ QUILÔMETROS) E PELO PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS. SITUAÇÃO QUE SE FINCA NO ART. 1.147 DO CÓDIGO CIVIL. CLÁUSULA LEGÍTIMA. ESTIPULAÇÃO DE MULTA DE R$ 200.000,00 (DUZENTOS MIL REAIS) PARA A HIPÓTESE DE INOBSERVÂNCIA DESSE REGRAMENTO. AUSÊNCIA DE EXCESSIVIDADE OU DESPROPORCIONALIDADE. MONTANTE QUE POSSUI ESCOPO INDENITÁRIO PELAS EVENTUAIS PERDAS MATERIAIS E IMATERIAIS QUE A ADVERSA VENTUALMENTE VENHA A SOFRER ENQUANTO VIGENTE A CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. (SANTA CATARINA, 2011b).
Finalmente, Féres (2007, p. 163) alerta que “o falido, cujo
estabelecimento tenha sido alienado forçadamente, não está sujeito à obrigação de
não fazer prevista na norma analisada”. Ou seja, o empresário falido está habilitado
a concorrer com o adquirente do estabelecimento, pois não podem ser impostas
limitações aos princípios da livre iniciativa, sem que haja o seu consentimento. No
contrato de trespasse, ainda que tacitamente, há este consentimento, diversamente
no caso de falência, em que o empresário é obrigado a desfazer-se dos bens.
4.3 DOS EFEITOS OBRIGACIONAIS DECORRENTES DO TRESPASSE
Apesar de o estabelecimento empresarial ser considerado um sujeito de
fato, e não de direito, no momento do trespasse, os contratos, créditos e débitos
contraídos pelo empresário alienante, via regra, são transferidos ao adquirente
juntamente com o estabelecimento.
O CC ao disciplinar a alienação do estabelecimento, considerando a
importância econômica das relações obrigacionais, ocupou-se de regular a
transferência das obrigações (contratos, créditos e débitos) ao empresário
adquirente, cada qual com suas peculiaridades, as quais serão analisadas a seguir.
42
4.3.1 Transferência dos contratos
Para compreender a transferência dos contratos no trespasse do
estabelecimento empresarial, é necessária a análise do art. 1.148, do CC, no qual
está exposto no referido codex nos seguintes termos:
Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. (BRASIL, 2002).
De acordo com Féres (2007), a disposição codificada reclama a análise
de seis pressupostos, quais são: a) contratos bilaterais com pendências
obrigacionais para ambas as partes; b) que os contratos sejam firmados para
exploração do estabelecimento; c) que os contratos não tenham caráter pessoal; d)
que não exista disposição em contrário; e) que inexista óbice legal; f) que não haja
justa causa para terceiro rescindir o contrato.
Há de se deixar claro que apenas nos contratos com pendências
obrigacionais de ambas as partes é que o terceiro poderá, por justa causa, rescindir
o contrato em 90 (noventa) dias, contados da publicação da transferência, pois
havendo pendência unilateral, o contrato será enquadrado ora como “crédito” ora
como “débito” do estabelecimento, não havendo justa causa para não haver a
subrogação do adquirente (FÉRES, 2007, p. 70-71), o que será estudado
oportunamente.
Vale dizer que os contratos de caráter pessoal, aqueles em que há
realização obrigacional, por parte de quem os assina, não é transmitido ao
adquirente do estabelecimento, tendo em vista que não podem ser realizados por
terceiro (TEDESCHI, 2010, p. 69). Dessa forma, conclui-se que apenas os contratos
para exploração do estabelecimento são transferidos ao adquirente.
O art. 1.148 do CC também determina que as partes podem convencionar
a não transferência dos contratos, contudo, tal cláusula deve constar no contrato que
se pretende que seja intransferível e não no contrato de trespasse (TEDESCHI,
43
2010, p. 70), ou seja, deve ser um acordo entre as partes do contrato que regula a
obrigação e não entre o trespassante e o trespassário.
Sobre o assunto, Silva corrobora:
É correto dizer que “a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante”. (SILVA, 2007, p. 135).
É importante salientar que os contratos trabalhistas vinculados ao
estabelecimento, por força do art. 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT) (BRASIL, 1943), são mantidos no trespasse, ou seja, a mudança do titular do
estabelecimento empresarial não mudará em nada os contratos de trabalho.
