accion de cumplimiento - antecedentes en el …...bajo este influjo del derecho comparado respecto...
TRANSCRIPT
ACCION DE CUMPLIMIENTO - Antecedentes en el derecho comparado / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Finalidad La acción de cumplimiento, cuya finalidad es la efectividad de la ley y de los actos administrativos se encuentra inspirada en el writ of mandamus y el injuction, instituciones jurídicas del derecho anglosajón. La primera figura se encuentra consagrada en el Código Judicial de los Estados Unidos en su artículo 1631, como la potestad establecida de las Cortes del Distrito para compeler a un empleado o funcionario de los Estados Unidos o a cualquiera de sus agencias a ejecutar una obligación debida al demandante. Por su parte el injuction es una orden expedida por una corte de contenido perentorio que obliga a alguien a hacer o a cesar un agravio o un perjuicio. Como recurso el injuction se caracteriza porque permite prestar toda la atención en el mérito del caso con un mínimo de tecnicismo procesal. Bajo este influjo del derecho comparado respecto de la búsqueda de la eficacia del ordenamiento jurídico, pero sobre todo debido al gran problema latente de la inaplicabilidad de la ley y los actos administrativos, quiso el constituyente del año 1991 consagrar una acción destinada a conjurar dicha crisis… Dicha acción fue la de cumplimiento, finalmente consagrada en el artículo 87 Superior, con la finalidad de combatir la falta de actividad de la administración. Son frecuentes los casos en los cuales pese a existir un clarísimo deber para que las autoridades desarrollen una determinada acción de beneficio particular o colectivo, las mismas se abstienen de hacerlo. El particular afectado podría, entonces, acudir a esta acción para exigir el cumplimiento del deber omitido. La referida acción constitucional tuvo su desarrollo legislativo en la Ley 393 de 1997, cuyo objeto es hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos. Regida bajo los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad. FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 ACCION DE CUMPLIMIENTO - Objeto La jurisprudencia ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprende tanto la ley en sentido formal como la ley en material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que estos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 10 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 212 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 213 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 215 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 341 RENUENCIA - Requisito de procedibilidad de la acción Frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es
necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado. NOTA DE RELATORIA: Al respecto, consultar: sentencia del 9 de mayo de 2012, exp. 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU), C.P. Susana Buitrago Valencia (E). ACCION DE CUMPLIMIENTO - Eventos de improcedencia La subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales… a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales , imponer sanciones , hacer efectivo los términos judiciales de los procesos , o perseguir indemnizaciones , por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Diferencias con la acción popular La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal… por su parte la segunda procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular, consultar: sentencia del 28 de octubre de 2003, exp. 25000-23-25-000-2004-0903-01(AP), de la Sección Tercera de la Corporación. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Diferencias con la acción de tutela Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento. NOTA DE RELATORIA: Al respecto, consultar: sentencia C-1194/01 de la Corte Constitucional. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Diferencias con la acción de grupo
La acción de grupo es disímil a la de cumplimiento, ya que ésta centra su objetivo en la reparación de los daños ocasionados a un grupo de personas que no puede ser inferior a veinte, mientras la figura jurídica del artículo 87 constitucional se contrae en la búsqueda de la efectividad de las leyes o los actos administrativos. ACCION DE CUMPLIMIENTO - No procede para ordenar el cumplimiento de normas constitucionales La Sala considera pertinente precisar que el artículo 87 ibídem y el artículo 1 de la Ley 393 de 1997 prevén que la acción de cumplimiento es un mecanismo al que puede acudir toda persona para exigir a las autoridades públicas o los particulares, que actúan en ejercicio de funciones públicas, el cumplimiento real y efectivo de las normas con fuerza de ley y los actos administrativos. En consecuencia, los textos constitucionales no pueden ser objeto de la acción de cumplimiento. NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular, ver sentencias del 3 de junio de 2004, exp. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU); del 15 de mayo de. 2003, exp. 25000-23-25-000-2002-2857-01(ACU); del 5 de agosto de 2004, exp. 25000-23-26-000-2003-2144-02(ACU); del 19 de octubre de 2004, exp. 08001-23-31-000-2004-0587-01(ACU). Consultar, igualmente, de la Corte Constitucional, la sentencia C-1490/00, M.P Fabio Morón Díaz. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para ordenar el cumplimiento de tratados internacionales de derechos humanos por integrar la constitución en aplicación al bloque de constitucionalidad La misma suerte de improcedencia ha de correr la solicitud de cumplimiento planteada frente al artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues esta disposición se considera incorporada al texto fundamental en aplicación al denominado bloque de constitucionalidad. Dicha acepción, comprende aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario… De acuerdo con lo anterior, la Sala considera improcedente la solicitud de cumplimiento del actor respecto al cumplimiento de los artículos 323 de la Constitución Política y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 93 NOTA DE RELATORIA: Al respecto, consultar sentencia C-1490 /00, M.P. Fabio Morón Díaz. RENUENCIA - Ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Configuración / DESTITUCION E INHABILIDAD DEL ALCALDE DE BOGOTA - Demanda de cumplimiento se instauró con anterioridad a la ejecutoria del acto de destitución Si bien el actor aportó escrito radicado el 18 de diciembre de 2013, en donde solicitó al Procurador General de la Nación que diera cumplimiento a las normas que ahora invoca, lo cierto, es que aquel no puede tenerse como tal, toda vez que fue presentado con posterioridad (16 de diciembre de 2013) al momento en que ejerció la presente acción de cumplimiento. Sin embargo, en el libelo introductorio se afirmó la existencia de un perjuicio irremediable con fundamento en que
