acÓrdÃo nº 256/2005-tcu-plenário

GRUPO II – CLASSE VII – PLENÁRIOTC-017.900/2004-8 (c/ 01 volume)Natureza: RepresentaçãoEntidade: Ministério das CidadesInteressado: Aurora Serviços Especializados Ltda.Sumário: Representação formulada por licitante contra pregão para

contratação de empresa especializada na prestação de serviços de apoio à área administrativa. Alegação de restrição ao caráter competitivo por estabelecimento de remuneração mínima aos trabalhadores. Considerações acerca do estabelecimento de piso salarial na contratação de mão-de-obra terceirizada. Indícios de terceirização de atividades finalísticas do órgão. Determinação de realização de auditoria. Conhecimento. Improcedência. Ciência aos interessados. Arquivamento.

RELATÓRIO Trata-se de representação prevista no art. 113 da Lei nº 8.666/93 com

pedido de suspensão cautelar (fls. 2/27), encaminhada a este Tribunal pela empresa Aurora Serviços Especializados Ltda., contra os termos do edital do Pregão Eletrônico nº 18/2004 conduzido pelo Ministério das Cidades.

2. O pregão em comento teve por objeto a “contratação de empresa especializada na prestação de serviços de apoio à área administrativa, para atendimento das necessidades do Ministério das Cidades e dos órgãos que compõem a sua estrutura administrativa”. Trata-se, portanto de contratação de empresa especializada na intermediação de mão-de-obra para o fornecimento de assistentes e auxiliares operacionais. O valor estimado para o contrato é de R$ 7.343.336,00 ao ano.

3. A representante alega, em síntese, a existência de restrição ao caráter competitivo do certame pelo fato do edital prever valores mínimos para a remuneração das categorias profissionais a serem contratadas, quando não há previsão neste sentido na legislação específica ou em convenção coletiva de trabalho. A irregularidade estaria, ainda, caracterizada, pelo fato de tal situação contrariar o disposto no art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93 bem como jurisprudência remansosa desta Corte de Contas.

4. Em sua primeira intervenção nos autos (fls. 96/100), a unidade técnica propôs a suspensão cautelar do certame em face dos fortes indícios de irregularidade. Na ocasião, não inteiramente convencido da solução preconizada pelo órgão instrutivo, determinei (fl. 101) a oitiva do responsável para que se pronunciasse, em cinco dias, sobre as alegações da representante, como facultado pelo art. 276, § 2º, de nosso Regimento Interno.

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5. Em atendimento, o responsável ofertou em sua defesa os elementos de fls. 108/301 que mereceram a seguinte análise por parte da 1ª Secex (fls. 302/315):

“2.1 O Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério das Cidades, em breves linhas, alegou que (da fl. 108 à fl. 116):

a) não houve contrariedade à jurisprudência do Tribunal de Contas nem ao art. 3º, § 1º, inciso I, art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93 e art. 37, inciso XXI da CF/88;

b) o procedimento do MCidades é usual na Administração Federal; c) os valores salariais mínimos estabelecidos no edital são aqueles

praticados pelo mercado, tomados como parâmetro os valores pagos por outros órgãos federais e pela empresa que vinha executando os serviços para o MCidades;

d) o MCidades, em decorrência de sua recente criação, ainda não possui um quadro de pessoal permanente, o que o torna extremamente dependente da terceirização de pessoal regulada pelo Decreto nº 2.271/97;

e) não houve prejuízo à competitividade, pois 43 empresas participaram do pregão;

f) a jurisprudência do TCU reconhece que, se no caso concreto não houve restrição à competição, cabe somente determinar ao órgão que não inclua mais em seus editais a prefixação dos valores a serem pagos aos profissionais terceirizados;

g) o processo licitatório foi aprovado pela Consultoria Jurídica do MCidades;

2.2 Primeiramente, cabe informar que 41 empresas participaram do Pregão nº 18/2004 do MCidades. O número de 43 firmas participantes a que se referiu o Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração é do Pregão nº 16/2003 do Ministério do Planejamento, erroneamente indicado como sendo o Pregão nº 18/2004.

Da fixação de valor mínimo e da restrição à competição 2.3 O preço inicialmente estimado para o Pregão Eletrônico nº 18/2004

foi de R$ 7.434.336,00 (fl. 72). Na manhã do dia 25.10.2004 as empresas começaram a registrar os preços, cujo maior valor foi de R$ 7.206.273,60 e o menor valor foi de R$ 5.993.009,28 (fls. 291 e 292). Às 13h do mesmo dia começaram os lances, que se estenderam até às 14h 28.

2.4 Até o lance de R$ 5.991.905,40, que ocorreu às 13h, grande número de empresas estava competindo (fl. 293). Abaixo deste valor, somente ofereceram lances as firmas PH Serviços e Administração Ltda., Ebras – Empresa Brasileira de Conservação Ltda. ME, Instituto Brasileiro de Difusão


Social – IBDS e Uniserv Empreendimentos e Serviços Ltda. (da fl. 293 à fl. 295).

2.5 Os lances estenderam-se até às 14h 28min, fechando com o valor de R$ 558.300,00 da Uniserv (fl. 295).

2.6 Às 14h 48min o pregoeiro assinalou que o lance de R$ 558.300,00 da Uniserv não seria aceito, tendo em vista que ‘os lances deveriam ser feitos pelo menor preço global’, ou seja, observando-se o valor global mínimo estabelecido no edital (fl. 297).

