actualité sociale : un an de jurisprudence · 2016-11-17 · en cas de fusion-absorption p. 27 ......

actualité sociale :un an de jurisprudence

9e édition - Octobre 2011

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Comme chaque année, l’actualité sociale a été riche, particulièrement l’actualité jurisprudentielle.

La production de la Cour de cassation a été intense, notamment sur la validité des conventions de forfait en jours, l’égalité de traitement, la santé au travail, le licenciement pour motif économique, les élections profession-nelles et le droit syndical dans l’entreprise.

Bonne lecture !

le département social

Lefèvre Pelletier & associés est l’un des premiers cabinets d’avocats en France. Le cabinet accompagne ses clients français et étrangers en s’appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires, en conseil comme en contentieux.

octobre 2011

actualité sociale : un an de jurisprudence

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i relations individuelles de travail p. 5

1 Contrat de travail p. 5

1.1 Clause de non-concurrence p. 5

1.2 Changement discriminatoire de poste p. 5

1.3 Rémunération p. 5

1.4 Modification des horaires de travail p. 6

2 Mise à disposition intra-groupe p. 7

2.1 Prêt de main d’œuvre illicite p. 7

2.2 Obligation de reclassement p. 7

3 Pouvoir disciplinaire p. 8

3.1 Rétrogradation disciplinaire p. 8

3.2 Mise à pied disciplinaire : fixation de la durée maximale au règlement intérieur p. 8

4 Licenciement p. 8

4.1 Procédure de licenciement p. 8

4.2 Licenciement pour motif personnel p. 9

4.3 Licenciement pour motif économique p. 11

5 Autres modes de rupture du contrat de travail p. 12

5.1 Prise d’acte de la rupture du contrat de travail p. 12

5.2 Rupture conventionnelle homologuée p. 13

6 Egalité de traitement, discrimination p. 13

6.1 Egalité de traitement p. 13

6.2 Discrimination : mise à la retraite p. 14

7 Contentieux p. 15

7.1 Unicité d’instance p. 15

7.2 Constitution de la preuve p. 15

ii état de santé p. 15

1 Obligation de sécurité de résultat p. 15

1.1 Manquement causant nécessairement un préjudice p. 15

1.2 Tabagisme passif p. 16

2 Harcèlement moral p. 16

2.1 Harcèlement moral du fait d’un tiers p. 16

2.2 Mise en œuvre de la procédure disciplinaire à l’encontre du harceleur p. 16

2.3 Preuve du harcèlement : prise en compte des faits dans leur globalité p. 17

3 Aptitude du salarié p. 17

3.1 Non renouvellement discriminatoire d’un CDD p. 17

3.2 Contestation de l’avis d’inaptitude p. 17

4 Licenciement d’un salarié malade p. 18

5 Accident du travail p. 18

5.1 Protection du salarié contre le licenciement p. 18

5.2 Faute inexcusable de l’employeur p. 19

iii relations collectives de travail p. 20

1 Institutions représentatives du personnel p. 20

1.1 Élections professionnelles p. 20

1.2 Attributions du comité d’entreprise en matière de concentration p. 21

2 Syndicat p. 21

2.1 Fin de la période transitoire p. 21

2.2 Représentativité syndicale p. 22

2.3 Syndicats catégoriels p. 23

2.4 Délégué syndical p. 24

2.5 Représentant de la section syndicale p. 24

3 Salarié protégé p. 25

3.1 Conseiller prud’homme et conseiller du salarié p. 25

3.2 Perte des indemnités journalières en cas d’exercice du mandat p. 25

4 Durée du travail p. 25

4.1 Forfait annuel en jours p. 25

4.2 Astreinte p. 26

4.3 Preuve et décompte des heures supplémentaires p. 26

5 Sort de la délégation de pouvoirs en cas de fusion-absorption p. 27

iV principaux textes sociaux p. 27

sommaire

tableau de lecture des arrêts : critères de diffusion

Formation de la chambreF Formation restreinteFS Formation de sectionFP Formation plénière

publication

P Publication dans le bulletin civil de la Cour de cassationB Flash dans le bulletin d’information de la Cour de cassationR Mention dans le rapport de la Cour de cassationI Diffusion sur le site internet de la Cour de cassation

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i relations individuelles de travail

1 contrat de travail

1.1 clause de non-concurrence

1.1.1 Point de départ en cas de dispense de préavis

En cas de dispense de préavis à l’initiative de l’employeur, le salarié continue à percevoir son salaire et son contrat ne prend fin qu’au terme de ce préavis (article L. 1234-5 du code du travail). Pour autant, la Cour de cassation vient rappeler, par une décision du 22 juin 2011, que dans une telle hypothèse, la clause de non-concurrence prend effet dès la notification du licenciement et doit en conséquence être indemnisée à compter du départ effectif du salarié de l’entreprise, et non à la date de cessation définitive du contrat de travail.

La clause qui fait référence, pour la détermination du montant de la contrepartie financière, aux “12 mois civils précédents la cessation du contrat”, s’entend comme les 12 derniers mois précédant la notification de la rup-ture. L’employeur qui n’a pas correctement déterminé la période de référence est en conséquence condamné à compléter le montant de l’indemnité de non-concur-rence ; il doit également indemniser le salarié du fait de l’allongement abusif de la clause de non-concurrence.

(Cass. soc., 22 juin 2011, n° 09-68.762, FS-PB)

1.1.2 Versement de la contrepartie financière

Par deux arrêts, la Cour de cassation vient préciser le régime des sommes versées antérieurement à la rup-ture du contrat de travail en contrepartie d’une clause de non-concurrence.

S’il était d’ores et déjà acquis en jurisprudence que la contrepartie financière versée au cours de l’exécu-tion du contrat de travail a pour effet de rendre nulle la clause de non-concurrence (Cass. soc., 7 mars 2007, n° 05-45.511), la question se posait de savoir si ladite contrepartie financière versée pouvait être restituée à l’employeur du fait de l’absence de cause à ce versement.

Pour la Cour de cassation, ces sommes sont considérées comme des compléments de salaire, et non comme une contrepartie à la clause de non-concurrence, qu’elles soient versées mensuellement ou pour partie avant et pour partie après la rupture du contrat de travail.

Dès lors, l’employeur ne peut en obtenir ni le rem-boursement ni la compensation avec le montant des dommages-intérêts dus au titre du respect par le salarié d’une clause de non-concurrence nulle du fait de l’absence de la contrepartie financière ou du caractère dérisoire de celle-ci.

(Cass. soc., 17 novembre 2010, n° 09-42.389, FS-PB ; Cass. soc., 22 juin 2011, n° 09-71.567, FS-PB)

1.2 changement discriminatoire de poste

Estimant que le mi-temps thérapeutique proposé par le médecin du travail n’était pas compatible avec le poste antérieur occupé par une salariée, un employeur in-forme cette salariée d’un changement d’affectation qu’il estime moins générateur de stress. Cependant, la sala-riée prend acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur au motif que sa nouvelle af-fectation constitue une modification unilatérale de son contrat de travail.

Par décision du 30 mars 2011, la Cour de cassation fait une application stricte de l’article L. 1132-1 du code du travail et considère que l’employeur, même de bonne foi, ne peut unilatéralement décider de modifier l’affec-tation d’un salarié en raison de son état de santé, même en présence d’une clause de mobilité géographique et fonctionnelle. Une telle décision est discriminatoire.

Dès lors que l’employeur n’a pas contesté les conclu-sions du médecin du travail prescrivant un mi-temps thérapeutique sans modification de poste, il ne peut passer outre la décision du médecin du travail. Il ne peut donc pas modifier le contrat de travail du salarié, fût-ce dans son intérêt, en lui proposant un poste moins géné-rateur de stress.

(Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-71.542, FS-PB)

1.3 rémunération

1.3.1 Fixation des objectifs

Modification des objectifs fixés unilatéralement

Il est de jurisprudence constante que les objectifs déterminant la rémunération variable peuvent être fixés unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction (Cass. soc., 22 mai 2001, n° 99-41.838). La Cour de cassation, par une nouvelle déci-sion, vient préciser que lorsque les objectifs sont fixés unilatéralement par l’employeur, ce dernier peut les modifier unilatéralement, peu important l’incidence sur la rémunération du salarié.

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Elle pose cependant des limites à cette possibilité. Il est né-cessaire que les objectifs soient réalisables et “qu’ils [aient] été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice”.

Il convient donc désormais de distinguer selon que le contrat de travail prévoit une fixation des objectifs conditionnant la rémunération variable de manière uni-latérale ou d’un commun accord. Dans ce dernier cas, la modification des objectifs nécessitera toujours l’accord préalable du salarié.

(Cass. soc., 2 mars 2011, n° 08-44.977, FP-PB)

Langue française

La Cour de cassation s’est trouvée confrontée à la question de savoir si l’article L. 1321-6 du code du tra-vail imposant la rédaction en français de “tout document comportant des obligations pour le salarié ou des disposi-tions dont la connaissance est nécessaire pour l’exécution de son travail” devait être appliqué à des documents fixant les objectifs déterminant la rémunération variable d’un salarié. Ce texte n’avait jusqu’alors donné lieu qu’à des contentieux en matière de documents relatifs à l’hy-giène et à la sécurité et en matière de documentation technique.

La Cour de cassation, élargissant le domaine d’application de cette disposition, juge que : “les documents fixant les objectifs nécessaires à la détermination de la rémunération va-riable contractuelle étaient rédigés en anglais en sorte que le salarié pouvait se prévaloir (devant elle) de leur inopposabilité”.

En l’absence de rédaction en français des objectifs, ceux-ci sont inopposables au salarié qui est alors en droit de demander le paiement intégral de sa rémunération va-riable, peu important que les objectifs aient été atteints ou non et que le salarié dispose d’une parfaite maîtrise de la langue anglaise comme c’était le cas en l’espèce.

(Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-67.492, FP-PB)

1.3.2 Perte d’une prime par le changement d’affectation

Un salarié, du fait d’un changement de poste, perd le bénéfice d’une prime qu’il percevait lors de la réalisa-tion de tâches annexes aux fonctions découlant de son contrat de travail et prend acte de la rupture considé-rant qu’il s’agit d’une modification de son contrat de travail du fait de la diminution de sa rémunération.

La Cour de cassation requalifie la prise d’acte en dé-mission : aucune modification du contrat de travail ne résultait de la perte de la prime dès lors que cette prime était liée à une tâche annexe qui a disparu des fonctions

du salarié à la suite de son changement d’affectation et qu’elle n’était pas contractualisée.


1.3.3 SMIC et rémunération des temps de pause

Par trois arrêts, la Chambre criminelle de la Cour de cassation aligne sa jurisprudence sur celle de la Chambre sociale laquelle avait déjà eu l’occasion de juger que, ne constituant pas un temps de travail effectif, le temps de pause rémunéré devait être exclu du salaire pris en compte pour vérifier le respect du SMIC.

En l’espèce, une majoration de 5 % du salaire était ver-sée en rémunération des temps de pause aux salariés, conformément à la convention collective applicable. D’après l’employeur, cette prime devait être intégrée au calcul de la rémunération des salariés afin de s’assurer que celle-ci était bien supérieure au SMIC.

Considérant que, pendant leur temps de pause, les sa-lariés concernés étaient libres de vaquer à des occupa-tions personnelles, la Chambre criminelle considère que ces temps de pause ne répondent pas à la définition du temps de travail effectif (à savoir “le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupa-tions personnelles”). Dès lors, cette prime ne devait pas être prise en compte pour apprécier la conformité des salaires versés au SMIC.

(Cass. crim., 15 février 2011, n°10-87.019 et n°10-83.988, FS-PBI, n°10-87.185, FS-D)

1.4 modification des horaires de travail

1.4.1 Repos dominical

Il est de jurisprudence constante que la modification des horaires de travail, sauf contractualisation ou bou-leversement, relève du pouvoir de direction de l’em-ployeur et est analysée par la Cour de cassation en un simple changement des conditions de travail. L’accord du salarié n’est en conséquence pas requis. Pour autant, en est-il de même dès lors que le changement des ho-raires de travail a pour conséquence de priver le salarié de son repos dominical ?

En l’espèce, un salarié, serveur d’un bar-café-restaurant, secteur d’activité bénéficiant d’une dérogation perma-nente de droit au repos dominical, qui travaillait du lun-di au vendredi se voit informé par son employeur qu’il travaillera désormais selon une répartition différente, et notamment le dimanche.

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Au regard des objectifs du repos hebdomadaire rappe-lés par divers textes notamment européens (préser-vation des liens familiaux, de la santé et de la sécurité des salariés), la Cour de cassation considère qu’un tel changement bouleverse l’horaire de travail et relève donc du régime de la modification du contrat de travail (tout comme le passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit, d’un horaire fixe à variable, etc.).

Aussi, et nonobstant l’autorisation permanente d’ouvrir le dimanche, un employeur ne saurait, par une nouvelle répartition de l’horaire de travail, priver son salarié du repos dominical, sans son accord préalable.


1.4.2 Modulation

Après le travail le dimanche, la Cour de cassation donne un autre exemple de la nécessité pour l’employeur d’obtenir l’accord du salarié en cas de bouleversements résultant du changement des horaires de travail.

Un ouvrier agricole se voyait appliquer, après transfert de son contrat, un accord de modulation du temps de travail inexistant chez son employeur d’origine. Cet ac-cord lissait les heures de travail sur l’année en fonction de la saisonnalité, de sorte que le décompte des heures supplémentaires étant modifié par l’accord, le salarié n’effectuait plus autant d’heures supplémentaires qu’au-paravant. Plus qu’un simple changement de l’horaire de travail, l’application de l’accord de modulation avait ainsi indirectement un impact sur la rémunération du salarié.

Dans un attendu limpide, la Cour confirme sa position dégagée par un arrêt du 23 septembre 2009 (Cass. soc., 23 septembre 2009, n° 07-44.712) : la mise en œuvre d’un accord de modulation (qu’il ait été conclu sous l’empire des dispositions antérieures ou postérieures à la loi du 20 août 2008) emporte nécessairement une modifica-tion du contrat de travail. Le refus du salarié d’accepter cette modification de son contrat de travail ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Ainsi, les employeurs souhaitant négocier des accords de modulation devront désormais solliciter le consente-ment de chaque salarié et prévoir la négociation/conclu-sion d’un avenant au contrat.

