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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA REFORMA DEL RECURSO DE
APELACIÓN PENAL
(Artículo publicado en la revista jurídica La Ley, núm. 6569, el 13 de octubre de 2006)
Mercedes Fernández LópezUniversidad de Alicante
Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. LA VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO OBJETO DEL RECURSO. EL NUEVO ÁMBITO DE LA APELACIÓN. 1. Introducción. 2. La presunción de inocencia en apelación: alcance del recurso y de las posibilidades revisoras del órgano ad quem. 2.1. Las distintas facetas del derecho a la presunción de inocencia. 2.2. Control de la presunción de inocencia como regla probatoria. 2.3. Control de la presunción de inocencia como regla de juicio. 3. Consecuencias de la nueva regulación: la ausencia de recurso frente a las sentencias absolutorias. 3.1. Introducción. 3.2. El origen de la reforma: una errónea interpretación de la STC 167/2002, de 18 de septiembre y del principio de inmediación. 3.3. La grabación de las actuaciones como solución a la falta de inmediación: la reforma del art. 743 LECrim. III. REFORMAS PROCEDIMENTALES. ESPECIAL REFERENCIA A LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN. IV. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN.
Actualmente se encuentra en curso la esperada reforma del recurso de apelación
penal, dirigida a generalizar la doble instancia y a poner fin a la reiterada vulneración
del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por parte de
España1, tal y como en varias ocasiones ha señalado el Comité de Derechos Humanos
de la ONU2. Además, hay prácticamente unanimidad en que nuestro sistema de 1 Precepto éste de imposible cumplimiento por nuestro país en los casos de aforamientos, dada la inexistencia de un órgano jurisdiccional superior al TS. Por ello, al igual que otros países, España debió formular la oportuna Reserva al art. 14.5 PIDCP. En este sentido, MORENO CATENA, V., “La apelación penal. Un derecho fundamental”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 615, 2004, disponible en http://www.westlaw.es. 2 Concretamente, en su Dictamen de 20 de julio de 2000 (caso Gómez Vázquez c. España), al que han seguido los Dictámenes de 30 de julio de 2003 (caso Semey c. España), de 7 de agosto de 2003 (caso Sineiro Fernández c. España), de 1 de noviembre de 2004 (caso Alba Cabriada c. España) y de 29 de marzo de 2005 (caso Martínez Fernández c. España). El Comité de Derechos Humanos de la ONU carece de facultades jurisdiccionales, tal y como ha señalado el TS en los autos de 14 de diciembre de 2001 y de
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recursos, que sólo establece la posibilidad de recurrir en apelación determinado tipo de
sentencias (concretamente las dictadas por los órganos unipersonales), no garantiza
adecuadamente el derecho de todo condenado a que su caso sea revisado por un tribunal
superior a aquél que dictó la sentencia condenatoria3. Ciertamente, frente a las
sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales para los delitos
más graves, no cabe interponer recurso de apelación, por lo que, como puede apreciarse,
se da la paradoja de que la garantía del derecho a recurrir es inversamente proporcional
a la gravedad de la pena4. En efecto, el único recurso que puede interponerse frente a
estas resoluciones es el de casación que, por lo limitado de sus motivos y, en
consecuencia, de las facultades revisoras del TS, no es un mecanismo apropiado para
actuar como una segunda instancia, pues el derecho al recurso implica no sólo la
revisión del juicio normativo, sino también de los aspectos fácticos de la resolución a
través de un examen de la motivación y de la valoración de la prueba plasmada en la
misma5. Y ello a pesar de la constante jurisprudencia que nuestro TC mantiene en el
sentido de considerar que el recurso de casación garantiza el derecho a la doble
instancia, basándose en una interpretación amplia de los motivos para interponer el
16 de febrero de 2004 y el TC en la sentencia 70/2002, de 3 de abril, tras la lectura de los arts. 41 y 42 del PIDCP. No obstante, posee una autoridad moral innegable para los países firmantes del Pacto. Y no sólo eso. Como ha señalado el TC en la reciente sentencia de 26 de mayo de 2006 (relativa al caso Gómez Vázquez), “el que los Dictámenes del Comité no sean resoluciones judiciales, no tengan fuerza ejecutoria directa y no resulte posible su equiparación con las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no implica que carezcan de todo efecto interno en la medida en que declaran la infracción de un derecho reconocido en el Pacto y que, de conformidad con la Constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al art. 96.1 CE, sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE); interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales (STC 81/1989, de 8 de mayo, FJ 2)” (FJ 5º).3 Se ha afirmado por algún autor que si España ratificase el Protocolo Adicional 7 al CEDH, sería de aplicación su art. 2.2, según el cual cabe excluir del derecho al recurso las sentencias que resuelvan infracciones menores. En este sentido, GARBERÍ LLOBREGAT, J., “Apuntes para la urgente reforma de la segunda instancia penal”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 647, 2004 (disponible en http://www.westlaw.es), apartado III.1.D. 4 MORENO CATENA, V., “La apelación penal…”, ob. cit.5 Vid., por todos, MORENO CATENA, V., “La apelación penal…”, ob. cit.
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recurso6. En particular, el TC entiende que cabe realizar una revisión exhaustiva del
juicio fáctico invocando, bien el art. 849.2 LECrim (error en la apreciación de la
prueba), bien el art. 852 LECrim (infracción de precepto constitucional), alegando
directamente la vulneración de la presunción de inocencia:
“existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal Superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado”7.
Como bien puede apreciarse, esta doctrina sobre el alcance del recurso de
casación, llevada a la práctica por el TS, ha hecho desaparecer sus límites8 y ha
desvirtuado la principal función que está llamado a cumplir, consistente en la
unificación de doctrina9. Además, a pesar de esta configuración extensiva del recurso de
casación y de la diferente naturaleza del derecho al recurso en el orden civil y en el
6 Es fundamental al respecto la STC 70/2002, de 3 de abril (FJ 7º). Más recientemente, las SsTC 136/2006, de 8 de mayo (FJ 3º) y 116/2006, de 24 de abril (FJ 5º) y los AaTC 89/2006, de 27 de marzo (FJ 2º), 91/2006, de 27 de marzo (FJ 2º) y 341/2005, de 26 de septiembre (FJ 2º), ratifican esta doctrina.7 STC 70/2002, de 3 de abril (FJ 7º).8 CONDE PUMPIDO TOURÓN, C., “El derecho a la doble instancia penal: presente y futuro. Consecuencias prácticas de la nueva doctrina constitucional sobre la revisión fáctica en las sentencias de apelación penal”, en Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XV (Constitución y garantías penales), 2003, p. 18. La evolución del alcance de la casación puede verse en ARMENTA DEU, T., “El recurso de apelación penal ante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, en Revista Jurídica de Catalunya, 2005, núm. 1, p. 70.9 ARMENTA DEU, T., “El recurso de apelación…”, ob. cit., p. 72.
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orden penal10, lo cierto es que la previsión formal de un recurso contra una sentencia
condenatoria no es suficiente para dar cumplimiento al PIDCP, puesto que el recurso
que se establezca ha de permitir una revisión exhaustiva del fondo de asunto resuelto en
primera instancia, lo que sólo es posible a través del recurso de apelación.
La situación descrita, generada por sucesivas reformas parciales, es
manifiestamente irregular, pero no fue hasta el Dictamen del Comité de Derechos
Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 cuando comenzó a gestarse la necesidad de
llevar a cabo un cambio legislativo que acomodase nuestro ordenamiento procesal a las
exigencias del PIDCP.
