adriana n. abella

2009 Revista Notarial 963 Academia Nacional del Notariado

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Conjuntos inmobiliarios:instituciones jurídicas relevantes*

Adriana N. Abella

Señor Presidente de la Academia Na-cional del Notariado, autoridades, seño-res académicos, señoras y señores, co-legas, amigos, familia, quiero expresar mi reconocimiento a quien me propu-so como par, la doctora María Teresita Acquarone, académica con pensamiento lúcido, enjundioso, como se proyecta en su producción autoral, trabajadora y lu-chadora por el notariado.

Mi agradecimiento a los distinguidos académicos que apoyaron mi incorpora-ción. La vida está llena de desafíos, y a éste lo asumo con la debida responsa-bilidad y la intención de desarrollar un trabajo fecundo, esperanzada por cubrir vuestras expectativas.

SUMARIO

I. Prospectiva de la Propiedad Inmobiliaria.

II. Marco normativo a considerar.

III. Las condicionesde la contratación moderna y

los consumidores.IV. Los conjuntos inmobiliarios

y la LDC y la conexidad contractual. V. Encuadre jurídico

de los conjuntos inmobiliarios.Soluciones posibles.

VI. Conclusión.

* La presente es la versión escrita del discurso que pronunciara la autora, en el marco de la Sesión Pública que se realizó con motivo de su incorporación como Miembro de Número a la Academia Nacional del Notariado. Dicho acto tuvo lugar el lunes 26 de octubre de 2009, en el Salón Gervasio A. de Posadas del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.

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A mi familia, gracias por acompañarme, estimularme, apoyarme y colaborar en el desempeño de mi vocación; a mis maestros, grandes sabios que me formaron y enseñaron que todo vivir individual o co-lectivo es un hacer, más precisamente, un hacerse, todo mi agradeci-miento.

La vida es una tarea y su desarrollo se determina por las creencias básicas, ideas y vocaciones que constituyen su continente, con adversi-dades y con éxitos, con épocas de crisis y otras de esperanza y felicidad, en un continuo aprendizaje.

El tema de mi disertación nos preocupa y ocupa con situaciones y perspectivas que lo enriquecen y renuevan, razón por la que no se agota.

El derecho exhibe, a través de sus instituciones fundamentales, la notoria influencia de los hechos sociales y económicos que convergen permanentemente en el ordenamiento jurídico y, en distintas dosis, cir-cunstancias políticas impregnan e influyen en forma ostensible.

Todo proceso de intervencionismo estatal en la economía se pone en marcha y se lleva a cabo a través del orden jurídico de las instituciones. El crecimiento de un país se logra con la instrumentación de sistemas institucionales fundados en el acatamiento irrestricto de los principios que garantizan la vigencia de la democracia, el Estado de derecho y el respeto permanente por la dignidad de la persona humana.

Es necesario establecer una estructura institucional capaz de absor-ber los cambios sociales continuos, propios de la modernidad para con-solidar la seguridad jurídica en una economía sustentable.

La imprevisibilidad va de la mano de la inseguridad. La continuidad institucional influye en el desarrollo. Los valores y las instituciones no son independientes los unos de los otros. Debe vincularse estrechamen-te la ética con los problemas del desarrollo. La economía, la ecología, el ambiente, la ética y las energías constituyen ejes centrales que deben presidir y direccionar los objetos de preocupación del Estado si quere-mos trascender.

I. PROSPECTIVA DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA

En la perspectiva de la propiedad inmobiliaria, el derecho de propie-dad desborda de humanización y socialización en el marco de una fuerte internacionalización. Ello es producto de las complejidades modernas, la uniformidad de deseos y necesidades de la sociedad de masa y de consu-



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mo, la interdependencia, el avance de la tecnología y la universalización de las comunicaciones. Acontece un cambio de su metamorfosis.

La escasez de los recursos naturales, el derecho ambiental, el valor de la tierra, la densidad poblacional y las variables económicas son pro-blemas comunes en las sociedades del mundo. Los bienes colectivos han adquirido relevancia constitucional y presentan las características de ser divisibles en sus beneficios, tener un uso común sustentable, no excluir a sus beneficiarios y poseer un status normativo.

La creciente necesidad de un magro espacio de tierra y el volumen de las urgencias habitacionales demandan una afinadísima utilización del derecho de superficie. Por ello, todas las aplicaciones, en lugar de apuntar al ser de la propiedad, reparan de más en más lo que hace a su destinación, al modo razonable de su utilización.

El derecho del propietario se recorta y estrecha. El señorío del titular del dominio entra en un cono de sombras, producto del reconocimiento de la relatividad y funcionalidad de sus prerrogativas1.

La facultad de usar y gozar del bien, el deber de hacer un ejercicio regular, las limitaciones impuestas por la naturaleza y su destino econó-mico-social, tienen su contención en las normas de orden público. En la medida en que la necesidad social lo reclame, la autoridad pública tiene el derecho de determinar, inspirándose en el bien común y a la luz de la ley natural, el alcance del uso que los propietarios podrán hacer con sus bienes2.

Ante la profunda transformación del derecho privado, con una alta incidencia del Derecho Público, nos preguntamos ¿qué es lo que hay?

Se ha fijado el concepto de “ejercicio del derecho” y sus relaciones con los de ilicitud; el conflicto de intereses, el conflicto de derechos, con actos de emulación; actos excesivos, con el examen de los intereses indi-viduales y sociales y el principio de la buena fe3.

La preocupación en torno al urbanismo provoca los problemas de política jurídica que se comunica con resplandor en la regulación de las restricciones y límites, la funcionalidad de las servidumbres, la expro-

1 JOSSERAND, Louis. Lecciones sobre Derecho civil. Traducción de Cunchillos y Manterota. T. II, V. I. Ed. Bosch, 1950. Pág. 449.2 Véase Encíclica Quadragésimo año Pío XI.3 GATTI, Edmund. Derechos Reales. Teoría General. Tratamiento sistemático y apéndice complementario. Lajouane, Buenos Aires, 2006.



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piación, y las instituciones, entre otras, que, impregnadas del derecho público, van cobrando una llamativa y efectiva relevancia.

No es extraño que todo, en cuanto concierne al derecho uso y apro-vechamiento del suelo y al urbanismo, se multiplique en originales solu-ciones a tono con la presión social existente.

Los aspectos económicos conectados a las opciones que el operador económico realiza a la vista de los resultados determinan que su opinión incida en un modelo organizativo o contractual en lugar de otro4.

La entidad de ciertas opciones operativas, jurídicamente relevantes en el ámbito empresarial, tienen significado para el economista y para el jurista. Los operadores jurídicos nos ocupamos en ese carril del encua-dre y regulación de los derechos patrimoniales.

El notariado está presente en todos los comportamientos y cambios, de forma activa y comprometida.

El notario tiene el rol de creador del derecho, da forma legal a la volun-tad de las partes con imparcialidad y responsabilidad. El acto notarial está dotado de fe pública. El documento notarial es producto de una elabora-ción, cuya paternidad exclusiva le pertenece.

La función notarial tiene características particulares y distintas a otras funciones o profesiones por los valores que sustenta: pilar del orden y de la seguridad jurídica de una nación, es socialmente productiva porque previene la ilegalidad y el litigio.

El notario es el primer jurista que trata las nuevas normas en el área del derecho en el ámbito no contencioso. Brinda a los requirentes la in-formación, el asesoramiento y el consejo para el negocio que documenta y autentica -previo control de identidad, capacidad, legalidad y legitima-ción: subjetiva, sustantiva o de títulos, registral, impositiva-. Es agente de retención, percepción e información de organismos del estado.

La propia supervivencia del notariado y su extendida implantación en los sistemas jurídicos del mundo son indicios precisos de su eficiencia. Desde una visión económica del derecho, la intervención del notario, im-parcial e independiente, minimiza la suma de los costes que ocasionan las transacciones5.

