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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAUNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICASDIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOSPROGRAMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL
NIVEL MAESTRA
MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHO PROCESAL CIVILVENEZOLANO COMPARATIVAMENTE CON LA
LEGISLACION ARGENTINA Y CHILENA
Trabajo de Grado presentado para optar al grado deMagster en Derecho Procesal Civil
Elaborado por: Abog. Mellyxandra E. Aguado T.Tutora: Dra. Carmen Amelia Henrquez de Fermn.
Maracaibo, mayo de 2008
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MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANOCOMPARATIVAMENTE CON LA LEGISLACIN ARGENTINA Y CHILENA
_________________________________
Aguado Torres, Mellyxandra ElietteC.I.: 14.658.034
Direccin: Calle 77 con Av.2B El Milagro, Resd. Mirador del Lago Torre D, Piso 17,Apto. #2
Telfono: [email protected]
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Henrquez de Fermn, Carmen AmeliaC.I.: 1.749.741
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DEDICATORIA
A mi Dios, a mi China y a mi Arcngel Miguelpor protegerme siempre.
A mi beba Marialex, por ser la luz de misojos y mi gran motivo de vivir.
A mis padres Pompo y Meli, por guiarme porel camino del bien y hacerme quien soy.
A mi hermana Gaby, por siempre estar all.
A mis amigos, los mejores del mundo. Elipor tu paciencia y ayuda mil gracias!
A la Dra. Carmen Amelia por ser miinspiracin para estudiar esta maestra.
Y por ultimo, a mis cuatro hermosos ngeles(Abuelito Alfonso, Abuelita Aura, Sra. Maria ySr. Hctor) quienes todos los das me cuidany nunca desamparan.
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AGRADECIMIENTO
A Dios Todopoderoso, por iluminarmeen todo momento, especialmentedurante el ejercicio de mi carrera.A mi Patrona, la Virgen deChiquinquir, por cubrirme con sumanto.A la Universidad del Zulia, institucina la cual debo mi formacin a nivel dePostgrado.A mis padres, sobrina, hermana yamigos.
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Aguado Torres, Mellyxandra Eliette. MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHOPROCESAL CIVIL VENEZOLANO COMPARATIVAMENTE CON LA LEGILACINARGENTINA Y CHILENA. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurdicas yPolticas. Divisin de Estudios para Graduados. Trabajo de grado para optar alGrado de Magster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo - Venezuela. Mayo 2008.
80p.
RESUMEN
El presente estudio se dirigi a realizar un anlisis comparativo de las medidasinnominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con lalegislacin argentina y chilena. El tipo de investigacin fue Documental. Los datosfueron recabados a travs de la utilizacin de una gua de observacin y el fichajeelectrnico y fueron analizados mediante el anlisis documental, la analoga y lahermenutica jurdica. Los resultados indicaron que existen ms similitudes quediferencias en el abordaje de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil
venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena, indicndoseque los puntos de coincidencia se centran en la naturaleza jurdica en tanto es laautoridad judicial la que ha de realizar la valoracin oportuna y determinar, siprocede o no la adopcin de la medida cautelar innominada interesada. Dichaprocedencia en todos los casos, se fundamenta en el peligro de infructuosidad, laapariencia de buen derecho y el peligro inminente del dao. A nivel delprocedimiento de las medidas innominadas se evidenci que an cuando noestablecen las denominaciones similares, en los pases analizados el DerechoProcesal Civil se orienta al cumplimiento de fases especficas que van desde lainstancia de parte, hasta el decreto y suspensin de la medida. Se examinaron loslmites del Juez Civil en la aplicacin de las medidas innominadas en el DerechoProcesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena,indicando en las legislaciones sudamericanas, entindase en la legislacin chilena,argentina y venezolana, existen lmites a la potestad del juez para decretar lasmedidas innominadas, establecindose que stos no podrn rebasarse de los lmitesque se establecen en sus ordenamientos jurdicos patrios. Se evidencia queactualmente se prefiere, hablar de poderes de la funcin jurisdiccional porque esteconcepto subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales seexteriorizan tales poderes.
Palabras Clave: Medidas, Innominadas, Procesal Civil, Venezuela, Argentina, Chile.
Direccin electrn ica: [email protected]
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Aguado Torres, Mellyxandra Eliette.ATYPICAL MEASURES IN THE VENEZUELANCIVIL PROCEDURAL LAW COMPARED TO THE LAWS IN ARGENTINA ANDCHILE.Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Divisin deEstudios para Graduados. Trabajo de grado para optar al Grado de Magster enDerecho Procesal Civil. Maracaibo - Venezuela. Mayo 2008. 80 p.
ABSTRACT
This research will focus on analyzing atypical precautionary measures in theVenezuelan civil procedural law compared to the laws in Argentina and Chile. Thetype of research is documentary, according to the sources to be used for datacollection; they remain observation documentary and electronic cards to organize theinformation. The obtained information is analyzed by means of the juridicalhermeneutics, using the analysis and the analogy. This study was considerednecessary to fill information gaps that contribute to the atypical measures inachieving justice, so that they may be effectively translated into ways to achieve the
remedy in the civil procedural law. The results indicated that there were moresimilarities than differences in the atypicals approach of the measures in the civilprocedural law Venezuelan comparatively with the Argentine and Chilean legislation,indicating that the points of agreement are focused on the legal nature while thejudiciary is to be undertaken by the timely assessment and determine if appropriatewhether or not the adoption of the measure atypical interested. This comes in allcases, based on the danger of no productive, the appearance of good law (and theimminent danger of harm. Level of the proceedings of the measures atypicalrevealed that even when not establish similar designations in the country analyzedthe civil procedural law is directed toward fulfilling particular phases ranging frombody part to save until the decree and suspension of the measure. were discussedlimits civil court in the implementation of the measures atypical in the Civil ProcedureLaw Venezuelan comparatively with the Argentine and Chilean legislation, there arelimits to the power of the judge to order the measures atypical, establishing that theymay not exceeded the limits specified their legal patriotic. Evidence is currently preferto talk about powers of the judicial function because this concept subsumed withintheir scope of activities through which such powers.
Key word:Atypical precautionary measures, Civil procedural law.
Email: [email protected]
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INDICE DE CONTENIDO
p.p.
FRONTISPICIO4DEDICATORIA.5
AGRADECIMIENTO6
RESUMEN7
ABSTRACT..8
INDICE DE CONTENIDO..9
INTRODUCCION...10
DESARROLLO.............13
1. Definicin de medidas innominadas..132. Naturaleza jurdica de las medidas innominadas17
2.1. Carcter jurisdiccional...18
2.2. Carcter de autonoma..22
3. Procedencia de las medidas innominadas...25
3.1. Peligro de infructuosidad (periculum in mora)...26
3.2. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)...............32
3.3. Peligro inminente del dao (periculum in damni)..36
4. Procedimiento de las medidas innominadas40
4.1. Instancia de parte...41
4.2. Decreto de la medida....42
4.3. Recursos contra el decreto...46
4.4. Decreto y suspensin de la medida.47
5. Lmites del juez civil en la aplicacin de las medidas innominadas..............................48
5.1. Lmites internos...48
5.2. Lmites externos..52
CONCLUSIONES..53
RECOMENDACIONES ....59
NDICE DE REFERENCIAS.60
NDICE DE FUENTES DOCUMENTALES66
ANEXOS.....69
N. 1. Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin70
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N. 2. Cdigo de Procedimiento Civil Chileno. Ttulo V......79
INTRODUCCION
En Venezuela, la potestad de administrar justicia est asignada por la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999) a una de las ramas
del Poder Pblico, que es el Poder Judicial, el cual, a travs de los diferentes
Tribunales de la Repblica y del Tribunal Supremo de Justicia, atienden a la tutela
jurisdiccional de los intereses y derechos de los particulares y ms all, al control
directo del cumplimiento de la Constitucin y las Leyes, siendo considerado de modo
especial, el principio de la legalidad y del principio pro libertatis.
Siendo las medidas cautelares innominadas un elemento importante de la
tutela jurisdiccional venezolana, son de la absoluta reserva legal del poder judicial,
es decir, ninguna otra autoridad podr decretarlas. No obstante, es posible
encomendar a las autoridades administrativas su ejecucin, en tanto representan
auxiliares de justicia. Aunado a ello, eventualmente, es posible que se dicten
providencias administrativas encaminadas a asegurar bienes o derechos, pero tales
providencias segn Arazi (2007) no guardan relacin con el verdadero objeto de las
medidas cautelares procesales, que es asegurar la efectividad de la sentencia
definitiva.
