การล่อซื้อยาเสพติดของ...

การลอซอยาเสพตดของเจาหนาท : ศกษาปญหาการปฏบตงานของเจาหนาท

จนทวา โสมกลง

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2560

DPU

Sting Operation of Narcotic Law Enforcement Officer : A Study of Law Enforcement Officer Performances

Chanthiwa Somkling

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master of Laws

Department of Law Pridi Bhanomyyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2017

DPU

ค

หวขอวทยานพนธ การลอซอยาเสพตดของเจาหนาท: ศกษาปญหาการปฏบตงานของเจาหนาท ชอผเขยน จนทวา โสมกลง อาจารยทปรกษา ผชวยศาสตราจารย ดร.ธาน วรภทร สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2559

บทคดยอ

วทยานพนธฉบบน ผเขยนมจดมงหมายเพอศกษาถงมาตรการลอซอยาเสพตดของเจาหนาท โดยมวตถประสงคเพอศกษาและวเคราะหถงการใชอ านาจของเจาหนาทของรฐในการใชมาตรการลอซอยาเสพตด วามผลกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนอยางไร ทงนเพอน าไปสการก าหนดหลกเกณฑหรอวธการในการควบคมตรวจสอบการใชมาตรการลอซอยาเสพตดรวมถงการแนวทางการปฏบตงานของเจาหนาทใหเปนไปโดยชอบดวยกฎหมายทงนเพอเปนการปองกนและปราบปรามการกระท าความผดทเกยวกบยาเสพตดไดอยางมประสทธภาพดวยเชนกน จากการศกษาพบวามาตรการลอซอยาเสพตดเปนมาตรการทใช เพอให เ กดประสทธภาพในการปราบปรามยาเสพตดเปนส าคญซงจะเหนไดวาเปนมาตรการทกระทบสทธและเสรภาพของประชาชน โดยกฎหมายก าหนดใหเจาหนาทสามารถใชมาตรการลอซอไดโดยเพยงแตไดรบอนญาตจากผบงคบบญชาหรอบคคลทไดรบมอบหมายเทานน และกฎหมายกมไดก าหนดขอบเขตของการลอซอยาเสพตด นอกจากนยงก าหนดใหการกระท าหรอพยานหลกฐานทไดจากการลอซอยาเสพตดใหรบฟงเปนพยานหลกฐานได ซงหากการลอซอยาเสพตดดงกลาว กลายเปนการลอใหกระท าความผด ยอมแสดงใหเหนวาพยานหลกฐานดงกลาวสามารถรบฟงเพอลงโทษจ าเลยได เชนกน มาตรการลอซอยาเสพตดเปนการด าเนนกระบวนการทางอาญาอยางหนง เนองจากประเทศไทยใชหลกกรด าเนนคดโดยรฐ ซงมหลกวา การสอบสวนและการฟองรองเปนอ านาจเดยวกนไมสามารถแบงแยกได โดยมพนกงานอยการเปนผรบผดชอบ แตในทางปฏบตของประเทศไทยมการแยกขนตอนการสอบสวนและฟองรองออกจากกนสงผลใหพนกงานอยการไมมสวนรวมในการด าเนนการสอบสวนซงจะเหนไดวาการด าเนนการทางอาญาดงกลาวอยในความรบผดชอบของพนกงานอยการ และการลอซอยาเสพตดสามารถกระท าไดโดยเพยงแคไดรบอนญาตจากผบงคบบญชาของตนหรอจากบคคลทไดรบมอบหมายเทานนสงผลใหการลอซอยาเสพตดเปนการด าเนนมาตรการทางอาญาทไมถกตองตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐและไมมการตรวจสอบ

ฆ

DPU

ง

จากองคกรภายนอก อนเปนการขาดการตรวจสอบถวงดล (check and balance) ซงไมสามารถอ านวยความยตธรรมใหแกประชาชนอยางแทจรง ผเขยนไดวเคราะหมาตรการลอซอยาเสพตดของประเทศไทยเปรยบเทยบกบของตางประเทศแลวจงเสนอแนวทางในการควบคมตรวจสอบการปฏบตหนาทของเจาหนาทของรฐใหเปนไปโดยชอบดวยกฎหมาย โดยก าหนดใหพนกงานอยการมบทบาทในการรวบรวมพยานหลกฐานหรอตรวจสอบขอเทจจรงทเจาพนกงานผใหมาตรการลอซอยาเสพตดไดน าเสนอมาเพอประกอบการยนค ารองขออนญาตศาลด าเนนมาตรการลอซอยาเสพตด โดยขอใหศาลออกหมายอนญาตใหใชมาตรการลอซอยาเสพตด ทงนเพอใหเปนการคานอ านาจเจาหนาทรฐและคมครองสทธเสรภาพของประชาชน

DPU

จ

Thesis Title Sting Operation of Narcotic Law Enforcement Officer : A Study of Law Enforcement Officer Performances Author Chanthiwa Somkling Thesis Advisor Assistant Professor Dr.Thanee Vorapatr Department Law Academic Year 2016

ABSTRACT In this thesis, the author aims to study drug lure for drug users. The purpose is to study and analyze the use of authority to drug luring by government officials that affect the rights and freedoms of the people. This will lead to the establishment of rules or procedures for controlling the use of drug luring and including the conduct of the staff to be lawful and to effectively prevent and suppress a drug offense as well. The study found drug luring was a measure used to achieve efficacy in Narcotics suppression is important. It is seen as a measure that affects the rights and freedoms of the people. The law allows officers to use luring measures only with the permission of their supervisor or delegate and the law does not define the scope of drug luring. It also requires that acts or testimony obtained from the temptation to buy narcotics be heard as evidence. If the temptation to buy such drugs becomes a lure, the offense will show that the evidence can be heard to punish the defendant as well. Drug lure is a criminal procedure. Thailand maintains a state by law litigation whereby the same investigation and prosecution cannot be separated, with the prosecutor being responsible. However in practice, Thailand has separated the investigation and prosecution procedures. As a result, the prosecutor is not involved in the investigate. It can be seen that such criminal proceedings are the responsibility of the prosecutor and drug lure can only be obtained with the permission of their supervisor or from the person assigned. As a result, the temptation to purchase narcotics is a criminal offense under the state's criminal prosecution and there is no monitoring by outside organizations, which lack of checks and balances, which cannot ensure justice for the people.

DPU

ฉ

The author analyzes Thailand's drug lure measures against foreign counterparts, and provides a guideline for regulating the performance of government officials. By require the prosecutor to play a role in gathering evidence or investigating the facts that the drug lender decides to submit to the court for drug luring and ask the court to issue a license to use drug luring. This is to secure the authority of the state and protect the rights of the people. DPU

ช

กตตกรรมประกาศ วทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงลงไดดวยความเมตตาจากผชวยศาสตราจารย ดร. ธาน วรภทร ทกรณารบเปนอาจารยทปรกษาและไดสละเวลาอนมคายงคอยชวยเหลอและใหค าปรกษาโดยไดชวยชแนะเพอปรบปรงแกไขตลอดจนแนะน าเอกสารและขอมลตางๆ ทเปนประโยชนแกผเขยนในการจดท าวทยานพนธฉบบนดวยความเอาใจใสอยางดยง ผเขยนขอกราบขอบพระคณไว ณ ทน ผเขยนขอกราบขอบพระคณศาสตราจารย ดร. คณต ณ นคร ประธานกรรมการสอบวทยานพนธทไดกรณาใหค าแนะน าและชแนะแนวทางในการปรบปรงวทยานพนธฉบบนใหสมบรณยงขน รองศาสตราจารย ดร. ประธาน วฒนวาณชยและรองศาสตราจารยอจฉรยา ชตนนทน ทกรณาใหเกยรตเปนกรรมการสอบวทยานพนธและไดใหค าแนะน ารวมถงความรในดานกฎหมายและแนวทางปฏบตอนเปนประโยชนอยางยงในการจดท าวทยานพนธฉบบน ขอกราบขอบพระคณรองศาสตราจารย ดร. อภญญา เลอนฉว และคณะจารยคณะนตศาสตรทกทานทไดประสทธประสาทความรรวมทงใหค าแนะน าและขอมลทเปนประโยชนในการจดท าวทยานพนธ รวมไปถงเจาหนาทบณฑตศกษาทกทาน เพอนๆ พๆ นองๆ สาขากฎหมายอาญาส าหรบความชวยเหลอและค าแนะน าในการจดท าวทยานพนธฉบบนจนเสรจสมบรณตามความมงหมาย สดทายน ผเขยนขอกราบขอบพระคณบดาและมารดาของผเขยนทไดใหโอกาสผเขยนในการศกษาเลาเรยน ความส าเรจในครงนของผเขยนคงจะมไมไดหากไมไดรบการสนบสนนจากบคคลทงสองและบคคลในครอบครวของผเขยนทใหการสนบสนนและใหก าลงใจผเขยนเปนอยางดตลอดมา ทงนผเขยนขอขอบคณเพอนๆ ทกทานทใหการสนบสนน ค าแนะน า และก าลงใจทมอบใหผเขยนเปนอยางดตลอดมา อนง หากวทยานพนธฉบบนมคณคาและมประโยชนตอการศกษาคนควาของผสนใจ ผเขยนขอมอบบชาพระคณบดามารดาและครบาอาจารยทกทาน หากมความผดพลาดและขอพกพรองประการใด ผเขยนขอนอมรบไวแตผเดยว

จนทวา โสมกลง

DPU

ซ

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย ...................................................................................................................... ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ ................................................................................................................. จ กตตกรรมประกาศ ....................................................................................................................... ช บทท 1. บทน า ............................................................................................................................. 1

1.1 ความส าคญและความเปนมาของปญหา .................................................................. 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา ..................................................................................... 5 1.3 สมมตฐานของการศกษา ......................................................................................... 6 1.4 ขอบเขตการศกษา ................................................................................................... 6 1.5 วธการศกษา ............................................................................................................ 6 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ ..................................................................................... 7 1.7 นยามศพท ............................................................................................................... 7

2. แนวคดและทฤษฎทเกยวของกบการลอใหกระท าความผด ........................................... 9 2.1 โครงสรางความรบผดทางอาญา .............................................................................. 9 2.2 การลอใหกระท าความผด ........................................................................................ 24 2.3 หลกการคนหาความจรงในเนอหา ........................................................................... 34 2.4 หลกการด าเนนคดอาญาของไทย............................................................................. 51 2.5 หลกประกนในกฎหมายอาญา ................................................................................. 68 2.6 วตถประสงคของการลงโทษและวตถประสงคของการบงคบโทษจ าคก ................ 74 2.7 มาตรการลอซอยาเสพตดในประเทศไทย ................................................................ 82 3. การลอใหกระท าความผดและมาตรการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ ในตางประเทศ ................................................................................................................ 104 3.1 ประเทศสหรฐอเมรกา ............................................................................................. 104 3.2 ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ....................................................................... 131 4. วเคราะหและเปรยบเทยบการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจในคดยาเสพตด .. 142 4.1 หลกการใชมาตรการลอซอในคดยาเสพตด ............................................................. 142 4.2 ปญหาการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ .................................................. 147

DPU

ฌ

สารบญ (ตอ)

หนา 4.3 มาตรการทางกฎหมายในการควบคมการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ .. 154 4.4 กระบวนการตรวจสอบการใชอ านาจ ...................................................................... 155 4.5 เปรยบเทยบมาตรการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจในกฎหมายไทย และกฎหมายตางประเทศ ........................................................................................ 158 5. บทสรปและขอเสนอแนะ .............................................................................................. 161 5.1 บทสรป ................................................................................................................... 161 5.2 ขอเสนอแนะ ........................................................................................................... 163 บรรณานกรม ...................................................................................................................... 165 ประวตผเขยน ...................................................................................................................... 170

DPU

1

บทท 1

บทน า

1.1 ความส าคญและความเปนมาของปญหา

ปจจบนปญหายาเสพตดเปนปญหาททวความรนแรงซงไดสรางความเสยหายใหแกประเทศในดานตางๆ ไมวาจะเปนดานสงคม เศรษฐกจ สาธารณสข ซงจะเหนไดจากจ านวนนกโทษเดดขาดทกระท าความผดตามพระราชบญญตยาเสพตด ณ วนท 1 กมภาพนธ 2558 ซงมจ านวน 182,692 คน คดเปนรอยละ 72.08 ของนกโทษเดดขาดทงหมด แสดงไวดงน ตารางท 1.1 สถตนกโทษเดดขาด แยกตามลกษณะความผด

แยกตามลกษณะความผด ชาย หญง รวม

ความผดเกยวกบทรพย 19,525 1,881 21,406

พระราชบญญตยาเสพตด/สารระเหย 152,027 30,665 182,692

ความผดเกยวกบชวต 18,054 1,193 19,247 ความผดเกยวกบรางกาย 19,487 1,854 21,314

ความผดเกยวกบเพศ 4,536 845 21,341

ภยนตรายตอประชาชน 1,783 123 1,906

อน ๆ (หลายประเภท เชน พ.ร.บ.ปาไม ,การพนน,อาวธปน,พ.ร.บ.คนเขาเมอง.ลหโทษ ฯลฯ

1,276 225 1,501

ทมา: กรมราชทณฑ กระทรวงยตธรรม จากสถตจะเหนวานกโทษเดดขาดซงกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดนนมจ านวนมากเปนอนดบหนงของจ านวนนกโทษเดดขาดทงหมด ซงการกระท าความผดตาม กฎหมายทเกยวกบยาเสพตดน เปนการรวมการกระท าความผดในฐานตาง ๆ ทเปนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด เชน การครอบครอง การจ าหนาย เปนตน

DPU

2

ตารางท 1.2 สถตนกโทษเดดขาดแยกตาม พระราชบญญตยาเสพตด แยกตามประเภทคด

ประเภท ชาย หญง รวม

เสพ 8,453 572 9,025

ครอบครอง 27,630 6,073 33,705 เสพและครอบครอง 10,079 2,997 17,076 รวมประเภทเสพ 50,162 9,644 59,806 จ าหนาย 38,678 9,874 48,552 ครอบครองเพอจ าหนาย 60,293 10,919 71,212 อน ๆ(ผลต/น าเขา/สงออก ฯลฯ) 2,894 228 3,122 รวมประเภทจ าหนาย 101,865 21,021 122,886 รวมทงสน 152,027 30,665 182,692

ทมา: กรมราชทณฑ กระทรวงยตธรรม จากตารางจะเหนวาจ านวนนกโทษเดดขาดในความผดฐานจ าหนายยาเสพตดมจ านวน มากเปนอบดบสองของจ านวนนกโทษเดดขาดในความผดตาม พระราชบญญตท เกยวกบยาเสพตด คอมจ านวน 48,552 คดเปนรอยละ 26.58 ซงสวนหนงเปนผลมาจากมาตรการลอซอยาเสพตดทงนกรวมไปถงการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจจากบคคลทไมใชผคายาเสพตด การลอซอ เปนมาตรการพเศษทางอาญาอยางหนงทน ามาใชปราบปรามอาชญากรรมบางประเภท อยางเชน ความผดเกยวกบยาเสพตด ความผดเกยวกบศลกากร หรอความผดอยางอนทผกระท าความผดมการปกปดซอนเรนสนคาหรอวตถอนใดทใชในการกระท าความผด และถาเจาหนาทใชวธการเรยกตรวจตามปกต ผกระท าความผดจะไมมทางแสดงทรพยสนนนออกมาใหเหนได แตในอาชญากรรมบางประเภทซงถอวาเปนอาชญากรรมรายแรง และเปนนโยบายของประเทศทจะตองปราบปรามอยางเดดขาด จงตองมการเพมอ านาจของเจาหนาทในการใชมาตรการพเศษทางอาญาบางประการ เพอใหสงผลตอประสทธภาพในการปราบปรามอาชญากรรมตามแนวคดในการควบคมอาชญากรรม ซงจะตองผอนปรนแนวคดการปฏบตโดยชอบดวยกฎหมายอยางเครงครดอยบาง การลอใหกระท าความผดคอการหลอกลอหรอจงใจใหผกระท าความผดแสดงทรพยสนทใชกระท าความผดออกมาโดยทเขาไมมเจตนาจะแสดงทรพยสนทใชในการกระท าความผดตงแต

DPU

3

แรก ถอไดวาเปนการขดตอหลกทวไปในกฎหมายอาญาทวา การกระท าความผดอาญาจะตองมเจตนาจงจะก าหนดความผดได แตการลอใหกระท าความผดเปนไปในแนวทางตรงกนขาม เนองจากการลอใหกระท าความผดโดยเจาพนกงานหรอตวแทน คอ “การทเจาพนกงานเปนผกอใหผอนกระท าความผด ซงหากเจาพนกงานไมเขาไปกอใหเขากระท าความผดแลว เขากจะไมกระท าความผดนนเลย ดงนหากเจาพนกงานหรอตวแทนเปนเพยงแตเปดโอกาสใหผทพรอมและเตมใจจะกระท าความผดอยแลวไดกระท าความผดนน ยอมเปนเพยงการแสวงหาพยานหลกฐานทจะผกมดผกระท าความผดเทานน ซงจะมประเดนปญหาใหตองพจารณาวาขอเทจจรงเชนใดจงจะถอไดวามการลอใหกระท าความผดเกดขนหรอเปนเพยงการแสวงหาพยานหลกฐานเทานน1 เนองจากการลอใหกระท าความผดมผทเกยวของอยสองฝาย ฝายหนงไดแกผกระท าความผด อกฝายหนงไดแกเจาหนาทผใชมาตรการน ไมวาจะเปนเจาหนาทต ารวจ หรอผทเจาหนาทไดมอบหมายใหชวยเหลอ โดยหลกการเบองตนของการลอใหกระท าความผดไดแกการทเจาหนาทกระท าการใด ๆ เพอจงใจใหผกระท าความผดไดแสดงความผดออกมา โดยในขณะทเจาหนาทหลอกลอนน ผกระท าความผดไมไดมเจตนาจะแสดงความผดออกมาแตอยางใด การลอ ซอเปนว ธการอยางหนงของเจาพนกงานต ารวจ ทใชในการแสวงหาพยานหลกฐานเพอจบกมตวผกระท าความผด การลอซอเปนวธปฏบตทเจาพนกงานสบสวนใชในการแสวงหาพยานหลกฐานส าหรบความผดในบางประเภท ซงปกตจะหาพยานหลกฐานมามดตวผกระท าความผดไดยากจงตองอาศยการลอซอ สวนใหญคดทปฏบตกบเปนประจ าคอ คดเกยวกบยาเสพตดยาเสพตด2 การลอซออาจท าใหความผดนนไมเปนความผดตอไป โดยในดานกฎหมายสารบญญต หากการลอซอนน เปน “การลอใหกระท าความผด” หมายความวา บคคลดงกลาวไมมเจตนากระท าความผด แตมการกระตนหรอไปกอใหบคคลซงไมไดมเจตนากระท าความผดมากอนกระท าความผดเขาโดยผลของการกระตนนน สวนในดานกฎหมายวธสบญญต การรบฟงพยานหลกฐานกจะมขอตอสวา เปนวธการแสวงหาพยานหลกฐานทไมชอบ เพราะเมอบคคลไมมเจตนากระท าความผดกเทากบเปนการไปขอใหเขากระท าความผดจงน ามากลาวอางเปนพยานไมได ดงนนจงเปนพยานหลกฐานทไมชอบ3

1 ศภชย เศวตกตตกล, “การลอใหกระท าความผด,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2544), น. 1. 2 พรเพชร วชตชลชย, “รายงานพเศษลอซอหรอลอใหกระท าความผด,” วารสารกฎหมายใหม, ฉบบท 1, น. 4-5, (ตลาคม 2546). 3 เพงอาง.