Este cambio tiene como punto de partida la LO 19/2003 de 23 de diciembre, que
da el primer paso hacia la generalización de la doble instancia penal con una reforma de
carácter orgánico: esta ley modifica el art. 73 LOPJ e introduce un nuevo art. 64 bis
LOPJ con el fin de atribuir competencia para conocer del recurso de apelación a las
Salas de lo Civil y Penal de los TSJ11 y a la Sala de Apelación de lo Penal de la AN
frente a las sentencias dictadas en primera instancia por las AP y por la Sala de lo Penal
de la AN respectivamente12.
Pero este cambio normativo no podía realizarse aisladamente, pues no existía al
tiempo una regulación procesal específica del recurso de apelación del que debían
conocer tales órganos, de modo que la aplicación práctica de esta reforma competencial
quedaría en suspenso hasta tanto no se modificase la LECrim y, en particular, hasta
tanto no se regulase de forma específica el nuevo recurso de apelación. Y esto es lo que 10 A pesar de que en el proceso civil se trata de un derecho de configuración legal y, por tanto, disponible para el legislador, su reconocimiento en la LEC es mucho más amplio que en el orden penal, lo que ha llevado a concluir GARBERÍ LLOBREGAT que el sistema de protección de la propiedad es mucho más completo, paradójicamente, que el de la libertad personal. GARBERÍ LLOBREGAT, J., “El alcanzable mito de la segunda instancia penal”, en La Ley, núm. 6507, de 19 de junio de 2006, p. 1. 11 Sería conveniente, dado el enorme número de apelaciones de las que tendrán que conocer los TSJ, que se creara en estos Tribunales Salas de lo Penal orgánicamente separadas de las Salas de lo Civil. En este sentido, ROMÁN PUERTA, L., “La segunda instancia penal y el recurso de unificación de doctrina. Perspectivas de futuro”, en Estudios de Derecho Judicial, núm. 58 (Las reformas procesales), 2004, p. 41.12 GARBERÍ LLOBREGAT considera que la nueva Sala de Apelación de la AN no cumple las exigencias del art. 14.5 PIDCP, pues no es un órgano superior a la Sala de lo Penal. “Apuntes para la urgente reforma…”, ob. cit., apartado I.
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actualmente está en marcha: la reforma de las normas que reglamentan el recurso de
apelación para el procedimiento abreviado (arts. 790 y ss LECrim)13, de modo que se dé
entrada a la posibilidad de utilizar este mismo mecanismo para recurrir las sentencias
dictadas en primera instancia por las AP y por la AN. Habrá, pues, un único
procedimiento de apelación cualquiera que sea la sentencia objeto de recurso (con
exclusión de la apelación de las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, que se
rige por los arts. 846 bis a) y ss LECrim).
Además, y como no podía ser de otro modo, la reforma del recurso de apelación
va acompañada de una profunda revisión del recurso de casación dirigida a reconducirlo
a su función de interpretación normativa. Es evidente que la decisión del legislador de
acompasar ambas reformas viene motivada por el hecho de que sólo un cambio del
recurso de apelación en el sentido apuntado posibilita que el recurso de casación retome
su originaria naturaleza.
La reforma del recurso de apelación, objeto central de este trabajo, afecta a dos
aspectos fundamentales del mismo que serán objeto de análisis a continuación: en
primer lugar, se introducen dos importantes modificaciones en relación con los motivos
que cabe aducir para ejercitar el recurso, al dar entrada a la posibilidad de denunciar la
vulneración de la presunción de inocencia en sustitución del error en la valoración de la
prueba, lo que limita de forma importante el ámbito del recurso, y al contemplar como
motivo del recurso la aparición de hechos nuevos, lo que plantea no pocos interrogantes.
En segundo lugar, se introducen ciertas modificaciones procedimentales como
consecuencia de las anteriores previsiones y de la nueva dimensión del recurso de
apelación, entre las que cabe destacar especialmente la nueva regulación re la adhesión
a la apelación.
II. EL NUEVO ÁMBITO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
13 De aplicación también a la apelación de las sentencias dictadas en los juicios de faltas en virtud de lo dispuesto en el art. 976.2 LECrim.
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1. La vulneración de la presunción de inocencia como objeto del recurso.
1.1. Introducción.
La principal novedad que cabe destacar de la reforma de la apelación es la que
afecta a los motivos a través de los cuales puede canalizarse el recurso. En efecto, el
proyecto de ley suprime el error en la valoración de la prueba y lo sustituye por una
referencia a la más genérica infracción del derecho a la presunción de inocencia. De este
modo, se mantienen intactos los tradicionales motivos consistentes en el
quebrantamiento de las normas y garantías procesales y en la infracción de precepto
constitucional o legal (dirigidos a la revisión de los errores jurídicos del juicio previo,
ya sea in procedendo, ya sea in iudicando), mientras que el error en la apreciación de
las pruebas (dirigido a la revisión del juicio fáctico de la sentencia) deja paso a la
infracción del derecho a la presunción de inocencia.
Se trata de un cambio, a mi juicio, un tanto innecesario por varios motivos: en
primer lugar, porque la vulneración de la presunción de inocencia es un motivo de
apelación que tradicionalmente se viene alegando a través de la infracción de garantías
procesales, por lo que no es necesario que se contemple como un motivo autónomo que
reste contenido a este último. Además, y en segundo lugar, el error en la valoración de
la prueba es un motivo al amparo del cual se puede realizar una completa revisión de la
valoración de la prueba, con invocación directa o no del derecho a la presunción de
inocencia. No obstante, la intención no es la de llevar a cabo un cambio meramente
nominal, sino que se va mucho más allá, modificando sustancialmente el alcance del
recurso en el sentido de hacer desaparecer el recurso frente a sentencias absolutorias,
como después se verá.
Como quiera que sea, la presunción de inocencia viene a sustituir al error en la
valoración de la prueba y es necesario poner de manifiesto cuál será el alcance de la
capacidad de revisión del material fáctico de la que goza el órgano ad quem. Para ello,
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conviene recordar muy brevemente cuál es el contenido procesal del derecho a la
presunción de inocencia.
1.2. La presunción de inocencia en apelación: alcance del recurso y de las posibilidades
revisoras del órgano ad quem .
1.2.1. Las distintas facetas del derecho a la presunción de inocencia.
Para centrar el estudio del nuevo objeto del recurso es necesario hacer una serie
de consideraciones preliminares que nos ayuden a establecer cuál es el alcance del
derecho a la presunción de inocencia y, por tanto, cuál puede ser su repercusión en
apelación.
El derecho a la presunción de inocencia goza de una relevancia jurídica tal que
ha llevado a considerarla el eje fundamental sobre el que ha de girar el proceso penal en
un Estado garantista. En efecto, su principal finalidad es limitar la actuación del Estado
en el ejercicio del ius puniendi, actuando en defensa de la libertad del acusado. Pero ésta
no es más que una caracterización muy genérica de la presunción de inocencia. En
efecto, este derecho fundamental, de naturaleza eminentemente procesal, lejos de tener
un significado unívoco, proyecta hoy su influencia sobre el proceso penal desde
perspectivas muy variadas. De hecho, la complejidad de su contenido ha llevado a
calificarlo, con razón, como un “macroderecho” o “derecho poliédrico”, puesto que
cabe identificar, al menos, cuatro manifestaciones del mismo14: en primer lugar, cumple
una función informadora del proceso, es decir, garantiza –en el marco de un completo
entramado de garantías que las actuaciones estén orientadas únicamente al castigo del
culpable y, en consecuencia, a la tutela del inocente, legitimando así el proceso penal en
su conjunto desde un punto de vista constitucional.
