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Acuerdo fnal para la terminacioacuten del conficto y la construccioacuten de una paz estable y duradera

Proceso constituyente fragmentado Un nuevo pacto o contrato social para la paz

Ernesto Rey Cantor

SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 El acuerdo poliacutetico en un proceso constituyen-te fragmentado para la terminacioacuten del conficto y la construccioacuten de una paz estable y duradera 3 Acto legislativo 01 de 2016 por medio del cual se establecen instrumentos para facilitar y asegurar la implementacioacuten y el desarrollo normativo del acuerdo fnal 4 Proceso plebiscitario fallido 5 Plebiscito sin pueblo Renegociacioacuten del acuerdo fnal Pluralismo poliacutetico 6 Acto legislativo 01 de 2017 por medio del cual se crea un tiacutetulo de dis-posiciones transitorias de la Constitucioacuten para la terminacioacuten del conficto armado y la construccioacuten de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones 7 Modifcaciones estructurales transitorias al ordenamiento juriacutedico colombiano Nuevo constitucionalismo por la paz 8 Bibliografiacutea

Oracioacuten por la Paz Somos capaces de sacrifcar nuestras vidas para salvar la Paz y la libertad de Colombia

Jorge Elieacutecer Gaitaacuten1

1 INTRODUCCIOacuteN

Previamente al desarrollo de los temas enunciados en el tiacutetulo y en el iacutendice del presente artiacuteculo debemos advertir que se trata de una breve exposicioacuten que describe coacutemo se logroacute suscribir y aprobar el comuacutenmente denominado Acuerdo de Paz implementado por medio de reformas constitucionales y legales para desarrollar hasta el momento los seis puntos pactados en el Acuerdo por las Partes en conficto destacando los principales aportes al ordenamiento juriacutedico interno de Colombia que permitiraacute al Tribunal para la Paz la construccioacuten jurisprudencial de un nuevo concepto de Bloque de la Constitucionalidad Humanitario para la Paz el blindaje que dicha im-

Profesor de la Universidad Libre de Colombia

Discurso de 7 de febrero de 1948 Bogotaacute Colombia

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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM wwwjuridicasunammx httpbibliojuridicasunammxbjv

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plementacioacuten constitucional y legal requiere para resolver los casos cuyos hechos sucedieron en el marco del conficto armado interno aplicando la Ley de Amnistiacutea e Indulto 1820 de diciembre 30 de 2016 ajustada a la cons-titucionalidad y convencionalidad

Comenzamos con la exposicioacuten descriptiva

2 EL ACUERDO POLIacuteTICO EN UN PROCESO CONSTITUYENTE FRAGMENTADO

PARA LA TERMINACIOacuteN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIOacuteN

DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA

Un Comiteacute de Delegados del Gobierno Nacional de la Repuacuteblica de Colombia2

presidido por el Presidente Juan Manuel Santos y Delegados de la belige-rante Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP) promovieron los diaacutelogos de La Habana (Cuba) que tuvieron origen como resultado del Encuentro Exploratorio sucedido entre el 23 de febrero y el 26 agosto de 2012 con el objeto de poner fn al conficto armado interno y dar paso a la construccioacuten de una paz sin armas

El Secretario General de la ONU expresoacute con beneplaacutecito su apoyo a lo que seriacutea un proceso para el establecimiento3 y mantenimiento4 de la paz ldquoreafr-mando que los derechos humanos el Estado de derecho y la democracia estaacuten vinculados entre siacute se refuerzan mutuamente y forman parte de los valores y principios fundamentales universales e indivisibles de las Naciones Unidasrdquo5

La voluntad constituyente de las Partes en conficto asume un compro-miso con un objetivo poliacutetico principal lograr la Paz para la convivencia civil siendo la Paz el valor supremo6

2 Colombia es un Estado social democraacutetico de derecho (art 1 de la Constitucioacuten de 1991) Es Estado Miembro de la ONU (1945) y de la OEA (1948) ubicado en Ameacuterica del Sur con una poblacioacuten de 49rsquo165432 millones de habitantes (2017) y una superfcie territorial de 2rsquo129748 km2

3 ldquoPor establecimiento de la paz el secretario General de las Naciones Unidas entiende las medidas destinadas a lograr que las partes hostiles lleguen a un acuerdo fundamen-talmente por medios paciacutefcosrdquo Documento A47277-S24111 de junio 17 de 1992 paraacutegrafo 20 paacuterrafo tercero Informe Un programa de paz diplomacia preventiva esta-blecimiento de la paz y mantenimiento de la paz del Secretario General de la ONU

4 ldquoPara el Secretario General el mantenimiento de la paz implica el despliegue de la presencia de las Naciones Unidas en el terreno con el consentimiento de todas las partes interesa-dasrdquo Documento A47277-S24111 de junio 17 de 1992 par 20 paacuterr cuarto idem

5 Asamblea General de las Naciones Unidas resolucioacuten 63128 de diciembre 11 de 2008 El Estado de derecho en los planos nacional e internacional

6 Cfr Ferrajoli Luigi ldquoLa justicia penal transicional para la Colombia del postconficto y las garantiacuteas para la paz internardquo en Revista Criacutetica Penal y Poder nuacutem 10 Universidad de

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Acuerdo final para la terminacioacuten del conflicto y la construccioacuten de una pazhellip

A iniciativa constituyente del gobierno colombiano y de los comba-tientes de las FARC-EP y pretermitiendo los procedimientos de reforma a la Constitucioacuten de 1991 previstos en el Tiacutetulo XIII (arts 374 a 378) en un escenario fuera del territorio del Estado colombiano (La Habana Cuba) se iniciaron unos diaacutelogos poliacuteticos en el marco de un conficto armado inter-no y en medio de las hostilidades comenzoacute un proceso constituyente que por ser atiacutepico en el constitucionalismo contemporaacuteneo lo denominamos proceso constituyente fragmentado que confuye en un pacto o contrato social cuyo fruto es el ACUERDO POLIacuteTICO PARA LA PAZ adoptado en una pluralidad de espacios constitucionales7 con el fn de salir del estado de na-turaleza de guerra (homo hominis lopus) hacia el Estado social democraacutetico de derecho para la Paz la transicioacuten del estado de guerra al Estado de Paz sin armas siendo el pacto o contrato social (un acuerdo poliacutetico) su fun-damento poliacutetico-juriacutedico para la regeneracioacuten constitucional de Colombia

En la historia constitucional colombiana hay que distinguir dos Acuer-dos suscritos en una pluralidad de espacios constitucionales (La Habana Cuba y Colombia)n y en diferentes fechas que se denominan Acuerdo Ge-neral y Acuerdo Final y con el fn de precisar alguno de sus contenidos implementados mencionamos el Acto Legislativo 1 de 2016 ldquopor medio del cual se establecen instrumentos para facilitar y asegurar la implementa-cioacuten y el desarrollo normativo del acuerdo fnalrdquo aprobado por el Congreso de la Repuacuteblica de Colombia siguiendo el procedimiento de reforma pre-visto en el artiacuteculo 375 de la Constitucioacuten con lo cual se evidencia que ldquola institucioacuten de la reforma constitucional debe ser contemplada desde una perspectiva diferente a la tradicionalrdquo8 razoacuten por la cual nos referiremos a un proceso constituyente fragmentado que se mantiene latente por la consecucioacuten de la Paz

21 Acuerdo general

El 26 de agosto de 2012 en La Habana entre las Partes en conficto se frmoacute un acuerdo poliacutetico denominado el Acuerdo general para la terminacioacuten

Barcelona Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos Barcelona 2016 p 147

7 Expresiones que adoptamos del autor espantildeol Balaquer Callejoacuten Francisco ldquoRegeneracioacuten democraacutetica y reforma constitucionalrdquo en Tur Ausina Rosario Calabuig Puig Mariacutea Am-paro y otros Poderes puacuteblicos y privados ante la regeneracioacuten constitucional democraacutetica Madrid Dykinson 2016 pp 63 y ss

8 Balaquer Callejoacuten op cit p 63

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del conficto y la construccioacuten de una paz estable y duradera9 para lo cual se convino una Agenda con cinco puntos sustantivos y un punto proce-dimental los sustantivos son desarrollo agrario integral participacioacuten poliacute-tica solucioacuten al problema de las drogas iliacutecitas viacutectimas y fn del conficto el punto procedimental es la implementacioacuten verifcacioacuten y refrendacioacuten10

Seguacuten lo pactado por las Partes en el conficto el Acuerdo General se convertiriacutea en el Acuerdo Final

22 Acuerdo fnal

El 24 de septiembre de 2016 en Bogotaacute se frmoacute el Acuerdo fnal para la terminacioacuten del conficto y la construccioacuten de una paz estable y ver-dadera11 por el Presidente de la Repuacuteblica Juan Manuel Santos y Rodrigo Londontildeo en representacioacuten de las beligerantes FARC-EP

Con voluntad constituyente las Partes en el conficto pactaron los si-guientes seis puntos en el Acuerdo Final Reforma rural integral (1) Par-ticipacioacuten poliacutetica apertura democraacutetica para construir la Paz (2) Cese al fuego y de hostilidades bilateral y defnitivo y dejacioacuten de las armas (3) Solucioacuten al problema de las drogas iliacutecitas (4) Viacutectimas(5)12 y Mecanismos de implementacioacuten y verifcacioacuten(6)13

9 La frma del Acuerdo se realizoacute ante testigos nacionales y delegados de la Repuacuteblica de Cuba y el Reino de Noruega y con base en la Agenda que se aproboacute se instaloacute la Mesa de Conversaciones el diacutea 18 de octubre en la ciudad de Oslo capital del Reino de Noruega