(Cass. soc., 28 septembre 2010, n° 08-43.161, FPB)

2 mise à disposition intra-groupe

2.1 prêt de main d’œuvre illicite

Le prêt de main d’œuvre entre sociétés est le monopole des entreprises de travail temporaire. Toutefois, toute entreprise peut y avoir recours lorsqu’il ne présente au-cun but lucratif (le but non lucratif résulte notamment d’un remboursement de toutes les dépenses effectuées par l’entreprise prêteuse à l’entreprise utilisatrice à “l’euro près”). A défaut, tant l’entreprise prêteuse que l’entreprise utilisatrice peuvent être condamnées pour prêt de main d’œuvre illicite.

La Cour de cassation précise, par un arrêt du 18 mai 2011, la notion de caractère lucratif : il “peut résulter d’un accroissement de flexibilité dans la gestion du person-nel et de l’économie de charges procurée” à l’entreprise utilisatrice, dans la mesure où celle-ci n’avait aucun sa-larié propre.

La Cour caractérise également en l’espèce un délit de marchandage dans la mesure où le salarié était soumis à une convention de forfait-jours conformément à la convention collective appliquée au sein de l’entreprise prêteuse alors qu’en cas de prêt de main d’œuvre, le salarié est soumis à la durée du travail applicable au sein de l’entreprise utilisatrice dont la convention collective ne prévoyait pas de forfait jours. Dès lors, le salarié pou-vait prétendre au paiement d’heures supplémentaires.

On ne saurait déterminer avec certitude l’impact sur la jurisprudence de la Cour de cassation de l’article 40 de la loi n° 2011-893 pour le développement de l’al-ternance et la sécurisation des parcours professionnels qui, se plaçant résolument du seul côté de l’entreprise prêteuse, prévoit expressément que “l’opération de prêt de main d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture que les salaires versés au sa-larié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition”. Toujours est-il que le prêt de main d’œuvre est désor-mais clairement défini et encadré aux articles L. 8241-1 et L. 8241-2 du code du travail.

(Cass. soc., 18 mai 2011, n° 09-69.175, FS-PB)

2.2 obligation de reclassement

Par un arrêt du 30 mars 2011, la Cour de cassation vient mettre un coup d’arrêt aux contournements de l’article L. 1231-5 du code du travail imposant le reclassement par la société mère d’un salarié mis à la disposition d’une filiale étrangère.

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La jurisprudence n’a en effet eu de cesse d’assouplir les conditions de mise en œuvre de cet article pour protéger le salarié “expatrié”. Ainsi, dès 2008, la Cour avait considéré qu’un salarié pouvait demander son re-classement au sein de la société mère alors qu’aucun lien contractuel ne subsistait entre eux (Cass. soc., 13 novembre 2008, n° 07-41.700).

Par un nouvel arrêt, les hauts magistrats confirment que l’obligation légale de rapatriement et de reclassement n’est pas conditionnée au maintien du contrat de travail entre le salarié et la société mère, et que peu importe la loi applicable au contrat de travail conclu entre le salarié et la filiale étrangère. Dès lors, le fait générateur du re-classement est constitué par la seule mise à disposition du salarié auprès d’une filiale étrangère.

(Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-70.306, FS-PBR)

3 pouvoir disciplinaire

3.1 rétrogradation disciplinaire

La Cour de cassation a rendu deux arrêts le même jour consacrant l’obligation pesant sur l’employeur d’informer le salarié de son droit de refuser une rétrogradation disci-plinaire, celle-ci s’analysant en une modification du contrat de travail qui ne peut être imposée unilatéralement au salarié, même dans l’exercice du pouvoir disciplinaire.

Dans le premier arrêt, une salariée rétrogradée à titre disciplinaire avec une baisse de sa rémunération a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur au motif de la modification unilatérale de son contrat de travail.

La Cour de cassation consacre de manière inédite l’obli-gation d’information pesant sur l’employeur en consi-dérant qu’il ne suffit pas pour l’employeur de recueillir éventuellement le consentement du salarié ; l’employeur doit notifier au salarié sa possibilité de refuser la sanc-tion. Alors que la jurisprudence antérieure se focalisait sur le droit pour le salarié de refuser la sanction, l’arrêt du 28 avril 2011 précise les modalités d’exercice de ce droit en considérant qu’il découle de l’obligation d’in-formation expresse du salarié par l’employeur.

Dans la seconde espèce, l’employeur avait bien informé le salarié de sa faculté de refuser la rétrogradation qu’il lui proposait. Le salarié ayant refusé cette sanction, l’employeur a décidé, conformément à la jurisprudence, d’y substituer une autre sanction en licenciant le salarié pour faute.

La Cour de cassation précise que le refus opposé par le salarié à la sanction de rétrogradation a pour effet

d’interrompre le délai de prescription des faits fautifs, un nouveau délai de deux mois commençant à courir à compter du refus par le salarié de sa rétrogradation. L’employeur dispose donc de la possibilité de convoquer le salarié à un nouvel entretien dans ce nouveau délai, les faits ayant donné lieu à la rétrogradation n’étant par conséquent pas prescrits.

(Cass. soc., 28 avril 2011, n° 09-70.619 et n°10-13.979, FS-PB)

3.2 mise à pied disciplinaire : fixation de la durée maximale au règlement intérieur

Un salarié qui s’était vu sanctionné d’une mise à pied d’une durée de cinq jours ouvrés demande l’annulation de cette sanction arguant du fait que, si cette mesure était effectivement prévue par le règlement intérieur, sa durée n’y figurait pas.

Par cet arrêt destiné à la plus large diffusion, la Cour de cassation rappelle qu’ “une sanction ne peut être pro-noncée contre un salarié que si elle est prévue par [le] règle-ment intérieur” et “qu’une mise à pied (…) n’est licite que si [le] règlement précise sa durée maximale”.

La Cour de cassation rejoint ainsi la position de la ju-risprudence administrative à ce sujet (CE, 21 septembre 1990, n° 105.247) en décidant que l’employeur ne peut choisir à son gré la durée de la mesure en l’absence d’in-formation du salarié. La mise à pied disciplinaire notifiée au salarié doit donc être annulée.

L’attention des employeurs est attirée sur les disposi-tions du règlement intérieur de leur entreprise qui, en matière de sanctions disciplinaires, doivent indiquer la durée maximale de celles-ci, sous peine de ne pouvoir être utilement invoquées.

(Cass. soc., 26 octobre 2010, n° 09-42.740, FS-PBRI)

4 licenciement

4.1 procédure de licenciement

4.1.1 Pouvoir de licencier

SAS : faculté pour un DRH de notifier un licenciement, même en l’absence de délégation de pouvoirs écrite

Face aux incertitudes jurisprudentielles de l’année der-nière, la Cour de cassation réunie en chambre mixte est venue préciser, par deux arrêts rendus le même jour, qui a qualité à agir au sein d’une société par actions simpli-fiée en matière de licenciement.

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La Cour de cassation énonce ainsi que l’article L. 227-6 du code de commerce “n’exclut pas la possibilité, pour (les) représentants légaux, de déléguer le pouvoir d’effectuer des actes déterminés tel que celui d’engager ou de licencier les salariés de l’entreprise”.

La Cour précise ensuite qu’aucun formalisme n’est re-quis pour une telle délégation et “qu’elle peut être tacite et découler des fonctions du salarié qui conduit la procédure de licenciement”. Un responsable des ressources hu-maines ou même un chef des ventes peut dès lors être considéré comme délégataire du pouvoir de licencier.

Pendant du pouvoir de licencier, la Cour a depuis lors eu l’occasion de confirmer que le DRH est automatique-ment habilité à signer les contrats de travail (Cass.soc., 15 décembre 2010 n° 09-42.642 F-D).

(Cass. ch. mixte, 19 novembre 2010, n° 10-10.095 et 10-30.215, PBRI)

Responsable des ressources humaines en intérim

Un travailleur temporaire a été engagé par une société en qualité “d’intérim manager” avec pour fonction “prin-cipalement d’assister et de conseiller le directeur des res-sources humaines, ainsi que son remplacement éventuel”.

Suite à leur licenciement pour motif économique, cer-tains salariés ont soulevé l’irrégularité de la procédure pour défaut de qualité à agir, leur lettre de licenciement ayant été signée par le salarié intérimaire. Les salariés estimaient en effet qu’en l’absence de toute délégation de pouvoir, le travailleur temporaire devait être consi-déré comme un salarié extérieur à l’entreprise utilisa-trice, dans la mesure où celui-ci est juridiquement lié par contrat de travail à l’entreprise de travail temporaire.

La Cour de cassation juge toutefois “qu’un salarié inté-rimaire en mission au sein d’une entreprise utilisatrice n’est pas étranger à cette dernière”, dans la mesure où il y ef-fectue sa mission. Il peut tout à fait être habilité à signer une lettre de licenciement comme cela est le cas pour les salariés de droit commun lorsque la délégation de pouvoirs découle de manière implicite des fonctions qu’il exerce dans le cadre de sa mission.

(Cass. soc., 2 mars 2011, n° 09-67.237, FP-PB)

4.1.2 Entretien préalable

Report et respect du délai de 5 jours

Dans le cas où l’employeur accepte une demande du salarié de report de l’entretien préalable, un nouveau délai de 5 jours court-il ?

La Cour de cassation répond négativement à cette question : le délai de 5 jours ouvrables prévu par l’article L. 1232-2 du code du travail court à compter de la première présentation ou de la remise en main propre de la “lettre initiale” de convocation.

Cette décision se justifie par le fait que l’employeur n’est pas dans l’obligation d’accepter la demande du salarié de reporter l’entretien, une nouvelle convoca-tion du salarié ne faisant pas courir un nouveau délai. Il convient cependant de noter que cet arrêt ne concerne qu’une demande de report à l’initiative du salarié. La solution de la Cour de cassation pourrait être différente si la demande de report émanait de l’employeur.

(Cass. soc., 24 novembre 2010, n° 09-66.616, FP-PB)

Convocation par Chronopost

Aux termes de l’article L. 1232-2 du code du travail, la convocation à l’entretien préalable au licenciement “est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge”. L’employeur doit être en mesure de prouver qu’il a procédé à la convocation du salarié dans le délai requis de 5 jours ouvrables pour que le salarié puisse effectuer les démarches en vue d’être éventuellement assisté pendant cet entretien.

La Cour de cassation, confrontée à la question de sa-voir si la convocation par Chronopost répond aux exi-gences de l’article L. 1232-2 du code du travail, juge que “l’envoi de cette convocation par le système de transport rapide de courrier dit “Chronopost”, qui permet de justifier des dates d’expédition et de réception de la lettre, ne pouvait constituer une irrégularité de la procédure de licenciement”.

(Cass. soc., 8 février 2011, n° 09-40.027, FS-PB)

4.2 licenciement pour motif personnel

4.2.1 Respect de la vie privée et utilisation des NTIC

Un mail à caractère privé ne peut pas justifier une sanction disciplinaire

Un salarié, licencié du fait de l’entretien d’une corres-pondance intime avec une collègue (via l’utilisation de leur messagerie professionnelle) et de la détention de photos érotiques, conteste son licenciement. La Cour de cassation considère le licenciement comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Elle rappelle en effet que les courriers émis par un sa-larié sont présumés avoir un caractère professionnel du fait de l’utilisation de l’ordinateur professionnel.

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L’employeur peut ainsi avoir accès aux emails de ses salariés, sauf à ce que leur objet fasse expressément mention du caractère personnel. En revanche, si l’em-ployeur a eu régulièrement accès à un email qui s’est avéré de par son contenu privé alors que son objet ne l’indiquait pas, il ne peut pas s’en servir pour sanction-ner un salarié. La Cour de cassation applique ainsi le principe selon lequel “le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l’intimité de sa vie privée”.

(Cass. soc., 5 juillet 2011, n°10-17.284, FD)

Dénigrement

Le dénigrement de la hiérarchie par l’utilisation des nouvelles technologies (messagerie professionnelle ou réseaux sociaux) peut justifier une sanction dis-ciplinaire.

Le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a ainsi, par un jugement très médiatique rendu le 19 novembre 2010, considéré que les propos tenus par des salariés sur une page Facebook visant à dénigrer un supérieur hiérarchique constituent une faute grave justifiant leur licenciement.

En effet, si la tenue d’une page Facebook est a priori privée, il en va autrement lorsque l’accès à cette page est plus ouvert, voire ostensiblement public. L’acte privé “glisse dans la sphère publique” et peut en tant que tel être sanctionné, comme pourrait l’être la publication d’un article de dénigrement dans un journal. En consé-quence, le salarié qui tient de tels propos abuse de sa liberté d’expression, nuisant ainsi à l’image de la société, voire manque à son obligation de loyauté.

L’employeur n’avait pas en l’espèce eu accès par lui-même à cette page, mais en avait eu connaissance par la transmission d’une copie par un salarié. Le moyen par lequel l’employeur a pu prendre connaissance de la page litigieuse a été jugé licite.

(Cons. prud. Boulogne-Billancourt 19 novembre 2010, n° 09/00316 et 09/00343)

La multiplication des contentieux sur l’utilisation de ces nouvelles technologies ne devrait pas tarder à amener la Cour de cassation à se prononcer.

Si la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée sur la justification d’une mesure disciplinaire au regard des propos tenus sur des réseaux sociaux, il y a tout lieu de penser que sa jurisprudence ira dans le sens de celle du conseil de prud’homme de Boulogne-Billancourt.

En effet, par deux arrêts rendus le 2 février 2011,

la Cour a considéré que l’utilisation de la messagerie professionnelle pour dénigrer la hiérarchie constitue une faute grave pouvant justifier le licenciement du salarié.

L’employeur a pu prendre connaissance de ces emails soit par la mise en copie malencontreuse de l’email de salariés de la société (lesquels ont transféré l’email à l’employeur), soit par la réalisation d’audits informa-tiques, le salarié ayant laissé ses codes d’accès en cas de nécessité à un collègue (ce moyen semble plus contes-table même si la Cour ne se prononce pas sur ce point).