Cabe mencionar, que el Derecho Procesal Civil venezolano ha previsto un
conjunto de teoras y de procedimientos para la adopcin y ejecucin de las
medidas innominadas, que la doctrina procesalista ha convenido en adjetivar segn
Caldern (2003) como cautelares atpicas. Sin embargo, se seala la existencia de
ciertas discrepancias, ms o menos significativas, segn los casos al abordar tales
conceptos, las cuales precisamente surgen al momento de establecer su naturaleza
jurdica, procedencia, procedimiento y lmites sobre los cuales debe orientarse todaactuacin procesal realizada en el ejercicio de la potestad cautelar.
As, surgen las discusiones sobre las medidas innominadas, las cuales por su
atipicidad comprenden segn Caldern (2003) como significado mnimo la falta de
predeterminacin legislativa del contenido de tales medidas, en tanto el contenido
est individualizado, solamente en el fundamento del criterio de idoneidad o
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necesidad, segn las circunstancias, para garantizar profesionalmente la efectividad
de la sentencia de mrito.
Aunado a ello, otro aspecto que ha dado origen a amplias discusiones y
contradicciones entre la doctrina nacional y extranjera es que no toda medida
cautelar innominada que sea idnea, necesaria y proporcionada puede ser adoptada
en el curso del proceso. Adems es necesario que dicha medida innominada respete
una serie de exigencias que actan en el ejercicio de la potestad cautelar como
autnticos lmites, externos unos e internos otros; particular de cada ordenamiento
jurdico; lo cual amerita un anlisis exhaustivo y en consecuencia surgen
controversias sobre la idoneidad de su aplicacin.
Esto conduce a considerar los lmites como un punto interesante de anlisis,
en tanto los mismos se centran en el respeto al principio de separacin de poderes,
propio de todo Estado de Derecho, que impide a los rganos jurisdiccionales sustituir
en sede cautelar al Poder Legislativo, respeto al principio de legalidad; o al Poder
Ejecutivo, con especial mencin a la discrecionalidad y oportunidad administrativa.
Otro punto esencial es considerar la imposibilidad de que se pueda obtener en el
proceso cautelar cualquier cosa de ms o diferente de cuanto se podr obtener con
la resolucin judicial definitiva, o en contraste con otras normas del ordenamiento
jurdico, sobre todo las de orden constitucional.
El problema de anlisis de las medidas innominadas se centra en que al
referirse a un poder general de cautela, existe la tendencia a creer que se trata de
un poder ilimitado, lo cual constituye un error, pues si bien es cierto, la naturaleza de
esta figura jurdica requiere cierto grado de convencimiento del juez para su
aplicacin, no es menos verdadero que no puede considerarse arbitraria.
En este proceso, surgen las divergencias de opinin al discutir que la medida
cautelar innominada que se adopte debe estar en clara relacin de dependencia conel proceso principal cuya sentencia se asegura. En este sentido, no se trata de la
solicitud de cualquier medida, sino que el juez puede asegurar la relacin existente
entre la medida cautelar solicitada y la sentencia definitiva; con la finalidad de que no
resulte utpica de la efectividad de la misma.
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Cabe mencionar que la prctica ha demostrado el auge de estas medidas
cautelares atpicas, creando divergencias en su aplicacin, razn por la cual la
jurisprudencia ha sido la encargada de delimitar con el tiempo los alcances de la
potestad del juez, para decretarlas todo de acuerdo con el caso concreto.
Por lo antes expuesto, es menester resaltar la existencia de similitudes y
divergencias entre la aplicacin de las medidas innominadas en la legislacin
extranjera, considerando a Argentina y Chile.
Este estudio se une a los esfuerzos para conformar anlisis jurdicos que
faciliten la comprensin de las normativas jurdicas relacionadas con medidas
innominadas o atpicas, aportando datos para la clarificacin de esta temtica.
Asimismo, esta investigacin de tipo documental cuyos datos fueron recabados a
travs de la utilizacin de una gua de observacin y el fichaje electrnico y fueron
analizados mediante el anlisis documental, la analoga y la hermenutica jurdica;
aporta datos documentales esenciales para configurar un anlisis comparativo entre
las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano y en la legislacin
argentina y chilena, ampliando las explicaciones sobre la naturaleza jurdica de las
medidas innominadas, la procedencia de las mismas, el procedimiento para la
solicitud y el decreto de las mismas y los lmites del Juez Civil en la aplicacin de
dichas medidas atpicas o innominadas, tomando como referencia las leyes de
Argentina y Chile como Estados latinoamericanos importantes en la regin.
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1. Definicin de medidas innominadas.
Respecto a las medidas innominadas, Palacio (1993) las define como
aquellas medidas no previstas especficamente por ley por cuanto constituye
facultad incita en el referido poder consistente en argumentar la posibilidad de que
los pronunciamientos de los jueces resulten eventualmente inoperantes o inocuos.
De igual forma, Chiovenda (1995) seala que la medida innominada es una
resolucin provisional de cautela que deja por completo al juez establecer la
oportunidad y naturaleza. La finalidad es siempre evitar que la actuacin de una
posible voluntad de la ley quede impedida o se haga difcil a su tiempo por el hecho
acaecido con anterioridad a su declaracin, es decir, por el cambio en el estado de
las cosas actuales, o bien de proveer an durante un proceso, en caso de una
posible voluntad de la ley, cuya actuacin no admita retraso.
Jinesta (1996) La atipicidad de la medida cautelar comprende como
significado mnimo la falta de predeterminacin legislativa del contenido de tales
medidas El contenido de la medida cautelar atpica o indeterminada est
individualizado, solamente en fundamento con el criterio de la idoneidad o necesidad
segn las circunstancias, para garantizar provisionalmente la efectividad de la
sentencia de mrito.
Por su parte, Ortiz (1997) seala que:
Las medidas innominadas son el conjunto de disposiciones que, asolicitud de parte, puede acordar el juez y siempre que las considereadecuadas para evitar que se produzca una lesin en el derecho o en la
situacin fctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir quecontine la lesin si la misma es de carcter continuo en el tiempo.
Agrega Ortiz (1999) que las medidas innominadas constituyen un tipo de
medidas preventivas de carcter cautelar cuyo contenido no est expresamente
determinado en la ley si no que constituye el producto del poder cautelar general de
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los jueces, quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas
adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesin o dao que una de las partes
amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la
eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la funcin jurisdiccional
misma.
El mismo autor asevera que a diferencia de las medidas cautelares tpicas, las
cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la
ejecucin del fallo (asegurando que existan bienes suficientes sobre los cuales
trabar la ejecucin a travs de las medidas ejecutivas) las cautelas innominadas
estn diseadas para evitar que la conducta de las partes pueda hacer inefectiva el
proceso judicial y la sentencia que all se dicte. Este tipo de medidas forman parte de
lo que en doctrina se ha denominado el poder cautelar general y estn consagradas
en la legislacin patria en el artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil (1986) el
cual textualmente seala lo siguiente:
Artculo 588: En conformidad con el artculo 585 de este Cdigo, el Tribunalpuede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientesmedidas:
1 El embargo de bienes muebles;
2 El secuestro de bienes determinados;
3 La prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podr tambin el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementariaspara asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Pargrafo Primero: Adems de las medidas preventivas anteriormenteenumeradas, y con estricta sujecin a los requisitos previstos en el artculo585, el Tribunal podr acordar las providencias cautelares que considereadecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puedacausar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra. En estoscasos para evitar el dao, el Tribunal podr autorizar o prohibir la ejecucin dedeterminados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacercesar la continuidad de la lesin.
Pargrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelaresprevistas en el Pargrafo Primero de este artculo, la parte contra quien obrela providencia podr oponerse a ella, y la oposicin se sustanciar y resolverconforme a lo previsto en los artculos 602, 603 y 604 de este Cdigo.
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Pargrafo Tercero: El Tribunal podr, atendiendo a las circunstancias,suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contraquien obre diere caucin de las establecidas en el artculo 590. Si se objetarela eficacia o suficiencia de la garanta, se aplicar lo dispuesto en el nicoaparte del artculo 589.
En este orden de ideas, autores como Ortiz (1997) expresan que las
caractersticas ms resaltantes de este nuevo esquema de medidas responde a la
existencia de un riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecucin del fallo, y un
fundado temor de que una de las partes cause daos en los derechos de la otra.
Este riesgo manifiesto o temor fundado debe estar inspirado en la razonabilidad de
los hechos alegados en el libelo o en la contestacin, y se materializa en la
exigencia que hace la ley, para convencer al Juez, de que existe una razonable
posibilidad de que quede ilusoria la ejecucin del fallo, a travs de la prueba exigida
de tal circunstancia.