DPU

4

ค าพพากษาศาลฎกาท 81/2551 การใชสายลบลอซอเมทแอมเฟตามนเปนเพยงการกระท าเทาทจ าเปนและสมควรในการแสวงหาพยานหลกฐานในการกระท าความผดของจ าเลยตามอ านาจในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2 (10) ชอบทเจาพนกงานต ารวจจะกระท าไดเพอใหไดโอกาสจบกมจ าเลยพรอมดวยพยานหลกฐาน อนเปนเพยงวธการพสจนความผดของจ าเลย ไมเปนการแสวงหาพยานหลกฐานโดยมชอบ ค าพพากษาศาลฎกาท 4417/2548 การใชสายลบไปลอซอเมทแอมเฟตามนเปนการกระท าเทาทจ าเปนและสมควรในการแสวงหาพยานหลกฐานในการกระท าความผดของจ าเลยทไดกระท าอยแลวตามอ านาจในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2 (10) ชอบทเจาพนกงานต ารวจจะกระท าไดเพอใหไดโอกาสจบกมจ าเลยพรอมพยานหลกฐาน การใชสายลบไปลอซอเมทแอมเฟตามนจากจ าเลยจงเปนเพยงวธการพสจนความผดของจ าเลย มใชเปนการแสวงหาพยานหลกฐานโดยไมชอบ ค าพพากษาศาลฎกา 8187/2543 การทเจาพนกงานต ารวจใชสายลบน าเงนไปลอซอเมทแอมเฟตามนจากจ าเลยซงมไวในครอบครองเพอจ าหนายอยแลว เปนวธการแสวงหาพยานหลกฐานในการกระท าความผดของจ าเลยทไดกระท าอยแลว มไดลอหรอชกจงใจใหจ าเลยกระท าความผดอาญาทจ าเลยไมไดกระท าความผดมากอน การกระท าของเจาพนกงานต ารวจดงกลาวเปนเพยงวธการเพอพสจนความผดของจ าเลย ไมเปนการกระท าทดหมนศกดศรความเปนมนษยของจ าเลย ไมเปนการแสวงหาพยานหลกฐานโดยมชอบดวยกฎหมาย ไมขดตอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 และไมเขาขอตองหามอางเปนพยานหลกฐานตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 226 การทแนวค าพพากษาศาลฎกาของไทยวนจฉยวา การทเจาพนกงานต ารวจใหสายลบไปลอซอยาเสพตดจากจ าเลย ถอเปนการแสวงหาขอเทจจรงและพยานหลกฐานซงเจาพนกงานต ารวจผมอ านาจสบสวนและจบกมผกระท าความผดปฏบตไปตามอ านาจหนาท เพอรกษาความสงบเรยบรอยของประชาชนและเพอทจะทราบรายละเอยดแหงความผด ไมถอวาเปนการแสวงหาพยานหลกฐานทมชอบนน เปนเรองทคอนขางลอแหลมอยางยงเพราะบางกรณดเหมอนจะเปนการลวงล าสทธเสรภาพของบคคลทถกลอซอเกนขอบเขต ตวอยางเชน จ าเลยไมเคยขายยาเสพตดมากอน หรอเคยขายมากอนแตตองการจะเลกและตดสนใจแลววาไมขายอก แตเมอต ารวจไปตดตอเพอขอลอซอโดยใหราคาสง ท าใหจ าเลยมกเลสเกดความโลภจงตดสนใจไปหายาเสพตดมาขายให หรอปกตจ าเลยจะเปนผขายรายยอยโดยขายใหแกลกคาทตดยาเสพตดแตละรายเพยงเลกนอยเทานน แตเมอต ารวจไปตดตอขอลอซอจ านวนมากและใหราคาสง จ าเลยจงตดสนใจไปตดตอพอคารายใหญเพอตดตอน ายาบามาขายใหเพราะตองการเงนจ านวนมาก จากตวอยางดงกลาว จะเหนวาการใช

DPU

5

วธลอซอเพอแสวงหาพยานหลกฐานมาผกมดจ าเลยนน ดเหมอนจะไมเปนธรรมกบจ าเลยเทาใดนก เพราะโดยหลกการแลว การรกษาความสงบเรยบรอยในสงคมใหมความปลอดภย เปนภาระหนาทของรฐทจะตองรบผดชอบ การทเจาหนาทรฐหาพยานหลกฐานโดยใชวธการลอใหจ าเลยกระท าความผด ยอมแสดงใหเหนถงการขาดประสทธภาพของรฐในการรกษาความสงบสขในสงคม ทงยงหมนเหมตอการขดหลกกฎหมายวธพจารณาความอาญาและกฎหมายวาดวยเรองพยานหลกฐานอกดวย4 ทงนจะเหนไดวาค าพพากษาของศาลฎกาจะมการวนจฉยแตเพยงวาพยานหลกฐานทเกดขนจากการลอซอยาเสพตดเปนพยานหลกฐานทชอบดวยกฎหมายเพราะวาเปนพยานหลกฐานทมอยกอนการกระท าความผดแตมไดมการวนจฉยวาการลอซอยาเสพตดดงกลาวนถกตองตามหลกเกณฑและวตถประสงคของการลอซอยาเสพตดหรอไม ทงนการลอซอยาเสพตดในหลายๆ กรณยงหมนเหมวาการลอซอดงกลาวเปนการลอใหกระท าความผดหรอไม เชน การลอซอยาเสพตดจากผคารายยอย หรอการลอซอยาเสพตดจากผ เสพ ซงแนนอนวาบคคลดงกลาวยอมมยาเสพตดไวในครอบครอง ซงจะเหนไดวาบคคลดงกลาวมไดมเจตนาทจะกระท าความผดฐานจ าหนายยาเสพตดมาตงแตแรก เมอเจาหนาทของรฐลอซอยาเสพตดจากบคคลเหลาน แนวค าพพากษาศาลฎกาถอวาการลอซอดงกลาวเปนการกระท าเพอแสวงหาพยานหลกฐานทชอบดวยกฎหมาย 1.2 วตถประสงคของการศกษา

1. เพอศกษาวเคราะหทฤษฎของการลอใหกระท าความผด ความผดเกยวกบยาเสพตดของไทยโดยมาตรการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ

2. เพอศกษาปญหาและผลกระทบจากการปฏบตการลอซอยาเสพตดของเจาหนาทต ารวจทมผลกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนอนเนองมาจากการใชมาตรการลอซอยาเสพตด

3. เพอศกษาวเคราะหการลอใหกระท าความผดและนโยบายดานยาเสพตด โดยจะศกษาเฉพาะการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ เปรยบเทยบกบประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน

4. เพอสรางแนวคดทเกยวกบการลอใหกระท าความผดของไทย โดยเฉพาะการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ ใหมความเหมาะสมมมาตรฐานสากลและอ านวยความยตธรรมแกทกฝาย

4 โสต สตานนท, “ปญหาขอกฎหมายเกยวกบการลอซอยาเสพตด,” ดลพาห, เลมท49 ตอน 2, น.60, (พฤษภาคม-สงหาคม 2545).

DPU

6

1.3 สมมตฐานของการศกษา แมวาประเทศไทยจะไมมบทบญญตเรองการลอใหกระท าความผดในกฎหมายสาระบญญต แตเนองจากมาตรการพเศษทางอาญามาตรการหนงทรฐน ามาใชคอ การลอซอยาเสพตดจะเหนไดวามาตรการดงกลาวไดมการน ามาใชเปนระยะเวลานาน ซงพบวาการน ามาตรการดงกลาวมาใชนไดพบกบอปสรรคและปญหาหลายประการ ทงยงไมอาจอ านวยความยตธรรมไดอยางแทจรงจงจ าเปนทจะตองมกลไกหรอมาตรการใดทจะมาตรวจสอบหรอควบคมการใชอ านาจของเจาพนกงานใหถกตองตามหลกกฎหมายและมความโปรงใส ฉะนนจงควรก าหนดใหมมาตรการตรวจสอบการใชมาตรการลอซอยาเสพตดโดยองคกรภายนอกเพอใหเกดความโปรงใสและน าไปสการตรวจสอบการใชอ านาจรฐ โดยการก าหนดใหการใชมาตรการลอซอยาเสพตดจะตองไดรบการตรวจสอบถวงดลโดยองคกรภายนอก ทงนเพอเปนการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนด าเนนไปอยางมประสทธภาพ 1.4 ขอบเขตของการศกษา วทยานพนธฉบบนจะมงศกษาถงการกระท าทเปนการลอใหกระท าความผดโดยจะศกษาเฉพาะกรณการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจทน ามาใชในประเทศไทยวามรปแบบ หลกเกณฑ มาตรการทางกฎหมายอยางไรบาง ทงนเพอทจะศกษาถงปญหาของการน ามาตรการนมาใช ไมวาในสวนบทบญญตของกฎหมาย หลกการทฤษฎของกฎหมาย หรอในดานการปฏบตงานของเจาหนาท จงไดท าการศกษาแนวทางการลอซอยาเสพตดในกฎหมายทเกยวกบยาเสพตด และความผดตามกฎหมายทมประสทธภาพในการควบคมและปราบปรามยาเสพตดใหโทษทงยงเปนการเพอใหบรรลวตถประสงคของกระบวนการทางอาญา ซงในวทยานพนธฉบบนจะศกษาการน ามาตรการดงทกลาวมานเปรยบเทยบตามกฎหมายในประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน 1.5 วธด าเนนการ วจยเอกสาร รวบรวมเอกสาร กฎหมายตางๆ เปนสวนส าคญในการวจยครงน โดยด าเนนการศกษาคนควาเอกสาร ต าราวชาการตางๆ ในทางกฎหมายทเกยวของกบการวจย ทงในสวนของตางประเทศและในประเทศทไดศกษามากอนแลวส าหรบเปนแนวทางในการศกษาของประเทศไทย การวเคราะหขอมล จะวเคราะหและน าเสนอใหเหนวามาตรการลอใหกระท าความผดมวตถประสงคและขอบเขตในการใชมาตรการนอยางไรบางซงจะท าการศกษาเฉพาะการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจจากบคคลทไมใชผคายาเสพตด ซงจะวเคราะหถงปญหาเกยวกบ

DPU

7

ความชอบธรรมในการน ามาใชทงในทางทฤษฎและในทางปฏบต รวมทงมาตรการลอใหกระท าความผดซงจะศกษาเฉพาะการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจจากบคคลทไมใชผคายาเสพตดในตางประเทศเปรยบเทยบกน 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 1. ท าใหทราบถงทฤษฎของการลอใหกระท าความผด ความผดเกยวกบยาเสพตดของไทย โดยมาตรการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ 2. ท าใหทราบถงปญหาและผลกระทบจากการปฏบตการลอซอยาเสพตดของเจาหนาทต ารวจทมผลกระทบตอสทธของประชาชนและเสรภาพของประชาชนอนเนองมาจากการใชมาตรการลอซอยาเสพตด 3. ท าใหทราบถงการลอใหกระท าความผดและมาตรการในการปราบปรามยาเสพตดโดยเฉพาะการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจในประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนวามเนอหาสาระส าคญอยางไร ทงมขอเหมอนหรอขอแตกตางกบประเทศไทยหรอไม อยางไร 4. ท าใหทราบถงแนวคดเรองการลอใหกระท าความผดของไทย โดยเฉพาะการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ ใหมความเหมาะสมมมาตรฐานสากลและอ านวยความยตธรรมแกทกฝาย 1.7 นยามศพท “จ าหนาย”5หมายความวา ขาย จาย แจก แลกเปลยน ให “คดยาเสพตดรายส าคญ”6 หมายความวา คดยาเสพตดทมลกษณะอยางหนงอยางใดหรอหลายอยางดงตอไปน 1) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดฐานผลต น าเขา สงออก จ าหนาย หรอมไวใน ครอบครองเพอจ าหนายตามพระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522 และพระราชบญญตวตถทออกฤทธตอจตและประสาท พ.ศ. 2518 ซงเปนของกลางและมปรมาณ หรอน าหนกอยางใดอยางหนงดงตอไปน (1) เฮโรอน น าหนกตงแต 1 กโลกรมขนไป (2) เมทแอมเฟตามน ตงแต 10,000 หนวยการใช หรอน าหนกตงแต 1 กโลกรมขนไป

5 พระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4. 6 พระราชบญญตปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ. 2519.

DPU

8

(3) ไอซ น าหนกตงแต 200 กรมขนไป (4) เอกซตาซ (ยาอ) ตงแต 1,000 เมดหรอน าหนกตงแต 250 กรมขนไป (5) โคเคน น าหนกตงแต 1 กโลกรมขนไป (6) ฝน น าหนกตงแต 10 กโลกรมขนไป (7) กญชา น าหนกตงแต 100 กโลกรมขนไป (8) คตามน น าหนกตงแต 1 กโลกรมขนไป (9) มดาโซแลม ตงแต 500 เมดขนไป 2) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดฐานสมคบ สนบสนน ชวยเหลอ หรอพยายามกระท าความผดตามพระราชบญญตมาตรการในการปราบปรามผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2534 3) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดทมการด าเนนงานเปนเครอขายหรอขบวนการหรอเปนองคกรอาชญากรรมและเปนเปาหมายของเจาหนาทปราบปรามวาเปนรายส าคญ 4) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดทผต องหาหรอจ าเลยเปนเจาหนาทรฐ หรอนกการเมองหรอเปนผมอทธพลหรอเปนคดทประชาชนใหความสนใจเปนพเศษ 5) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดอน ๆ ทหนวยงานทเกยวของเหนวาเปนรายส าคญและมอบใหด าเนนการ

DPU

9

บทท 2

แนวคดและทฤษฎทเกยวของกบการลอใหกระท าความผด

การลอใหกระท าความผดเปนมาตรการหนงทรฐน ามาใชเพอเปนการปราบปรามและควบคมอาชญากรรมซงการใชการลอใหกระท าความผดจ าเปนจะตองค านงถงวตถประสงคของการลอใหกระท าความผดและการคมครองสทธของบคคลทถกลอใหกระท าความผด โดยในบทนจะกลาวถงความหมาย ทมา และวตถประสงคของการลอใหกระท าความผด ทงนการลอใหกระท าความผดนนมบคคลทเกยวของสองฝายคอผลอใหกระท าความผดและผถกลอใหกระท าความผด ดงนนการลอใหกระท าความผดจงจ าเปนจะตองพจารณาสวนประกอบหลายประการดงตอไปน 2.1 โครงสรางความรบผดทางอาญา โครงสรางความรบผดทางอาญา เปรยบเสมอน หลกเกณฑในการวนจฉยการกระท าความผดทางอาญาของบคคล เปนเงอนไขในการพจารณาวาการกระท าจกเปนความผดตามทกฎหมายไดบญญตไวหรอไมและบคคลจกตองรบโทษในทางอาญาหรอไม1 การคนหา “โครงสรางของความผดอาญา” คอ การคนหาความเหมอนกนของความผดอาญาฐานตางๆ ทบญญตแตกตางกน2 “โครงสรางของความผดอาญา” เปนเรองทมความส าคญมากในกฎหมายอาญาเพราะนอกจากจะแสดงใหเหนถงความเปนศาสตรของกฎหมายอาญาแลว ยงกอใหเกดประโยชนในการวนจฉยความผดอาญาในทางปฏบตดวย โดยนกนตศาสตรไดท าการศกษา “โครงสรางของความผดอาญา” จาก “ความผดอาญา”และ “โทษ” “ความผดอาญา” ซงเปนวตถของการศกษาวจยในเรอง “โครงสรางความผดอาญา” นไมใช “ฐานความผด” แตเปน “การกระท าทเปนความผดอาญา”

1 สภชล เทพหสดน ณ อยธยา, “โครงสรางความรบผดอาญาเยอรมน: ตรรกะแหงการวนจฉยความผดอาญา,” วารสารดลพาห, น. 30 (พฤษภาคม-สงหาคม, 2557). 2 คณต ณ นคร, ประมวลกฎหมายอาญา หลกกฎหมายและพนฐานการเขาใจ, พมพครงท 12 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2559), น. 247.

DPU

10

และ เมอเปนการกระท าแลวยอม หมายถง การกระท าของมนษยเทานน ดงนนนตบคคลจงไมอาจกระท าความผดอาญาได เนองจากเปนบคคลทกฎหมายสมมต3 การวเคราะห “โครงสรางของความผดอาญา” ของประเทศตางๆ มการวเคราะหทแตกตางกนออกไป ซงความแตกตางกนนมใชเกดขนจากความแตกตางระหวางระบบกฎหมายกลาวคอ มไดเกดขนจากความแตกตางระหวางระบบคอมมอนลอว กบระบบซวลลอว เทานน แมการวเคราะห “โครงสรางของความผดอาญา” ของประเทศในระบบซวลลอว ดวยกนเองกยงมความเหนในเรอง “โครงสรางของความผดอาญา” แตกตางกน4 2.1.1 โครงสรางความรบผดทางอาญาของคอมมอนลอว5 หลกทเกยวกบ “ความผดอาญา” ของคอมมอนลอว มวา Actun non facit reum,nisi mens sit rea. ซงหมายความวา “การกระท าไมท าให (ผกระท าของการกระท านน) เปนความผดอาญา” หากไมมจตใจทชวราย กลาวคอ จตใจทเปนอาชญากรรม เจตนาและการกระท าทงสองอยางนตองประกอบกนจงจะท าใหเปนความผดอาญา ดงนความผดอาญาของคอมมอนลอว จงประกอบดวยสวนประกอบตาง ๆ ทส าคญ 2 สวน คอ 2.1.1.1 การกระท าทผดกฎหมาย 2.1.1.2 องคประกอบดานจตใจ 2.1.1.1 การกระท าทผดกฎหมาย6 actus หมายถง การกระท าซงรวมทงการเคลอนไหวรางกายภายใตบงคบและควบคมไดและการงดเวนการจกตองกระท าเพอปองกนผล และการกระท านนตองเปนการกระท าทผดกฎหมายดวย เชน ถา ก. ยกปนขนยง เปนการกระท าแตเมอไมไดยงไปทผใด หรอสงใดทท าใหมความผด กยงไมมความผด แตถา ก ยกปนขนยงไปท ข. โดยเจตนา ผลทตามมาเปนการตองหามตามกฎหมายโดยมความผดฐานฆาตกรรม แต ก. อาจจะมความผดหรอไมกขนอยกบสถานการณแวดลอม ก. อาจไมผดฆาตกรรม ถา ข. เปนขาศกในขณะสงคราม หรอ ก. มหนาทประหารชวต ข. หรอ ก ท าไปในสถานการณของการปองกน ดงนนอาจกลาวไดวาการกระท าผดกฎหมายอาญาตองประกอบไปดวยสวนประกอบ 3 สวน คอ

3 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 2, น.247-248. 4 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทวไป, พมพครงท 6 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2560), น.114-115. 5 เพงอาง, น. 115-116. 6 เพญจนทร แจมมาก, “การกระท าโดยบนดาลโทสะกบความรบผดทางอาญา: ศกษาเปรยบเทยบกฎหมายอาญาของประเทศองกฤษ เยอรมน และไทย,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2545), น. 15-16.

