AKTUALNE PROBLEMYPRAWA

POLSKI I UKRAINY

WYDAWNICTWOUNIWERSYTETU GDAŃSKIEGO

GDAŃSK 2018

UNIWERSYTET GDAŃSKIKIJOWSKI UNIWERSYTET PRAWA

NARODOWEJ AKADEMII NAUK UKRAINY

pod redakcją

Andrzeja Szmyta, Jurija Boszyckiego,Jakuba Steliny, Wiaczesława Mikołajowicza Iwanowa

Stan prawny na 30 kwietnia 2018 r.

RecenzenciKrzysztof Skotnicki

Stefanczuk Rusłan Oleksijowicz

Redaktor WydawnictwaMaria Kosznik

Projekt okładki i stron tytułowychAndrzej Taranek

Skład i łamanieMichał Janczewski

Publikacja s� nansowana z dochodów własnych Wydziału Prawa Administracji Uniwersytetu Gdańskiego

© Copyright by Uniwersytet GdańskiWydawnictwo Uniwersytetu Gdańskiego

ISBN 978-83-7865-688-3

Wydawnictwo Uniwersytetu Gdańskiego

ul. Armii Krajowej 119/121, 81-824 Sopot

tel./fax 58 523 11 37, tel. 725 991 206

e-mail: wydawnictwo@ug.edu.pl

www.wyd.ug.edu.pl

Księgarnia internetowa: www.kiw.ug.edu.pl

SPIS TREŚCI

Wprowadzenie (Andrzej Szmyt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Część I

Aktualne problemy prawa polskiego

Jerzy ZajadłoStare i nowe interpretacje Carla Schmitta . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Piotr UziębłoMy Naród, czyli o udziale suwerena w procedurze zmiany Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej . . . . . . . . . 27

Marcin Michał WiszowatyPolska „monarchią zracjonalizowaną”? O propozycji ustroju monarchicznego dla Polski w ankiecie konstytucyjnej Prawa i Sprawiedliwości . . . . . . . . . . . . . . 37

Andrzej SzmytProblematyka wymiaru sprawiedliwości jako przedmiot petycji do Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej w VIII kadencji . . . . . . . . . . 51

Agnieszka GajdaGłosowanie korespondencyjne w Polsce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

Anna Rytel-WarzochaPanel obywatelski jako forma partycypacji społecznej na poziomie lokalnym w świetle doświadczeń Gdańska . . . . . . . . . . . . 73

Tomasz WidłakNegocjacje i mediacje z perspektywy prawoznawstwa . . . . . . . . . . . . . 89

Maciej ŁagaZwiązkowy czy pozazwiązkowy model reprezentacji pracowników na poziomie zakładowym u małych pracodawców? . . . . . . . . . . . . . . 105

Paulina Zajadło-WęglarzOdpowiedzialność za ochronę (R2P) – w kierunku nowej ' lozo' i prawa międzynarodowego? . . . . . . . . . . . . 119

Spis treści6

Oktawian NawrotGranice edycji genomu ludzkiego przy wykorzystaniu metody CRISPR/Cas9 w świetle standardów konstytucyjnych . . . . . . . . 139

Jakub StelinaPrawne ograniczenia pracy w niedziele i święta w Polsce . . . . . . . . . . . 163

Monika TomaszewskaOchrona pracy w warunkach stanu nadzwyczajnego . . . . . . . . . . . . . 173

Michał SzypniewskiOświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi – uproszczona procedura zatrudniania cudzoziemców . . . . . . . . . . . . . 183

Justyna Świątek-RudomanObowiązek ubezpieczenia społecznego obywateli Ukrainy świadczących pracę w Polsce – wybrane zagadnienia . . . . . . . . . . . . . 193

Jakub SzmitProcedura stosowania odpowiedzialności dyscyplinarnej w stosunku do kuratorów sądowych w Polsce . . . . . . . . . . . . . . . . 203

Paulina GlejtWybrane zagadnienia dotyczące obowiązku poddania małoletniego szczepieniu ochronnemu jako przykład obowiązku niepieniężnego podlegającego egzekucji administracyjnej . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

Część II

Aktualne problemy prawa ukraińskiego

Скрипнюк Олександр Васильович, Скрипнюк Валентина МиколаївнаСистема державної влади в умовах демократії: теоретичні моделі і виміри дослідження . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

Юрій Сергійович Шемшученко, Олександр Васильович СкрипнюкСучасна конституційно-правова доктрина України: питання теорії і практика реалізації . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

Чаплюк Оксана ІванівнаПорівняльно-правові аспекти положень конституцій України та Республіки Польща і механізму внесення до них змін . . . . . . . . . . 259

Наталія Миколаївна ПархоменкоКонцептуальні засади та практичні аспекти проведення правової реформи в Україні . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