4 LORENZETTI. “La economía del derecho”. JA, 1990-II-280. La propia y difundida categoría de los asesores jurídicos de empresa se alimenta de las opciones económicas efectuadas en función de esquemas jurídicos alternativos que el derecho ofrece, esquemas cuya adopción o rechazo resultan económicos o antieconómicos, según lo que convenga en cada momento al empresario.5 ABELLA, Adriana. Derecho Notarial. Derecho Documental. Ed. López de Zavalía, 2005.



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Si bien su competencia se extiende a distintas áreas, pues la exigencia de la forma redunda en beneficio del valor, ejecutividad y eficacia de los hechos, actos y contratos que documenta, adquiere especial relevancia en los negocios inmobiliarios. Una parcela importante de esos negocios la ocupan los conjuntos inmobiliarios, que “se caracterizan por la existencia de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí, a través de elementos o servicios comunes, un régimen de limitaciones y deberes entre ellos, con vocación de pertenecer a una multiplicidad de titulares para la consecu-ción de los intereses generales y particulares de quienes participen”6.

En torbellino surgieron el tiempo compartido, los clubes de campo (countries) y barrios cerrados o privados, los centros de compras, los ce-menterios privados, y los parques industriales. Su denominador común fue la incidencia del derecho público, la privatización de los servicios públicos, la fuerte interrelación personal y la necesaria intervención de mecanismos comunitarios para satisfacer las principales necesidades y cubrir intereses del grupo.

Desde el derecho público, las ya mencionadas son formas de ordenar el suelo, llevadas a cabo por particulares que asumen la responsabilidad de desarrollar un plan en determinada área. El planificador urbano se erige así en referente obligado. Con la licencia correspondiente para el desarrollo inmobiliario, ejecuta las obras de infraestructura y se com-promete a la prestación de servicios en cumplimiento de las normas municipales y provinciales. Desde los particulares, el fenómeno satisface distintos fines según las características del emprendimiento así, en to-dos, es la seguridad y la economía de gastos; en unos, la necesidad del hombre de socializarse; en algunos, los de recreación y en otros la de coparticipación de logística, etc.

II. MARCO NORMATIVO A CONSIDERAR

Las “nuevas formas de propiedad” originan, a partir de su organiza-ción, un sin número de vínculos que se mueven en la órbita de los dere-chos patrimoniales además de en la de los derechos urbanísticos, razón por la cual deben ser reguladas por el legislador nacional7.

6 V Congreso Internacional de Derecho Registral, celebrado en Roma.7 MARIANI de VIDAL, Marina y Abella, Adriana. Clubes de Campo y Barrios Cerrados. Ed. Heliasta,



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La doctrina ha señalado el carácter coparticipativo que presentan es-tas modalidades de titularidades de derechos, preferentemente respecto de los inmuebles que las distinguen de otras figuras jurídicas, que les dan su razón de ser y su regulación. Se encuentran la relación inescindi-ble con el sector parcelario, asimiladas sobre todo al derecho, con difi-cultades para ubicarlas exclusivamente en alguno de los derechos reales consagrados en nuestro régimen legal8.

El marco normativo a considerar, respetando principios generales dispone que: “la propiedad y el contrato tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga al respecto es de interpretación restrictiva”. Éste nos lleva a:

- Las reformas constitucionales: a) el art. 14 bis (ref. de 1957); b) los derechos de usuarios y consumidores adquieren jerarquía constitucional (art. 42 ref. del año 1994); c) la tutela para todos los derechos de inciden-cia colectiva, a un ambiente sano, del usuario y el consumidor y a la no discriminación es mención enunciativa toda vez que la norma constitu-cional emplea la frase “derechos de incidencia colectiva en general” (art. 43 ); d) el reconocimiento de la “propiedad comunitaria de las tierras” para las “comunidades indígenas”(inc. 17 del art. 75).

- Las normas del Código Civil de los Libros segundo y tercero, y partes pertinentes del cuarto, desde ángulos específicos, regímenes especiales para diversos tipos de bienes o situaciones jurídico-reales; adquisición de lotes en cuotas con escrituración diferida, la Ley 14.005, la Ley de prehorizontalidad, el régimen de sistemas turísticos de tiempo compar-tido, La Ley 26.356. La Ley de contrato de leasing, Ley 25.248. La Ley de propiedad horizontal, de superficie forestal.

- La Ley de regularización de relaciones adquisitivas, Ley 24.374.- La Ley 24.441, creadora de institutos útiles para la financiación de

la vivienda, el fideicomiso, el régimen especial de ejecución hipotecaria, introduce reformas al Código Civil.

Buenos Aires, 2009. Así, el art. 17 de nuestra Carta Magna, según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa “Bourdieu, P. c/Municipalidad de la Capital”(sentencia del 16/12/1955: Fallos: 145: 307) habla de propiedad y no de dominio. Es que referirnos sólo a éste resulta impreciso, pues las aludidas realidades no se encuadran estrictamente en la figura del derecho real de dominio.8 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano. Ed. Cuyo, Lima, 1999. Andorno, Luis; Luna, Daniel y Frickx, Norberto. Clubes de Campo. Ed. Jurídicas Cuyo, 2002.



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- La Ley Nacional de Catastro, 26.209 y las normas provinciales y municipales, mediante disposiciones de diversa jerarquía institucional, regulan aspectos transcendentes del derecho de propiedad: las leyes de ordenamiento territorial, códigos de planeamiento urbano y códigos de edificación, la reglamentación de la ley de propiedad horizontal.

- La Ley de Defensa al consumidor 24.240, modificada por las leyes 24.568, 24.787, 24.999 y 26.3619.

- Las Leyes de emergencia pública y reforma del régimen cambiario, Ley 25.561 y sus modificaciones. Ley 25.345, Prevención de la evasión fiscal.

III. LAS CONDICIONES DE LA CONTRATACIÓN MODERNA Y LOS CONSUMIDORES

El derecho del consumidor y del usuario es una nueva rama del Dere-cho que modifica al derecho civil, al comercial, al derecho bancario, el administrativo y el derecho procesal, con principios específicos. Aconte-ce un cambio de paradigma. Constituye una de las temáticas principales del derecho público y privado de nuestro tiempo, ya que forma parte de los denominados derechos de tercera generación.

El fenómeno ha adquirido similar importancia en el derecho compa-rado, a nivel supranacional y nacional. Se ha potenciado de modo signi-ficativo en los últimos treinta años y, en nuestro país, adquiere especial relieve en la década de los noventa, en algunos casos, de modo positivo y en otros, no tanto10.

9 Véase MORELLO, A. M. “Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales”. Ed. Platense, La Plata, 1998. Págs. 21 y 22. El quid del problema finca en la estrechísima correlación entre un Derecho o Libertad Fundamental -el reconocimiento sustancial de ellos (o de un interés o situación jurídicamente protegida) -y la posibilidad indudable, plena, de contar, en el momento oportuno, con la tutela efectiva. Es que no siempre el reconocimiento o la atribución de un derecho en el libro de la Constitución se traduce, simultáneamente y adecuadamente, en un reconocimiento garantizado por el eficaz escudero que es la pertinente garantía, lo que supone disponer de una adecuada técnica procedimental por donde se implanta, en concreto, el ejercicio de esas garantías.10 En el derecho comparado, la Directiva Europea del 5 de abril de 1993 estableció el régimen de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (93/13/CEE), en su art. 2°. apartado b) concibe al consumidor como toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; solución mantenida por el Código italiano del consumo. En cambio, el Real Decreto Legislativo de España 1/2007 del 16 de noviembre de 2007, considera como



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Las instituciones tradicionales deben “acomodarse” a los principios que informa el derecho del consumo cuando involucran una relación en-tre proveedor-consumidor-usuario, así como entre ex consumidor final y el nuevo, debiendo los jueces interpretar las normas vigentes con la amplitud de criterio propias de este régimen tuitivo.

