Acordo de AcionistasAcordo de Acionistas

Aula de Sociedades Anônimas do Mestrado de Direito Empresarial da FDMC, 20/09/2011.

Thiago Salles Rocha

1 – Poder de Controle1 – Poder de Controle

Breves Considerações:

Professores Adolf Berle Jr. e Gardiner Means. The modern corporation and private property. Nova Iorque. 1967.

Estudo impactante, baseado em dados estatísticos colhidos em 1929. Propuseram uma classificação do controle interno da empresa, segundo sua concentração e dissociação do capital social.

No Brasil, o livro O poder de controle na sociedade anônima de Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho (2008) remete àquela obra, se utilizando de seus conceitos e classificações, a respeito do poder de controle.

Segundo Berle e Means (pág. 67), o poder de controle se distingue em cinco espécies:

Control trough almost complete ownership (Controle totalitário): “Um indivíduo ou um pequeno grupo de associados detém todas ou praticamente todas as ações em circulação. Eles estão em uma presumível posição de controle não apenas detendo os poderes legais de propriedade, mas tendo o poder de eleger e dominar a administração. Nesse tipo de empresa, propriedade e controle estão sob as mesmas mãos” (tradução livre).

Majority control (Controle majoritário): “O controle majoritário, o primeiro passo na separação da propriedade e controle, envolve a propriedade da maioria das ações em circulação da companhia. No caso de uma estrutura corporativa simples, a propriedade da maioria das ações por um indivíduo ou pequeno grupo, dá a eles virtualmente todos os poderes legais de controle de um eventual dono da empresa e, em particular, o poder de eleger o conselho de administração” (tradução livre).

Control trough a legal device (Controle através de expedientes legais): “Em um esforço para manter o controle de uma corporação sem a propriedade da maioria das suas ações, vários expedientes legais foram desenvolvidos” (tradução livre):

A) “Pyramiding”: Os irmãos Van Sweringen (General Securities Corporation – 1930), com um investimento de menos de 20 milhões de dólares, conseguiam controlar 8 ferrovias Classe 1, com ativos totais de 2 bilhões de dólares. Em sua última companhia, eles eram proprietários diretos de ¼ de uma ação, e mesmo assim, detinham o poder de controle.

B) Uso de ações sem direito ou com direito diminuído de voto : São as atuais Ações Preferenciais sem direito de voto (Na década de 60 elas ainda eram novidade).

C) A prática familiar de organizar um “voting trust”: “Voting Trust” é a transferência de ações (espécie de alienação fiduciária) e seus direitos de voto a um “trustee” (administrador) por um certo prazo de duração. “Quando a maioria das ações é mantida com o trustee, estes têm o quase completo controle dos negócios da corporação, ainda que sem qualquer propriedade das mesmas. (...) O voting trust separa o controle totalmente da propriedade” (tradução livre).

Minority Control (Controle minoritário): * (Segundo Berle e Means, o “Minority Control” e o

“Management Control são espécies do “Control trough a legal device”)

Um grupo detém apenas o “working control” da Cia. “Geralmente, esse controle repousa sobre a habilidade desse grupo em atrair, de um capital pulverizado, procurações suficientes, combinadas com a sua minoria substancial da participação acionária, tornando-o apto a controlar os votos nas eleições anuais da sociedade” (tradução livre). O controle minoritário é típico em empresas de capital pulverizado.

Caso Standard Oil Company of Indiana: Mr. John D. Rockefeller (Controlador minoritário com 14,9% do capital votante) X Colonel Stewart (Presidente do Conselho de Administração)

Management Control (Controle administrativo ou gerencial): “O quinto tipo de controle é aquele no qual a propriedade é tão largamente distribuída que nem mesmo um indivíduo ou um pequeno grupo possui uma participação minoritária suficientemente ampla para dominar os negócios da companhia. Quando a maior participação individual equivale a não mais que uma fração de 1% - o que é o caso em diversas das maiores corporações Americanas – nenhum acionista está na posição em que suas participações sozinhas são capazes de fazer pressão sobre a administração ou na posição de usar suas participações como um núcleo considerável para a acumulação da maioria dos votos necessários para o controle.” (tradução livre).

Neste tipo de controle, a separação entre propriedade e controle se tornou virtualmente completa. A massa de donos não tem, de fato, nenhum controle sobre a empresa, enquanto aqueles no controle detém apenas uma insignificante proporção do total do capital.