DPU

11

1. มการกระท า 2. ทตองหามตามกฎหมาย 3. สถานการณแวดลอมการกระท านน แตไมใชทกความผดทตองมสวนประกอบท 2 คอ ตองหามตามกฎหมาย ตวอยางเชน ความผดฐานขมขน ตองการเพยงสวนของการกระท า คอการมเพศสมพนธระหวางชายและหญง และสวนสถานการณแวดลอมการกระท าน นคอหญงนนไมยนยอม แตในคดฆาตกรรมตองมสวนประกอบครบ 3 สวน คอ มการฆาคนตาย ดงนนสวนของการกระท าและสวนของการตองหามตามกฎหมาย และการฆาเปนการฆาโดยผดกฎหมาย 2.1.1.2 องคประกอบดานจตใจ7 เมอมการกระท าความผดเกดขนแลว องคประกอบทจะเปนเหตใหบคคลตองรบผดทตองน ามาพจารณาตอไปคอองคประกอบทางดานจตใจของผกระท าความผด ซงตองมในทกความผด จงจะสมบรณ ในความหมายของการกระท าผดทกฎหมายประสงคจะลงโทษ การกระท าเทาทปรากฏออกมาเพยงอยางเดยว แมจะเกดผลเสยหายเหมอนกน แตผกระท าความผดอาจมผลแตกจางกนออกไป โดยขนอยกบเจตนาของผกระท าผด ทงนเพราะวตถประสงคของกฎหมายอาญามหลายประการ ทงเปนการปองกน ปราบปราม และแกไขผกระท าความผด ตลอดจนการลงโทษบคคลทกระท าโดยเจตนา คอ ม mens rea ซงถอวาเปนสถานะทางจตใจ โดยรวาอะไรเปนความผดและยงคงกระท าลงโดยสมครใจ ประกอบกบความเสยหายทเกดจากลกษณะของจต และเกยวกบการรบผดทางอาญาสวนใหญมสภาวะทางจตใจทนาต าหน เพราะฉะนนการวนจฉยความรบผดของบคคลในทางอาญาจะพจารณาสวนของการกระท าทผดกฎหมาย กอนวามการกระท าอนเปนวามผดตามทกฎหมายบญญตหรอไม เมอการกระท าครบองคประกอบสวนนจงจะพจารณาในสวนขององคประกอบทางดานจตใจวาผกระท าไดกระท าโดยเจตนา ประมาทโดยรตว หรอประมาทธรรมดา หากขาดอยางใดอยางหนงกไมถอวาเปนความผด no liability where actus reus and mens rea do not concide 2.1.2 โครงสรางความรบผดทางอาญาของซวลลอว ระบบกฎหมายซวลลอว เปนระบบกฎหมายทนยมใชกนมากในภาคพนยโรปและหลายประเทศในเอเชย แตทงนระบบซวลลอว ในภาคพนยโรปกมลกษณะทแตกตางกนออกไป โดยเฉพาะในเรองของ “โครงสรางของความรบผดทางอาญา” ในแตละประเทศกมความแตกตางกน โดยจะน าเสนอเฉพาะประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและประเทศฝรงเศส โดยทงสองประเทศนจะมลกษณะของ “โครงสรางของความรบผดทางอาญา” ทแตกตางกนออกไป 2.1.2.1 โครงสรางความรบผดทางอาญาของประเทศฝรงเศส

7 เพญจนทร แจมมาก, อางแลว เชงอรรถท 6, น. 16-17.

DPU

12

ศาสตราจารย วจตร ลลตานนท เปนนกกฎหมายทส าเรจการศกษาจากประเทศฝรงเศส ซงทานไดอธบายวา ความรบผดอาญามหลก 3 ประการ คอ8 (1) ขอสาระทางกฎหมาย (2) ขอสาระทางการกระท า (3) ขอสาระทางเจตนา (1) ขอสาระทางกฎหมาย ขอสาระทางกฎหมาย ไดแกการทมการฝาฝนกฎหมาย ซงเปนหลกใหญและส าคญยงของกฎหมายอาญาทวา ศาลจะใชอ านาจลงโทษมได หากมไดมบทบญญตของกฎหมายบญญตไวโดยชดแจงวาการกระท านนเปนความผดดงภาษตลาตน ทวา nullum crimen sine lege และโทษทจะลงนนจะตองบญญตไวในกฎหมายโดยแจงชดวาเปนโทษอะไรมก าหนดกฎเกณฑวาอยางไร ดงภาษตลาตนวา Nullum poena sine lege ซงหลกเกณฑในเรองความผดและโทษนน เปนสงทไมอาจแยกออกจากกนไดและถอเสมอนเปนหลกประกนเสรภาพของประชาชน หากมไดถอปฏบตตามหลกดงกลาว คอ ลงโทษแกการกระท าซงมไดมกฎหมายบญญตวาเปนความผดกด หรอใชโทษอยางอน ซงมไดมกฎหมายบญญตไวกด ความยตธรรมในทางอาญากจะเปนความยตธรรมตามแตพฤตการณตามกาลเวลา หรอตามอารมณของบคคล ซงโดยทวไปความผดอาญาใดๆ จะมบทนยามของกฎหมายไว แตกมบางการกระท าทกฎหมายบญญตเปนความผดแตมไดมบทนยามดงกลาว ซงจะตองอาศยความรในทางทฤษฎและค าพพากษาของศาลเปนตวชวยในการวนจฉย ทงนจะตองน าหลกการตความในกฎหมายอาญามาใชประกอบดวย คอ จะตองตความโดยเครงครด ดงภาษตลาตนทวา “Poenalia sunt restring enda” 9 (2) ขอสาระทางการกระท า ขอสาระทางการกระท า ไดแก ความจ าเปนทตองมปรากฏการณทางภายนอก คอ สภาพความผด กลาวคอ เพอทจะใหมความผดเกดขนนน จ าเปนจะตองมการกระท า หมายความวา ความผดจะไมเกดขนหากเปนเพยงแคความคด คอ มการเคลอนไหวทางรางกาย และการกระท าใหหมายความรวมถง การใหเกดผลอนใดอนหนงขนโดยงดเวนการทจกตองกระท าเพอปองกนผลอนนนดวย ซงในทางทฤษฎไดแบงแยกความผดในลกษณะนวา เปนความผดทมการกระท าโดยงดเวนการกระท า10

8 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 4, น. 117. 9 วจตร ลลตานนท, กฎหมายอาญา (ภาค 1), พมพครงท 4 (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2507), น. 80-82. 10 เพงอาง, น. 82-84.

DPU

13

(3) ขอสาระทางเจตนา ขอสาระทางเจตนา หมายความวา ทจะประกอบเปนความผดนนจะตองมเจตนาเปนส าคญดวย ในทางทฤษฎนนเปนทยนยนโดยทวไปในขอสาระประการน ดงเชน ทฤษฎของส านกเนโอ คลาสสก ซงถอวามลเหตแหงการลงโทษอยทเสรภาพของมนษยอนเปนความรบผดทางเจตนา และกเชนเดยวกบส านกโปซตวสตซงลงโทษการกระท าความผดโดยถอเอาลกษณะอนนาอนตรายของผกระท าความผด11 ดงนนขอสาระทางเจตนาประกอบดวย12 (3.1) ความผดทกระท าโดยเจตนา หมายความวา ไดกระท าโดยรส านกในการกระท าและในขณะเดยวกนผกระท าประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท านน (3.2) ความผดทไดกระท าโดยประมาท หมายความวามไดกระท าโดยเจตนาแต กระท าโดยปราศจากความระมดระวง ซงบคคลเชนนนจกตองมตามวสยและพฤตการณ และผกระท าอาจใชความระมดระวงไดแตหาใชใหเพยงพอไม 2.1.2.2 โครงสรางความรบผดทางอาญาของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ศาสตราจารย ดร. หยด แสงอทย ไดกลาวถง “โครงสรางของความผดอาญา” (Verbrechensaufbau) วาม 3 สวน คอ13 (1) การครบองคประกอบทกฎหมายบญญต (2) ความผดกฎหมาย (3) ความชวรายหรอความชว (1) การครบองคประกอบทกฎหมายบญญต14 การครบองคประกอบทกฎหมายบญญต กลาวคอ ความไมถกตองทสมควรลงโทษนนจะตองบญญตลงไวเปนกฎหมาย ซงเปนขอสาระส าคญในทางรปแบบ15 องคประกอบของความผดอาญาโดยทวไปแบงออกเปน “องคประกอบภายนอก” และ “องคประกอบภายใน”

11 เพงอาง, น. 84. 12 ชานนท ศรสาตร, “เหตยกเวนโทษในกฎหมายอาญา,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2545), น.32. 13 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 4, น.118. 14 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 250. 15 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 4, น. 122.

DPU

14

“องคประกอบภายนอก” ประกอบดวย ผกระท า การกระท า กรรมของการกระท า ความสมพนธระหวางการกระท าและผล และในบางกรณอาจมสวนพเศษอนๆ ดวย เชนเวลากลางคน “องคประกอบภายใน” ประกอบดวย เจตนา ประมาท มลเหตชกจงใจ และองคประกอบภายในอน เชน การไตรตรองไวกอน “การครบองคประกอบทกฎหมายบญญต” นอาจจะครบเพยงในขนพยายามกระท าความผ หรอครบในขนตระเตรยมกระท าความผดในกรณทกฎหมายบญญตใหตองรบผดในการกระท าในขนตระเตรยมกระท าความผด (2) ความผดกฎหมาย16 ใน “ความผดกฎหมาย” นน มความไมถกตองของการกระท ากรณใดทการกระท าใดเปนการกระท าทมอ านาจกระท าได เชน การกระท าอนเปน “การปองกนโดยชอบดวยกฎหมาย” การกระท านนยอมไม “ผดกฎหมาย และเมอกรณเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย หรอเปนการกระท าทไมผดกฎหมาย แลวกยอมจะมการลงโทษส าหรบการกระท านนไมได17โดย “ความผดกฎหมาย” น เปนขอสาระส าคญในทางเนอหาของ “โครงสรางของความผดอาญา”เพราะ “ความผดกฎหมาย” เปนสงทอยในเนอหาของ “ความผดอาญา” และ “โทษ”18 (3) ความชวรายหรอความชว19 ค าวา “ความชว” ในกฎหมายอาญาเปนเรองความคดของนกกฎหมายเยอรมน ศาสตราจารย ดร. หยด แสงอทย ซงเปนผทส าเรจการศกษาจากประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนจงเปนนกนตศาสตรไทยคนแรกทกลาวถง “ความชว” ในกฎหมายอาญาโดย ศาสตราจารย ดร. หยด แสงอทย เรยกอกอยางหนงวา “ความชวราย” และอธบายวา “ผกระท าจะมความชวรายตอเมอเขาความรสกผดและชอบ ไดกระท าโดยเจตนาหรอประมาท และไมมเหตทกฎหมายยกเวนโทษให” ศาสตราจารย ดร. หยด แสงอทย ไดกลาวถงเหตทกฎหมายยกเวนโทษใหทท าใหการกระท าไมเปนการชวรายวา “การทผกระท าความผดไดกระท าลงโดยถกบงคบขเขญใหกระท า ผกระท าความผดไดกระท าโดยความจ าเปน ผกระท าความผดไดกระท าตามค าสงโดยเชอวาเปน

16 เพงอาง, น.121. 17 เพงอาง, น.121. 18 เพงอาง, น.122.

19 เพงอาง, น.282-286.

DPU

15

ค าสงทชอบดวยกฎหมาย ซงเหตทกฎหมายยกเวนโทษให ศาสตราจารย ดร. หยด แสงอทย ไดกลาวถงนนกคอ “เหตทกฎหมายใหอภย” ในกรณตางๆ นนเอง ค าวา “ความชว” ในทนมไดหมายถง “ความชวในความหมายทวไป” กลาวคอ ไมไดหมายถงสภาพความไมดไมงามอนเกดจากการฝาฝนศลธรรมหรอขนบธรรมเนยมประเพณของสงคม “ความชวในความหมายทวไป” ดงกลาวเปนคนละเรองกบ “ความชว” ในทางกฎหมายอาญา โดย “ความชว” ในทางกฎหมายอาญาแตกตางจาก “ความชวในความหมายทวไป” ในแงของสงของหรอ “วตถ” ทเกยวของในการพจารณาหาความหมาย กลาวคอ “สง” หรอ “วตถ” ทเกยวของในการพจารณาหาความหมายของ “ความชวในความหมายทวไป” คอตวศลธรรมหรอขนบธรรมเนยมประเพณ แตสงทเกยวของในการพจารณาหาความหมายของ“ความชว” ในทางกฎหมายอาญา คอ “การกระท าทครบองคประกอบทกฎหมายบญญต” ทเปน “การกระท าทผดกฎหมาย” การกระท าใดการกระท าหนงทครบองคประกอบทกฎหมายบญญตและเปนการกระท าทผดกฎหมายจะเปนการกระท าทชวหรอไมยอมขนอยกบการตดสนใจกระท าในการกระท านนของผกระท าความผดในขณะกระท านน ผทมความรสกผดชอบหรอผทรจกแยกแยะวาอะไรผดอะไรถกและเปนผทมสตยอมจะไมกระท าการใดอนเปนการผดกฎหมาย แตถาผทขาดสตและไดกระท าการใดอนเปนการผดกฎหมายลงไป ผนนกยอมเปนบคคลทจะตองถกต าหนจากสงคม และการกระท านนของผนนยอมเปนการกระท าทต าหนไดและดวยเหตนเองทในทางกฎหมายอาญาถอวาผกระท านนไดกระท าความชว ดงนน จงอาจใหความหมายของ “ความชว” ไดวา “ความชว” หมายถงการต าหนไดของการก าหนดเจตจ านง การพจารณาเรอง “ความผดกฎหมาย” ของการกระท าใดการกระท าหนงเปนเพยงการพจารณาวาเมอใดการกระท าใดการกระท าหนงนนจะเปนการกระท าทฝาฝนกฎหมาย กลาวคอ การพจารณา “ความผดกฎหมาย” เปนการพจารณาเฉพาะการกระท ากบ “ขอหามไมใหกระท า” หรอกบ “ขอบงคบใหกระท า” ทก าหนดในความผดฐานตางๆ เทานน โดยไมไดพจารณาตอไปวาในการกระท าใดการกระท าหนงนน ผกระท าความผดอยในวสยทจะสามารถแยกแยะความผดถกของการกระท าของตนไดหรอไม การพจารณาตอไปถงความสามารถของบคคลในอนทจะแยกแยะความผดถกของการกระท าของเขาไดหรอไมนน คอ การพจารณาเรอง “ความชว” การพจารณา “ความชว” หรอ “การต าหนได” ของการกระท า วามอยหรอไมนน ไมไดพจารณาทตวผกระท าในฐานะปจเจกบคคล แตพจารณาตามมาตรฐานของวญญชนทอยในฐานะเชนเดยวกบผกระท าความผด เพงอาง, น.282-286.

DPU

16

“ความชว” นน มอยทงใน “ความผดทกระท าโดยเจตนา” และใน “ความผดทกระท าโดยประมาท” เมอบคคลเจรญวยขนจนเปน “ผใหญ” บคคลกจะสามารถแยกแยะความผดถกได หรอม “ความรผดชอบ” อยางไรกตาม บคคลบางคนอาจมความบกพรองบางประการในตวตนของเขา ซงความบกพรองนอาจมมาแตก าเนดหรออาจเกดขนภายหลงกได และเนองจากความบกพรองในตวตนของเขาจงเปนเหตใหเขาขาด “ความรผดชอบ” หรอไมสามารถบงคบตนเองได เขาจงไดกระท าการอนเปนการฝาฝนกฎหมายลงไป บคคลทยงไมเจรญวยจนกระทงเปน “ผใหญ” และไดกระท าการฝาฝนกฎหมาย บคคลทมความบกพรองและไดกระท าการฝาฝนกฎหมาย จงตางเปนบคคลทขาด “ความรผดชอบ “ หรอขาด “ความสามารถบงคบตนเอง” บคคลดงกลาวในทางกฎหมายอาญาถอวาเปนบคคลทไมม “ความสามารถในการท าชว” และการกระท าทเปนการฝาฝนกฎหมายของเขาจงเปนการกระท าทปราศจาก “ความชว” ในเรองทเกยวกบ “ความสามารถในการท าชว” นนกฎหมายแบงบคคลออกเปน 3 ประเภท คอ (1) บคคลทขาดหรอไมม “ความสามารถในการท าชว” เลย คอ เดกอาย ยงไมเกนสบหาป ในขณะกระท าความผด20 และบคคลทมจตบกพรองโรคจต หรอจตฟนเฟอนในขณะกระท าความผด (2) บคคลทอาจม “ความสามารถในการท าชว” คอ บคคลอายกวาสบหาปแตยงไมเกนสบแปดปในขณะกระท าความผด และ (3) บคคลทม “ความสามารถในการท าชว” ทสมบรณ คอ บคคลทมอายกวาสบแปดป

2.1.3 โครงสรางความรบผดทางอาญาของประเทศไทย ศาสตราจารย ดร. เกยรตขจร วจนะสวสด ทานไดอธบาย “โครงสรางความรบผดทางอาญา” ของไทย วาประกอบดวยหลก 3 ประการ คอ21 1) การกระท าครบ “องคประกอบ” ทกฎหมายบญญต 2) การกระท าไมมกฎหมายยกเวนความผด 3) การกระท าไมมกฎหมายยกเวนโทษ

20 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 74 และมาตรา 75. 21 เกยรตขจร วจนะสวสด, ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1, พมพครงท 10 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพพลสยามพรนตงประเทศไทย, 2551), น. 86.