Por fim, a respeito da manutenção dos contratos de trabalho, Féres
(2007, p. 91) comenta que “de um lado, tutela o indivíduo, ao lhe assegurar a
preservação do posto de trabalho; de outro, protege a empresa (atividade),
transmitindo ao adquirente do estabelecimento os contratos laborais”.
4.3.2 Transferência dos créditos
No tocante aos créditos relativos ao estabelecimento empresarial
alienado, segue-se a regra de que estes são transferidos ao adquirente no
trespasse.
Para melhor entendimento recorre-se ao art. 1.149, do CC:
A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente. (BRASIL, 2002).
Consideram-se créditos para efeitos do art. 1.149, do CC (BRASIL, 2002),
aqueles oriundos das obrigações unilaterais do alienante do estabelecimento,
mesmo que decorram de contrato. Conforme já exposto, caso haja pendência de
44
prestações recíprocas, deve-se aplicar as regras do art. 1.148, do CC, o qual regula
a transferência dos contratos (FÉRES, 2007, p. 137).
Depreende-se ainda do art. 1.149, do CC (BRASIL, 2002), que a cessão
dos créditos produz efeitos perante os devedores, a partir da publicação da
transferência do estabelecimento na imprensa oficial. Entretanto, Tokars (2006, p.
123) entende, com fulcro no art. 290, do CC (BRASIL, 2002), que os devedores
devem ser notificados sobre o trespasse, de modo que o adquirente não deixe de
receber os créditos relacionados ao estabelecimento adquirido.
Salienta-se que o devedor de boa-fé que efetuar o pagamento do crédito
ao alienante do estabelecimento fica exonerado da obrigação, por isso a importância
da notificação de todos os devedores, a fim de desconstituir a boa-fé do devedor que
proceder dessa forma.
Da mesma maneira que ocorre com os contratos, a transmissão de
eventual crédito só poderá ser negada, se no contrato obrigacional relativo a ele,
constar que este é intransmissível (FÉRES, 2007, p. 139).
Por fim, denota-se que os créditos hão de ser transmitidos ao trespassário
como forma de compensá-lo pelas dívidas que irá assumir. Não seria justo
responsabilizá-lo pelas dívidas e dispensá-lo dos créditos advindos dos negócios
jurídicos que envolvem o estabelecimento (FÉRES, 2007, p. 138).
4.3.3 Transferência dos débitos
Antes do CC de 2002, a doutrina e a jurisprudência definiam a
transferência dos débitos relativos ao estabelecimento no trespasse, pois não havia
nenhum dispositivo legal que regulasse tal situação. Assim, surgiram várias
correntes acerca do tema, as mais ultrapassadas entendiam que os débitos não
podiam ser transferidos ao trespassário.
Com o advento do CC de 2002, a lei passou a regularizar a transferência
dos débitos no contrato de trespasse, devendo-se interpretar em conjunto os arts.
1.145 e 1.146, do CC.
O art. 1.145, do CC, prevê o seguinte:
45
Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. (BRASIL, 2002).
Do referido artigo, nota-se que o legislador pensou em proteger os
credores, pois, se não restarem ao trespassante bens suficientes à satisfação de
seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento dependerá do pagamento
de todos os credores ou o consentimento destes (FÉRES, 2007, p. 128; SILVA,
2007, p. 134).
Caso haja o pagamento de todos os credores, as obrigações serão
extintas, não havendo motivos para se colher o consentimento deles. Já quando não
há o pagamento dos credores, a validade do trespasse fica condicionada à
aceitação deles.
Além da publicidade do trespasse, extrai-se do art. 1.145, do CC, a
necessidade de haver a notificação dos credores do alienante, para que estes
possam no prazo de 30 (trinta) dias se opor ao negócio, sendo o silêncio presumido
como anuência tácita.
O trespasse só não produzirá efeitos perante o credor que se opuser à
transferência, podendo pleitear por meio de ação revocatória a ineficácia do negócio
jurídico em relação a ele (FÉRES, 2007, p. 129; TEDESCHI, 2010, p. 79).