La Ley 26.361 incluye sustanciales modificaciones al régimen de De-fensa de los Consumidores, con fuerte impacto en las contrataciones inmobiliarias de consumo. Existe una segmentación del derecho del consumidor en parcelas de la actividad económica. Ello requiere definir las relaciones de consumo pertinentes, por lo cual podremos referirnos al consumidor de servicios inmobiliarios, de servicios financieros, al de servicios turísticos y, frente a ellos, a los proveedores respectivos11.

La relación de consumo puede tener su causa fuente en un acto jurí-dico unilateral; en un hecho jurídico; o en las actividades de producción, importación, distribución o comercialización de cosas o servicios insta-lados en el mercado.

La responsabilidad precontractual en los contratos de consumo debe partir de las características de la oferta, basándose fundamentalmente en el deber de información y trato digno y equitativo.

La buena fe es uno de los pilares del iter contractual. En materia de interpretación del contrato y de acuerdo con lo prescripto por el art. 1198 del Código Civil, el principio de la buena fe que gobierna toda relación y el principio de la confianza tienen un componente de ética jurídica que se orienta hacia la seguridad del tráfico jurídico, por lo que constituyen -ambos- valores inescindibles12.

Las palabras “buena fe” significan seguridad, honorabilidad basada en ella, la palabra dada. Existe fidelidad cuando una de las partes se en-trega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiándose de que ésta no la engañará13. El principio de

consumidores tanto a la persona física como jurídica. En Francia, el art. L 132 - 1 que reglamenta la protección frente a las cláusulas abusivas define a los sujetos como “los profesionales” por un lado y “consumidores o personas no profesionales” por el otro; así a partir de la determinación de si consumidor y “no profesionalidad” son términos sinónimos o denotan a categorías subjetivas distintas. El Código de consumidor galo, en el art. L 121 - 21 en la regulación de la venta a distancia, los sujetos protegidos son sólo las personas físicas, excluyéndose a las morales. 11 SANTARELLI, Fulvio. “Hacia el fin de un concepto único de consumidor”. La Ley, 7/09/2009.12 ALSINA ATIENZA. “El principio de la buena fe en el Proyecto de Reforma de 1936”, Bs. As. 1942. El principio de la buena fe se concibe como la convicción de obrar conforme a derecho.13 ABELLA, Adriana y Abella, Néstor. “Reflexiones sobre las cuestiones derivadas del negocio



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confianza es un verdadero principio general del derecho y significa un criterio de conducta que hace nacer obligaciones específicas, conforme a las expectativas objetivas creadas. Si esas expectativas se ven frustradas y causan un daño, nace la responsabilidad -en este caso- objetiva (arts. 902 y 909 del Código Civil).

Asistimos a un cambio de las condiciones generales de la contratación moderna. En una relación de consumo, normas especiales señalan el efecto vinculante de la publicidad (arts. 7° y 8°), el alcance y el conteni-do del derecho a la información (art. 4°), trato digno y equitativo (art. 8 bis), contenido del contrato (art. 10), la posibilidad de resolución ante la determinación de una cláusula abusiva (arts. 37, 38, 47), efectos especia-les del incumplimiento (art. 10 bis), la incidencia de la responsabilidad objetiva y solidaria (arts. 40 y 52 bis), regulación sobre los vicios redhibi-torios (arts. 11, 18), la eventual influencia de las sanciones aplicables por la autoridad de aplicación.

Se ha convalidado la unificación de plazos de prescripción, otorgando una preferencia a los establecidos por disposiciones generales o leyes especiales cuando son más beneficiosos para el consumidor (art. 50).

Se ha incorporado, al derecho nacional, la figura del daño punitivo o multa privada (art. 52 bis). Se establece la posibilidad de aplicar una mul-ta civil en caso de que el proveedor incumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Consumidor, es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza, a título oneroso o gratuito14 bienes o servi-cios para destinarlos a su consumo final, en beneficio propio o de su gru-po familiar (art. 1°, Ley 24.240, modificada por Ley. 26.361). La calidad versa acerca de una función o rol que un sujeto cumple en el universo de las relaciones negociales, cuya delimitación define el alcance de su legiti-mación para ampararse en las normas del estatuto consumerista15.

La noción de consumidor se extiende (se equipara) a quien: a) “sin

inmobiliario”. La Ley, suplemento del 23 de mayo de 2007. Pág. 6. Adoptar el principio de la buena fe como regla de interpretación importa optar por un método objetivo, que supera la consideración puramente subjetiva de la voluntad de los contratantes para analizar la declaración con un criterio que hasta puede diferir del que tuvieron en mira.14 En cuanto a las personas jurídicas, no serán consideradas consumidoras cuando contraten la adquisición de bienes o la utilización de servicios para integrarlos a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, pues, en ese caso, no son consumidoras finales. 15 SANTARELLI, Fulvio. Ob. cit.



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ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social; y b) a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo” (art. 1°, 2da. parte). No se requiere necesariamente contratación previa.

El proveedor es toda persona física o jurídica de naturaleza pública o privada que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores y usuarios.

La profesionalidad no exige habitualidad, sino que se relaciona con el conocimiento del negocio. Aquel empresario, constructor, administrador o intermediario que exceda su actividad específica de corretaje porque se encarga de la difusión del emprendimiento, predispone los formularios de la operación, vende las unidades construidas de un edificio; o quien se dedica a la comercialización de un edificio o conjunto inmobiliario, aun no siendo nueva, podrá ser calificado como proveedor. La locación de inmuebles, la locación de obra y la intermediación inmobiliaria, así también como otros contratos atípicos, son pasibles de tutela cuando constituyen relación de consumo inmobiliaria16.

Para seleccionar la situación jurídica merecedora de protección se recurre a la idea de “consumo final”. En materia inmobiliaria, el criterio legal de valoración constituye el destino del inmueble y su aprovecha-miento. Ya no se requiere que necesariamente se destine a vivienda, tampoco que sea nuevo, ni que haya mediado oferta pública dirigida a persona indeterminada. La noción de destino final ha de elaborarse to-mando en cuenta los usos, y así quedan excluidas las adquisiciones de inmuebles si estos son destinados a la producción o a fines comerciales o industriales, o si se los adquiere como objeto del negocio de comprar y vender.

Se halla excluido de la calificación de sujeto del contrato de consumo, el consumidor industrial, el fabricante, el profesional o revendedor que contrata con el propósito de que el bien o servicio objeto del negocio

16 ARIZA, Ariel. La reforma del Régimen de defensa del consumidor por la ley 26.361. Abeledo Perrot. Pág. 39 y sgts. Por su parte la figura del “locatario-consumidor” requiere que el bien sea aplicado como destino final por quien contrata. De tal forma, si el locatario incorpora el bien con una finalidad de destino comercial, no corresponderá considerar que él es el destinatario final, puesto que el inmueble en suma será aprovechado para el desarrollo de una actividad económica.



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continúe su vida económica en actividades de fabricación, producción, distribución y comercialización. Tampoco están comprendidos los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universi-tario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos ofi-cialmente o la autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento (art. 2°, apartado 2, Ley 24.240, modificada por Ley 26.361).

Empero, hay dos situaciones en las que no es de aplicación la excep-ción de la Ley 24.240: cuando se ejerce la actividad en forma de empresa, diluyéndose la figura del profesional liberal para conformarse la de pro-veedor, y cuando el profesional crea publicidad destinada a consumido-res potenciales indeterminados17.