DPU

17

1) การกระท าครบ “องคประกอบ” ทกฎหมายบญญต แยกไดเปนขอ ๆ ดงน22 (1) มการกระท า (2) การกระท านนครบองคประกอบภายนอกของความผดในเรองนน (3) การกระท านนครบองคประกอบภายในของความผดในเรองนน (4) ผลของการกระท าสมพนธกบการกระท าตามหลกเรองความสมพนธระหวางการกระท าและผล การกระท าครบ “องคประกอบ” ทกฎหมายบญญตน น ประการแรกจะตองมการพจารณาวามการกระท าหรอไม (1) มการกระท า การกระท า หมายถง “การเคลอนไหวรางกายหรอการไมเคลอนไหวรางกายโดยรส านก กลาวคออยภายใตบงคบของจตใจ” หลกเกณฑประการแรกของความรบผดในทางอาญาของบคคลคอ “การกระท า” หากบคคลไมม “การกระท า” กไมตองรบผดในทางอาญา ทงนตามทมาตรา 59 ไดบญญตไววา “บคคลจะตองรบผดในทางอาญากตอเมอไดกระท า....”23 “โดยรส านก” หรอ “อยภายใตบงคบของจตใจ” หมายความวา 1) มความคดทจะกระท า 2) มการตกลงใจทจะกระท าตามทคดไว 3) ไดกระท าตามทตกลงใจอนสบเนองมาจากความคด หากการเคลอนไหวรางกายไมไดเปนผลมาจากการตกลงใจอนสบเนองมาจากความคด กไมถอวา “รส านก” หรอ “อยภายใตบงคบของจตใจ”เทากบไมม “การกระท า” ตามความหมายของมาตรา 59 บคคลนนกไมตองรบผดทางอาญา นอกจากน “การกระท า”ใหหมายความรวมถง “การงดเวนการทจกตองกระท าเพอปองกนผล” ดวย การกระท าโดยงดเวน เปนการกระท าโดยไมเคลอนไหวรางกายอยางหนง มาตรา 59 วรรคทาย24 ไดบญญตไววา “การกระท า ใหหมายความรวมถงการใหเกดผลอนหนงอนใดขนโดยงดเวนการทจกตองกระท าเพอปองกนผลนนดวย” ถอยค าในมาตรา 59ทวา “งดเวนการทจกตองกระท า” หมายความวา งดเวนไมกระท าในสงทตนมหนาทตองกระท า และถอยค าทวา “เพอปองกน

22 เพงอาง, น. 96-97. 23 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59. 24 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59.

DPU

18

ผล” แสดงวา หนาทตองกระท านนเปนหนาทโดยเฉพาะทจะตองกระท าเพอปองกนมใหเกดผลซงเกดขนนน25 (2) การกระท านนครบองคประกอบภายนอกของความผดในเรองนน เมอม “การกระท า” แลว ขอตอมาทจะตองพจารณาคอ จะตองครบ “องคประกอบภายนอก”ของความผดในเรองนน ๆ การทจะดวาครบองคประกอบภายนอกหรอไมเปนการพจารณาจากความจรงกลาวคอ ดวา ความจรงการกระท านนครบองคประกอบภายนอกของความผดในเรองนน ๆ หรอไม องคประกอบภายนอกความผดแทบทกฐานแบงไดเปน 3 สวน คอ26 1) ผกระท า 2) การกระท า 3) วตถแหงการกระท า (3) การกระท านนครบองคประกอบภายในของความผดในเรองนน27 บทบญญตมาตรา 59 วรรคแรก28 นจะเหนไดวา โดยหลกการแลวองคประกอบภายในของความผดอาญาแตละมาตรา คอ “เจตนา” อยางไรกตามส าหรบความผดบางมาตราองคประกอบภายในคอ “ประมาท” ซงถอวาเปนขอยกเวน นอกจากนนในความผดบางประเภทไมตองการองคประกอบภายในเลย กลาวคอ แมผกระท าจะ “ไมเจตนาและไมประมาท” ผกระท ากตองรบผด ซงถอวาเปนขอยกเวนทพเศษ (4) ผลของการกระท าสมพนธกบการกระท าตามหลกเรองความสมพนธระหวางการกระท าและผล29 ความสมพนธระหวางการกระท าและผล กอนทจะพจารณาในเรองความสมพนธระหวางการกระท าและผล จะตองมการพจารณาในเรอง การกระท านนครบองคประกอบภายในของความผดในเรองนนๆ กลาวคอ มเจตนา หรอ ประมาท เวนแตเปนความผดโดยเดดขาด ซงไมเจตนาและไมประมาทกเปนความผด หากปรากฏวาผกระท าไมเจตนาหรอไมประมาท และกไมใชเรองความผดโดยเดดขาดแลว กไมตองพจาณาเรองความสมพนธระหวางการกระท าและผล เพราะไมมประโยชนทจะตองมาพจารณาในเรองน ในเมอผกระท าไมตองรบผดเพราะขาดเจตนาหรอไม

25 เกยรตขจร วจนะสวสด, อางแลว เชงอรรถท 21, น. 104. 26 เพงอาง, น. 127. 27 เพงอาง, น. 147-148. 28 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59. 29 เกยรตขจร วจนะสวสด, อางแลว เชงอรรถท 21, น. 311-315.

DPU

19

ประมาทมาตงแตตนเสยแลว ซงหลกในเรองความสมพนธระหวางการกระท าและผลน จะตองน าหลกเรองผลโดยตรงและหลกเรองผลธรรมดามาประกอบการพจาณาดวย 2) การกระท าไมมกฎหมายยกเวนความผด30 การกระท าทครบ “องคประกอบ” ทกฎหมายบญญตตามทไดกลาวมาแลวนน หากการกระท าดงกลาวเปนการกระท าทมกฎหมายยกเวนความผด ผกระท ากไมตองรบผดในทางอาญา กฎหมายยกเวนความผด มผลท าใหผกระท า “ไมมความผด”หรอกลาวอกนยหนงคอ ท าใหผกระท ามอ านาจกระท าได โดยบทบญญตเรองการกระท าทมกฎหมายยกเวนความผดน จะมบญญตอยในกฎหมายลายลกษณอกษรหรอกฎหมายจารตประเพณ ซงเหตทกฎหมายยกเวนความผดนนมหลายกรณ เชน การปองกน31 หรอเรองความยนยอม 3) การกระท าไมมกฎหมายยกเวนโทษ เมอการกระท าใดครบ “องคประกอบทกฎหมายบญญตไว” หากไมมกฎหมายยกเวน ความผด กมไดหมายความวา ผกระท า นนจะตองรบผดทางอาญาเสมอไป เนองจาก อาจมกฎหมายยกเวนโทษให 32ซงเหตทกฎหมายยกเวนโทษส าหรบการกระท าความผด ซงหมายความวาการกระท านนผดกฎหมาย เปนแตกฎหมายเหนใจผกระท าจงยกโทษให ส าหรบกรณทเปนเหตทกฎหมายยกเวนโทษส าหรบการกระท า ประมวลกฎหมายอาญาไดใชค าวา “ไมตองรบโทษ” ซงหมายความวา การกระท านนยงเปนความผดอย เปนแตกฎหมายยกเวนโทษให ผกระท าจงไมตองรบโทษเทานน33 ซงการกระท าทกฎหมายยกเวนโทษไดแก การกระท าผดโดยจ าเปน34 การกระท าความผดของเดกอายไมเกน10 ป และไมเกน 15 ป35 เปนตน ศาสตราจารย ดร.ทวเกยรต มนะกนษฐ ทานไดอธบาย “โครงสรางความรบผดทางอาญา” ของไทย วาประกอบดวยหลก 3 ประการ คอ (1) การกระท าครบองคประกอบความผด (2) อ านาจกระท า (3) เหตยกเวนโทษ

30 เพงอาง, น. 88. 31 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 68. 32 เกยรตขจร วจนะสวสด, อางแลว เชงอรรถท 21, น. 437. 33 หยด แสงอทย, กฎหมายอาญาภาคทวไป, พมพครงท 13 (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2516), น. 240. 34 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 67. 35 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 73 และมาตรา 74.

DPU

20

(1) การกระท าครบองคประกอบความผด ม 4 ประการคอ 1) การกระท า 2) ความสมพนธระหวางการกระท าและผล 3) ครบองคประกอบภายนอกของความผด 4) เจตนาหรอประมาท 1) การกระท า36 การกระท า ไดแก การพจารณาวามการกระท าตามความหมายของกฎหมายอาญาหรอไม เพราะการกระท าตามกฎหมายอาญา อาจไมเหมอนกบการกระท าในความหมายทวๆ ไปซงหมายความเพยงการเคลอนไหวรางกายโดยรส านกเทานน ตามกฎหมายอาญาการกระท าจะตองเปนการเคลอนไหวรางกายภายใตจตใจบงคบ คอตองควบคมได นอกจากนการกระท าตามกฎหมายอาญายงรวมตลอดถงการงดเวนการจกตองกระท าเพอปองกนผลดวย37 การกระท าทางอาญา จงประกอบดวยกระบวนการดงตอไปน38 (1) มการคดทจะเคลอนไหวรางกายหรอจะงดเวนการเคลอนไหวรางกาย (2) มการตกลงใจทจะเคลอนไหวรางกายหรองดเวนการเคลอนไหวรางกาย (3) มการเคลอนไหวรางกายหรองดเวนการเคลอนไหวรางกายตามทตกลงใจนน การกระท ายงอาจมทงการกระท าโดยตรง และการกระท าโดยออม 2) ความสมพนธระหวางการกระท าและผล39 เมอไดมการกระท าแลวหากเปนความผดทกฎหมายตองการผลกตองพจารณาตอไปวาการกระท านนกอใหเกดผลตามทกฎหมายบญญตไวหรอไม จงตองมหลกคดทวา ผลเกดขนจากการกระท านนหรอไม เรยกวามความสมพนธระหวางการกระท าและผลหากผลเกดจากการกระท าผกระท ากตองรบผดในผลนน หากผลทเกดขนไมมความสมพนธหรอหางไกลจากการกระท านนผกระท ากไมตองรบผดในผลนน ดงนน จงตองท าความเขาใจลกษณะของความผดอาญาอนเกยวกบผลกอน ความผดทไมจ าตองมผลเกดกเปนความผดได หลกในเรองความสมพนธระหวางการกระท าและผล กลาวคอไมจ าเปนตองพจารณาวา ผลทเกดขนนนเกดจากการกระท านนๆ หรอไม

36 ทวเกยรต มนะกนษฐ, หลกกฎหมายอาญาภาคทวไป, พมพครงท 16 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2558), น.19. 37 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59. 38 ทวเกยรต มนะกนษฐ, อางแลว เชงอรรถท 36, น.47. 39 เพงอาง, น. 57-59.

DPU

21

เพราะไมวาผลจะเกดหรอไมกเปนความผดแลว ความผดทไมตองการผลนนหมายถงวากฎหมายไมตองการผลสดทายของการกระท าน นๆ แตตองมผลทเกดทนทจากการกระท าน น เปนองคประกอบของความผดทกฎหมายตองการ กลาวคอในเรองการพยายามกระท าความผดตองได “ลงมอ” แลว เชนความผดฐานแจงความเทจตอเจาพนกงานตามมาตรา 137 ความผดทตองมผลตอเนองซงเกดจากการกระท านนจงจะเปนความผดส าเรจ เปนความผดชนดทตองมผลเกด ซงเปนเรองทตองพจารณาวาผลเกดขนเพราะการกระท าของผกระท าความผดหรอไม ซงจะตองพจารณาวาผลนนเปนผลตามปกตและเกดขนโดยตรงจากการกระท าหรอไม และแมวาผ กระท าจะกอเกดผลน นเพราะการกระท าความผดของตน แตถาไม มความสมพนธโดยตรงแลว ผกระท ากไมตองรบผด ความสมพนธระหวางการกระท าและผลน เปนเรองทส าคญอยางมากในการก าหนดความรบผดของบคคล หากไมมการจ ากดขอบเขตใหดกจะหาขอยตไมได เพราะผลอนหนงยอมเกดจากเหตทเกยวเนองกนอยางไมมทเรมตนและไมมทสนสด กฎหมายจงจ าตองจ ากดเอาเฉพาะทใกลชดและเปนเหตโดยตรงเทานน ถาเหตนนเกดเพราะมมนษยเขาไปเกยวของไมวาโดยเจตนาหรอประมาทกตาม 3) ครบองคประกอบภายนอกของความผด40 ตามกฎหมายอาญา องคประกอบของความผดเปนสวนส าคญในการวนจฉย ดงนน เมอมการกระท าและการกระท าดงกลาวเทาทปรากฏภายนอกจะตองเขาองคประกอบของความผดฐานนนๆ ดวย 4) เจตนาหรอประมาท41 ในเรองเจตนาหรอประมาทน หากจะเรยกอกอยางคอ “องคประกอบภายใน” นนเอง องคประกอบภายในเปนสงทอยภายในจตใจของบคคล เปนสวนส าคญในการก าหนดความรบผดของบคคลหลงจากไดมการแสดงออกมาเปนการกระท าแลว โดยหลก บคคลจะตองรบผดเมอกระท าโดยเจตนาและในบางกรณกตองมมลเหตชกจงใจ (เจตนาพเศษ) ดวย แตกฎหมายอาจบญญตไวโดยเฉพาะวาความผดใดตองรบผดเมอไดกระท าโดยประมาท หรอก าหนดไวชดแจงวาแมไดกระท าโดยไมเจตนากตองรบผด42 เจตนาเปนองคประกอบความผดทแทรกอยในทกๆ มาตรา ถากฎหมายไมไดบญญตใหเหนเปนอยางอน เจตนาตามกฎหมายอาญาประกอบดวยการ “ร” รส านก และรขอเทจจรงอนเปน

40 เพงอาง, น.19. 41 เพงอาง, น.37-44. 42 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59.

DPU

22

องคประกอบของความผด และในขณะเดยวกนผกระท า “ประสงคตอผล” หรอ “ยอมเลงเหนผล”ของการกระท านน การกระท าโดยประมาท ไดแก การกระท าความผด มใชโดยเจตนา กลาวคอ ผกระท ายงคงรส านก แตไมประสงคตอผลหรอเลงเหนผลของการกระท านน การกระท าโดยประมาทแบงไดเปน การประมาทธรรมดา และการประมาทโดยรตว willful negligence หรอ recklessness ทงนเพราะผกระท าปราศจากความระมดระวง ซงบคคลในภาวะเชนนนจกตองมตามวสยและพฤตการณ แตถาในภาวะเชนนนไมสามารถใชความระมดระวงได กไมเปนการกระท าโดยประมาท ความรบผดเนองจากการกระท าโดยประมาทน เปนความผดทพจารณาถงผลเสยหายภายนอกทเกดขนตามวสยและพฤตการณ หากไมมผลเกดกไมมความผด และเนองจากเปนความผดทกระท าโดยไมมเจตนาจงจะมการพยายามกระท าความผดโดยประมาทไมได และจะมตวการ43

กระท าความผดโดยประมาทกไมไดเชนกน มไดกแตเพยงผกระท าโดยประมาทหลายคน ซงแตละคนตางตองรบผดฐานประมาทในการกระท าของตน มใชในฐานะรวมกระท ากบผอน เรยกวาประมาทรวมกน การกระท าโดยไมเจตนา (ไมประมาท) ตามทกลาวมาแลววาความรบผดทางอาญาของบคคลนน โดยหลกแลวจะตองกระท าโดยเจตนา ยกเวนกรณทกฎหมายบญญตใหตองรบผดเมอไดกระท าโดยประมาทและกรณทกฎหมายบญญตไวโดยแจงชดวาใหตองรบผดแมไดกระท าโดยไมมเจตนา กรณน ไดแก การกระท าความผดโดย “ไมเจตนาและไมประมาท”นนเอง การกระท าความผดโดยไมเจตนาไมประมาท ซงอาจแยกไดเปน 3 ประเภท คอ 1. ความรบผดโดยเดดขาด 2. ความรบผดในการกระท าของบคคลอน 3. ความรบผดของนตบคคล 2) อ านาจกระท า44 เหตใหอ านาจกระท าไดทจะกลาวตอไปนเปนเหตยกเวนความผดของผกระท าแทๆ โดยจะไมขอกลาวถงเหตทท าใหไมตองรบผดในตวของมนเอง กลาวคอการไมมการกระท าหรอการกระท าโดยขาดเจตนา หรอประมาท หรอการกระท าทไมมกฎหมายบญญตเปนความผด ซงท าใหผกระท าไมมความผดอยแลว แตจะไดกลาวถงกรณทผกระท าไดกระท าการตาง ๆ ตามขนตอนของการวนจฉยความผดอาญาตามโครงสรางมาโดยตลอดแลว คอ ผกระท าไดมการกระท าตามความหมายของกฎหมายอาญามความสมพนธระหวางการกระท าและผล ตลอดจนผกระท าได

43 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83. 44 ทวเกยรต มนะกนษฐ, อางแลว เชงอรรถท 36, น. 157-159.

DPU

23

กระท าไปครบองคประกอบภายนอก และมเจตนาหรอประมาท แตมเหตทกฎหมายยกเวนความผดให ท าใหผนนมอ านาจกระท าการดงกลาวได ในการทจะทราบวาบคคลมอ านาจกระท าการอนหนงโดยไมผดกฎหมายนนจะตองทราบวามกฎหมายใหอ านาจไวอยางไรหรอไม ไมวาจะเปนประมวลก าหมายอาญาหรอกฎหมายอนใด อ านาจกระท าทยกเวนความรบผดของผกระท านนอาจมาจากกฎหมายลายลกษณอกษร ความยนยอมหรอจารตประเพณ กฎหมายลายลกษณอกษร ทมการบญญตหลกในเรองอ านาจกระท านนจะบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญาตามบทบญญตกฎหมายอาญาทยกเวนความรบผดของผกระท าไดแก 2.1) การปองกนโดยชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 68 2.2) การกระท าของแพทยใหหญงแทงลก ตามมาตรา 305 2.3) การแสดงความคดเหนหรอขอความโดยสจรต ในกรณทบญญตไวตามมาตรา 329 (1)-(4) 2.4) การแสดงความคดเหนหรอขอความในกระบวนพจารณาคดในศาลหรอโดยคความเพอประโยชนแกคดของตนตามมาตรา 331 มขอสงเกตวา ถาประมวลกฎหมายอาญาประสงคจะแสดงวาเปนเหตทผกระท ามอ านาจกระท าไดแลว ประมวลกฎหมายอาญาจะใชค าวา “ไมมความผด” กฎหมายอนๆ เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง จารตประเพณ ไดแก กรณทมไดมกฎหมายทบญญตเปนลายลกษณอกษร แตเปนหลกทวไปทประชาชนปฏบตตามเปนระยะเวลานาน 3) เหตยกเวนโทษ45 การกระท าทครบองคประกอบความผดและไมมอ านาจกระท าไดโดยปกตตองรบโทษ อยางไรกตาม ในหลายกรณทการลงโทษบคคลไมไดกอใหเกดประโยชนแตอยางใด ท งในแงสวนรวมและตวผกระท าความผดเองเพราะการกระท าความผดนน ทงนเนองมาจากเหตทมใชเกดจากความชวรายของผกระท าความผด อยางไรกตามในบางกรณบคคลจ าตองท าผดกฎหมายเพราะถกบงคบโดยประสบกบภยอนตรายอนมไดเกดจากการประทษรายอนละเมดตอกฎหมาย เชนภยธรรมชาต ความหวโหย เปนตน หรออาจถกบงคบหรอกดดนใหตองกระท าความผดตอบคคลหรอทรพยสนของผอนทมไดเปนตนเหตแหงภยดงกลาว อนไมเขาเรองทกฎหมายใหอ านาจกระท าได การกระท าดงกลาวจงเปนความผดอยและการทกฎหมายจะลงโทษกยอมไมเกดประโยชนใดๆ กฎหมายจงยอมยกเวนโทษให จะสงเกตไดวากฎหมายใชค าวา “ผกระท าไดรบยกเวนโทษ”

45 เพงอาง, น.77.