únicamente a partir del conocimiento público de la destitución, esto es, 9 de diciembre de 2013, se podría elevar solicitud a la Procuraduría General de la Nación para constituirla en renuncia, entidad que tendría diez días para pronunciarse, lapso en el cual se habrían consumado los actos de desinstitucionalización ilegal y arbitraria de la administración de la ciudad de Bogotá…, pues se habría producido la vacancia judicial que impediría el conocimiento urgente y oportuno de la presente acción. Por tanto, la Sección debe estudiar si la parte actora, ante la existencia de un perjuicio irremediable, estaba eximida de constituir en renuencia a la Procuraduría General de la Nación, pues el a quo no se pronunció al respecto. La Sala considera que le asiste razón a la parte actora, toda vez que cuando la demanda fue presentada, esto es, el 16 de diciembre de 2013, no estaba en firme la decisión de destitución, pero era inminente que se convirtiera en un acto definitivo, lo cual implicaba necesariamente que de haberse agotado el requisito de procedibilidad, era posible deducir la materialización de la afectación de los derechos políticos alegados por el accionante, principalmente el de elegir en los términos del artículo 40 Constitucional, ante la imposibilidad de que el señor Gustavo Petro Urrego no pudiera cumplir el mandato que le fue conferido por los ciudadanos de Bogotá. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para cuestionar la legalidad del acto de destitución e inhabilidad del Alcalde Mayor de Bogotá Gustavo Petro Urrego / MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD - Mecanismo idóneo y eficaz que puede interponer cualquier persona para cuestionar la legalidad de un acto particular cuando afecta gravemente el orden público y político / READECUACION DE LA ACCION - Se niega solicitud por encontrarse en el trámite de segunda instancia En el presente asunto, se sostuvo que en virtud de las normas en cita, el Procurador General de la Nación carece de competencia para sancionar con destitución e inhabilidad al Alcalde Mayor de Bogotá, Gustavo Petro Urrego, elegido por voto popular y, en consecuencia, solicitó se declare la nulidad de lo actuado por dicha autoridad disciplinaria… En este sentido, para la Sala es claro que el actor pretende debatir la legalidad del acto administrativo sancionatorio, dado que, a su juicio, la destitución de funcionarios elegidos popularmente corresponde al juez penal, de acuerdo con el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para tal fin, en razón a que el ordenamiento jurídico ha previsto el medio de control de simple nulidad con el cual el actor puede cuestionar la legalidad de la decisión de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación por medio de la cual se destituyó e inhabilitó al Alcalde Mayor de Bogotá, pues una vez fue adoptada por esa instancia administrativa, se erigió en un acto administrativo de carácter definitivo y, en esa medida, susceptible de impugnación en sede judicial, independiente de su cumplimiento por parte del Presidente de la República, por cuanto la ejecución del acto no hace parte de los requisitos de validez de la misma… debe aceptarse que desde el mismo momento en que se conoció que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación confirmó la decisión de destitución e inhabilidad contra el Alcalde Mayor de Bogotá, el actor ha podido ejercer el medio de control de simple nulidad que, como se vio, a pesar de que por regla general opera frente a actos administrativos de carácter general, de manera excepcional procede para que toda persona pueda pedir la nulidad de actos administrativos particulares, como el que sanciona disciplinariamente a un funcionario público, cuando sus efectos afecten gravemente el orden público y político. Por demás, en ejercicio de dicho medio de control la medida de suspensión provisional se podía solicitar, la que por su misma naturaleza cautelar, impide que por el tiempo en que toma la justicia para resolver
el fondo del asunto, se pudieran ver lesionados los derechos que se alegaron como transgredidos con ocasión de la decisión sancionatoria. Así las cosas, a través de ese medio de control, el actor puede en cualquier tiempo, cuestionar, entre otros, la competencia del Procurador General para destituir funcionarios de elección popular; la aplicabilidad del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, como la supuesta derogación que hizo la Ley 1551 de 2012 de la facultad disciplinaria del ente de control frente a los alcaldes. En suma para el actor, la acción de nulidad es un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para controvertir la legalidad de la sanción disciplinaria, razón por la cual, la presente acción resulta improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, aunado a lo anterior, la Sala no advierte la necesidad de adecuar el trámite del presente asunto al de acción de tutela, en consideración al estado actual en el que se encuentra el presente asunto, esto es, en segunda instancia. FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02833-01(ACU) Actor: EDUARDO QUIJANO APONTE Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION La Sala se pronuncia sobre la impugnación presentada por el señor Eduardo
Quijano Aponte contra la providencia de 10 de febrero de 2014, mediante la cual la
Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, declaró improcedente la acción de cumplimiento.
1.1. Demanda
El 16 de diciembre de 2013, el señor Eduardo Quijano Aponte, en nombre propio y
en calidad de representante legal de la Fundación para la Protección de los
Intereses y Bienes Públicos, los Intereses Difusos y el Medio Ambiente Proteger,
ejerció la presente acción contra la Procuraduría General de la Nación, con el fin
de solicitar el cumplimiento de los siguientes artículos:
82 y 143 al 147 de la Ley 734 de 2002;
456 de la Ley 906 de 2004;
21, 39, 207 y 208 de la Ley 1437 de 2011;
85 y 140 del Código de Procedimiento Civil;
323 de la Constitución Política y;
23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (ratificada por la Ley 16
de 1972)1.
Al efecto, solicitó que se le ordenara al Procurador General de la Nación que
decretara la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso disciplinario2
adelantado contra el señor Gustavo Petro Urrego - Alcalde Mayor de Bogotá D.C y
que remitiera lo actuado a la jurisdicción penal para que decidiera el asunto.
1.2. Hechos
1.2.1. El 9 de diciembre de 2013, en rueda de prensa que convocó el señor
Procurador General de la Nación, se puso en conocimiento de la comunidad en
general que la Sala Disciplinaria de esa entidad profirió acto administrativo3 dentro
del proceso disciplinario No. IUS 2012-447489, IUC D-2013-661-576188, mediante
el cual se sancionó con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos
públicos, por el término de 15 años, al señor Gustavo Francisco Petro Urrego4.
1.2.2. El 18 de diciembre de 2013, el actor solicitó al Procurador General de la
Nación que diera cumplimiento a las normas que ahora invoca y solicitó que se
decretara la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso disciplinario, en
cuestión, y que se remitiera lo actuado a la jurisdicción penal para que decidiera el
asunto.