(Cass. soc., 2 février 2011, n° 09-72.313 et 09-72.449, FD)

4.2.2 Suspension du permis de conduire

Si le licenciement d’un salarié peut être justifié par les répercussions d’un comportement de sa vie privée sur le fonctionnement de l’entreprise, ce fait ne peut pour autant justifier un licenciement disciplinaire sauf à dé-montrer qu’il se rattache à sa vie professionnelle (Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, n° 05-40.803 ; Cass. soc., 23 juin 2009, n° 07-45.256). Telle était la position de la Cour de cassation dont entendait se prévaloir un salarié pro-tégé pour contester l’autorisation de licenciement pour faute grave accordée à son employeur à la suite de la suspension de son permis de conduire pour une durée de 4 mois, suspension résultant d’un acte commis dans sa vie personnelle.

Après avoir été alternativement autorisée et refusée au cours des différents recours, l’autorisation de licencie-ment était soumise au Conseil d’État. La Haute juridic-tion administrative précise sa jurisprudence antérieure (CE, 4 juillet 2005, n° 272193) en énonçant qu’un “agis-sement du salarié intervenu en dehors de l’exécution de son contrat de travail ne peut motiver un licenciement pour faute, sauf s’il traduit la méconnaissance par l’intéressé d’une obli-gation découlant de ce contrat”. Et de dire que l’infraction entraînant la suspension du permis de conduire ne peut être considérée comme une telle méconnaissance. La demande est en conséquence rejetée, le Conseil d’État considérant qu’elle ne pouvait pas reposer sur un motif disciplinaire mais plutôt sur le trouble objectif causé au sein de l’entreprise par le fait du salarié.

(CE, 15 décembre 2010, n° 316856, rec. Lebon)

La Cour de cassation dont la jurisprudence différait de celle du Conseil d’État (voir notamment Cass. soc., 2 décembre 2003 n° 01-43.227 sur la justification d’un licenciement pour conduite en état d’ébriété), n’a pas tardé à harmoniser sa position.

Dans une affaire dont les faits étaient similaires (hormis le statut de salarié protégé) à ceux de l’espèce traitée

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par le Conseil d’État, la Cour de cassation, considère que le retrait du permis de conduire à l’occasion de faits com-mis dans la vie personnelle du salarié ne constitue pas en soi un manquement à ses obligations professionnelles, ce qui ne peut dont pas justifier un licenciement disciplinaire, tout au plus pouvait-il justifier un licenciement pour motif personnel résultant du trouble objectif causé à l’entreprise.


4.3 licenciement pour motif économique

4.3.1 Motif

Fermeture de filiales

La cessation définitive et totale de l’activité de l’entre-prise constitue une cause autonome de licenciement pour motif économique n’imposant pas à l’employeur de démontrer l’existence de difficultés économiques ou la nécessité de sauvegarder sa compétitivité, et ce même si le groupe maintient ses activités dès lors qu’elle “n’est pas due à une faute de l’employeur ou à sa légèreté blâ-mable” (Cass. soc., 16 janvier 2001, n° 98-44.647).

Sans remettre en cause sa jurisprudence, la Cour de cassation y apporte une importante dérogation dans les groupes de société en cas de caractérisation d’un co-emploi : dès lors qu’une situation de co-emploi peut être établie à l’égard d’un salarié, la cessation d’activité de l’un des co-employeurs ne peut constituer une cause autonome de licenciement pour motif économique. La notion de co-emploi est d’ailleurs à cette occasion in-terprétée de manière très large puisqu’elle résulte de la seule confusion de direction, d’intérêt et d’activité, ce qui est susceptible de viser tout groupe de société.

En conséquence, et sauf à ce que les co-employeurs cessent leur activité de concert de manière totale et définitive, le licenciement devra être justifié par des dif-ficultés économiques, une mutation technologique ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité du groupe.

La Cour de cassation refuse ainsi de valider les licencie-ments économiques prononcés à la suite de la ferme-ture de filiales dont la situation économique n’est pas compromise et qui ne résulte en réalité que d’un choix stratégique fait par la société mère.

(Cass. soc., 18 janvier 2011, n° 09-69.199, FS-PBR)

Par un autre arrêt daté du 1er février 2011, la Cour est ve-nue préciser la notion de légèreté blâmable. Ajoutant à sa jurisprudence traditionnelle, la Chambre sociale énonce

“qu’il ne lui est pas interdit de prendre en compte la situation économique de l’entreprise pour apprécier le comportement de l’employeur”. Elle en déduit que la décision de ferme-ture, décidée alors que l’entreprise ne rencontre pas de difficultés et que sa baisse d’activité n’est que la consé-quence des décisions prises par le groupe, caractérise une légèreté blâmable puisque l’activité aurait pu être mainte-nue. En conséquence, les licenciements prononcés sont dépourvus de cause réelle et sérieuse.

Dans la lignée de sa position du 18 janvier 2011, la Cour de cassation refuse de privilégier des décisions ne visant qu’à un accroissement de la rentabilité du groupe “au dé-triment de la stabilité de l’emploi dans l’entreprise concernée”.

(Cass. soc., 1er février 2011, n° 10-30.045, F-PB)

Nullité du licenciement pour motif injustifié

L’interprétation faite par la Cour de cassation de l’ar-ticle L. 1235-10 du code du travail l’a conduite à pro-noncer la nullité d’un plan de sauvegarde de l’emploi sur le fondement de l’absence ou de l’insuffisance du plan de reclassement.

Toutefois, la Cour d’appel de Paris, statuant sur la ré-gularité d’une procédure d’information-consultation du comité d’entreprise sur un plan de sauvegarde de l’em-ploi mis en place, déplaçant le débat sur la motivation des licenciements envisagés, considère que “la procédure de licenciement collectif économique engagée n’est pas fon-dée sur un motif économique” et qu’elle est en consé-quence nulle ainsi que “tous ses effets subséquents” (dont le plan de sauvegarde de l’emploi).

Pour justifier sa décision, la Cour d’appel reprend les arguments avancés par le comité d’entreprise selon lesquels (i) le législateur n’a pas entendu limiter la nul-lité au seul cas d’absence ou d’insuffisance du plan de reclassement puisque le motif économique est la jus-tification même de l’existence d’un licenciement éco-nomique, et donc d’un plan de sauvegarde de l’emploi, et (ii) le processus d’information-consultation conduit sur la base d’un motif économique défaillant n’est pas conforme aux prescriptions des articles L. 2323-3 et L. 2323-4 du code du travail qui exigent une procédure loyale et complète.

Reste à attendre la position de la Cour de cassation sur cette interprétation. Si elle devait en être saisie, elle ne manquerait pas de casser cette décision peu conforme à sa ligne jurisprudentielle et au principe selon lequel il n’existe “pas de nullité sans texte”.

(CA Paris Pôle 6 Ch. 2, 12 mai 2011, n° 11/01547)

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4.3.2 Plan de sauvegarde de l’emploi

Plan de départ volontaire et obligation de reclassement

Pour la première fois, la Cour de cassation se pro-nonce sur l’absence de nécessité pour l’employeur qui met en place un plan de départs volontaires de prévoir des actions de reclassement interne. Toute-fois, elle réserve cette dispense aux cas où le plan de départs volontaires “exclut tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppressions d’emplois”.

En conséquence, il conviendra d’opérer la distinction suivante :

- plan de départs volontaires fondé uniquement sur des départs volontaires : l’employeur est dispensé d’ac-tions de reclassement interne ;

- plan de départs volontaires “mixte” qui envisage des licenciements si le nombre de suppression de postes n’est pas atteint : un plan de reclassement interne de-vra être mis en place.

(Cass. soc., 26 octobre 2010, n° 09-15.187, FS-PBRI)

Unité économique et sociale

Jusqu’à présent, la Cour de cassation considérait que les entités composant une unité économique et sociale n’ont pas à être prises en compte dans le calcul du seuil requis de 50 salariés pour l’obligation d’établissement d’un plan de sauvegarde de l’emploi, sauf à démontrer la qualité de co-employeurs des entités constituant l’unité économique et sociale (Cass.soc., 28 janvier 2009 n° 07-45.481).

Par un arrêt du 16 novembre 2010, la Cour abandonne cette position considérant que “si les conditions d’effec-tif et de nombre de licenciements dont dépend l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi s’apprécient au niveau de l’entreprise que dirige l’employeur”, dès lors que la décision de licencier a été prise au niveau de la direction commune de l’unité économique et sociale, la condition d’effectif doit être appréciée à ce même niveau, et non au niveau de la seule entreprise qui pro-cède aux licenciements. En conséquence, les licencie-ments notifiés en l’absence d’établissement d’un plan de sauvegarde de l’emploi sont nuls.

En l’espèce, la Cour de cassation a également retenu la fraude aux dispositions du code du travail commise par l’entreprise résultant du morcellement des licencie-ments en deux procédures successives, ce qui lui per-mettait d’échapper à l’obligation de mettre en place un

plan de sauvegarde de l’emploi.

(Cass. soc., 16 novembre 2010, n° 09-69.485, FS-PBR)

Ruptures conventionnelles

Par un arrêt du 9 mars 2011, la Cour de cassation vient mettre fin à toute tentative de contournement des dispo-sitions relatives aux licenciements pour motif économique, par le biais de la conclusion de ruptures conventionnelles.La Cour de cassation rejette une interprétation stricte de l’article L. 1233-3 du code du travail selon lequel les dispositions relatives au licenciement économique ne s’appliquent pas à la rupture conventionnelle. Comme le faisait valoir le comité d’entreprise, elle considère que les ruptures conventionnelles intervenues doivent être comptabilisées pour déterminer la procédure de licenciement économique applicable, et notamment le franchissement du seuil de 10 ruptures sur 30 jours conditionnant la mise en place d’un plan de sauvegarde. La Haute juridiction considère en effet que l’article L. 1233-3 du code du travail doit être interprété à la lumière des dispositions de l’accord national interpro-fessionnel du 11 janvier 2008 selon lequel “les ruptures conventionnelles ne doivent pas porter atteinte aux procé-dures de licenciements collectifs pour motif économique en-gagées par l’entreprise”.

Cette décision est conforme aux prescriptions de l’ins-truction de la Direction générale du travail du 23 mars 2010 selon laquelle si la rupture conventionnelle peut intervenir alors que l’entreprise doit faire face à des dif-ficultés économiques, elle ne doit cependant pas amener l’entreprise à contourner les dispositions applicables en matière de licenciement collectif pour motif économique.

Pour autant, les ruptures conventionnelles intervenues ne peuvent être remises en cause que par les salariés concer-nés, s’agissant d’une nullité relative, interdisant au comité d’entreprise ou aux syndicats d’en réclamer la nullité.

(Cass. soc., 9 mars 2011, n°10-11.581, FS-PBRI)

5 autres modes de rupture du contrat de travail

5.1 prise d’acte de la rupture du contrat de travail

5.1.1 Manquements de l’employeur : absence de travail

De jurisprudence constante, la prise d’acte de la rupture d’un contrat de travail produit les effets d’un licenciement

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sans cause réelle et sérieuse dès lors que le salarié est en mesure de démontrer un manquement suffisamment grave imputable à l’employeur qui empêche la poursuite de son contrat de travail, soumis à l’appréciation des juges du fond.

La Cour de cassation vient toutefois rappeler par un ar-rêt du 3 novembre 2010 qu’elle n’est pas dispensée de tout contrôle en ce domaine considérant que, dès lors qu’un employeur manque à certaines obligations inhé-rentes au contrat de travail, les juges du fond ne peuvent que juger fondée la prise d’acte.

Par ce nouvel arrêt, la Cour de cassation vient ajou-ter aux autres cas déjà reconnus par la jurisprudence le manquement à l’obligation première de l’employeur résultant de l’article L. 1231-1 du code du travail : four-nir du travail à son salarié. Il suffit ainsi au salarié d’éta-blir l’inobservation par l’employeur de son obligation de fournir du travail pour que la prise d’acte produise ipso facto les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. L’employeur n’a donc pas d’autre choix que d’assurer à ses salariés un travail effectif.

(Cass. soc., 3 novembre 2010, n° 09-65.254, F-PB)

5.1.2 Charge de la preuve et obligation de sécurité

En matière de prise d’acte de la rupture du contrat de travail, la charge de la preuve pèse normalement sur le salarié qui invoque des manquements de son employeur qu’il doit démontrer.

Cependant, la Cour de cassation considère qu’en ma-tière de prise d’acte consécutive à un accident du travail, et donc à un manquement de l’employeur à son obliga-tion de sécurité de résultat, le salarié n’a qu’à alléguer un tel manquement, à charge pour l’employeur de dé-montrer qu’il ne lui est pas imputable.

La Cour de cassation opère ainsi un renversement de la charge de la preuve, l’employeur devant démontrer que “la survenance [de] l’accident est étrangère à tout manque-ment à son obligation de sécurité de résultat”, confirmant ainsi une exception à la règle de répartition de la charge de la preuve précédemment admise dans une affaire assez similaire (Cass. soc., 14 oct. 2009, n° 08-42.878).

(Cass. soc., 12 janvier 2011, n° 09-70.838, FS-PB)

5.1.3 Préavis pour l’employeur

La demande de requalification de la prise d’acte de la rup-ture d’un contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse n’est pas sans risque pour le salarié.

En effet, dès lors que la prise d’acte est qualifiée de dé-mission, le salarié qui n’a pas effectué son préavis est redevable, de droit, d’une indemnité compensatrice de préavis à l’égard de son employeur, et ce sans que celui-ci ait à démontrer l’existence d’un préjudice. Les em-ployeurs, compte tenu de ce rappel, ne devraient plus hésiter à faire valoir cette demande.

(Cass. soc., 8 juin 2011, n° 09-43.208, FS-PB)

5.2 rupture conventionnelle homologuée

Si la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée en matière de rupture conventionnelle, certaines tendances jurisprudentielles se dessinent, sanctionnant notamment le contournement d’autres procédures telles que celles applicables en matière de licenciement pour motif éco-nomique (cf. § 4.3.2) ou en cas d’inaptitude du salarié.

Saisi de la question de la validité d’une rupture conven-tionnelle intervenue entre un salarié déclaré inapte à son poste et son employeur (avant la seconde visite), un conseil de prud’hommes a pu décider qu’une telle rupture est nulle et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour la juridiction, la chronologie des faits aboutit à consi-dérer que l’employeur a cherché à s’affranchir de ses obligations dans le cadre d’une déclaration d’inaptitude tant au regard de l’obligation de reclassement que des conséquences indemnitaires résultant d’une telle décla-ration (notamment article L. 1226-10 du code du travail).