2.7 A IBDS reclamou do lance final feito pela Uniserv, de R$ 558.300,00, afirmando que este lance ‘foi absurdo’ e, uma vez que fora impugnado pelo pregoeiro, o pregão deveria ser retomado, visto que este impediu que outras empresas ofertassem preços menores (fl. 295). Em resposta, o pregoeiro afirmou que ‘a informação dos lances é de responsabilidade dos licitantes, uma vez que o pregão encontrava-se em iminência de fechamento, e não possibilitando a este pregoeiro cancelar o último lance, que se encerrou automaticamente em seguida’ (fl. 295).

2.8 E às 17h 37min a Ebras foi desclassificada por não ter cumprido os itens 5.5 e 9.1 do edital, ou seja, não enviou por fax as planilhas contendo as especificações técnicas detalhadas do objeto ofertado no prazo de 2 horas após o encerramento dos lances (fl. 44 e fl. 297).

2.9 Sagrou-se vencedora a PH Serviços e Administração Ltda., com valor de R$ 5.559.000,00 (fl. 295 e fl. 299).

2.10 No serviço de terceirização contratado pelo MCidades, o preço final é composto, além dos salários dos funcionários, pelos itens:

- encargos sociais (FGTS, INSS, Sesi, Sesc, Incra, Salário Educação, Sebrae, férias, auxílio doença, licença maternidade/paternidade, acidente de trabalho, aviso prévio, 13º salário) que incidem como uma alíquota sobre os salários;

- impostos (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, Pis, Cofins, Finsocial, Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) são cobrados com base na folha de pagamentos;

- outros benefícios, como tíquete alimentação, seguro de vida em grupo e vale transporte, fixados por convenção coletiva de trabalho;

- fornecimento de um uniforme a cada 6 meses e treinamento para o pessoal;

- despesas administrativas/operacionais e lucro. 2.11 Somente o item referente a despesas administrativas/operacionais e

lucro pode ser objeto de disputa no pregão pois os demais itens são fixados por lei ou por convenção coletiva de trabalho, com base no salário pago. Então, o estabelecimento de um valor mínimo a ser pago como salário aos


terceirizados é a fixação de um preço mínimo para a licitação, o que é defeso por lei.

2.12 Pela Ata de Realização do Pregão Eletrônico e demais documentos, não foram encontrados indícios de restrição absoluta à competitividade, uma vez que houve disputa, ainda que somente no tocante ao lucro e despesas administrativas/operacionais. Quanto à fixação de valor mínimo, a Lei 8.666/93 coloca claramente:

‘Art. 40 O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...) X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o

caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48.’

2.13 Diante da clareza do dispositivo acima transcrito, a disposição do instrumento convocatório do Ministério das Cidades não se reveste totalmente de legalidade. Porém, na verdade, considera-se que a fixação de preços mínimos não é, por si só, fator de restrição à competição. Como já mencionado, a competição do certame em questão ocorreu, uma vez que todas as empresas que se interessaram e foram habilitadas puderam participar e que houve disputa, dentro do que era possível reduzir os preços, ou seja, no valor do lucro e das despesas administrativas.

2.14 Na realidade, a fixação de preço mínimo pode ser um fator que impede a Administração de obter a proposta mais vantajosa, ou seja, impede os licitantes de apresentarem propostas com valores mais baixos, os quais eles possam assumir, dentro de suas condições de eficiência operacional. A verificação da ocorrência dessa situação, a qual afrontaria o princípio da economicidade, deve ser realizada observando-se se os preços contratados estão, comprovadamente, dentro das faixas de mercado.

2.15 Nesse aspecto, como já visto anteriormente, além de afirmar que não houve restrição à competição, nos termos expostos acima, o responsável, em suas razões de justificativa, argumentou que os valores salariais mínimos estabelecidos no edital foram fundamentados em valores de outros contratos, tanto do Ministério das Cidades como de outros órgãos do Governo, apresentando documentos comprobatórios, inclusive de que essa pesquisa foi formal dentro do processo licitatório. O responsável alegou, ainda, que o


procedimento vem sendo adotado em outras licitações da Administração Federal.

2.16 De fato, o Tribunal, ao apreciar caso semelhante, observou os aspectos acima expostos, podendo ser mencionado o caso examinado no TC 020.732/2003-4, cujo trecho pertinente do relatório está transcrito abaixo:

‘43. Da análise da documentação anexa à Nota Técnica, verificamos que os salários fixados estão condizentes com a média praticada no mercado, entretanto não restou comprovada a conformidade com os salários normativos fixados para cada categoria profissional.

(...) 44.Do exposto, constata-se que a prefixação de salários apresenta o risco

de acarretar prejuízo à competitividade do certame. Entretanto, no presente caso, inferimos que os salários mínimos fixados no edital foram razoáveis e não teriam apresentado distorções significativas em relação aos salários estipulados pelos sindicatos ou confederações, visto a ampla participação verificada no certame.

45.Ressalte-se que, conforme Ata de Realização do Pregão (fls. 2.106/2.127, Vol. XI), das 44 interessadas que retiraram o edital, 43 foram classificadas para a etapa de lances.

46.Concluímos, portanto, pela procedência parcial deste questionamento, uma vez que não identificamos nos autos qualquer indício de dano ao erário ou restrição ao caráter competitivo do certame, salvo a falha formal já indicada, sendo aplicável ao presente caso a determinação exarada no Acórdão 617/2003 - Primeira Câmara, para que a entidade ‘se abstenha de prefixar preços e salários nos instrumentos convocatórios, visando evitar que tais exigências venham a comprometer o caráter competitivo da licitação, consoante dispõe o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n.º 8.666/93’. (...)’