1.1 – O Poder de Controle nas 1.1 – O Poder de Controle nas Empresas AmericanasEmpresas Americanas Segundo Berle e Means, no início de 1930, o tipo de

controle nas 200 maiores empresas americanas (sua riqueza combinada equivalia a praticamente metade da riqueza de todas as corporações não-financeiras) era dividido segundo a seguinte proporção (pág. 109):

Por número Por riqueza Management control:44% 58% Legal device: 21% 22% Minority control: 23% 14% Majority ownership: 5% 2% Private ownership: 6% 4% In hands of receiver: 1% insignificante 100% 100%

Conclusões:

65% das 200 maiores companhias em 1930 e 80% da sua riqueza corporativa eram controladas pelo controle gerencial ou pelo controle através de expedientes legais (participações minoritárias).

Apenas 11% das maiores companhias e apenas 6% de sua riqueza eram controladas por grupos ou indivíduos proprietários de metade ou mais do capital da empresa.

Comparato e Salomão Filho (pág. 72) citam estudo realizado em 1966 por R. J. Larner, tomando como base as 200 maiores empresas Americanas e a mesma metodologia de estudo, que veio a demonstrar que a supremacia do management control acentuara-se consideravelmente.

1.2 – O Poder de Controle no 1.2 – O Poder de Controle no Mercado Societário BrasileiroMercado Societário Brasileiro O Poder de Controle no Mercado Societário brasileiro é

completamente diferente do Americano. Vejamos citação dos professores Comparato e Salomão Filho (pág. 75):

“No Brasil, é extrema a concentração acionária. De acordo com dados constantes do White Paper on Corporate Governance in Latin America, emitido pela OCDE em 2003, mais da metade (51%) das ações das 459 sociedades abertas pesquisadas estão em mãos de um único acionista, sendo que 65% das ações estão detidas pelos três maiores acionistas. Como indicado no estudo, esses números provavelmente subestimam a real concentração acionária existente no Brasil. Primeiro porque as empresas da amostra tendem a ser menos concentradas que as empresas menores e segundo porque muitas vezes os maiores acionistas pertencem ao mesmo grupo econômico.”

Pesquisa semelhante feita em outubro de 2001 por Mckinsey & Company e Korn/Ferry International entre 174 empresas brasileiras (públicas ou privadas, receita mínima de US$ 250 milhões e conselho de administração) indicou que 61% das ações ordinárias pertence, em média, a um único acionista. Se forem considerados os três maiores acionistas, esse número alcança o percentual de 85% das ações ordinárias (Comparato e Calixto Filho, 75).

Demais conclusões da pesquisa:

A) A estrutura de propriedade do controle nas empresas brasileiras é caracterizado pelo controle familiar, compartilhado ou exercido por multinacionais;

B) Os acionistas minoritários são pouco ativos e os seus interesses não são completamente reconhecidos;

C) Há alta sobreposição entre propriedade acionária e gestão executiva.

2 – Lei nº 6.404/76 – Aposta no 2 – Lei nº 6.404/76 – Aposta no Poder de Controle MinoritárioPoder de Controle Minoritário Apesar da extrema concentração acionária do

mercado societário brasileiro, mesmo nos dias de hoje, a Lei 6.404/76 estabeleceu todas as bases para a existência de um Controle Minoritário e até para o Controle Gerencial.

Lei de extrema vanguarda:

Art. 15. As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais, ou de fruição.

§ 2º O número de ações preferenciais sem direito a voto ou sujeitas a restrições no exercício desse direito, não pode ultrapassar 2/3 (dois terços) do total das ações emitidas.

Após a Lei 10.303/01, que buscou estimular investimentos no mercado de capitais, através de maiores proteções aos acionistas minoritários, atualmente o § 2º, prevê o máximo de 50% das ações emitidas, como preferenciais, sem direito a voto:

§ 2o O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinqüenta por cento) do total das ações emitidas. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

Assim, é possível que o detentor de 50% das ações ordinárias (25% do capital, em caso da existência do máximo permitido de ações prefenciais sem direito a voto) mais uma, exerça o controle da Companhia. – Evidência da possibilidade de controle minoritário.

3 – Acordo de Acionistas3 – Acordo de Acionistas O acordo de acionistas é um meio de viabilização do

exercício do poder de controle, geralmente utilizado em companhias que não detém um acionista majoritário (majority control). Também é utilizado como um pacto limitativo da negociabilidade das ações, o que freqüentemente visa manter a eficácia de um acordo de poder de controle, ao evitar a mudança nas participações acionárias dos acordantes.