10 Cfr Gaceta del Congreso nuacutem 706 15 sep 2015 11 El Acuerdo Final frmado el 24 de noviembre fue publicado en la Gaceta del Congreso

nuacutem 1075 25 nov 2016 con 310 pp 12 Este punto 5 contiene el Sistema integral de verdad justicia reparacioacuten y no repeticioacuten

el cual incluye la creacioacuten de la Jurisdiccioacuten Especial para la Paz y el Tribunal Especial para la Paz (Acuerdo p 124) que para su implementacioacuten se aproboacute mediante una refor-ma constitucional por medio del Acto Legislativo 01 de abril de 2016

13 El punto 6 del Acuerdo se halla contemplado en la paacutegina 193 con el tiacutetulo Implementa-cioacuten verifcacioacuten y refrendacioacuten en la paacutegina 202 se establecioacute que el Acuerdo se incor-poraraacute conforme a normas constitucionales y legales entre otros temas a desarrollar un Acto Legislativo de la Jurisdiccioacuten Especial para la Paz leyes necesarias para la aproba-cioacuten de las normas procesales que regiraacuten los procedimientos de la Jurisdiccioacuten Especial para la Paz reforma constitucional y legal sobre garantiacuteas y participacioacuten para el nuevo partido o movimiento poliacutetico que surja del traacutensito de las FARC-EP a la vida poliacutetica lega ademaacutes de normas de desarrollo sobre garantiacuteas y promocioacuten de la participacioacuten de la ciudadaniacutea la sociedad en especial de las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz reformas constitucionales y legales relativas a la organizacioacuten y reacutegimen electoral sobre la base de las recomendaciones que formule la Misioacuten Electoral (Acuerdo p 204)

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En el presente trabajo no nos referiremos a los seis puntos del Acuerdo Final tan solo trataremos parcialmente el sexto para verifcar a la fecha coacutemo ha sido la implementacioacuten del mismo por medio de reformas consti-tucionales y legales por el Congreso y expedicioacuten de decretos con fuerza de ley por el Presidente de la Repuacuteblica para desarrollar algunos de los puntos pactados por las Partes en el conficto

La implementacioacuten del Acuerdo Final comienza con una primera refor-ma constitucional de caraacutecter procedimental mientras el proceso constitu-yente fragmentado se mantiene latente en Cuba y Colombia

3 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2016 POR MEDIO DEL CUAL

SE ESTABLECEN INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR

LA IMPLEMENTACIOacuteN Y EL DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL

Para la implementacioacuten del Acuerdo General un determinado nuacutemero de con-gresistas y el Ministro del Interior habiacutean presentado en el 2015 al Congreso un proyecto de Acto de Legislativo14 para reformar la Constitucioacuten de 1991 con dos objetivos garantizar y agilizar la implementacioacuten del Acuerdo Final y asegurar la fdelidad entre el Acuerdo Final y los desarrollos normativos nece-sarios para la implementacioacuten para lo cual el Estado colombiano debe tener las herramientas necesarias para garantizar el cumplimiento del acuerdo poliacutetico

En cumplimiento de los dos objetivos el proyecto de reforma a la Constitucioacuten contiene dos herramientas

a) La creacioacuten de un nuevo procedimiento legislativo especial para la Paz a seguir en el Congreso de la Repuacuteblica con el fn de simplifcar y agilizar el traacutemite de los proyectos de reforma constitucional y los proyectos de ley para implementar el Acuerdo Final con el objeto de que el pueblo colombiano lo refrendara mediante un plebiscito en las urnas15 el domingo 2 de octubre de 2016 de conformidad con la Ley estatutaria 1806 de 201616 cuyo resultado electoral fue negativo

14 Proyecto de Acto Legislativo 04 de 2015 SENADO por medio del cual se establecen ins-trumentos juriacutedicos para los desarrollos normativos necesarios para facilitar y asegurar la implementacioacuten del Acuerdo Final para la terminacioacuten del conficto y la construccioacuten de una paz estable y duradera (Gaceta del Congreso nuacutem 706 15 sep 2015)

15 Ley Estatutaria 1806 de agosto 24 de 2016 por medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendacioacuten del acuerdo fnal para la terminacioacuten del conficto y la construccioacuten de una paz estable y duradera (Diario Ofcial nuacutem 49975)

16 Declarada parcialmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-379 de 2016

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b) Otorgarle al Presidente de la Repuacuteblica facultades especiales para la Paz mediante la expedicioacuten de decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendraacute por fnalidad facilitar y asegurar la implementa-cioacuten y desarrollo normativo del Acuerdo Final decretos sujetos a control de constitucionalidad automaacutetico dentro de los dos meses siguientes a su expedicioacuten

En el marco del proceso constituyente fragmentado el Congreso de la Repuacute-blica siguiendo el procedimiento de reforma constitucional previsto en el artiacuteculo 375 de la Constitucioacuten aproboacute el Acto Legislativo 01 de julio 7 de 2016 ldquopor medio del cual se establecen instrumentos juriacutedicos para facilitar y asegurar la implementacioacuten y el desarrollo normativo del acuerdo fnal para la terminacioacuten del conficto y la construccioacuten de una paz estable y duraderardquo17

El artiacuteculo 4 del Acto Legislativo 01 de 2016 (AL 0116) contiene un artiacuteculo transitorio (no aplicable en su totalidad)18 que por su novedad constitucional se transcribe a continuacioacuten la parte vigente

17 Publicado en el Diario Ofcial nuacutem 49927 18 ldquoEn desarrollo del derecho a la paz el Acuerdo Final para la Terminacioacuten del Conficto

y la Construccioacuten de una Paz Estable y Duradera constituye un Acuerdo Especial en teacuterminos del articulo 3 comuacuten a los Convenios de Ginebra de 1949 Con el fn de ofrecer garantiacuteas de cumplimiento del Acuerdo Final una vez este haya sido frmado y entrado en vigor ingresaraacute en estricto sentido al bloque de constitucionalidad para ser tenido en cuenta durante el periodo de implementacioacuten del mismo como paraacutemetro de interpre-tacioacuten y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementacioacuten y Desarrollo del Acuerdo Final En desarrollo del Derecho a la Paz el Procedimiento Legis-lativo Especial para la aprobacioacuten del Acuerdo Final para la Terminacioacuten del Conficto y la Construccioacuten de una Paz Estable y Duradera incluiraacute un laquoprocedimiento de ley apro-batoria Acuerdo Especialraquo con los siguientes criterios procedimentales especiales enviacuteo al Congreso para su incorporacioacuten al derecho interno por medio de una ley tramitacioacuten como ley ordinaria radicacioacuten del proyecto ante la Secretariacutea del Senado y publicacioacuten debate en comisiones constitucionales conjuntas del Senado y Caacutemara votacioacuten debate en plenaria del Senado y debate en plenaria de la Caacutemara El traacutensito del proyecto en-tre Comisioacuten y plenaria seraacute de 8 diacuteas las votaciones seraacuten uacutenicamente de aprobacioacuten o improbacioacuten de todo el texto control de constitucionalidad de la ley aprobatoria del Acuerdo Especial sancioacuten presidencial y publicacioacuten en diario ofcial el Gobierno se obli-garaacute a presentar esta ley aprobatoria inmediatamente sea frmado y aprobado el Acuerdo Final para la Terminacioacuten del Conficto y la Construccioacuten de una Paz Estable y Duradera y entrado en vigor el presente Acto Legislativordquo (subrayado negrillas y cursivas son nuestras) Esta novedosa presentacioacuten del bloque de constitucionalidad incluyendo como Acuerdo Especial al Acuerdo Final Paz en los teacuterminos del artiacuteculo 3 Comuacuten a los Conve-nios de Ginebra de 1949 por medio de una reforma constitucional provocoacute la oposicioacuten del partido poliacutetico del Centro Democraacutetico liderado por el expresidente de la Repuacuteblica y senador Aacutelvaro Uribe Veacutelez y otros movimientos poliacuteticos y consecuencialmente quien negocioacute con el gobierno de Santos su eliminacioacuten seguacuten lo pactado en el Acuerdo Final renegociado

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(hellip) El procedimiento legislativo de aprobacioacuten de leyes o actos legislativos para la implementacioacuten o desarrollo del Acuerdo Final seraacute el Procedimiento Legislativo especial para la Paz establecido en el artiacuteculo primero de este Acto Legislativo y estaraacute en vigencia para la aprobacioacuten de normas de implemen-tacioacuten y desarrollo l Acuerdo Final durante el tiempo establecido en el mismo artiacuteculo

El control constitucional relacionado con la aprobacioacuten de la ley aprobatoria del Acuerdo Especial seraacute uacutenico y automaacutetico

El control constitucional relacionado con la implementacioacuten del Acuerdo Final mediante Leyes ordinarias o leyes estatutarias seraacute uacutenico y automaacutetico (las cursivas son nuestras)

La entrada en vigencia del AL 0116 se condicionoacute a la refrendacioacuten popular del Acuerdo Final (art 5)19 lo cual no se logroacute porque el plebiscito resultoacute fallido razoacuten por la que dicha reforma constitucional no entroacute en vigencia en la forma prevista sino mediante otro mecanismo surtido en el Congreso ldquocomo oacutergano de representacioacuten popular por excelenciardquo20 en el marco de un proceso constituyente fragmentado que se mantiene latente por la consecucioacuten de la Paz En otras palabras esta reforma constitucional (AL 0116) entroacute en vigencia por voluntad del Congreso como se estable-cioacute en el inciso 1 del artiacuteculo 1 de la ley 1820