Андрійко Ольга ФедорівнаДецентралізація державного управління: теорія та практика . . . . . . . . 291

Spis treści 7

Ісаєва Наталія КарлівнаДеякі проблеми вдосконалення правового регулювання фінансової діяльності органів місцевого самоврядування в умовах децентралізації влади в Україні . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

Кудерська Надія Іванівна, Кудерська Ірина ОлександрівнаНематеріальна культурна спадщина України, класифікація її об’єктів (проявів) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

Іванов В’ячеслав МиколайовичСтановлення європейського праворозуміння в Україні: еволюція методологічних засад . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363

Мушак Наталія БогданівнаСистема судового співробітництва держав Шенгенського простору . . . . 383

Проценко Ірина МиколаївнаМіжнародно-правові стандарти правового статусу іноземців та імплементація їх положень до законодавства України . . . . . . . . . . 405

Бошицький Юрій ЛадиславовичІнтелектуальна діяльність та її місце в соціально-економічному розвитку сучасної України . . . . . . . . . . . 423

Бошицька Крістіна ЮріївнаПерспективи удосконалення правової охорони інтелектуальної власності в умовах реформування інноваційної економіки в Україні . . . . 445

Giennadij AndroshchukSystemy państwowego zarządzania działalnością patentowo-licencyjną . . . . 457

Олександр ШевченкоЗначення торговельної марки та прав на неї в Україні та деяких країнах ЄС . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485

Харчук Олександр ОлександровичСталий розвиток у контексті протидії зміні клімату . . . . . . . . . . . . 497

Короленко Олександр МиколайовичКримінальна відповідальність за умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання . . . . . . . . . . . . . 515

Вікторія Олександрівна КожевниковаСпіввідношення меж та обмежень при здійсненні прав та охоронюваних законом інтересів суб’єктів сімейних відносин . . . . . . 533

Ольга Андріївна РассомахінаПідходи до правового регулювання сімейних відносин та проблема предмета і методу сімейного права . . . . . . . . . . . . . . 549

WPROWADZENIE

Oddany do rąk czytelników tom stanowi kolejny owoc współpracy naukowej

między Kijowskim Uniwersytetem Prawa Narodowej Akademii Nauk Ukrainy

i Wydziałem Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego. Współpracę tę za-

inicjowało podpisanie przez oba uniwersytety w 2010 r. memorandum, mającego

na celu rozwój wszechstronnego współdziałania. Intensywne kontakty po stronie

polskiej zapoczątkowała Katedra Prawa Konstytucyjnego i Instytucji Politycznych

Uniwersytetu Gdańskiego, a następnie objęły one Katedrę Prawa Pracy oraz Ka-

tedrę Teorii i Filozo� i Prawa. W niniejszym tomie nadto znajdują się publikacje

pracowników Katedry Prawa Międzynarodowego Publicznego oraz Katedry Pra-

wa Administracyjnego. Tom zawiera oczywiście także publikacje pracowników na-

ukowych Kijowskiego Uniwersytetu Prawa Narodowej Akademii Nauk Ukrainy.

Autorzy polscy przedstawiają problemy prawa polskiego, autorzy kijowscy prezen-

tują problemy prawa ukraińskiego.

Tom stanowi swoistą kontynuację publikacji Aktualne problemy współczesnego konstytucjonalizmu (na przykładzie Ukrainy i Rzeczypospolitej Polskiej), jaka uka-

zała się w 2017 r. w Kijowie, w koedycji obu uniwersytetów. Przyjętym zamiarem

jest coroczne, naprzemienne wydawanie prac zbiorowych autorstwa pracowników

naukowych obu ośrodków. Obu stronom przybliża to problemy prawne każdego

z państw. Służy to intensy� kacji współpracy, przebiegającej także w innych for-

mach. Jej wyrazem są m.in.: udział pracowników z referatami na konferencjach

naukowych oraz publikacja artykułów w czasopismach wydziałowych. Interdyscy-

plinarne podejście służy naukowemu rozwojowi obu ośrodków akademickich. Do-

świadczenia polskie mogą nadto okazać się przydatne stronie ukraińskiej na drodze

do integracji europejskiej. Prezentacja problemów prawnych po stronie ukraińskiej

przybliża je nauce polskiej, ułatwia zrozumienie zachodzących procesów oraz dia-

log w rozwoju nauki.