Ello en razón de que la publicidad es lo que atrae al usuario o consu-midor potencial; es lo que entra, penetra, se internaliza, se usa como técnica de captación, sugestión y convencimiento. El bien o servicio se quiere sobre la base de lo mostrado, de lo escuchado, de lo percibido por esta vía, por los sentidos. La publicidad ha sustituido los tratos previos o preliminares de los que se ocupa el derecho civil y ha alterado profunda-mente el proceso formativo del contrato, por ello, en una nueva dimen-sión negocial, se sujeta la publicidad a los deberes y responsabilidades precontractuales o in contrahendo18.

La utilización del contrato de fideicomiso, regulado por la Ley 24.441, es marco en los negocios inmobiliarios. El instituto resulta ser una al-ternativa útil, conveniente y práctica dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pues brinda garantía suficiente a las partes del negocio.

Empero, la figura no impide reconocer que, en algunas situaciones, quien forma parte de un contrato de fideicomiso merece la tutela que brinda el estatuto de defensa del consumidor, y uno de los aspectos

17 Resumiendo, el objeto del contrato de consumo puede estar referido: a) a un bien que desaparece tras su empleo, como al duradero; b) La contratación puede ser a título gratuito u oneroso siempre que tenga por finalidad la adquisición o utilización de bienes o servicios (art. 1°, Ley 24.240, modificado por Ley 26.361); c) a la recepción de cosas o servicios gratuitos como consecuencia de una contratación a título oneroso, por ejemplo muestras gratis (art. 1° decreto 1798/94); d) a la adquisición o utilización de bienes o servicios por quien no es parte de una relación de consumo, (pero) como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y e) a quien de cualquier manera esté expuesto a una relación de consumo (art. 1°, in fine, Ley 24.240, modificado por Ley 26.361).18 MOSSET ITURRASPE, Jorge y Lorenzetti, Ricardo L. Defensa del Consumidor. Ed. Rubinzal Culzoni, 1993. Pág. 96.



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que puede tener mayor incidencia es el derecho a la información del adquirente y la posibilidad de que alguna de las cláusulas del fideicomi-so pueda ser considerada abusiva (en los términos del art. 37 de la Ley 24.240). Adquieren especial relevancia los aspectos contractuales, el rol de los sujetos, la claridad de las facultades otorgadas al fiduciario, las modalidades.

Así, vemos que una compraventa tiene normas generales aplicables a su tratamiento en el Código Civil, y en ocasiones a regímenes especiales (Vgr. leyes como la 14.005 ó la 19.724 de Prehorizontalidad) y en cuanto a la relación de consumo se aplica la LDC. De todas ellas prevalece la más conveniente al vulnerable.

La jurisprudencia nos trae el caso de un grupo UTE: unido para la compra del inmueble. Así entendió que el contrato de adquisición se desarrolló a través de la adhesión a un sistema de adjudicación de viviendas mediante el pago en cuotas, decidiendo que se encuentra alcanzado por la Ley de defensa del consumidor y, el proveedor, obli-gado a garantizar a los adquirentes los derechos que surgen de la ley: “…El contrato que nos ocupa … es un contrato que tiene por objeti-vo final la adquisición de un inmueble nuevo por parte de la actora, aunque el mecanismo implementado a estos fines no se reduce a una simple compraventa. Es un contrato atípico con elementos de la loca-ción de obra pues la demandada se ocupa de la construcción de edi-ficios … con elementos de la locación de servicios … con elementos del mandato. Tiene elementos de la compraventa (se ha de adquirir el terreno, materiales, etc.). Pero por sobre todo, ha de tenerse en cuenta que la razón final de la contratación radica en la adquisición por los suscriptores del plan, de una vivienda nueva cuyas caracterís-ticas expresamente se aclara en el contrato (cláusula I punto c-IV). … Entonces no advierto inconveniente alguno para considerar este contrato comprendido en la LDC en la medida en que concurran las otras exigencias legales como son, que se trate de un contrato one-roso y que la adquisición lo sea para su propia utilización, personal o familiar”.

“… Toda vez que se ha considerado aplicable al sublite, la Ley 24.240 que constituye una respuesta legislativa que da por sentada la insufi-ciencia de la autonomía de la voluntad para regular ciertos fenómenos, estableciendo un régimen jurídico propio para este tipo de negocios prerredactados…”19. Hoy la Ley 26.361 contempla expresamente estas modalidades cuando en el art. 1° alude a “figuras afines”.



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También se resolvió que la entidad financiera, que se constituyó en fiduciaria y principal beneficiaria del contrato de fideicomiso en garantía que celebró con una empresa constructora, por aplicación de la ley de Defensa del Consumidor, era responsable frente al comprador del in-mueble fideicomitido, por la falta de entrega de la unidad por no haberse ejecutado la obra. De esta manera, la entidad financiera constituida en fiduciario de un fideicomiso para la construcción de inmuebles es res-ponsable ante la falta de entrega de la unidad funcional adquirida por boleto de preventa, no sólo porque firmó dicho contrato, sino también porque se reservó el derecho de ejercer el cargo de administrador del Consorcio por sí, o designar a quien deba ejercerlo, por el término de cinco años a partir del inicio del reembolso de los créditos hipotecarios a otorgar a los adquirentes y recibió el importe pagado por el actor com-prador, todo lo cual demuestra su participación en la comercialización de las unidades20.

La Corte Suprema de Justicia ha interpretado: “…que las normas cons-titucionales que reconocen la existencia del derecho del consumo son operativas per se, independientemente de que el Congreso o el Poder Ejecutivo hayan dictado regulaciones específicas21. El principio de razo-nabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia constitucional durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta (en el derecho vivido) no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental22 … Así corresponderá aplicar lisa y llanamente las previsiones contractuales cuando éstas son claras y precisas -es decir no existe ambigüedad en los términos empleados- sin efectuar una labor hermenéutica adicional ni recurrir a otras pautas interpretativas, por aplicación del principio de buena fe contractual23”.

19 C. Apel. C.C. Rosario, sala I, 27/7/07, “Medina Andrés v. Pilay S.A.”. LL Litoral, noviembre 2007. 20 C. Fed. de Apel. de Salta, 12/06/2008, “Montenovi, Yolanda Nilda c. Biella S.A. y otro”. LLNOA 2008 (octubre), 912. Véase Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II, “Banco Hipotecario c. Ciudad de Buenos Aires”, 2005/06/14, La Ley 20/09/2005, 3, con nota de Nicolás Malumián -La Ley 2005-E, 436 y JA 2006-II, 342.21 Conf., voto del Dr. LORENZETTI, in re “Ministerio de Salud y/o Gobernación”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 329: 4741 ó LL 2006.F. 422.22 CS, Fallos: 307:906; en el mismo sentido, entre otros Fallos: 253:504; 299:428: 310:2845; 311:394; 312:435; 319:2151 y 2215.



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IV. LOS CONJUNTOS INMOBILIARIOS Y LA LDC Y LA CONEXIDAD CONTRACTUAL

En una fórmula general, la Ley 26.361, DC menciona a las contratacio-nes relacionadas con tiempos compartidos, clubes de campo, cemente-rios privados y figuras afines.

Desde un importante ángulo, en todos ellos el objeto es la prestación de servicios y el interés jurídico se vincula con la actividad que cumplirá el proveedor24. Los desarrollistas saben que son especialmente trascen-dentes la prestación de los servicios, el régimen de uso del inmueble y la facultad de disposición.

La doctrina ha señalado que la inercia legislativa se mantiene en una nebulosa jurídica25.

En una relación de consumo, los instrumentos de venta y los actos precontractuales -reservas y señas- quedan sujetos al art. 37 de LDC.