Adelante volveremos con el AL 0116 para explicar los procedimientos legislativos fast track para la implementacioacuten del Acuerdo de Paz median-te la aprobacioacuten de reformas constitucionales y legales que con voluntad constituyente pluralista confuye a la construccioacuten de un nuevo constitu-cionalismo para la Paz en un conficto armado interno con la presencia de los combatientes

4 PROCESO PLEBISCITARIO FALLIDO

Consintiendo el derecho a la paz en un derecho fundamental como cualquier derecho fundamental es contra mayoritario cuya actuacioacuten es laquodeber de obli-gatorio cumplimientoraquo incluso contra la voluntad de la mayoriacutea Por esto seriacutea

19 Artiacuteculo 5 del Acto Legislativo ldquoEl presente acto legislativo rige a partir de la refrenda-cioacuten popular del Acuerdo Final (hellip)rdquo para lo cual se convocoacute al pueblo a un plebiscito el 2 de octubre de 2016 que fracasoacute en las urnas

20 Cfr art 1 de la Ley 1820 de diciembre 30 de 2016 Diario Ofcial nuacutem 50102 30 dic 2016 p 1

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impropio y inaceptable someter la paz o sea la solucioacuten poliacutetica negociada del conficto a cualquier consulta popular21

Hay que reconocer que el 2 de octubre de 2016 de manera precipitada y sin una pedagogiacutea constitucional ni campantildea poliacutetica se citoacute a las urnas a los ciudadanos colombianos a un plebiscito sin pueblo

No obstante lo anterior a continuacioacuten exponemos los siguientes he-chos poliacuteticos que como constancia histoacuterica registramos en el marco de un proceso constituyente fragmentado cuyo resultado seraacuten actos consti-tuyentes (las reformas constitucionales) porque como se dijo el proceso constituyente se mantiene latente

41 Pronunciamiento del Congreso sobre la conveniencia de la convocatoria al plebiscito

por el Presidente de la Repuacuteblica

La Ley estatutaria 1757 de julio 6 de 2015 ldquopor la cual se dictan disposi-ciones en materia de promocioacuten y proteccioacuten del derecho a la participacioacuten democraacuteticardquo en el artiacuteculo 20 literal c) establecioacute la regulacioacuten de la convocatoria al plebiscito22

En efecto el Congreso de la Republica como oacutergano de representacioacuten popular se pronuncioacute favorablemente acerca de la conveniencia de convocar el plebiscito y acto seguido el Presidente hizo la convocatoria del pueblo a las urnas para el domingo 2 de octubre de 2016

42 Caraacutecter vinculante de la decisioacuten plebiscitaria

La Ley Estatutaria 1806 en el artiacuteculo 3 que trata del ldquocaraacutecter y conse-cuencias de la decisioacuten habiacutea previsto que ldquoLa decisioacuten aprobada a traveacutes del Plebiscito para la Refrendacioacuten del Acuerdo Final para la Terminacioacuten del Conficto y la Construccioacuten de una paz Estable y Duradera tendraacute un caraacutecter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdordquo

21 Ferrajoli op cit p 148 22 La norma preceptuacutea lo siguiente ldquoPlebiscito El Congreso de la Republica deberaacute pro-

nunciarse sobre la conveniencia de la convocatoria a plebiscito Cuando dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la Repuacuteblica haya informado sobre su decisioacuten de realizar un plebiscito ninguna de las dos Caacutemaras por la mayoriacutea simple haya manifestado su rechazo el Presidente podraacute convocarlo En ninguacuten caso podraacute versar sobre la duracioacuten del mandato presidencial ni podraacute modifcar la Constitucioacuten Poliacuteticardquo

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43 Ausencia de voluntad refrendataria

El domingo 2 de octubre se llevoacute a cabo el plebiscito sin que el pueblo re-frendara el Acuerdo Final porque el nuacutemero de votos por el ldquoNordquo superoacute el ldquoSiacuterdquo

44 Sin vigencia el Acuerdo Final

El Acuerdo Final no entroacute en vigor como se habiacutea previsto porque repeti-mos no hubo refrendacioacuten popular en las urnas sino por refrendacioacuten del Congreso seguacuten lo previsto en el artiacuteculo 1 de la Ley 1820 de diciembre 30 de 201623

Obseacutervese que las Leyes 1757 y 1806 transcritas parcialmente se re-dactaron pensando en un resultado electoral positivo el cual fue adverso como se explicoacute En la hipoacutetesis de un plebiscito fallido la Corte Constitu-cional habiacutea previsto el desarrollo de un proceso de refrendacioacuten popular en varias etapas con participacioacuten del pueblo y del Congreso de la Repuacuteblica

En efecto la Corte Constitucional

(hellip) puso de presente los lineamientos a seguir en caso de darse el NO como respuesta mayoritaria en la jornada plebiscitaria que dicho pronunciamiento de la alta Corte indica que se mantienen las competencias del Presidente de la Repuacuteblica para mantener el orden puacuteblico ldquoincluso a traveacutes de la negociacioacuten con grupos armados ilegales tendiente a lograr otros acuerdos de pazrdquo24 (las cursivas son nuestras)

Advieacutertase que el caraacutecter vinculante del plebiscito no seriacutea juriacutedico sino poliacutetico para el Presidente quien no obstante del adverso resultado electoral continuoacute en ejercicio de funciones presidenciales para conservar el orden puacuteblico por mandato de la Constitucioacuten25 en el marco de un proceso constituyente fragmentado

23 El art 1 de la Ley 1820 de 2016 preceptuacutea lo siguiente ldquo(hellip) que la refrendacioacuten popu-lar es un proceso integrado por varios actos la presente ley declara que la refrendacioacuten popular del Acuerdo Final (hellip) fue un proceso abierto y democraacutetico constituido por diversos mecanismos de participacioacuten en los que se incluyeron escenarios de delibera-cioacuten ciudadana manifestaciones de oacuterganos revestidos de legitimidad democraacutetica y la participacioacuten directa de los colombianos a traveacutes del plebiscito realizado el 2 de octubre de 2016 (hellip)rdquo (Diario Ofcial nuacutem 50102 p 1)

24 Veacutease la p 1 del Preaacutembulo del Acuerdo Final publicado en la Gaceta del Congreso nuacutem 1075 de noviembre 25 de 2016 Corte Constitucional Sentencia C-699 de 2016

25 Cfr Constitucioacuten art 189 num 4

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iquestQueacute pasoacute despueacutes del plebiscito fallido del 2 de octubre de 2016

5 PLEBISCITO SIN PUEBLO RENEGOCIACIOacuteN DEL ACUERDO FINAL PLURALISMO POLIacuteTICO

EL conficto armado interno se origina en un escenario con una sociedad desigual y en un contexto histoacuterico social econoacutemico poliacutetico y cultural discriminatorio y excluyente dejando millares de muertos en la segunda parte del siglo XX y lo que va corrido del XXI siendo de intereacutes general lograr un Acuerdo Poliacutetico de Paz fruto de un consenso-compromiso (un pacto o contrato social) entre los combatientes de las FARC-EP y el Estado colombiano auacuten anclado en el marco hegemoacutenico de los partidos poliacuteticos tradicionales (liberal y conservador) que bloqueando el pluralismo poliacutetico agudizaron el conficto por lo que se requiere una regeneracioacuten constitucio-nal democraacutetica ante la crisis del Estado social democraacutetico de derecho26

contribuyendo con sus causas a la abstencioacuten del pueblo en las urnas como se aprecioacute el 2 de octubre de 2016 con un plebiscito sin pueblo

En una sociedad formalmente democraacutetica como la nuestra tambieacuten tendriacutean derecho a participar pluralmente las fuerzas poliacuteticas del disenso para lograr un nuevo Acuerdo Poliacutetico sin exclusiones porque con la impo-sicioacuten de las mayoriacuteas y discriminando a las minoriacuteas seriacutea inestable y no duradera la Paz y se prolongariacutea el conficto armado interno ldquoLa democra-cia es la forma poliacutetica de la paz social y lo que es el precio de la paz el compromisordquo27

En el marco del proceso constituyente fragmentado el gobierno del Pre-sidente Juan Manuel Santos renegocioacute28 el Acuerdo Poliacutetico con la oposicioacuten del ex presidente y senador de la Repuacuteblica Aacutelvaro Uribe Veacutelez garantizando el pluralismo poliacutetico solo asiacute un nuevo pacto social reabre los espacios que habiacutea cerrado la democracia representativa para reformar la Constitucioacuten adoptando una democracia representativa compensatoria confgurando un Estado social democraacutetico de derecho para la Paz garantizando a las viacutecti-mas y a sus familiares el libre y pleno ejercicio de sus derechos humanos a la verdad reparacioacuten integral la no repeticioacuten y el acceso a la Justicia Especial

26 Cfr Tur Ausina Rosario y otras Poderes puacuteblicos y privados ante la regeneracioacuten consti-tucional democraacutetica hellipcit 2016

27 Cfr Kelsen Hans Defensa de la democracia (1932) Esi Naacutepoles 1991 p 46 trad por A Carrino citado por Ferrajoli op cit p 158

28 La eliminacioacuten del bloque de la constitucionalidad (con el Acuerdo Final de Paz incluido como Acuerdo Especial) de la reforma constitucional que lo creoacute (Acto Legislativo 01 de 2016)

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para la Paz independiente e imparcial para que las futuras generaciones vivan en Paz sin viacutectimas ni victimarios

Reafrmamos ldquoque los derechos humanos el Estado de derecho y la democracia estaacuten vinculados entre siacuterdquo29 para el establecimiento y mante-nimiento de una Paz verdadera fruto de ldquoun pacto duradero un auteacutentico tratado de paz sobre el cual construir un futuro comuacutenrdquo30