2.17 O Acórdão nº 963, Ata 24/2004 – Plenário, que julgou a representação acima, determinou:

‘9.1 - conhecer desta representação para no mérito considerá-la parcialmente procedente;

9.2 - determinar à CGLOG/MP que se abstenha de prefixar preços e salários mínimos nos editais de licitação, em face do disposto no inciso X do art. 40 da Lei n.º 8.666/93 e para assegurar a competitividade do certame e a contratação da proposta mais vantajosa, sem prejuízo da verificação de sua exeqüibilidade;’

2.18 Considerando-se, então, que, no caso em exame, não ficou evidenciada a restrição à competição e nem a afronta ao princípio da economicidade, bem como os julgados recentes do Tribunal, entende-se que as razões de justificativa do Sr. Laerte Dorneles Meliga podem ser acolhidas


excepcionalmente, sem prejuízo de se determinar ao Ministério das Cidades que, em suas licitações, observe a vedação de fixação valores mínimos contida no art. 40 da Lei 8.666/93, extensivamente aos casos de contratação de pessoal terceirizado, cujos pagamentos contratuais tenham como base os salários dos funcionários.

2.19 Com relação à contratação já celebrada pelo Ministério das Cidades, mediante o Contrato 28/2004, decorrente do pregão ora questionado, não se pode considerar afastada a irregularidade pela afronta ao disposto no art. 40 da Lei nº 8.666/93. As medidas a serem adotadas quanto a esse contrato serão abordadas nesta instrução mais à frente.

Terceirização de atividade fim 2.20 Um outro problema verificado no Pregão Eletrônico nº 18/2004,

ainda que não contido na representação e nem na audiência realizada neste processo, é que os servidores terceirizados serão alocados para realizar tarefas que deveriam ser exclusivas de servidores concursados, por serem atinentes à área fim de atuação do MCidades.

2.21 De acordo com a Prestação de Contas do Exercício de 2003 do MCidades (TC 008.743/2004-5, fl. 6), os programas finalísticos estão ligados às Secretarias Nacionais (Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental – SNSA, Secretaria Nacional de Transporte e da Mobilidade Urbana – SNTMU, Secretaria Nacional de Programas Urbanos – SNPU) e às entidades vinculadas (Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU e Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A – Trensurb). Estas secretarias e entidades foram responsáveis por treze programas sociais/finalísticos que compuseram o Plano Plurianual do período 2000 a 2003. Dos treze programas, sete foram executados pela Caixa Econômica Federal (Morar Melhor, Pró-Infra, Gestão Urbana e Metropolitana, Saneamento é Vida, Gestão de Resíduos Sólidos Urbanos, Habitar Brasil/BID, Pat Prosanear) e seis foram executados pelo próprio ministério, por intermédio das seguintes unidades gestoras: Denatran (Educação e Segurança no Trânsito), Coordenação Geral de Recursos Logísticos (Transporte Rodoviário Urbano, Gestão da Política de Desenvolvimento Urbano), Presidência (Programa Brasileiro da Qualidade e Produtividade do Habitat), além dos programas Apoio Administrativo e Valorização do Servidor Público.

2.22 Pela sua pequena estrutura administrativa, o MCidades realiza principalmente atividades ligadas ao gerenciamento, normatização, seleção dos projetos a serem beneficiados e planejamento das áreas acima, como abaixo reproduzido do Relatório de Gestão 2003 (TC 008.743/2004-5):

‘2.1 PROGRAMA CARTA DE CRÉDITO: (...)


Além das já mencionadas mudanças na concessão de subsídios e no financiamento à produção, encontra-se em andamento, na Secretaria Nacional de Habitação, trabalho voltado para definição de uma nova Política Habitacional e de um Plano Nacional que inclui projeto destinado à revisão de todos os programas de aplicação sob sua gestão.

2.2 PROGRAMA GESTÃO DA POLÍCA DE DESENVOLVIMENTO URBANO:

(...) Foram realizadas conceituações, definições metodológicas, seleções de

variáveis e de indicadores, com as respectivas fontes de informação de dados primários para diversos campos temáticos, para o Sistema Nacional de Informações Urbanas – SNIU.

2.3 PROGRAMA GESTÃO DE RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS – PROGEST:

(...), foram concluídos dois importantes trabalhos na área de resíduos sólidos com recursos do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – Pnud. O primeiro refere-se à implantação da primeira etapa de um banco de dados e de indicadores para resíduos sólidos do Sistema Nacional de Informações em Saneamento – Snis; E o segundo consiste do diagnóstico analítico de resíduos sólidos, apresentando dados do Brasil referentes à 1ª Avaliação Regional 2002 dos Serviços de Manejo de Resíduos Sólidos Municipais nos Países da América Latina e Caribe.

2.4 GESTÃO URBANA E METROPOLITANA: Tendo em vista que em anos anteriores houve grande concentração na

destinação territorial dos recursos em poucas regiões, em 2003 os recursos foram distribuídos a municípios em todas as regiões do País, contemplando-se aqueles de pequeno e médio porte, que mais necessitam de apoio para a elaboração de seus Planos Diretores Municipais.