Se pose toutefois la question de la nullité de la rup-ture conventionnelle : à supposer la nullité encourue, n’aurait-il pas fallu alors en déduire les conséquences usuelles, avec notamment la réintégration du salarié ? Le conseil de prud’hommes n’a pas choisi cette voie et a considéré qu’il s’agissait d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse indemnisé par l’allocation de dom-mages-intérêts au salarié lésé.

(Cons. prud. Sables d’Olonne 25 mai 2010, n° 09-00068)

6 égalité de traitement, discrimination

6.1 égalité de traitement

6.1.1 Avantages catégoriels

Par un arrêt du 1er juillet 2009, la Cour de cassation avait mis à mal les distinctions opérées en matière d’avantages conventionnels entre cadres et non-cadres,

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considérant qu’une telle différence devait “reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrète-ment la réalité et la pertinence” (Cass. soc., 1er juillet 2009, n° 07-42.675).

La Cour de cassation maintient sa position et confirme par deux arrêts du 8 juin 2011 la nécessité de justi-fier d’une telle différence de traitement par des “raisons objectives et pertinentes” tout en précisant cette notion.

Ainsi, la chambre sociale considère qu’il peut s’agir de prendre en compte “les spécificités de la situation des sala-riés relevant d’une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d’exercice des fonctions, à l’évolution de car-rière ou aux modalités de rémunération”. Si elle confirme que les salariés pouvaient en l’espèce prétendre aux avantages conventionnels prévus pour une autre caté-gorie que la leur, elle sanctionne néanmoins l’analyse des juges du fond pour n’avoir pas recherché si de telles spécificités existaient.

On notera l’utilisation de l’adverbe “notamment” qui permet de considérer cette liste comme non limitative.

(Cass. soc., 8 juin 2011, n° 10-14.725 et n° 10-11.933, FS-PBRI)

6.1.2 Établissements distincts

Toujours dans la lignée de sa jurisprudence en matière d’égalité de traitement, la Cour de cassation a par deux autres arrêts du 8 juin 2011 rappelé que les dispositions conventionnelles ne peuvent prévoir des différences de traitement entre salariés d’une même entreprise mais travaillant dans des établissements distincts dès lors qu’ils exercent un travail égal ou de valeur égale, sauf à les justifier par des raisons objectives dont le juge contrôle la réalité et la pertinence.

Le fait que les établissements aient des activités ou des mo-dalités d’organisation du travail posté différentes ne saurait justifier une telle différence de traitement dès lors que l’avantage en cause était lié uniquement au travail posté.

En revanche, une différence de traitement peut être jus-tifiée par le fait que les personnels des établissements étaient soumis à des sujétions différentes (travail de nuit et alternance du travail de nuit et de jour).

(Cass . soc ., 8 juin 2011, n° 10-30.162, FS-PB et n° 10-30.337, FS-D)

6.2 discrimination : mise à la retraite

En matière de mise à la retraite d’office avant l’atteinte de l’âge de droit commun dans les entreprises à statuts,

la Cour de cassation, en mai 2010, a déjà eu l’occasion de préciser que les juges du fond doivent contrôler l’existence d’un objectif légitime, ainsi que le caractère nécessaire et approprié de la mesure d’âge, tel qu’exigé par le principe général du droit de l’Union européenne résultant de la directive sur l’égalité de traitement (Cass. soc, 11 mai 2010, n° 08-43681, notre Actualité Sociale, octobre 2010).

Par deux nouvelles décisions, la Cour vient une fois de plus limiter la possibilité de tels systèmes de mise à la retraite d’office. En effet, elle considère que le dispositif règlementaire doit être justifié au regard de la directive du 27 novembre 2000 sur l’égalité de traitement et donc être objectivement et raisonna-blement justifié par un objectif légitime. En outre, les moyens pour réaliser cet objectif devaient être appropriés et nécessaires.

Elle ajoute que la mesure individuelle de mise à la retraite doit également être justifiée et être exclusive de toute discrimination fondée sur l’âge. Elle doit donc être “objectivement et raisonnablement justifiée par un objectif légitime, notamment de politique de l’emploi, et les moyens de réaliser cet objectif (doivent être) appropriés et nécessaires”.

Il est intéressant de souligner que le Conseil constitu-tionnel, saisi d’une question prioritaire de constitution-nalité sur la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l’article L. 1237-5 du code du tra-vail relatif à la mise à la retraite, a jugé que “cette dispo-sition, qui relève de la compétence du législateur en matière de politique de l’emploi et qui est fondée sur des critères objectifs et rationnels” était “conforme à la constitution”.

La CJUE, saisie d’un litige portant sur la caractérisation éventuelle d’une discrimination fondée sur l’âge, vient également de juger qu’une clause d’une convention col-lective qui fixe une limite d’âge inférieure à celle fixée par les règlementations nationales et internationales n’est pas une mesure nécessaire à la sécurité publique et à la protection de la santé. S’agissant de pilotes de ligne, elle ajoute que la sécurité aérienne ne constitue par un objectif légitime au sens de la directive 2000/78 sur les discriminations et que, dès lors, la mise à la re-traite des pilotes de ligne à 60 ans constitue une discri-mination fondée sur l’âge.

(Cass. soc., 16 février 2011, n° 09-72.061 et n°10-10.465, FS-PBR ; Décision n° 2010-98 QPC du 4 février 2011 ; CJUE, 13 septembre 2011, affaire C-447/09 Reinhard Prigge et a. c/ Deutsche Lufthansa AG)

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7 contentieux

7.1 unicité d’instance

La Cour de cassation, par un arrêt du 16 novembre 2010, opère un revirement de jurisprudence quant au champ d’application de la règle d’unicité d’instance pré-vue à l’article R. 1452-6 du code du travail qui s’oppose à l’existence d’instances distinctes portées devant la ju-ridiction prud’homale entre les mêmes parties dès lors qu’elles ont pour origine le même contrat de travail.

Jusqu’alors la Cour de cassation faisait une applica-tion stricte de ce texte et jugeait irrecevables toutes nouvelles demandes présentées dans le cadre d’une nouvelle instance prud’homale, quand bien même la première instance aurait été annulée pour vice de pro-cédure et qu’aucune décision sur le fond n’aurait été rendue. L’impossibilité pour le salarié de saisir de nou-velles demandes conduisait à un certain déni de justice.

Après des décisions qui pouvaient laisser présager un assouplissement, la Cour de cassation abandonne purement et simplement sa jurisprudence antérieure. La Haute juridiction circonscrit le champ d’application du principe de l’unicité d’instance aux seules demandes sur lesquelles il a déjà été statué au fond, ce qui n’était pas le cas en l’espèce compte tenu de l’annulation de la première procédure en l’absence de tenue de l’audience de conciliation.

(Cass. soc., 16 novembre 2010, n° 09-70.404, FS-PBRI)

7.2 constitution de la preuve

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu les 16 et 21 juin 2011 deux décisions faisant application des principes dégagés dans son arrêt du 11 mai 2004 par lequel elle reconnaissait au salarié la possibilité d’appré-hender des documents appartenant à son employeur dès lors qu’il en avait eu connaissance à l’occasion de ses fonctions et qu’ils étaient strictement nécessaires à l’exercice de sa défense prud’homale.

La première espèce vient préciser la notion d’exercice de la défense prud’homale.

L’employeur, en se fondant sur les critères dégagés par la jurisprudence de la chambre criminelle, poursuivait la condamnation de son ancien salarié pour vol au motif qu’aucune instance prud’homale, ni même aucune pro-cédure de licenciement, n’avait été engagée au moment du vol de documents par le salarié, de sorte que celui-ci ne pouvait prétendre avoir appréhendé ces documents afin d’assurer sa défense prud’homale.

La Cour de cassation ne retient pas cette argumenta-tion stricte et formelle et relève que les documents ont bien été appréhendés par le salarié afin d’assurer sa défense prud’homale. En effet, si aucune action judi-ciaire n’était engagée au moment du vol, le salarié avait néanmoins été avisé de la volonté de son employeur de rompre son contrat de travail. En outre, une action avait été engagée devant le conseil de prud’hommes à la suite de cette rupture.

(Cass. crim., 16 juin 2011, n° 10-85.079, FS-PBRI)

La Cour de cassation élargit la notion d’exercice de la défense prud’homale mais rappelle concomitam-ment, que les documents doivent être strictement nécessaires à la défense prud’homale du salarié.

En l’espèce, un salarié avait démissionné de ses fonctions pour travailler pour une société concurrente et avait subtilisé avant son départ un nombre très important de documents ayant trait pour l’essentiel à l’activité com-merciale de son ancien employeur. Pour justifier ce vol, le salarié invoquait la nécessité de se prémunir contre une éventuelle action intentée à son encontre devant le conseil de prud’hommes par son ancien employeur.

Relevant que, dans la masse des documents appré-hendés par le salarié, seul un document était des-tiné à cette fin, la Cour de cassation considère que le salarié ne peut justifier d’aucun fait justificatif de la commission du délit de vol. Il doit en conséquence être condamné pour vol.

(Cass. crim., 21 juin 2011, n° 10-87.671, F-PB)

ii état de santé

1 obligation de sécurité de résultat

1.1 manquement causant nécessairement un préjudice

Un médecin du travail, constatant qu’un soudeur intéri-maire avait été contaminé au chrome sans développer la moindre affection, a déclaré ce dernier inapte à son travail. Le salarié, estimant que sa contamination était causée par la mise à disposition tardive du matériel de protection par l’entreprise utilisatrice, a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de condamnation solidaire de l’entreprise de travail temporaire et de l’entreprise utilisatrice pour manquement à leur obligation de sécurité.

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La Cour de cassation caractérise un manquement de l’entreprise utilisatrice à son obligation de sécurité de résultat et affirme que ce manquement cause “néces-sairement un préjudice au salarié”, peu importe l’absence d’effet avéré sur l’état de santé du salarié.

Rendue en matière d’intérim, cette décision pose égale-ment le principe de la responsabilité solidaire de l’entre-prise de travail temporaire et de l’entreprise utilisatrice en matière d’obligation de sécurité de résultat : l’entre-prise de travail temporaire est tenue, en tant qu’em-ployeur, d’une obligation de sécurité de résultat (article L. 4121-1 du code du travail) ; l’entreprise utilisatrice est quant à elle responsable, pendant toute la durée de la mission, des conditions d’exécution du travail, notam-ment pour ce qui a trait à la santé et la sécurité au travail (article L. 1251-21 du code du travail).

(Cass. soc., 30 novembre 2010, n° 08-70.390, FS-PBR)

1.2 tabagisme passif

On savait que, dès lors qu’un salarié est victime du ta-bagisme de ses collègues, son employeur est considéré comme ayant manqué à son obligation de sécurité de résultat, ce qui permet au salarié de prendre acte de la rupture de son contrat aux torts de son employeur (Cass. soc., 29 juin 2005, n° 03-44.412).

La Cour de cassation vient préciser que l’employeur doit assurer l’effectivité de la règlementation antitabac dans son entreprise, ce même lorsque le tabagisme pro-vient des clients, et même si la santé des salariés n’est en réalité pas directement impactée.

En l’espèce, la Cour d’appel avait débouté le salarié de sa demande en se fondant sur une analyse médicale montrant un taux de nicotine extrêmement minime dans le sang de l’intéressé.

La Cour de cassation censure cette décision. Elle consi-dère que l’employeur qui ne respecte pas les disposi-tions antitabac applicables dans son entreprise est fautif ; ce manquement à son obligation de sécurité de résultat justifie la prise d’acte de la rupture de son contrat par le salarié exposé au tabac (rupture qui produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse). Ainsi, l’absence de conséquences directes sur la santé du sa-larié ne peut être invoquée par l’employeur pour faire échec à la mise en cause de sa responsabilité.

(Cass. soc., 6 octobre 2010, n° 09-65.103, FS-PB)

2 Harcèlement moral

2.1 Harcèlement moral du fait d’un tiers

La loi n’apporte aucune précision relative à l’auteur des faits de harcèlement. Le harceleur peut être tout salarié. Il n’est pas forcément le supérieur hiérarchique de la victime.

Plus encore, l’auteur des faits de harcèlement peut être un tiers à l’entreprise. C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation s’agissant d’un prestataire de services, per-sonne extérieure à l’entreprise et tierce au contrat de travail. Rappelant l’obligation de sécurité de résultat qui pèse sur l’employeur en ce qui concerne la protection de la santé et de la sécurité, notamment en matière de harcèlement moral, la Cour de cassation affirme dans un attendu de principe que l’employeur “doit également répondre des agissements des personnes qui exercent, de fait ou de droit, une autorité sur les salariés”. Elle rappelle en outre que des méthodes de gestion peuvent être à l’origine d’un harcèlement moral.

En l’espèce, les juges, pour retenir le harcèlement, se sont fondés sur le fait que le prestataire chargé par l’employeur de mettre en place de nouveaux outils de gestion et de former la responsable du restaurant et son équipe exerçait une “autorité de fait” sur la salariée.

(Cass. soc., 1er mars 2011, n° 09-69.616, F-PB)

2.2 mise en œuvre de la procédure disciplinaire à l’encontre du harceleur

Dans les 10 jours suivant le prononcé d’un jugement prud’homal ayant caractérisé l’existence d’un harcèle-ment moral d’un directeur d’établissement à l’égard d’une salariée, l’employeur initie une procédure de licenciement à l’encontre dudit directeur d’établissement.

Se pose la question de la tardiveté de cette procédure engagée bien au-delà du délai de 2 mois de prescription des faits fautifs, l’employeur ayant eu connaissance de l’existence éventuelle des faits de harcèlement repro-chés lors de sa convocation devant le bureau de conci-liation.

Selon l’employeur, ce délai de 2 mois ne court qu’à compter de la connaissance de la réalité des faits, c’est-à-dire à compter du jugement de condamnation.

Comme on pouvait s’y attendre, la Cour de cassation n’approuve pas ce raisonnement et sanctionne l’abs-tention fautive de l’employeur, considérant que celui-ci

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aurait dû, dès qu’il avait eu connaissance des faits via sa convocation devant le conseil de prudhommes, effec-tuer une enquête afin d’avoir “la connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés”.