Porém, a grande maioria dos credores não possui motivos para querer a
anulação do trespasse, já que a perspectiva de seus créditos está consubstanciada
nos bens adquiridos pelo trespassário, podendo cobrar a dívida tanto dele quanto do
devedor originário.
Assim, o art. 1.145, do CC (BRASIL, 2002), consoante entendimento de
Féres (2007, p. 129), deverá ser invocado “apenas aos credores que não encontram
no adquirente responsabilidade por seus créditos”.
Caso haja a anuência de todos os credores, aplicar-se-á o disposto no art.
1.146, do CC:
O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. (BRASIL, 2002).
46
Nesse caso, haverá a transferência dos débitos ao adquirente do
estabelecimento empresarial, desde que estes estejam devidamente contabilizados
nos documentos da empresa, ficando o alienante solidariamente responsável por
eles durante o período de um ano, contado a partir da publicação da transferência,
quanto aos créditos vencidos, e da data do vencimento, quanto aos débitos
vincendos.
Corroborando tais informações, Moraes ensina:
O devedor primitivo, contudo, não se desonera completamente dos débitos, posto que, continua solidariamente obrigado pelo prazo de um ano pelos créditos vencidos contados da data da publicação do ato de arquivamento da alienação na Junta Comercial e para as demais dívidas a partir de seus respectivos vencimentos. (MORAES, 2002, p. 45-46).
As dívidas do estabelecimento que não estiverem devidamente
escrituradas não serão transferidas ao patrimônio do adquirente, mesmo após o
prazo de um ano, pois são de inteira responsabilidade do alienante.
Dessa forma, Féres (2007, p. 120) ensina que “[...] o trespassário
responde apenas pelos débitos regularmente contabilizados; os demais são de
responsabilidade singular do trespassante”.
Da mesma maneira, tem entendido o Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina:
CIVIL E PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO DE ACÓRDÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EXCIPIENTE. Na ausência de escrituração contábil do débito e de assunção expressa da responsabilidade por todo o passivo da alienante, não há que se falar em obrigação da adquirente com relação ao pagamento da indenização decorrente do cometimento de ato ilícito praticado pela empresa que lhe transferiu o estabelecimento (CC, art. 1.146). (SANTA CATARINA, 2011c).
Nota-se que o legislador quis proteger o adquirente do estabelecimento
empresarial, de modo que ele não seja responsabilizado pelas dívidas que não
podia ter conhecimento no momento da celebração do negócio jurídico.
Diferentemente do que ocorre com os contratos e créditos, as partes não
podem acordar a não transferência do passivo, pois o alienante e o adquirente são
devedores solidários, não podendo nenhum deles se eximir da dívida, garantindo,
assim, maior proteção aos credores (TEDESCHI, 2010, p. 72), a não ser que o
47
credor se oponha a transferência do débito, exigindo a ineficácia do trespasse com
relação a ele, consoante o art. 1.145, do CC.
Para finalizar, apontam-se duas exceções à regra dos débitos relativos ao
estabelecimento empresarial: as obrigações trabalhistas e as tributárias.
Os débitos trabalhistas e fiscais anteriores ao trespasse passam a ser de
responsabilidade do adquirente, contabilizadas ou não.
Desse modo, preconiza Coelho:
Considera-se sucessor o adquirente do estabelecimento, quando a obrigação do alienante se encontrava regularmente contabilizada. Independentemente de regular escrituração, o adquirente é sempre sucessor do alienante, em relação às obrigações trabalhistas e fiscais ligadas ao estabelecimento. (COELHO, 2008, p. 119).
A responsabilidade do adquirente frente aos débitos trabalhistas está
fundamentada nos arts. 10 e 448, da CLT (BRASIL, 1943), como forma de proteger
o direito dos empregados.