(...) foram contratados e encontram-se em fase de execução o apoio à realização de oito Planos Diretores, que serão finalizados no final do exercício de 2004. Outras duas demandas para apoio à elaboração de Planos Diretores foram atendidas no âmbito do Programa Infra-Estrutura Urbana.

2.5 INFRA-ESTRUTURA URBANA – PRÓ-INFRA: (...) foi criado, no âmbito da Secretaria Nacional de Saneamento

Ambiental, grupo de trabalho com a finalidade de estudar a implantação de critérios de hierarquização e seleção das emendas alocadas nos Orçamentos da União.

(...) exigiu estudos para a concepção de novos indicadores, com o objetivo de medir os resultados e avaliar se os recursos investidos nas diversas ações do Programa estão proporcionando as mudanças necessárias para a


sociedade. Tais indicadores foram concebidos no âmbito do Programa Gestão da Política de Desenvolvimento Urbano, estando em fase de implantação, devendo ter os primeiros resultados durante o exercício de 2004.

Anualmente, o Programa utiliza a totalidade dos recursos descontingenciados para formalização de novas contratações, enquanto os limites financeiros são utilizados para pagamento das obras/serviços contratados em exercícios anteriores.

2.6 MORAR MELHOR: Importante ressaltar que, em vista das restrições de natureza financeira, a

decisão de adotar medidas de enxugamento dos Restos a Pagar, dando prioridade à continuidade de obras em andamento em detrimento da contratação de novas operações é extremamente saudável para o gerenciamento do Programa, embora cause insatisfação aos executores e aos beneficiários finais, que viram seus contratos cancelados.

2.7 NOSSO BAIRRO: Destaca-se como ponto forte do Programa a ação de desenvolvimento

institucional de municípios, que objetiva assegurar o apoio técnico e financeiro para aperfeiçoar, modernizar e capacitar as prefeituras municipais visando melhorar sua atuação na solução dos problemas habitacionais das famílias de baixa renda. Por intermédio desta ação, capacitam-se os entes municipais para lidar com processos habitacionais complexos, como por exemplo, os procedimentos técnicos e de aprovação dos loteamentos, que devem ser abordados segundo diversos aspectos (sociais, legais e econômicos) e envolvem várias instâncias decisórias, assim como os processos de individualização e legalização da propriedade imobiliária, que também são complicados e de elevado custo.(...)’

2.23 O Pregão Eletrônico nº 18/2004 objetiva o preenchimento de cargos na sede do MCidades. logo, não atinge as entidades vinculadas, CBTU e Trensurb, que estão localizadas no Rio de Janeiro e em Porto Alegre. Mas, em Brasília, qualquer terceirização de pessoal que atue nas Secretarias Nacionais e que realize atividades de pesquisa, normatização, planejamento, estabelecimento de critérios de hierarquização de projetos, proposta de planos de trabalho, etc, está realizando atividades da área fim do MCidades.

2.24 Outro critério para determinar se a atividade é finalística ou não, é a existência de subordinação do terceirizado à administração do órgão, como colocado pelo Decreto nº 2.271/97:

‘Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:

(...)


IV - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante;’

2.25 Isto é confirmado pelo Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho:

‘Enunciado do TST N.º 331 Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n.º 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n.º 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.’

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993).’

2.26 O entendimento acima é desposado pelo TCU, como abaixo exemplificado:

‘Acórdão nº 2.389, Ata 47/2003 – 2ª Câmara: 9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infra-estrutura de

Transportes - DNIT que: (...) 9.2.2.ao realizar contratação para prestação de serviços, observe o

disposto no Decreto 2.271/1997, em especial as vedações para serviços atinentes à sua atividade-fim e aos cargos pertencentes ao quadro de pessoal próprio, bem como para atividades que impliquem subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante;

Acórdão nº 1.815, Ata 47/2003 – Plenário: 9.3. determinar à Caixa Econômica Federal que: 9.3.1. nos futuros editais de licitação, defina a forma como os serviços

serão prestados, nos seguintes moldes: (...)


9.3.1.2. se houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o tomador de serviços, bem assim de pessoalidade e habitualidade, a terceirização será ilícita, tornando-se imperativa a realização de concurso público, ainda que não se trate de atividade-fim da contratante;’

2.27 Todavia, como pode ser visto abaixo pela descrição dos postos de trabalho que compuseram o Pregão Eletrônico 18/2004, vários terceirizados realizarão atividades ligadas à competência das Secretarias Nacionais ou serão subordinados à administração do MCidades (da fl. 60 à fl. 62):

Posto de Serviço de Assistente Operacional I: Experiência em atividades administrativas de desenvolvimento e suporte técnico; pesquisas e levantamentos para elaboração de projetos (...);

Posto de Serviço de Assistente Operacional II: Experiência em atividades administrativas de agendas de eventos, de reuniões e de atendimentos internos e externos; de acompanhamento da elaboração de estudos e relatórios técnicos; elaboração de planos de trabalho; elaboração e acompanhamento de programas de trabalho (...);

Posto de Serviço de Assistente Operacional III: Experiência em (...) suporte a atividades operacionais nas áreas de secretariado, recursos humanos, compras, material e patrimônio; pesquisas e levantamentos para elaboração de termos de contratação de serviços (...);

Posto de Serviço de Assistente Operacional IV: Experiência em atividades administrativas de pesquisas e levantamentos para elaboração de termos de contratação de serviços e relatórios (...);