14 Al respecto, con más detalle, FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., Prueba y presunción de inocencia, Ed. Iustel, Madrid, 2005, pp. 117 y ss.
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En segundo lugar, la presunción de inocencia se configura como un verdadero
derecho subjetivo del imputado que, en su virtud, ha de recibir el trato de inocente a lo
largo de todo el procedimiento y hasta que éste finalice mediante sentencia firme. Como
regla de tratamiento del imputado, la presunción de inocencia impide, pues, la
aplicación de medidas que supongan la equiparación del imputado al culpable y, en
particular, garantiza que la finalidad propia de la imposición de este tipo de medidas
tenga exclusivamente naturaleza cautelar; nunca represiva, preventiva o de impulso de
la fase de investigación.
En tercer lugar, la presunción de inocencia es también una regla que impone una
serie de requisitos a la actividad probatoria para que pueda fundamentar una sentencia
de condena. Este derecho constituye, como es sabido, la piedra angular sobre la que
gravita la prueba en el proceso penal, puesto que condiciona el modo en el que ésta ha
de llevarse a cabo: ha de tratarse de una mínima o suficiente actividad probatoria,
requisito éste que ha sido detalladamente especificado por el Tribunal Constitucional en
relación con algunos medios de prueba, en particular, con los de carácter personal y con
la prueba indiciaria; igualmente, ha de ser una actividad probatoria de cargo –o de signo
objetivamente incriminatorio, suministrada por la acusación en el acto del juicio oral –
salvo en algunos casos, en los que se justifica la práctica de prueba anticipada o
preconstituida y respetuosa con las garantías procesales y los derechos fundamentales.
La cuarta y última de las manifestaciones del derecho a la presunción de
inocencia se refiere a su papel como regla de juicio o regla de la carga de la prueba
material aplicable en el proceso penal ante situaciones de insuficiencia probatoria. La
presunción de inocencia constituye una regla de juicio aplicable por el órgano
jurisdiccional en la situación de “hecho incierto”, esto es, cuando no tenga pruebas
convincentes más allá de toda duda razonable de la culpabilidad del acusado, en virtud
de la presunción de inocencia, deberá dictar sentencia absolutoria.
2.2. Control de la presunción de inocencia como regla probatoria.
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Aunque éstas son todas las facetas del derecho a la presunción de inocencia, las
que aquí nos interesan son las dos últimas, sobre las que va a incidir la revisión de la
sentencia por el órgano ad quem. Como regla probatoria, la presunción de inocencia
impone una serie de requisitos a la actividad probatoria para que pueda actuar como
fundamento de una sentencia condenatoria. Desde esta perspectiva, como se ha visto, es
necesario que exista una actividad probatoria suficiente, que pueda entenderse de cargo,
suministrada por la acusación, practicada en el juicio oral y que haya sido obtenida
respetando todas las garantías legales y constitucionales. El control del cumplimiento de
todas estas exigencias corresponde, en último término, al Tribunal Constitucional pero,
qué duda cabe, es una labor que corresponde fiscalizar en primer término a los órganos
de apelación. Esta revisión debe abarcar los siguientes aspectos:
a) Existencia de actividad probatoria: entendida en el sentido de actuaciones
procesales destinadas a obtener el convencimiento judicial sobre la existencia de los
hechos, a lo que el Tribunal Constitucional ha añadido el requisito de que se trate de una
actividad probatoria suficiente, en alusión a la necesidad de que dicha actividad procesal
pueda fundar un fallo condenatorio.
b) Existencia de prueba de cargo: Por tal ha de entenderse aquélla “encaminada a
fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las
circunstancias concurrentes en el mismo (…), por una parte, y, por la otra, la
participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás
características subjetivas y la imputabilidad”15. En apelación deberá constatarse, pues,
que la prueba obrante en autos puede considerarse objetivamente incriminatoria.
c) Actividad probatoria practicada por la acusación: La presunción de inocencia
permite al acusado mantener una actitud probatoria pasiva, puesto que ha de ser la
acusación quien demuestre la culpabilidad y así lo ha de constatar el órgano en cargado
de resolver el recurso de apelación. No obstante, deberá tener en cuenta dos cuestiones:
15 STC 33/2000, de 14 de febrero (FJ 4º).
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en primer lugar, que en virtud del principio de adquisición procesal la prueba de cargo
puede provenir del acusado, pues una vez aportada al proceso no importa quién la ha
introducido, sino únicamente su resultado (como puede ser, por ejemplo, una
declaración autoinculpatoria o contradictoria y, por tanto, que constituya un indicio de
culpabilidad) y, en segundo lugar, que la prueba puede provenir también del propio
órgano jurisdiccional en virtud de las previsiones del art. 729.2º LECrim, supuesto éste
mucho menos frecuente pero posible en la práctica.
d) Actividad probatoria practicada en el juicio oral: Sólo las actuaciones llevadas
a cabo en el juicio oral tienen naturaleza probatoria y, por tanto, capacidad para
desvirtuar la presunción de inocencia, pues sólo ellas reúnen las garantías procesales
inherentes al principio de contradicción. No obstante, dada la posibilidad de que se
practique en determinados casos prueba anticipada, el órgano de apelación tendrá que
controlar que ésta reúna todos los requisitos para que pueda ser considerada como tal y,
por tanto, gozar de valor probatorio16: 1) imposibilidad de reproducción en el juicio oral;
2) intervención del juez del instrucción o, en caso de urgencia, de la policía judicial; 3)
práctica del acto de prueba con posibilidad de contradicción y 4) que la prueba así
practicada sea introducida en el juicio oral a través de la lectura de documentos o de la
reproducción videográfica cuando se den las condiciones del art. 777.2 LECrim.
e) Prueba practicada con respeto de las garantías procesales y de los derechos
fundamentales. La prueba ha de practicarse con todas las garantías y por ello, salvo
excepciones, ha de practicarse en el juicio oral. Además, es necesario que el órgano ad
quem compruebe que no se han valorado actos de prueba que vulneren derechos
fundamentales y, por tanto, que constituyan supuestos de prueba prohibida. La labor en
este terreno del órgano que conozca del recurso de apelación es especialmente relevante
y compleja desde la STC 81/1998, de 2 de abril, en la que el TC traslada la teoría
penalista de la imputación objetiva al ámbito de la prueba prohibida17, conocida como 16 Vid. por todas las SsTC 209/2001, de 22 de octubre (FJ 4º) y 94/2002, de 22 de abril (FJ 3º).17 Como se explica claramente en la STS 58/2003, de 22 de enero (FJ 3º), la teoría de la imputación objetiva consiste en que la antijuridicidad de una acción no deriva únicamente de su resultado, sino también de la creación de un riesgo prohibido y de que se produzca una lesión real de un bien jurídico.
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teoría de la conexión de antijuridicidad. Ésta implica que para privar de valor
probatorio a una prueba lícita derivada de una prueba prohibida no es suficiente con que
se produzca una relación causalnatural entre la prueba prohibida y la prueba lícita (la
conocida como prueba refleja o indirecta), esto es, que esta última se obtenga gracias a
la información que a su vez se obtuvo con la vulneración de derechos fundamentales. Es
necesario, además, que se produzca la llamada conexión de antijuridicidad, que
presenta dos manifestaciones: la primera, de carácter interno, es la que se produce
cuando la prueba refleja sólo podía obtenerse a partir de la vulneración de derechos
fundamentales, de modo que ha de darse una necesaria relación de dependencia entre
prueba prohibida y prueba refleja o indirecta. Esta relación ha de medirse en atención a
la calidad de la información obtenida a partir de la prueba prohibida para determinar si,
efectivamente, hubiera sido imposible lograr la prueba refleja sin vulneración alguna de
derechos fundamentales. La segunda manifestación, de carácter externo, consiste en que
las necesidades de tutela del derecho fundamental infringido con la prueba prohibida
exijan que, además, se prive de valor a la prueba refleja, pues de lo contrario se estarían
incentivando violaciones de derechos fundamentales18. Este doble examen, según el TC,
constituye un juicio de experiencia que no le corresponde realizar a él, sino que es una
labor encomendada a los órganos jurisdiccionales ordinarios y, por tanto, debe ser
objeto de revisión en apelación19.