Indica el autor que el riesgo manifiesto de que la ejecucin de la sentencia
pueda quedad ilusoria, ya a favor del actor, ya a favor del demandado, es un
requisito para todo el sistema y constituye su plataforma existencial, y es a lo que se
ha denominado periculum in mora. En el caso concreto de las medidas innominadas
el legislador es ms riguroso y por ello habr que probar la inminencia del peligro de
dao o lesin, constituyendo un requisito adicional y especial para las cautelas
innominadas y que se ha denominado periculum in mora.
Opina Ortiz (1997) que debe existir una razonable apariencia del derecho
reclamado. Cumplidos estos requisitos puede, el Juez, dictar las medidas que
considere pertinentes, o bien, autorizar o prohibir la ejecucin de determinados actos
tales como la prohibicin de celebrar una asamblea, o la prohibicin de publicacin
de artculos de prensa de carcter injuriosos o difamatorios, entre otras.
Afirma Font (2001) que cuando se habla de medidas innominadas se est
hablando de otras providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o
conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibicin de enajenar o
gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero
no recaen directamente sobre bienes.
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Del mismo modo, agrega que las medidas cautelares innominadas son
aquellas medidas inherentes a la funcin de juzgar en el proceso y de ejecutar lo
dispuesto en la sentencia, tambin para proteger a alguna de las partes contra una
lesin a que puede estar expuesta por la prolongacin del proceso. Considera que
este tipo de medidas urgentes segn las circunstancias, son aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
En este sentido, Fbrega (1997) expresa que en cuanto a los rasgos que son
propios de las medidas cautelares innominadas, pueden destacarse las siguientes
notas distintivas: a) a diferencia de que acontece con las medidas cautelares tpicas,
las innominadas no se encuentran especficamente reguladas en la ley, de suerte
que el Juez goza a este respecto de un poder cautelar amplsimo para adoptarlas; b)
tienen la particularidad de que el juez puede decretarlas siguiendo un criterio de
oportunidad y conveniencia, de modo que se empleen los medios ms idneos para
garantizar el fin procesal perseguido por las partes; y c) permiten prevenir de una
manera concreta y eficaz el riesgo de ilusoriedad en la ejecucin del fallo fiel, as
como tambin procuran evitar que una de las partes pueda irrogar lesiones graves o
irreparables al derecho de la otra, durante el tiempo que toma expedicin de la
decisin jurisdiccional definitiva.
Para el autor citado, es precisamente por esta caracterstica que algunos
autores afirman que las medidas cautelares innominadas se ubican en una relacin
de instrumentalizad amplsima con la decisin final del proceso, ya que en unos
casos buscan asegurar provisionalmente los efectos de esa resolucin, previniendo
que su eventual ejecucin se torne ilusoria y en otros impiden que una de las partes
cause al derecho de la otra lesiones graves o irreparable.
Por tanto, se indica de acuerdo con Fbrega (1997) que estas medidas
corresponden al tipo de procesos cautelares, siendo sus caractersticas:
- Jurisdiccionalidad. Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo
rgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso principal, del
cual es conexo.
- Periculum in Mora. Esto significa que debe alegarse el temor de un dao jurdico
posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de
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mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Este
riesgo denominado en la doctrina el periculum in mora queda plasmado al considerar
que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo.
- Provisoriedad. Es decir, que la medida solo puede durar mientras subsista el
peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, deaqu se tiene que deber alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio,
si el demandado prestare caucin o garanta suficiente.
- Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales
efectos no debe ser precisamente tanto como plena bastando un examen superficial
de los presupuestos procesales, dentro de su ndole general de urgente, sin
prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.
- Instrumentalidad. O subordinacin al proceso principal.
- Se tramitan y deciden en cuaderno separado.
- Variabilidad. Las medidas cautelares no son inmutables, no producen cosa
juzgado, ni formal, ni material, y por tanto pueden ser modificadas o suspendidas
cuando cambian las condiciones que le dieron origen.
Puede inferirse de lo expresado, que las medidas innominadas son el
producto del poder cautelar general del juez, quien tiene la facultad de asumir
acciones para garantizar a travs de medidas rpidas e inmediatas no especificadas
en la ley, pero si enmarcadas en el ordenamiento jurdico para evitar una lesin o
dao en los derechos subjetivos de los ciudadanos.
2. Naturaleza jurdica de las medidas innominadas.
Sobre la naturaleza jurdica de las medidas cautelares, Ortiz (1999) seala
que tiene la doctrina que profundizar en dos aspectos bsicamente: su carcter
jurisdiccional y su autonoma.
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2.1. Carcter jurisdiccional.
Ortiz (1999) agrega que un sector de la doctrina considera que las medidas
cautelares tienen un carcter jurisdiccional, toda vez que tienen como finalidad
asegurar o garantizar los resultados del proceso, ante los peligros que entraa la
duracin de stos, logrando la efectividad de la sentencia. En tanto que la funcin
cautelar es una tpica facultad jurisdiccional.
Explica el mismo autor, que las medidas cautelares, incluyendo las medidas
innominadas, son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que
el fallo de un juicio quede infructuoso o ilusorio en su ejecucin, y por la otra, la
efectividad del proceso jurisdiccional. Existen razones formales y materiales para
afirmar su carcter de jurisdiccionalidad de las medidas innominadas. Las razones
formales apuntan a su finalidad preponderante y fundamental de proteger la futura
ejecucin de un fallo solo puede ser conocido y decididos por los rganos
correspondientes. A nivel material, se persigue tutelar un derecho de las partes que
puede verse amenazado.
Por su parte, Fbrega (1997), al referirse al tema, seala que las medidas
cautelares incluyendo las medidas innominadas se trata de una estructura compleja,
que tiene elementos jurisdiccionales (cognicin).
Al respecto, se coincide con Liebman (1980) cuando asevera que los
caracteres (en sentido aristotlico se refieren a las categoras) son aquellos
elementos que si bien acompaan a las cautelas, determinan la manera en que el
fenmeno se conoce y se visualiza; de esta manera, los caracteres o modos de
apreciarse las cautelas innominadas determinan su condicin cautelar, en cuyo caso
son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, entre ellos se
distingue la jurisdiccionalidad, a los efectos de ser dictadas nicamente por losrganos jurisdiccionales con competencia para ello y en un proceso en
conocimiento.
Se afirma entonces que, las medidas cautelares, o bien las instituciones
jurdicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, son
instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el rgano
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jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresin del derecho a una tutela judicial
efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artculo 26 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999.
En la Constitucin de 1999 no hay ninguna norma tan perfectamente
elaborada como el mencionado artculo 26, por cuanto la tutela judicial efectiva
involucra, no slo proteccin de derechos, sino tambin involucra proteccin de
situaciones jurdicas (intereses) y proteccin de relaciones jurdicas; la tutela judicial
que propone el constituyente, es una tutela frente a todos los derechos, es una tutela
frente a todos los intereses, incluso los colectivos o difusos.
De manera que el derecho a la tutela judicial efectiva debe ser entendido
como el derecho a la jurisdiccin, esto es, como el derecho a ser parte en un
proceso y lograr promover la actividad jurisdiccional a fin de llegar a una decisin
judicial sobre las pretensiones formuladas. De tal forma que, esta efectividad no
significa que la persona que invoque el derecho a la tutela jurisdiccional tiene que
lograr la satisfaccin de sus pretensiones, sino que la tutela judicial efectiva lo que
confiere es el derecho a obtener una decisin judicial de manera oportuna, dictada
con base en la Ley y que decida sobre el fondo del asunto planteado.
Se ha observado, que autores como Ortiz (1999) establecen que en
Venezuela las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de
carcter cautelar cuyo contenido no est expresamente determinado en la Ley sino
que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a
solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes
para evitar cualquier lesin o dao que una de las partes amenace infringir en el
derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la
efectividad de la sentencia definitiva y de la funcin jurisdiccional de la misma.
Corrobora Snchez (1995), al afirmar que en Venezuela las medidas
innominadas son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que
el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecucin y, por otra
parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definicin existen
razones formales y materiales para afirmar el carcter de jurisdiccionalidad de las
medidas innominadas.
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De manera que, las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, que la
finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecucin de un
fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los
rganos jurisdiccionales.Vale decir, que solo tiene competencia para acordarlos, el
mismo rgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso
principal, del cual es conexo, indicando asimismo que, lo que hace que la medida
sea cautelar, es precisamente que se pretenda proteger la efectividad y ejecucin de
un fallo o una sentencia, que solo puede dictarlo en un proceso jurisdiccional y por
un Juez de la Republica, y no por rganos administrativos o legislativos.
Es importante destacar que en Venezuela la medida innominada es
jurisdiccional, en cuanto contiene elementos jurisdiccionales tpicos, como son la
declaracin con fuerza de cosa juzgada y, sobre todo, por su carcter instrumental
respecto de un ulterior pronunciamiento jurisdiccional.