Andrzej Szmyt

Część I

AKTUALNE PROBLEMY

PRAWA POLSKIEGO

Jerzy Zajadło(Uniwersytet Gdański)

STARE I NOWE INTERPRETACJE

CARLA SCHMITTA

W � lozo� i polityki1, ergo – po części także w � lozo� i prawa, chyba nikt inny nie wywołuje takich emocji i kontrowersji, fascynacji i negacji, uprzedzeń i zaufania, podejrzeń i usprawiedliwień, jednoznaczności i wątpliwości, co Carl Schmitt. Po części wynika to z jego poglądów, a po części z jego biogra� i; po części ze zbytniej dosłowności interpretacyjnej badaczy, a po części z ich skłonności do nadinterpre-tacji; po części z metodologicznej postawy historycznej determinacji kontekstu, a po części z ahistorycznego uniwersalizmu idei. W związku z tym w przypadku Schmitta być może nic nie jest pewne – ani założenia, ani wnioski; ani obiektywna metodologia, ani subiektywna ocena; ani przyczyny, ani skutki; ani sprzeczność, ani spójność; wreszcie – ani pełna prawda, ani kompletny fałsz. Może dlatego, że przychodzi nam obcować z „niebezpiecznym”2 lub, jak chcą inni, „lekkomyślnym umysłem”3? Może dlatego, że z jednej strony mamy do dyspozycji bezpośrednie źródła w postaci prac Schmitta, z drugiej zaś – jego liczne osobiste interpretacje i wyjaśnienia, w których w pewnym samoobronnym odruchu próbuje wytłuma-czyć sens swoich poglądów i swoich życiowych wyborów, z zeznaniami złożonymi przed amerykańskimi władzami okupacyjnymi włącznie? Może wreszcie dlatego, że zawsze w sposób subiektywny będziemy nakładać na jego poglądy i biogra� ę kalkę swoich własnych etycznych, politycznych czy prawnych preferencji? Tak czy inaczej – chyba już na zawsze pozostanie dla jednych postacią intelektualnie hero-

1 Być może należałoby raczej mówić o � lozo� i politycznej, ale dla potrzeb tego opracowania pomijam różnice między tymi pojęciami i traktuję je synonimicznie; osobnym problemem jest natomiast przypadek Carla Schmitta i jego specy� czna teologia polityczna – H. Meier, Four Chapters on the Distinction between Political ! eology and Political Philosophy, Expanded Edi-tion, Chicago–London 2011.2 Taki tytuł nosi monogra� a J.-W. Müllera, A Dangerous Mind: Carl Schmitt in Post-War Eu-ropean ! ought, New Haven 2003.3 Taki tytuł nosi tematyczny numer „Przeglądu Politycznego” 2014, nr 127/128.

Jerzy Zajadło14

iczną, dla innych moralnie żałosną, z niezliczoną liczbą różnych odcieni szarości po środku. Jednak prawda o Schmitcie, zarówno ta kompletnie dyskwali� kująca, jak i ta bezkrytycznie apologetyczna jest ciągle prawdą cum grano salis.

Na temat � lozo� i polityki Schmitta napisano i wydano już tyle monogra� i, prac zbiorowych, antologii tekstów, artykułów, esejów, recenzji, komentarzy, wspo-mnień itp., iż można by tym zapełnić sporych rozmiarów bibliotekę. Nie ma więc sensu silić się w tym miejscu nawet na ich przykładowe wyliczenie, tym bardziej że czytelnik może z łatwością odnaleźć w sieci mniej lub bardziej rozbudowane ze-stawienia bibliogra� czne. Spowodowany różnymi czynnikami renesans jego myśli w ciągu ostatnich kilkunastu lat dodatkowo tylko komplikuje sytuację – podobno nie ma miesiąca, by nie ukazała się na ten temat jakaś nowa publikacja naukowa i to dotycząca różnych kontekstów – historii myśli polityczno-prawnej, teorii po-lityki, liberalizmu i demokracji, wroga i przyjaciela, modelu państwa, istoty prawa, legalizmu i prawomocności, konstytucjonalizmu, suwerenności, terroryzmu mię-dzynarodowego, stosunków międzynarodowych, kon% iktów zbrojnych itp. Ciągle podejmuje się próby oceny współczesnej aktualności myśli Schmitta i możliwości jej praktycznego wykorzystania4. W tym opracowaniu zwrócę uwagę na tekst Über die drei Arten des rechtswissenscha" lichen Denkens (O trzech rodzajach myślenia w nauce prawa5), opublikowany po raz pierwszy w 1934 r. w Hamburgu, ponieważ być może pozwala on na wery� kację niektórych dotychczasowych interpretacji � -lozo� i politycznej Schmitta.