Las cláusulas de los contratos son controlables por la autoridad de aplicación cuando “hayan sido redactadas unilateralmente por el pro-veedor de la cosa o servicio”( art. 38 LDC); y si bien la contratación se maneja por los empresarios utilizando distintos institutos, advertimos que el desarrollo de todo emprendimiento prosperará si se protegen adecuadamente todos los intereses en juego26.

En la generalidad se presentan unión de contratos o red de contratos o contratos conexos, con sus implicancias a la hora de la interpretación judicial de sus cuestiones.

Se ha definido y caracterizado al instituto diciendo que “habrá con-tratos conexos cuando para la realización de un negocio único se ce-lebren, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos, vinculados entre sí a través de una finalidad económica

23 CS, 6/3/2001, “P. R. A. c. Provincia del Neuquén”, DJ, 20001-2-742.24 TRIGO REPRESAS. “Protección de usuarios y consumidores”, Anticipo de Anales, año XLI, N° 44, Buenos Aires, 1997. Pág. 12.25 ALTERINI, Atilio. “Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después”. La Ley, Supl. Esp. Ref. LDC.26 Vemos que quien adquiere bienes bajo el sistema de la Ley 26.361 debe ser considerado consumidor o usuario en los términos de los arts. 1° y 2° en la Ley 24.240 de Defensa del consumidor y le serán aplicables, entre otras, las siguientes prescripciones: el deber de información (art. 4°), la fuerza vinculante del contenido de la publicidad comercial (art. 8°), las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión (art. 37 inc. a y b), las exigencias para las operaciones a crédito (art. 36).



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supracontractual”27. Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto o en las bases del negocio.

La conexidad dentro de un negocio único constituye una excepción al principio del efecto relativo del contrato y posibilita la oponibilidad a los terceros.

Los interrogantes que suscita este tipo de contratación son los siguien-tes: “¿existe unión de contratos?, ¿es posible pensar por la conexión que las vicisitudes de uno están sujetas a la condición de que el otro se cum-pla?, ¿se puede hacer responsables28 a sujetos distintos de contratos también dispares, por el incumplimiento individual?”.

Los contratos conexos deben ser interpretados en función de la operación económica que persiguen. Se concede una acción directa (in-dependientemente de la que podría intentarse por vía subrogatoria) al acreedor (usuario, consumidor, etc.) contra cualquiera de los integran-tes de la “red”, aun cuando no hubiera celebrado un contrato con cada uno de ellos. El adquirente puede no sólo exigir la reparación del daño (art. 1.109 CC) sino el cumplimiento del contrato. En orden al art. 40 y cc-tes. de la LDC la responsabilidad solidaria por los daños causados a los consumidores o usuarios se extiende a toda la cadena de intervinientes, cualquiera haya sido el rol que le cupiese en la línea de actuación para su concreción y sin perjuicio de los derechos de repetición que puedan co-rresponder entre los distintos integrantes de tal cadena de prestadores.

El legislador ha establecido que cuando se ofrezca un bien o un servi-cio y, al mismo tiempo la financiación por un tercero, el no acceso a la financiación implica que el contrato respecto del bien o servicio quedará también sin efecto. El consumidor frente a los incumplimientos del pro-veedor tiene a mano defensas que pueden oponer tanto al proveedor como al financiador.

La jurisprudencia ha resuelto los temas prescindiendo de la califi-cación explícita del negocio pero aplicando sus soluciones -mutatis mutandi-29.

27 LORENZETTI, Ricardo L. Tratado de los contratos, “parte General”. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 2004. Pág. 719. Acquarone, María T. Los Emprendimientos Inmobiliarios. Ed. Ad Hoc, Bs. As., 2005.28 Aun con responsabilidad solidaria.29 En el fallo de la CNCom., sala B, del 30/06/2004, CAUSA 70746/02 – “González, Ignacia



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V. ENCUADRE JURÍDICO DE LOS CONJUNTOS INMOBILIARIOS. SO-LUCIONES POSIBLES

En los conjuntos inmobiliarios preocupa: 1) la validez del contrato de adquisición de derecho de propiedad o copropiedad, según el encuadre jurídico adoptado, para determinar si es válido el derecho adquirido; 2) la validez del título del vendedor; 3) la regularidad de la constitución de la entidad comercializadora y administradora en su caso.

El compromiso que asume el empresario es de naturaleza mixta, ya que comprende aspectos diferentes, generándo vínculos que se encuen-tran entrelazados como un todo inescindible.

El derecho concedido puede ser de naturaleza real, personal, o ambos y en todos los casos tendrá que tener los elementos propios del tipo elegido para que podamos diferenciar claramente a cuál estamos hacien-do referencia, máxime si están dotados de características contrapues-tas -entre las sustanciales- la autonomía de la voluntad en los derechos personales y las normas estatutarias de orden público en los derechos reales30.

Las ventajas y seguridades que confiere el derecho real son muy su-periores a las que otorga el derecho personal, ya que, en principio, se minimizan los riesgos de la inversión.

El orden público gravita en forma excluyente en la determinación de cuáles son los derechos reales, les da un nombre y configuración de su esencia y contenido. Existe relación directa con la cosa, oponibilidad erga omnes, los requisitos formales de título suficiente y modo suficiente para su transmisión, modificación y constitución, la inscripción registral de los títulos para su oponibilidad a los terceros interesados de buena fe, y la inherencia del ius preferendi, el ius persequendi31.

Del Pilar c/INTERVAC SRL s/sumario”, elDial.com AA229F se hizo aplicación de la teoría de las redes contractuales; también el mismo Tribunal hizo hincapié en la vinculación contractual in re “Frigorífico Riosma SA c/Argencard SA y otro”, del 2.12.2003, JA-JA 2005-I, fascículo N° 3, Bs. As., enero 19 de 2005, referida a vales de consumo. Expresó la Cámara que: “Los contratos vinculados entre sí por haberse celebrado en cumplimiento de una operación económica global, deben interpretarse conjunta y coherentemente sin soslayar la finalidad supracontractual que puede surgir a través de la red de vínculos”.30 HIGHTON, Elena y otros. Nuevas Formas de Dominio. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1987. Pág. 194.31 ALLENDE, A. Panorama de derechos reales. Ed. La Ley, Buenos Aires, 1967. Pág. 18. Molinario, A. Derecho patrimonial y derecho real. Buenos Aires, 1965. Pág. 43. Gatti y Alterini. El Derecho



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Nuestro sistema impide constituir los derechos reales con arreglo a voluntad al individuo, lo cual supone una seria limitación de los cauces jurídicos a disposición de los particulares, o sea, una importantísima restricción a la libre disposición jurídica32.

Como todo derecho real, implica un beneficio o una utilidad para su titular, cada derecho real queda configurado o tipificado mediante la de-terminación cualitativa y cuantitativa de esa utilidad33. Además, como no hay obligación que corresponda a los derechos reales (art. 497 del Código Civil), las prestaciones son ajenas a la estructura de nuestros derechos reales34.

La recomendación de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, fue: “La creación indefinida de derechos reales conspira abiertamente contra el numerus clausus”, e impone que sólo se sancionen nuevos derechos reales cuando exista “la imposibilidad estructural de encuadrar la nueva situación en las categorías existentes”.

Por la doctrina se reconoce las ventajas de la utilización de la Propie-dad horizontal en los conjuntos inmobiliarios, especialmente en los ba-rrios en torres y, si bien sería conveniente reformar el régimen, en orden a los proyectos de CU y de la Ley 13.512, la voluntad del titular de dominio recogida en el reglamento de copropiedad y administración aporta solu-ciones a problemas candentes.