Fbrega (1997) es partidario de una postura que se podra llamar eclctica,
porque considera que la estructura de las medidas innominadas es compleja, porque
esta compuesta de elementos jurisdiccionales (cognicin) y elementos de naturaleza
administrativa (avalo, captura, depsito del bien e inscripcin) que a pesar de que
algunos son ejecutados por el tribunal, no constituyen verdaderos actos
jurisdiccionales, sino administrativos.
Por su parte, Benaventos (2000) afirma que en Argentina, el carcter
jurisdiccional de las medidas innominadas, atiende a que es la autoridad judicial la
que ha de realizar la valoracin oportuna y determinar, a la vista de las alegaciones
de las partes y respetando los principios de audiencia e inmediacin, si procede o no
la adopcin de la medida cautelar innominada interesada; situacin que se asemeja
a la consideracin doctrinal sobre las medidas innominadas en Venezuela.
Ello es corroborado por Gozaini (2004), cuando explica que el carcter de
jurisdiccionalidad de las medidas cautelares genricas se refiere a que la adopcin
de la medida cautelar compete al rgano jurisdiccional. De manera que, puede ser el
rgano jurisdiccional que conozca inicialmente del proceso, en caso de ser
posteriormente incompetente o el que conozca de todo el proceso.
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Es importante destacar que en Chile la medida cautelar innominada es
autorizada por el artculo 298 Cdigo de Procedimento Civil (1990). Sin embargo,
tanto en el pasado como hasta los das presentes esas medidas cautelares
innominadas han tenido una bajsima utilizacin. Ha existido una reticencia tanto de
los abogados como de los jueces en la utilizacin de medidas cautelares
innominadas.
Se coincide con Cea (1999), cuando establece que en el ordenamiento
procesal chileno, las medidas innominadas, se prevn en el ttulo V, del libro II, del
CPC, consideradas de creacin jurisprudencial de conformidad con lo establecido en
el art. 298 del CPC, que permiten al tribunal al menos en teora adoptar cualquier
otra medida que sea idnea para garantizar el resultado de la accin.
En Venezuela se considera que las medidas innominadas son netamente
jurisdiccionales, toda vez que se originan y terminan dentro de una estructura
procesal ante un ente jurisdiccional, afirmando que las medidas innominadas que se
adoptan dentro de un proceso tienen necesariamente la caracterstica de
jurisdiccional. La fase de solicitud, cognicin, oposicin de ejecucin, son actos
totalmente procesales, a practicar siguiendo normas procedimentales, y siempre
bajo la potestad del juez.
Se puede concluir, que la actividad jurisdiccional llamada cautelar en
Venezuela y en el derecho comparado analizado no son ms que una actividad
dirigida a comprobar desde un punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un
peligro y a eliminarlo, puesto que amenaza directamente los intereses sustanciales o
procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o controvertido, conservando el
estado de hecho y de derecho mientras est pendiente o previsin de la declaracin
de certeza o de la realizacin coactiva de la tutela aprontada por el derecho objetivoa dichos intereses.
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2.2. Carcter de Autonoma.
Fbrega (1997), afirma que la funcin cautelar reviste una connotacin
administrativa, porque afirman que la funcin jurisdiccional solo consiste en la
declaracin del derecho, la decisin sobre la pretensin y hasta la ejecucin. En
cuanto a la autonoma se ha dicho que una de las caractersticas de las medidas
cautelares es su instrumentalidad, eso es, que no tienen un fin en s misma, sino que
son accesorias a un proceso principal.
No obstante lo anterior, agrega el mismo autor que la doctrina actualmente le
reconoce una autonoma a las medidas cautelares en cuanto a su objetivo. Se ha
considerado que el objetivo de las medidas cautelares es distinto a la cognicin o
ejecucin; adems tienen una estructura completa: peticin, cognicin y ejecucin.
En este sentido, la autonoma se refiere a la pretensin y no a la estructura del
proceso, toda vez que el proceso es uno solo y la medida cautelar, aunque se
tramita en algunas ocasiones en cuaderno separado forma parte del mimo.
Fbrega (1997) agrega que las medidas innominadas cuentan con elementos
de naturaleza administrativos (que a pesar de que algunos son ejecutados por un
tribunal, no constituyen verdaderos actos jurisdiccionales, sino administrativos,
propios de un rgano ejecutivo.
El autor agrega que, las medidas cautelares juegan un papel importante
dentro del proceso, puesto que a travs de ellas el rgano jurisdiccional puede
garantizar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, se puede
lograr el objeto fundamental del proceso el cual es reconocer los derechos
consagrados en la Ley sustancial, es decir que las medidas cautelares son
indispensables para la eficacia e las decisiones jurisdiccionales y evitan que
intereses jurdicos se vean frustrados.
Del mismo modo, Garca (1991) seala que la naturaleza jurdica de las
medidas innominadas se relaciona con el deber jurdico en general y en particular el
que emerge en la relacin jurdica obligacional como correlativa del derecho del
acreedor y as nace la obligacin jurdica del deudor con la nota de coercibilidad.
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Ortiz (1999) expone que las cautelas innominadas previenen conductas y,
muy excepcionalmente, sobre bienes cuando a travs de estos se puede concretar
la conducta daosa. Las cautelas innominadas pueden coexistir con las tpicas,
conjunta o independientemente pero no para tener el mismo contenido. No puede la
cautelar innominada recaer sobre un bien a travs del cual se cumplir la futura
ejecucin del fallo.
Por tanto, se evidencia que la naturaleza jurdica se circunscribe en
considerar el carcter de la jurisdiccionalidad, as como la autonoma en la
concepcin de las medidas innominadas, siendo considerado a los efectos de este
trabajo los planteamientos de Ortiz (1999) y de Fbrega (1997) al momento de
analizar la naturaleza jurdica de las medidas innominadas en el Derecho Procesal
Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena.
En relacin con el carcter de autonoma de las medidas innominadas, en
Venezuela este tipo de medidas son una clara manifestacin del poder cautelar
general del juez, que por su naturaleza son medidas preventivas, que carecen de
previsiones legales que las definan; pero no obstante, tienen su propia identidad y
autonoma procesal frente a otras medidas tpicas, hasta el punto que pueden
dictarse independientemente o conjuntamente con stas, conforme al prudente
criterio del Juez, cuando se evidencia la necesidad de prevenir daos y perjuicios a
las partes, o impedir su continuacin, de manera que la sentencia sea efectiva y que
se eviten los daos irreparables o de difcil reparacin que una de las partes pueda
causar a los derechos de su contraria.
Se coincide con Cipriani (2000), cuando explica que la actividad jurisdiccional
precautoria se presupone asegurar las consecuencias de un proceso, mediante el
mantenimiento del estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones
posiblemente perjudiciales, de la demora en el procedimiento de las resoluciones
judiciales. No tienen un fin en si misma, sino que solo es posible el ejercicio de esa
actividad, para asegurar las consecuencias de otro proceso, al que se est ligado y
que es un presupuesto.
Se hizo importante destacar que, la comprensin de esta caracterstica es
necesaria, para captar el sentido de la autonoma de las medidas innominadas.
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Ciertamente, un amplio sector de la doctrina nacional y extranjera se ha pronunciado
por el carcter autnomo de las medidas cautelares, hasta afirmar la existencia de
un tercer genero de procesos, eso es un tertium genus, al lado de los procesos de
declaracin y ejecucin.
Debate Mrquez (1985), al explicar que quienes conciben las medidas
cautelares como proceso, deben hallar tambin el carcter de autonoma; pero
quienes conciben a las medidas cautelares como manifestacin de la justicia
preventiva y como derecho, la autonoma slo podr establecerse con respecto a su
procedimiento; pero, en cuanto a su finalidad y existencia, siempre estarn
preordenadas a un proceso principal al cual sirve de soporte.
Coincide Snchez (1995), al explicar que se supone que la tutela cautelar
tiene una relacin de servicio respecto al proceso, en virtud de cuya incoacin o
intencin de promoverlo se ha adoptado la medida de justicia cautelar. La tutela
cautelar no es independiente, sino dependiente de una tutela principal.
Como puede observarse, que en el Derecho Procesal Civil Venezolano esta
nota de instrumentalidad se encuentra claramente expresada por el Cdigo de
Procedimento Civil (1986), pues seala que las medidas preventivas establecidas en
el ttulo respectivo Las decretar el Juez, slo cuando exista riesgo manifiesto de
que quede ilusoria la ejecucin del fallo. Luego, si no existe un fallo del cual se tema
que quede ilusorio no podr dictarse una medida preventiva; de ello puede deducirse
que solo dentro de un proceso previo, puede decretarse alguna de las medidas
preventivas previstas en el texto procesal.