1.3. Fundamentos de la acción
El accionante manifestó que, en virtud del artículo 23 de la Convención Americana
de Derechos Humanos5, todos los ciudadanos gozan de derechos políticos “votar
y ser elegidos” y sólo la ley puede reglamentar su ejercicio y oportunidad “por
1 Folio 1 del expediente. 2 Radicado No. IUS 2012-447489, IUC D-2013-661-576188. 3 No se indicó el consecutivo del referido acto. 4 Folio 1 del expediente. 5 Convención ratificada por el Congreso del Estado Colombiano por medio de la Ley 16 de 1972.
razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o
mental, o condena por juez competente, en proceso penal”6, por tanto, el
Procurador General de la Nación debió declararse incompetente de oficio, declarar
la nulidad de todo lo actuado en el proceso disciplinario No. IUS 2012-447489, IUC
D-2013-661-576188 y remitir el caso a la autoridad competente, esto es al juez
penal.
De otra parte, indicó que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 323 de la
Constitución Política sólo el Presidente de la República podría suspender o
destituir al Alcalde Mayor de Bogotá.
Finalmente, solicitó que en el presente asunto se prescindiera del requisito de
constitución en renuencia.
Al efecto, aludió que se está ante la presencia de un perjuicio irremediable en
razón a que únicamente a partir del conocimiento público de la destitución, esto
es, el 9 de diciembre de 2013, se podría solicitar a la Procuraduría General de la
Nación el cumplimiento de las normas que ahora se invocan. Por tanto, como la
entidad tendría diez días para pronunciarse, en dicho lapso se habrían consumado
los “actos de desinstitucionalización ilegal y arbitraria de la administración de la
ciudad de Bogotá” pues, en razón de la vacancia judicial, se impediría el
conocimiento urgente y oportuno de la presente acción.
1.4. Pretensiones
En el escrito se precisó la siguiente:
“Se ordene al Señor (sic) Procurador General de la Nación, Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, o a quien haga sus veces que proceda a dar cumplimiento a lo consagrado en los arts. 82, 143, 144, 145, 146 y 147 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único que dijo aplicar; los arts. 456 y ss (sic) de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal; de los arts. 21, 39, 207 y 208 de la Ley 1437 de 2011 CPACA; de los arts. 85, 140 y ss (sic) del Código de Procedimiento Civil, el Art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos aprobada mediante Ley 16 de 1972 y DECRETE LA NULIDAD DE LO ACTUADO Y/O ACTO MISMO DE LA DESTITUCIÓN DEL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ D.C. EVITANDO QUEDE EN FIRME Y PROCEDA A REMITIR EL EXPEDIENTE A LA JURISDICCIÓN PENAL PARA QUE PUEDA
6 Negrilla del texto original.
JUZGAR EL ASUNTO Y LUEGO DE ELLO LE SEA REMITIDO AL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, DR. JUAN MANUEL SANTOS CALDERON PARA QUE EN EL EJERCICIO DE SU COMPETENCIA PROCEDA, SI ENCUENTRA LAS CAUSALES TAXATIVAS EXIGIDAS POR EL ART 323 DE LA CN (sic), PROCEDA REPETIMOS A DECRETAR LA DESTIT UCIÓN DEL SEÑOR ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ”7
1.5. Trámite en primera instancia
Por auto de 14 de enero de 20148, el Magistrado Ponente de la Subsección “B” de
la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción
de cumplimiento y ordenó notificar personalmente al Procurador General de la
Nación, para que expusiera sus argumentos de defensa frente al escrito de la
acción de cumplimiento.
1.6. Contestación de la demanda
La Procuraduría General de Nación, a través de apoderado judicial, solicitó:
(i) Declarar la falta de legitimación en la causa por activa;
(ii) Rechazar por improcedente la acción; y
(iii) En subsidio de lo anterior, denegar la solicitud de cumplimiento.
A su turno, expuso los siguientes argumentos
(i) En cuanto a la falta de legitimación en la causa por activa, indicó que si bien las
normas cuyo cumplimiento se solicita son de carácter general, impersonal y
abstracto lo cual, en principio, daría lugar a que cualquier persona exigiera su
cumplimiento, en el presente caso se observa que la acción tiene un móvil
subjetivo consistente en que se deje sin efecto la decisión administrativa de
destitución e inhabilidad impuesta al señor Gustavo Petro Urrego. Por
consiguiente, solo el afectado podría exigir el cumplimiento de las normas que se
invocan como incumplidas.
(ii) En cuanto a rechazar por improcedente la acción, aludió que:
7 Folio 1 del expediente. 8 Folio 29 del expediente.
a) El actor no agotó el requisito de procedibilidad de constituir en renuencia a
la entidad demandada (artículo 8º de la Ley 393 de 1997) y no se indicaron
cuáles serían las consecuencias que traería la no aplicación de las normas
invocadas, razón por la cual no se está en presencia de algún tipo de perjuicio
irremediable; y
b) Existe otro mecanismo de defensa para atacar la legalidad del acto
administrativo sancionatorio, ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, proceso en el cual, el actor puede intervenir como coadyuvante en
los términos del artículo 224 de la Ley 1437 de 2011.
(iv) En cuanto a negar la presente demanda indicó que las normas cuyo
cumplimiento solicitó el actor, se refieren a la competencia funcional de la
Procuraduría General de la Nación para sancionar a funcionarios de elección
popular, la cual se sustenta en el artículo 277 numeral 6º y en la sentencia C-028
de 2006 dictada por la Corte Constitucional, según la cual, no se opone a los
tratados internacionales suscritos por Colombia, tesis reiterada en la sentencia SU-
712 de 2013.
Precisó que las normas invocadas no imponen el cumplimiento de lo solicitado por
el accionante, ya que ninguna de ellas ordena que las investigaciones que adelanta
la Procuraduría deban remitidas a la jurisdicción penal.9
1.7. Fallo impugnado
En sentencia de 10 febrero de 2014, la Subsección “B” de la Sección Primera del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró improcedente la acción de
cumplimiento.