Posto de Serviço de Assistente Operacional V: Experiência em atividades administrativas de análise e recomendação de procedimentos internos, com objetivos preventivos, visando à racionalização de rotinas; acompanhamento e avaliação de contratos; elaboração de estudos e relatórios técnicos; elaboração de planos de trabalho (...);

Posto de Serviço de Assistente Operacional VI: Experiência em (...) administração de agendas de eventos de controle de reuniões e controlar reservas e viagens (...);

Posto de Serviço de Assistente Operacional VIII: Dar suporte a atividades operacionais nas áreas de (...) administração de documentos e processos (...);

Posto de Serviço de Assistente Operacional IX: Execução de atividades de (...) administração de documentos e processos em arquivos (...);

Posto de Serviço de Assistente Operacional X: Dar suporte a atividades operacionais nas áreas de (...) redigir correspondências; (...) administração de documentos e processos (...);


Posto de Serviço de Assistente Operacional XI: Executar atividades de agendas de eventos, de reuniões e de atendimentos internos e externos; suporte a atividades operacionais nas áreas de secretariado, recursos humanos, compras, material e patrimônio (...);

Posto de Serviço de Auxiliar Operacional I: Execução de atividades de (...) administração de documentos e materiais de consumo em arquivos e almoxarifado (...);

2.28 E a terceirização de atividades finalísticas em um órgão público fere os seguintes normativos:

Constituição Federal/88: ‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação

prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;’

Decreto 2.271/97: ‘Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e

fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.’

2.29 O problema de terceirização das áreas-fim é confirmado pela Secretaria Federal de Controle Interno no Relatório de Auditoria de Gestão n.º 141334, referente ao exercício de 2003 do MCidades (fl. 310, TC 008.743/2004-5):

‘O quadro de pessoal do MCID encarregado pela gestão dos Programas Sociais é constituído, em sua totalidade, por servidores nas situações de requisitados e sem vínculo, e por ocupantes de cargo em comissão ou função gratificada. Esta mesma situação ocorria na então Sedu/PR, gestora dos Programas Sociais até o final do exercício de 2002, devido ao fato de que a Presidência da República não dispõe de estrutura permanente de pessoal. Esta situação não se justifica no âmbito do MCID, podendo ocasionar solução de continuidade na execução destes programas.’

2.30 O TCU já se manifestou em muitas oportunidades sobre terceirizações ilegais, como no Acórdão nº 290, Ata 50/01 – Plenário,


Acórdão nº 71, Ata 3/2003 – Plenário, Acórdão nº 76, Ata 3/2003 – Plenário e Acórdão nº 564, Ata 18/2003 – Plenário.

2.31 O último acórdão, especificamente, tratou de denúncia contra o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI em decorrência de ‘utilização de mão-de-obra indireta na execução de atividades inerentes às categorias funcionais do plano de cargos e salários’. Apesar de 63% da força de trabalho da Diretoria de Patentes e 70% do pessoal da Diretoria de Marcas ser composta de terceirizados, o TCU determinou ao órgão que:

‘9.2 com fulcro no art. 71, inciso IX da Constituição Federal, fixar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que o Instituto Nacional de Propriedade Industrial adote as providências cabíveis no sentido de fazer cessar a utilização de mão-de-obra terceirizada para a execução de atividades-fim da autarquia, relativas às atividades relacionadas aos exames de marcas e patentes, bem como quaisquer outra inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo Plano de Cargos e Salários do INPI;’

2.32 Ao contrário do que o Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração afirmou, as terceirizações realizadas pelo Ministério das Cidades por intermédio do Pregão 18/2004 para os postos de serviço de Assistente Operacional I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X e XI e Auxiliar Operacional I não atendem ao Decreto nº 2.271/97, ferem o art. 37, inciso II da Constituição Federal, estabelecem vínculos empregatícios, considerados irregulares no Enunciado nº 331/TST, e ainda estão em desacordo com a jurisprudência do TCU, especialmente o Acórdão nº 290, Ata 50/01 – Plenário, Acórdão nº 71, Ata 3/2003 – Plenário, Acórdão nº 76, Ata 3/2003 – Plenário, Acórdão nº 564, Ata 18/2003 – Plenário, Acórdão nº 2.389, Ata 47/2003 – 2ª Câmara e Acórdão nº 1.815, Ata 47/2003 – Plenário (os dois últimos citados no item 2.26).

2.33 Alguns fatos merecem ser considerados. Em decorrência do processo licitatório em tela, o qual não foi objeto de qualquer determinação pelo Tribunal, foi assinado o Contrato nº 28/2004 entre o MCidades e a empresa PH Serviços e Administração Ltda., contrato este que se encontra em vigor.

2.34 Também não se pode deixar de avaliar o prejuízo que poderia ser causado ao MCidades caso não puder contar com os funcionários terceirizados. Quanto a esse aspecto releva registrar a informação do Ministério das Cidades de que vem sendo tentado, junto à área de Planejamento do Governo Federal a normatização do quadro de pessoal do órgão, inclusive com a formação de quadro próprio e adequado, e a realização de concurso público e treinamento do pessoal admitido.


2.35 Assim, é conveniente que seja concedido à unidade prazo para adoção de medidas como a obtenção de um quadro de pessoal e a realização de concurso público. E o MCidades, enquanto viger o Contrato nº 28/2004, pode tomar medidas para utilizar preferencialmente pessoal próprio nas atividades finalísticas, de modo a atender ao disposto no Decreto nº 2.271/97.”