DPU

24

หมายความวาการกระท านนยงเปนความผดอยแตไมตองรบโทษตามกฎหมาย46 ในบางกรณแมวาผกระท าความผดจะไดกระท าลงโดยไมมอ านาจตามกฎหมายกตาม หากแตกฎหมายยกเวนโทษให เชน เรองการกระท าความผดดวยความจ าเปนตามมาตรา 67 47 เหตเกยวกบความรผดชอบ48 เหตเกยวกบการเปนสามภรยา49 2.2 การลอใหกระท าความผด มาตรการลอใหกระท าความผด เปนมาตรการทางอาญาพเศษอยางหนงทน ามาใชปราบปรามอาชญากรรมบางประเภท อยางเชน ความผดเกยวกบยาเสพตด ความผดเกยวกบศลกากร ความผดเกยวกบทรพยสนทางปญญา หรอความผดอยางอนทผกระท าความผดมการปกปดซอนเรนสนคาหรอวตถอนใดทใชในการกระท าความผด และถาเจาหนาทใชวธการเรยกตรวจสอบตามปกต ผกระท าความผดจะไมมทางแสดงทรพยนนออกมาใหเหนได อนงการหลอกลอหรอจงใจใหผกระท าความผดแสดงทรพยสนทใชกระท าความผดออกมาโดยทเขาไมมเจตนาจะแสดงทรพยสนทใชในการกระท าความผดตงแตแรก ถอไดวาเปนการขดตอหลกทวไปของกฎหมายอาญาทวา การกระท าความผดอาญาจะตองมเจตนาจงจะก าหนดความผดได แตการลอใหกระท าความผดเปนไปในแนวทางตรงกนขาม แตในอาชญากรรมบางประเภทซงถอวาเปนอาชญากรรมรายแรง และเปนนโยบายของประเทศทจะตองปราบปรามอยางเดดขาด จงตองมการเพมอ านาจของเจาหนาทในการใชมาตรการทางอาญาพเศษบางประการ เพอใหสงผลตอประสทธภาพในการปราบปรามอาชญากรรมตามแนวคดในการควบคมอาชญากรรม ซงจะตองผอนปรนแนวคดการปฏบตโดยชอบดวยกฎหมายอยางเครงครดอยบาง50 เนองจากการลอใหกระท าความผดมผทเกยวของอยสองฝาย ฝายหนงไดแกผกระท าความผด อกฝายหนงไดแกเจาหนาทผใชมาตรการน ไมวาจะเปนเจาหนาทต ารวจ หรอผทเจาหนาทไดมอบหมายใหชวยเหลอ โดยหลกการเบองตนของการลอใหกระท าความผดไดแกการทเจาหนาทไดกระท าการใด ๆ เพอจงใจใหผกระท าความผดไดแสดงความผดออกมา โดยในขณะทเจาหนาทหลอกลอนน ผกระท าความผดไมไดมเจตนาจะแสดงความผดออกมาแตอยางใด แมวามาตรการน

46 เพงอาง, น.169. 47 เพงอาง, น.20-21. 48 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 73. 49 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 71. 50 จรวฒ ลปพนธ, “มาตรการการลอใหกระท าความผด: กรณศกษาในสหรฐอเมรกา,” วารสารกฎหมายธรกจบณฑตย, น. 107, (มกราคม-มถนายน, 2547).

DPU

25

จะท าใหเจาหนาทพบการกระท าความผดโดยไมตองรอเวลาใหผกระท าความผดแสดงความผดออกมา51 2.2.1 ความหมายของการลอใหกระท าความผด Black’s Law Dictionary ไดใหความหมายของการลอใหกระท าความผดวาเปนการกระท าของเจาหนาท หรอผทเจาหนาทมอบหมาย เพอชกชวนใหบคคลใดกระท าความผด โดยทเขามไดมเจตนาจะกระท าความผดนนเลย เพอจะด าเนนคดอาญากบผนน โดยทวไปแลวเจาหนาทหรอผอนทตองชวยเหลอเจาหนาท จะใชมาตรการลอใหกระท าความผดกตอเมอไดรบเบาะแสของการกระท าความผดของผนนมาบางแลว และสนนษฐานไดวาเขากระท ากจกรรมทผดกฎหมายเชนนนจรง52 Lafave ไดอธบายไววา การลอใหกระท าความผดหมายถงการทเจาหนาท หรอตวแทนทไดรบมอบหมาย ไดรเรมความคดทจะกระท าผดอาญา โดยชกจงใหบคคลทเจาหนาทสงสยวากระท าความผดน น โดยทเขาไม มเจตนาทจะกระท าความผดน นมากอน เพอใหไดมาซงพยานหลกฐานในการกระท าความผดอาญา การลอใหกระท าความผดจงมองคประกอบสองประการ ประการแรก เจาหนาทตองเปนผรเรมใหมการกระท าความผดและชกจงจ าเลยใหกระท าผดจนส าเรจ ประการทสอง จ าเลยตองไมมเจตนาทจะกระท าความผดเชนนนมากอน53 Rondo V. del Carmen ไดอธบายเกยวกบการลอใหกระท าความผดเพมเตมวานอกจากจะเปนการทเจาหนาทชชวนใหบคคลกระท าความผด เพอใหไดพยานหลกฐานในการด าเนนคดแลว หลกของการลอใหกระท าความผดอกประการหนงไดแก การชวยเหลอใหบคคลใหมโอกาสกระท าความผดดวย เชนต ารวจหญงปลอมตวเปนโสเภณเดนกลางถนนเพอลอใหชายผชอบรวมเพศปรากฏใหจบตว54 เนองการในทางวชาการนกกฎหมายไทยไดรบแนวคด “การลอใหกระท าความผด” หรอ Entrapment จากประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ โดยไดใหความหมายไวดงน55 ศาสตราจารย จตต ตงศภทย อธบายวา ผทลอใหผอนกระท าความผดอาจเปนเอกชนหรอเจาหนาทผมอ านาจหนาทในการตรวจตราจบกมผกระท าความผดกได การลอใหกระท า

51 เพงอาง, น.108. 52 เพงอาง, น.109. 53 เพงอาง, น.109. 54 เพงอาง, น.109. 55 ศภชย เศวตกตตกล,“การลอใหกระท าความผด,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2544), น.13.

DPU

26

ความผดอาจใชวธการตางๆ ถาวธการทใชมใชเปนแตเพยงการวางกบดกจบกมผกระท าใหไดพรอมดวยพยานหลกฐาน แตวธการทใชกลายเปนการยอมใหกระท าความผดไปในกรณทความยนยอมเปนขอแกตวยกเวนความผด การกระท าทเกดขนเพราะความยนยอมเชนนนกเปนความผดไมได ความผดบางอยางตองท าโดยมไดรบอนญาตจากเจาพนกงาน ถาเจาพนกงานยนยอมกอาจถอวาเปนการอนญาตได ซงการอนญาตของเจาพนกงานตองชอบดวยกฎหมาย ถาการอนญาตชอบดวยกฎหมาย กไมมความผดเกดขน ทงนตองพจารณาตามบทกฎหมายในเรองนน ๆ วามบทบญญตใหอ านาจเจาพนกงานอนญาตไดเพยงใด56 ความผดทไมตองดวยขอยกเวนเพราะยนยอม หรออนญาต บางทเจาพนกงานเปนฝายใชอบายลอใหบคคลกระท าความผดขนเพอทจะจบใหไดพรอมดวยหลกฐานอนเพยงพอทศาลจะฟงลงโทษผกระท านน ทางองกฤษแมจะไมนยมวธการต ารวจทใชสายลบ หรอต ารวจลบ โดยเหนวาเปนเหตท าใหราษฎรขาดความไววางใจซงกนและกน กยงยอมรบวามความผดบางอยางซงถาไมใชวธดงกลาวแลว กยากทจะหาพยานหลกฐานใหเพยงพอในการทจะพสจนความผดของผกระท าได ในอเมรกามคดท านองนขนสศาลซงพอจะเปนแนวทางทศาลถอเปนหลกวนจฉยความผดของผทถกลอใหกระท า หลกทศาลถออยโดยทวไปคอการใชสายลบเพอตดตอกบผทคดกระท าความผดอยแลวนน เปนการชอบทเจาพนกงานยอมท าได เพอใหไดโอกาสจบกมพรอมดวยพยานหลกฐานเมอผนนกระท าความผด การกระท าของเจาพนกงานเชนนไมเปนเหตทผกระท าความผดจะอางขนเปนขอแกตวได แตถาเจาพนกงานไมมเหตสงสยวาผใดก าลงกระท าความผดอย กลบใชอบายชกชวนใหผนนเกดความคดและกระท าความผดขน โดยการยยงของเจาพนกงาน ถอวาเจาพนกงานเปนฝายรเรมใหมการกระท าความผดขนเองซงมใชเพราะการชกชวนของฝายเจาพนกงานแลวยอมจะไมมการกระท าความผดความผดขน ไมใชเปนแตเพยงเจาพนกงานใชอบายในการสบสวนเพอหาหลกฐานจบกมผทก าลงจะกระท าความผดอยเองแลว กรณเชนนแมจะไมมกฎหมายบญญตยกเวนความผดไวโดยชดแจง แตความเหนขององกฤษและอเมรกามความเหนตรงกนวาพฤตการณเชนน ถอเปนการกระท าทขดตอรฐประศาสโนบาย อนรฐไมสามารถยอมรบได จงยอมเปนการปดปากหรอผกมดเจาพนกงานมใหด าเนนการเพอใหมการลงโทษผทถกลอใหกระท าความผดเชนนน อยางไรกด หากยงจะมพฤตการณเชนนนปรากฏขนในคดทไดฟองตอศาล ศาลยอมจะไมรบพจารณาคดนนและยกฟองเสยได อยางไรกดการลอใหกระท าความผดเชนนคงจะเปนขอแกตวไดก

56 จตต ตงศภทย, กฎหมายอาญา ภาค1, พมพครงท 8 (กรงเทพมหานคร: ส านกอบรมเนตบณฑตยสภา, 2529) , น. 785-790.

DPU

27

แตคดทไมมเอกชนคนใดเปนผเสยหายโดยเฉพาะ เชน คดขายของผดกฎหมาย เปนตน ถาเปนคดทมเอกชนเปนผเสยหาย เจาพนกงานกไมมอ านาจกระท าการเพอใหบคคลใดกระท าความผด57 ศาสตราจารย ดร. เกยรตขจร วจนะสวสด ทานไดกลาวไว การลอใหกระท าความผดโดยเจาพนกงานหรอตวแทนของเจาพนกงาน คอ “การทเจาพนกงานเปนผกอใหผอนการท าความผด ซงหากเจาพนกงานไมเขาไปกอใหเขากระท าความผด แลวเขากจะไมกระท าความผดนนเลย” หากเจาพนกงานหรอตวแทนเปนแตเพยงเปดโอกาสใหผทพรอมและเตมใจจะกระท าความผดอยแลว ไดกระท าความผดนน เชนน ไมถอวาเปนการลอใหกระท าความผด แตเปนการแสวงหาพยานหลกฐานทจะผกมดผกระท าความผดเทานน58 พรเพชร วชตชลชย ไดกลาวไววา “ถาการกระท าของเจาพนกงานต ารวจถงขนาดทจะท าใหบคคลซงไมมเจตนาจะกระท าความผดมากอนตองมากระท าความผดเพราะถกเจาพนกงานต ารวจชกจงหรอฉอฉลโดยมชอบ การกระท าดงกลาวยอมเปนการลอใหกระท าความผด...”59 2.2.2 ประเภทของการลอใหกระท าความผด แนวคดทใชพจารณาความเปนไปไดของการลอใหกระท าความผดแบงออกเปนสองอยางดวยกน โดยแนวทางแรก พจารณาทตวผกระท าความผด และแนวทางทสองพจารณาจากตวเจาหนาทของรฐเพราะเจตนาภายในของบคคลทงสองฝายมผลท าใหการลอใหกระท าความผดเกดขนโดยชอบดวยกฎหมายได60 2.2.2.1 แนวคดในการพจารณาทตวผกระท าผด การพจารณาเจตนาภายในของผกระท าความผดในระหวางทมการใชมาตรการลอใหกระท าความผด มจดประสงคเพอทจะพจารณาวาผนนมเจตนาจะกระท าความผดตงแตแรกหรอไม จะท าการพจารณาวาแมวาเจาหนาทจะไมใชมาตรการลอใหกระท าความผดแกเขา เขากยงประกอบความผดดงกลาวเปนปกตวสยอยนนเอง หรอในบางราย ถาเจาหนาทไมชชวนใหกระท าความผด บคคลนนจะไมมทางกระท าความผดไดเลย ดงนนเจตนาภายในของผกระท าความผดมความส าคญยงทจะชชดวาการลอใหกระท าความผดมความชอบหรอไมเพราะถาการลอใหกระท าความผดกลายเปนการลอใหบคคลบรสทธกระท าความผด การลอเชนนนกไมชอบดวยกฎหมาย61

57 เพงอาง, น.791-794. 58 เกยรตขจร วจนะสวสด, อางแลว เชงอรรถท 21, น. 484-485. 59 พรเพชร วชตชลชย, “การลอใหกระท าความผด (Entrapment) ขอยกเวนความผดตามกฎหมายอเมรกน,”บทบณฑตย เลมท 32, ตอน 4 , น. 673, (2518). 60 จรวฒ ลปพนธ, อางแลว เชงอรรถท 50, น. 110. 61 เพงอาง, น.110.

DPU

28

การลอใหกระท าความผดจะเกดขนไดกตอเมอเปนการลอบคคลทมเจตนาจะกระท าความผดตงแตแรก เจตนากระท าความผดตงแตแรกสามารถพจารณาไดจากพฤตการณบางอยางของผกระท าผด ไดแก บคคลนนอาจมการท าธรกจผดกฎหมายกอนหนาทจะใหมการลอใหกระท าความผดในความผดอยางเดยวกนอยแลว ตวอยางเชน เจาหนาทจะใชมาตรการลอซอยาบาจากบคคลใดจะตองสบสวนพบวาบคคลนนไดท าธรกจคายาบามาเปนเวลานานจนถงทกวนน62 การทเจาหนาทจะพจารณาใชมาตรการลอใหกระท าความผดหรอไมนน เจาหนาทจะตองมการเกบขอมลของผทตองสงสย วาจะกระท าความผดเชนนนเปนระยะเวลาหนงกอน กระท าความผดเชนนนกอนหนาทจะใชมาตรการน และเพอเปนการปองกนมใหมการจบผดตวเกดขน แตในทางกลบกน ถาเจาหนาทไมมการเกบขอมลของผกระท าความผดกอน โอกาสเสยงทจะจบคนผดกอาจเกดขน เพราะกลอบายทเจาหนาทใชหลอกลอบคคลทเปนอาชญากร ยอมทจะใชหลอกลอบคคลในระดบปถชนธรรมดาใหกระท าความผดไดงายกวา ดงนน ถาเจาหนาทลอใหบคคลทไมมพฤตการณทจะกระท าความผดตงแตแรก เกดขน การลอใหกระท าความผดเชนนนกจะไมชอบดวยกฎหมาย63 การพจารณาพฤตกรรมในการประกอบความผดของผตองสงสย เปนรายบคคลระยะหนง เปนทางตรงทรจกพฤตกรรมของผนนไดด และจะชวาควรจะใชมาตรการลอใหกระท าความผดหรอไม แตถาไมมโอกาสทจะพจารณาเปนรายบคคลโดยตรง แตอาจใชการพจารณาแบบสม โดยพจารณาจากสถานททนาจะมการกระท าผดกฎหมายเกดขน ดงนนจะเหนไดวาสถานทกเปนสวนหนงทจะพจารณาวาผตองสงสยม Predisposition หรอไม เมอพบบคคลใดในสถานททเปนแหลงทมกจะมการกระท าความผดเกดขน บคคลนนกยงตองสงสยวา เปนผม Predisposition ในการกระท าความผดดวย แมวาเจาหนาทจะไมไดตามดพฤตกรรมมากอน กอาจสามารถทจะใชมาตรการลอใหกระท าความผดแกบคคลเหลานนไดโดยชอบ64 2.2.2.2 แนวคดทพจารณาจากการกระท าของเจาหนาท แนวคดนพจารณาจากพฤตกรรมของเจาหนาทในการใชมาตรการลอใหกระท าความผดวาเปนการกระท าทเกนกวาเหตหรอไม เพราะการลอใหกระท าความผดเทากบเปนการทเจาหนาทไดลงมอกระท าความผดเสยเอง อยางเชน เจาหนาทตกลงจะลงทนวตถดบทใชในการผลตยาเสพตดแกจ าเลย และจะมการแบงผลก าไรทไดจากการขายยาเสพตดหลงจากการผลต หรออาจเปนการทเจาหนาทไดยยงสนบสนนใหบคคลใดไดกระท าความผดส าเรจขน อยางเชน การลอใหจ าเลยขายยา