El 30 de noviembre de 2016 el Congreso de la Repuacuteblica adoptoacute la deci-sioacuten poliacutetica de refrendar el ldquoAcuerdo Final para la terminacioacuten del conficto y la construccioacuten de una Paz estable y duraderardquo31 De esta forma culminoacute el proceso de refrendacioacuten popular32 con las fuerzas poliacuteticas representadas en el Congreso en un proceso constituyente fragmentado con las aportaciones que en adelante mencionaremos previo el siguiente aporte relacionado con la Jurisdiccioacuten Especial para la Paz creada mediante la siguiente reforma constitucional


SE CREA UN TIacuteTULO DE DISPOSICIONES TRANSITORIAS

DE LA CONSTITUCIOacuteN PARA LA TERMINACIOacuteN DEL CONFLICTO

ARMADO Y LA CONSTRUCCIOacuteN DE UNA PAZ ESTABLE

Y DURADERA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES

Mediante esta reforma constitucional (AL117) se introdujo un Tiacutetulo Tran-sitorio en la Constitucioacuten con el fn de establecer el Sistema Integral de Verdad Justicia Reparacioacuten y No Repeticioacuten (SIVJRNR) y se formalizoacute la creacioacuten de la Jurisdiccioacuten Especial para la Paz (JEP) para administrar justi-cia de manera transitoria (arts transitorios 1 y 5) con varios oacuterganos judi-ciales entre otros el Tribunal para la Paz (art transitorio 7) Tanto como el Sistema la Jurisdiccioacuten y el Tribunal tienen su origen en el Acuerdo de Paz33

29 Asamblea General de las Naciones Unidas Resolucioacuten 63128 de diciembre 11 de 2008 El Estado de derecho en los planos nacional e internacional

30 Zagrebelsky Gustavo cit por Rodriacuteguez Bereijo Aacutelvaro ldquoLos Silencios de la Constitu-cioacutenrdquo en el Diario ABC Madrid 30 mar 2017 p 3

31 ldquoLos desarrollos normativos que requiera el Acuerdo Final que correspondan al Congreso de la Repuacuteblica se adelantaraacuten a traveacutes de los procedimientos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2016 el cual entroacute en vigencia con la culminacioacuten del proceso refren-datariordquo cfr art 1 inc 3 de la Ley 1820 De esta forma entroacute en vigencia la reforma constitucional contenida en el AL No 116

32 Cfr Diario Ofcial nuacutem 50102 30 dic 2016 p 1 33 Veacutease Acuerdo Final de Paz punto 5 Acuerdo sobre las Viacutectimas del Conficto pp 124

143 152 153 161 y 167

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7 MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRANSITORIAS AL ORDENAMIENTO

JURIacuteDICO COLOMBIANO NUEVO CONSTITUCIONALISMO POR LA PAZ

De la primera reforma constitucional aprobada mediante el AL 0116 se destacan entre otras dos modifcaciones estructurales al ordenamiento ju-riacutedico interno en primer lugar al Derecho Constitucional y en segundo lugar al Derecho Procesal Constitucional

Con la segunda reforma constitucional seguacuten el AL 0117 se crearon la Jurisdiccioacuten Especial para la Paz (JEP) y el Tribunal para la Paz para lo cual como se anuncioacute se introdujo un Tiacutetulo Transitorio en la Constitucioacuten

La Jurisdiccioacuten y el Tribunal tendraacuten la competencia para establecer las graves violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario y resolver caso (hechos) a caso (hechos) por causa con ocasioacuten o en relacioacuten directa o indirecta con el conficto armado interno en Colombia aplicando la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el acquis conventionnel (acervo convencional) con el ob-jeto de garantizarle a las viacutectimas del conficto verdad justicia reparacioacuten integral y medidas de no repeticioacuten generando asiacute un nuevo constituciona-lismo por la Paz misioacuten histoacuterica que le corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten y al Tribunal para la Paz Adelante ampliaremos estos temas al referirnos a la aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario

71 Derecho Constitucional

En primer lugar nos referimos a los aportes de la primera reforma consti-tucional (AL 0116) que incorporoacute novedosos procedimientos legislativos para la implementacioacuten del Acuerdo Final denominados procedimientos fast track que es importante mencionar para la historia constitucional colom-biana ya que ello se logroacute como se anuncioacute en un proceso constituyente fragmentado

711 Procedimientos legislativos fast track

El artiacuteculo 4 del AL 0116 ndashcon una disposicioacuten transitoriandash se referiacutea a la incorporacioacuten al ordenamiento juriacutedico interno del Acuerdo Especial por medio de ley ordinaria34

ldquo(hellip) En desarrollo del Derecho a la Paz el Procedimiento Legislativo Especial para la aprobacioacuten del Acuerdo Final para la Terminacioacuten del Conficto y la Construccioacuten de una

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En efecto en los artiacuteculos 1 y 4 del AL 0116 se establecieron dos procedimientos legislativos diferentes y facultades legislativas al Presidente de la Repuacuteblica a saber

7111 Procedimiento Legislativo Especial para la Paz

Se establecen unas reglas de procedimiento especiales para adelantar los debates y aprobacioacuten de los proyectos de Actos Legislativos reformatorios de la Constitucioacuten y proyectos de ley entre otras reglas comunes las si-guientes los proyectos son de iniciativa exclusiva del gobierno asiacute como tambieacuten las modifcaciones que se propongan a su texto y tendraacuten traacutemite preferencial el traacutensito de los proyectos entre una y otra Caacutemara seraacute de 8 diacuteas y todos los proyectos se podraacuten tramitar en sesiones extraordinarias Reglas especiales Los proyectos de Acto Legislativo se aprobaraacuten en una sola vuelta y por mayoriacutea absoluta El primer debate de los proyectos de ley se daraacute en sesioacuten conjunta de las comisiones constitucionales permanentes y el segundo debate en las plenarias de cada caacutemara y seraacuten aprobados por las mayoriacuteas previstas en la Constitucioacuten y la ley de esta forma se simpli-fcan las fases procedimentales y se abrevian los plazos para el debate y la aprobacioacuten de los proyectos Estas reglas estaacuten contenidas en el artiacuteculo 1 y concordantes del Acto Legislativo 01 de 2016

El procedimiento especial se viene aplicando y fruto de ello es el Acto Legislativo 01 de 201735 la Ley 1820 de 201636 y la Ley 1830 de 201737

Paz Estable y Duradera incluiraacute un laquoprocedimiento de ley aprobatoria del Acuerdo Es-pecialraquo con los siguientes criterios procedimentales especiales enviacuteo al Congreso para su incorporacioacuten al derecho interno por medio de una ley tramitacioacuten como ley ordinaria radicacioacuten del proyecto ante la secretariacutea del Senado y publicacioacuten debate en comisiones constitucionales conjuntas del Senado y Caacutemara votacioacuten debate en plenaria del Senado y debate en plenaria de la Caacutemara El transito del proyecto entre comisioacuten y plenaria seraacute de 8 diacuteas las votaciones seraacuten uacutenicamente de aprobacioacuten o improbacioacuten de todo el texto control de constitucionalidad de la ley aprobatoria del Acuerdo Especial sancioacuten presidencial y publicacioacuten en diario ofcial el Gobierno se obligaraacute a presentar esta ley aprobatoria inmediatamente sea frmado y aprobado el Acuerdo Final para la Terminacioacuten del Conficto y la Construccioacuten de una Paz Estable y Duradera y entrado en vigor el pre-sente Acto Legislativo (hellip)rdquo Este procedimiento no se estaacute aplicando

35 ldquoPor medio del cual se crea un tiacutetulo de disposiciones transitorias de la Constitucioacuten para la terminacioacuten del conficto armado y la construccioacuten de una paz estable y duradera y se dictan otras disposicionesrdquo Diario Ofcial nuacutem 50196 4 abril 2017

36 ldquoPor medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistiacutea indulto y tratamientos pe-nales especiales y se dictan otras disposicionesrdquo Diario Ofcial nuacutem 50102 30 dic 2016

37 ldquoPor medio de la cual se adiciona un artiacuteculo transitorio a la ley 5 de 1992rdquo publicada en el Diario Ofcial nuacutem 50167 6 mar 2017

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7112 Procedimiento de ley aprobatoria del Acuerdo Especial

Este procedimiento se regiriacutea por unos criterios procedimentales especiales que se aplicariacutean durante el traacutemite de los debates del proyecto de ley or-dinaria aprobatoria del Acuerdo Especial ley por medio de la cual se incor-porariacutea al ordenamiento juriacutedico interno dicho Acuerdo lo cual no se logroacute por el plebiscito fallido

7113 Facultades legislativas presidenciales para la paz

El AL 0116 en el artiacuteculo 2 en el artiacuteculo transitorio le confrioacute facul-tades al Presidente de la Repuacuteblica para expedir decretos con fuerza de ley para la paz Un ejemplo de este ejercicio de facultades son los Decretos 121 de 201738 y 277 de 201739

712 Legislacioacuten transitoria para la Paz

Se infere de lo anterior que la normatividad constitucional y legal aproba-da en el marco de un proceso constituyente fragmentado en el que se im-plementa el Acuerdo de Paz seraacute en gran parte transitoria aunque algunas normas seraacuten permanentes precisamente para mantener la Paz

Las reformas constitucionales y legales aprobadas mediante los pro-cedimientos fast track constituyen ademaacutes un aporte al derecho procesal constitucional al que nos referiremos adelante

713 Sistema Integral de Verdad Justicia Reparacioacuten y no Repeticioacuten (SIVJRNR)

La reforma contenida en el AL117 incorpora un Tiacutetulo Transitorio a la Constitucioacuten y el Capiacutetulo I se relaciona con el Sistema Integral de Verdad Justicia Reparacioacuten y No Repeticioacuten (SIVJRNR) que estaraacute compuesto por unos mecanismos y oacuterganos que podriacuteamos clasifcar asiacute