Nesse sentido, transcreve-se parte da ementa proferida pela 4ª Turma do
TST, em julgamento recente:
INEXISTÊNCIA DE SUCESSÃO DE EMPRESAS COM A NÃO TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADOS DE UMA PARA OUTRA. I – É sabido da polêmica em torno das implicações da sucessão de empregadores de que cuidam os arts. 10 e 448 da CLT, em relação ao empregado ou empregados dispensados antes de sua ocorrência. Malgrado os que dela excluem o sucessor, inspirados na literalidade daqueles preceitos legais, interpretação teleológica das normas indica ser desnecessária à configuração da sucessão de empregadores que o empregado ou empregados da sucedida tenham passado a trabalhar para a sucessora. II – Isso porque a sucessão, no Direito do Trabalho, é considerada, segundo Evaristo de Moraes Filho, modalidade de assunção de débito e crédito obrigatória por força de lei, pela qual o sucessor subentra nas relações do sucedido, respondendo com seu patrimônio por todos os direitos trabalhistas pendentes. III – Eqüivale a dizer que a responsabilidade do sucessor alcança indiferentemente os débitos provenientes dos contratos em vigor à época do trespasse da empresa e aqueles alusivos aos contratos resilidos anteriormente, isto é, alcança inclusive os débitos do empregado ou dos empregados dispensados antes da ocorrência da sucessão de empresas. IV – É que, de acordo com Evaristo de Moraes Filho, “as relações jurídicas passadas e presentes permanecem as mesmas, com todos os seus efeitos, pelo que os débitos constituídos antes da cessão, ao tempo do primitivo titular, passam para o patrimônio do novo titular” (in Sucessão na Obrigações e a Teoria da Empresa, p. 254, vol. II). V – Constatado ter havido a aquisição do fundo de comércio pela recorrente, apesar de a recorrida não lhe ter prestado serviços, operou-se a sucessão de empregadores, devendo por isso arcar com os débitos trabalhistas deixados pela sucedida, ficando-lhe reservado o
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direito de regresso para ressarcir-se dos prejuízos financeiros oriundos da aludida sucessão. Recurso conhecido e desprovido. (BRASIL, 2010b).
Mônica Antinarelli (2010) defende que o alienante do estabelecimento fica
solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas, podendo o trabalhador
demandar em juízo em desfavor tanto do adquirente, quanto do alienante. Afirma
ainda que “a responsabilidade solidária dos empregadores dá-se apenas em relação
às obrigações assumidas até a data do trespasse e enquanto não prescrito o direito
trabalhista”.
Já a responsabilidade do adquirente frente às dívidas fiscais encontra
fundamento no art. 133, do Código Tributário Nacional (CTN), o qual prevê:
A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. (BRASIL, 1966).
Considerando o disposto no artigo, percebe-se que o adquirente só ficará
integralmente responsável pelos débitos fiscais, se o alienante cessar por completo
a exploração da atividade econômica, já que se prosseguir na exploração, o
adquirente ficará responsável subsidiariamente (TEDESCHI, 2010, p. 76-77).
Sobre os débitos fiscais o Superior Tribunal de Justiça decidiu:
A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor [...]. (BRASIL, 2010a).
Por fim, depreende-se do julgado exposto acima que além da dívida
tributária, é de responsabilidade do adquirente, nos moldes do art. 133, do CTN
(BRASIL, 1966), os juros e multas decorrentes das obrigações fiscais.
49
5 CONCLUSÃO
O direito empresarial e suas regras surgiram com o advento do Código
Civil de 2002, substituindo o direito comercial existente até então e revogando a
parte geral do Código Comercial brasileiro.
A nova legislação definiu como empresário aquele que exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de
bens ou serviços. Ou seja, considera-se empresário o profissional que articula os
meios de produção, tais como, matéria-prima, capital, mão de obra e tecnologia,
para produzir ou circular bens ou serviços, visando ao lucro, principal objeto da
atividade empresária.
O empresário pode ser pessoa física (empresário individual) ou jurídica
(sociedade empresária), desde que seja capaz e não esteja legalmente impedido,
como é o caso, por exemplo, dos juízes, políticos e despachantes, sendo obrigatório
o seu registro na Junta Comercial do estado em que se localiza a sua sede.
Não houve previsão legal do conceito de empresa, todavia, a doutrina
defende que a empresa é a atividade explorada pelo empresário, sendo
considerada, portanto, um elemento abstrato e sem personalidade jurídica, a qual
pertence somente ao empresário, sujeito de direito.
Para o estabelecimento empresarial, objeto do presente estudo, o
legislador reservou um capítulo do referido codex, considerando como
estabelecimento o complexo de bens organizado por um empresário, a fim praticar
atividade empresária.