Otros autores, sobre todo en Argentina, no hablaran en estos casos de una
tutela de tipo cautelar autnoma sino de una de tipo autosatisfactiva. Reserva esta
doctrina la expresin tutela cautelar slo a aquellas providencias queinstrumentalmente tutelan un proceso de carcter principal.
Ello es corroborado por Peyrano (1999), al indicar que en la experiencia
argentina, los que obtienen una medida que satisface directamente su pretensin
dirigida a obtener una tutela urgente para un derecho o inters legtimo, se ven
obligados en muchos casos, por exigencias de una legislacin no actualizada que no
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prev autonoma para estas soluciones urgentes, a inventar un proceso posterior
principal (habitualmente amparos o pretensiones mero declarativas), proceso que
resulta del todo innecesario, ya que con la medida acordada urgentemente, el
inters del solicitante ya se ha agotado.
En relacin con el carcter de autonoma de las medidas innominadas en la
legislacin chilena, autores como Aldunate (1999) opinan que la autonoma
estructural de la tutela cautelar admite la posibilidad de concebir al proceso cautelar
como una va de tutela urgente y directa de los derechos e intereses de los
ciudadanos necesitados de tutela jurisdiccional sin que se limite simplemente a
cautelar instrumentalmente un proceso de principal, hablndose entonces de una
tutela cautelar autnoma.
Del anlisis realizado, se infiere que no se duda que las medidas cautelares
innominadas presentan un carcter estructural, cientfica y legislativamente
independiente de los procesos principales, tal como lo afirma Snchez (1995), sin
embargo, dice el mismo autor que su finalidad es claramente instrumental y est
preordenada a la eficacia de una resolucin, normalmente una sentencia de
condena, an todava no dictada. De tal manera que, las medidas cautelares van
enderezadas principalmente a prevenir un peligro, y evitar un dao injusto, que
aparece como probable o posible, precisamente por la duracin inexcusable del
proceso.
3. Procedencia de las medidas innominadas.
En relacin a este importante punto, Ortiz (1999) seala la existencia de unos
requisitos o condiciones de procedencia de las medidas innominadas, sobre las
cuales debe decretarse la medida. Estas condiciones estn expresamente previstasen la Ley y constituyen el lmite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar
la medida.
Ahora bien, indica el autor citado, que a pesar de existir un poder cautelar
general, y, al contrario de lo que pudiera pensarse, el juez est sometido a mayores
requisitos que en las medidas expresamente previstas, pues el legislador estableci
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mayores condiciones para el decreto de las medidas innominadas. Concibe este
tipo de providencias como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una
de las partes que se ve perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave
peligro su derecho, de all que estn dirigidas no a bienes sino a conductas, y slo
cuando la lesin es continua podra recaer sobre contenidos patrimoniales.
No obstante, expresa Ortiz (1999) existe un cierto grado de discrecionalidad
en la apreciacin de la prueba, el cual toca el fondo de la medida pero en modo
alguno la forma. Por ello se ha afirmado que lo genrico de las medidas atiende a la
oportunidad, a las materias en que pueden ser dictadas, a los tipos y las clases de
medidas; pero el juez est subordinando a estos tres requisitos, y tambin est
sometido a cierta restriccin en la ndole de la medida.
Explica el mismo autor, que las medidas cautelares innominadas constituyen
un tipo de medidas aplicadas ante el peligro de infructuosidad del fallo, conocido
comnmente en la doctrina como periculum inmora, la verosimilitud del derecho a
proteger que se conoce con la nominacin latina de fumus boni iuris y el peligro
inminente de dao, que se ha bautizado con el nombre de periculum in damni
recordando su mas remoto antecesor, la cautio per damni infectique formaba parte
de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debera
iniciarse frente al iudex.
De acuerdo con el criterio del autor, se exponen las condiciones que
determinan la procedencia de las medidas innominadas:
3.1. Peligro de inf ructuosidad (periculum in mora).
Snchez (1995) afirma que el periculum in mora o peligro en la demora,constituye un requisito de procedencia de las medidas innominadas en tanto ello
implica la existencia de un peligro probable de que la tutela jurdica definitiva que el
actor aguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal, no puede, en los
hechos hacerse efectiva (periculum in mora). Por ello, en tanto exista el fundado
temor de que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar las circunstancias de
hecho favorable a la tutela misma, ello representa un fundamento indiscutible de la
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tutela cautelar, siendo posible aplicar medidas innominadas ante la existencia de un
peligro de dao jurdico derivado del retardo.
El mismo autor asevera que se considera que el periculum in morams que
un requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, pues ste
constituye el fundamento de ellas, en tanto el peligro que se procura combatir es la
duracin del proceso, de modo que no es el genrico peligro del dao jurdico, el
cual se puede en ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino el peligro
especifico de aquel ulterior dao marginal que puede derivarse del retraso,
consecuencia inevitable de la lentitud del proceso ordinario.
Del mismo modo, Ortiz (1999) indica que esta condicin de procedencia
apunta a determinar una serie de hechos objetivos, an apreciables por terceros,
para los cuales se produce una presuncin de la necesidad de la medida y para
evitar que la futura ejecucin del fallo quede ilusoria. No se trata del hecho de que
los procesos tengan retardo, sino que adems de ello implica que una de las partes
puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
El mismo autor agrega que este requisito de procedencia tiene vinculacin
directa con el inters procesal, puesto que para intentar cualquier accin debe
tenerse un inters legtimo y actual. Por tanto, ante el temor de dao o de peligro en
la demora se considera que puede existir la posibilidad de que el dispositivo
sentencial pueda quedar disminuido en su mbito econmico, por lo cual una de las
partes puede causar dao en los derechos de la otra, debido al retardo de los
procesos jurisdiccionales, quedando as minimizada o burlada la justicia en su
aspecto prctico.
Seala Mrquez (1985), que en la legislacin procesal civil venezolana, la
procedencia de la Medida Cautelar Innominada, encuentra su fundamento entrminos del propio Tribunal Supremo de Justicia, en las circunstancias de que en
proteccin del derecho constitucional a la defensa debe acudirse al poder cautelar
general que a todo Juez, por el hecho de tener la atribucin de decidir y ejecutar lo
juzgado, le es inherente.
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Lo anterior se expresa, por cuanto una, proteccin integral del indicado
derecho constitucional a la defensa y a una tutela judicial efectiva, requiere siempre
mecanismo cautelares idneos o suficientes que permitan dar a la sentencia
definitiva la eficacia que, en caso de transcurrir en su totalidad, el proceso sin
correctivos, se vera absolutamente cercenada, o al menos menoscabada. (CSJ-
SPA, caso Ivn Guillermo Rincn vs Consejo de la Judicatura, sentencia de fecha
28-03-96; vid igualmente: sentencia 28-04-94, caso Jairo Nixon Marcano).
En relacin con los requisitos de procedencia para decretar las medidas
innominadas, se observ que en sentencia N. 00032 de fecha 14 de enero de 2003,
dictada por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con
ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N 2002-0320; se
dispuso en relacin con los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas
cautelares e innominadas, lo siguiente:
(Omissis) Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debeejercerse con sujecin estricta a las disposiciones legales que lo confieren, ypor ello la providencia cautelar slo se concede cuando exista en autosmedios de prueba que constituyan presuncin grave de la existencia delriesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecucin del fallo, as como el derechoque se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidosen el artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la presuncingrave del derecho que se reclama (fumus boni iuris)y el peligro grave de que
resulte ilusoria la ejecucin de la decisin definitiva (periculum in mora
Se coincide con Palacio (1993), cuando explica que el periculum in mora,es
la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial
pueda quedar disminuida en su mbito econmico, o de que de una de las partes
pueda causar un dao en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos
jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de
la justicia en su aspecto prctico.
De esta forma, se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el
riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideracin
de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse;
adems esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda
decretar la medida cautelar que se trate.
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Respecto al periculum in mora, se evidencia que ha sido reiterado
pacficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificacin no se limita a la
mera hiptesis o suposicin, sino a la presuncin grave del temor al dao por
violacin o desconocimiento del derecho si ste existiese, bien por la tardanza de la
tramitacin del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo
dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
As lo corrobora, la Sala de Casacin Civil en sentencia de once (11) de
agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: Mara Trinidad Naidenoff
Hernndez contra Vicente Emilio Garca Caldern, exp. N AA20-C-2003-000835,
cuando estableci lo que sigue:
En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no slo debe
evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sinoque debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompaadospor el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, noslo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino tambin de loshechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae lamedida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto ste quedebe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamientosobre la pretensin constituye en s mismo un hecho notorio y constante queno amerita prueba. .