DPU

29

เสพตดหรอสนคาทผดกฎหมายใหเจาหนาท แตทงสองประการนเทากบเปนการทเจาหนาทไดมสวนรวมในการกระท าความผดดงกลาวกบจ าเลยดวยดงทไดกลาวมาแลวในแนวความคดแรกวาการทเจาหนาทใชมาตรการลอใหกระท าความผดโดยพสจน Predisposition ทจะกระท าความผดใหส าเรจ แตเจาหนาทไดยยงสงเสรมใหจ าเลยกระท าความผดส าเรจ อาจเปนการลอใหผทไมม Predisposition กระท าความผดซงมชอบดวยกฎหมาย เชนกน ดกลวธทเจาหนาทใชในการลอใหกระท าความผดในแตละครง วารนแรงถงขนาดทท าใหคนทไมเคยมความคดในการประกอบอาชญากรรมกออาชญากรรมหรอไม65 แนวความคดตามทฤษฎนจะไมพจารณาวาจ าเลยม Predisposition หรอไมเปนส าคญ แตจะพจารณาพฤตกรรมการลอใหกระท าความผดของเจาหนาทวาเปนการรวมมอในการกระท าความผดหรอเปนการนอกขอบเขตของการลอใหกระท าความผดทควรจะเปนหรอไม ในบางกรณการกระท าของเจาหนาทบางประการ ศาลกไมนาพจารณาวาเปนการลอใหกระท าความผดทชอบดวยกฎหมาย อยางเชน การทเจาหนาทเขารวมมอในการกระท าความผดกบจ าเลยเพอหวงประโยชนตอบแทน การทเจาหนาทรวมลงทนวตถดบผลตยาเสพตดและขอแบงผลก าไรจากการขายในภายหลง หรอการทเจาหนาทใชกลวธในการชชวน ออนวอน หรอสรางเงอนไขทกดดนท าใหจ าเลยปฏเสธไมได ดงน จะตองพจารณาวากลวธของเจาหนาทในการลอใหกระท าความผดมประสทธภาพพอทจะท าใหบคคลทวไป กระท าความผด มากกวาทจะเปนการลอใหบคคลทม Predisposition พรอมทจะกระท าความผดอยแลว กระท าความผดหรอไม หรออาจเรยกวาเปนความเสยง ทเจาหนาทจะลอใหบคคลบรสทธตองกระท าความผด66 ดวยเหตน จงแบงการกระท าของเจาหนาทเพอลอใหจ าเลยกระท าความผดอยสองแบบ แบบแรกไดแกการใชการหลอกลอแบบธรรมดา ซงไดแก การลอใหจ าเลยขายสนคาผดกฎหมายในภาวะปกต เจาหนาทจะตองเสนอซอสนคาดงกลาวในราคาทองตลาดไมใชในราคาทสงกวาทองตลาดเพอลอใจจ าเลยมากกวาปกต เมอจ าเลยเกดสงสยในตวผซอและไมไวใจทจะขายของให เจาหนาทจะตองไมด าเนนการหลอกลอตอไป ปลอยโอกาสใหจ าเลยไดขายสนคาทผดกฎหมายอยางสมครใจ การใชเงอนไขทมากกวาธรรมดา ทบงคบจ าเลยใหตองขายสนคาดงกลาวในทสด อาจเปนการลอใหกระท าความผดทมชอบดวยกฎหมายอยางเชน จ าเลยเปนผคาสรา แตเจาหนาทสรางเงอนไขจงใจมากกวาปกตท าใหจ าเลยสรรหายาบามาขายให ทงทธรกจของจ าเลยไมเคยขายยาบามากอน เชนน การลอซอทมชอบดวยกฎหมาย67


DPU

30

แบบทสอง ไดแก การทเจาหนาทลงมอรวมกนกระท าความผดกบจ าเลย โดยใชเรองของสวนแบงของผลประโยชนเปนเงอนไขของการหลอกลอ วธการนมความเสยงตอการท าใหผ บรสทธกระท าความผดมากกวาแนวแรก เงอนไขทเกยวกบผลประโยชนตอบแทนแมแตบคคลทไมใชอาชญากรไดฟง กเกดความอยากทจะเขารวมกระท าความผดดวย เชนน การลอใหกระท าความผดของเจาหนาทอาจมชอบดวยกฎหมาย เพราะใชเงอนไขทมากกวาธรรมดาจนอาจท าใหผ บรสทธตกเปนเหยอไดดวย68 การลอใหกระท าความผดในแบบทสองสามารถแบงยอยออกเปนสองกรณดวยกน คอ69 กรณแรก เปนการเสนอผลประโยชน เพอลอใหจ าเลยทมหรอไมม Predisposition กระท าความผด อาจเปนเรองของคาตอบแทนจากการกระท าผด หรอการเสนอราคาซอราคาขายทสงกวาธรรมดามากจนเกนไป โดยทเจาหนาทไมไดเขาไปรวมในกระบวนการอนของการกระท าความผด เชน การเขาไปคอยชวยเหลอในเรองวตถดบในการผลต การจดหาอ านวยความสะดวกในเรองของการจดจ าหนาย เปนตน แตตองเปนกรณทจ าเลยมไดกระท าความผดกอนหรอในขณะทเจาหนาทจะใชมาตรการลอใหกระท าความผด เชนน ไมวาจ าเลยจะมหรอไมม Predisposition กตาม การลอใหกระท าความผดอาจมชอบดวยกฎหมาย เพราะเปนการใชอ านาจของเจาหนาทเกนขอบเขตแหงความเปนธรรม กรณทสองไดแก การลอใหกระท าความผดโดยเจาหนาทเขาไปมสวนรวมในเรองผลประโยชน อาจไมเปนการลอซอเลยกได โดยเฉพาะกรณทจ าเลยไดมการกระท าผดอยแลว และเจาหนาทไดเขาไปชวยเหลออ านวยความสะดวกใหกระท าความผดไดจนส าเรจ อยางเชน การทเจาหนาทเขาไปชวยเหลอในเรองวตถดบในการผลตยาเสพตด เชนน จ าเลยไดกระท าความผดอยางตอเนองกอนทเจาหนาทจะใชมาตรการลอใหกระท าความผดเสยอก และกรณนกไม เกด Predisposition เพราะเลยขนตอนของเจตนาภายในทตองการจะกระท าความผดไปแลว จงไมใชการลอใหกระท าความผดตงแตแรก จากกรณดงกลาว จงเปนแนวทใชในการวนจฉยในการลอใหกระท าความผดในกรณนวา การลอใหจ าเลยทกระท าความผดในขณะนนอยแลวกระท าความผดอก ไมวาจะเปนการตงเงอนไขหรอเขาไปชวยเหลอจ าเลยกระท าความผด ไมเปนการลอใหกระท าความผดตงแตแรก 2.2.3 องคประกอบทางเนอหาของการลอใหกระท าความผด การลอใหกระท าความผดเปนมาตรการพเศษทรฐน ามาใชเพอใหบคคลทกระท าความผดเปนประจ าแสดงความผดนนออกมาโดยทรฐไมตองรอเวลาเพยงแตเจาหนาทของรฐ

68 เพงอาง, น.115. 69 เพงอาง, น.116.

DPU

31

กระท าการบางอยาง เชน การแสดงความตองการซอสนคาหรอบรการทบคคลดงกลาวกระท าเปนปกตอยแลว 2.2.3.1 วตถประสงคของการลอใหกระท าความผด เหตทเจาหนาทมกใชวธการลอใหกระท าความผดในคดอาชญากรรมประเภทความผดทเกดจากความยนยอม หรอทเรยกวาอาชญากรรมทไมมเหยอ เชน การขายยาเสพตด การคาประเวณ การพนน การใหสนบน การท าแทง การขายของผดกฎหมายอน ๆ เปนตน มากกวาทจะใชวธการสบสวนอยางจ ากด มดงน70 1. โดยเหตทความผดเหลานเกยวของกบความตงใจทจะแลกเปลยนสนคาและบรการซงหมายความวาจะไมมผเสยหาย (เหยอ) ทรองทกขกลาวโทษ และใหพยานหลกฐาน และอาจจะดวยความกลวทจะตองกลาวหาตวเองวามสวนเกยวของในการกระท าความผดดวย ดงนนเพอใหไดมาซงพยานหลกฐานจงตองใชกบดก 2. อาชญากรรมเหลานเกดขนลบๆ แลวหายไปโดยหลงเหลอรองรอยพยานเพยงเลกนอย หรอปราศจากพยานเลย 3. ทศนคตของสงคมตอความผดเหลานยงคลมเครอ มทงฝายทไมสนบสนนกฎหมายทออกใชบงคบกบความผดเหลาน เนองจากเปนการลงโทษพฤตกรรมซงไมเหมาะสมทจะใชกบสงคมขนาดใหญ ตลอดจนความเหนใจผกระท าความผด และฝายทตองการใหปราบปรามผกระท าความผดอยางจรงจงมเพยงเลกนอย เจาพนกงานจงขาดการสนบสนนทเพยงพอในการปราบปรามผกระท าความผดเหลาน ความผดเหลานจงเกดขนไดบอย เจาพนกงานจงตองหาวธการทมประสทธภาพพอทจะควบคมการกระท าความผดเหลาน 4. การลอใหกระท าความผดถกใชเปนธรรมดาอยางมากกบความผดทกระท าโดยบคคลทประกอบธรกจทวไป มากกวาบคคลทกระท าผดเพยงเพราะถกแรงกระตนในบางครง หรอถกกดดนอยางสงเทานน ดงนน การลอใหกระท าความผดจงท าใหไดมาซงพยานทไมใชเกดจากการประกอบอาชญากรรมเพยงอยางเดยว แตเปนพยานทไดมาจากการกระท าโดยทวไป 5. ความผดเหลานเกดจากการกระท าทผกระท าทงสองฝายไมรจกกนมากอน จงเปนไปไดทเจาพนกงานจะเขาไปตดตอโดยไมไดเรมจากความสงสยในตวผกระท าความผด 2.2.3.2 ผลอใหกระท าความผด ผลอใหกระท าความผดโดยทวไป อาจเปนไดท งเจาพนกงานของรฐ ตวแทนเจาพนกงาน และบคคลทวไป แตหากจะพจารณาถงขอตอสในเรองลอใหกระท าความผดจะตองเปนกรณทเจาพนกงานของรฐหรอตวแทนเปนผลอใหกระท าความผดเทานน ดงนน ขอตอส เรองการ

70 ศภชย เศวตกตตกล, อางแลว เชงอรรถท 55, น. 17.

DPU

32

ลอใหกระท าความผด ไมใชกบกรณทเอกชนผซงไมใชเจาพนกงานหรอตวแทนพนกงานเปนผชกจงใหผอนกระท าความผด71 แมวาอทธพลตอการชกจงใจใหกระท าความผดของบคคลอนทไมใชเจาพนกงาน หรอ ตวแทนอาจมมากกวาตวเจาพนกงานหรอตวแทนเสยอก หากดผวเผนแลวไมนาทจะยอมใหจ าเลยยกขอตอสในเรองการลอใหกระท าความผดไดเฉพาะกรณทเจาพนกงานหรอตวแทนเปนผลอใหกระท าความผด แตโดยเหตทหลกการและแนวคดในเรองการลอใหกระท าความผดถกหยบยกน ามาพจารณาเพราะเจาพนกงานหรอตวแทนเปนผลอใหกระท าความผดมความแตกตางจากบคคลทวไปซงลอใหกระท าความผด เนองจากเขาเปนผใชอ านาจของรฐในการบงคบใชกฎหมายในการบรหารงานยตธรรมทางอาญา ยอมมหนาทในการปฏบตเพอใหบรรลวตถประสงคของระบบกระบวนการยตธรรมทางอาญาคอการใหความเปนธรรมแกผตองหา การกระท าของเจาพนกงานรฐทฝาฝนตอหลกการดงกลาวจงเปนการกระท าทนาต าหนและไมควรสงเสรมและควรหามปรามการกระท านน ดงน หากบคคลทวไปเปนผลอใหกระท าความผดกไมมเหตผลประการใดทจะยอมใหจ าเลยยกขอตอสวาเขาถกลอใหกระท าความผด เพราะเปนเรองของความออนแอทางจตใจของเขาตอการถกชกจงใหกระท าความผดเอง ซงสงคมยอมคาดหวงใหสมาชกในสงคมในระดบทวไปควรมความยบย งชงใจในการกระท าความผดจากการตดสนใจไดดวยตนเอง72 ดงน น ผลอตองเปนเจาพนกงานหรอตวแทนอยในขณะทมการเสนอการชกจงใจ (Inducement) หากการลอใหกระท าความผดเกดขนเพราะการกระท าของผทไมใชเจาพนกงานหรอตวแทน การลอใหกระท าความผดกจะไมถอเปนขอตอสใหแกผกระท าความผด 2.2.3.3 วธการลอใหกระท าความผด วธการลอใหกระท าความผดอาญา หรอทเรยกวาการวางกบดกนน คอ วธการใดๆ ทชกจงใจ ใหจ าเลยกระท าความผด โดยเจาพนกงานของรฐไดวางแผนใหมการกระท าอยางใดอยางหนงเกดขน และวธดงกลาวเปนวธการซงสามญชนตระหนกไดวาเปนวธการชกจงใจใหคนบรสทธกระท าความผดตามทชกจงใจได ดงนนวธการดงกลาวจะตองเปนรปแบบของการกระท าทเกนเลยไปกวาการชกชวนธรรมดา และกลายเปนการชกจงใจใหกระท าความผด ซงตองเพยงพอทจะเอาชนะความอดทนของบคคลผซงไมมเจตนาทจะกระท าความผดมากอน ไดแกการจงใจอยางมาก หรอการยยงเชงบงคบ การเจรจาทยาวนาน การชกชวนบอยๆ ซ าแลวซ าอก การรบเรา การสรางความนาสงสารดวยการขอรองออนวอน การย วยหรอกอใหเกดความรสกอน ๆ การหลอกลวง การใหสญญาหรอรางวล การรองขอในฐานะเพอน ตลอดจนการเสนอผลตอบแทนทมากเกนปกต เปน


DPU

33

ตน โดยอาจมการเขารวมมอสนบสนนหรอชวยเหลอผกระท าความผดดวยกได ทงน การพจารณาวามการลอใหกระท าความผดหรอไมเปนเรองของขอเทจจรงทตองวเคราะหเฉพาะกรณ ๆไป จงเปนการยากทจะก าหนดรปแบบของการกระท าอนเปนการลอใหกระท าความผดทตายตวได นอกจากนการลอใหกระท าความผดอาจเปนกรณทเจาพนกงานของรฐหลอกลวงจ าเลยวาการกระท านนไมเปนความผดตามกฎหมาย73

2.2.3.4 ผถกลอใหกระท าความผด ผถกลอใหกระท าความผด อาจแยกพจารณาไดตามทฤษฎทน ามาใชพจารณาในเรองการลอใหกระท าความผด ซงแยกพจารณาได 2 ทฤษฎ คอ74 1. ทฤษฎอตตะวสย ตามทฤษฎน มงพจารณาถงความผดหรอความนาต าหนของตวจ าเลย ผถกใหกระท าความผดยอมเปนบคคลใดกไดแตตองเปนผบรสทธมากอน หมายความถาเขาไมไดถกชกจงใจโดยเจาพนกงานของรฐเขาจะไมกระท าความผดนน แตหากผนนมเจตนาทจะกระท าความผดมากอนแลว ยอมไมอาจยกขอตอสวาเขาถกลอใหกระท าความผดได ดงนน ตองแยกพจารณาใหไดวา การลอใหกระท าความผดเกดขนกบคนบรสทธทไมระมดระวงตว หรออาชญากรทไมระวงตว 2. ทฤษฎภาวะวสย ตามทฤษฎน มงพจารณาทการกระท าอนไมเหมาะสมของเจาพนกงานหรอตวแทน มาเปนตวชวดวามการลอใหกระท าความผดเกดขนหรอไม ซงเปนการพจารณาวาการกระท านนมความเสยงพอทจะท าใหบคคลทเคารพกฎหมายทวไปตดสนใจทจะกระท าความผดหรอไม ดวยวธการสมมตบคคลทวไปขนพจารณา โดยเพกเฉยตอเจตนาทจะกระท าความผดมาแตแรก ของจ าเลย ดงน น แมปรากฏวาจ าเลยมเจตนาทจะกระท าความผดมาแตแรกแลว กอาจยกขอตอส Entrapment ไดตามทฤษฎน 2.2.3.5 ประเภทฐานความผด การลอใหกระท าความผดถกใชพจารณาในฐานะทเปนเครองมอของเจาพนกงานของรฐทเกดจากการใชเทคนคการสบสวนแสวงหาพยานหลกฐานทเกนขอบเขตในคดประเภททไมมเหยออาชญากรรม เชน การขายยาเสพตด การคาโสเภณ การเลนการพนน การใหสนบนเจาพนกงาน เปนตน เนองจากเปนความผดทปราศจากการรายงาน และเปนความผดทยากตอการแสวงหา


DPU

34

พยานหลกฐานโดยเหตทผเสยหายคอตวผกระท าความผด โดยธรรมชาตวธการลอใหกระท าความผดจงถกใชกบความผดประเภทเหลาน75 ประเภทฐานความผดเหลานโดยสภาพยอมไมมบคคลทสามเปนผเสยหาย และหากมองจากแนวคดพนฐานทรฐมงคมครองผลประโยชนของรฐ โดยการชงน าหนกระหวางการน าตวผกระท าความผดมาลงโทษกบการรกษาความบรสทธของกระบวนการยตธรรมทางอาญาแลว หากปรากฏวามบคคลผบรสทธทไมเกยวของกบการลอใหกระท าความผดอนไดรบความเสยหายจากการกระท าความผดของผถกลอใหกระท าความผดแลว การรกษาผลประโยชนของรฐในการน าตวผกระท าความผดมาลงโทษดจะมน าหนกมากกวา ดงน หากเปนความผดทเอกชนเปนผเสยหายโดยเฉพาะแลว ผกระท าความผดยอมไมอาจยกขอตอสวาถกลอใหกระท าความผดเปนขอแกตวได76 2.3 หลกการคนหาความจรงในเนอหา การคนหาความจรงในการด าเนนคดอาญา คอ กระบวนการหรอวธการเพอใหไดขอเทจจรงมาพจารณาวนจฉยขอพพาทตาง ๆ โดยเฉพาะในคดอาญา คอ เพอใหไดตวผกระท าความผดมาลงโทษ77 2.3.1 หลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชนและหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ ในสงคมดงเดม การระงบขอพพาทมไดแยกออกเปนแพงหรออาญา และจะด าเนนการโดยเอกชนดวยกนเอง ซงมลกษณะเปนการแกแคนระหวางบคคล กลม หรอเผาพนธ ซงขอพพาทดงกลาวจงไมมหลกเกณฑแนนอนตายตว และอาจไมยตธรรมโดยการกระท าตอบแทนทไดสดสวนตอความเสยหายทผนนไดรบ ตอเมอสงคมเจรญขน อ านาจในการลงโทษผกระท าความผดตอกฎหมายอาญาและการตดสนขอพพาทเปนอ านาจหนาทของรฐ ทงน เพอปองกนการแกแคนหรอขอพพาททขยายขอบเขตจากการทเอกชนระงบขอพพาทดวยกนเอง78

75 เพงอาง, น.21. 76 เพงอาง, น.22. 77 กมลชย รตนสกาววงศ, “รายงานการเสวนาทางวชาการ เรอง กระบวนการยตธรรมจะรวมมอกนคนหาความจรงในคดอาญาไดอยางไร?,” บทบณฑตย, น. 88, (มนาคม 2539). 78 ณรงค ใจหาญ, หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1, พมพครงท 12 (กรงเทพมหานคร:ส านกพมพวญญชน, 2556), น. 31.