18 Para ello habrá que atender, entre otros datos, a la entidad de la vulneración que ha provocado la prueba directa y a la existencia de dolo o culpa grave en las personas encargadas de llevar a cabo la actuación probatoria, lo cual puede producirse, por ejemplo, en supuestos en los que la actuación se realice sin autorización judicial o con falta manifiesta de motivación. Vid. las SsTC 81/1998, de 2 de abril (FJ 6º), 138/2001, de 18 de junio (FJ 8º) y 22/2003, de 10 de febrero (FFJJ 10º y 11º).19 Especialmente clara en este sentido es la STC 26/2006, de 30 de enero: “la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose nuestro control a la comprobación de la razonabilidad del mismo. Por ello, cuando no ha habido un pronunciamiento previo de los órganos de la jurisdicción ordinaria sobre la posible conexión existente entre las pruebas viciadas por la vulneración del derecho fundamental y el resto de la prueba practicada, en sí misma no afectada por ese vicio, este Tribunal como regla general se ha limitado a declarar la vulneración del derecho sustantivo al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio, y a anular la Sentencia condenatoria, retrotrayendo las actuaciones, para que fueran los órganos judiciales los que resolvieran acerca de la existencia o no de conexión de antijuridicidad entre las pruebas rechazadas y las restantes y
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1.2.3. Control de la presunción de inocencia como regla de juicio.
La presunción de inocencia es también una regla de juicio que conduce a
absolver al acusado cuando su culpabilidad no haya sido demostrada más allá de toda
duda razonable, de modo que ha venido a sustituir en el campo probatorio al principio
latino in dubio pro reo20. En efecto, a diferencia de su faceta de regla probatoria, como
regla de juicio entra en juego en un momento posterior, precisamente una vez que se ha
verificado que las exigencias de la presunción de inocencia como regla probatoria se
han cumplido. Sólo entonces es posible determinar si la prueba de cargo practicada con
todas las garantías es suficiente o no para condenar al acusado.
Su ámbito de aplicación está íntimamente relacionado con la libre valoración de
la prueba, pues no se puede condenar al acusado si, tras la valoración del material
probatorio, subsisten dudas razonables acerca de su culpabilidad21. Pero esta actividad
valorativa sólo podrá ser fiscalizada en vía de recurso cuando se den dos condiciones:
en primer lugar, que la resolución judicial sea motivada y, por tanto, que exprese con
claridad las razones por las cuales el órgano jurisdiccional ha valorado la prueba en un
determinado sentido (art. 120.3 CE) y, en segundo lugar, que existan unos criterios que
clarifiquen en qué consiste la valoración racional de la prueba, pues sólo de este modo
será posible establecer si el órgano a quo se ha apartado de ellos para llegar al resultado
probatorio. No se trata con ello de establecer un sistema de prueba tasada en el que los
jueces se encuentren vinculados por el valor que se otorga a determinados medios de
prueba; por el contrario, se trata únicamente de explicitar los criterios a los que debe
sobre la suficiencia de estas últimas para sustentar la condena (…), salvo en supuestos en los que la claridad meridiana de los datos aportados al proceso de amparo y de los que se desprenden de las resoluciones judiciales le permiten ejercer directamente su control sin necesidad de reenvío (…)” (FJ 11º). En idéntico sentido, STC 259/2005, de 24 de octubre (FJ 7º).20 Al respecto, con detalle, véase FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., Prueba…, ob. cit., pp. 161 a 192.21 El concepto de duda razonable es manifiestamente indeterminado. Al respecto, y sobre los intentos de clarificación del mismo, en especial en el ámbito anglosajón, vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., Prueba…, ob. cit., pp. 201 a 204.
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ajustarse la valoración de la prueba para que pueda considerarse racional, pero dentro de
los cuales los jueces ejercen su facultad libremente. En efecto, la libre valoración se
opone al sistema de prueba tasada, pero ello no implica que el juez no se encuentre
sometido a regla alguna; lo está en todo caso a las reglas del pensamiento racional. Y
sólo a través de la motivación de la sentencia puede el órgano ad quem llegar a conocer
las razones que justifican la declaración de hechos probados y, en definitiva, controlar el
grado de cumplimiento de la presunción de inocencia.
A pesar del significativo cambio que en los últimos años se ha producido en
relación con la necesidad de objetivar la valoración de la prueba y convertirla en una
actividad fiscalizable por otros órganos jurisdiccionales distintos al de instancia, lo
cierto es que todavía hoy se oponen ciertos obstáculos para aceptar un control
exhaustivo de la misma. En efecto, suele alegarse la falta de inmediación como motivo
fundamental para la imposibilidad de fiscalizar la valoración de la prueba practicada en
primera instancia. No obstante, la inmediación no debe convertirse en un mecanismo a
través del cual se impida el control de la racionalidad de la valoración judicial de la
prueba en cualquiera de las fases analizadas: la determinación de lo que deba
considerarse prueba de cargo practicada con todas las garantías y la determinación de su
suficiencia para condenar al acusado. Impedir el examen de la primera fase de la
valoración implica la imposibilidad de llegar a saber si las premisas sobre las que se ha
construido el razonamiento judicial (los medios de prueba considerados de cargo por el
órgano a quo) han sido correctamente seleccionadas. Pero impedir el examen de la
segunda fase (consistente en determinar la suficiencia de la prueba) es todavía más
problemático si cabe, pues se trata del momento valorativo más delicado, ya que
simples conjeturas o sospechas pueden presentarse como pruebas suficientes. En
definitiva, es necesario que el órgano de apelación pueda manifestarse acerca de la
existencia de prueba de cargo y de su suficiencia para determinar si la versión de los
hechos acogida por el órgano jurisdiccional de instancia es la única que se encuentra
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realmente fundada, pues sólo así cabe esperar un efectivo cumplimiento del art. 14.5
PIDCIP.
1.3. Consecuencias de la nueva regulación: la ausencia de recurso frente a las sentencias
absolutorias.
1.3.1. Introducción.
Hasta aquí el alcance del recurso de apelación cuando el motivo del recurso es la
infracción del derecho a la presunción de inocencia. Resta por hacer referencia a lo que
parece una exclusión meditada del texto del proyecto de ley pero que, a mi juicio, es
claramente desafortunada. Se trata de la imposibilidad, si esta reforma entra en vigor, de
recurrir en apelación sentencias absolutorias con base en el motivo de error en la
valoración de la prueba. En efecto, desaparece esta posibilidad desde el momento en
que sólo se contempla la posibilidad de fundamentar el recurso en la infracción de la
presunción de inocencia, pero no se hace referencia alguna al error en la valoración de
la prueba cuando la sentencia es absolutoria o cuando sólo acoge parcialmente la
pretensión acusatoria. El que se trate de una exclusión meditada se extrae de las
modificaciones que el anteproyecto sufrió al convertirse en proyecto de ley.