En primer lugar, en cuanto a la falta de legitimación en la causa por activa,
concluyó que la misma no tenía vocación de prosperidad porque, de acuerdo con
el artículo 87 de la Constitución Política y los artículos 1º y 4º de la Ley 393 de
1997, la acción de cumplimiento puede ser interpuesta por cualquier persona, por
tanto, si bien la legitimación en la causa se define como un presupuesto de la
pretensión o de la oposición para efectos de obtener una sentencia de fondo,
9 Folios 35 a 56 del expediente.
dicho concepto suele confundirse con el de interés sustancial para obrar, atinente
al motivo serio, actual, particular y subjetivo que le asiste a las partes para que se
les resuelvan las peticiones u oposiciones que presenten en cualquier proceso10.
De acuerdo con lo anterior, en el asunto bajo estudio, concluyó que la demanda de
cumplimiento de manera expresa invocó el derecho al voto como afectado, con
ocasión de las normas que se aludieron como incumplidas por parte de la
Procuraduría General de la Nación, por tanto, tal circunstancia pone en evidencia
la legitimación que le asiste para el ejercicio de la presente acción.
En cuanto al caso concreto, declaró improcedente la acción de cumplimiento al
concluir que el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial, idóneo y
eficaz para obtener el propósito que perseguía, como lo es, “el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA”,
herramienta judicial a través de la cual podía controvertir la legalidad del acto
administrativo expedido por la Procuraduría General de la Nación en el proceso
disciplinario adelantado contra el señor Gustavo Petro Urrego.
Indicó, además, que en el trámite ordinario es posible solicitar la medida cautelar
de suspensión provisional de los actos demandados, la cual debe ser resuelta de
manera preliminar y prioritaria al respectivo fallo y en tiempo real y oportuno si las
circunstancias del caso así lo ameritan, para cuya procedencia, a diferencia de la
regulación que preveía el Código Contencioso Administrativo anterior, basta con
una simple confrontación directa entre el acto acusado y la normatividad señalada
como infringida, sin necesidad de que la violación sea ostensible y grosera.11
1.8. Impugnación
Por escrito radicado el 24 de febrero de 2014, el señor Eduardo Quijano Aponte
impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el
10 de febrero de 2014.
Su impugnación se circunscribió a que la sentencia de primera instancia incurrió
en falsa y errónea motivación porque la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho no es la vía idónea para la prosperidad de sus pretensiones porque:
10 Al efecto, citó doctrina: “DEVIS ECHANDIA, Hernando “Teoría General del Proceso”. Edit. Universidad, Buenos Aires, 3ª impresión 1ª reimpresión, pág. 260.” 11 Folios 77 a 95 del expediente.
(i) No es el directamente afectado por el acto administrativo sancionatorio
expedido por el Procurador General de la Nación, pues fue dirigido al señor
Gustavo Petro Urrego, pero “que evidentemente viola de forma indirecta pero
contundente [su] derecho al voto y a elegir garantizado en el art. 40 de la
CN.(sic)” y;
(ii) Está supeditada al derecho subjetivo del interesado, es decir, “reparar las
afectaciones directas y materializables y no intangibles, como lo es el derecho
al voto y a elegir…”;
(iii) La supuesta competencia del Procurador para destituir al Alcalde Mayor de
Bogotá fue derogada por la Ley 1551 de 2012, por tanto, debe aplicarse dicha
norma, en concordancia con la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, según la cual solo puede destituirlo un juez penal.
Agregó que si el Tribunal consideró que la acción de cumplimiento no era
pertinente, debió dar aplicación al artículo 9º de la Ley 393 de 1997 y adecuar el
trámite para proteger su derecho al voto y a elegir, a través de la acción de
tutela.12
II. CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
Esta Sección es competente para conocer la impugnación contra la providencia de
la Subsección “A”, Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo
Cundinamarca13, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el
Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado
que establece la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para
conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso
que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las
acciones de cumplimiento”.
12 Folios 99 al 101 del expediente. 13 De conformidad con el artículo 3 de la Ley 393 de 1997, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca era competente para conocer del asunto en razón al domicilio del accionante, en este caso, dado que el actor se encontraba en la ciudad de Bogotá.
2.2. Planteamiento del problema jurídico
La competencia de la Sección se limita a resolver aquellos aspectos de la
sentencia de primera instancia que fueron objeto de impugnación, es decir, lo
relativo a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y lo referente a
convertir en tutela la presente acción.
Para efectos de lo anterior, se estudiarán los siguientes temas: (i) generalidades de
la acción de cumplimiento, (ii) normas contra las que procede la acción de
cumplimiento y requisitos, (iii) diferencia entre la acción de cumplimiento con otras
acciones constitucionales y, finalmente, (iv) análisis de los presupuestos de
procedibilidad en el caso concreto.
2.2.1. Generalidades de la acción de cumplimiento
2.2.1.1. Antecedentes
La acción de cumplimiento, cuya finalidad es la efectividad de la ley y de los actos
administrativos se encuentra inspirada en el “writ of mandamus” y el “injuction”14,
instituciones jurídicas del derecho anglosajón.
La primera figura se encuentra consagrada en el Código Judicial de los Estados
Unidos en su artículo 1631, como la potestad establecida de “las Cortes del
Distrito para compeler a un empleado o funcionario de los Estados Unidos o a
cualquiera de sus agencias a ejecutar una obligación debida al demandante.”
Por su parte el injuction “es una orden expedida por una corte de contenido
perentorio que obliga a alguien a hacer o a cesar un agravio o un perjuicio. Como
recurso el injuction se caracteriza porque permite prestar toda la atención en el
mérito del caso con un mínimo de tecnicismo procesal”15.