3. Em face dessas considerações, a unidade técnica, em pareceres uniformes, registrou a seguinte proposta de encaminhamento:

“3.1 Diante do exposto, sugiro que o TCU: 3.1.1 considere a presente representação parcialmente procedente; 3.1.2 acate excepcionalmente as razões de justificativa do senhor Laerte

Dorneles Meliga, Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério das Cidades uma vez que não ficaram evidenciados a restrição à competição e os prejuízos para a Administração em decorrência do Pregão Eletrônico nº 18/2004;

3.1.3 com base no art. 45 da Lei nº 8.443/92, determine ao Ministério das Cidades que:

a) abstenha-se, em futuras licitações para terceirização de mão-de-obra, de estabelecer preços e salários mínimos nos instrumentos convocatórios, pois isto fere o art. 40, inciso X da Lei nº 8.666/93.

b) intensifique as gestões junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para que seja aprovado o seu quadro de pessoal e seja realizado o concurso público o mais breve possível, evitando assim a terceirização dos serviços como os correspondentes aos postos de trabalho Assistente Operacional I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X e XI e Auxiliar Operacional do I do Contrato nº 28/2004, originado do Pregão Eletrônico nº 18/2004, nos quais há subordinação dos terceirizados à administração do MCidades, implicando em estabelecimento de vínculo trabalhista, conforme Enunciado 331 do TST, e possuem características de atividades fim do órgão, ferindo o art. 37, inciso II da Constituição federal da União, os arts. 1º e 4º do Decreto nº 2.271/97 e a jurisprudência do TCU, mormente o Acórdão nº 290, Ata 50/01 – Plenário, Acórdão nº 71, Ata 3/2003 – Plenário, Acórdão nº 76, Ata 3/2003 – Plenário e Acórdão nº 564, Ata 18/2003 – Plenário;

c) não prorrogue o Contrato nº 28/2004 em razão das irregularidades apontadas nestes autos, iniciando no prazo adequado novo procedimento licitatório para terceirizar somente as atividades de apoio ao MCidades, evitando a ocorrência das situações irregulares acima indicadas;

d) utilize preferencialmente, enquanto viger o Contrato nº 28/2004, pessoal próprio nas atividades finalísticas, de modo a atender ao disposto no Decreto nº 2.271/97.

3.1.4 informe a representante do resultado do julgamento deste processo;


3.1.5 determine o apensamento do presente processo à tomada de contas do exercício de 2004 do Ministério das Cidades.”

É o relatório.VOTO Anoto, inicialmente, que o expediente em apreço deve ser conhecido

como representação à luz do disposto no art. 237, inciso VII, do RI/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

2. Quanto ao mérito, duas questões se colocam para apreciação por este Colegiado. A primeira, objeto do expediente encaminhado pela licitante, refere-se à legalidade de estipulação de preço mínimo para o salário dos prestadores de serviço terceirizados e a eventual influência da estipulação desses preços na competitividade do certame. A segunda questão, trazida à baila pela unidade técnica, diz respeito à possível utilização de mão-de-obra terceirizada para a consecução de tarefas adstritas a servidores públicos.

3. Passo, agora, à análise dessas questões.I 4. Inicialmente, faz-se necessário admitir – e os fatos o comprovam –

que a estipulação de valores mínimos para os salários dos prestadores de serviço em nada afetou a competitividade do certame. 41 empresas participaram do certame, ofertando um total de 126 lances. E não é surpresa que assim tenha sido, afinal, o estabelecimento de um mesmo piso salarial a ser seguido por todas as licitantes em tese não cria condições suficientes para favorecer algumas das empresas em detrimento das demais.

5. Ao contrário, poderia-se até afirmar que o estabelecimento prévio de uma referência para os salários a serem pagos aos empregados diminui o grau de incerteza das empresas na composição de seus custos e na segurança da disponibilidade de mão-de-obra qualificada disposta a trabalhar por aquela remuneração, o que pode funcionar como um atrativo ao comparecimento de mais interessadas ao certame.

6. Em relação à eventual prejuízo à disputa de preço entre as licitantes, observa-se que, nos serviços contratados, o preço compõe-se, além dos salários pagos aos funcionários, de encargos sociais (INSS, FGTS, etc.), impostos (PIS, Cofins, etc.), outros benefícios fixados em convenção coletiva de trabalho (auxílio alimentação, vale transporte, etc.) ou no edital (fornecimento de treinamento e um uniforme a cada seis meses), despesas indiretas (custos administrativos e operacionais), e lucro. Desses, os três primeiros podem ser computados como alíquotas incidentes sobre o total da folha de pagamento. Apenas as despesas indiretas e o lucro serão, a princípio, variáveis de acordo com a empresa.


7. A aparente pouca flexibilidade na determinação do preço global pode levar, inicialmente, a acreditar-se na dificuldade ou mesmo na impossibilidade de disputa entre as licitantes. Não é isso que ocorre. O valor do salário, apesar de ser o principal e mais relevante custo da contratação, não se identifica com o valor total do serviço que inclui, ainda, como visto, as despesas indiretas e o lucro da empresa. E esse é um diferencial importante entre as licitantes, viabilizando a disputa de preços.