En este sentido, se observ que la nocin del Periculum in mora toca
fundamentalmente dos aspectos, en primer lugar la falta de aptitud del proceso para
dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el
derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rpida y eficaz; tal
como abogan la mayora de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas
constituciones polticas de los pases, y escapa de lo estrictamente jurdico para
insertarse en el poltico-social-econmico
Coincide Ortiz (1999), al explicar que en Venezuela la segunda consideracin
es en torno a la presuncin derivada de hechos por parte del deudor y de su
morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que
se encamina a insolventarse. A cuyo respecto, se observ que en el derecho
venezolano no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia
o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor.
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De tal manera se afirma que, en la legislacin procesal civil venezolana, no se
presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente
capaz como para fundamentar, sin ms, el dictado de una medida cautelar sino que,
por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los
autos, a travs de una comprobacin sumaria que la persona sobre la cual se dicta
la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesin que pueda hacer
ilusoria la ejecucin de la sentencia; no dictarse acaecer fatalmente el riesgo que
se teme.
Por ltimo en cuanto a la procedencia de las medidas innominadas, se
evidencia que en la legislacin procesal civil venezolana, se debe llevar
indefectiblemente a una revisin por parte del operador jurdico, de los requisitos de
procedencia de las medidas cautelares innominadas, con la finalidad de
reconducirlos a los estrictos lmites que exige el derecho positivo venezolano, valga
decir, el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho, as como la
presentacin de los medios de pruebas, que constituyan presuncin grave de dichas
circunstancias.
Por su parte, se evidencia que en Argentina este requisito tiene otro
tratamiento y otro enfoque. As, el peligro en trminos generales, existe siempre
segn lo expresa Colombo (2000), pero slo es tenido en cuenta por la Ley cuando
es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y as se evidencia
que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las
primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas,
se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.
Discute Snchez (1995), que en la legislacin venezolana, se acoge el criterio
de no presumir la insolvencia del deudor, ni la demora en los juicios es lo
suficientemente capaz como para fundamentar, sin ms, el dictado de una medidacautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar
acreditado en los autos, a travs de una comprobacin sumaria que la persona
sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesin
que pueda hacer ilusoria la ejecucin de la sentencia; implica, adems, la existencia
de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecer fatalmente el
riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido an ms en los casos de
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secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar
vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.
Por otra parte, Gmez (2005) explica que en el Derecho Procesal Civil
Chileno, de especial relevancia para dictar una medida de urgencia de este tipo ser
la existencia de un efectivo periculum in mora. Ello es muy importante para justificar
este tipo de medidas provisionales que alteran el normal funcionamiento de la
justicia declarativa.
Coincide Marin (2004), al establecer que las medidas innominadas en el
Derecho Procesal Chileno, son necesarias para prevenir el peligro en la demora del
proceso. Adems de excepcionales, las medidas requieren que concurra el
periculum in mora, o el peligro en la demora, a fin de evitar que durante el curso del
proceso el sujeto pasivo realice conductas que se traduzcan en la imposibilidad de
cumplir la sentencia que pudiere dictarse en su contra (demora/ineficacia). Adems
de ello, se evidencia que en el derecho chileno, la necesidad de prevenir tal peligro
esta contemplado taxativamente en la ley civil procesal.
Se menciona este aspecto porque la prctica desarrollada por los tribunales
superiores de justicia chilenos en materia de Recurso de Proteccin evidencia que
en las disputas entre privados que suelen resolver no hay propiamente un peligro
que justifique la decisin de urgencia. Muchos de los asuntos que son resueltos por
esta va corresponden a disputas sobre derechos patrimoniales que perfectamente
podran ser resueltas por un juicio ordinario ya que no se vislumbra un perjuicio
inminente la mayora de las veces derivado del normal desarrollo del iterprocesal.
En tal sentido, se coincide con Peyrano (1999), cuando explica que si el
problema es que el proceso civil ordinario chileno funciona muy lentamente, se
deben realizar entonces las reformas necesarias tanto orgnicas como procesalespara hacerlo ms eficiente. Lo que no se debe hacer es reconducir todo su sistema
de tutela jurisdiccional de derechos a la provisionalidad y precariedad de la tutela de
urgencia ni menos alterar el cuadro de competencias de los tribunales de justicia
como ha ocurrido con el Recurso de Proteccin.
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Por su parte, Liebman (1980), establece que el Derecho Procesal Civil
Argentino el dictado de las medidas cautelares responde a la necesidad de evitar
aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen ms difcil o gravosa
la consecucin del bien pretendido, o que tendran por efecto convertir el dao
temido en efectivo.
De tal modo, se asevera que en Argentina, el peligro en la demora, o tambin
llamado periculum in mora, se vincula con el dao, el cual deber invocarse y
acreditarse en modo particularizado, aun cuando no sea necesaria una prueba
precluyente al respecto.
Aun cuando existen algunas diferencias de criterios en torno a la prueba de
los requisitos en Argentina, en general tambin se exige la presencia del periculum
in mora. As lo sostiene Gozaini (2004) al establecer que en el artculo 211 del
Cdigo Procesal vigente, el peligro en la demora, como requisito de la medida
cautelar, no debe ser acreditado, pues conforme ha sostenido la ctedra, y es
principio doctrinal y jurisprudencial aceptado, que dicho peligro va nsito en la
tramitacin del proceso, por el tiempo que se demora en llegar a la sentencia. En
consecuencia, solo restara dilucidar si el requisito de acreditar la verosimilitud del
derecho se suma a la demostracin de los presupuestos contemplados en la norma
de rito.
Tanto en Venezuela como en el derecho comparado de Argentina y Chile, se
concibe como requisito para la procedencia de las medidas innominadas, el peligro
en la demora, en el entendido, que en los tres ordenamientos jurdicos el legislador
ha tendido ha proteger a la parte, sobre la cual perjudicara por ejemplo el retardo en
el litigio.
3.2. La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).
Calamadrei (1945) indica que trata de un clculo de probabilidades que el
solicitante de la medida ser el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia.
La apariencia de un buen derecho representa un juicio preliminar no profundo por el
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cual quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo
es.
Snchez (1995) seala en cuanto al fumus boni iuris o verosimilitud del
derecho reclamado, que este requisito debe ser analizado por el juez previamente al
de la posibilidad de que el fallo pueda resultar ilusorio. Es el fumus boni iuris o
probable existencia de un derecho, del cual se pide la tutela en el proceso principal,
esto es, que la pretensin del solicitante tenga la apariencia de certeza. No puede
por tanto, exigirse la fundabilidad de la misma en un conocimiento exhaustivo y
profundo de lo controvertido en el juicio principal, si no un conocimiento superficial
que permitir la decisin de probabilidad respecto de la existencia del derecho que
se discute en el proceso.
El mismo autor plantea que es esa apariencia o verosimilitud del derecho
invocado por el solicitante la que permite anticipar la probabilidad de que en el
proceso principal se declare su certeza definitiva, sin que influya en la validez del
derecho de la medida, que tal derecho no sea reconocida por la sentencia definitiva
que se dicte en el proceso principal.
Contina Snchez (1995) indicando que el fundamento de tal conocimiento
superficial, se encuentra en la misma finalidad de las medidas cautelares, pues
procurando estas por naturaleza, proteger un derecho verosmil hasta tanto se
adopte un pronunciamiento definitivo, postergar la decisin sobre ellas para la
oportunidad en que se dicte la que corresponda al juicio principal en el cual se
reconozca o niegue definitivamente ese derecho, significara la negacin misma de
la institucin cautelar.
Ortiz (1999) al respecto afirma que en ocasiones se considera innecesaria la
demostracin de este requisito de procedencia, por ser comn a todas las personas,sin embargo, en ocasiones debe demostrarse prima facie. Opina que ante la
posibilidad de que quede ilusoria la ejecucin del fallo es necesario que se
acompae de un medio de prueba, el cual constituya una presuncin grave de la
circunstancia y del derecho que se reclama.
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Mrquez (1985) afirma que la apariencia de buen derecho se enfoca en que
debe dirigirse al mantenimiento o conservacin del status quo existente al da de la
demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecucin cuando la
medida tenga razonable justificacin, dando a las medidas innominadas su
caracterstica de instrumentalidad. De ello surge la necesidad del fumus boni iuris,
esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del
sujeto solicitante de la medida.
En relacin a laapariencia de buen derecho (fumus boni iuris), como requisito
de procedencia para la aplicacin de las medidas innominadas, se evidenci que en
el Derecho Procesal Civil Venezolano, su confirmacin consiste en la existencia de
apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede
prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces
como un preventivo clculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la
pretensin del demandante, correspondindole al juez analizar los recaudos o
elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar
sobre la existencia del derecho que se reclama.