Bajo este influjo del derecho comparado respecto de la búsqueda de la eficacia del
ordenamiento jurídico, pero sobre todo debido al gran problema latente de la
inaplicabilidad de la ley y los actos administrativos, quiso el constituyente del año
1991 consagrar una acción destinada a conjurar dicha crisis. En ese sentido,
14 Tomado de Nanclares, Manuel Ricardo, acciones de cumplimiento ambiental, Bogotá, Dike1995. 15 Nanclares , Manuel Ricardo, Op.cit .p.56
conviene en resaltar los comentarios de los delegados de la Asamblea Nacional
Constitucional cuando expresaron al respecto:
“(...) tenemos que reconocer que el problema legislativo que se ha visto en Colombia no es solamente porque el legislativo no legisle, en todos sus órdenes, sino también que esa ley, esas ordenanzas, esos acuerdos, muchas veces no los ejecutan: entonces lo que queremos establecer aquí es un acción para que una vez la ley ha cumplido con todo su trámite y entrado en vigencia a través de su publicación, o a través del mecanismo mediante el cual la misma norma prevé cuando entra en vigencia, pues sea puesta en vigencia de verdad, y que las personas por ese interés general que les asiste, tengan un mecanismo a través del cual se puedan hacer efectivas y por eso las hemos denominado acciones de ejecución y cumplimiento.
“(...) lo mismo pasa también con los actos administrativos. Se ve cómo muchas veces las situaciones administrativas se definen a través de los actos correspondientes, pero no se ejecutan; entonces la obra pública o el servicio público o la intervención en un caso determinado y concreto que se ha solicitado, simplemente no se ejecuta porque el funcionario no lo hace. Entonces, lo que se estamos estableciendo es el mecanismo para que tenga cumplimiento ese acto administrativo, que fue con los requisitos legales debidamente producido (...)”16.
Dicha acción fue la de cumplimiento, finalmente consagrada en el artículo 87
Superior, con la finalidad “de combatir la falta de actividad de la administración.
Son frecuentes los casos en los cuales pese a existir un clarísimo deber para que
las autoridades desarrollen una determinada acción de beneficio particular o
colectivo, las mismas se abstienen de hacerlo. El particular afectado podría,
entonces, acudir a esta acción para exigir el cumplimiento del deber omitido”17.
La referida acción constitucional tuvo su desarrollo legislativo en la Ley 393 de
1997, cuyo objeto “es hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con
16 Cfr. Gaceta Constitucional No. 49A del 18 de abril de 1991, p. 12 y ss. El texto que se transcribe corresponde a la exposición del constituyente Jaime Arias López, quien se encargó de impulsar el debate en torno a la acción de cumplimiento dentro de la Subcomisión. En dichas discusiones de estudio participaron también los constituyentes Darío Mejía Agudelo y Juan Carlos Esguerra Portocarrero, quien sobre el particular manifestó: "en el Estado de Derecho uno de los postulados fundamentales es el del respeto por la ley, el de la vigencia de la ley, el del imperio de la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos, no pueden seguir siendo sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones, no pueden seguir siendo románticas declaraciones. Una ley es por definición una norma jurídica de obligatorio cumplimiento, entonces, lo que estamos haciendo aquí es expresar eso, porque no podemos seguir construyendo carreteras a base de decir que se ordenan carreteras. Pero siquiera permitir la posibilidad, para mi inimaginable de que la ley pueda seguir siendo algo que el Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente, oportuno o financieramente viable, me parece absolutamente inaceptable" (Cfr. Gaceta Constitucional No. 52 del 17 de abril de 1991). 17 Cfr. Gaceta Constitucional No. 112, del 3 de julio de 1991, p. 7.
fuerza material de Ley o Actos Administrativos”18. Regida bajo los principios de
“publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y
gratuidad”19.
2.2.2. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos
Desde la perspectiva legal, la jurisprudencia ha establecido que las fuentes del
derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprende tanto la ley
en sentido formal como la ley en material, esto último desde la óptica de aquellos
decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de
la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10,
212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política20.
Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos
administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que estos
reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se
precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo
constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera
ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto
administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o
administrativa 21.
También ha de señalarse que el ejercicio de la potestad reglamentaria puede ser
objeto de acción de cumplimiento, cuando se supera el lapso establecido en la Ley
y no se expide el respectivo reglamento; el Consejo de Estado ha indicado al
respecto que:
“la acción de cumplimiento sí es el mecanismo idóneo para exigir del Gobierno Nacional la ejecución de leyes que le ordenen ejercer la potestad reglamentaria para lograr el respectivo desarrollo legislativo, siempre y cuando la ley le haya fijado un término para ello y el mismo haya expirado. Bajo esas circunstancias el deber legal se torna inobjetable e incontenible, entre otras razones porque no resulta improcedente a la luz de las causales legalmente establecidas en la Ley 393 de 1997”22.
18 Artículo 1º. 19 Artículo 2º. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01. 22 Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia del 9 de junio de 2011, Exp. 250002324000201000629-01, Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E).
Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción
de cumplimiento en relación con normas constitucionales, “pues el propio
Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía.
De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-
193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el
cumplimiento de normas supremas”23.
Para su prosperidad la doctrina jurisprudencial ha establecido como requisitos los
siguientes:
“i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º). ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que excepcionalmente se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. La existencia de otro instrumento judicial, salvo la situación señalada, hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º)”24 (subrayas de la Sala).
Frente al requisito de la renuencia, pertinente resulta manifestar que el mismo se
constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es
necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una
solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce
23 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) 24 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU).
funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo
cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin
reseñado25.
Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta
con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de
ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación
gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como
salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela,
pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.
Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea
efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha
establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido
radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el
Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento
paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime
a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el
evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de
cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se
pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se
acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del
perjuicio…”26.
Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la
acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de
obligaciones consagradas en los contratos estatales27, imponer sanciones28, hacer
efectivo los términos judiciales de los procesos29, o perseguir indemnizaciones30,
por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros
cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas.
25 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). 26 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). 27 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. 28 Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585. 29 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088. 30 Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403.
Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se
puede incoar frente a normas que generen gastos31 o cuando se pretenda la
protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente
deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior32.
2.2.3. La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones
constitucionales
Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe
entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las
populares, de grupo o de tutela, veamos
La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la
primera “busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la
eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal…”33 por su parte
la segunda “procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de
medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza,
la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando
fuere posible.” 34
Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela, es explicada por la
jurisprudencia constitucional al señalar:
“Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento”35.