Real. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, en nota 6. Págs. 74 y 75. Gatti. Teoría General de los Derechos Reales. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984. Págs. 113 a 116. Indicada nota al art. 2828 del Código Civil. Los particulares ni siquiera pueden modificar el estatuto de los derechos reales admitidos por la ley, salvo en la medida en que ésta lo autorice (arts. 2669, 2672, 2851, 2952, 3019, 3226, 3247, 3223, 3253, etc. del Código Civil; art. 2°, última parte, Ley 13.512). Lacruz Berdejo. Elementos de Derecho Civil, vol. I. Pág. 5. Para comprender la normativa de los otros países y realizar un estudio comparativo, recordemos que el régimen jurídico de derechos reales puede ser de número abierto o cerrado. En los sistemas de “numerus apertus” (vgr. el español) se permite convertir en derecho real cualquier relación jurídica concerniente a una cosa o inclusive una prestación a costa de (o garantizada por) una cosa o con un sujeto pasivo designado por ella. Los particulares pueden establecer derechos reales atípicos en el uso de la autonomía de la voluntad, principio recogido para los contratos, lo que hace posible que por contrato se modelen figuras de derecho real distintas de las reguladas por la ley.32 Un mayor desarrollo sobre el tema de las restricciones a la libre disposición jurídica, puede verse en Highton, Elena I. Derechos reales. “Dominio y usucapión”. Vol. 2, 1ra. parte. Bs. As., 1983. Págs. 97 y sgts.33 GATTI, E. Teoría general de los derechos reales. Bs. As., 1980. Págs. 121 y 122.34 MARIANI de VIDAL, Marina. Derechos Reales. Vol. 2, Ed. López de Zavalía. Pág. 410 y sgts.



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Barrios en torres

1- Los subconsorciosSupone la existencia de un régimen jurídico que permite la asigna-

ción de bienes comunes sólo a algunas de las unidades. Frente a terce-ros responde únicamente el consorcio35.

2- Asambleas. Convocatoria. El quórum y voluntad de la asamblea. En la propiedad horizontal, las mayorías se computan sobre el total de los consorcistas y no sobre los presentes. El reglamento puede agra-var las mayorías legales, no disminuirlas. Parecería aconsejable que los reglamentos prevean que las decisiones que se adopten sean válidas si el temario a tratar es aprobado por unanimidad y que la decisión adoptada por los propietarios presentes en la asamblea se tenga por vinculada a los ausentes en ella si en el plazo de treinta días de notificados no mani-fiestan disidencia.

3- AdministraciónResulta aconsejable prever en el Reglamento la existencia de un Con-

sejo de Administración, con facultades consultivas y de control del admi-nistrador, ya que de no hacerlo sería necesaria la reforma del reglamento pues se modificaría el régimen de administración. No es aconsejable exi-gir mayorías elevadas para la remoción del administrador, ya que, según la ley, basta con la absoluta y podría interpretarse como abusiva.

4- Modificación de ReglamentoContemplar el apoderamiento para cumplir de todas las resolucio-

nes de las asambleas que importen una modificación del reglamento de copropiedad y para la designación o remoción del administrador que debe formalizarse por escritura pública. El otorgamiento de poderes con carácter irrevocable y vigente post mortem al administrador, o a dos miembros del consejo de administración, quienes actuarán como repre-sentantes del consorcio y de los copropietarios, permite que la adhesión al reglamento, derivada de la adquisición de las unidades por cualquier

35 ABELLA, Adriana. Ob. Cit. Pág. 493. Abella, Adriana. Derechos Reales “Propiedad horizontal, administrador del consorcio. Falta de personería. Reforma del reglamento”. Colección de Análisis jurisprudencial. Dra. Mariani de Vidal, Marina, La Ley. Pág. 270.



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causa y en cualquier forma, produzca de manera automática la renova-ción del otorgamiento de estos poderes36. En materia de modificación de reglamento, son registrables únicamente las especificaciones que tengan trascendencia real, sea con relación a las cosas comunes, sea respecto de las cosas de dominio exclusivo.

5- Patrimonio. Del consorcio y sus consecuencias relevantes.La doctrina mayoritaria sostiene que la ley confiere al consorcio per-

sonalidad jurídica y capacidad para adquirir derechos y contraer obliga-ciones, y, si es titular, el fondo de reserva, en caso de que sea enajenada alguna unidad. El consorcista enajenante no puede reclamar al consorcio suma alguna en concepto de restitución de aportes al fondo de reserva, ya que éste es propiedad del consorcio37. Es evidente que el consorcio tiene un patrimonio y en ese orden es posible concluir que el consorcio se encuentra habilitado para ser titular de unidades funcionales en el inmueble sometido al régimen de la Ley 13.512 o de otros. Ello, ya sea porque en el Reglamento de Copropiedad le es asignada una (o más) unidad(es) funcional(es), o porque las adquiere luego de una previa de-cisión de la asamblea38.

6- SobreedificaciónEl instituto funciona si se contemplan todas las circunstancias necesa-

rias para dar seguridad jurídica a las partes y a los terceros interesados. Desde esta perspectiva es conveniente analizar cada caso y no insertar cláusulas en los Reglamentos de Copropiedad que resultan innecesarias para llevar adelante la modificación del reglamento39. Sin embargo, se debe aconsejar a los requirentes insertar cláusulas que no puedan ser atacadas por abusivas que atiendan las necesidades particulares de cada conjunto inmobiliario y prevean el porcentual de dominio definitivo de

36 Véase MOREIRA, Laureano A. Seminario Teórico Práctico. Academia del Notariado, 1983.37 Conf. MARIANI de VIDAL, Marina. “Propiedad horizontal. Fondo de reserva y enajenación de la unidad”. LL, suplemento diario del 20/9/2001.38 MARIANI de VIDAL, Marina y Abella, Adriana. “Propiedad Horizontal. El consorcio dueño de unidades funcionales”. El derecho, supl. 19/10/2004. Hemos sostenido que se requiere de la unanimidad. Alterini, Jorge y Vázquez, Gabriela. “Reafirmación del la Personalidad del Consorcio y su capacidad para adquirir bienes”. La Ley, supl. 23/03/2007. Los profesores entienden que se requiere mayoría absoluta. Véase Declaración del tema I del XIII Congreso Nacional de derecho registral, Mendoza 2004, Argentina: “La adquisición de unidades no genera un compromiso individual directo para el derecho del comunero y es suficiente contar con la mayoría absoluta,



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las unidades funcionales. Si la reserva consta en el reglamento, no debe requerirse la conformidad del cónyuge del adquirente de unidades fun-cionales, ya que el derecho adquirido ingresa a la sociedad conyugal con las limitaciones que constan en su título.

Clubes de campo y conjuntos afines

Si bien la figura de la propiedad horizontal parece ser la que mejor responde a los interrogantes que originan los clubes de campo, barrios cerrados y similares, aun cuando existen objeciones en la actual legisla-ción positiva, distintas ventajas fueron señaladas por la doctrina. Entre ellas se ha mencionado la existencia de un administrador, el cobro de la deuda de expensas, el régimen de las asambleas, la responsabilidad de los consorcistas por las deudas del consorcio y el cerramiento40.

Como principio, se visualiza el derecho de admisión, de imposible aplicación bajo el régimen de la propiedad horizontal, toda vez que su establecimiento implica una modificación a las normas estatutarias del derecho real regulado. Por ello, en algunos clubes de campo bajo el ré-gimen de la Ley 13.512, se crea una entidad jurídica propietaria de la o las unidades funcionales, destinada a áreas deportivas y recreativas, a la que deben incorporarse los copropietarios que quieran desarrollar esas actividades y, entonces, se controla la admisión y la disciplina.