Henrquez La Roche(1998) establece que este requisito significa, humo, olor,
a buen derecho, presuncin grave del derecho que se reclama, radica en la
necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia
definitiva del juicio reconocer, como justificacin de las consecuencias limitativas
que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab initioo durante la secuela del
proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor
que haga presumir la garanta de que la medida preventiva va a cumplir su funcin,
instrumentalizada, de asegurar el resultado prctico de la ejecucin forzosa o la
eficacia del fallo, segn sea su naturaleza; y ello depende de la estimacin de la
demanda.
Se infiere entonces, que la aplicacin de las medidas innominadas atiende a
la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensin y,
como consecuencia, es razonable que para obtener esa proteccin adelantada se
exija a su reclamante concurrentemente la demostracin inicial del buen derecho
que le asiste al solicitante.
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Coincide el autor anteriormente citado con Snchez (1995), cuando explica
que la apariencia de buen derecho se desarrolla en funcin de que la pretensin de
la demanda principal, o el derecho que se quiera asegurar, tenga probabilidad de ser
tutelable en el ordenamiento jurdico, sea, en la sentencia de fondo. Ello no significa
entrar a descubrir el fondo del asunto, sino, por el contrario, lograr la sencillez
procesal, pues de contrario, si se incurre en pruebas desmedidas, se estara
desnaturalizando el fin por el cual fueron concebidas.
Pudo evidenciarse, que existe similitud entre el Derecho Procesal Civil
Venezolano y el Derecho Procesal Civil Chileno, en el entendido que en este ltimo
tambin las medidas cautelares tienen carcter excepcional, ya que con ellas se
altera la situacin de igualdad de las partes en el proceso. Indicando que requisito
indispensable para su otorgamiento es la concurrencia del fumus boni iuris,que en
el derecho civil chileno est constituido por los antecedentes que constituyan a lo
menos presuncin grave del derecho que se reclama Art 298 CPC, de manera que
para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a
lo menos presuncin grave del derecho que se reclama.
Asimismo, se evidencia en la legislacin procesal civil argentina, la existencia
de este requisito indispensable para decretar las medidas cautelares atpicas,
llamado en este pas verosimilitud del derecho. Al respecto, explica Benaventos
(2000) que la verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris es el primer dato a
considerar; debiendo entenderse como la probabilidad de que el derecho exista, y no
como una incontestable realidad, que solo se lograr al final del proceso.
En este sentido, se evidencia que tal como el derecho procesal civil
venezolano y chileno, en Argentina el fumus boni iuris, o apariencia de buen
derecho, tampoco exige inequvocamente la descripcin de los derechos
amenazados que viene con la sentencia definitiva, sino mas bien una prudenteaproximacin judicial, cuya tutela requiere, sin ms, el dictado de la medida cautelar
innominada.
Se puede aseverar entonces que la verosimilitud del derecho invocado no es
ms que una valoracin subjetiva y, en gran parte, discrecional del juez civil, sobre la
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apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y
superficial.
Afirmndose entonces que el fundamento de la medida cautelar innominada
en el derecho comparado no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de
la materia controvertida en el proceso principal, sino de un examen sumario
encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido.
3.3. Peligro inminente de dao (periculum in damni).
Ortiz (1999) seala que dicho temor no representa una simple denuncia, ni
una mera afirmacin sino que debe ser calificado como serio, probable, inminente y
acreditado con hechos objetivos. Ello supone que el fallo aparezca como ilusorio, es
decir que se presuma una real y verdadera amenaza de dao y que el derecho que
se pretenda proteger tenga vinculacin indudable con la materia debatida en el juicio
principal.
Segn Snchez (1995), debe considerarse requisitos de procedencia
subjetivos y objetivos que inciden en su solicitud, decreto y ejecucin. Entre los
requisitos subjetivos incluye al rgano jurisdiccional y a las partes. Respecto al
rgano jurisdiccional, no hay discusin acerca de que la potestad de juzgar es un
poder-deber exclusivo del Estado que lo ejerce a travs de los rganos de
administracin de justicia. Es el poder jurisdiccional que atiende a la tutela
jurisdiccional, y si las medidas cautelares constituyen un elemento de la tutela
jurisdiccional, concretamente de la tutela jurisdiccional cautelar, no es posible que
una autoridad distinta las decrete, si bien su ejecucin podr encomendarse a la
autoridad administrativa como auxiliar de la administracin de justicia.
El mismo autor plantea respecto de la competencia para decretar las medidas
cautelares, que aparece claro que si las mismas solo pueden ser decretadas en un
proceso pendiente, ser el juez que conozca de este proceso, el competente para
decretarlas a los fines de la seguridad en el cumplimiento de lo que por la definitiva
ha de fallar.
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En cuanto a las partes, Snchez (1995) plantea que quien sea parte en el
proceso principal, estar legitimado para solicitar y soportar las medidas cautelares
que se decreten en el mismo. Si tales medidas las solicita quien no es parte principal
en el proceso, tal solicitud deber desecharse pues no podr pretenderse asegurar
el resultado de una sentencia que se dicte en un proceso en el cual no ha sido
llamado como parte.
El autor plantea que, del mismo modo, si las medidas son decretadas contra
bienes de terceros o afectan algn derecho de quien no es parte en el proceso
principal, su levantamiento se har procedente como consecuencia del ejercicio del
derecho de oposicin o de la accin de tercera que existen en cabeza de los
terceros afectados por tales medidas. Una excepcin cabe sin embargo a tal
afirmacin y esta referida al derecho de los terceros que intervienen en el proceso,
mediante la intervencin adhesiva o mediante la intervencin forzosa.
Asimismo, dentro de los requisitos objetivos, Snchez (1995) incluye los
aspectos relacionados con la legalidad, la oportunidad, verosimilitud del derecho
reclamado y peligro en la demora.
Respecto a la legalidad como requisito objetivo de procedencia de las
medidas cautelares, la misma es sinnimo de juricidad, correspondindose con el
requisito de la admisibilidad de la demanda referido a no ser contraria a la ley, al
orden pblico o a las buenas costumbres; pues si la demanda es contraria a tales
elementos, resulta ilgico que se pretende garantizar el resultado de una sentencia
que necesariamente habr de desestimarla, no habiendo pues nada que garantizar.
Igualmente plantea que si las medidas que se solicitan son contrarias a la ley,
al orden pblico, o a las buenas costumbres, no obstante que la demanda no incurraen alguno de los tres supuestos de inadmisibilidad anotados, tales medidas debern
negarse por su ilegalidad y antijuricidad.
Respecto a la oportunidad o existencia de un juicio pendiente, tal exigencia
segn Snchez (1995) resulta evidente al exigir que exista riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecucin del fallo, y siempre que se acompae un medio de
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prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se
reclama. Ello se refiere al fallo a dictarse en un juicio, el juicio principal y el derecho
reclamado, la pretensin que se deduce con la demanda que inicia el mismo juicio.
Por tanto, se indica que se est en presencia de un tercer requisito de
carcter especial y concreto, un peligro de dao inminente, inmediato y adems
dentro del proceso, pues la nocin de partes implica que haya contencin, juicio,
conflicto; por ello se ha denominada a este tercer requisito, una suerte de periculum
in mora concreto y especfico, esto es, periculum in damni (peligro de dao
inminente). Dichos requisitos son necesarios para decretar la medida innominada,
de donde se desprende que, una vez cumplido con los requisitos, se hace
procedente la misma, en cuyo caso ya no se est en presencia de una facultad
discrecional sino de un deber.
En cuanto al peligro inminente del dao (periculum in damni) se evidenci que
en el Derecho Procesal Civil Venezolano, es doctrina reiterada que las medidas
cautelares innominadas o atpicas que dispone el Primer Prrafo del artculo 588 del
Cdigo de Procedimento Civil (1986), buscan en definitiva conservar o garantizar en
el proceso que uno de los litigantes no cause dao a los derechos o intereses del
otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: cuando hubiere
fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil
reparacin al derecho de la otra, lo que ha sido denominado como el Periculum In
Damni.
Puede afirmarse entonces, que eL Pargrafo Primero del artculo 588 de la
norma adjetiva civil, contempla la posibilidad que tiene el Juez de decretar medidas
precautelativas, distintas aquellas conocidas como tpicas, que se indican en el
encabezamiento de dicha norma, pero sujeta las mismas no slo a la conjugacin delos requisitos previstos en el artculo 585 eiusdem, sino adems, que debe cumplir
con lo que la doctrina denomina periculum in damni, es decir, a que hubiere
fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil
reparacin al derecho de la otra.. Por lo expuesto, el solicitante esta conminado a
demostrar la presuncin de buen derecho (fumus bonis iuris), el temor a que quede
ilusoria la ejecucin del fallo (periculum in mora) y el antes visto periculum in damni.