O Dec. Lei. 2.627/1940 não regulava a convenção de voto entre acionistas. Havia apenas um previsão no art. 27, dispondo que as ações nominativas poderiam ser objeto de pacto parassocial limitativo, impondo limitações à circulação dessas ações.

Diante da omissão da Lei, surgiu divergência doutrinária a respeito de seu cabimento.

3.1 – Divergência Doutrinária Sob a 3.1 – Divergência Doutrinária Sob a Égide do Dec. Lei 2.627/40Égide do Dec. Lei 2.627/40 Como a Lei de 1940 não regulava a matéria, houve, a

princípio divergência doutrinária a respeito da validade dos acordos de acionistas (Carvalhosa, 2003, pág. 515):

Doutrinadores a favor de sua validade:

Valverde: Entendia válida a avença (inexistência de proibição), desde que lícita sua causa ou fim, atendesse ao seu fim social e fosse temporária. A convenção definitiva de voto, implicaria renúncia a esse direito, o que seria inadmissível.

Pontes de Miranda: Seria lícita a avença, porém o acionista poderia votar diferentemente do avençado, cabendo ao pactuante apenas pleitear perdas e danos e a cláusula penal, se prevista.

Doutrinada contra a sua validade:

Cunha Peixoto: Negava a sua validade, pois representavam a derrogação do princípio de ordem pública representado pela prerrogativa de o acionista deliberar livremente em assembléia. Se fosse admitida a convenção, a assembléia geral passaria a ser uma farsa, uma vez que os assuntos já estariam prévia e inapelavelmente, solucionados antes de sua instalação. Já o acionista pactuante, mesmo que convencido nas deliberações, ficaria no dilema de votar daquela maneira, pois poderia vir a sofrer multas ou perdas e danos.

Solução prática:

A alteração da escala empresarial e o aumento da atividade do BNDES e suas subsidiárias, investindo e participando do capital de empresas privadas (anos 60), fez ingressar nos costumes societários acordos de acionistas, abrangendo inclusive acordo de voto, seja para o exercício do poder decisório, seja para fazer frente ao poder dos acionistas majoritários (Carvalhosa, 516).

Diversas outras matérias eram previstas nesses acordos, inclusive quanto à possibilidade de maior fiscalização pelos minoritários, até quanto à execução de atos executivos da companhia. Os pactos eram arquivados na companhia, prevendo eficácia perante terceiros, obrigação de ressarcimento por perdas e danos e cláusulas penais.

4 - Lei 6.404/76 – Pioneirismo na 4 - Lei 6.404/76 – Pioneirismo na Regulação do Acordo de AcionistasRegulação do Acordo de Acionistas Visando disciplinar um contrato que já fazia parte dos usos e costumes

das empresas, a Lei 6.404/76 inovou, não tanto pela matéria, mas por ser praticamente uma das primeiras leis mundiais que trata diretamente da matéria (Carvalhosa, 517).

Exposição de Motivos da Lei 6.404/76:

O artigo 118 regula o acordo de acionistas - modalidade contratual de prática intensa em todas as latitudes, mas que os códigos teimam em ignorar. Ocorre que essa figura jurídica é da maior importância para a vida comercial, e a ausência de disciplina legal é, certamente, a causa de grande número dos abusos e malefícios que se lhe atribuem. Com efeito, como alternativa à holding (solução buscada por acionistas que pretendem o controle pré-constituído, mas que apresenta os inconvenientes da transferência definitiva das ações para outra sociedade) e ao acordo oculto e irresponsável (de eficácia duvidosa em grande número de casos), cumpre dar disciplina própria ao acordo de acionistas que, uma vez arquivado na sede da companhia e averbado nos registros ou nos títulos, é oponível a terceiros e tem execução especifica. Trazido, pois, à publicidade (§ 5º do art. 118), esses acordos representam ponto médio entre a holding e o acordo oculto, com as vantagens legítimas que ambos podem apresentar, e sem os inconvenientes para a companhia ou para os sócios, que também podem acarretar.

Redação Original do Art. 118:

Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, ou exercício do direito de voto, deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.

§ 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos.

§ 2° Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117).

§ 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas.

§ 4º As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão.

§ 5º No relatório anual, os órgãos da administração da companhia aberta informarão à assembléia-geral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos, constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia.

Principais efeitos:

Art. 118. Formaliza a coercibilidade interna corporis dos acordos de acionistas. Trata-se da normatização de algo que já era costume no mercado societário brasileiro.