38 ldquoPor el cual se adiciona un capiacutetulo transitorio al Decreto 2067 de 1991rdquo publicado en el Diario Ofcial nuacutem 50128 26 ene 2017

39 ldquoPor el cual se establece el procedimiento para la efectiva implementacioacuten de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016 por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistiacutea indulto y tratamientos penales especiales y otras disposicionesrdquo Diario Ofcial nuacutem 50150 17 feb 2017

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7131 Mecanismos de caraacutecter extrajudicial

Por defnicioacuten son de caraacutecter extrajudicial la Comisioacuten para el Esclareci-miento de la Verdad la Convivencia y la No Repeticioacuten (art 2) la Unidad para la Buacutesqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razoacuten del conficto armado (art 3) y las medidas de reparacioacuten integral para la construccioacuten de paz y garantiacuteas de no repeticioacuten

7132 Oacuterganos de caraacutecter judicial

La Jurisdiccioacuten Especial para la Paz (JEP) administraraacute justicia de manera transitoria y autoacutenoma y conoceraacute de manera preferente sobre todas las demaacutes jurisdicciones (art 5)

1) Jurisdiccioacuten Especial para la Paz

bull Conformacioacuten

La JEP estaacute conformada con los siguientes oacuterganos judiciales

ldquoLa Jurisdiccioacuten estaraacute compuesta por la Sala de Reconocimiento de Verdad de Responsabilidad y de Determinacioacuten de los Hechos y Conductas la Sala de Defnicioacuten de las situaciones juriacutedicas salas que desarrollaraacuten su trabajo conforme a criterios de priorizacioacuten elaborados a partir de la gravedad y re-presentatividad de los delitos y del grado de responsabilidad en los mismos la Sala de Amnistiacutea o Indulto el Tribunal para la Paz la Unidad de Investigacioacuten y Acusacioacuten y la Secretariacutea Ejecutiva La Jurisdiccioacuten contaraacute ademaacutes con un Presidenterdquo (art 7)

bull Funcionamiento

Sin incluir las normas de procedimiento los magistrados de la Jurisdic-cioacuten Especial para la Paz adoptaraacuten un Reglamento para la organizacioacuten y funcionamiento de dicha jurisdiccioacuten (AL 0117 art 12)

bull Normas de procedimiento

Los magistrados de la JEP preparariacutean las normas de procedimiento para ser incorporadas a un proyecto de ley que el Gobierno Nacional presentaraacute al Congreso de la Repuacuteblica para su aprobacioacuten y seriacutea una especie de coacutedigo de procedimiento a seguir en dicha jurisdiccioacuten (art 12)

bull Seleccioacuten y eleccioacuten de los magistrados de la JEP

Los magistrados de la JEP seraacuten seleccionados y elegidos por un Comiteacute de Escogencia el cual seraacute conformado por Reglamento expedido por el Gobierno Nacional con criterios de participacioacuten equitativa entre hombres

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y mujeres garantiacuteas de no discriminacioacuten y respeto a la diversidad eacutetnica y cultural

Hay que advertir que el artiacuteculo 7 distingue entre la conformacioacuten de la JEP y la del Tribunal

2) Tribunal para la Paz Conformacioacuten

El Tribunal es el oacutergano de cierre y la maacutexima instancia de la JEP que resuelve los casos mediante sentencia

El Tribunal estaraacute conformado por dos secciones de primera instancia una Sec-cioacuten de Revisioacuten de Sentencias una Seccioacuten de Apelacioacuten y la Seccioacuten de Esta-bilidad y Efcacia El Tribunal para la Paz estaraacute conformado por un miacutenimo de 20 magistrados colombianos titulares Ademaacutes se contaraacute con 4 juristas exper-tos extranjeros que intervendraacuten Excepcionalmente a solicitud de las personas sometidas a su jurisdiccioacuten o de ofcio la Seccioacuten que vaya a conocer el caso pediraacute la intervencioacuten como amicus curiae de hasta 2 juristas extranjeros de reconocido prestigio Estos uacuteltimos actuaraacuten con la uacutenica fnalidad de aportar un concepto o amicus curiae sobre la materia del caso bajo estudio con el fn de obtener elementos de juicio o informaciones relevantes al caso Cuando se requiera la intervencioacuten de los juristas extranjeros estos participaraacuten en los debates de la Seccioacuten en la que se hubiera requerido su intervencioacuten en las mismas condiciones que los magistrados pero sin derecho de voto

Las Salas de reconocimiento de verdad de responsabilidad y de determinacioacuten de los hechos y conductas de defnicioacuten de las situaciones juriacutedicas y de am-nistiacutea o indulto estaraacuten conformadas por un total de 18 magistrados colombia-nos Ademaacutes se contaraacute con 6 juristas expertos extranjeros Excepcionalmente a solicitud de las personas sometidas a su jurisdiccioacuten o de ofcio la Sala que vaya a conocer el caso pediraacute la intervencioacuten como amicus curiae de hasta 2 juristas extranjeros de reconocido prestigio con el fn de emitir un concepto o amicus curiae sobre la materia del caso bajo estudio con el fn de obtener elementos de juicio o informaciones relevantes del caso Cuando se requiera la intervencioacuten de los juristas extranjeros estos participaraacuten en los debates de la Sala en la que hubiera requerido su intervencioacuten en las mismas condiciones que los magistrados pero sin derecho a voto

Ademaacutes estaraacuten a disposicioacuten de la JEP 13 magistrados colombianos adicionales en calidad de magistrados suplentes o sustitutos y 4 juristas expertos extranjeros para intervenir como amicus curiae suplentes o sustitutos En caso de que se re-quiera el pleno de magistrados de la Jurisdiccioacuten haraacute los nombramientos necesa-rios de la lista de magistrados suplentes o sustitutos o de la lista de juristas extran-jeros suplentes o sustitutos seleccionados por el Comiteacute de Escogencia (art 7)

Es importante precisar que en la Ley 1820 de 2016 se establecen las competencias y el funcionamiento de la sala de amnistiacutea e indulto (art 21) y de la sala de defnicioacuten de situaciones juriacutedicas (arts 28 y 44) en la Jurisdiccioacuten Especial para la Paz

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Continuamos con los aportes del AL 0116 en el ordenamiento juriacute-dico interno

72 Derecho procesal constitucional

Es un conjunto de normas principios y valores consagrados en la Consti-tucioacuten y la ley que regulan los procesos constitucionales que tienen por objeto garantizar con justicia y efectividad la supremaciacutea de la Constitucioacuten y la proteccioacuten de los derechos humanos40

721 Nuevos controles de constitucionalidad

Los citados artiacuteculos 1 y 4 del AL 0116 (reforma constitucional) contiene cada uno un artiacuteculo transitorio que establece dos controles de constitucio-nalidad uacutenicos y automaacuteticos con los respectivos procesos constitucionales a seguir que podriacuteamos denominar procesos abreviados una novedad para el derecho procesal constitucional todo por la paz Veamos

El citado artiacuteculo 1 artiacuteculo transitorio del AL 0116 expresa que los proyectos de ley y de acto legislativo tendraacuten control automaacutetico y uacutenico de constitucionalidad posterior a su entrada en vigencia y solo por vicios de procedimiento en su formacioacuten los teacuterminos de la revisioacuten de constituciona-lidad se reduciraacuten a la tercera parte del procedimiento ordinario

Las leyes estatutarias tendraacuten control previo de constitucionalidad se-guacuten el artiacuteculo 153 de la Constitucioacuten

En el citado artiacuteculo 2 artiacuteculo transitorio inciso tercero del AL 0116 se establecioacute que ldquolos decretos tendraacuten control automaacutetico posterior a su entrada en vigenciardquo y la Corte tendraacute un plazo de dos meses para adelan-tar el respectivo proceso constitucional cuyo desarrollo estaacute reglado en el artiacuteculo 3 del Decreto 121 de 2017

El citado artiacuteculo 4 de la reforma constitucional expresa lo siguiente

(hellip) El control constitucional relacionado con la aprobacioacuten de la ley aprobato-ria del Acuerdo Especial seraacute uacutenico y automaacutetico

El control constitucional relacionado con la implementacioacuten del Acuerdo Final mediante Leyes ordinarias o leyes estatutarias seraacute uacutenico y automaacutetico

Cfr Rey Cantor Ernesto y Rey Anaya Giovanna Alejandra El derecho procesal constitucio-nal Un nuevo concepto 2ordf ed Bogotaacute Ediciones Doctrina y Ley 2016 p 1

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722 Procesos constitucionales atiacutepicos

En nuestro concepto con la activacioacuten de cada control de constitucionali-dad se promueve el respectivo proceso constitucional a seguir con el objeto de garantizar la supremaciacutea de la Constitucioacuten reglados seguacuten los artiacuteculos 4 y 214 numeral 6 de la Constitucioacuten y el Decreto 2067 de 1991 art 44 modifcado por el Decreto 121 de 2017

Acerca de la constitucionalidad del AL 0116 la Corte Constitucional expresoacute que ldquo(hellip) es una enmienda transitoria a la Carta que consagra un mecanismo especial para la expedicioacuten de actos legislativos (hellip) lo cual se justifca en el marco de negociaciones de pazrdquo41 En la misma Sentencia C-699 la Corte Constitucional declaroacute exequible el artiacuteculo 2 de la cita-da reforma constitucional relacionado con las facultades extraordinarias al Presidente de la Repuacuteblica para ldquofacilitar y asegurar la implementacioacuten y desarrollo normativordquo42 del Acuerdo de Paz