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Ortiz (1999) seala que este peligro si bien tiene relacin con el periculum in
mora, presenta caractersticas propias: debe ser un dao inminente, serio, grave,
patente; y debe ser a tenor de la Ley un temor fundado y no una mera presuncin o
el simple sealamiento del solicitante. A este requisito se le denomina periculum in
damni, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de
antecedente: la cautio damni infecti y la cautio iudicatum solvi.
Se coincide con Mrquez (1985), cuando afirma que en el Derecho Procesal
Civil Venezolano la medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor
manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difcil
reparacin y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas
cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada de llevar al rgano
judicial, elementos de juicio sobre los elementos que la hagan procedente en caso
concreto.
En tal sentido, pertinente se hizo indicar que la Sala Constitucional del
mximo tribunal de la Repblica de Venezuela ha establecido que en cuanto a las
medidas innominadas las cuales se encuentran consagradas en el artculo 588 del
texto adjetivo civil debe el Juez verificar el cumplimiento de los requisitos sealados
en el artculo 585 ejusdem.
Es necesario tambin que sobre la base de los extremos exigidos por la
norma que antes fuere comentada, se exige en las medidas del artculo 588 del
Cdigo de Procedimento Civil (1986), otro requisito esto es, que hubiere fundado
temor de que se causen lesiones graves o de difcil reparacin, as pues que, si falta
alguno de los requisitos que antes se han mencionado, el Juez no podra bajo
ningn aspecto decretar la medida.
En lo que se refiere al periculum in damni, ste se erige en la legislacin
procesal civil venezolana como el fundamento de la medida cautelar innominada que
determina la decisin del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecucin
de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las
lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, haciendo cesar la
continuidad de la lesin.
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En cuanto a este requisito, se infiere que en Venezuela la doctrina ha
mantenido que entraa la probabilidad seria, inminente y acreditada con hechos
objetivos que el accionante, por no decretarse la medida solicitada, sufra lesiones
graves o de difcil reparacin por parte de la sentencia definitiva.
En las medidas innominadas, no slo debe considerar el Juez, la presuncin
del derecho y el riesgo que se haga ilusorio la ejecucin del fallo, sino que debe
verificar si realmente existe el peligro de dao, toda vez que en este se busca evitar
por todos los medios que una de las partes pueda causar lesin grave o de difcil
reparacin al derecho de la otra.
Por otra, parte, se evidenci que en el derecho procesal civil argentino, se
exige para la procedencia de las medidas innominadas, el llamado periculum in
damni, as lo establece Cipriani (2000), cuando explica que es un requisito
consistente en la aparicin de un episodio colateral soportado por la demandante
que pide que se satisfaga ya mismo parte (o todo) de su reclamo antes de haberse
completado la sustanciacin de la causa porque, en caso contrario, sufrira un
perjuicio irreparable.
Como puede notarse, se afirma no se diferencian notablemente los
presupuestos de procedencia de las medidas innominadas en el Derecho Procesal
Civil Chileno y Argentino de los de Venezuela, entre otras, en los tres ordenamientos
jurdicos las medidas innominadas son necesariamente instrumentales aun cuando
pueda adoptarse antes del juicio principal.
4. Procedimiento de las medidas innominadas.
En otro orden de ideas, en relacin al procedimiento cautelar de las medidas
innominadas, autores como Palacio (1993), sostienen que el proceso es el conjunto
de actos dirigidos a la resolucin del conflicto y resulta en este ltimo trmino un
instrumento para cumplir los objetivos del Estado; imponer a los particulares una
conducta jurdica, adecuada al derecho, y , a la vez brindar a estos la tutela jurdica.
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En tanto que el procedimiento se entiende tan solo como el medio extrnseco por el
cual se instaura y se desenvuelve el proceso cautelar de las medidas innominadas.
4.1. Instancia de parte.
En lo que se refiere a la instancia de parte, se coincide con Ortiz (1999)
cuando explica que el inicio del procedimiento procede solo a instancia de parte
salvo que se encuentre involucrado la moral, buenas costumbres, orden pblico o
alguna disposicin expresa de la ley. Esta solicitud debe, a su vez, reunir algunas
caractersticas que determinaran la procedencia o no de las cautelas.
Es importante destacar, que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, la Sala
de Casacin Civil, ha reiterado la carga del solicitante de la medida de proporcionar
al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensin, conjuntamente con
las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la
existencia o no de la presuncin grave del derecho que se reclama ( fumus boni iuris)
y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecucin de la decisin
definitiva. (periculum in mora).
En tal sentido, se observa que en la doctrina venezolana ha conceptualizado
las medidas preventivas en disposiciones de precaucin adoptadas por el juez, a
instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del
obligado o demandado antes de la sentencia. Es decir que las medidas innominadas
son disposiciones de precaucin adoptadas por el Juez, a instancia de parte.
Ahora bien, se ha evidenciado que en Venezuela en el caso de las medidas
innominadas, el legislador presenta un nuevo elemento constituido por la mencin
de la existencia de partes en el juicio, lo cual est presente en el pargrafo primerodel artculo 588 del Cdigo de Procedimento Civil (1986) al sealar ...cuando
hubiese fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o
de difcil reparacin al derecho de la otra; y, en el pargrafo segundo del artculo 588
eiusdem, cuando se prev la oposicin de la parte contra quien obre la providencia.
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A lo expuesto debate la doctrina cientfica, que de manera pacfica admite que
es de la esencia de las medidas cautelares su concesin inmediata, eficaz e inaudita
parte; ello sin perjuicio, de que luego de otorgadas stas, la parte contra quien
proceda, se oponga y tramitado el proceso, se confirme, modifique o revoque la
decisin cautelar.
En Venezuela, ha sealado la doctrina, que en relacin con las medidas
preventivas innominadas, la solicitud debe ser autosuficiente, vale decir, debe
contener de manera clara y precisa la medida innominada solicitada, de manera muy
especial la indicacin y el anlisis de la lesin temida y la sealizacin de la prueba
que demuestre tal lesin, esto para que el Juez pueda dar cumplimiento al principio
dispositivo establecido en nuestra Ley procesal vigente.
Tal anlisis coincide con la legislacin procesal argentina y chilena, en el
entendido que segn Benaventos (2000) las medidas cautelares innominadas, son
instrumentos que puede decretar el juzgador a instancia de parte, para conservar la
materia del litigio, as como para evitar un grave e irreparable dao a las mismas
partes con motivo a la tramitacin del proceso.
Esto es corroborado por lo dispuesto en el Cdigo Procesal de la Nacin de
Argentina (2001), en su artculo 232, el cual taxativamente seala:
que fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere
fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento
judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable,
podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren
mas aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
4.2. Decreto de la Medida.
En cuanto al decreto de la medida, se evidencia que el Cdigo de
Procedimiento Civil de Venezuela (1986), establece en el encabezamiento del
artculo 588 que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado
y grado de la causa. Ms adelante, dicho artculo establece en su Pargrafo
Primero, que el tribunal podr acordar "las providencias cautelares que considere
adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una
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de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la
otra". Esta ltima expresin sugiere la idea de la existencia de una demanda
intentada y admitida, de un litigio en curso.
Asimismo, se coincide con Snchez (1995), cuando explica que el artculo
601 del Cdigo de Procedimiento Civil (1986) de Venezuela, establece que si la
prueba producida para solicitar las medidas cautelares es suficiente, el rgano
jurisdiccional decretar la medida y proceder a su ejecucin, debiendo dictarse el
decreto en el mismo da en que se haga la solicitud.
Al respecto, se afirma que esta norma pone en evidencia el carcter urgente
del proceso cautelar, tal como se ha ido destacando,as como el hecho, de que si la
solicitud se ha efectuado con la demanda o recurso, se debe conceder la medida
cautelar inmediatamente, sin que sea necesario que se haya citado o notificado a la
parte demandada o recurrida y menos an, sin que se haya trabado la litis.
Lo cierto es que siempre es obligatoria la motivacin de dicho decreto, lo cual
significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales
considera que procede o no la medida que se le requiri ya que, si no lo hace, es
imposible que su acto sea susceptible de control por las vas ordinarias (oposicin o
tercera) y extraordinaria (casacin), tanto, respecto de su legalidad propiamente
dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se
conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si
se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impedira el cabal
ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado
por dicho decreto.
Al respecto, explica Ortiz (1999) que la necesaria motivacin del decreto
cautelar innominado responde a razones formales y materiales; en el primer caso,debe tenerse presente que la diferencia entre la arbitrariedad y la discrecionalidad
est justamente en la legitimidad que slo podra justificarse, adems, racionalmente
de acuerdo a un ajustado juicio de carcter preliminar pero autosuficiente; la no
motivacin del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al
menos, lo convierte en un