Na tle całej twórczości Schmitta jest to opracowanie na tyle specy� czne, że zasługuje na pewien metodologiczny eksperyment. Polega on na równoległym uwzględnieniu przy analizie genezy, treści i dalszych losów tej niewielkiej książecz-ki wszystkich trzech wyróżnionych niżej stanowisk interpretacyjnych na raz i po-zostawienie ostatecznej oceny czytelnikom, zarówno tym mniej, jak i tym bardziej zorientowanych w biogra� i i twórczości Schmitta. W opracowaniu tym ogniskuje się bowiem kilka elementów – uwidaczniają się w nim: ogromna erudycja i wie-dza autora, jego wcześniejsze koncepcje i przywiązanie do nich, zmysł krytycz-ny i nowe propozycje, wreszcie – zaangażowanie w tworzenie nowego porządku i oportunistyczna chęć przypodobania się nowej władzy. Trzeba przyznać, że to sporo, jak na kilkudziesięciostronicowy tekst. Tym bardziej, że dziesięć lat później, pisząc w 1944 r. na bardzo podobny temat, Schmitt całkowicie odmiennie rozłożył akcenty i zrezygnował z prymitywnych nazistowskich propagandowych wtrętów.

4 Por. np. M. Arvidsson, L. Brännström, P. Minnkinen (eds.), $ e Contemporary Relevance of Carl Schmitt. Law, Politics, $ eology, New York 2016.5 Polskie tłumaczenie w: J. Zajadło, Schmitt, Gdańsk 2016.

Stare i nowe interpretacje Carla Schmitta 15

Znika nawet myślenie według konkretnego porządku i tworzenia, na pierwszy plan wysuwa się szkoła historyczna Savigny’ego, a nauki prawne urastają do rangi ostatniego azylu świadomości prawnej6.

Niniejszy eksperyment pozwoli, być może, na oderwanie analizy od skompli-kowanych i niekończących się sporów7, a tych w istniejącej literaturze przedmiotu rzeczywiście nie brakuje. Autorów piszących na temat biogra� i i poglądów Schmit-ta w literaturze powojennej (abstrahuję tutaj od prac sprzed 1945 r.) można, z pew-nym uproszczeniem, podzielić na trzy grupy.

Pierwsza z nich, przez wiele lat najliczniejsza, czy może w pewnym okresie czasu nawet w ogóle jedyna, dopatrywała się ścisłego związku pomiędzy � lozo� ą polityki sformułowaną przez Schmitta w latach 20. i jego jednoznacznym poparciem dla na-zizmu po dojściu Hitlera do władzy w 1933 r. W rezultacie nazwisko Schmitt było obłożone swoistą anatemą. Ci autorzy najczęściej kwestionują wartość, oryginalność i uniwersalizm jego myśli, ponieważ wskazują przede wszystkim na niebezpieczeń-stwa związane z jej praktycznym zastosowaniem, czego aktywny udział Schmitta w pierwszych latach reżimu nazistowskiego ma być najlepszym dowodem. W żaden sposób nie próbują bronić czy usprawiedliwiać autora, raczej ostro i konsekwentnie go oskarżają i uważają powojenne represje wobec niego za w pełni uzasadnione.

Druga grupa badaczy ceni wprawdzie bardzo wysoko oryginalność i sugestyw-ność koncepcji Schmitta, podkreśla ich znaczenie w historii myśli polityczno--prawnej i współczesną aktualność, ale jednocześnie nie chce zapomnieć o wybo-rach dokonanych po 1933 r. i aktywnym zaangażowaniu w budowę zbrodniczego reżimu. Ci autorzy starają się oddzielać (na ile jest w ogóle możliwe) to, co w oma-wianej � lozo� i polityki jest uniwersalne, od tego, co należy odrzucić między innymi z powodu możliwości, faktycznych i potencjalnych, wykorzystania w niewłaściwy i niebezpieczny sposób. Podkreślają, iż największe dzieła niemieckiego uczone-go powstały jeszcze w okresie Republiki Weimarskiej i nie były tworzone z myślą o narodzinach nazizmu. Wręcz przeciwnie, Schmitt chciał bronić weimarskiego porządku konstytucyjnego, tyle że nie metodami liberalno-demokratycznego par-lamentaryzmu, lecz autorytarnymi. Kiedy się jednak nie udało, przeszedł na drugą

6 Chodzi o opracowanie Die Lage der europäischen Rechtswissenscha� , Tübingen 1950 – napi-sane w 1944 r. jako rozdział do księgi jubileuszowej Johannesa Popitza (bardzo bliskiego przy-jaciela Schmitta) – nie ukazało się z powodu zaangażowania jubilata w antyhitlerowski ruch oporu, jego aresztowania i późniejszego stracenia; w tym czasie zostało opublikowane, o ile mi dobrze wiadomo, tylko tłumaczenie tej pracy na język węgierski. 7 Wydaje się, że taka postawa metodologiczna w badaniach nad Schmittem zaczyna przeważać we współczesnej literaturze przedmiotu – tak odczytuję np. monogra� ę luksemburskiego auto-ra młodego pokolenia – N. Campagna, Carl Schmitt. Eine Einführung, Berlin 2004.