DPU

35

หลกการด าเนนคดอาญาในปจจบน รฐจะเปนผมหนาทชขาดตดสน โดยอ านาจตลาการแตกมหลกทแตกตางกนในระบบกฎหมายวาใครจะเปนผรบผดชอบในการด าเนนการน าเสนอคดเพอใหตลาการพพากษาตดสน ซงแยกออกไดเปน 2 หลกใหญๆ ดงน คอ79 2.3.1.1 หลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชน หลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชนเปนหลกทเกดขนกอนหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ และมใชในกฎหมายกฎหมายองกฤษ ซงถอวาประชาชนทกคนมสทธฟองคดอาญาไดโดยไมตองค านงวาบคคลนนจะเปนผเสยหายในความผดนนหรอไม ทงน เพราะประชาชนมหนาททจะรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม เมอคดอาญาเปนเรองทกระทบตอสวนรวม จงเปนหนาทของประชาชนทกคนทจะมหนาทปองกนและปราบปรามการกระท าความผดอาญาในทกขนตอนของกระบวนการ ตอมาในป ค.ศ. 1985 องกฤษไดจดตง The Crown Prosecution Service เพอท าหนาทฟองคดตอศาล ทงนโดยเหตผลทการฟองคดอาญาโดยประชาชนซงเปนรากฐานของการด าเนนคดอาญาในองกฤษทมขดจ ากดหลายประการและสวนใหญจะขนอยกบดลพนจของต ารวจในการฟองคด ดงนน เพอใหการด าเนนคดอาญาเปนไปอยางมประสทธภาพ กฎหมายฉบบนจงม The Crown Prosecution Service ขนมาเพอด าเนนคดอาญาในองกฤษ โดยใหมอยการองกฤษท าหนาทฟองคดทต ารวจหรอหนวยงานอนเปนผฟอง และใหค าแนะน าแกต ารวจในเรองทเกยวของกบการด าเนนคดอาญาโดยทวไป สวนเรองดลพนจทจะเรมด าเนนคดอาญานนยงคงอยทต ารวจมากกวา อยางไรกด ในปจจบนองคการอยการเปนหนวยงานทรบผดชอบในการฟองคดและมดลพนจทจะเขาไปควบคมหรอยตคดทเอกชนฟองไดหากเหนวาเพอประโยชนสาธารณะ80 2.3.1.2 หลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ หลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐมหลกการวา รฐเปนผ เสยหายตอการทมผกระท าความผดทกคด และมหนาทด าเนนคดอาญาโดยเจาหนาทของรฐ เพราะการกระท าความผดเปนการกระท าความเสยหายตอสงคม และท าลายความสงบสขของสวนรวม ซงรฐมหนาทปกปกษรกษา ดงนนรฐจงตองเปนผด าเนนการในความผดนน โดยมเจาพนกงานอยการเปนผรบผดชอบในการด าเนนคด ซงท าหนาทในการสอบสวนฟองรอง สวนต ารวจเปนผมหนาทในการชวยเหลอพนกงานอยการในการด าเนนการดงกลาว ประเทศทใชหลกการน ไดแก สหพนธสาธารณรฐเยอรมน สาธารณรฐฝรงเศส โดยในประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดเปดโอกาสใหเอกชนสามารถด าเนนคดไดเพยงบางฐานความผดทกฎหมายก าหนดไวเทานน แตในประเทศสาธารณรฐฝรงเศส

79 เพงอาง, น.31. 80 เพงอาง, น.31-32.

DPU

36

ไมเปดโอกาสใหเอกชนฟองคดอาญาไดเอง แตผเสยหายอาจฟองคดแพงทเกยวเนองกบคดอาญา เพอบงคบใหพนกงานอยการฟองคดอาญาได81 2.3.2 หลกการคนหาความจรงตามแบบและหลกการคนหาความจรงตามเนอหา การคนหาความจรงในคดอาญาจะตองพจารณาจากพยานหลกฐานทน าเขามาสการพจารณาไมวาจะเกดจากการน าเสนอของคความหรอพยานทศาลเรยกเขามาในคด อาจแยกออกไดเปน 2 ประเภท คอ การคนหาความจรงตามแบบ และการคนหาความจรงตามเนอหา 2.3.2.1 หลกการคนหาความจรงตามแบบ การคนหาความจรงตามแบบ หมายถง การทศาลพจารณาพยานหลกฐานทคความน าเสนอตอศาลโดยพจารณาวา พยานหลกฐานนนยนมาโดยชอบหรอไม และเทาทปรากฏหลกฐานทน าเสนอนนวนจฉยไดวา การกระท าของจ าเลยมหลกฐานนาเชอหรอไมวาเปนผกระท าความผด การคนหาความจรงตามแบบน พยานหลกฐานอาจไดมาโดยการยอมรบของคความทงสองฝายวาน ามาใชเปนพยานหลกฐานในคดได82ซงเปนไปตามหลกการตกลงนนเอง83 หลกการคนหาความจรงตามแบบ ใชอยในประเทศทใชระบบกฎหมายคอมมอนลอว เชน ประเทศองกฤษ สหรฐอเมรกา เปนตน การคนพบความจรงแหงคดไดจะตองใหคความทงสองฝายตอสเชงแขงขนกนท านองเดยวกบคดแพง การด าเนนคดในชนพจารณาประกอบดวยองคกรทเกยวของสามฝายไดแก ศาลซงจะเปนผรกษากตกาในการพจารณาคดระหวางโจทกหรอพนกงานอยการและจ าเลยเพอใหเกดความสมดลระหวางประโยชนของรฐและสทธเสรภาพของเอกชน84 ในระบบน ผพพากษาจะด ารงตนเปนกลางและวางเฉย กลาวคอ ผพพากษาจะท าหนาทเปนเพยงผควบคมการพจารณาคดใหเปนไปตามกฎเกณฑทเกยวกบพยานหลกฐานอยางเครงครด ผ พพากษาไมมหนาทสบพยานหลกฐานในการวนจฉยขอเทจจรงในคด แตเปนหนาทของอยการผ เปนโจทกและทนายจ าเลยในการน าพยานหลกฐานเขาสบ เพอสนบสนนขออาง ขอเถยงของตนไดเตมท จงมการสรางหลกแหงความเปนธรรม โดยคความตองมาศาลในฐานะทเทาเทยมกน และศาล

81 เพงอาง, น.32. 82 เพงอาง, น.36-37. 83 วภา ปนวระ, “บทบาทของศาลในการพจารณาคดอาญา,” (วทยานพนธมหาบณฑตย คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2550), น. 25. 84 ธรรมรงค สขไชยะ, “ขอสนนษฐานความรบผดในกฎหมายอาญา:ศกษาเฉพาะบทสนนษฐานเดดขาดตามพระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคสาม (2),” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2557), น.19-20.

DPU

37

จะวางตวเปนกลางอยางเครงครด คอศาลจะวางเฉยในการคนหาขอเทจจรงและมบทบาททจ ากด เปนเสมอนผตดสนกฬาท าหนาทควบคมกตกาการตอสเทานน85 ท งน เนองจากการพจารณาคดในระบบกฎหมายคอมมอนลอวจะแบงออกเปน 2 ขนตอน คอ ขนท าค าวนจฉย และขนท าค าพพากษา ส าหรบขนท าค าวนจฉยชขาดวาผดหรอไมนน จะใชลกขน จะเปนผวนจฉยขอเทจจรง ท าหนาทชขาดถงความถกผดของจ าเลย ลกขนเปนเพยงประชาชนโดยทวไป ไมมความรทางกฎหมาย การสบพยานจงตองมกฎเกณฑในเรองการรบฟงพยานหลกฐานอยางเครงครด ไดแก การหามรบฟงพยานบอกเลา หรอมบทตดพยานทเดดขาด วาพยานหลกฐานใดรบฟงไดหรอรบฟงไมได และหามมใหคความน าพยานหลกฐานทตองหามรบฟงนนเขาสบตอลกขน โดยศาลซงเปนผพพากษาอาชพจะเปนผวนจฉยกอนวาพยานหลกฐานใดจะยอมรบใหเขาสการพจารณาไดหรอไมได เพอเปนการปองกนไมใหพยานหลกฐานทตองหามรบฟงนน เขาสการรบรและอาจชกจงใจลกขนได เมอลกขนไดชขาดขอเทจจรงจากพยานหลกฐานดงกลาววาจ าเลยผด ศาลกจะปรบขอเทจจรงทไดนนเขากบขอกฎหมายแลวพจารณาความผดและก าหนดบทลงโทษจ าเลยตอไป แตถาลกขนชขาดวาจ าเลยไมผด คดกยต86 ในการด าเนนการพจารณา เพอมใหทงสองฝายไดเปรยบเสยเปรยบ ศาลจะควบคมใหทงสองฝายด าเนนกระบวนการพจารณาของตนไปตามหลกเกณฑอยางเครงครด คความเปนผเสนอพยานหลกฐานของตนตอศาล ถาศาลจะตดสนคดไปตามพยานหลกฐานทคความน าสบ ศาลจะไมถามพยานเพอคนหาความจรงจากพยานนอกเหนอจากทพยานไดเบกความตอบค าถาม ซกถามถามคานและถามตง เวนแตเพอประโยชนแหงความยตธรรม ศาลกจะซกถามพยาน โดยไมตองเปนการสบพยานนอกเหนอจากทคความในคดน าสบไว และเมอโจทกเปนผฟองจงมหนาทน าสบเสมอ นอกจากน ศาลยงมหนาทใหค าแนะน าแกลกขนดวย ดงนน หากศาลเขาไปซกถามพยานเสยเองกเทากบเขาไปมสวนรวมในการโตแยง ท าใหไมอาจใหค าแนะน าแกลกขนไดดเทาทควรจะเปนเพราะอาจเกดความล าเอยงและอาจท าใหคความรวมถงผอนเหนวา ศาลล าเอยงแลว แมวาในความจรงจะไมเปนเชนนนกตาม87 จงอาจสรปไดวา ศาลในระบบคอมมอนลอวจะตองตรวจสอบความถกตองของเนอหาในคดจากพยานหลกฐานทคความน าเสนอตอศาลเปนหลก ศาลจะไมสบพยานเอง นอกจากจะเปนการซกถามพยานเพอความชดเจนแนนอนในการเบกความหรอเพอใหเกดความเปนธรรมในการด าเนนคด การใชค าถามในการซกถามหรอซกคานตองเปนไปโดยเครงครด ศาลสามารถใชดลพนจ

85 เพงอาง, น.20. 86 วภา ปนวระ, อางแลว เชงอรรถท 83, น.20. 87 ธรรมรงค สขไชยะ, อางแลว เชงอรรถท 84, น.21.

DPU

38

ไดนอยมาก การยกฟองโดยขอผดหลงในทางแบบพธ จงมมาก ศาลในระบบนจะวางตวเปนกลางอยางเครงครดจงมบทบาททวางเฉยในการคนหาความจรง เนองจากกฎเกณฑทเครงครดของกฎหมายลกษณะพยานและลกษณะโครงสรางของกระบวนการยตธรรมทแบงการคนหาความจรงออกเปนสองขนตอน กลาวคอ ลกขนจะวนจฉยขอเทจจรงเขากบขอกฎหมายแลวจงพพากษาลงโทษจ าเลย ศาลจงใชบทบาทเชงรกไดนอยกวาศาลในระบบซวลลอว88 2.3.2.2 หลกการคนหาความจรงตามเนอหา หลกการคนหาความจรงตามเนอหา หมายถง การคนหาความจรงในคดทมลกษณะการด าเนนคดระหวางศาลและจ าเลยในระบบซวลลอว ซงใชหลกการด าเนนคดโดยรฐ ทเจาหนาทของรฐและศาลจะรวมมอกนในการคนหาความจรง โจทกมหนาทชวยเหลอศาลในการคนหาพยานหลกฐาน ศาลจะคนหาขอเทจจรงจากพยานหลกฐานทงทคความน าเสนอตอศาลหรอศาลเหนสมควรเรยกมาสบเอง89 หลกการคนหาความจรงตามเนอหา ไม มหลกเกณฑ ท เครงครดในการรบฟงพยานหลกฐานอยางในระบบกลาวหา ศาลเปนผมบทบาทหลกในการสบพยานและซกถามพยานโดยคความจะถามพยานจะตองไดรบอนญาตจากศาลกอน ดงน ศาลจะซกถามพยานนอกเหนอจากทคความไดน าเสนอตอศาลได ถายงไมมความชดเจนหรอเพอใหเกดความเปนธรรมในการด าเนนคด เพองายตอการตดสนใหเทยงธรรมและเกดความยตธรรมแกคความ90 หลกการคนหาความจรงตามเนอหา คความไมไดมบทบาทหลกในการคนหาความจรงเพราะระบบนมเจตนารมณทจะคนหาความจรงไมใชคนหาความผด จงไมมหลกเกณฑทเครงครดในการรบฟงพยานหลกฐานอยางในระบบคอมมอนลอว การคนหาความจรงในระบบกฎหมายซวลลอว มแนวคดวารฐเปนผรกษาความสงบเรยบรอย รปแบบของการด าเนนคดอาญาจะเปนการด าเนนคดอาญาโดยรฐ ในประเทศเหลานไมมลกษณะของการตอสระหวางคความสองฝายอยางในระบบกฎหมายคอมมอนลอว ศาลจงตองคนหาความจรงดวยตนเอง จงไมใชวธถามคานพยาน เพอใหคความตรวจสอบความนาเชอถอของพยานอกอกฝายหนงแลวใหศาลชขาดเพราะศาลเปนผ สบพยานดวยตนเอง ศาลจงมอสระอยางเตมทในการทจะเลอกวา ขอเทจจรงใดควรจะถกตรวจสอบหรอไม โดยไมถกมดกบค ารองขอของผใด โดยในกระบวนพจารณาคดอาญา จ าเลยจะไดรบการสนนษฐานตามหลกสากลวาเปนผบรสทธจนกวาจะพสจนไดวากระท าผดอาญา ถาในระหวางการพจารณามขอสงสยใด ๆ เกดขนศาลตองยกประโยชนแหงขอสงสยใหแกจ าเลย การรวบรวม

88 เพงอาง, น.21. 89 วภา ปนวระ, อางแลว เชงอรรถท 83, น.28. 90 เพงอาง, น.28.

DPU

39

พยานหลกฐานเพอวนจฉยความผดของจ าเลยในหลกการนจงไมขนอยกบพยานหลกฐานของโจทกเทานน แตขนอยกบพยานหลกฐานทคความน าเขาสส านวน ไมวาจะเปนหลกฐานพยานของฝายใด รวมถงพยานของศาลดวยถาหากศาลไดน าพยานเขาสบในคด91 2.3.3 หลกการสากลเกยวกบสทธมนษยชนของสหประชาชาต (1) กฎบตรสหประชาชาต92 (The Charter of the United Nations) ซงไดรบการลงนามรบรองกฎบตรเมอวนท 26 มถนายน 1943 เปนจดเรมตนทส าคญของการยอมรบสทธมนษยชนระดบโลก ทยนยนในเรองสทธมนษยชนขนพนฐาน ในศกดศรและคณคาของมนษย มหลกการส าคญไดแก หลกการไมเลอกปฏบต หลกการดงกลาวมสาระส าคญอยสองนย ไดแก การหามการปฏบตทแตกตางระหวางเชอชาต เพศ ภาษา ศาสนา การกระท าใด ๆ ของรฐทอาจเปนการลดทอนสทธดงกลาวของประชาชนยอมกระท าไมได นยทสองไดแก การยนยนสทธ เปนการบรหารจดการใหผทมสทธดอยกวาในสงคมสามารถใชสทธไดเทาเทยมกบผอน ตอมาหลกการดงกลาวไดรบการบรรจในปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน มาตรา 3 ทไดบญญตไววาทกคนมสทธเสรภาพเทาเทยมกน นอกจากนนยงไดมการก าหนดมาตรฐานองคการสหประชาชาตวาดวยกระบวนการยตธรรมทางอาญา (The United Nations Standards on Criminal Justice) อนเปนการคมครองสทธของผตองหาไวหลายประการ เพอเปนหลกประกนในการคมครองสทธของประชาชนในการไดรบความเปนธรรมจากกระบวนการยตธรรมทางอาญา อนไดแก (2) ประมวลระเบยบการปฏบตของพนกงานเจาหนาททมอ านาจหนาทบงคบใชกฎหมาย93(Code of Conduct for Law Enforcement Official, 1979) ประมวลนไดรบการรบรองโดยทประชมสมชชาทวไปสหประชาชาต มตท 34/169 ลงวนท 17 ธนวาคม 1979 ขอมตท 1 วางหลกไววา เจาหนาทของรฐทมอ านาจหนาทบงคบใชกฎหมายพงปฏบตหนาทใหถกตองตามกฎหมายตลอดเวลาเพอบรการชมชน และเพอปกปองและคมครองบคคลใหปลอดภยจากการกระท าทผดกฎหมาย โดยจะตองทมเทการท างานดวยความรบผดชอบตามมาตรฐานของการประกอบวชาชพนน และมหมายเหตของค าวา เจาหนาททมอ านาจหนาทบงคบใชกฎหมาย ใหรวมถงเจาหนาทตามกฎหมายทกประเภท ไมวาจะไดรบการแตงตงหรอเลอกตง ม

91 ธรรมรงค สขไชยะ, อางแลว เชงอรรถท 84, น.22. 92 ธาน วรภทร และคณะ, รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 กบผลกระทบดานกฎหมายในการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด (รายงานการวจย), (กรงเทพมหานคร: ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด, 2552), น. 59. 93 เพงอาง, น.60.