§ 3º. Execução específica da obrigação. O descumprimento de um dever fixado no acordo de acionistas gera ao prejudicado o direito à tutela satisfativa, fixando o juiz uma obrigação de fazer ou até mesmo determinando providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento(art. 461, do CPC).

No caso de voto divergente em Assembléia, ao determinado no acordo, a sentença do Juiz ou do Juízo Arbitral valerá como voto do acionista dissidente, retroagindo à data da sua ação ou omissão (abstenção ou ausência).

Alterações promovidas pela Lei 10.303/01:

Incluiu no caput do art. 118, a possibilidade de regulação do “poder de controle” pelo acordo de acionistas:

Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.(Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

Incluiu os §§ 6º, a 11, no referido artigo:

§ 6o O acordo de acionistas cujo prazo for fixado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações.

§ 7o O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir, em assembléia-geral ou especial, voto contra ou a favor de determinada deliberação, poderá prever prazo superior ao constante do § 1o do art. 126 desta Lei.

§ 8o O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado.

§ 9o O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada.

§ 10. Os acionistas vinculados a acordo de acionistas deverão indicar, no ato de arquivamento, representante para comunicar-se com a companhia, para prestar ou receber informações, quando solicitadas.

§ 11. A companhia poderá solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre suas cláusulas.

Efeitos das alterações promovidas:

A inclusão do “exercício do poder de controle”, no rol das matérias a serem reguladas pelo acordo de acionistas, é inédito no direito brasileiro e se assemelha ao instituto do polling agreement dos EUA.

Robert W. Hamilton (Apud Carvalhosa, 524): “O polling agreement é mais vantajoso que os voting truts, por ser menos formal, mais fácil de convencionar e não implicar na perda de outros atributos próprios da propriedade das ações”.

“Por meio dessa modalidade de acordo, os acionistas signatários comprometem-se, enquanto estiver vigente o acordo, a instruir uma comunhão, para assim exercer o controle societário, razão pela qual convencionam realizar uma reunião prévia a cada deliberação dos órgãos sociais, onde será decidido, pelo critério de maioria absoluta dos acordantes, o rumo dos votos a serem proferidos pelos acionistas em assembléia geral, e pelos conselheiros e diretores representantes dos acionistas signatários nas reuniões do Conselho de Administração e Diretoria, respectivamente.” (Carvalhosa, 518).

Optam por votar em bloco, mesmo que nas reuniões prévias existam minorias divergentes.

O parágrafo 6º, viabiliza a existência de pacto por prazo certo, apenas determinável, (termo ou condição resolutiva) não necessitando ser determinado.

O parágrafo 7º cria a figura do síndico do acordo (Carvalhosa, 518), que representará a comunhão dos acionistas signatários do acordo e proferirá os votos na Assembléia, de acordo com o direcionamento obtido na reunião prévia. O mandato outorgado, segundo Carvalhosa é irrevogável (art. 685, CC/02), tendo em vista se tratar de meio para cumprir uma obrigação contratada.

Os §§ 8º e 9º reforçam os meios de coercibilidade do acordo e aumentam sua eficácia.

O primeiro estende a vinculação do acordo não só à Cia. e aos sócios, mas também à administração, já que o presidente do Conselho ou órgão colegiado é obrigado a não computar o voto em desacordo com o direcionamento dado pelos acionistas na reunião prévia.

Já o segundo é mais uma forma de execução específica da obrigação firmada no acordo, além da via judicial (ou arbitral - § 3º, art. 109) prevista no § 3º. Trata-se da Autotutela, permitindo que o signatário prejudicado vote com as ações daquele que se absteve ou que se ausentou da assembléia.

5 – Natureza do Acordo de 5 – Natureza do Acordo de Acionistas Segundo as Matérias Acionistas Segundo as Matérias Previstas na Lei 6.404Previstas na Lei 6.404 Segundo Carvalhosa (pág. 552), a Lei previu duas

matérias exaustivas que podem ser objeto de acordos de acionistas:

A) Disponibilidade patrimonial de ações – “compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las”. – “Acordos de bloqueio”.

B) Exercício do direito de voto – “exercício do direito a voto, ou do poder de controle” – “Acordos de comando e de defesa sobre o poder de controle.”

As demais matérias eventualmente reguladas por acordos de acionistas não deixam de ter validade, porém não terão efeitos perante a companhia e terceiros.