Jerzy Zajadło16

stronę barykady, przy czym różnie tłumaczy się przyczyny i motywy tej decyzji. Ta grupa autorów raczej nie próbuje usprawiedliwiać dramatycznego i brzemiennego w skutki życiowego wyboru Schmitta.

Wreszcie trzecia grupa – w tym przypadku swoistej fascynacji myślą Schmitta i uznaniu dla jego dorobku naukowego towarzyszy albo abstrahowanie od (nie-kiedy wręcz przemilczanie) związków autora z nazistami, albo przynajmniej ba-gatelizacja tego okresu jego życia. Niektórzy autorzy twierdzą, że polityczny wy-bór Schmitta po 1933 r. nie miał nic wspólnego z jego � lozo� ą polityki, lecz był efektem cech charakteru, pragmatyzmu, oportunizmu, konformizmu, karierowi-czostwa, koniunkturalizmu itp. lub był spowodowany innymi przyczynami8. Pod-kreślają przy tym, że okres jego współpracy z nazistami był relatywnie krótkotrwa-ły, incydentalny i trwał zaledwie do końca 1936 r. Później Schmitt sam popadł w niełaskę ze strony władzy. Po wojnie poniósł natomiast konsekwencje znacznie bardziej dotkliwe niż inni współpracujący z reżimem hitlerowskim profesorowie – ci ostatni powrócili dosyć szybko do pracy na uniwersytetach, natomiast Schmitt do końca życia podlegał swoistej izolacji. Cieszył się wprawdzie ogromnym autory-tetem wśród pielgrzymujących do jego samotni w Plettenbergu uczonych i dzien-nikarzy, ale nigdy tak naprawdę nie powrócił do życia akademickiego czy szerzej nawet w ogóle do życia publicznego. Nie oznacza to jednak, że zaprzestał pracy naukowej i działalności publikacyjnej i że nie wywierał wpływu na umysłowość wielu uczonych.

Ten podział, wprawdzie dla potrzeb tego opracowania nieco uproszczony, ma swoje odzwierciedlenie także w literaturze polskiej, chociaż z pewnymi, z uwagi na historyczne uwarunkowania, koniecznymi mody� kacjami. Wskazuje na to np. wnikliwe i szczegółowe opracowanie Łukasza Święcickiego9. Autor zwraca uwagę, że o ile przez wiele lat w literaturze polskiej były to przede wszystkim interpreta-cje prawnicze, o tyle w ostatnim czasie zaczynają przeważać analizy politologiczne, nie tylko z obszaru ustrojowego, lecz także stosunków międzynarodowych. Jednak z pewnością pewnych nowych impulsów jednym i drugim, politologom i prawni-

8 Szeroko na ten temat pisał autor obszernej biogra� i Schmitta, R. Mehring, Carl Schmitt. Aufstieg und Fall. Eine Biographie, München 2009, zwł. s. 310–313 (autor podaje aż 42 róż-ne argumenty mające uzasadniać i wyjaśniać decyzję Schmitta); w literaturze polskiej ostatnio A. Wielomski, Carl Schmitt wobec narodowego socjalizmu (1.05.1933–15.12.1936), „Pro Fide Rege et Lege” 2013, nr 1(71), s. 33–60.9 Ł. Święcicki, Carl Schmitt w polskich interpretacjach prawniczych (1928–2008), „Studia nad Autorytaryzmem i Totalitaryzmem” 2014, t. 36, nr 4, s. 101–131; nieco wcześniej w szerszym kontekście także A. Wielomski, Interpretacje Carla Schmitta na świecie i w Polsce, „Studia nad Faszyzmem i Zbrodniami Hitlerowskimi” 2011, t. 23, s. 415–431.

Stare i nowe interpretacje Carla Schmitta 17

kom, dostarczy przetłumaczony na język polski i wydany stosunkowo niedawno zbiór tekstów Carl Schmitt. Wyzwanie polityczności pod redakcją Chantal Mou" e10. Opinia Święcickiego, nawet jeśli jest uzasadniona, wymaga wszakże w moim prze-konaniu pewnej niezbędnej korekty. Otóż jeśli opracowania na temat Schmitta w polskiej literaturze powojennej rzeczywiście wyszły spod pióra prawników (histo-ryków doktryn polityczno-prawnych, konstytucjonalistów czy teoretyków prawa), to nie oznacza to jeszcze, że ich materia była wyłącznie par excellence prawnicza. Nawet jeśli po części tak było, to dotyczyło głównie właściwie jednego tylko obszaru prawa i prawoznawstwa – problematyki prawa państwowego, ustroju, teorii konsty-tucji, teorii państwa, władzy politycznej itd. Pojawiały się wprawdzie także analizy Schmittowskiej krytyki pozytywizmu prawniczego, ale nie stanowiły one głównego nurtu badań. Widać to także w przekładach na język polski podstawowych prac Schmitta: Teologia polityczna i inne pisma11, Teologia polityczna 212, Nauka o kon-

stytucji13, Legalność i prawomocność14. Do tego dochodzi jeszcze Lewiatan w teorii

państwa i prawa # omasa Hobbesa15, ale także ta pozycja jest powiązana pośrednio z problematyką polityczno- i konstytucyjnoprawną.