8. No pregão em exame, por exemplo, observou-se uma variação dos lances iniciais de quase dois milhões de reais (maior lance: R$ 7.741.337,76; menor lance: R$ 5.821.463,28) o que demonstra graus distintos de eficiência em cada empresa que permitem a adoção de diferentes margens de lucro. A possibilidade de competição também pode ser verificada pelo enorme número de lances na disputa de preços – 85 lances ao todo – que resultou numa diminuição de R$ 262 mil em relação ao menor lance inicial (o lance vencedor foi de R$ 5.558.999,00).

9. Quanto à legalidade da exigência, a unidade técnica alertou, na esteira de diversas decisões desta Corte, para o caráter irregular do estabelecimento de preço mínimo, vedado pelo inciso X do art. 40, que assim dispõe sobre o assunto:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...) X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o

caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o dispossto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)”

10. Sobre esse tema, e revendo posição anteriormente adotada no TC 020.732/2003-4 (Acórdão nº 963/2004 – Plenário), não acredito que o estabelecimento de valores mínimos para os salários mensais infrinja o mencionado inciso X do art. 40 da Lei de Licitações.

11. A proibição estabelecida pela Lei está vinculada ao princípio da indisponibilidade do interesse público, pelo qual o gestor não está autorizado a recusar propostas mais vantajosas à Administração. Ocorre, entretanto, que a vantajosidade não pode ser aferida em todos os casos apenas com base no preço, apesar de ser este, obviamente, o seu indicativo mais preciso. Mais que isso, em alguns casos os itens adquiridos têm seu valor mínimo estabelecido


por força de normativos o que lhes torna inaplicável a mencionada regra do art.40.

12. É o que ocorre, por exemplo, com diversas outras categorias profissionais distintas das aqui tratadas. No caso de vigilantes e empregados de limpeza e conservação, a existência de acordos coletivos de trabalho impossibilita a adoção de salários inferiores ao mínimo acordado, sem que com isso se desvirtue o caráter competitivo do certame ou a sua legalidade

13. Presencia-se, aqui, uma primeira injustiça. Não autorizar procedimento análogo no caso de outras categorias profissionais seria estabelecer distinção injusta em benefício das categorias sindicalmente melhor organizadas.

14. Evidentemente, a fixação de um piso para os salários pagos acaba por estabelecer um patamar mínimo também para o valor da contratação, o que lança dúvidas sobre a economicidade da medida. Afinal, se autorizadas a estabelecer livremente os salários de seus empregados, as empresas interessadas seriam capazes de ofertar preços mais baixos que se obrigadas a uma política de remuneração mínima. Devemos, porém, nos perguntar a que custo seriam obtidos esses preços inferiores.

15. Como toda empresa capitalista visa à maximização de seus lucros, com certeza as empresas fornecedoras de mão-de-obra se sentiriam tentadas a aumentar seus ganhos através da diminuição dos salários pagos aos seus empregados, que, como não podemos esquecer, constituem o mais importante custo desse tipo de contrato. O pagamento de salários mais baixos tende, naturalmente, à seleção das pessoas menos capacitadas ou, no mínimo, contribui para o descontentamento dos contratados, afetando a sua eficiência e produtividade. Em qualquer dessas hipóteses a administração restará como a maior prejudicada, apesar de, a princípio, ter se beneficiado de custos mais baixos.

16. Não acredito que o princípio da vantajosidade deva prevalecer a qualquer custo. A terceirização de mão-de-obra no setor público, quando legalmente permitida, não pode ser motivo de aviltamento do trabalhador, com o pagamento de salários indignos. A utilização indireta da máquina pública para a exploração do trabalhador promete apenas ineficiência e contratação de pessoas sem a qualificação necessária.

17. Tem sido marcante, nos últimos tempos, a crescente mobilização dos servidores públicos por melhores salários. Uma das principais bandeiras apresentadas pelo movimento é o trinômio qualidade, produtividade e remuneração. Se a qualidade dos serviços públicos prestados e a produtividade dos servidores está relacionado com o grau de satisfação destes com sua remuneração, essas mesmas premissas se aplicam em relação aos empregados


terceirizados, aos quais deve ser garantido uma remuneração mínima, condigna às atribuições que lhe são impostas.

18. É importante ressaltar, todavia, que a garantia de condições mínimas aos terceirizados, através do estabelecimento de um patamar mínimo para os salários, tem que ser realizado de forma clara, objetiva e fundamentada, além de dever estar adequadamente documentado no processo. Não pode servir de qualquer maneira como desculpa para o pagamento de quantias não razoáveis, nem de valores que desviem da média praticada pelo mercado e pela Administração Pública.

19. Conforme anotado pela unidade técnica todos esses cuidados foram adotados pelo Ministério das Cidades, não ficando evidenciada nenhuma afronta ao princípio da economicidade. Assim, em face das considerações antes aduzidas, considero não ter haver irregularidade no estabelecimento de valores mínimos para os salários dos contratados, na forma como procedido no Pregão nº 18/2004.

II 20. A unidade técnica aponta, ainda, a existência de outra irregularidade

além da indicada pela representante: a contratação de terceirizados para a execução de atividades inerentes às categorias funcionais previstas no plano de cargos e salários do Ministério das Cidades, bem como a existência de subordinação destes à administração do Ministério, implicando a criação de vínculos trabalhistas indevidos.

21. A utilização de terceirizados em atividades próprias de servidores públicos constitui modalidade de burla à exigência constitucional de prévio concurso público para a admissão de pessoal e tem sido reiteradamente rechaçada por este Tribunal.