Ciertamente, el anteproyecto dejaba intacto el art. 790 LECrim, de modo que no parecía
haber intención alguna de modificar el objeto del recurso. Además, haciéndose eco de la
STC 167/2002, se establecía la posibilidad de solicitar la celebración de vista cuando
“se funde en la impugnación de pruebas personales y se solicite la revocación de
sentencias absolutorias o una agravación de la pena impuesta al condenado” (art. 791.1
II LECrim según el Anteproyecto). Esta vista tendría por finalidad la reproducción de la
grabación del juicio oral. Pero, a diferencia del anteproyecto, el proyecto de ley silencia
esta posibilidad y sustituye, como se ha dicho, el error en la valoración de las pruebas
por la infracción de la presunción de inocencia.
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Esta nueva redacción resulta cuanto menos sorprendente, pues acaba con el
carácter general del recurso de apelación que, cuando se funde en este motivo, dejará de
estar al alcance de la acusación. En efecto, el TC ha señalado reiteradamente que no
existe un derecho a la presunción de inocencia invertida, de modo que el acusado deba
ser condenado cuando, a juicio de la acusación, haya pruebas suficientes para ello22. Por
ello, la acusación no puede invocar en caso alguno el derecho a la presunción de
inocencia para recurrir en apelación y, por tanto, el art. 790 veta el acceso a la apelación
por este motivo.
Aunque el PIDCP es claro al respecto y sólo exige que se prevea un recurso
frente a las sentencias condenatorias23 y, por tanto, no existe obligación de mantener la
posibilidad de recurrir para la acusación (de modo que la medida es irreprochable desde
un punto de vista constitucional), en la práctica forense va a resultar ciertamente
polémica esta supresión, pues la acusación se ve privada de uno de los principales
medios de ataque frente a la resolución judicial dictada en primera instancia. En efecto,
la tutela de las garantías que asisten al acusado no es la única finalidad perseguida por el
proceso penal. Además de ella, la búsqueda de la verdad como elemento legitimador de
la decisión judicial es una finalidad que no debe perderse de vista, pues sólo a través de
la contradicción entre varias versiones de los hechos y de la revisión de la resolución
judicial que resuelve sobre ello es posible llegar a conocer la verdad.
Sería aconsejable, en definitiva, una revisión profunda de este aspecto de la
reforma, de modo que se especificara, junto a la presunción de inocencia, la posibilidad
de que la acusación pueda recurrir impugnando la valoración de la prueba realizada en
primera instancia.
3.2. El origen de la reforma: una errónea interpretación de la STC 167/2002, de 18 de
septiembre y del principio de inmediación.22 STC 41/1997, de 10 de marzo (FJ 7º) y SsTS 93/2006, de 8 de febrero (FJ 2º), 879/2005, de 4 de julio (FJ 8º) y 706/2005, de 20 de mayo (FJ 2º).23 “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
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La decisión de suprimir el recurso de apelación frente a las sentencias
absolutorias ha venida motivada, sin duda alguna, por la doctrina del TC sobre la falta
de inmediación en apelación. En efecto, aunque tradicionalmente la jurisprudencia
menor de las AP apuntaba en muchas ocasiones a este principio para no entrar a revisar
la valoración de la prueba realizada en primera instancia24, ha sido a partir de la
importante y no menos polémica STC 167/2002, de 18 de septiembre cuando el TC se
ha hecho eco de esta problemática y deja de considerar legítimo en todo caso que la
prueba practicada en primera instancia pueda ser objeto de una nueva valoración en
segunda instancia. En efecto, el TC, basándose en jurisprudencia del TEDH sobre la
necesidad de prestar audiencia en segunda instancia al condenado para poder proceder a
la revisión de la valoración de la prueba25, apela al principio de inmediación judicial y
veta a los órganos de segunda instancia la posibilidad de dictar una sentencia
condenatoria cuando la sentencia recurrida fue absolutoria o sólo parcialmente
condenatoria en aquellos casos en los que la decisión dependa de la valoración de
pruebas personales. Ciertamente, considera que el órgano ad quem no está en
condiciones de valorar una prueba que no ha presenciado directamente.
La STC 167/2002 así como las que el TC ha dictado con posterioridad sobre este
mismo tema26 ha sido objeto de diversas interpretaciones que pueden reconducirse a dos
principales. La primera es la que ha considerado que con su nueva doctrina el TC está
exigiendo que cuando se recurra una sentencia absolutoria se practiquen nuevamente en
segunda instancia las pruebas personales que se practicaron en primera instancia, pues
24 Vid. por todas las SsAP Palencia 60/2000, de 20 de septiembre (FJ 1º), Sevilla (Secc. 3ª), 237/2000, de 20 de septiembre (FJ 1º) y Cádiz (Secc. 3ª), de 18 de septiembre de 2000 (FJ 2º).25 En concreto, el TC se apoya en las SsTEDH de 29 de octubre de 1991 (casos Jan Äke c. Suecia, Fejde c. Suecia y Helmers c. Suecia), 26 de marzo de 1988 (caso Ekbatani c. Suecia), 8 de febrero de 2000 (casos Cooke c. Austria y Stefanelli c. San Marino), 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu c. Rumanía) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros c. San Marino).26 Entre las más recientes vid. las SsTC 114/2006, de 5 de abril (FJ 2º), 24/2006, de 30 de enero (FFJJ 1º y 2º) y 324/2005, de 12 de diciembre (FJ 3º).
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sólo así será posible que el órgano ad quem modifique el parecer del órgano a quo27.
Sin embargo, esta posibilidad es, cuanto menos, de difícil encaje legal, sobre todo a la
vista de que nuestro recurso de apelación responde a un modelo de apelación limitada
en el que no cabe la repetición de pruebas practicadas a la vista de la regulación que de
este punto hace el art. 790.3 LECrim. En efecto, este precepto prevé la posibilidad de
solicitar la práctica de pruebas, pero en todo caso ha de tratarse de pruebas que no se
llegaron a practicar en primera instancia (porque no se pudieron proponer por la parte
que ahora solicita su práctica, porque habiendo sido propuestas, fueron indebidamente
denegadas o porque las que fueron propuestas y admitidas no pudieron ser practicadas
por causas que no le son imputables a la parte). Se trata en todo caso, pues, de pruebas
que sólo podrán practicarse en segunda instancia cuando por los motivos señalados no
pudieron practicarse ante el órgano a quo, de modo tal que el órgano ad quem, cuando
las presencie, no va a decidir sobre la valoración que de las mismas hizo el órgano de
primera instancia, sino que las va a valorar por vez primera. Ésta es la máxima
aproximación que nuestra apelación penal se permite al modelo de apelación plena, en
el que el órgano ad quem lleva a cabo un nuevo juicio con plenitud de jurisdicción que
no consiste, por tanto, en una revisión de la corrección del efectuado en primera 27 En este sentido vid., a título de ejemplo, CALDERÓN CUADRADO, Mª P., La segunda instancia…, ob. cit., pp. 77 y ss; MONTÓN GARCÍA, M., “Hacia la generalización de la segunda instancia penal”, en La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 4, abril 2004, p. 59; MUÑOZ CUESTA, J., “La reproducción de la prueba en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial. ¿Indefensión de las acusaciones cuando el juez de lo penal dicta sentencia absolutoria?”, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, 2005, núm. 24, disponible en http://www.westlaw.es y GARCÍA CALVO Y MONTIEL, R., “El recurso de apelación. La condena en segunda instancia y la inmediación. A propósito de la STC 167/2002”, en Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XV (Constitución y garantías penales), 2003, p. 303. No obstante, este último se cuestiona seriamente que en el recurso de apelación de un juicio de faltas deba repetirse la prueba (p. 324). Para ARMENTA DEU, la reforma de la apelación debería establecer la posibilidad de repetir las pruebas personales (con exclusión de la pericial que ha sido sometida a contradicción en primera instancia) para salvaguardar el principio de inmediación, salvo que proceda su inadmisión o la parte renuncie expresamente a su práctica. No es suficiente, a su juicio, la reproducción videográfica de la prueba. ARMENTA DEU, T., “El recurso de apelación…”, ob. cit., pp. 8182. No han sido pocos los abogados que, acreedores de esta interpretación, solicitan la repetición de estas pruebas en segunda instancia y, por tanto, la celebración de vista, ni los tribunales que han acordado la celebración de ésta por ese motivo. En este sentido, JORGE BARREIRO, A., “Las sentencias absolutorias y los límites del control del razonamiento probatorio en apelación y casación (STC 167/2002)”, en Jueces para la Democracia, núm. 48, noviembre 2003, p. 73. Sin embargo, como se ha visto, la reforma no contempla esta posibilidad, aunque sí fue objeto de consideración en el Anteproyecto.