Aussi, le licenciement pour faute grave en raison des faits de harcèlement commis, prononcé à l’issue de l’instance prud’homale, est dépourvu de cause réelle et sérieuse. (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-70.902, FS-PB)

2.3 preuve du harcèlement : prise en compte des faits dans leur globalité

La répartition de la charge de la preuve en matière de harcèlement est fixée par l’article L. 1154-1 du code du travail selon lequel il incombe au salarié d’établir des faits permettant de présumer l’existence d’un harcèle-ment, à charge pour l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèle-ment et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, une salariée invoquait, pièces à l’appui, diffé-rents faits laissant selon elle présumer l’existence d’un harcèlement (changement de bureau, changement de clé, retrait de moyens, isolement, discrédit jeté sur son travail, etc.). Les juges du fond, reprenant ces éléments un à un, écartent tout fait de harcèlement imputable à l’employeur.

Par un arrêt de principe destiné à une large diffusion, la Haute juridiction censure la méthode d’analyse des juges du fond rappelant que le juge ne doit pas reje-ter un par un chacun des faits présentés par le salarié au regard des explications de l’employeur. Il appartient au juge d’apprécier si ces éléments “pris dans leur ensemble” permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

La Cour de cassation est particulièrement vigilante à l’égard de la prise en compte par les juges des faits établis par le salarié dans leur globalité. Seuls peuvent être écar-tés les faits dont la preuve n’est pas rapportée, le salarié ne pouvant en effet se contenter de simples allégations.


3 aptitude du salarié

3.1 non renouvellement discriminatoire d’un cdd

La Cour de cassation vient préciser pour la première fois le champ d’application de l’article L. 1133-3 du code du

travail aux termes duquel l’inaptitude constatée par le mé-decin du travail peut être prise en compte par l’employeur sans constituer une discrimination lorsque les différences de traitement sont “objectives, nécessaires et appropriées”.

En l’espèce, un salarié prétendait subir une discrimina-tion du fait du non-renouvellement de son CDD après qu’il ait été déclaré apte avec réserves par le médecin du travail. Afin d’établir l’existence de cette discrimina-tion, le salarié faisait valoir que l’ensemble des contrats de travail à durée déterminée conclus sur les mêmes modalités avait fait l’objet d’un renouvellement à l’ex-ception du sien.

La cour d’appel retient que si le salarié produit suffi-samment d’éléments de fait pertinents laissant supposer qu’il a été victime d’une différence de traitement basée sur l’état de santé, cette différence est justifiée objec-tivement et de façon appropriée par l’avis d’aptitude qui comportait des réserves s’opposant à l’exercice normal des fonctions préalablement confiées au sala-rié, de sorte qu’aucune discrimination ne pouvait être caractérisée conformément aux dispositions de l’article L.1133-3 du code du travail.

La Cour de cassation censure ce raisonnement et limite le champ d’application de l’article L. 1133-3 du code du travail au seul cas où le salarié a fait l’objet d’un avis d’inaptitude au sens de l’article R. 4624-31 du code du travail, et non d’un avis d’aptitude avec réserves lequel n’est pas visé par l’article susmentionné. En consé-quence, le défaut de renouvellement du CDD lié aux réserves d’aptitude constitue une discrimination.


3.2 contestation de l’avis d’inaptitude

Le Conseil d’État a été appelé à se prononcer sur l’ar-ticulation entre la procédure de contestation de l’avis d’inaptitude prévue à l’article L. 4624-1 du code du tra-vail et le licenciement prononcé pour ce même motif. La question portait sur la possibilité pour le salarié de contester l’avis d’inaptitude dont il a fait l’objet alors qu’il a déjà été licencié.

La Haute juridiction administrative tranche fermement cette question en considérant qu’il ne résulte ni de l’ar-ticle L. 4624-1 du code du travail “ni d’aucune disposition législative ou réglementaire, que la contestation, présentée par le salarié devant l’inspecteur du travail, sur le fondement de l’article L. 4624-1 du code du travail, de l’avis émis par le médecin du travail sur son aptitude à occuper son emploi doive être introduite avant que le licenciement du salarié déclaré inapte ait pris effet”.

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Le Conseil d’État refuse ainsi de faire de l’absence de prononcé du licenciement pour inaptitude une condition de recevabilité du recours introduit devant l’inspecteur du travail, sur le fondement de l’article L. 4624-1 du code du travail.

L’absence de délai de contestation fixé par les textes et la présente décision conduisent à la possibilité pour le salarié de contester l’avis d’inaptitude sans délai ap-plicable, ce qui accroît l’insécurité juridique pesant sur le licenciement prononcé. Déjà, la Cour de cassation a jugé que le salarié n’avait pas à informer son employeur du recours qu’il engageait alors même que le licencie-ment prononcé sera jugé sans cause réelle et sérieuse si l’avis d’inaptitude est annulé (Cass. soc., 3 février 2010, n° 08-44.455, notre Actualité sociale, octobre 2010).

(CE, 27 juin 2011, n° 334834)

4 licenciement d’un salarié malade

Une gardienne d’immeuble employée par un syndicat de copropriétaires est licenciée durant son arrêt de travail pour maladie. L’employeur, ayant eu recours à un pres-tataire extérieur, justifie la rupture du contrat par la né-cessité du remplacement définitif de la salariée absente pour assurer un fonctionnement normal du service de gardiennage.

L’article L. 1132-1 du code du travail prohibe les me-sures discriminatoires à l’égard des salariés notamment en raison de leur santé. En cas d’absence prolongée d’un salarié en arrêt maladie d’origine non professionnelle, l’employeur peut toutefois rompre le contrat s’il peut justifier d’une perturbation de l’entreprise nécessitant son remplacement définitif (Cass. soc., 13 mars 2001, n° 99-40.110).

La Cour de cassation avait déjà estimé que le recours à une entreprise extérieure dans le cadre d’un contrat de prestation de services ne peut caractériser une embauche définitive et ne peut donc justifier le licen-ciement d’un salarié en arrêt maladie. L’Assemblée plénière, réunie suite à la résistance de la cour d’appel, consacre à son tour cette solution.

La Haute juridiction confirme ainsi son approche res-trictive de la notion de remplacement définitif : ce rem-placement ne peut s’opérer que par voie de recrute-ment sous contrat de travail à durée indéterminée.

(Cass. Ass. plén., 22 avril 2011, n° 09-43.334)

5 accident du travail

5.1 protection du salarié contre le licenciement

La loi institue une protection particulière à l’égard du salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, interdisant son licenciement pendant une période de suspension du contrat, sauf faute grave ou impossibilité de maintenir ledit contrat. Cette pro-tection s’applique, selon la jurisprudence, dès lors que l’employeur a connaissance de l’origine professionnelle de l’accident ou de la maladie dont est victime le salarié, cette connaissance étant appréciée par les juges.

Il a ainsi été jugé que l’employeur reste tenu par cette protection lorsqu’il a connaissance, à la suite d’un refus de prise en charge notifié par la caisse, du recours formé par le salarié contre cette décision de refus ; en revanche, le licenciement n’avait pas à être annulé si le caractère professionnel de l’accident était finale-ment reconnu à la suite d’un recours dont l’employeur était resté dans l’ignorance (Cass. soc., 7 juillet 2004, n° 02-43.700).

Revenant sur sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation estime que le licenciement prononcé alors que l’employeur avait été informé du refus initial de prise en charge, mais pas du recours du salarié à l’en-contre de la décision de la caisse, peut être annulé.

Les magistrats s’appuient sur la connaissance par l’em-ployeur du caractère professionnel de l’accident au vu des circonstances de l’espèce, quand bien même l’em-ployeur avait été informé du rejet par la caisse mais pas du recours du salarié.

En l’espèce, la déclaration d’accident du travail faisait suite au malaise d’une salariée au temps et au lieu du travail alors qu’elle venait d’apprendre qu’elle allait être licenciée. L’employeur ne pouvait donc ignorer selon les juges l’origine professionnelle de l’accident. Le licencie-ment notifié dans ces circonstances est nul.

Désormais, l’employeur doit appliquer la protection contre le licenciement dès lors que les éléments dont il dispose rendent vraisemblable le caractère profession-nel de l’accident, peu important qu’il n’ait pas encore été reconnu.

(Cass. soc., 29 juin 2011, n° 10-11.699, FP-PBR)

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5.2 Faute inexcusable de l’employeur

5.2.1 Caractérisation de la faute inexcusable

La faute inexcusable est constituée dès lors que l’employeur, qui est tenu à une obligation de sécurité de résultat envers ses salariés, “avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver” (Cass. soc. 28 février 2002, n° 99-17-201).

Deux décisions rendues ces derniers mois illustrent la rigueur avec laquelle les juridictions interprètent l’étendue de l’obligation de sécurité de résultat pesant sur l’employeur.

Suicide d’un salarié

Le suicide d’un salarié sur son lieu de travail avait donné lieu à une reconnaissance d’accident du travail. La cour d’appel de Versailles a considéré que le suicide avait pour origine la faute inexcusable de l’employeur, aux motifs notamment que :

- la société avait pendant longtemps manifesté son refus de mettre en place un système d’évaluation des risques psycho-sociaux ;

- et ne parvenait pas à apporter la preuve du réel volume de travail assumé par le salarié.

(CA Versailles, ch. 5, 19 mai 2011, n° 10/00954)

Manutention

La tendinite au poignet d’une salariée chargée de la dis-tribution et du chargement de plateaux repas avait été reconnue comme maladie professionnelle.

Censurant la décision de la cour d’appel, la Cour de cassation, qui fonde sa décision sur les dispositions de l’article R. 231-66 du code du travail (aujourd’hui R. 4541-1 et R. 4541-2), rappelle que l’employeur doit mettre en œuvre les mesures destinées à prévenir les risques professionnels liés aux “manutentions manuelles comportant tout risque pour les travailleurs en raison des ca-ractéristiques de la charge ou des conditions ergonomiques défavorables”. Peu importe à cet égard que la disposition légale n’apporte pas de précision quant aux charges sup-portées par la salariée et que l’employeur n’ait pas été alerté des risques encourus par le CHSCT, l’absence de toute mesure de prévention alors qu’il aurait dû avoir conscience du danger (non respect des dispositions ré-glementaires) caractérise sa faute inexcusable.

(Cass. 2e civ., 18 novembre 2010, n° 09-17.275, F-PB)

5.2.2 Réparation de l’ensemble des préjudices subis

L’article L. 452-3 du code de la sécurité sociale dispose que la victime d’une faute inexcusable de son employeur a le droit de demander à ce dernier, devant la juridiction de sécurité sociale, la réparation des préjudices causés par ses souffrances physiques et morales, de ses préju-dices esthétiques et d’agrément ainsi que de celui résul-tant de la perte ou de la diminution de ses possibilités de promotion professionnelle.

Cette liste était jusqu’alors considérée comme limita-tive par les juridictions, les victimes ne pouvant se voir allouer de dommages et intérêts en réparation des préjudices qui n’y étaient pas énumérés, tels que, par exemple, celui généré par les dépenses liées à l’adapta-tion du domicile au handicap.

Dans le cadre d’une question prioritaire de constitution-nalité, le Conseil constitutionnel a décidé en juin 2010 que cette liste ne devait pas être considérée comme limitative (Décision n° 2010-8 QPC du 18 juin 2010).

C’est ainsi logiquement que la Cour de cassation, pre-nant acte de la décision des Sages, a opéré un revire-ment de jurisprudence. Désormais, “en cas de faute inexcusable de l’employeur et indépendamment de la ma-joration de rente servie à la victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, celle-ci peut demander à l’employeur, devant la juridiction de sécurité sociale, la répa-ration non seulement des chefs de préjudice énumérés par le texte susvisé, mais aussi de l’ensemble des dommages non couverts par le livre IV du code de la sécurité sociale”.

La victime a désormais droit à la réparation intégrale de l’ensemble de ses préjudices, étant précisé que son action est de la compétence exclusive des juri-dictions de sécurité sociale. Une réforme législative devrait entériner cette évolution (Proposition de loi présentée à l’Assemblée nationale le 22 juin 2011 par Jean-Yves Cousin).

(Cass. 2e civ., 30 juin 2011, n° 10-19.475, FS-PBR)

5.2.3 Nullité de la transaction

Dans le cadre d’une action d’un salarié en reconnais-sance de faute inexcusable de son employeur, les parties avaient conclu en cours de procédure un accord aux termes duquel la société s’engageait à régler au salarié une indemnité en réparation de son préjudice, tandis que celui-ci se déclarait intégralement rempli de ses droits, renonçant à toute action ou réclamation à l’encontre de la société en relation avec sa maladie professionnelle, et s’engageant à se désister de l’instance en cours.

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Le salarié avait pourtant maintenu son action. La ques-tion posée au juge – le salarié était il en droit de main-tenir son action malgré le protocole signé ? – conduit à s’interroger sur la possibilité de renoncer au droit à agir en reconnaissance de faute inexcusable.

Infirmant la décision des juges du fond, la Cour de cassa-tion rend sa décision au visa de l’article L. 482-4 du code de la sécurité sociale qui prévoit que “toute convention contraire aux dispositions légales contenues dans le livre IV du code de la sécurité sociale relatif aux accidents du travail et aux maladies professionnelles est nulle de plein droit”. Par suite, elle rappelle que l’employeur ne peut pas conclure avec un salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle un accord par lequel celui-ci renonce à poursuivre la société dans le cadre d’une action en reconnaissance de faute inexcusable.

(Cass. civ. 2e, 1er juin 2011, n° 10-20.178, F-PB)

iii relations collectives de travail

1 institutions représenta-tives du personnel

1.1 élections professionnelles

1.1.1 Salariés mis à disposition

Décompte des effectifs

L’intégration des salariés mis à disposition dans les effec-tifs de l’entreprise d’accueil fait l’objet d’un contentieux abondant, renouvelé par les dispositions issues de la loi du 20 août 2008.

Saisie d’un cas d’école, la Cour de cassation affirme clai-rement l’indépendance des règles de calcul des effectifs et d’électorat.

Un syndicat avait sollicité l’organisation d’élections de délégués du personnel compte tenu de l’effectif de l’en-treprise (8 salariés) et du nombre de salariés mis à dis-position (6 personnes) présents dans les locaux et y travaillant depuis au moins un an (article L. 1111-2 sur le calcul des effectifs), soit plus de 11 salariés.