Depreende-se da pesquisa que o estabelecimento empresarial é uma
universalidade de fato, já que os seus bens são reunidos pela vontade do
empresário, e não por força de lei. Além disso, o estabelecimento é uma coisa e não
possui personalidade jurídica.
Os elementos do estabelecimento empresarial são divididos em bens
materiais, ou seja, aqueles que ocupam lugar no espaço, como, por exemplo, as
máquinas e os utensílios, e imateriais, aqueles que, consequentemente, não
ocupam lugar no mundo exterior, como é o caso da invenção, da marca, do nome
empresarial, entre outros.
50
No tocante aos bens materiais, a grande discussão gira em torno dos
bens imóveis, já que a doutrina não é unânime em reconhecê-los como elementos
do estabelecimento. No entanto, a presente pesquisa demonstrou que os bens
imóveis farão parte do estabelecimento empresarial sempre que possuírem alguma
ligação com a atividade da empresa, caso contrário, estes serão considerados
patrimônio do empresário.
Sobre os bens imateriais, a controvérsia está no nome empresarial, uma
vez que alguns doutrinadores o consideram como elemento do estabelecimento,
mas, levando-se em conta também que o nome empresarial é inalienável, não está
correto classificá-lo dessa forma, pois, mesmo sendo permitido o seu uso, desde
que precedido do nome do seu sucessor, não será possível transferi-lo ao
adquirente.
A respeito do aviamento e da clientela, informou-se que são atributos do
estabelecimento, ou seja, o seu potencial de produzir lucros e o seu quadro de
clientes valorizam o complexo de bens, sendo estes fatores os mais avaliados no
momento da alienação do estabelecimento empresarial.
A venda do estabelecimento empresarial ocorre quando um empresário
vende a outro o seu conjunto de bens, ficando o adquirente, por sua vez,
responsável pela condução dos negócios, sendo tal negociação realizada por meio
do contrato de trespasse, também conhecido pela expressão “passa-se o ponto”.
Para que o negócio jurídico celebrado seja válido e gere efeitos a
terceiros, é necessário o arquivamento do contrato de trespasse na Junta Comercial
competente, bem como a sua publicação no Diário Oficial do estado, onde ocorreu a
negociação.
A publicidade do trespasse é muito importante, pois é partir dela que os
direitos e deveres passam a ser do adquirente, e os terceiros atingidos pela venda
podem se manifestar sobre os créditos, débitos e contratos pendentes do
estabelecimento empresarial alienado.
Para que haja a caracterização do trespasse é imprescindível que o
conjunto de bens alienado possibilite a continuação da exploração da atividade
econômica, pois, caso contrário, haverá apenas a compra e venda de bens, uma vez
que no trespasse ocorre a transmissão do passivo ao adquirente do
estabelecimento, o que não é possível fazer ao empresário que adquire de outro
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apenas alguns bens, os quais por si só não dão continuidade à atividade
empresária.
Apesar do Código Civil não abordar o comércio eletrônico, pode-se
afirmar que as regras do trespasse também podem ser aplicadas na alienação do
estabelecimento virtual, já que sua natureza jurídica em nada difere do
estabelecimento físico.
Como forma de preservar a clientela do estabelecimento empresarial
adquirido, o Código Civil, no seu art. 1.147, determinou que o alienante não poderá
fazer concorrência ao adquirente nos 5 (cinco) anos seguintes à venda, salvo se as
partes acordarem de modo diverso. Nota-se que a lei permitiu aos empresários a
possibilidade de dilatar, diminuir ou até mesmo extinguir o prazo de não
concorrência, sendo aplicado o disposto do art. 1.147, do CC, somente nos casos
em que o contrato for omisso.
Não se estará violando a cláusula de não restabelecimento o alienante
que logo após o trespasse passa a exercer atividade econômica diversa, ou a
mesma atividade, desde que em local diverso do estabelecimento empresarial
trespassado.
Faz-se mister esclarecer que o empresário falido que tem o seu
estabelecimento alienado forçadamente não está sujeito à norma de não
restabelecimento, tendo em vista que não há como coibir a concorrência sem que
haja o consentimento do empresário, como é o caso da falência.