Z całą pewnością brakuje więc opracowań typowo * lozo* cznoprawnych, które dotyczyłyby rekonstrukcji stosunku Schmitta do prawa w ogóle, do jego natury i istoty we wszystkich jego wymiarach – tworzenia, stosowania, wykładni, obo-wiązywania i przestrzegania. Jest to zaskakujące w kontekście opinii Schmitta o sa-mym sobie. W wywiadzie, jakiego udzielił 9 listopada 1982 r. Fulco Lanchesterowi, a więc zaledwie parę lat przed śmiercią, mówił bowiem tak: „Czuję się w stu pro-centach prawnikiem i nikim innym. I nie chcę być kimś innym. Jestem prawnikiem, nim pozostanę i umrę też jako prawnik, z całym nieszczęściem prawnika, jakie się

10 Przeł. T. Leśniak et al., Warszawa 2011. 11 Przeł. M. Cichocki, Warszawa 2012. 12 Przeł. B. Baran, Warszawa 2014.13 Przeł. M. Kurkowska, R. Marszałek, Warszawa 2013.14 Przeł. B. Baran, Warszawa 2015 (na marginesie – tytuł oryginału Legalität und Legitimi-tät przetłumaczyłbym jednak jako Legalność i legitymacja, ponieważ słowo „prawomocność” ma w polskim języku prawnym i prawniczym jednoznaczne konotacje i łączy się z np. prawo-mocnością wyroku sądowego; poza tym Schmittowi chodzi nie tylko o legitymację prawną, lecz także pozaprawną, będącą niekiedy, w kategoriach teologii politycznej i decyzjonizmu, uzasadnionym przeciwieństwem formalnej legalności. Podobnie krytycznie odnosił się do ta-kiego tłumaczenia Ryszka, Carl Schmitt w nauce prawa i polityki XX w. Twórca i dzieło. Szkic do portretu i wybrane wątki teorii, „Studia nad Faszyzmem i Zbrodniami Hitlerowskimi” 1996, t. 19, s. 28 i nn., wskazujący także na pojęcie „prawowitości” przeciwstawionego pojęciu „pra-worządności”).15 Przeł. M. Falkowski, Warszawa 2008.

Jerzy Zajadło18

z tym wiąże”16. Jednak literatura koncentrowała się na przede wszystkim na poli-tycznych i politologicznych, a nie na prawnych i prawniczych aspektach jego myśli, nawet jeśli do autora przylgnęły, w sposób chyba jednak historycznie niezbyt nie-uzasadniony, określenia typu „koronny jurysta III Rzeszy”17 czy „koronny prawnik Hitlera”18. Trudno się jednak temu dziwić – uznano bowiem, że u Schmitta mamy do czynienia z „końcem prawa”19, ponieważ było ono dla niego „polityką, ideologią i strategicznym mitem”20.

Jest to bardzo mylące, gdyż odnosi się jedynie do tego, co Schmitt w określo-nym kontekście historycznym pisał o problemie stanu wyjątkowego, i sugeruje, jakoby do tego ograniczała się cała jego wiedza o istocie prawa w sensie � lozo� cz-nym i szczegółach dogmatyk prawniczych – prawa administracyjnego, cywilnego, � nansowego, gospodarczego, karnego, pracy itp. Tymczasem było dokładnie od-wrotnie – w rozważaniach teoretyczno- i � lozo� cznoprawnych Schmitta, nawet jeśli jest ich stosunkowo niewiele, to właśnie „normalność”, a nie „wyjątkowość” urasta do rangi centralnej kategorii. Trudno więc mówić o „końcu prawa” w ogó-le. W ostatnim czasie powrócono więc chyba do tej samoceny Schmitta, skoro ukazała się obszerna i wnikliwa monogra� a Carl Schmitt als Jurist (Carl Schmitt jako prawnik) autorstwa Volkera Neumanna21. Swoją drogą, ciekawe jest jednak to, co Schmitt miał na myśli, mówiąc o „całym nieszczęściu” bycia prawnikiem. Prawdopodobnie chodziło mu o wieczne rozdarcie pomiędzy formalną legalno-ścią i materialną sprawiedliwością, ale być może też o coś innego. Lektura O trzech rodzajach myślenia w nauce prawa każdego z nas może skłaniać do próby odpo-wiedzi na to pytanie.