Los dos controles de constitucionalidad se diferencian porque el primero se relacionaba con el control de la ley aprobatoria del Acuerdo Especial (no vigente) y el segundo con el control de los proyectos de ley ordinarias o le-yes estatutarias o proyectos de actos legislativos y los decretos con fuerza de ley Con la segunda reforma constitucional (AL 0117) se hizo otro aporte

723 Acciones de tutela contra acciones u omisiones de la Jurisdiccioacuten Especial para la Paz

El artiacuteculo 8 del AL 0117 establecioacute una modalidad de accioacuten de tutela ldquocontra acciones y omisiones de los oacuterganos de la Jurisdiccioacuten Especial para la Paz que hayan violado o violen o amenacen los derechos fundamentalesrdquo (art 8) La accioacuten deberaacute ejercerse ante el Tribunal para la Paz y procederaacute contra providencias judiciales solo por una manifesta viacutea de hecho seraacute un proceso constitucional de doble instancia y tendriacutea revisioacuten eventual ante la Corte Constitucional una sala conformada por dos magistrados de dicha JEP y dos magistrados de esta Corte tomaraacute la decisioacuten sobre la seleccioacuten del fallo a revisar El fallo de la Corte no podraacute anular invalidar o dejar sin efec-tos la decisioacuten del oacutergano de la JEP Este fallo seraacute remitido al Tribunal para que adopte la decisioacuten que corresponda contra la cual no procederaacute una nueva accioacuten de tutela Se reglamenta asiacute un nuevo proceso constitucional

Las anteriores son las modifcaciones estructurales transitorias al orde-namiento juriacutedico colombiano

41 Corte Constitucional sentencia C-699 de 2016 42 Ibidem sentencia C-699 de 2016

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El Acuerdo Final para la Paz ademaacutes tiene la impronta del Derecho In-ternacional Humanitario (DIH) porque las Partes en el conficto (los com-batientes Estado y FARC) tienen que someterse a los ldquousos y costumbres de la guerrardquo en el que tiene aplicabilidad el DIH

Continuamos con una exposicioacuten criacutetica y propositiva

73 Derecho Internacional Humanitario

Los oriacutegenes del derecho a la guerra se remontan a los oriacutegenes del derecho internacional puacuteblico

(hellip) ya que los primeros contactos entre grupos sociales y comunidades pre estatales eran sobre todo relaciones de conficto En este contexto surgieron principales normas consuetudinarias43

El Derecho Internacional Humanitario es un conjunto de normas internacio-nales de origen convencional o consuetudinario especiacutefcamente destinado a ser aplicados en los confictos armados internacionales y no internacionales y que limita por razones humanitarias el derecho de las Partes en conficto a elegir libremente los meacutetodos y medios utilizados en la guerra (Derecho de La Haya) o que protege a las personas y a los bienes afectados o que puedan estar afectados por el conficto (Derecho de Ginebra)44

Presentamos la siguiente clasifcacioacuten con sus principales instrumen-tos45 para referirnos al Derecho de Ginebra concretamente a los cuatro46

Convenios de Ginebra (1949)

43 Swinarski Christopher Introduccioacuten al Derecho Internacional Humanitario San Joseacute de Costa Rica Instituto Interamericano de Derechos Humanos 1984 p 9

44 Swinarski op cit p 15 45 Derecho de La Haya comuacutenmente conocido como Derecho de la Guerra (ius ad bellum)

con sus Convenios de 1899 y 1907 Derecho de Ginebra denominado como el Derecho de Ginebra (ius in bello) tambieacuten conocido comuacutenmente como Derecho Internacional Hu-manitario los cuatro Convenios de Ginebra (1949) los y Protocolos I y II (1997) Seguacuten Swinarski el ius ad bellum ha desaparecido ldquode manera que lo que auacuten queda del derecho de la guerra estaacute en los dos cuerpos de normas antes mencionadas es decir el Derecho de Ginebra y el Derecho de La Haya ambos constituyen el derecho aplicable en la guerra (ius ad bellum) De las reglas [del derecho internacional claacutesico de la guerra] solo quedan las tendientes a convertir el conficto armado ahora liacutecito es maacutes humano mediante las prohibiciones del Derecho de La Haya y mediante el Derecho de Ginebra las tendientes a proteger a sus viacutectimas La normas del derecho de la guerra que permanecen auacuten en vigor son las que forman actualmente el Derecho Internacional Humanitariordquo hellipcit p 13

46 Convenio I la proteccioacuten de los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en caso de conficto armado internacional en la tierra Convenio II la proteccioacuten de los heridos y los

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ldquoDesde 1945 los confictos no internacionales han sido mucho maacutes fre-cuentes que la guerra entre Estados Esta situacioacuten junto con el desarrollo de nuevos meacutetodos beacutelicos originaron la necesidad de complementar los Conve-nios de Ginebrardquo47 por ello las Naciones Unidas convocoacute la Conferencia de Gi-nebra (1974 y 1977) en la que se suscribieron los Protocolos I48 y II49 (1997)

Como se explicoacute la historia de post-guerra (1945) ensentildeoacute que la mayo-riacutea de los confictos armados eran confictos internos por lo que se demos-troacute la insufciencia del artiacuteculo 3 Comuacuten por eso fue que en la Conferencia de Ginebra se adoptoacute el Protocolo II50 que viene a completar el artiacuteculo 3 Comuacuten a los cuatro Convenios51

Los Protocolos se relacionan con la proteccioacuten de las viacutectimas en los confictos armados internacionales (I) y en los confictos armados sin ca-raacutecter internacional (II) ldquoy este pretendioacute ser un desarrollo del artiacuteculo 3 Comuacuten a los Conveniosrdquo52

En relacioacuten con el DIH resaltemos varios aspectos juriacutedicos en cuanto a su aplicabilidad en el conficto armado interno en el ordenamiento juriacutedico colombiano y su ubicacioacuten como fuente del derecho seguacuten la jurispruden-cia constitucional

En primera lugar Colombia es Estado Parte en los cuatro Convenios de Ginebra53 de agosto 12 de 1949 y en los Protocolos I y II54 de junio 10 de 1997 suscritos en Ginebra por tanto estaacute obligado internacionalmente a

enfermos y los naacuteufragos en caso de conficto armado internacional en el mar Convenio III relativo al trato debido a los prisioneros de guerra y Convenio IV relativo a la proteccioacuten debida a las personas civiles en tiempos de guerra Todos los Convenios se suscribieron en Ginebra el 12 de agosto de 1949

47 Swinarski op cit p 17 48 Protocolo I relativo a la proteccioacuten de las viacutectimas de los confictos armados internacionales 49 Protocolo II relativo a la proteccioacuten de las viacutectimas de los confictos armados sin caraacutecter

internacional 50 Del Protocolo II se destacan tres Tiacutetulos Trato humano (arts 4-6) Heridos enfermos y

naacuteufragos (arts 7-12) y Poblacioacuten civil (arts 13-18) 51 Remiro Brotons Antonio y otros Derecho Internacional Valencia Tirant lo Blanch 2007

pp 1235 y 1236 52 Fernaacutendez Tomaacutes Antonio y otros Curso de derecho internacional puacuteblico Valencia Ti-

rant lo Blanch 2015 p 496 53 Se aprobaron los cuatro Convenios por medio de la Ley 5ordf de 1960 y se ratifcaron el 8

de noviembre de 1961 en vigor desde el 8 de mayo de 1962 54 Se frmaron por el Estado colombiano los Protocolos I y II el 8 de mayo de 1962 en

Ginebra Mediante ley 171 de 1994 se aprobaron el Protocolo II y se ratifcaron el 1 de septiembre de 1993 y 14 de agosto de 1995 respectivamente En vigor desde el 1 de marzo de 1994 y 15 de febrero de 1996 respectivamente

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cumplir su normativa de la cual forman parte algunas normas del artiacuteculo 3 Comuacuten a los cuatro Convenios que son normas ius cogens

En segundo lugar la Corte Constitucional reconocioacute un ldquovalor supra-constitucional [al] derecho internacional humanitariordquo55 es decir que los instrumentos del DIH tienen jerarquiacutea superior a la Constitucioacuten Asiacute mismo al interpretar el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten la Corte expresoacute que ldquo(hellip) el constituyente consagroacute la primaciacutea del derecho internacional convencional relativo a los derechos humanosrdquo56 sobre el ordenamiento juriacutedico interno (lo resaltado en cursivas fuera del texto) ademaacutes ldquolas normas de Derecho Internacional Humanitario son parte integrante del ius cogensrdquo y forman parte del bloque de constitucionalidad57 Adelante presentamos ejemplo de una norma constitucional inconvencional por ser incompatible con el DIH

En tercer lugar 194 Estados han frmado los Convenios de Ginebra entre otros el Estado colombiano58

En el ordenamiento Internacional coexisten normas imperativas o de ius co-gens motivo por el cual generan obligaciones y derechos erga omnes tienen caraacutecter universal Se trata de normas consuetudinarias surgidas de la praacutectica estatal que cuentan con el convencimiento generalizado de los Estados no solo acerca de su obligatoriedad sino tambieacuten de su imperatividad59

Una gran mayoriacutea de las normas de DIH son normas imperativas60 y los Estados deben respetar esas normas de ldquoius cogens o laquonormas impera-tivasraquo aunque no esteacuten recogidas en un documento y frmado por ellosrdquo61

55 Corte Constitucional sentencia C-574 de octubre 28 de 1992 por medio de la cual se declaroacute constitucional el Protocolo I Adicional

56 Idem 57 Cfr Corte Constitucional sentencia C-225 de mayo 18 de 1995 58 ldquoLos 194 paiacuteses existentes en ese momento habiacutean frmado los Convenios de Ginebra El