Por su parte, la acción de grupo es disímil a la de cumplimiento, ya que ésta
centra su objetivo en la reparación de los daños ocasionados a un grupo de
personas que no puede ser inferior a veinte, mientras la figura jurídica del artículo
31 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). 32 Sentencia ibídem. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de octubre de 2003, radicado 25000-23-25-000-2004-0903-01(AP). 34 Sentencia ibídem. 35 Corte Constitucional sentencia C-1194 de 2001.
87 constitucional se contrae en la búsqueda de la efectividad de las leyes o los
actos administrativos.
2.2.4. Análisis de los presupuestos de procedibilidad en el caso concreto
La Sala entrará a decidir si en el presente caso se cumplen todos los
presupuestos necesarios para que prospere la acción de cumplimiento, de
conformidad con los lineamientos antes expuestos.
2.2.4.1. Normas cuyo cumplimiento se solicitó
“Convención Americana Sobre Derechos Humanos Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.”
“Constitución Política de Colombia de 1991
Artículo 323. Modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo No. 02 de 2002. Inciso modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 03 de 2007. El concejo distrital se compondrá de un concejal por cada ciento cincuenta mil habitantes o fracción mayor de setenta y cinco mil que tenga su territorio. En cada una de las localidades habrá una junta administradora elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que estará integrada por no menos de siete ediles, según lo determine el concejo distrital, atendida la población respectiva. La elección de Alcalde Mayor, de concejales distritales y de ediles se hará en un mismo día por períodos de cuatro (4) años y el alcalde no podrá ser reelegido para el período siguiente.
Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá alcalde mayor para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará alcalde mayor para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido. Los alcaldes locales serán designados por el alcalde mayor de terna enviada por la correspondiente junta administradora. En los casos taxativamente señalados por la ley, el Presidente de la República suspenderá o destituirá al alcalde mayor. Los concejales y los ediles no podrán hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas.
“Ley 734 de 2002 Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.
(…) Artículo 82. Conflicto de Competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto. El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente. (…) Artículo 143. Causales de Nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento.
Artículo 144. Declaratoria Oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado. Artículo 145. Efectos de la Declaratoria de Nulidad. La declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. Así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula. La declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente. Artículo 146. Requisitos de la Solicitud de Nulidad. La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten. Artículo 147. Término para Resolver. El funcionario competente resolverá la solicitud de nulidad, a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su recibo.”
“Ley 906 de 2004
Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. (…) Artículo 456. Nulidad por Incompetencia del Juez. Será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales de circuito especializados.”
“Ley 1437 de 2011 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo. (…) Artículo 21. Funcionario sin Competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, informará de inmediato al interesado si éste actúa verbalmente, o dentro de los diez (10) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario. Los términos para decidir se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente. (…) Artículo 39. Conflictos de Competencia Administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por
solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si ésta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. En los dos eventos descritos se observará el siguiente procedimiento: recibida la actuación en Secretaría se comunicará por el medio más eficaz a las autoridades involucradas y a los particulares interesados y se fijará un edicto por el término de cinco (5) días, plazo en el que éstas podrán presentar alegatos o consideraciones. Vencido el anterior término, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado o el tribunal, según el caso, decidirá dentro de los veinte (20) días siguientes. Contra esta decisión no procederá recurso alguno. Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán. (…) Artículo 207. Control de Legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean las nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. Artículo 208. Nulidades. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente.”
“Decretos No. 1400 y 2019 de 1970 Por los cuales se expide el Código de Procedimiento Civil.
Artículo 85. Modificado por el art. 5, Ley 1395 de 2010. Inadmisibilidad y Rechazo de Plano de la Demanda. El juez declarará inadmisible la demanda: 1. Cuando no reúna los requisitos formales. 2. Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley. 3. Cuando la acumulación de pretensiones en ella contenida, no reúna los requisitos exigidos por los tres numerales del primer inciso del artículo 82. 4. Cuando no se hubiere presentado en legal forma.
5. Cuando el poder conferido no sea suficiente. 6. En asuntos en que el derecho de postulación procesal esté reservado por la ley a abogados, cuando el actor que no tenga esta calidad presente la demanda por sí mismo o por conducto apoderado general o representante que tampoco la tenga. 7. Cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de su representante. En estos casos el juez señalará los defectos de que adolezca, para que el demandante los subsane en el término de cinco días. Si no lo hiciere rechazará la demanda. El juez rechazará de plano la demanda cuando carezca de jurisdicción o de competencia, o exista término de caducidad para instaurarla, si de aquélla o sus anexos aparece que el término está vencido. Si el rechazo se debe a falta de competencia, el juez la enviará con sus anexos al que considere competente dentro de la misma jurisdicción; en los demás casos, al rechazar la demanda se ordenará devolver los anexos, sin necesidad de desglose. La apelación del auto que rechaza la demanda comprende la de aquél que negó su admisión, y se concederá en el efecto suspensivo. El Decreto Nacional 3930 de 2008, adicionó un inciso del siguiente tenor: El Juez rechazará de plano la demanda cuando advierta que la pretensión es manifiestamente infundada. (…) Artículo 140. Modificado. D.E. 2282/89, Artículo1º, num. 80. Causales de Nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción. 2. Cuando el juez carece de competencia. 3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde. 5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida. 6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.
7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición. 9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla. Parágrafo. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece.”
Frente al primer requisito, esto es, que el deber que se pide hacer cumplir se
encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos
administrativos vigentes, la Sala considera pertinente hacer las siguientes
precisiones:
1) Respecto del cumplimiento del artículo 323 de la Constitución Política
La Sala considera pertinente precisar que el artículo 87 ibídem y el artículo 1° de la
Ley 393 de 1997 prevén que la acción de cumplimiento es un mecanismo al que
puede acudir toda persona para exigir a las autoridades públicas o los particulares,
que actúan en ejercicio de funciones públicas, el cumplimiento real y efectivo de
las normas con fuerza de ley y los actos administrativos.