L’employeur s’opposait à l’organisation de telles élec-tions arguant de ce que 4 des salariés mis à disposition l’avait informé par écrit qu’ils souhaitaient voter dans leur entreprise d’origine. Ces salariés ne devaient pas selon lui être pris en compte pour apprécier le dépas-sement du seuil de 11 salariés.

Cet argument est logiquement écarté par la Cour de cassation. Même si les salariés mis à disposition ont fait le choix d’exercer leur droit de vote dans leur entreprise d’origine, ils doivent néanmoins être pris en compte dans le calcul de l’effectif de l’entreprise utilisa-trice s’ils répondent aux conditions légales.

(Cass. soc., 19 janvier 2011, n° 10-60.296 F-PB)

Électorat et éligibilité dans le secteur de la propreté

Particulièrement concerné par les mises à disposition de personnel, le secteur de la propreté a négocié et signé après l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 un accord de branche excluant les salariés du secteur de la participation aux élections professionnelles orga-nisées au sein des entreprises utilisatrices.

Cet accord a fait l’objet d’un refus d’extension par le mi-nistère du Travail, refus contesté devant les juridictions ad-ministratives par l’organisation syndicale Force Ouvrière.

Ce recours en annulation est rejeté par le Conseil d’État qui qualifie d’ordre public les dispositions lé-gales relatives au droit d’option offert aux salariés mis à disposition de voter au sein de l’entreprise utilisatrice lorsqu’ils remplissent les conditions fixées par l’article L. 2314-18-1 et L. 2324-17-1 du code du travail (condi-tion de présence dans l’entreprise de 12 mois continus).

Il est ainsi impossible de porter atteinte au droit d’op-tion de vote des salariés mis à disposition, fût-ce par la voie d’un accord de branche.

(CE, 23 décembre 2010, n° 332493)

1.1.2 Élections complémentaires

Aucune disposition n’impose à l’employeur d’organiser des élections en cours de mandat en cas de hausse de l’effectif.

Toutefois, et c’est une solution inédite, l’organisation d’élections complémentaires, pour la durée des mandats restant à courir, est possible à condition qu’elle soit prévue par un accord collectif signé par tous les syndicats présents dans l’entreprise, qu’ils soient représentatifs ou non. Un simple protocole électoral n’est donc pas suffisant.

(Cass. soc., 13 octobre 2010, n° 09-60.206, FS-PBR)

1.1.3 Contentieux électoral

En matière électorale, comme en matière de désignation d’un délégué syndical, la contestation doit être portée devant le tribunal d’instance par déclaration au greffe dans un délai de 15 jours.

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Jusqu’à sa décision du 6 janvier 2011, la Haute juridic-tion retenait qu’en cas de saisine par lettre, celle-ci devait être reçue par les services du tribunal avant l’expiration du délai de 15 jours, faute de quoi le recours était irrecevable.

Opérant un important revirement de jurisprudence, la Cour de cassation apprécie désormais le délai de 15 jours à la date d’envoi de la lettre de recours.


1.1.4 Réparation à défaut d’organisation des élections

Par le présent arrêt, la Cour de cassation reconnaît à tout salarié un droit à réparation du préjudice qu’il a nécessairement subi du fait de l’absence d’organisation des élections professionnelles.

Jusqu’à présent, un tel droit n’avait été reconnu que dans des hypothèses spécifiques et en raison de l’ab-sence de consultation des institutions représentatives du personnel qui n’avaient pas été régulièrement mises en place (notamment en cas de licenciement pour motif économique – article L.1235-15 du code du travail).

Désormais, le droit à réparation est ouvert à tout sala-rié du seul fait de l’absence d’organisation des élections du fait de l’employeur.

(Cass. soc., 17 mai 2011, n°10-12.852, FS-PB)

1.2 attributions du comité d’entre-prise en matière de concentration

Aux termes de l’article L. 2323-20 du code du travail, “lorsqu’une entreprise est partie à une opération de concen-tration [au sens du code de commerce], l’employeur réunit le comité d’entreprise au plus tard dans un délai de 3 jours à compter de la publication du communiqué relatif à la no-tification du projet”. Si le comité d’entreprise réuni en application de ces dispositions décide d’une expertise dont le recours est pris en charge par l’employeur, une seconde réunion doit se tenir pour entendre les résul-tats des travaux de l’expert.

Cette procédure spécifique d’information a posteriori s’ajoute aux obligations consultatives préalables du comi-té d’entreprise prévues par les articles L. 2323-6 (ques-tions intéressant la marche générale de l’entreprise) et L. 2323-19 (modification de l’organisation économique ou juridique de l’entreprise) du code du travail. Elle doit être mise en œuvre en cas d’opérations de fusion ou de prise de contrôle au niveau national ou communautaire dépassant certains seuils de chiffre d’affaires.

La question s’est posée de savoir sur quelles entreprises reposait cette obligation d’information et ce qu’il fallait donc entendre par “entreprise partie à une opération de concentration”.

La Haute juridiction a été appelée à se prononcer concernant une offre publique d’achat d’une entre-prise américaine sur une société hollandaise ayant deux filiales en France. Le comité d’entreprise commun à ces deux sociétés avait sollicité une expertise refusée par l’employeur.

Faisant une interprétation extensive de la notion de “parties à une opération de concentration”, au demeurant conforme aux dispositions communautaires, la Cour de cassation définit comme parties “l’ensemble des entités économiques qui sont affectées, directement ou indirecte-ment, par la prise de contrôle”.

En conséquence, la Cour de cassation fait peser l’obli-gation d’information de l’article L. 2323-20 précité non seulement sur les parties principales (sociétés fu-sionnées, prenant le contrôle d’une autre société ou faisant l’objet d’une prise de contrôle), assujetties au droit français mais également sur les filiales françaises des groupes internationaux parties à une opération de concentration.


2 syndicats

Le contentieux généré par la réforme de la représenta-tivité syndicale issue de la loi du 20 août 2008 semble inépuisable. Tour d’horizon des principales décisions de l’année écoulée.

2.1 Fin de la période transitoire

La loi du 20 août 2008 a institué une période transi-toire au cours de laquelle demeurent représentatifs les syndicats affiliés aux organisations syndicales présumées représentatives au niveau national (CGT, CFDT, CFTC, FO, CFE-CGC) et les syndicats déjà reconnus représen-tatifs dans l’entreprise. Cette période transitoire prend fin lors des résultats des “premières élections profession-nelles” organisées postérieurement au 21 août 2008 (date de publication de la loi du 20 août), c’est-à-dire les élections dont la première réunion de négociation du protocole préélectoral est postérieure à cette date.

L’organisation d’élections professionnelles marque ainsi l’entrée dans le nouveau système de représen-tativité syndicale fondée sur l’audience électorale. La fin de la période transitoire présente donc un enjeu

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important pour les organisations syndicales dont les bornes ont encore été précisées cette année par la Haute juridiction.

2.1.1 Élections partielles

Par un arrêt du 6 janvier 2011, la Cour de cassation est d’abord venue confirmer une solution déjà rendue par les juges du fond dans le silence des textes (TI Paris 3 novembre 2009, notre Actualité sociale, octobre 2010) : l’organisation d’élections partielles ne met pas fin à la période transitoire.

En effet, la Cour de cassation retient que l’organisation d’élections partielles ne conduit pas à la négociation d’un protocole préélectoral. Dès lors, ces élections ne consti-tuent pas les “premières élections professionnelles” visées par la loi et ne mettent pas fin à la période transitoire.

(Cass. soc., 6 janvier 2011, n° 10-60.169, FS-PB)

2.1.2 Élus au second tour

La Haute juridiction ayant en 2010 précisé que l’or-ganisation d’élections qui ont donné lieu à l’établisse-ment d’un procès-verbal de carence ne met pas fin à la période transitoire (Cass. soc., 10 février 2010, n° 09-60.244), certaines organisations syndicales, pour repor-ter la fin de la période transitoire et continuer ainsi à bénéficier de leur présomption de représentativité, ont été tentées de ne présenter aucune candidature au pre-mier tour des élections.

Mal leur en a pris. La Haute juridiction condamne cette pratique : “dès lors que les résultats de l’élection ont donné lieu à la proclamation d’élus, la période transitoire prend fin”. Le syndicat qui n’a pas présenté de candidat au premier tour ne peut ainsi pas désigner de délégué syndical.

En conséquence, ce n’est qu’en cas de carence totale aux deux tours de l’élection que la période transitoire se prolonge, au plus tard jusqu’au 22 août 2012.


2.1.3 Unité économique et sociale

En l’espèce, un syndicat affilié à la CGT avait désigné un délégué syndical au sein d’une unité économique et sociale nouvellement reconnue. Cette désignation était contestée par l’employeur au motif que des élec-tions avaient été organisées postérieurement à la loi du 20 août 2008 dans 4 des entités la composant et que la CGT n’y avait pas présenté de candidats.

La désignation est pourtant validée : la période tran-sitoire ne prend fin que lorsque des élections se sont déroulées dans chacune des entités constituant l’UES, postérieurement à la loi du 20 août 2008.

(Cass. soc., 5 avril 2011, n° 10-18.523, F-PB)

2.2 représentativité syndicale

2.2.1 Périmètre d’appréciation de la représentativité

Un syndicat ayant obtenu au moins 10 % des suffrages au niveau global de l’entreprise avait désigné des délégués syndicaux dans tous les établissements de l’entreprise. Pour annuler la désignation dans les établissements où le syndicat n’avait pas réuni 10 % des voix, la Cour de cassation affirme le principe intangible selon lequel pour désigner un délégué syndical d’établissement, le syndicat doit avoir obtenu au moins 10 % des voix au 1er tour des élections du comité d’établissement.

(Cass. soc., 14 décembre 2010, n° 10-14.751, FS-PB)

Confirmant ce principe, la Haute juridiction apporte une importante précision dans une affaire où, par ap-plication d’un accord collectif d’entreprise, l’employeur avait indiqué que les syndicats représentatifs au niveau de l’UES dans son ensemble pouvaient désigner des dé-légués syndicaux d’établissement.

Réponse de la Cour de cassation : il n’est pas possible de déroger au périmètre légal d’appréciation de la repré-sentativité syndicale. Dès lors, seuls les syndicats ayant obtenu au moins 10 % des suffrages lors des dernières élections au comité d’établissement peuvent désigner un délégué syndical d’établissement, peu importe la re-présentativité de ces syndicats dans l’entreprise prise dans son ensemble.


2.2.2 Audience électorale

Critère d’ordre public absolu

Principe clair posé par la Haute juridiction : la loi du 20 août 2008 en ce qu’elle soumet désormais la repré-sentativité des organisations syndicales à la condition d’avoir obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés lors du premier tour des élections des membres titu-laires du comité d’entreprise est d’ordre public.

Il est par conséquent interdit de déroger au critère d’audience et, dans l’affaire ayant donné lieu au présent arrêt, impossible de reconnaître à une organisation syn-dicale ne remplissant pas ce critère, la qualité d’organi-

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sation syndicale représentative et le droit de désigner un délégué syndical.

(Cass. soc., 18 mai 2011, n° 10-60.406, FS-PBR)

Mesure de l’audience électorale

La représentativité syndicale et la validité du proto-cole électoral ou des accords collectifs sont désormais conditionnés à l’audience électorale lors du premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise.

La question s’est donc logiquement posée de savoir comment devait être décomptée cette audience, c’est-à-dire les suffrages exprimés.

La Cour de cassation tranche cette question par un attendu de principe : “le nombre de voix recueillies par les organisations syndicales à prendre en considération pour le décompte des suffrages exprimés en leur faveur est le nombre de suffrages exprimés au profit de chaque liste, sans qu’il y ait lieu, s’agissant de la mesure de la représentativité de ces organisations, de tenir compte d’éventuelles ratures de noms de candidats”.

(Cass. soc., 6 janvier 2011, n° 10-60.168 et n° 10-17.653, FS-PBRI)

Calcul au sein d’une unité économique et sociale

Un syndicat, affilié à la CGT, avait procédé à la désignation d’un délégué syndical central au niveau d’une unité éco-nomique et sociale, désignation contestée au motif que le syndicat en question n’avait pas atteint le seuil de 10 % lors des dernières élections. Ce seuil était en revanche atteint en tenant compte des suffrages obtenus par un autre syndicat affilié à la CGT.

La Cour de cassation saisie de ce litige vient préciser les modalités d’appréciation de la représentativité dans une UES. Tout d’abord, comme pour les entreprises à établissements distincts, le score de 10 % “se calcule en additionnant la totalité des suffrages obtenus lors des élec-tions au sein des différentes entités composant l’UES”. En-suite, il y a lieu de tenir compte globalement du cumul des résultats respectifs obtenus par les syndicats affiliés à la même confédération syndicale.

La désignation est donc en l’espèce validée.

(Cass. soc., 22 septembre 2010, n° 09-60.435, FS-PBR)

2.2.3 Conséquences de la désaffiliation

Par une série d’arrêts du même jour destinés à la plus

large diffusion, la Haute juridiction précise les effets de la désaffiliation syndicale sur la représentativité d’un syndicat.

La Cour de cassation se prononce notamment dans l’hypothèse où un syndicat qui avait été déclaré repré-sentatif à l’issue des élections change d’affiliation. Pour la chambre sociale, “le syndicat ne peut plus continuer à se prévaloir des suffrages ainsi obtenus pour se prétendre représentatif ”. En effet, l’affiliation confédérale sous laquelle un syndicat présente des candidats constitue un élément essentiel du vote des électeurs.

Dès lors, le syndicat ne peut plus désigner de délégué syndical. Il ne peut pas non plus se prévaloir des élus qu’il avait obtenus au comité d’entreprise sous son an-cienne affiliation pour désigner un représentant syndical au comité d’entreprise.

(Cass. soc., 18 mai 2011, n° 10-21.705, 10-60.069 et 10-60.273, FS-PBRI)

Sur le même fondement, la Cour de cassation affirme que le syndicat qui bénéficiait à titre transitoire de la présomption de représentativité en raison de son af-filiation à une confédération présumée représentative au plan national interprofessionnel à la date de la publi-cation de la loi du 20 août 2008 ne peut la conserver après sa désaffiliation de ladite confédération. (Cass. soc., 18 mai 2011, n° 10-60.264, FS-PBRI)

2.3 syndicats catégoriels

2.3.1 Représentativité

Le Conseil constitutionnel a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur l’ar-ticle L. 2122-2 du code du travail qui dispense les syndi-cats catégoriels d’avoir à atteindre le seuil de 10 % des suffrages exprimés dans l’ensemble des collèges électo-raux, comme cela est le cas pour les syndicats intercaté-goriels (notre Actualité sociale, octobre 2010).