CICR con sede en Ginebra recalca que es la primera vez en la historia moderna que un tratado internacional es frmado por todos los Estadosrdquo Leiva Duraacuten Aacutelvaro No se asuste presidente Conficto interno y arroz con coco en Diario El Tiempo p 27 disponible en wwwSwissinfoch

59 Loacutepez Martin Ana Gema y otros Derecho Internacional Puacuteblico 4ordf ed Madrid Diles 2016 pp 44 y 45

60 ldquo(hellip) una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modifcada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo caraacutecterrdquo Cfr Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados art 53

61 Bouchet-Saulnier Francoise Diccionario Praacutectico de Derecho Humanitario Barcelona Edi-ciones Peniacutensula 2001 p 400

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(hellip) es una condicioacuten de la que se revisten algunas normas emanadas de los tratados y la costumbre internacionalrdquo62

Examinemos cuaacuteles normas son ius cogens

731 El artiacuteculo 3 Comuacuten a los cuatro Convenios de Ginebra

Comenta Roger Pinto que el artiacuteculo 3 constituye una ldquoConvencioacuten en miniaturardquo63 Seguacuten Jean Pictec el artiacuteculo 3 es la norma comuacuten que rige los cuatro Convenios de Ginebra64

Aclararemos No todas las disposiciones del contenido del artiacuteculo 3 Comuacuten65 son normas de ius cogens

Seguacuten el artiacuteculo 3 Comuacuten

62 Olasolo Alonso Heacutector ldquoLa naturaleza imperativa del principio laquoNo hay Paz sin justiciaraquo respecto a los maacuteximos responsables del fenoacutemeno de la lesa humanidad y sus consecuen-cias para el aacutembito de actuacioacuten de la llamada justicia de transicioacutenrdquo en Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 145 ene-abr Meacutexico UNAM 2016 p 148

63 Roger Pinto Les regravegles du droit international concernant la guerre civile Recueil des Cours Vol 114 (1965-I) p 524

64 Cfr Jean Pictec Comentario del artiacuteculo 3 Comuacuten a los Convenios de Ginebra y relativo a la proteccioacuten de las viacutectimas de los confictos armados sin caraacutecter internacional Bogotaacute Plaza y Janeacutes Editores 1998 pp 4 6 y 9

65 El artiacuteculo 3 Comuacuten expresa lo siguiente ldquoEn caso de conficto armado que no sea de iacutendole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratan-tes cada una de las Partes en conficto tendraacute la obligacioacuten de aplicar como miacutenimo las siguientes disposiciones ldquo1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad herida detencioacuten o por cualquier otra causa seraacuten en todas las circunstancias tratadas con humanidad sin distincioacuten alguna de iacutendole desfavorable basada en la raza el color la religioacuten o la creencia el sexo el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anaacutelogo A este respecto se prohiacuteben en cualquier tiempo y lugar por lo que atantildee a las personas arriba mencionadas a) los atentados contra la vida y la integridad corporal especial-mente el homicidio en todas sus formas las mutilaciones los tratos crueles la tortura y los suplicios b) la toma de rehenes c) los atenta dos contra la dignidad personal especialmente los tratos humillantes y degradantes d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legiacutetimamente constituido con garantiacuteas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados 2) Los heridos y los enfermos seraacuten recogidos y asistidos Un organismo humanitario imparcial tal como el Comiteacute Internacional de la Cruz Roja podraacute ofrecer sus servicios a las Partes en conficto Ademaacutes las Partes en conficto haraacuten lo posible por poner en vigor mediante acuerdos especiales la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Conve-nio La aplicacioacuten de las anteriores disposiciones no surtiraacute efectos sobre el estatuto juriacutedico de las Partes en confictordquo

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(hellip) las Partes contendientes estaacuten obligados a respetar una serie de normas miacutenimas que se traducen en 1) la obligacioacuten de trato humanitario e igual respecto de cualquier persona que no participe en el conficto incluidos los miembros de la fuerzas armadas que hayan depuesto las armas o se encuentren por cualquier otra causa fuera de combate dicho trato humanitario impide a las Partes atentar contra la vida la integridad corporal la dignidad de la persona o su seguridad juriacutedica en materia penal y 2) la obligacioacuten de socorro y cuidado de los heridos y enfermos66

De esas normas miacutenimas los numerales 1 y 2 del artiacuteculo 3 Comuacuten ndashque se resaltan en negrillasndash constituyen normas de ius cogens de origen con-suetudinario seguacuten la doctrina internacionalista67

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad herida detencioacuten o por cualquier otra causa seraacuten en todas las circunstancias tratadas con humanidad sin distincioacuten alguna de iacutendole desfavorable basada en la raza el color la religioacuten o la creencia el sexo el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anaacutelogo

A este respecto se prohiacuteben en cualquier tiempo y lugar por lo que atantildee a las personas arriba mencionadas

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal especialmente el ho-micidio en todas sus formas las mutilaciones los tratos crueles la tortura y los suplicios

b) la toma de rehenes

c) los atenta dos contra la dignidad personal especialmente los tratos humi-llantes y degradantes

d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legiacutetimamente constituido con garantiacuteas judiciales reconocidas como in-dispensables por los pueblos civilizados

2) Los heridos y los enfermos seraacuten recogidos y asistidos

66 Remiro Brotons y otros op cit p 1235 67 Cfr Suaacuterez Leoz D David ldquoConfictos armados sin caraacutecter internacional y derecho in-

ternacional humanitario normativa aplicablerdquo en la obra colectiva Derecho Internacional Humanitario 2ordf ed Valencia Tirant lo Blanch y Cruz Roja Espantildeola 2007 p 720 Cfr Vacca Fernaacutendez Feacutelix El derecho internacional ante el conficto en de Colombia Valencia Tirant lo Blanch 2010 pp 159 160 241 y 242 Cfr Bidart Campos Germaacuten J y Herren-dorf Daniel E Principios de derechos humanos y garantiacuteas Buenos Aires Ediar 1991 p 247

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En teacuterminos generales el anterior conjunto normativo (num 1 lit a b c y d y num 2) es un miacutenimo de normas imperativas humanitarias de obli-gatoria aplicacioacuten automaacutetica (self executing) sin condiciones de reciproci-dad porque son prohibiciones absolutas observables en cualquier tiempo y lugar por las Partes en los confictos armados internos caracterizados por hostilidades en las que se enfrentan fuerzas armadas con un aacutembito de aplicacioacuten tanto a los miembros de las fuerzas armadas como a las personas que no toman parte en las hostilidades como son las personas civiles que no llevan armas a quienes se les debe garantizar un trato humano68

En teacuterminos especiacutefcos las cuatro prohibiciones contenidas en los lite-rales a b c y d del numeral 1 y el numeral 2 son incompatibles con un trato humanitario ldquoLas letras a) y c) concernientes a los actos que repugnan de una manera maacutes particular a la consciencia universalrdquo69 por tanto el ante-rior conjunto normativo resaltado en negrillas [numeral 1 literales a b c y d y numeral 2)] son normas ius cogens ldquoLas normas de ius cogens o normas imperativas de derecho internacional general prevalecen sobre cualesquiera otras normas que no tengan ese caraacutecterrdquo70

Veamos hipoteacuteticamente lo que podriacutea ser la prevalencia de normas de ius cogens sobre la normatividad legal interna por hechos sucedidos en un conficto armado interno a tiacutetulo de ejemplo

La oracioacuten gramatical que a continuacioacuten resaltamos en cursivas71 del artiacuteculo transitorio 24 Responsabilidad de mando de la reforma constitucio-nal (AL 01 17) podriacutea ser inconvencional en abstracto al ser aplicables las reglas operacionales militares que eventualmente seriacutean compatibles con la normatividad legal colombiana pero podriacutean ser incompatibles con el numeral 272 del artiacuteculo 3 Comuacuten por ejemplo una de las Partes en el conficto (el Estado) impedir la asistencia meacutedica a los enfermos por las heridas causadas en el combate porque como rehenes de guerra estaacuten so-

68 Cfr Uhler Oscar M y otros Comentario del artiacuteculo 3 Comuacuten a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 Comiteacute Internacional de la Cruz Roja bajo la direccioacuten editorial general de Jean Pictec Ginebra 1998 pp 333 335 336 337 338 339 y 341

69 Pictec Comentario del artiacuteculo 3 Comuacuten a los Convenios de Ginebra y relativo a la protec-cioacuten de las viacutectimas de los confictos armados sin caraacutecter internacional op cit p 9

70 Rodriacuteguez Carrioacuten Alejandro J Lecciones de derecho internacional Puacuteblico 6ordf ed Ma-drid Tecnos 2006 p 144

71 Artiacuteculo transitorio 24 ldquoPara la determinacioacuten de la responsabilidad de mando la Juris-diccioacuten Especial para la Paz aplicaraacute en el caso de los miembros de la Fuerza Puacuteblica el Coacutedigo Penal colombiano el Derecho Internacional Humanitario como ley especial y las reglas operacionales de la Fuerza Puacuteblica en relacioacuten con el DIH siempre que ellas no sean contrarias a la normatividad legalrdquo (cursivas nuestras)

72 ldquo2 Los heridos y los enfermos seraacuten recogidos y asistidosrdquo

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metidos a tratos humillantes y degradantes como castigo por el hecho de sospechar que son guerrilleros73

El ejemplo propuesto (impedir la asistencia meacutedica a los rehenes de guerra es una praacutectica militar aplicada como una regla operacional) po-driacutea dar lugar a un caso concreto de competencia del Tribunal para la Paz que deberaacute inaplicar la citada norma constitucional y aplicar la norma del artiacuteculo 3 Comuacuten activando el control de convencionalidad74 para resolver el caso concreto como un crimen de guerra invocando como fundamentos la jurisprudencia internacional y el artiacuteculo 2775 de la Convencioacuten de Viena sobre el derecho de los tratados