Entre las otras figuras utilizadas en la provincia de Buenos Aires, en orden al decreto 9404/86 que regula los clubes de campo, con aplicación a los barrios cerrados según el artículo 10 del decreto 27/98, aparece el derecho de dominio de parcelas destinadas a vivienda y la existencia de una entidad propietaria de partes comunes con el derecho real de servi-dumbres. La entidad titular del dominio de las áreas recreativas o de es-

salvo que el reglamento prevea mayoría superior, por encuadrar el supuesto en el concepto de innovación en mira de obtener mayor renta a los que alude el art. 8 de la ley 13.512 y en beneficio general, corresponde aplicar la regla impuesta en el art. 10 para los asuntos de interés común” .39 SARUBO, Oscar; Abella, Adriana y Navas, Raúl. “El derecho a sobreelevar en la Propiedad horizontal”; Curso de Derecho Notarial. Dir. Nuta, Ana. Ed. Ad Hoc, Bs. As. 1999. Abella, Adriana. Derecho inmobiliario registral. Ed. López de Zavalía, 2008. Pág. 493. Abella, Adriana. Derechos Reales “Propiedad horizontal, administrador del consorcio. Falta de personería. Reforma del reglamento”. Colección de Análisis jurisprudencial. Dr. Mariani de Vidal, Marina, La Ley, pág. 270.40 HIGHTON, Elena; Alvarez, Julia y Lambois, S. Nuevas formas de dominio. Ed. Ad Hoc, 1987. Págs. 78 y 79. Vila, A. M. y Orfila, B. A. “Clubes de campo bajo régimen de la ley 13.512”, en Revista de Derecho privado y Comunitario, 2002-2, Ed. Rubinzal-Culzoni. Págs. 144 y 145.



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parcimiento y de los espacios circulatorios internos es responsable de la prestación de los servicios generales. En concreto, el municipio aprueba el complejo y privatiza los servicios en el área.

En este supuesto, la cuestión de la inescindibilidad queda cubierta por la constitución de derechos reales de servidumbre y la del cerramiento, por la normativa provincial que establece que las vías de circulación son de titularidad de la entidad.

El control de admisión y la disciplina que preocupa en toda organiza-ción se resuelven debido a la relación funcional y jurídica inescindible, legalmente y estatutariamente impuesta entre los lotes exclusivos y las partes de uso común, ya que la titularidad del lote arrastra la de la acción y, para ser titular del lote, se tendrá que sortear el derecho de admisión de la entidad. No vemos en ello un atentado al numerus clausus, en tanto no existe norma sustancial relacionada con la normativa del derecho de dominio que impida sujetar la transmisión de éste a la condición resolu-toria de lograr ser admitido en la entidad. El derecho de dominio no llega a desnaturalizarse, ya que no se prohíbe al propietario transmitir, sino que se fijan ciertas limitaciones al derecho de disponer (regulado en el Código Civil, arts. 2661 y 2663), y a éstas se someten voluntariamente los titulares, de modo que la buena fe impide cuestionarlas con posteriori-dad, tratándose de transmisiones por actos entre vivos, no así por causa de muerte en orden a las normas públicas41.

Las expensas, en estos emprendimientos, también se resuelven por la adhesión de cada propietario al régimen de la administración de las partes comunes, el que da vida a un resultado jurídico que permite su existencia y continuidad como institución en interés comunitario. Al re-sultar inescindible el derecho de dominio de la parcela y de la acción, las obligaciones que surgen en los estatutos sociales y su título no pueden ser desconocidas por el adquirente, tal y como -con buen criterio- lo han resuelto nuestros jueces. El reglamento o estatuto es ley para las partes y crea un régimen que no puede desconocerse por los asociados.

En razón de la importancia del cobro de la deuda, casi todos los re-glamentos de copropiedad o estatutos de las urbanizaciones -con buen criterio- han adoptado la precaución de incluir cláusulas que asignan ca-

41 MARIANI de VIDAL, Marina y Abella, Adriana. Clubes de campo. Barrios cerrados. Ed. Heliasta.Pág. 160.



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rácter ejecutivo a la acción para reclamar el pago de las expensas comu-nes, indicando los documentos que han de considerarse títulos hábiles para promoverla (certificado de deuda expedido por el administrador, “por contador público de acuerdo a las constancias contables, suscripto por el Presidente del Directorio”, etc.), aun cuando es discutida en la jurisprudencia la validez de tal pacto de ejecución o del denominado “título ejecutivo convencional”42. Entendemos que los certificados emi-tidos por las personas individualizadas en los reglamentos o estatutos satisfacen la exigencia de deuda dineraria líquida y exigible. La interven-ción del deudor se aprecia al adherir al reglamento o estatuto de la ur-banización, quien habrá venido a consentir el pacto de ejecutividad y la forma de documentar la deuda a reclamar por la vía rápida, así como la proporción en que se encuentra obligado a contribuir a solventar los gastos comunes43.

Es claro que “el principio de la buena fe no resiste la idea de que un contratante dote a la otra parte de un instrumento eficaz para la ejecu-ción y que, cuando se pone en marcha el mecanismo previsto o se hace valer el documento, se pretenda cuestionar la base de la contratación sin alegar la existencia de un vicio de la voluntad al momento del acuerdo”44. No olvidemos que el contrato en el que se hubiere pactado la vía ejecuti-va para el pago de las cargas comunes constituye ley para las partes (cfr. art. 1197, CC)45.

42 Todo título, para ser ejecutivo, ha de reunir determinados requisitos: l. consignar la existencia de una obligación dineraria líquida -o fácilmente liquidable- y exigible. 2. Debe contar con la intervención del deudor. 3. Debe bastarse a sí mismo.43 Además, al recibir periódicamente las liquidaciones remitidas por el administrador, habrá debido guardar silencio o impugnarlas; si lo primero, aparecerá así prestada tácitamente su conformidad (ex art. 919 CC y art. 474, párr. 3°, CCo); si lo segundo, sus objeciones impedirán la formación del título, pudiendo de tal modo, oponer la excepción de inhabilidad de título, con lo que su derecho de defensa se hallará sobradamente garantizado. Mariani de Vidal, Marina y Abella, Adriana. Op. cit. Cfr. CNCiv., Sala A, 3/3/97, LL, 13.129-S, supl. diario del 10/9/98; Sala C, 5/10/2004, R. 405845; Sala F, 4/10/2005, JA2006-I, fascículo N° 5. Pág. 82; Sala H, 17/10/2000, causa “Banco Credicoop Cooperativo Ltdo c/ Russo, F.”; íd., 12/4/2002, “Aguas Danone de Argentina c/Pensiero, E.”; íd., 14/8/2003, LL, f. 106.669, supl. diario del 11/12/2003; Sala K, 20/12/99, causa EG3 SA c/ Bonomi, H”; íd., 27/11/2001, LL, f. 103.061, supl. diario del 18/12/2001; íd., 7/10/2003, LL, f.106.884, supl. diario del 17/2/2004; íd., 18/2/2005, ED, f. 53.403, supl. diario del 13/6/2005; CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 5/10/2000, “YPF SA c/ Estación de Servicios Arabital SRL y otros”.44 CNCiv., Sala B, 19/8/2004, JA 1005-III, fascículo N° 6. Pág. 60. En el mismo sentido, Sala F, 4/10/2005, JA 2006-I, fascículo N° 5. Pág. 82.45 Cfr. CN Civ., Sala F, LL-117- 813, 11.416-S. Arazi, R. Ob. Cit., loc. cit.



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En cuanto al derecho de los acreedores por las deudas de la entidad jurídica, como principio, ésta responde con su patrimonio y procederá a la ejecución forzada de sus bienes, siempre que estos no estén afectados al uso, goce y servicios comunes; para ello los jueces deberán considerar las restricciones que surgen del plano y determinar la susceptibilidad de su embargo y ejecución. Excutidos los bienes de la entidad, de no cubrir-se las deudas, responderán los socios o miembros de aquella según el régimen que corresponda46.

Parques industriales

La discusión sobre el encuadre jurídico de los parques industriales también es motivo de controversias similares a las que se efectúan en torno al club de campo.