Les Sages ont jugé cette disposition conforme à la Constitution, rejetant une quelconque rupture d’égalité entre les syndicats. L’appréciation du seuil de 10 % dans le seul collège où ces organisations ont vocation à pré-senter des candidats est ainsi conforme à l’objet de la loi.

(Décision n° 2010-42 QPC du 7 octobre 2010)

2.3.2 Négociation collective

Au sein de la RATP, un accord collectif relatif au droit syndical prévoit que la validité d’un accord est sou-

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mise à sa signature par des syndicats représentant au moins 35 % des suffrages exprimés lors des dernières élections.

Rendue en dehors de l’application de la loi du 20 août 2008, la décision de la Cour de cassation n’en est pas moins riche d’enseignements :

- un syndicat représentatif catégoriel (c’est-à-dire ayant obtenu au moins 10 % des suffrages dans le collège qu’il représente) peut, avec des syndicats représentatifs in-tercatégoriels, et sans avoir à établir sa représentativité au sein de tous les collèges, négocier et signer un ac-cord d’entreprise intéressant l’ensemble du personnel ; il doit donc être invité à la négociation d’un accord collectif d’entreprise intercatégoriel ;

- pour apprécier la validité dudit accord d’entreprise, l’audience électorale du syndicat catégoriel doit être rapportée à l’ensemble des collèges électoraux.


2.4 délégué syndical

2.4.1 Identité de périmètre avec le comité d’entreprise ou d’établissement

Le périmètre de désignation du délégué syndical est le même que celui retenu pour la mise en place du comité d’entreprise ou d’établissement : c’est la position adop-tée par la Cour de cassation par application de la loi du 20 août 2008.

Plus question désormais d’un établissement distinct à géo-métrie variable : sauf accord collectif contraire, le péri-mètre de désignation d’un délégué syndical et d’élections des représentants du personnel au comité d’entreprise est identique. En conséquence, dès lors qu’un tel établis-sement distinct aura été reconnu pour l’élection d’un co-mité d’établissement, un délégué syndical d’établissement pourra nécessairement y être désigné.

(Cass. soc., 18 mai 2011, n° 10-60.383, FS-PBR ; également 10 novembre 2010, n° 09-60.451, FS-PB)

2.4.2 Score électoral de 10 %

Pour être désigné délégué syndical, il faut avoir été can-didat aux élections professionnelles et avoir recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d’entreprise ou de la dé-légation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel.

La Cour de cassation vient très logiquement confirmer la position déjà prise par l’administration et précise que

ce score doit s’apprécier au sein du collège où la candi-dature a été présentée.

(Cass. soc., 29 juin 2011, n°10-19.921, F-PB)

Par ailleurs, l’article L. 2143-3 alinéa 2 du code du travail ouvre la possibilité au syndicat, dans l’hypothèse où il ne disposerait plus de candidats aux élections répondant aux conditions d’audience de 10 %, de désigner le délé-gué syndical “parmi les autres candidats ou, à défaut, parmi ses adhérents”.

La Haute juridiction précise que cette possibilité n’est pas ouverte lorsque les candidats ayant obtenu un score de 10 % ont renoncé à la fonction de délégué syndical.

(Cass. soc., 29 juin 2011, n°10-60-394, F-PB)

2.4.3 Arbitrage entre syndicats affiliés à une même confédération

Deux syndicats affiliés à la CGT avaient chacun désigné un délégué syndical au sein d’une entreprise. Compte tenu de l’effectif de l’entreprise (moins de 1 000 salariés), un seul délégué syndical pouvait légalement être désigné.

Il est acquis en jurisprudence que le nombre maximum fixé par la loi s’entend des désignations effectuées en-semble par les syndicats affiliés à la même confédération syndicale. La Cour de cassation vient expliciter par un arrêt du 29 octobre 2010 le mode de résolution du conflit né de désignations successives.

Selon la Haute juridiction, la dernière désignation, sur-numéraire, ouvre un nouveau délai de contestation de l’ensemble des désignations. L’arbitrage est alors à opé-rer par l’organisation syndicale d’affiliation au regard de ses dispositions statutaires. A défaut, le critère chrono-logique prévaut : seule la première désignation notifiée est validée.


2.5 représentant de la section syndicale

Nouvelle institution issue de la loi du 20 août 2008, le RSS est désigné par les organisations syndicales non représentatives ayant constitué une section syndicale.

La Haute juridiction a cette année apporté d’utiles pré-cisions quant au nombre et au périmètre de désignation du RSS :

- quelque soit l’effectif de l’entreprise ou de l’établisse-ment (et notamment si le seuil de 1 000 salariés est

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dépassé), une organisation syndicale ne peut désigner qu’un seul représentant de la section syndicale ;


- le cadre de désignation du RSS et du délégué syndical est nécessairement le même dès lors que c’est l’exis-tence d’une section syndicale qui permet la désignation de ces représentants syndicaux ;


- dans les entreprises divisées en établissements dis-tincts pour l’élection des comités d’établissement, les organisations syndicales non représentatives ont le choix de désigner un RSS au niveau de l’entreprise ou au niveau des établissements distincts.

Ce choix est alternatif : il ne peut y avoir de cumul des désignations au niveau des établissements et au niveau de l’entreprise. Le RSS “central” n’existe pas.

Toutefois, si le niveau de l’établissement est choisi comme périmètre de désignation, l’organisation syndi-cale pourra procéder à des désignations dans chacun des établissements distincts, ce qui permet ainsi à un syndicat de disposer de plusieurs RSS.

(Cass. soc., 29 octobre 2010, n° 09-60.484, F-PB Cass. soc., 31 mai 2011, n° 10-25.688, F-PB)

3 salarié protégé

3.1 conseiller prud’homme et conseiller du salarié

Par trois arrêts du 22 septembre 2010, la Cour de cas-sation précise les modalités d’application du régime protecteur des conseillers salariés et prud’homaux.

Les hauts magistrats jugent désormais que le statut pro-tecteur s’applique dès la date d’inscription du conseiller sur la liste dressée par le préfet. Auparavant, la jurispru-dence avait considéré que la protection était applicable à compter du jour où ladite liste était publiée au recueil des actes administratifs du département (Cass. soc., 25 octobre 2006, n° 04-48.776).

Ce revirement est opéré à l’occasion d’une affaire où l’employeur se prévalait de l’inopposabilité de la publication de la liste préfectorale en raison de son irrégularité.

Cette position, si elle ne fait pas peser sur le salarié la carence de l’administration, est très rigoureuse pour

l’employeur qui n’aura pas nécessairement connaissance de la qualité de son salarié.

(Cass. soc., 22 septembre 2010, n° 09-41.173 ; n° 08-45.227 et n° 09-40.40.968, FS–PBR)

Confirmant sa toute nouvelle jurisprudence quelques semaines plus tard, la Cour de cassation y apporte une limite très attendue : le salarié qui a volontairement ca-ché à son employeur son mandat commet une fraude qui le prive de la protection attachée à son mandat, “le manquement à son obligation de loyauté à l’égard de l’employeur ne pouvant avoir d’incidence que sur le montant de l’indemnisation due au titre de la violation de son statut protecteur”.

(Cass. soc., 16 février 2011, n° 10-10.592, FS-PBR)

3.2 perte des indemnités journalières en cas d’exercice du mandat

Par trois arrêts rendus le 9 décembre 2010 la Cour de cassation rappelle que le versement à l’assuré des indemnités journalières de sécurité sociale est subor-donné à son incapacité à exercer ses fonctions et à un strict respect des prescriptions du médecin.

Dans une de ces décisions, la Cour retient que le salarié, représentant du personnel, ne peut continuer à perce-voir les indemnités journalières de sécurité sociale qui sont versées en raison de son incapacité à assurer ses fonctions alors que dans le même temps il exerce, de façon répétée et prolongée, les heures de délégation au titre de son mandat de représentant du personnel, lesquelles sont assimilées à du temps de travail effectif.

Cette décision applicable au droit de la sécurité sociale qui rappelle le caractère conditionnel du versement des indemnités journalières ne constitue pas une remise en cause de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation selon laquelle la suspension du contrat de travail d’un représentant du personnel pour maladie n’a pas pour effet de suspendre son mandat.

(Cass. soc 9 décembre 2010, n° 09-17.449, FS-PBR)

4 durée du travail

4.1 Forfait annuel en jours

À la suite notamment d’une décision du Comité eu-ropéen des Droits sociaux en date du 23 juin 2010, le système français de décompte du temps de travail en jours des salariés autonomes était contesté quant à sa conformité à la Charte sociale européenne au motif

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que ce système autorise une durée hebdomadaire de travail pouvant aller jusqu’à 78 heures et ce en viola-tion du principe de “durée raisonnable” de travail prévu à l’article 2§1 de cette Charte.

La Cour de cassation, saisie du litige initié par un salarié en contestation de l’opposabilité de sa convention for-fait-jours en raison du non respect par l’employeur des dispositions conventionnelles applicables en matière de contrôle et de suivi de la charge de travail, a refusé, de remettre en cause le système français de décompte en jours du temps de travail des salariés autonomes. Elle af-firme néanmoins qu’une mise en œuvre irrégulière de la convention de forfait en violation des normes destinées à garantir le droit au repos et à la santé des salariés prive de tout effet ladite convention, le salarié pouvant alors prétendre au paiement de ses heures supplémentaires.

En l’espèce, la Cour de cassation se fonde sur les dispo-sitions de la convention collective applicable (Métallur-gie) qu’elle estime conformes aux engagements interna-tionaux et communautaires de la France, en ce qu’elles prévoient des dispositions très précises sur le contrôle et le suivi de la charge de travail (document de contrôle du nombre de jours ou demi-journées travaillées, suivi régulier par le supérieur hiérarchique de l’organisation du travail et de la charge de travail, entretien annuel, amplitude et charge de travail raisonnable et bonne ré-partition dans le temps).

Toutefois, la Haute juridiction considère que le non-respect par l’employeur des dispositions de l’accord collectif encadrant les conventions de forfait annuel en jours, justement destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, prive la convention de forfait d’effet de sorte que le salarié est en droit de prétendre au paiement des heures supplémentaires qu’il a effectuées.

Cette décision, qui ne condamne pas dans son principe le système des conventions de forfait annuelles en jours, oblige toutefois les employeurs à en assurer une exécu-tion conforme aux exigences prévues par la convention collective.

Elle incite en outre les organisations syndicales à ouvrir des négociations sur les conventions de forfait jours afin de s’assurer de la conformité des dispositions convention-nelles aux exigences constitutionnelles et internationales.

(Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107, FS-PBRI)

4.2 astreinte

Par un arrêt du 9 novembre 2010, la Cour de cassation est venue rappeler les critères permettant de détermi-

ner si un salarié était en astreinte ou si, au contraire, il devait recevoir une rémunération au titre du temps de travail effectif.

En l’espèce, un gardien d’immeuble était tenu, en plus de l’exécution de son travail habituel durant la journée, d’as-surer la permanence téléphonique d’urgence d’une socié-té, une semaine sur deux, après la fermeture du standard.

L’employeur refusait de considérer cette permanence comme du temps de travail effectif, et donc de la rému-nérer, au motif qu’il s’agissait d’une période d’astreinte au cours de laquelle le salarié était libre de vaquer à ses occupations personnelles.

La Cour de cassation rejette cette argumentation met-tant en avant que le salarié exerçait à compter de la fermeture du standard de la société les fonctions at-tribuées dans la journée à un salarié spécifiquement chargé d’assurer la gestion des appels d’urgence.

En conséquence, et dans ce cas particulier, les hauts magistrats considèrent que le salarié exerçait bien un travail effectif devant être rémunéré comme tel.

(Cass. soc., 9 novembre 2010, n° 08-40.535, FS-PB)

4.3 preuve et décompte des heures supplémentaires

La Cour de cassation vient préciser sa position quant au ré-gime probatoire du décompte des heures supplémentaires.

Pour rappel, la Haute juridiction considère que la charge de la preuve des heures supplémentaires n’incombe spé-cialement à aucune des parties. Il appartient au salarié de présenter au juge des éléments étayant sa demande en rappel de paiement d’heures supplémentaires.

La présente décision permet de déterminer les carac-téristiques que doivent revêtir ces éléments lesquels doivent être : “suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de ré-pondre en fournissant ses propres éléments”. La Cour de Cassation considère que répond à ces exigences “un décompte établi au crayon, calculé mois par mois, sans autre explication ni indication complémentaire”.

Est-il besoin de préciser que la position adoptée par la Cour de cassation est extrêmement favorable aux salariés ? A charge pour l’employeur d’être en mesure de justifier des horaires de ses salariés en mettant en place un mode de décompte et de contrôle du temps de travail efficace.

(Cass. soc., 24 novembre 2010, n° 09-40.928, FP-PBR)

27

5 sort de la délégation de pouvoirs en cas de fusion-absorption

La Cour de cassation, par un arrêt du 20 juillet 2011, énonce pour la première fois qu’une délégation de pou-voirs consentie au sein de la société absorbée peut être caduque du fait d’une opération de fusion-absorption.

Si la Cour n’a pas précisé quels éléments sont suscep-tibles de provoquer la caducité d’une telle délégation, il se déduit de sa décision qu’il conviendra d’apprécier notamment les conditions de travail nouvelles résultant de l’opération de fusion-absorption pour déterminer si la délégation est toujours valable ou constater sa cadu-cité, le délégataire ne disposant plus des pouvoirs et des moyens nécessaires.

La chambre criminelle sanctionne la décision de la Cour d’appel qui avait fait prévaloir la logique selon laquelle les contrats de travail étant transférés automatique-ment, il en était de même des délégations de pouvoirs. Elle énonce que la Cour aurait dû rechercher “si la fu-sion-absorption invoquée, qui avait donné lieu à la création d’une société distincte de la précédente et à un changement de dirigeant social, n’avait pas eu pour effet d’entraîner la caducité de la délégation de pouvoirs accordée pour la du-rée de la responsabilité de M. X (…) au sein de la société absorbée”.