En consecuencia, los textos constitucionales no pueden ser objeto de la acción de
cumplimiento. En este sentido se ha pronunciado esta Corporación en los
siguientes términos:
“(…) la acción de cumplimiento es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las
normas con fuerza de ley y los actos administrativos. Nótese, que las normas transcritas [artículos 87 de la Constitución Política y 1º de la Ley 393 de 1997] señalan con claridad que el objeto de la acción de cumplimiento es la efectividad, de un lado, de normas aplicables y, de otro, de normas con fuerza material de ley o actos administrativos. Así las cosas, se tiene que por medio de esta acción constitucional no puede exigirse el cumplimiento de normas constitucionales36, pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas. De manera que la Sala no puede conocer sobre el supuesto incumplimiento de los artículos 134 y 261 de la Constitución.”37
Por tanto, es claro que la presente acción no tiene dentro de su finalidad el
cumplimiento de normas constitucionales sino el de leyes, normas con fuerza
material de ley, o de actos administrativos; por consiguiente, cuando con su
ejercicio se pretende que se ordene el cumplimiento de normas de carácter
constitucional, como la citada por el actor, esta resulta manifiestamente
improcedente.38
2) Respecto del cumplimiento del artículo 23 de la Convención Americana de
Derechos Humanos
Dentro del contexto anteriormente anotado, la misma suerte de improcedencia ha
de correr la solicitud de cumplimiento planteada frente al artículo 23 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, pues esta disposición se
considera incorporada al texto fundamental en aplicación al denominado bloque de
constitucionalidad. Dicha acepción, comprende aquellos principios y normas que
han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por
mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional,
como los tratados de derecho humanitario.39
Desde esta perspectiva, al reconocer y reglamentar derechos humanos dicho
instrumento internacional forma parte del bloque de constitucional en sentido
estricto, así lo ha considerado la jurisprudencia constitucional al expresar: 36 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-198 de 1998. 37 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) 38 En ese sentido se pueden consultar, entre otras, las sentencias de 15 de mayo de. 2003, Rad. 25000-23-25-000-2002-2857-01(ACU); de 5 de agosto de 2004, Rad. 25000-23-26-000-2003-2144-02(ACU); de 19 de octubre de 2004, Rad. 08001-23-31-000-2004-0587-01(ACU) Consejo de Estado. 39 Sentencia C-1490 /00 M.P Fabio Morón Díaz
“(...) en lo que respecta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en diversas ocasiones, la Corte ha considerado que hace parte del bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 Superior. Bajo este contexto, es claro que el mencionado instrumento internacional forma parte del bloque de constitucionalidad (…) pero ello no significa que las normas pertenecientes al bloque adquieran el rango de normas supraconstitucionales.”40
Entonces, al formar parte del bloque de constitucionalidad la Convención
Americana de Derechos Humanos, sus cláusulas escapan al ámbito de
procedencia de la acción de cumplimiento, por las mismas razones vertidas
anteriormente relacionadas con la impertinencia de dicha acción constitucional
frente a normas constitucionales.
De acuerdo con lo anterior, la Sala considera improcedente la solicitud de
cumplimiento del actor respecto al cumplimiento de los artículos 323 de la
Constitución Política y 23 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.
Finalmente, en cuanto a los artículos 82 y 143 al 147 de la Ley 734 de 2002,
456 de la Ley 906 de 2004, 21, 39, 207 y 208 de la Ley 1437 de 2011, 85 y 140
del Código de Procedimiento Civil, esta Sección considera que sí cuentan
con fuerza material de ley, razón por la cual, respecto de dicha normativa, se
cumple con el primer requisito.
2.2.4.2. Del requisito de la constitución en renuncia
En cuanto al requisito de la constitución en renuncia, el inciso segundo del artículo
8° de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5° del artículo 10
ibídem, prevé que junto con la demanda el actor aporte la prueba de haber
requerido a la entidad demandada en forma directa, es decir, que con
anterioridad al ejercicio de la acción, exija el cumplimiento del deber legal o
administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la entidad requerida
se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta
manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa
y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.
40 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, sentencia C-028 de 2006.
Para la satisfacción de este requisito de procedibilidad es importante tener en
cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple
derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de
cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”41.
Por otra parte, el inciso segundo del artículo 8º de la referida ley contempla una
excepción al requisito de constitución de renuencia, en el evento en el que el
acatamiento del requisito de procedibilidad genere el inminente peligro de sufrir un
perjuicio irremediable, el que deberá en todo caso sustentarse en la demanda.
En el presente asunto, si bien el actor aportó escrito radicado el 18 de diciembre de
2013, en donde solicitó al Procurador General de la Nación que diera cumplimiento
a las normas que ahora invoca, lo cierto, es que aquel no puede tenerse como tal,
toda vez que fue presentado con posterioridad (16 de diciembre de 2013) al
momento en que ejerció la presente acción de cumplimiento.
Sin embargo, en el libelo introductorio se afirmó la existencia de un perjuicio
irremediable con fundamento en que únicamente a partir del conocimiento público
de la destitución, esto es, 9 de diciembre de 2013, se podría elevar solicitud a la
Procuraduría General de la Nación para constituirla en renuncia, entidad que
tendría diez días para pronunciarse, lapso en el cual se habrían consumado los
“actos de desinstitucionalización ilegal y arbitraria de la administración de la ciudad
de Bogotá…”, pues se habría producido la vacancia judicial que impediría el
conocimiento urgente y oportuno de la presente acción.
Por tanto, la Sección debe estudiar si la parte actora, ante la existencia de un
perjuicio irremediable, estaba eximida de constituir en renuencia a la Procuraduría
General de la Nación, pues el a quo no se pronunció al respecto.
Al respecto, la Sala considera que le asiste razón a la parte actora, toda vez que
cuando la demanda fue presentada, esto es, el 16 de diciembre de 2013, no estaba
en firme la decisión de destitución, pero era inminente que se convirtiera en un acto
definitivo, lo cual implicaba necesariamente que de haberse agotado el requisito de
procedibilidad, era posible deducir la materialización de la afectación de los
derechos políticos alegados por el accionante, principalmente el de elegir en los
41 Consejo de Estado, Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo, providencia del 20 de octubre de 2011, Expediente. 2011-01063.
términos del artículo 40 Constitucional, ante la imposibilidad de que el señor
Gustavo Petro Urrego no pudiera cumplir el mandato que le fue conferido por los
ciudadanos de Bogotá.