16 Ostatnia rozmowa. Prawnik przed samym sobą, przeł. K. Burzyk, „Przegląd Polityczny” 2014, nr 127/128, s. 223.17 M. Rysiewicz, Gdy prawo ustaje i wkracza siła… Stan wyjątkowy w myśli prawno-państwowej Carla Schmitta, „Dialogi Polityczne” 2010, nr 13, s. 78, przyp. 2: „To sformułowanie, użyte bodaj po raz pierwszy, jeszcze w latach trzydziestych, przez ucznia Schmitta i zarazem emi-granta politycznego – Waldemara Guriana, stanowi nawiązanie do niespełna czteroletniego zaangażowania niemieckiego prawnika po stronie reżimu nazistowskiego”. W ujęciu Guriana i późniejszym ta etykieta miała sens zdecydowanie pejoratywny. Ryszka zwraca jednak uwagę, że sformułowanie „der Kronjurist des Reiches” pojawiło się już wcześniej w prasie codziennej w znaczeniu jednoznacznie apologetycznym – Carl Schmitt w nauce prawa…, s. 6.18 Nieuprawnione wydaje się także określanie Schmitta mianem „prawodawcy Hitlera” (Hi-tler’s Lawmaker), ponieważ sugeruje, że miał on jakiś szczególny wpływ na ustawodawstwo nazistowskie, co nie jest prawdą – tak Y. Sherratt, Hitler’s Philosophers, New Haven–London 2013, s. 92–103.19 W.E. Scheuerman, Carl Schmitt. $ e End of Law, Ney York–Oxford 1999.20 M.G. Salter, Carl Schmitt. Law as Politics, Ideology and Strategic Myth, New York 2012.21 Tübingen 2015.

Stare i nowe interpretacje Carla Schmitta 19

W Polsce nie tłumaczono właściwie in extenso do tej pory, poza pewnymi wy-jątkami22, tych prac Schmitta, które pochodzą ze szczególnie kontrowersyjnego

okresu jego życia, a więc z lat 1933–1936 i nieco tylko późniejszych. Cytowany

wyżej tekst O trzech rodzajach myślenia w nauce prawa do pewnego stopnia wypeł-

nia tę lukę. Jej źródło ma, jak się wydaje, dosyć proste wytłumaczenie na gruncie

wyróżnionych wyżej stanowisk interpretacyjnych. Ci, których koncepcje Schmitta

przerażają, wzdragają się na samą myśl o tym, co pisał krótko po 1933 r. Ci z kolei, których one urzekają, wolą pominąć jego twórczość z okresu pierwszych lat pano-wania nazistowskiego, ponieważ jej do pewnego stopnia propagandowy charakter wypacza istotę jego teologii politycznej. Z naukowego punktu widzenia trudno oczywiście zaakceptować obie te przyczyny – stąd można z zadowoleniem powitać na przykład tłumaczenie i publikację niezwykle kontrowersyjnego, jeśli nie wręcz haniebnego tekstu Schmitta Niemiecka nauka prawa w walce z duchem żydowskim z 1936 r.23 Tym bardziej że problem antysemityzmu Schmitta sam w sobie jest do-syć złożonym zagadnieniem i tematem interesujących opracowań naukowych24.

Nie oznacza to oczywiście, że to krótkie opracowanie Schmitta z 1934 r. było kompletnie nieznane i że nie było analizowane w polskiej literaturze przedmiotu. Już w okresie międzywojennym zrecenzowano je na łamach polskiej prasy praw-niczej25. Z kolei w nowszej literaturze wspomina o nim zdawkowo historyk myśli polityczno-prawnej Marek Maciejewski w kontekście relacji pomiędzy nazizmem a tradycyjnym niemieckim przywiązaniem do takich instytucji jak rodzina, armia, Kościół26. Natomiast w literaturze politologicznej, co charakterystyczne, raczej ba-gatelizuje się znaczenie tej pozycji w całej twórczości Schmitta, chociaż zdarzają się wyjątki – sporo miejsca poświęca jej w swojej monogra( i Paweł Kaczorowski27. Z kolei Adam Wielomski, pisząc o ultramontańskich źródłach decyzjonizmu, wskazuje na podobieństwo z nauką o państwie Schmitta i – odsyłając właśnie do