22. Não se pode, porém, criar um estigma contra o processo de terceirização que, devidamente, manejado, pode ser eficiente meio de modernização da estrutura estatal, juntamente com a privatização, a parceria público-privada, a flexibilização, a desregulamentação, a permissão e a concessão. Todas medidas que visam um modelo de Estado menos executor e mais fiscalizador. Assim cada caso deve ser examinado em seus detalhes, evitando-se a presunção equivocada de que qualquer atividade que destoe daquelas consagradamente aceitas como passíveis de terceirização (segurança, linpeza, copeiragem, etc.) esteja impossibilitada de ser executada de forma indireta.

23. A principal dificuldade na utilização da terceirização de mão-de-obra parece residir na capacidade de identificação das atividades que se amoldam a este tipo de execução indireta e as que legalmente encontram-se proibidas de submeter-se a essse regime. O art. 1º do Decreto nº 2.271/97, que regula a


contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional estabelece que devem ser executados prioritariamente de forma indireta os serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações, manutenção de prédios, equipamentos e instalações. Já o § 2º da mesma norma prevê que não poderão ser objeto de terceirização atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

24. No caso vertente, a definição extremamente vaga das atribuições de cada categoria profissional não permite averiguar a aderência do edital às regras estabelecidas pelo Decreto nº 2.271/97.

25. Conforme registrado pela unidade técnica, os contratados deverão demonstrar experiência em atividades administrativas de desenvolvimento e suporte técnico; pesquisas e levantamentos para elaboração de projetos... (Assistente Operacional I); atividades administrativas de agendas de eventos, de reuniões e de atendimentos internos e externos; de acompanhamento da elaboração de estudos e relatórios técnicos; elaboração de planos de trabalho; elaboração e acompanhamento de programas de trabalho... (Assistente Operacional II); suporte a atividades operacionais nas áreas de secretariado, recursos humanos, compras, material e patrimônio; pesquisas e levantamentos para elaboração de termos de contratação de serviços (Assistente Operacional III) apenas para citar os três postos de trabalho mais especializados.

26. Todas essas atividades, dependendo do grau em que serão demandadas, podem ser correlacionadas ao trabalho típico de secretárias ou se confundir com as atribuições dos servidores de carreira.

27. Da mesma forma, o simples exame da documentação acostada aos autos não permite inferir acerca da existência de subordinação, pessoalidade e habitualidade, nos serviços prestados. Obviamente, o agente público pode dar as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente, quando o é nas dependências de órgão público, mas não deve ter relação direta de subordinação com o trabalhador terceirizado. A distinção entre as duas formas de gerenciamento é, por vezes, extremamente sutil e depende da forma de organização do serviço.

28. Como regra geral , a Administração Pública deve seguir as mesmas precauções adotadas pelas empresas privadas, evitando a terceirização de atividades finalísticas, primando pela especialização nos serviços a serem prestados, exigindo que a direção dos serviços seja feita por prepostos da contratada e assegurando-se de sua idoneidade econômica, regularidade fiscal e tributária.


29. Nestas condições, como os elementos presentes nos autos não permitem inferir-se adequadamente acerca dessas questões, acredito que a melhor solução seja determinar a realização de auditoria específica no Ministério das Cidades com o objetivo de investigar todas as contratações de mão-de-obra realizadas no âmbito daquele Ministério.

Assim sendo, divergindo parcialmente do parecer da unidade técnica, Voto por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 16 de março de 2005.MARCOS VINICIOS VILAÇAMinistro-Relator

ACÓRDÃO Nº 256/2005-TCU-Plenário1. Processo nº TC-017.900/2004-8 (c/ 01 volume)2. Grupo II, Classe de Assunto VII – Representação3. Entidade: Ministério das Cidades4. Interessado: Aurora Serviços Especializados Ltda. (CNPJ: 05.802.355/0001-18)5. Relator: Ministro Marcos Vinicios Vilaça6. Representante do Ministério Público: não atuou 7. Unidade Técnica: 1ª Secex8. Advogados constituídos nos autos: Francisco Luciano Guerreiro de Maracaba (OAB/DF nº 1.166-A) e Francisca Viena Araújo Brandão (OAB/CE nº 7.849)9. ACÓRDÃO:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa Aurora Serviços Especializados Ltda. contra o Pregão Eletrônico nº 18/2004 promovido pelo Ministério das Cidades.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, e diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, por encontrarem-se atendidos os requisitos presentes no art. 237, inciso III, do RI/TCU, para no mérito julgá-la improcedente;

9.2. determinar à Segecex que inclua no plano de fiscalizações para o 2º Semestre de 2005 a realização de auditoria nas contratações de mão-de-obra realizadas pelo Ministério das Cidades, com o objetivo precípuo de verificar a existência da terceirização de atividades finalísticas, a especialização dos serviços prestados, bem como investigar a forma de direção dos serviços e as medidas adotadas pelo órgão para controle das obrigações a cargo da contratada;

9.2. remeter cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, ao representante e ao responsável;


9.3. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, inciso IV, do RI/TCU.

10. Ata nº 8/2005 – Plenário11. Data da Sessão: 16/3/2005 – Ordinária12. Especificação do quórum:12.1. Ministros presentes: Adylson Motta (Presidente), Marcos Vinicios

Vilaça (Relator), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler e os Ministros-Substitutos Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

ADYLSON MOTTA Presidente MARCOS VINICIOS VILAÇAMinistro-RelatorFui presente:LUCAS ROCHA FURTADO


acÓrdÃo nº 256/2005-tcu-plenário

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