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instancia28. No hay, pues, salvo los casos señalados, posibilidad alguna de que se
practiquen nuevamente pruebas ya practicadas en primera instancia29, salvo que se haga
una interpretación contra legem del artículo 790.3 LECrim o se produzca una
modificación legislativa profunda del mismo30. Y esto es lo que se ha venido
reclamando desde un sector doctrinal que, solicitando la celebración de vista en estos
casos, considera imprescindible que el órgano ad quem presencie la prueba personal
para poder dictar una sentencia condenatoria respetando el principio de inmediación
judicial31. No obstante, con ello se desconocen los grandes problemas que puede
conllevar la adopción de esta postura, y que no son otros que los que se ha demostrado
presenta el sistema de apelación plena32: a) la necesaria celebración de audiencia pública
provocaría importantes incomodidades a acusados, testigos y peritos, que tendrían que
volver a declarar; b) la repetición de la prueba no garantiza un resultado más justo, sino
que el transcurso del tiempo le resta fiabilidad y permite una alteración de las pruebas;
c) la repetición de la prueba no es un control sobre el juicio anterior, sino que implica la
28 En definitiva, se trata, como afirma ARMENTA DEU, de un nuevo juicio de única instancia sobre la nueva prueba. “El recurso de apelación penal…”, ob. cit., p. 71.29 JORGE BARREIRO, A., “Las sentencias absolutorias…”, ob. cit., p. 73.30 En este último sentido, GARBERÍ LLOBREGAT, J., “El alcanzable mito…”, ob. cit., p. 2 y MONTÓN GARCÍA, M., “Hacia la generalización…”, ob. cit., p. 59. Sobre el carácter limitado de nuestra apelación, con la excepción prevista en el art. 790.3 LECrim, vid. MARTÍN Y MARTÍN, J. A., “Inmediación y prueba en la segunda instancia”, en Estudios de Derecho Judicial, núm. 58 (Las reformas procesales), 2004, p. 486.31 Aunque no en relación directa con el contenido de la STC 167/2002, CALDERÓN CUADRADO ha señalado al respecto que “Indudablemente se trata de la mejor elección en la consecución del objetivo que nos ocupa: que el tribunal de apelación forme su convicción en iguales condiciones de inmediación que el juzgador a quo. Para ello un trámite de audiencia pública debería ser obligatorio y tener como contenido la repetición, en la medida de lo posible, de las pruebas personales realizadas en el grado, sin excluir, en su caso, la práctica de algún otro medio adicional”. La propia autora reconoce, sin embargo, que esta solución no es la panacea: “Pese a ser una óptima respuesta, no se puede ignorar que la misma tiene en su contra la denominada efficienza del proceso –los costos y las dilaciones serían mucho mayores y que, si bien la aproximación es máxima, tampoco colocaría a ambos enjuiciadores en idéntica posición para emitir el fallo inmediato. Éste, sin embargo, sí estaría garantizado”. CALDERÓN CUADRADO, Mª P., La segunda instancia…, ob. cit., p. 73. Para ARMENTA DEU, al tiempo que considera necesaria la repetición de las pruebas personales en segunda instancia, es importante que la reforma opte por un sistema de apelación limitada para evitar que se devalúe la primera instancia y se convierta en un mero ensayo. “El recurso de apelación penal…”, ob. cit., p. 80.32 Se trata de las críticas que formula JORGE BARREIRO, A., “Las sentencias absolutorias…”, ob. cit., pp. 7374. En el mismo sentido, ROMÁN PUERTA, L., “La segunda instancia penal…”, ob. cit., p. 23 y CONDE PUMPIDO TOURÓN, C., “El derecho a la doble instancia…”, ob. cit., p. 24.
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celebración un nuevo juicio; d) la primera instancia se devalúa, puesto que la decisión
importante es la que se dicta en apelación y d) la Administración de Justicia carece de la
infraestructura necesaria para la repetición de tan ingente número de pruebas.
Hay que tener en cuenta, además, que el recurso de apelación, tal y como se
configura en nuestro sistema, no consiste en la realización de un nuevo juicio –que sería
aquello que propugnan quienes reclaman la celebración de vista para la repetición de la
prueba, sino que el órgano de apelación se limita a revisar la valoración de la prueba
llevada a cabo en primera instancia para determinar su racionalidad y razonabilidad, lo
que hace a partir de un examen del acta del juicio oral y de la motivación de la sentencia
de instancia. La revisión del órgano ad quem se basa, pues, en una pretensión
impugnatoria basada en la existencia de ciertos errores en el juicio previo33.
La segunda interpretación de la STC 167/2002 y de las que le siguen, sostenida,
entre otros, por CONDE PUMPIDO TOURÓN, se muestra mucho más acorde con
nuestro sistema de apelación, pues considera que el TC se limita a señalar que el órgano
ad quem no puede, en ningún caso, sustituir la sentencia absolutoria por una
condenatoria cuando ello depende de la apreciación que se haga de las pruebas de
naturaleza personal, puesto que no las ha presenciado34. En efecto, la falta de
inmediación impide, a juicio del TC, que pueda sustituirse el criterio del órgano a quo
en perjuicio del acusado, pero sin que ello implique la repetición de unas pruebas que,
de acuerdo con la regulación actual del recurso de apelación, resulta imposible llevar a
cabo. El criterio del TC es que en segunda instancia, lisa y llanamente, no puede
dictarse una sentencia condenatoria basada en pruebas personales practicadas en
primera instancia. Y así lo ha entendido el legislador a la hora de abordar la reforma del
recurso de apelación, pues impide que la acusación inste la revisión de la valoración de
33 CALDERÓN CUADRADO, Mª P., La segunda instancia…, ob. cit., p. 54.34 CONDE PUMPIDO TOURÓN, C., “El derecho a la doble instancia…”, ob. cit., pp. 3031. En el mismo sentido, MAGRO SERVET, V., “La grabación de las vistas orales y la corolaria modificación del recurso de apelación en el Proyecto de Ley Orgánica por la que se adapta la legislación procesal a la LO 6/85 del Poder Judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal”, en La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 27, mayo 2006, disponible en http://www.laley.es, apartado 2.G.
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la prueba a través del recurso de apelación y mantiene el sistema de numerus clausus en
los casos de pruebas que pueden practicarse en segunda instancia, impidiendo que la
prueba pueda repetirse ante el órgano ad quem.