No tocante às obrigações do estabelecimento empresarial, o Código Civil
regulou de forma distinta a transferência dos contratos, créditos e débitos ao
trespassário, estabelecendo a responsabilidade do alienante e do adquirente frente
às obrigações pendentes.
O art. 1.148, do CC, estabelece que os contratos elaborados para a
exploração do estabelecimento empresarial são transferidos ao adquirente,
passando-os a ser de sua responsabilidade, a partir da publicação da transferência.
Já os contratos de caráter pessoal não são transferidos, permanecendo-os sob
responsabilidade do empresário alienante.
É a partir da publicação da transferência dos contratos que terceiros
passam a ter o prazo de 90 (noventa) dias para rescindir o contrato existente com o
estabelecimento alienado, desde que haja pendências obrigacionais de ambas as
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partes, pois, em caso de pendência unilateral, o contrato passa a se enquadrar
como crédito ou débito do estabelecimento.
Há de se destacar que quando o contrato entre o estabelecimento e o
terceiro prever a impossibilidade de transferência da obrigação nele constante, o
contrato não poderá ser transferido ao trespassário.
Como forma de proteger os empregados do estabelecimento empresarial,
a CLT determinou a transferência automática dos contratos de trabalho ao
empresário adquirente.
De acordo com o art. 1.149, do CC, o contrato de trespasse implica na
cessão dos créditos do estabelecimento ao trespassário, produzindo efeitos perante
os devedores a partir da publicação da transferência na Junta Comercial.
Além da publicação no órgão oficial, aconselha-se ao trespassário realizar
a notificação de todos os devedores, para que eles efetivamente tenham ciência do
novo credor, uma vez que o devedor de boa-fé que efetua o pagamento do crédito
ao antigo proprietário do estabelecimento empresarial tem a sua obrigação extinta.
Não há transferência de crédito, quando o contrato obrigacional existente
entre o estabelecimento e o terceiro proibir a cessão dos créditos oriundos da
obrigação contratada.
Quanto aos débitos do estabelecimento, o art. 1.145, do CC, dispõe que
os credores devem ser satisfeitos ou a eficácia do trespasse dependerá da anuência
deles.
Assim, caso as dívidas não sejam solvidas, os credores deverão ser
notificados para no prazo de 30 (trinta) dias se oporem ao negócio jurídico, caso
realmente possuam algum justo motivo. Normalmente não há resistência dos
credores, pois a perspectiva do recebimento dos seus créditos está consubstanciada
nos bens adquiridos pelo trespassário.
Havendo a anuência dos credores, de acordo com o art. 1.146, do CC, os
débitos do estabelecimento passam a ser de responsabilidade do adquirente, desde
que devidamente contabilizados nos documentos da empresa, permanecendo o
alienante solidariamente obrigado pelo período de 01 (um) ano contado, a partir da
publicação, para os créditos vencidos, e da data do vencimento, para as demais
dívidas.
As dívidas não contabilizadas não são transferidas ao trespassário,
permanecendo sob a responsabilidade do trespassante. Neste sentido, não seria
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justo submeter ao trespassário a responsabilidade de dívidas que não tinha como ter
conhecimento no momento da aquisição do estabelecimento.
Destaca-se que as partes não podem acordar a não transferência dos
débitos, pois, como forma de proteger os credores do estabelecimento, tanto o
alienante, quanto o adquirente devem ser responsáveis pelas dívidas. O que pode
acontecer é o credor se opor a transferência do débito, exigindo a ineficácia do
trespasse com relação a ele, consoante o art. 1.145, do CC.
Finalmente, com relação aos débitos, aponta-se a responsabilidade do
adquirente frente às dívidas trabalhistas e fiscais, contabilizadas ou não.
A transferência das dívidas trabalhistas possui fundamento nos arts. 10 e
448, da CLT, sendo que alguns doutrinadores entendem que o trespassante
permanece solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas contraídas até
a data do trespasse e enquanto não prescrever o direito do trabalhador.
A responsabilidade do trespassário frente às dívidas fiscais está baseada
no art. 133, do CTN, o qual dispõe que o adquirente só ficará integralmente
responsável pelos débitos se o alienante do estabelecimento não continuar na
exploração da atividade econômica, pois caso continue atuando como empresário, o
adquirente ficará responsável pela dívida apenas subsidiariamente.
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