2.2.4.3. De la subsidiariedad de la presente acción de cumplimiento
Superado lo anterior, corresponde a la Sala analizar que el actor no cuente con
otro medio judicial idóneo y eficaz por medio del cual pueda satisfacer las
pretensiones que expuso en la presente acción de cumplimiento.
Al respecto, se tiene que en el presente asunto, el señor Quijano Aponte sostuvo
que en virtud de las normas en cita, el Procurador General de la Nación carece de
competencia para sancionar con destitución e inhabilidad al Alcalde Mayor de
Bogotá, Gustavo Petro Urrego, elegido por voto popular y, en consecuencia,
solicitó se declare la nulidad de lo actuado por dicha autoridad disciplinaria.
En este sentido, para la Sala es claro que el actor pretende debatir la legalidad del
acto administrativo sancionatorio, dado que, a su juicio, la destitución de
funcionarios elegidos popularmente corresponde al juez penal, de acuerdo con el
artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Sin embargo, la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para tal fin, en
razón a que el ordenamiento jurídico ha previsto el medio de control de simple
nulidad con el cual el actor puede cuestionar la legalidad de la decisión de la Sala
Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación por medio de la cual se
destituyó e inhabilitó al Alcalde Mayor de Bogotá, pues una vez fue adoptada por
esa instancia administrativa, se erigió en un acto administrativo de carácter
definitivo y, en esa medida, susceptible de impugnación en sede judicial,
independiente de su cumplimiento por parte del Presidente de la República, por
cuanto la ejecución del acto no hace parte de los requisitos de validez de la
misma.
Distinto sería si no existiese una decisión administrativa definitiva, ya que en esos
eventos se carece de la voluntad conclusiva de la administración, y por ende la
acción de cumplimiento se torna improcedente42, al no tratarse de una situación
jurídica consolidada, lo que permite señalar que no se tiene todavía un deber
42 Sección Primera del Consejo de Estado, sentencia de 22 de octubre de 1998, radicado ACU-488.
jurídico propiamente dicho sobre el cual pedir su acatamiento, imposibilitándose
así el pronunciamiento del juez constitucional.43
Ahora bien, teniendo en cuenta que el señor Quijano Aponte acertadamente
afirmó, en su escrito de impugnación, no estar legitimado para ejercer el medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho por no ser el afectado directo de
la sanción disciplinaria, para la Sala es importante explicar, brevemente, el
mecanismo judicial con que cuenta el demandante en esta acción de cumplimiento
como directamente afectado por la decisión disciplinaria y con ello controvertir su
legalidad, veamos:
Desde que la Sala Disciplinaria confirmó la decisión de destitución, y mientras la
misma no fuera ejecutada, el actor de esta acción como el afectado directo de la
sanción disciplinaria, es decir, el Alcalde Mayor de Bogotá, contaba con la
posibilidad de hacer uso del mecanismo de control de nulidad o simple
nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA.
Si bien la sanción que impuso la Sala Disciplinaria es un típico acto de contenido
particular y para esa clase de actos, en principio, el medio de control de nulidad no
está llamado a ser agotado, también lo es que por la connotación del caso y las
implicaciones políticas que tenía la decisión de la Procuraduría General, aquel
encaja en la excepción contemplada en el numeral 3º del artículo 137 del CPACA,
el cual prevé que es posible demandar mediante este medio de control los actos
de contenido particular cuando sus efectos afecten en materia grave, entre otros,
el orden público y político.
Bajo ese entendido, desde ese momento cualquier ciudadano, incluido por su
puesto el actor de esta acción, podía impetrar la demanda de simple nulidad, así
como la solicitud de medida cautelar de suspensión.
En conclusión, debe aceptarse que desde el mismo momento en que se conoció
que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación confirmó la
decisión de destitución e inhabilidad contra el Alcalde Mayor de Bogotá, el actor ha
podido ejercer el medio de control de simple nulidad que, como se vio, a pesar
de que por regla general opera frente a actos administrativos de carácter general,
43 Al respecto, puede consultarse un caso con similar situación fáctica y jurídica, Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia de 28 de agosto de 2013, radicado 25001-23-41-000-2013-00626-01.
de manera excepcional procede para que toda persona pueda pedir la nulidad de
actos administrativos particulares, como el que sanciona disciplinariamente a un
funcionario público, cuando sus efectos afecten gravemente el orden público y
político.
Por demás, en ejercicio de dicho medio de control la medida de suspensión
provisional se podía solicitar, la que por su misma naturaleza cautelar, impide que
por el tiempo en que toma la justicia para resolver el fondo del asunto, se pudieran
ver lesionados los derechos que se alegaron como transgredidos con ocasión de
la decisión sancionatoria.
Así las cosas, a través de ese medio de control, el actor puede en cualquier
tiempo, cuestionar, entre otros, la competencia del Procurador General para
destituir funcionarios de elección popular; la aplicabilidad del artículo 23 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, como la supuesta derogación que
hizo la Ley 1551 de 2012 de la facultad disciplinaria del ente de control frente a los
alcaldes.
En suma para el actor, la acción de nulidad es un medio de defensa judicial
idóneo y eficaz para controvertir la legalidad de la sanción disciplinaria,
razón por la cual, la presente acción resulta improcedente, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, aunado a lo anterior,
la Sala no advierte la necesidad de adecuar el trámite del presente asunto al
de acción de tutela, en consideración al estado actual en el que se encuentra
el presente asunto, esto es, en segunda instancia. En consecuencia, se
confirmará la decisión de primera instancia, pero de acuerdo con los
argumentos aquí expuestos.
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de febrero de 2014 proferida por la
Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta
sentencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la
Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de
origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
ALBERTO YEPES BARREIRO Presidente
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
SUSANA BUITRAGO VALENCIA