3.3. La grabación de las actuaciones como solución a la falta de inmediación: la reforma
del art. 743 LECrim.
Pero no es ajeno al problema planteado por la inmediación, sino que, como se ha
señalado, toma partido, y lo hace estableciendo la necesidad de que el juicio oral sea
objeto de grabación y, con ello, el órgano de segunda instancia pueda presenciar la
prueba tal y como se practicó en primera instancia, superando así las dificultades que el
acta tradicional del secretario judicial podía plantear para una revisión de la valoración
de la prueba35. Por tanto, considera que la grabación sí soluciona los problemas de la
falta de inmediación para la defensa, pero no para la acusación. Es importante destacar
que es evidente que el legislador ha tomado claramente posición en relación con este
problema, pues aunque en el anteproyecto de ley se hacía referencia a la necesidad de
celebrar vista cuando se impugnaran pruebas personales y se solicitara la revocación de
sentencias absolutorias o la agravación de la pena impuesta al condenado (art. 791.1 II
LECrim según el Anteproyecto), esta previsión ha desaparecido y consta sólo la
necesidad de grabar el juicio oral36 y la posibilidad de reproducirlo en segunda instancia
35 A favor de esta solución se manifiesta JORGE BARREIRO, A., “Las sentencias absolutorias…”, ob. cit., pp. 7980.36 Solución ésta que, a juicio de GARBERÍ LLOBREGAT, resulta mucho más aconsejable, pues se evitan los problemas antes señalados que puede provocar la repetición de la prueba ante el órgano ad quem. “El alcanzable mito…”, ob. cit., p. 3. Para GARCÍA CALVO Y MONTIEL, sin embargo, aunque se soluciona el problema de la inmediación, no se soluciona el de la falta de contradicción y publicidad. GARCÍA CALVO Y MONTIEL, R., “El recurso de apelación…”, ob. cit., p. 325.
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a petición de parte (art. 790.3 LECrim)37. OJO: PERO NO PREVEÍA LA
REPETICIÓN DE PRUEBAS.
En efecto, una de las primeras medidas que se adoptan es, como no podía ser de
otra manera, la grabación del juicio oral38. Tomando buena nota de lo que constituyó un
claro acierto en el ámbito del proceso civil, el legislador procesal penal ha establecido
en el art. 743 LECrim39 la necesidad de que las actuaciones que se lleven a cabo en el
juicio oral sean documentadas en soportes aptos para la grabación y reproducción de la
imagen y el sonido, de modo que sólo en el caso de que no sea posible registrar las
actuaciones de este modo, el secretario judicial levantará la tradicional acta de las
mismas. No obstante, la grabación no sustituye por completo al acta, sino que la
complementa. En efecto, el texto del proyecto prevé la necesidad de que el secretario
judicial extienda el acta del juicio oral, pero su contenido será sensiblemente inferior en
los casos en los que las grabaciones se adjunten al acta frente a aquellos otros en los que
el acta deba dar fe por sí misma de las actuaciones llevadas a cabo. Cuando las
actuaciones sean objeto de grabación, el acta deberá contener únicamente los siguientes
datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de
duración; asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de
proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas;
resoluciones que adopte el juez o tribunal y las circunstancias e incidencias que no
pudieran constar directamente en la grabación.
Con esta importante previsión, el art. 743 LECrim viene a completar la
introducción de los medios técnicos de grabación en el proceso penal que ya comenzara
37 Aquí también se ha producido una modificación sustancial respecto del Anteproyecto. En éste, se establecía la posibilidad de reproducir la grabación del juicio oral sólo en el caso de que el apelante hubiese impugnado una prueba de naturaleza personal, haciéndose eco de la jurisprudencia del TC sobre este punto. Con buen criterio, a mi juicio, la posibilidad de reproducir la prueba en segunda instancia, se amplía en el Proyecto, sin establecer limitación alguna, a todos los supuestos de apelación en los que se impugne la valoración de la prueba practicada en primera instancia que, como después se verá, habrán de fundarse en infracción de la presunción de inocencia.38 Medida reclamada desde hace tiempo, entre otros, por CONDE PUMPIDO TOURÓN, C., “El derecho a la doble instancia…”, ob. cit., p. 25.39 En el mismo sentido se manifiestan los arts. 815 y 972 LECrim y 69 LOPJ según el Proyecto.
21
el art. 788.6 LECrim amparada en la previsión del art. 230 LOPJ, sustituyendo el
carácter facultativo con el que hasta este momento se establecía su uso por la
obligatoriedad del mismo (supeditado a la existencia de medios para ello), y
estableciendo con mayor exhaustividad cómo ha de llevarse a cabo el acta del secretario
judicial cuando las actuaciones sean objeto de grabación40.
La importancia de esta previsión en relación con el recurso de apelación es
evidente: con ello se superan en gran parte los problemas que suscita la falta de
inmediación de cara a una posible revisión de la resolución judicial dictada en primera
instancia. En efecto, uno de los grandes obstáculos que se han encontrado
tradicionalmente a las posibilidades de revisión de la valoración de la prueba efectuada
en primera instancia es la imposibilidad del órgano ad quem de situarse en el mismo
lugar que el órgano a quo para proceder a la revisión de la valoración de la prueba
practicada en primera instancia41.
Con la grabación de las actuaciones orales se garantiza una aproximación del
órgano ad quem al material probatorio mucho más fiable que la que se produce cuando
se limita al examen de la motivación de la sentencia y del acta del juicio oral. De este
modo es mucho más fácil que el tribunal de apelación contraste la decisión del órgano a
quo con las actuaciones probatorias y pueda así determinar si su decisión ha sido o no
acertada.
No obstante, a pesar del avance que supone la previsión de grabar las
actuaciones, el legislador se ha mantenido en la interpretación estricta de la doctrina del
TC y ha suprimido la apelación de la sentencia absolutoria por error en la valoración de
la prueba. No se entiende cuál ha podido ser el motivo por el cual ha considerado que la
grabación de las actuaciones no es garantía suficiente para proceder a la revisión de la
sentencia absolutoria, pues gracias a ella es posible situarse en la misma posición que el
40 Además, a diferencia del art. 788.6 LECrim, el art. 743 LECrim, según el texto del proyecto, establece con mayor acierto que la grabación se incorporará al acta, y no que la sustituirá.41 VARELA GÓMEZ pone de manifiesto las dificultades que plantea para la revisión de la prueba la falta de inmediación. VARELA GÓMEZ, B.J., El recurso de apelación penal. Doctrina, Jurisprudencia y Formularios, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 302 y ss.
22
órgano a quo para la fiscalización de su actividad. Es curioso –aunque su examen
excede, sin duda, de las pretensiones de este trabajo que el TC considere problemática
la falta de inmediación sólo en el caso de que la sentencia absolutoria pueda ser
sustituida por una sentencia condenatoria y no en el caso inverso ¿no es la inmediación
una garantía de la práctica y valoración de la prueba y, por tanto, también debería
impedir la absolución de quien ha sido condenado en primera instancia en virtud de
pruebas personales?42 ¿Por qué la inmediación impide la valoración de las pruebas
personales practicadas en primera instancia y no impide, por el contrario, la valoración
de las pruebas y de los actos de investigación practicados fuera del juicio oral, que
presentan el mismo problema de falta de inmediación?43
Además, la supresión del recurso ha sido tan drástica que, inexplicablemente, se
priva del mismo a la acusación también en los casos en los que la absolución no se ha
basado en pruebas personales, sino en pruebas documentales, informes periciales o en
pruebas indiciarias que, a juicio del TC, no presentan los mismo requerimientos de
inmediación que las pruebas personales. Imagínese una absolución contraria a informes
periciales sometidos a contradicción en el juicio oral o a documentos de los que cabe
desprender la culpabilidad del acusado.