(Cass. crim., 20 juillet 2011, n°10-87.348, F-D)

iV principaux textes sociaux

octobre 2010

1er octobre 2010 : Décret n° 2010-1165 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale

4 octobre 2010 : Circulaire n° DSS/DACI/2010/363 rela-tive à l’entrée en application des nouveaux règlements (CE) n° 883/2004 et 987/2009 de coordination des systèmes de sécurité sociale : dispositions maladie et maternité

15 octobre 2010 : Loi n° 2010-1215 complétant les dispositions relatives à la démocratie sociale issues de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008

26 octobre 2010 : Circulaire DGT n° 2010-08 relative aux campagnes nationales de contrôle 2011

29 octobre 2010 : Décrets n° 2010-1305 et n° 2010-1306 relatifs au mode de calcul des indemnités journa-lières dues au titre de la maladie, de la maternité et des accidents du travail et maladies professionnelles

noVembre 2010

9 novembre 2010 : Loi n° 2010-1330 portant réforme des retraites

25 novembre 2010 : Circulaires DSS/SD2 n° 2010-398 et n° 2010-399 relative à certaines modalités de calcul des indemnités journalières dues au titre de la maladie, de la maternité et des accidents du travail et maladies professionnelles

26 novembre 2010 : Arrêté portant fixation du pla-fond de la sécurité sociale pour 2011

décembre 2010

9 décembre 2010 : Arrêté relatif aux cotisations d’ac-cident du travail ou de maladie professionnelle

15 décembre 2010 : Circulaire AGIRC-ARRCO n° 2010-19 DRE

20 décembre 2010 : Loi n° 2010-1594 de financement de la sécurité sociale pour 2011

22 décembre 2010 : Loi n° 2010-1609 relative à l’exé-cution des décisions de justice, aux conditions d’exer-cice de certaines professions réglementées et aux ex-perts judiciaires

23 décembre 2010 : Décret n° 2010-1626 modifiant l’article D. 242-6-4 du code de la sécurité sociale

27 décembre 2010 : Arrêté modifiant l’arrêté du 17 octobre 1995 relatif à la tarification des risques d’ac-cidents du travail et des maladies professionnelles et fixant les tarifs des cotisations d’accidents du travail et de maladies professionnelles des activités profession-nelles relevant du régime général de la sécurité sociale

29 décembre 2010 : Loi n° 2010-1657, loi de finances pour 2011 comportant diverses mesures fiscales no-tamment sur la suppression de certaines niches sociales

29 décembre 2010 : Loi n° 2010-1657 de finances rectificative pour 2011

30 décembre 2010 : Décret n° 2010-1737 relatif au versement pour la retraite au titre de certaines pé-riodes d’études supérieures et d’activité

28

30 décembre 2010 : Décret n° 2010-1730 relatif à la retraite progressive du régime général

30 décembre 2010 : Décret n° 2010-1734 relatif à l’âge d’ouverture du droit à pension de retraite et por-tant application des articles 17, 20 (III) et 21 (III) de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites

31 décembre 2010 : Décret n° 2010-1779 relatif aux modalités de calcul de la réduction générale de cotisa-tions patronales de sécurité sociale et pris pour l’applica-tion de l’article L. 241-13 du code de la sécurité sociale

janVier 2011

10 janvier 2011 : Décret n° 2011-41 relatif au comité des abus de droit et à la procédure de répression des abus de droit en matière de prélèvements de sécurité sociale

10 janvier 2011 : Décret n° 2011-37 relatif à l’attribu-tion d’une mission de recouvrement à une union faisant fonction d’interlocuteur unique

11 janvier 2011 : Décret n° 2011-50 relatif au ser-vice de l’allocation journalière d’accompagnement d’une personne en fin de vie et au congé de solidarité familiale

18 janvier 2011 : Circulaire n° 2011-17 de la DSS pré-cisant les modalités des ristournes sur la cotisation ou d’avances ou de subventions ou à l’imposition de cotisa-tions supplémentaires en matière d’accidents du travail ou de maladies professionnelles

27 janvier 2011 : Loi n° 2011-103 relative à la repré-sentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle

27 janvier 2011 : Circulaire interministérielle n° 2011-34 relative à la mise en œuvre de l’annualisation de la réduction générale de cotisations sociales patronales

FéVrier 2011

2 février 2011 : Décret n° 2011-144 relatif à l’envoi d’une lettre recommandée par courrier électronique pour la conclusion ou l’exécution d’un contrat de travail

2 février 2011 : Décret n° 2011-137 fixant le taux d’in-térêt légal pour l’année 2011

mars 2011

7 mars 2011 : Circulaire n° DSS/5C/DGT/2011/92 re-lative à la mise en œuvre et au contrôle du mécanisme

de conditionnalité des allégements de cotisations so-ciales prévu par l’article 26 de la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail

15 mars 2011 : Circulaire DGT n° 2011-03 relative aux modalités d’application de la loi n°2010-499 du 18 mai 2010 visant à garantir de justes conditions de rémunération aux salariés concernés par une mesure de reclassement

24 mars 2011 : Lettre-circulaire n° 2011-0000036 de l’Acoss portant sur le régime social des contributions patronales de retraite et de prévoyance

28 mars 2011 : Arrêté modifiant l’arrêté du 17 oc-tobre 1995 relatif à la tarification des accidents du tra-vail et des maladies professionnelles

29 mars 2011 : Lois n° 2011-333 et n° 2011-334 rela-tives au Défenseur des droits

29 mars 2011 : Lettre circulaire n° 2011-039 de l’Acoss commentant les principales dispositions de la loi de finance n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 de financement de la sécurité sociale pour 2011

30 mars 2011 : Décrets n° 2011-352 pris pour l’applica-tion des articles L. 351-1-4 du code de la sécurité sociale et L. 732-18-3 du code rural et de la pêche maritime et n° 2011-353 relatif à certaines dispositions d’application des articles 79, 81, 83 et 84 de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites

30 mars 2011 : Décret n° 2011-354 relatif à la défini-tion des facteurs de risques professionnels

30 mars 2011 : Arrêté fixant la liste de référence des lésions consécutives à un accident du travail et iden-tiques à celles indemnisées au titre d’une maladie pro-fessionnelle, mentionnée à l’article R. 351-24-1 du code de la sécurité sociale

aVril 2011

5 avril 2011 : Lettre-circulaire n° 2011-040 de l’Acoss relative à la réduction dite Fillon - Neutralisation de la rémunération des temps de pause, d’habillage et de déshabillage de la rémunération prise en compte pour calculer le coefficient de la réduction

14 avril 2011 : Circulaire interministérielle n° DSS/SD5B/2011/145 relative aux modalités d’assujettisse-ment aux cotisations et contributions de sécurité so-ciale des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail ou de la cessation forcée des fonc-tions de mandataires sociaux, dirigeants et personnes visées à l’article 80 ter du code général des impôts

29

18 avril 2011 : Délibération n° 2011-121 de la Halde

18 avril 2011 : Circulaire DSS/SD2/2011/151 relative à la mise en œuvre de la retraite à raison de la pénibilité

mai 2011

4 mai 2011 : Décret n° 2011-487 portant application de l’article L. 6111-5 du code du travail pour la mise en œuvre du service public de l’orientation tout au long de la vie et création du label national “Orientation pour tous - pôle information et orientation sur les formations et les métiers”

4 mai 2011 : Arrêté fixant le cahier des charges relatif au label national “Orientation pour tous - pôle information et orientation sur les formations et les métiers” prévu à l’article R. 6111-1 du code du travail

16 mai 2011 : Décret n° 2011-523 relatif à l’aide à l’embauche d’un jeune sous contrat d’apprentissage ou de professionnalisation supplémentaire dans les petites et moyennes entreprises

16 mai 2011 : Décret n° 2011-524 relatif à l’aide à l’embauche des demandeurs d’emploi de quarante-cinq ans et plus en contrat de professionnalisation

17 mai 2011 : Décret n° 2011-535 relatif au dépôt des contrats de professionnalisation

17 mai 2011 : Loi n° 2011-525 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit

19 mai 2011 : Circulaire AGIRC-ARRCO n° 2011-6-DRE relative à l’accord du 18 mars 2011 et aux condi-tions de liquidation des allocations Agirc et Arrco

23 mai 2011 : Circulaire du Premier ministre relative aux dates communes d’entrée en vigueur des normes concernant les entreprises

25 mai 2011 : Circulaire DGFIP 5F-11-11 relative à la contribution salariale sur les gains de levée d’options sur titres et d’acquisitions d’actions gratuites

31 mai 2011 : relatif à la suspension du service de la pension d’invalidité en cas de reprise d’une activité pro-fessionnelle

31 mai 2011 : Décret n° 2011-620 relatif à l’âge d’attri-bution d’une pension de retraite à taux plein

31 mai 2011 : Circulaire IOCL1115117J relative à la maîtrise de l’immigration professionnelle

juin 2011

15 juin 2011 : Arrêté portant agrément de la conven-tion du 6 mai 2011 relative à l’indemnisation du chô-mage et de son règlement général annexé

16 juin 2011 : Décret n° 2011-681 relatif à la fusion de la déclaration préalable à l’embauche et de la déclara-tion unique d’embauche

17 juin 2011 : Circulaire IOCK1110771C relative à l’entrée en vigueur de la loi relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité

21 juin 2011 : Instruction n° 5F-12-11 de la DGIFP relative à l’impôt sur le revenu et le remboursement de rachats de cotisations pour la retraite

22 juin 2011 : Circulaire ministérielle n° NOR : BCR-F1109888C relative à la négociation dans la fonction publique

28 juin 2011 : Décret n° 2011-771 relatif à la mesure de l’audience des organisations syndicales concernant les entreprises de moins de 11 salariés

28 juin 2011 : Décret n° 2011-774 du 28 juin 2011 por-tant modification du décret n° 82-453 du 28 mai 1982 modifié relatif à l’hygiène et la sécurité du travail ainsi qu’à la prévention médicale dans la fonction publique

28 juin 2011 : Circulaire n° 2011-24 de l’UNEDIC relative aux conséquences pour l’assurance chômage des disposi-tions de l’article 41 de la Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit

juillet 2011

5 juillet 2011 : Décret n° 2011-809 relatif à l’indemni-sation des conseillers prud’hommes

7 juillet 2011 : Décret n° 2011-822 relatif à la mise en œuvre des obligations des entreprises pour l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

7 juillet 2011 : Décrets n° 2011-823 relatif à la pé-nalité pour défaut d’accord ou de plan d’action relatif à la prévention de la pénibilité mentionnée à l’article L. 138-29 du code de la sécurité sociale et n° 2011-824 relatif aux accords conclus en faveur de la prévention de la pénibilité

7 juillet 2011 : Loi n° 2011-814 relative à la bioéthique

7 juillet 2011 : Circulaire AGIRC-ARRCO 2011-10-DRE

30

7 juillet 2011 : Circulaire CNAV n° 2011/49 relative à la retraite pour pénibilité

7 juillet 2011 : Circulaire Unedic n° 2011-25 relative à la mise en œuvre des règles issues de la Convention du 6 mai 2011 relative à l’indemnisation du chômage

7 juillet 2011 : Décret n° 2011-822 relatif à la mise en œuvre des obligations des entreprises pour l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

11 juillet 2011 : Arrêté relatif à la tarification des accidents du travail et des maladies professionnelles et fixant les mesures d’ajustement des coûts moyens

20 juillet 2011 : Loi n° 2011-867 relative à l’organisa-tion de la médecine du travail

27 juillet 2011 : Circulaire d’information DGT n° 06 répondant aux questions posées dans le cadre de la mise en œuvre de la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail

28 juillet 2011 : Loi n° 2011-901 11 tendant à amé-liorer le fonctionnement des maisons départementales des personnes handicapées et portant diverses disposi-tions relatives à la politique du handicap

28 juillet 2011 : Loi n° 2011-893 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels

28 juillet 2011 : Loi n° 2011-894 de financement recti-ficative de la sécurité sociale pour 2011

29 juillet 2011 : Loi n° 2011-900 de finances rectificative pour 2011

29 juillet 2011 : Circulaire interministérielle relative à la prime de partage des profits instituée pour la loi n° 2011-894 du 28 juillet 2011 de financement rectifica-tive de la sécurité sociale pour 2011

29 juillet 2011 : Décret n° 2011-904 relatif à la procé-dure applicable devant le Défenseur des droits

août 2011

1er août 2011 : Décret n° 2011-916 portant application de l’article 17 de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites relatif à la durée d’assurance nécessaire pour bénéficier d’une pension de retraite à taux plein et à la durée des services et bonifications nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum d’une pension civile ou militaire de retraite applicable aux assurés nés en 1955

1er août 2011 : Circulaire UNEDIC n° 2011-27 relative à la transmission dématérialisée de l’attestation d’employeur

3 août 2011 : Arrêté modifiant l’arrêté du 5 juin 1979 modifié fixant les cotisations forfaitaires de sécurité so-ciale afférentes à l’emploi des apprentis

10 août 2011 : Loi n° 2011-939 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs

11 août 2011 : Circulaire CNAV n° 2011-61 relative aux impacts sur les modalités d’application du cumul emploi-retraite total des articles 18 et 20 de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites

11 août 2011 : Arrêté relatif à la délivrance, sans op-position de la situation de l’emploi, des autorisations de travail aux étrangers non ressortissants d’un État membre de l’Union européenne, d’un autre État partie à l’Espace économique européen ou de la Confédéra-tion suisse

23 août 2011 : Circulaire CNAV n° 2011-63 relative à la retraite anticipée des assurés handicapés - Précisions concernant l’extension aux travailleurs handicapés

24 août 2011 : Décret n° 2011-1002 relatif aux missions, à la composition et au fonctionnement du Conseil natio-nal de la formation professionnelle tout au long de la vie

29 août 2011 : Décret n° 2011-1038 instituant une prime d’intéressement à la performance collective des services dans les administrations de l’État

septembre 2011

1er septembre 2011 : Arrêté relatif à la mise en œuvre du contrat de sécurisation professionnelle

6 septembre 2011 : Décret n° 2011-1049 pris pour l’application de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 rela-tive à l’immigration, l’intégration et la nationalité et rela-tif aux titres de séjour

19 septembre 2011 : Loi n° 2011-1117, loi de finance rectificative pour 2011

20 septembre 2011 : Décrets n° 2011-1132 et 2011-1133 modifiant certaines dispositions du code du travail relatives au CESU et aux services à la personne

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