22 Por. np. „Kronos” 2010, nr 2 i zamieszczone tam (s. 63–67) m.in. sztandardowe opracowa-nie Schmitta z okresu nazizmu Führer jest obrońcą prawa.23 Przeł. Ł. Święcicki, „Pro Fide Rege et Lege” 2014, nr 1–2.24 Por. zwł. R. Gross, Carl Schmitt und die Juden. Eine deutsche Rechtslehre, Frankfurt a. Main 2000.25 A. Miller, Schmitt Carl. Über die drei Arten der rechtswissenscha' lichen Denkens, Hamburg 1934, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1935, z. 1, cz. 2, s. 10–13 (podaję za: Ł. Święcicki, Niemiecka nauka prawa…, s. 104, przyp. 13).26 Konserwatywni intelektualiści niemieccy wobec rządów hitlerowskich, „Dzieje Najnowsze” 1986, nr 3–4, s. 138 oraz Niemieckie elity a hitleryzm. O stosunku rewolucyjnych konserwatystów do nazizmu w Rzeszy demokratycznej i hitlerowskiej, Warszawa 1994, s. 213.27 My i oni. Państwo jako jedność polityczna. Filozo* a polityczna Carla Schmitta w okresie repu-bliki weimarskiej, Warszawa 1998.

Jerzy Zajadło20

omawianej książeczki – stwierdza: „Bardzo podobne jest rozumienie relacji pra-wa, porządku i suwerena w teorii Schmitta. Prawo zawiera aż trzy elementy: po-rządek (Ordnung), normę (Norm), decyzję (Entscheidung) o zastosowaniu sank-cji”28. Nie jest to więc tylko decyzja (a właściwie w przyjętym tutaj tłumaczeniu rozstrzygnięcie), lecz także norma i powiązany z nimi obiema porządek. Oznacza to, że w O trzech rodzajach myślenia w nauce prawa Schmitt wyraźnie dystansuje się jednak od swojego wcześniejszego decyzjonizmu w czystej postaci i przechodzi na pozycje myślenia na podstawie konkretnego porządku i tworzenia. Politolog Ry-szard Skarzyński komentuje to w następujący sposób: „W okresie swej działalności w Trzeciej Rzeszy myśliciel ten był nadal rzecznikiem decyzjonizmu, aczkolwiek dla przyspieszenia swej kariery wyrzekł się wielu podstawowych założeń swej dok-tryny. W 1934 r. Schmitt ogłosił nawet otwarcie koniec decyzjonizmu jako teorii właściwej społeczeństwu mieszczańskiemu, cechującemu się rozdziałem państwa i społeczeństwa, obecnie przestarzałych w warunkach upadku tego modelu ładu. Ponieważ dzisiaj państwo składa się z trzech elementów: instytucji państwowych, ruchu i narodu, przy czym instytucje państwowe nie mają monopolu na to, co po-lityczne, te bowiem są tylko organami wodza, dlatego potrzebna jest nowa teoria, zdolna sprostać zadaniom związanym z tworzeniem narodowosocjalistycznego porządku. Schmitt określił ją jako konkretes Ordnungs- und Gestaltungsdenken. Za-powiedź ta nie miała jednak wpływu na rozwój jego ' lozo' i politycznej i powinna być traktowana wyłącznie jako ciekawostka”29.

Rzeczywiście, na tym przykładzie widać w szczególny sposób wyraźną różnicę w politologicznej i prawniczej interpretacji różnych elementów myśli Schmitta. To, co na gruncie politologii wydaje się tylko niewiele znaczącą „ciekawostką”, na gruncie ' lozo' i prawa ma znaczenie fundamentalne, ponieważ wiąże się z przej-ściem od ogólnych norm i konkretnych rozstrzygnięć do instytucji prawnych. Ocena myśli Schmitta z pozycji ' lozo' i prawa jest jednak znacznie bardziej zło-żona niż w przypadku politologii. Jeśli bowiem przyjąć, że główną cechą ' lozo' i polityki Schmitta jest krytyka liberalizmu30, to sytuacja jest prosta. Podział świata na liberałów i konserwatystów (z całą świadomością jego uproszczonego charak-teru) powoduje, że liberałów Schmitt zawsze będzie przerażał, natomiast konser-watystów wręcz przeciwnie – zawsze będzie urzekał. Trudno współcześnie znaleźć liberała, który u Schmitta poszukiwałby pozytywnych argumentów obronnych;

28 Konserwatyzm – między Atenami a Jerozolimą, Warszawa 2009, s. 81 i nn.29 Od chaosu do ładu. Carl Schmitt i problem tego, co polityczne, Warszawa 2012, s. 54 i nn.30 Tak np. J.P. McCormick, Carl Scmitt’s Critique of Liberalism. Against Politics as Technology, New York 1997; w literaturze polskojęzycznej por. zwł. S. Holmes, Anatomia antyliberalizmu, przeł. J. Szacki, Kraków–Warszawa 1998.