La nueva regulación convierte a la sentencia de instancia en inatacable, haciendo
primar el derecho a la seguridad jurídica del acusado sobre la no menos importante
búsqueda de la verdad. Además, incluso en el caso de que la absolución tome como
base pruebas personales, la posibilidad de dejar constancia videográfica de las mismas
permite al órgano ad quem evaluar el acierto de la decisión del órgano a quo. No hay
que olvidar que la inmediación ha de actuar como garantía del acierto de la decisión
judicial, no como un obstáculo a la revisión de la misma44, tarea ésta que busca,
42 Este problema es apuntado por CALDERÓN CUADRADO, Mª P., La segunda instancia penal, Ed. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2005, pp. 81 y 107.43 Esta paradoja es apuntada por ANDRÉS IBÁÑEZ, P., “Sobre el valor de la inmediación (una aproximación crítica)”, en Jueces para la Democracia, núm. 46, marzo 2003, pp. 5859.44 Ni como excusa para evitar la motivación de la resolución judicial. CONDE PUMPIDO TOURÓN, C., “El derecho a la doble instancia…”, ob. cit., p. 44.
23
precisamente, ese acierto. En efecto, tratándose de un sistema de apelación limitada, no
hay que olvidar que la inmediación es una garantía que ha de estar presente en la
valoración de la prueba, pero no ha de concurrir –o, al menos, no con el mismo alcance
en la revisión de esta valoración, que es lo que realmente hace el órgano ad quem, que
puede limitarse a ver reproducidas las actuaciones llevadas a cabo en primera instancia.
Lo que la LECrim no prohíbe es convocar al acusado a la vista de la apelación
(art. 791). Así se da la contradicción (CONDE PUMPIDO TOURÓN, C., “El derecho a
la doble instancia…”, ob. cit., p. 46).
III. LAS REFORMAS PROCEDIMENTALES. ESPECIAL REFERENCIA A LA
ADHESIÓN A LA APELACIÓN.
Aunque el proyecto respeta la estructura del procedimiento y la competencia
para conocer de cada una de sus fases, aborda la reforma de importantes aspectos
procedimentales.
Como primera novedad, y en consonancia con la reforma del art. 743 LECrim,
se establece que las partes, en los tres días siguientes a la notificación de la sentencia,
podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las actuaciones del
juicio oral45. Lógicamente, el plazo de diez días para la interposición del recurso se
suspenderá hasta el momento en el que las copias hayan sido entregadas a la parte.
En cuanto a los motivos que cabe alegar como fundamento del recurso, como ya
se ha señalado antes, el error en la valoración de la prueba deja paso a la infracción de la
presunción de inocencia, por lo que se veta a la acusación la posibilidad de recurrir por
error en la valoración de la prueba.
45 Ha de entenderse que en éstas ya consta, en su caso, la reproducción de las grabaciones de las declaraciones personales obtenidas en la instrucción de la causa, puesto que ésta ha de haberse producido en el juicio oral.
24
Además, también como novedad se establece la posibilidad de recurrir en
apelación por aparición de hechos nuevos, lo que plantea varias dudas de importante
calado práctico:
1. ¿Es una apelación plena? ¿El órgano ad quem podrá valorar de nuevo las
pruebas ya practicadas en primera instancia junto con las relativas a los hechos nuevos?
2. Si es así, ¿la acusación podrá alegar hechos nuevos y, por tanto, conseguir así
que se realice una nueva valoración de la prueba?
3. Los hechos a los que se refiere el precepto, ¿incluyen también a los hechos de
nova reperta?
Desaparece de la redacción del art. 790.2 LECrim la necesidad de citar las
normas legales o constitucionales infringidas y la causa de indefensión. ¿Se convierte la
apelación en un verdadero medio de gravamen? ¿Sólo hay que alegar haber sufrido un
perjuicio?
En tercer lugar, por lo que respecta a la proposición de pruebas –que ha de
realizarse en el escrito de interposición o en el de impugnación o adhesión a la
apelación, en consonancia con la ampliación de motivos para recurrir, se podrán
proponer pruebas sobre los hechos nuevos alegados. Junto a ello, el art. 790.3 sigue
previendo tres casos en los que se puede solicitar la práctica de prueba: … Además,
como novedad destacable se permite solicitar la reproducción ante el órgano ad quem de
los fragmentos de grabación relativos a la prueba practicada en primera instancia
cuando el motivo del recurso sea la infracción de la presunción de inocencia.
Admitido el recurso por el órgano a quo, las partes tendrán un plazo común de
diez días para formular alegaciones. En este plazo, según prevé el art. 790.1 LECrim,
las partes que no hayan apelado podrán adherirse a la apelación, trámite que había
desaparecido con la reforma de 2002, aunque la jurisprudencia lo consideraba vigente,
si bien la jurisprudencia menor en un sentido muy limitado: a través de la adhesión no
pueden introducirse motivos distintos a los alegados por el recurrente en el recurso de
25
apelación, de modo que su finalidad es únicamente la de apoyar el recurso de
apelación46. Sin embargo, con la nueva redacción, si la reforma sale adelante, la
adhesión a la apelación, aunque carece de autonomía respecto del recurso principal, es
un mecanismo a través del cual se pueden introducir las pretensiones y alegar los
motivos que las partes estimen convenientes. En este sentido, el legislador se hace eco
de la jurisprudencia constitucional, según la cual no hay obstáculos para que la adhesión
a la apelación se considere un recurso autónomo por lo que respecta a la posibilidad de
introducir nuevas pretensiones. Sin embargo, es necesario que, con base en el derecho
de defensa, se introduzca la posibilidad de dar cumplimiento al principio de
contradicción dando traslado de la adhesión al resto de partes. Así lo entiende el TC:
“Este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal (…), si bien nos hemos preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, de tal suerte que en los casos en los que este Tribunal ha admitido que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial pueda ampliar su cognición a extremos no contenidos en la apelación principal, ha supeditado la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa (…). Para ello, no es óbice que el art. 795.4 LECrim (vigente al tiempo de la formalización de la adhesión a la apelación en el caso que nos ocupa) no previera el traslado del escrito de adhesión, «pues la necesidad de tal trámite resulta de una interpretación de la norma a la luz de los preceptos y principios constitucionales, al ser obligado preservar el principio de defensa en el proceso según lo dispuesto en el art. 24.1 CE» ( STC 93/2000, de 10 de abril, F. 4)”47.
46 En este sentido, DÍAZ MARTÍNEZ, M., “La necesaria e inaplazable reforma de la segunda instancia en el proceso penal”, en La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 15, abril 2005, p. 72. Vid. las SsAP Baleares 151/2006 (Secc. 2ª), de 27 de abril (FJ 1º) y Valencia 579/2005 (Secc. 2ª), de 24 de octubre (FJ 3º).47 En el mismo sentido, vid. la STC 46/2005, de 28 de febrero (FJ 3º).
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Por lo que respecta a la sustanciación y fallo del recurso, no se producen
cambios sustanciales, si bien es necesario destacar que si el recurso se ha basado en
error en la valoración de la prueba, deberá reproducirse en la vista la grabación del
juicio oral. Cabe preguntarse en este punto si el órgano ad quem podrá revisar la
valoración de la prueba si la parte interesada no aporta la grabación de las actuaciones.
IV. BIBLIOGRAFÍA.
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