5.1 – Acordo Sobre Voto e Exercício 5.1 – Acordo Sobre Voto e Exercício do Poder de Controledo Poder de Controle Natureza de contratos parassociais (Oppo, apud

Carvalhosa, 563): “Têm como função implementar determinadas cláusulas do próprio estatuto social, criando-se daí o vínculo entre o pacto e a companhia.” O acordo de acionistas não pode se sobrepor aos interesses sociais da companhia.

Contrato plurilateral – Diversas partes firmam um contrato, cujo fim (exercício do controle da empresa) é comum.

Contrato acessório – Pacto acessório ao pacto instituidor da empresa. Os efeitos do acordo de acionistas de voto e de poder de controle se operam no seio da própria empresa. O interesse imediato dos acionistas é a consecução de seus próprios interesses individuais, porém o interesse mediato é a implementação do interesse social.

Segundo Carvalhosa (pág. 554), os elementos subjetivos desse pacto é a affectio societatis e a boa-fé.

Não podendo o acordo de acionistas de voto ou de poder de controle alcançar seu fim, por conduta imcompatível com os objetivos sociais, tem a parte convenente a prerrogativa de dissolver o pacto total ou parcialmente.

Decorrência lógica da natureza plurilateral destes pactos, Carvalhosa entende que não se aplicam aos contratos parassociais, a incidência de cláusulas penais ou de perdas e danos, institutos que, segundo ele, são próprios de contratos bilaterais e da figura da rescisão.

5.2 – Acordo Sobre Compra e 5.2 – Acordo Sobre Compra e Venda de Ações e Direito de Venda de Ações e Direito de PreferênciaPreferência Contratos Bilaterais: Seu objeto é a restrição da

transmissibilidade das ações presentes e futuras dos convenentes. Possibilita o aumento substancial da eficácia dos acordos de votos e de poder de controle, pois impede o desvirtuamento do contrato, com a alteração de posições acionárias.

Efeitos apenas entre as partes, trata-se de um contrato de compra e venda, vinculado a uma condição futura.

Existe acessoriedade, porém apenas consubstanciada na existência da companhia e na compatibilidade do pacto com o Estatuto Social.

Não pode pura e simplesmente impedir a cessão das ações. Apenas prevê um prazo para o exercício de preferência pelos acordantes do pacto.

Cláusula de aceitação prévia - Nas companhias fechadas em que impera o princípio da affectio societatis, pode haver a previsão da subordinação da venda a terceiros à prévia concordância dos demais contratantes. Nas cias. fechadas, tal previsão é nula, por atentar à livre circulação.

6 – Ilicitudes nos Acordos de 6 – Ilicitudes nos Acordos de AcionistasAcionistas A) Comércio de Voto

B) Cláusula que estabeleça pura e simplesmente que se deverá votar conforme a vontade de um determinado grupo (art. 115). Trata-se de abuso de direito.

C) Impossibilidade de seu objeto – Contrato nulo de pleno direito.

D) Inespecificidade do acordo quanto às matérias ou diretrizes de voto. A avença universal representa delegação de voto plena, o que atenta contra o art. 115.

E) Impossibilidade de acordo sobre “ato de verdade”. Aprovação de contas de administradores e fiscais, por exemplo. O voto expedido em bloco quanto a essas matérias é inválido, independentemente de conluio, por se constituir em vantagem indevida em favor de atos de administração e fiscalização da companhia.

F) Violação de normas de lei, estatuto social, bons costumes e princípios gerais de direito.

7 – Prazo de Duração7 – Prazo de Duração

Os acordos de voto e de poder de controle podem ser feitos por prazo determinado (art. 118, § 6º) ou indeterminado.

No caso de contrato por prazo indeterminado, a dissolução apenas se dará, de forma motivada, se pela vontade de todas as partes ou pela via judicial ou arbitral. Assim, o interessado deverá comprovar deslealdade ou quebra da affectio societatis.

Nos acordos de bloqueio – compra e venda e direito de preferência, o acordo observará às normas gerais dos pactos bilaterais (CC/02), podendo ser determinados ou indeterminados, aplicando-se nessa última hipótese as hipóteses de resolução contratual previstas nos artigos 472 e ss. do Código Civil.

REFERÊNCIASREFERÊNCIAS

BERLE, Adolf A. e MEANS, Gardiner C., The modern corporation & private property. New Brunswick: Transaction Publishers. Originally published in 1968.

CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas, 2º Volume, 3ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2003.

COMPARATO, Fabio Konder e SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima, 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2008.