Las normas locales se ocupan especialmente de estos conjuntos por estar en juego, cuestiones ambientales y económicas además de las ur-banísticas.

La provincia de Buenos Aires en la Ley 13.744, regula los agrupamiento industriales pendientes de reglamentación. En esta norma advertimos serias limitaciones para los titulares de dominio de las fracciones de te-rreno destinadas a calles internas, bienes y servicios de uso común, las que quedan reservadas al cumplimiento de fines oficiales. Mediante la planimetría aprobada se deberán ceder los espacios a favor de la munici-palidad o la provincia de Buenos Aires, según corresponda. Teniendo en cuenta el régimen, las calles interiores del agrupamiento industrial, los bienes de uso común y los reservados por la provincia o la municipalidad respectiva para el cumplimiento de sus fines, serán de exclusiva propie-dad de la provincia o municipalidad según corresponda y su explotación o utilización se llevará a cabo con cargo a los titulares de las parcelas industriales componentes del agrupamiento industrial. Los escribanos intervinientes en las transferencias de dominio deberán dejar constan-cia de las restricciones que establezca la Ley, su reglamentación y el re-glamento de administración y funcionamiento de cada agrupamiento industrial y deberán requerir, del administrador, un certificado de libre deuda de expensas comunes y extraordinarias previo al acto.

46 MARIANI de VIDAL, Marina y Abella, Adriana. Clubes de campo. Barrios cerrados. Ed. Heliasta. Pág. 218 y sgts.



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Cementerios privados

Toda empresa prestadora del servicio de cementerio privado se en-cuentra comprendida en los términos de la Ley de Defensa del Consumi-dor, como proveedora profesional de bienes y servicios. Invariablemente, la seriedad de la empresa es vital, así como la correcta administración y el pago puntual de las expensas por los usuarios. La causa final subjetiva es la sepultura.

En la generalidad, los desarrollistas trasmiten un derecho personal temporal o perpetuo, tal y como han funcionado desde hace más de un siglo los cementerios privados de congregaciones religiosas.

En ese marco, es un contrato atípico, con una finalidad de cambio, de custodia y cooperación con fines de previsión, bilateral, celebrado por adhesión, de duración, no formal, consensual, oneroso. Al usuario le brinda la posibilidad de uso, generalmente, a perpetuidad para sí o para terceros.

No consideramos posible utilizar el derecho real de uso por las se-rias limitaciones según la normativa vigente. La doctrina ha señalado las ventajas del régimen de propiedad horizontal. Empero aunque el ce-menterio pertenezca al dominio privado de un particular, se presta en él un servicio público o, al menos, un servicio público impropio. Por ello la actividad estará siempre sujeta al control estatal. Los contratos pueden contener cláusulas abusivas que ponen en riesgo los derechos del usua-rio, contrarias a lo dispuesto por el art. 37 de la LDC.

Los “shopping centers”

En el hipermercado, hay una empresa común dedicada a la distribu-ción de bienes y servicios a los consumidores que funciona en forma simultánea. Es una red, porque sólo funciona si hay una multiplicidad de sujetos interactuando entre sí mediante contratos conexos. Razones de optimización económica hacen prácticamente imposible que ello no ocurra. La realidad de estos conjuntos nos muestra que la solución no parece estar dentro de los derechos reales, siendo suficiente la de los derechos personales para estructurar estos negocios.

El tiempo compartido

Cualquiera fuera el encuadre jurídico, en el sistema de tiempo com-partido surgirán tres sujetos interesados y comprometidos que son: el



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desarrollador o proveedor, el usuario y/o adquirente y/o beneficiario y/o adherente, y el administrador. Surgirán, además tres relaciones contrac-tuales relacionadas entre sí: a) el contrato de entrega del bien, b) el con-trato entre el usuario y el administrador, y c) el contrato que vincula al usuario con la cadena de intercambio47. Ello constituye uniones de con-tratos o contratos conexos.

La posición del usuario (consumidor final) está prevista en la Ley LDC.

En lo que hace a los TC en áreas turísticas, según la Ley 26.356 de STTC sus disposiciones se integran con las normas generales y especiales apli-cables a las relaciones de consumo, en particular la ley de Defensa de la Competencia (N° 25.156) y la Ley de Lealtad Comercial (N° 22.802) -o las que en el futuro las reemplacen- en caso de duda sobre la interpretación de los principios de la ley, prevalecerá la más favorable al consumidor.

Se creó un sistema de garantías y contenidos contractuales mínimos con el fin de brindar una adecuada protección a los consumidores, cual-quiera fuere el esquema jurídico que se hubiere seleccionado, con defi-ciencias que esperamos sean cubiertas con la reglamentación aún pen-diente de sanción.

No dudamos de que la figura del derecho real es la que brinda mayor seguridad al adquirente por la certeza acerca de su contenido, la relación directa con la cosa y la oponibilidad erga omnes -propias de éste-. Deje-mos aparte las dificultades que suscita que la elección de alguno de los derechos reales admitidos por la ley, en orden a la adecuación del nego-

47 HIGHTON, Elena; Álvarez, Julia L.; Lambois, S. y Highton, Luis. Nuevas formas de dominio. Clubes de Campo. Cementerios y Cementerios privados. Tiempo compartido o multipropiedad. Buenos Aires, 1987. Causse, Jorge R. Tiempo compartido. Reflexiones en torno a su proyectado régimen legal. La Ley, 1986-D, 230. Tranchini, Marcela y Causse, Jorge. Tiempo Compartido: Reflexiones en torno a su proyectado régimen legal. La Ley, 1986, D, 112. Acquarone, María Teresita. “Soluciones Notariales al fenómeno de la llamada multipropiedad o propiedad a tiempo compartido”. Revista del Notariado, año 1987. Tranchini, Marcela H. “Tiempo compartido”. REVISTA NOTARIAL N° 894. Pág. 826. Mariani de Vidal, Marina. Derechos Reales. T. II, Buenos Aires. Ed. López de Zavalía, 1999. Papaño, Ricardo J.; Kiper, Claudio M.; Dillon, Gregorio A.; Causse, Jorge R. Derechos reales. Buenos Aires, Ed. Depalma, 1990. de Reina Tartiere. “Las Denominadas Nuevas Formas de Dominio”. Supl. El Derecho, Buenos Aires, 2006, pág. 39. Acquarone, María T. Las nuevas urbanizaciones y aspectos del tiempo compartido. Buenos Aires, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 1998. De Hoz, Marcelo. Seminario de la Academia del Notariado. Abella, Adriana. “Sistemas turísticos de tiempo compartido”. 55° Seminario Laureano Arturo Moreira, Academia Nacional del Notariado. REVISTA NOTARIAL N° 960, 2008. Pág. 855.



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cio, al estatuto legal forzoso de aquél; resulta relevante la protección del consumidor y sus normas regulatorias.

VI. CONCLUSIÓN

Frente a los cambios -a veces vertiginosos, otras, no tanto- la solución a los problemas vendrá de quienes sepan sintetizar los fenómenos, ca-pitalizando las experiencias y las vivencias, aplicando los recursos a la resolución creativa.

Debemos capacitarnos para seguir el compás del ritmo actual; revi-talizar la ética y la moral, los valores, la responsabilidad, los principios, exaltar la ejemplaridad, la cultura.

No podemos vivir sino en sociedad y la vida social es imposible sin valoraciones y normas éticas. Es una exigencia de la supervivencia y base del desarrollo de la especie humana, dimensión clave de nuestra cultura que nos involucra a todos por igual. Y en el día a día, luego de los afanes de cada jornada, sentirnos plenos por haber cumplido con nuestra voca-ción ya que la verdadera alegría de la vida es poder servir a un propósito que reconocemos poderoso.


adriana n. abella

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