Un Estado no puede aducir su propia Constitucioacuten frente a otro Estado para justifcar el incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho Internacional o los Tratados en vigor76

Recordemos que la JEP (y el TEP) ademaacutes de las fuentes del derecho enumeradas en la reforma constitucional citada (art transitorio 24 Respon-sabilidad de mando) para resolver caso (hechos) a caso (hechos) aplicaraacute la Ley de Amnistiacutea e indulto 1820 de diciembre 30 de 201677

El anterior ejemplo tambieacuten podriacutea hacerse extensivo para ser aplicable a ldquolos Movimientos de Liberacioacuten Nacional y los llamados agentes no esta-tales [que] estaacuten sujetos a la observancia de las reglas del DIH aunque no hayan ratifcado o adherido a los Convenios de Ginebra y Protocolos son destinatarios de sus nomasrdquo78 como seriacutean las FARC-EP y los paramilitares cuyas normas deben respetar como Partes en el conficto

73 Tambieacuten ldquoha de recordarse que las normas generales de ius cogens sea cual sea su forma de produccioacuten prevalecen sobre cualesquiera otras normas y obligaciones internaciona-lesrdquo (Cfr Remiro Brotons y otros op cit p 624) por tanto consideramos que las normas del DIH de ius cogens prevaleceraacuten sobre normas de la Constitucioacuten si estas son incompa-tibles con aquellas y seguacuten los hechos del caso concreto a resolver por el juez

74 Cfr Rey Cantor Ernesto El control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos Meacutexico Porruacutea 1998

75 Artiacuteculo 27 ldquoUna Parte no podraacute invocar las disposiciones de su derecho interno como justifcacioacuten del incumplimiento de un tratadordquo

76 Tribunal Permanente de Justicia Internacional opinioacuten consultiva Trato a los nacionales polacos y a otras personas de origen o lengua polaca en el territorio de Danzing 4 feb 1932

77 Tiacutet II cap I arts 4 y 14 inc 2 tiacutet III cap I art 16 inc 2 caps II y III y tiacutet IV Esta normativa enumera las competencias en la Jurisdiccioacuten Especial para la Paz y sus salas

78 Cfr Rodriacuteguez-Villasante y Prieto Joseacute Luis ldquoAacutembito de aplicacioacuten del derecho interna-cional humanitario Delimitacioacuten de los confictos armadosrdquo en AAVV Derecho interna-cional humanitario hellipcit p 166

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Desde otro punto de vista se ha defnido el concepto de norma impera-tiva como ldquo(hellip) una norma que en la jerarquiacutea internacional tiene un rango superior al derecho de los tratados e incluso a las normas consuetudinarias ordinariasrdquo79

En este orden de ideas consideramos que las normas de ius cogens (im-perativas) del artiacuteculo 3 Comuacuten tienen rango superior en la jerarquiacutea in-ternacional por tanto concluimos que a la luz de la citada jurisprudencia constitucional colombiana las normas de ius cogens tendriacutean jerarquiacutea su-praconstitucional en el ordenamiento juriacutedico interno Durante el conficto armado interno las Partes podraacuten celebrar Acuerdos Especiales

732 Acuerdos especiales

El artiacuteculo 3 Comuacuten en el numeral 2 establece que ldquoAdemaacutes las Partes en conficto haraacuten lo posible por poner en vigor mediante acuerdos especiales la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Conveniordquo

Es el uacutenico artiacuteculo aplicable a los confictos armados internos siempre que un acuerdo especial entre las Partes ponga total o parcialmente en vi-gor para ambas partes otras disposiciones convencionales80

Como se observa la norma preveacute la posibilidad de que las Partes en con-ficto podriacutean celebrar acuerdos especiales para poner en vigor la totalidad o parte de las demaacutes disposiciones del citado Convenio de modo que es dis-crecional celebrar o no los acuerdos por tanto no son normas imperativas

Reviste singular novedad considerar que el Acuerdo Final constituye un Acuerdo Especial en los teacuterminos del artiacuteculo 3 Comuacuten a los cuatro Convenios de Ginebra seguacuten el penuacuteltimo paacuterrafo del Preaacutembulo de dicho Acuerdo81 lo que generaraacute profundos confictos que afrontaraacute ndashla Jurisdic-cioacuten Especial para la Pazndash el Tribunal para la Paz al aplicar la Ley 1820 de 2016 de amnistiacutea e indulto para resolver casos por hechos sucedidos en el marco del conficto armado interno y dentro del margen de apreciacioacuten

79 Icty Prosecutor vs Anto Furunddja Sentencia de diciembre 10 de 1998 cit por Olasolo Alonso op cit p 149

80 Pictec Comentario del artiacuteculo 3 Comuacuten a los Convenios de Ginebra relativo a la protec-cioacuten de las viacutectimas de los confictos armados sin caraacutecter internacional op cit p 5

81 El texto expresa ldquoEl presente Acuerdo Final para la Terminacioacuten del Conficto y la Cons-truccioacuten de una paz Estable y Duradera se suscribe por el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejeacutercito del Pueblo (FARC-EP) como Acuerdo Espe-cial en los teacuterminos del artiacuteculo 3 Comuacuten a los Convenios de Ginebra de 1949 para efectos de su vigencia internacionalrdquo

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nacional del Estado colombiano construiraacute jurisprudencialmente un nuevo concepto de Bloque de la Constitucionalidad el blindaje juriacutedico al Acuerdo poliacutetico de Paz con la implementacioacuten constitucional y legal que lo desarro-lle sin desconocer el principio pacta sunt servanda que tambieacuten vincula a los Estados por la Paz como un valor supremo seguacuten Ferrajoli82

ldquoEl Derecho Internacional Humanitario puede ser un factor de Pazrdquo83

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OLASOLO ALONSO Heacutector ldquoLa naturaleza imperativa del principio laquoNo hay Paz sin justiciaraquo respecto a los maacuteximos responsables del fenoacutemeno de la lesa humanidad y sus consecuencias para el aacutembito de actuacioacuten de la llamada justicia de transicioacutenrdquo en Boletiacuten Mexicano de Derecho Com-parado nuacutem 145 ene-abr UNAM Meacutexico 2016

82 Cfr Ferrajoli op cit p 147 83 Swinarski op cit p 21

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ZAGREBELSKY Gustavo citado por Rodriacuteguez Bereijo Aacutelvaro ldquoLos Silencios de la Constitucioacutenrdquo en el Diario ABC Madrid 30 mar 2017

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plementacioacuten constitucional y legal requiere para resolver los casos cuyos hechos sucedieron en el marco del conficto armado interno aplicando la Ley de Amnistiacutea e Indulto 1820 de diciembre 30 de 2016 ajustada a la cons-titucionalidad y convencionalidad

Comenzamos con la exposicioacuten descriptiva

2 EL ACUERDO POLIacuteTICO EN UN PROCESO CONSTITUYENTE FRAGMENTADO

PARA LA TERMINACIOacuteN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIOacuteN

DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA

Un Comiteacute de Delegados del Gobierno Nacional de la Repuacuteblica de Colombia2

presidido por el Presidente Juan Manuel Santos y Delegados de la belige-rante Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP) promovieron los diaacutelogos de La Habana (Cuba) que tuvieron origen como resultado del Encuentro Exploratorio sucedido entre el 23 de febrero y el 26 agosto de 2012 con el objeto de poner fn al conficto armado interno y dar paso a la construccioacuten de una paz sin armas

El Secretario General de la ONU expresoacute con beneplaacutecito su apoyo a lo que seriacutea un proceso para el establecimiento3 y mantenimiento4 de la paz ldquoreafr-mando que los derechos humanos el Estado de derecho y la democracia estaacuten vinculados entre siacute se refuerzan mutuamente y forman parte de los valores y principios fundamentales universales e indivisibles de las Naciones Unidasrdquo5

La voluntad constituyente de las Partes en conficto asume un compro-miso con un objetivo poliacutetico principal lograr la Paz para la convivencia civil siendo la Paz el valor supremo6

2 Colombia es un Estado social democraacutetico de derecho (art 1 de la Constitucioacuten de 1991) Es Estado Miembro de la ONU (1945) y de la OEA (1948) ubicado en Ameacuterica del Sur con una poblacioacuten de 49rsquo165432 millones de habitantes (2017) y una superfcie territorial de 2rsquo129748 km2

3 ldquoPor establecimiento de la paz el secretario General de las Naciones Unidas entiende las medidas destinadas a lograr que las partes hostiles lleguen a un acuerdo fundamen-talmente por medios paciacutefcosrdquo Documento A47277-S24111 de junio 17 de 1992 paraacutegrafo 20 paacuterrafo tercero Informe Un programa de paz diplomacia preventiva esta-blecimiento de la paz y mantenimiento de la paz del Secretario General de la ONU

4 ldquoPara el Secretario General el mantenimiento de la paz implica el despliegue de la presencia de las Naciones Unidas en el terreno con el consentimiento de todas las partes interesa-dasrdquo Documento A47277-S24111 de junio 17 de 1992 par 20 paacuterr cuarto idem

5 Asamblea General de las Naciones Unidas resolucioacuten 63128 de diciembre 11 de 2008 El Estado de derecho en los planos nacional e internacional

6 Cfr Ferrajoli Luigi ldquoLa justicia penal transicional para la Colombia del postconficto y las garantiacuteas para la paz internardquo en Revista Criacutetica Penal y Poder nuacutem 10 Universidad de

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