DPU

40

หนาทเชนเดยวกบเจาพนกงานต ารวจ โดยเฉพาะการจบกมหรอคมขง โดยก าหนดใหการปฏบตหนาทของเจาพนกงานดงกลาวตองกระท าดวยความเคารพและมงคมครองศกดศรแหงความเปนมนษย ตลอดจนพทกษรกษาสทธมนษยชนของบคคล และการใชก าลงบงคบใดๆจะกระท าไดเมอมเหตจ าเปนอยางยง และเฉพาะในกรณทเปนการปฏบตหนาทตามทกฎหมายบญญตไวเปนการเฉพาะ ซงเปนกรณทมความจ าเปนโดยชอบตามพฤตการณเพอปองกนอาชญากรรม ขอมตท 2 บญญตไววา การปฏบตหนาทของเจาหนาททมอ านาจบงคบใชกฎหมายนนจะตองกระท าโดยเคารพและมงตอศกดศรแหงความเปนมนษยตลอดจนพทกษรกษาสทธมนษยชนของบคคลทกคน ขอมตท 3 บญญตวา เจาหนาททมอ านาจบงคบใชกฎหมายจะใชก าลงบงคบไดตอเมอมความจ าเปนอยางยง และเฉพาะกรณทเปนการปฏบตหนาทบงคบใชกฎหมายเทานน จากหลกเกณฑดงกลาวมขอสงเกตดงตอไปน 1. หลกเกณฑขอนเนนวาการใชก าลงบงคบของเจาหนาททมอ านาจบงคบนนจะกระท าไดเฉพาะกรณทพเศษอยางยง กลาวคอเปนกรณทมความจ าเปนโดยชอบตามพฤตการณ เพอการปองกนอาชญากรรม หรอในการจบกมผกระความผดหรอผตองสงสยโดยชอบดวยกฎหมาย และจะใชก าลงบงคบในกรณอนไมไดเดดขาด 2. กฎหมายภายในของประเทศโดยทวไปจะตองระบขอจ ากดในการใชก าลงบงคบดงกลาว ใหอยในกรอบของความพอเหมาะพอด และพงเขาใจวาหลกเกณฑตามกฎหมายภายในของประเทศเกยวกบกรองของความพอเหมาะพอดดงกลาวจะตองสอดคลองกบการตความหลกเกณฑขอน และจะตองไมตความในทางยอมรบใหมการใชก าลงบงคบทเกนสมควรนน โดยอางวาเพอใหบรรลตามเปาหมายทชอบดวยกฎหมาย (3) หลกการเพอการคมครองบคคลทกคนทถกคมขงหรอจ าคก ค.ศ.196894 (Body of Principle for the Protection of All Persons under Any Form of Detention of Imprisonment 1988) หลกการดงกลาวไดรบการรบรองโดยมตทประชมสมชชาทวไป โดยมตท 43/173 ลงวนท 9 ธนวาคม 1988 ไดวางหลกเกยวกบกฎเกณฑในการใชอ านาจรฐในการจบกมคมขงบคคลผทกฎหมายระบอ านาจหนาทนนไวส าหรบการกระท าดงกลาว (ขอ 2) โดยการใชอ านาจไดเพยงภายใตกฎเกณฑทกฎหมายก าหนด และการใชอ านาจหนาทนนพงถกตรวจสอบไดโดยองคกรศาล หรอองคกรอน (ขอ 9) และผถกจบกมคมขงหรอถกจ าคก ตองไดรบแจงถงรายละเอยดของการจบกม คมขง จ าคก และเจาหนาทตองอธบายใหผนนทราบวาผนนมสทธตามกฎหมายอยางไร และจะสามารถใชสทธเชนวานนไดอยางไร (ขอ 13) และผถกคมขงในฐานะผตองสงสย หรอผถก

94 เพงอาง, น.60-61.

DPU

41

กลาวหาวากระท าความผดอาญานน พงไดรบการสนนษฐานไวกอนวาเปนผบรสทธ และพงไดรบการปฏบตเหมอนอยางขอสนนษฐานนนดวย โดยการจบกมขงบคคลระหวางการสอบสวนหรอพจารณาจะกระท าไดตอเมอเปนไปเพอประโยชนแหงความยตธรรม และตองกระท าภายใตเงอนไขและวธการทกฎหมายก าหนดเทานน (ขอ36) (4) ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ค.ศ.1948 (Universal Declaration of Human Rights 1948)95 ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนเปนเอกสารทใหการรบรองคมครองสทธทมนษยพงไดรบการคมครองตามกฎบตรสหประชาชาต รวมทงเสรภาพขนพนฐานส าหรบทกคนโดยไมเลอกปฏบต ผตองหาเองกถอเปนบคคลประเภทหนงทไดรบการคมครองเชนเดยวกน ดงนนจงไดมการบญญตกฎเกณฑในการคมครองสทธเสรภาพของบคคลไวรวมทงวางกรอบในการจ ากดการแทรกแซงของรฐไวอยางกวางๆ โดยหลกเกณฑทส าคญในการคมครองคอ มนษยทงหลายเกดมาพรอมความมอสระ มศกดศรและความเทาเทยมกน ดงนน บคคลใดจะถกทรมานหรอไดรบการปฏบต หรอลงโทษโดยวธการทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอท าใหเสอมเสยเกยรตไมได (ขอ 5) และบคคลใดจะถกจบ กกขงโดยพลการมได (ขอ 9) ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนไดจ าแนกสทธเสรภาพของบคคลโดยทวไปเปน 2 ประเภทใหญๆ ไดแก 1. สทธทางการเมองและสทธพลเมอง (Political and Civil Rights) สทธประเภทนสวนใหญเปนสทธตามธรรมชาตทมมาแตดงเดม คอ สทธในการด ารงชวต เสรภาพ ทรพยสน ความเสมอภาค ความยตธรรม และการแสวงหาความสข (The Rights to Property , Equality, Justice and Pursuit of Happiness สทธประเภทนเปนสทธในทางลบ เปนการจ ากดอ านาจของรฐไมใหกระท าสงใดตามอ าเภอใจและรฐจะลวงละเมดสทธดงกลาวไมได 2. สทธทางเศรษฐกจและสงคม สทธประเภทนเปนสทธในทางบวกคอบญญตขนเพอใหรฐจะตองจดบรการตางๆแกพลเมอง เชน สทธทจะจดต งสหพนธกรรมการ สทธในมาตรฐานการครองชพอนเพยงพอส าหรบสขภาพและความเปนอยทดของตนและครอบครบ สทธในการพกผอนและเวลาวารวมทงการจ ากดเวลาท างานตามสมควร และวนหยดงานเปนครงคราวโดยไดรบสนจาง สทธในการศกษา เปนตน หลกการดงกลาวขางตนแสดงใหเหนวา มนษยทกคนยอมมศกดศรของความเปนมนษย และมสทธเทาเทยมกน โดยเฉพาะสทธละเสรภาพในชวตและรางกาย แมบคคลนนจะเปนผถกกลาวหาวาเปนผกระท าความผดทางอาญากตาม การจบกม กกขง รวมถงการปฏบตตอผถกกลาวหาวาเปนผกระท าความผดทางอาญากตาม การจบกม กกขง รวมถงการปฏบตตอผถกกลาวหาวา

95 เพงอาง, น.61-62.

DPU

42

จะตองค านงถงหลกการเหลาน กลาวคอจะตองกระท าโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตของกฎหมายทก าหนดไวอยางเครงครด และตองปฏบตโดยค านงถงศกดศรความเปนมนษย และการคมครองดงกลาวใหรวมไปถงการคมครองระหวางการพจารณาคด เชน สทธความเทาเทยมกนทจะไดรบการพจารณาคดอยางเปดเผยและเปนธรรม โดยคณะบคคลทเปนอสระไมล าเอยง (ขอ 10) โดยอยบนขอสนนษฐานไวกอนวาผนนบรสทธ (ขอ 11) (5) กตการะหวางประเทศวาดวยสทธของพลเมอง และสทธทางการเมอง ค.ศ.1966 (International Covenant on Civil and Political Rights 1966)96 เปนกฎหมายระหวางประเทศทมเนอหาสาระเปนการรบรองหลกการวาดวยสทธขนพนฐานของมนษย โดยมบทบญญตรวมทงสน 53 ขอ ในขอ 1-27 เปนการรบรองสทธเสรภาพ สวนในขอ 28-53 เปนวธการด าเนนงานเพอบงคบกบการใหเปนไปตามสทธเสรภาพทรบรองไว ไดวางหลกประกนสทธเสรภาพของผถกกลาวหา โดยมใจความส าคญสอดคลองกบปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนหลายประการอาท 1. หลกเกณฑในการก าหนดมาตรการควบคมการใชอ านาจของรฐทจะจบกม คมขงบคคลวาจะตองกระท าภายในขอบเขตทกฎหมายก าหนด และไดรบการตรวจสอบโดยองคกรภายนอก ไดแก ศาลโดยการสงตวผถกจบแกศาลเพอตรวจสอบถงเหตทจบไดทนททถกจบและมสทธรองขอตอศาลใหตรวจสอบความชอบธรรมของกาจบหรอควบคมได และมสทธรองขอใหปลอยกรณทมการควบคมตวโดยมชอบดวยกฎหมาย และมสทธไดรบคาสนไหมทดแทนในกรณการควบคมตวมชอบดวยกฎหมาย 2. สทธไดรบการปฏบตทเปนธรรมในระหวางการด าเนนคดและสทธทจะตอสคดอยางเตมท ไดมการรบรองสทธของบคคลทคนทจะไดรบการพจารณาของศาลในคดอาญา ไวในขอท 14 บคคลจะไดรบการพจารณาคดอาญาอยางเสมอภาคและเปนธรรมโดยปดเผยโดยศาลทมอ านาจอสระและความเปนกลาง และไดรบการสนนษฐานวาเปนผบรสทธจนกวาจะพสจนไดวากระท าความผดตามกฎหมาย และไดรบหลกประกนขนต าอยางเสมอภาคเตมท สทธไดรบการแจงขอหา และสทธในการพจารณาตอหนา เปนตน 2.3.4 บทบาทของพนกงานสอบสวนในการคนหาความจรงในคดอาญา จากการศกษาและในทางวชาการมความเหนวา ประเทศไทยยดถอหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ97 โดยถอวารฐเปนผเสยหายและเจาพนกงานของรฐมหนาทด าเนนคดอาญา ซงบนพนฐานของหลกการดงกลาวทกฝายมหนาทคนหาความจรงตงแตในชนเจาพนกงานจบกม ชนสอบสวนและชนศาล ฉะนน พนกงานสอบสวนจะรวบรวมพยานหลกฐานทใชยนยนวาผตองหา

96 เพงอาง, น.62. 97 วภา ปนวระ, อางแลว เชงอรรถท 83, น. 78.

DPU

43

กระท าผดอยางเดยวหาไดไม แตควรจะรวบรวมพยานหลกฐานทเปนผลดแกผตองหาดวยเพราะคดอาญานนตองตดสนกนดวยความจรง ดงนน จงเปนหนาทของพนกงานสอบสวนทจะตองรวบรวมพยานหลกฐานเพอพสจนความบรสทธของผตองหาดวย บทบญญตทสนบสนนความคดดงกลาวปรากฏอยในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 98(1) เจาพนกงานผคนมอ านาจยดสงของซงนาจะใชเปนพยานหลกฐานเพอประโยชนหรอยนผตองหาหรอจ าเลย มาตรา 138 พนกงานสอบสวนมอ านาจสอบสวนเองหรอสงประเดนไปสอบสวนเพอทราบความเปนมาแหงชวตหรอความประพฤตเปนอาจณของผตองหา มาตรา 131 ใหพนกงานสอบสวนรวบรวมหลกฐานทกชนดเทาทสามารถจะท าได เพอประสงคจะทราบขอเทจจรงหรอพฤตการณตางๆ อนเกยวกบความผดทถกกลาวหา เพอจะรตวผกระท าผดและพสจนใหเหนความผดหรอความบรสทธของผตองหา98 บทบญญตดงกลาวขางตน เปนการยนยนวาหลกการด าเนนคดอาญาของไทยถอ “หลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ” บนพนฐานทวา “ทกฝายในกระบวนการยตธรรมมหนาทคนหาความจรง” ตงแตชนจบกมจนถงชนศาล ดงนน พนกงานสอบสวนจงตองรวบรวมพยานหลกฐานทกชนดทเปนผลดและผลรายตอผถกกลาวหา เพราะในคดอาญาใชหลกการตรวจสอบคนหาความจรงพนกงานสอบสวนจงตองรวบรวมพยานหลกฐานกอนทจะมการจบกมเพอเปนการคมครองสทธเสรภาพของบคคล การคนหาขอเทจจรงในชนเจาพนกงานตองมความเปนภาวะวสย คอตองคนหาความจรงแทของเรอง จนกวาจะมนใจวาเปนผกระท าความผดจรง99 ในชนพนกงานสอบสวนกยงคงตองยดถอหลกยกประโยชนแหงความสงสยใหแกผถกกลาวหา โดยหากมพยานหลกฐานใดทรวบรวมไดมขอนาสงสย อนท าใหเหนวาจ าเลยไมนาจะเปนผกระท าความผด กตองท าความเหนในเบองตนไปยงพนกงานอยการวา เหนควรสงไมฟองผตองหา100 เมอพนกงานสอบสวนเสนอความเหนพรอมส านวนการสอบสวนตออยการ อยการกจะสามารถใชดลพนจทถกตองฟองผตองหาตอไปซงจะสงผลตอการพจารณาคดของศาลตอไป 2.3.5 บทบาทของพนกงานอยการในการคนหาความจรงในคดอาญา ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ไดก าหนดบทบาทของอยการในการคนหาความจรงดวยการกลนกรองขอเทจจรงทพนกงานสอบสวนไดรวบรวมแลวน าเสนอพรอมความเหน

98 เพงอาง, น.78. 99 เพงอาง, น.78-79. 100 สมบต แจงดาว, “ขอสนนษฐานความรบผดในกฎหมายอาญา,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2543), น.74.

DPU

44

วา ควรสงฟองหรอไมควรสงฟองตออยการ101 เพอมดลพนจสงฟองผตองหาตอศาลหรอไม ในมาตรา 143 เมออยการไดรบความเหนและส านวนจากพนกงานสอบสวนดงกลาวขางตนใหพนกงานอยการปฏบตดงตอไปน102 (1) ในกรณทมความเหนควรสงไมฟอง ใหออกค าสงไมฟอง แตถาไมเหนชอบดวย กใหสงฟองและแจงใหพนกงานสอบสวนสงผตองหามาเพอฟองตอไป (2) ในกรณทมความเหนควรสงฟอง ใหออกค าสงฟองและฟองผตองหาตอศาล ถาไมเหนชอบดวย กใหสงไมฟอง ในกรณหนงกรณใดขางตน พนกงานอยการมอ านาจ (ก) สงตามทเหนสมควร ใหพนกงานสอบสวนด าเนนการสอบสวนเพมเตม หรอสงพยานคนใดมาใหซกถามเพอสงตอไป (ข) วนจฉยวาควรเปลาผตองหา ปลอยชวคราว ควบคมไว หรอขอใหศาลขงแลวแตกรณ และจดการหรอสงการใหเปนไปตามนน จะเหนไดวาประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตร 143 บญญตใหพนกงานอยการเปนผคนหาความจรงโดยการกลนกรองขอเทจจรงจากส านวนการสอบสวนของพนกงานสอบสวน ในกรณทขอมลยงไมเพยงพอ พนกงานอยการสามารถสงใหมการสอบสวนเพมเตมหรอสงใหพนกงานสอบสวนสงพยานคนใดมาใหซกถามเพอสงฟองหรอไมฟองตอไป ซงในชนนพนกงานอยการจะท าหนาทเปนผกลนกรองคดอกชนหนง โดยจะพจารณาวาควรฟองผตองหาหรอไม ในกรณทพนกงานอยการเหนวายงมขอสงสยอยวาผตองหาไดกระท าความผดหรอไม กตองยกประโยชนแหงความสงสยใหแกจ าเลย นนคอ ตองมค าสงไมฟองผตองหา 2.3.6 บทบาทของศาลในการคนหาความจรงในคดอาญา การด าเนนการคนหาความจรงในคดอาญาของไทยเปนระบบการด าเนนคดโดยรฐและใชหลกการคนหาความจรงตามเนอหา ในการด าเนนการคนหาความจรงในคดอาญา รฐเปนผรบผดชอบในการด าเนนคดอาญา โดยมองคกรฝายตลาการ ไดแก ศาล เปนองคกรหลกในการด าเนนการคนหาความจรง ดงจะเหนไดจากบทบญญตตามมาตรา 229 ประมวลกฎหมายวธพจารณาอาญากก าหนดใหศาลเปนผสบพยาน103 ศาลจงตองเขาไปมบทบาท active ในการด าเนนการคนหาความจรงของเรองตามทเกดขนจรงเพอหาขอยตใหไดวาจ าเลยไดกระท าความผดจรงตามทไดมการ

101 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 141 และมาตรา 142. 102 ธรรมรงค สขไชยะ, อางแลว เชงอรรถท 84, น. 26-27. 103 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 229 “ศาลเปนผสบพยาน จะสบในศาลหรอนอกศาลกได แลวแตเหนควรตามลกษณะของพยาน”

DPU

45

กลาวอางหรอไม หากเหนวาพยานหลกฐานซงน าขนมาสกระบวนพจารณาไมเพยงพอ ศาลกมอ านาจในการสบพยานหลกฐานเพมเตมโดยพลการ104 มอ านาจเรยกส านวนการสอบสวนจากพนกงานอยการมาเพอประกอบการวนจฉย105 โดยพนกงานอยการไมสามารถปฏเสธการสงส านวนใหศาลโดยอางวาเปนเอกสารลบในทางราชการอนไมควรเปดเผยไมได106 แมตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาในคดทมโทษจ าคกต ากวา 5 ปศาลอาจพพากษาคดโดยอาศยเพยงค ารบสารภาพของจ าเลยได แตอยางไรกตาม หากศาลยงมความสงสยในค ารบสารภาพ ศาลกมหนาทตองตรวจสอบคนหาความจรงตอไป107 ทงนเนองจากศาลเปนผรบผดชอบในการด าเนนการคนหาความจรงในคดอาญา พนกงานอยการแมอยในฐานะโจทกกมไดอยในฐานะเปนคตอสกบจ าเลย เหมอนอยางคดแพงจะตองระมดระวงมใหเปดเผยขอตอสอนจะเปนการเสยเปรยบในการตอสคด และเมอสบพยานหลกฐานจนเปนทพอใจแลว ศาลจะเปนผชงน าหนกพยานหลกฐานในขนสดทาย และจะลงโทษเมอแนใจวามการกระท าผดจรงและจ าเลยเปนผกระท าความผดนน108อนเปนบทบาทเชนเดยวกบศาลในระบบซวลลอวโดยจะเพกเผย โดยปลอยใหการคนหาความจรงเปนเรองของคความเหมอนอยางการคนหาความจรงตามแบบพธตามแนวทางของการคนหาความจรงในระบบกฎหมายแบบคอมมอนลอวไมได109

2.3.5 หลกการคนหาความจรงในคดยาเสพตด การคนหาความจรงในคดอาญาเปนสงทมความส าคญซงการด าเนนคดอาญาตองใชหลกการตรวจสอบ คอ ตองมการคนหาความจรงและพสจนความจรงในเรองทเกยวของกบประเดน

104 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 228 “ระหวางการพจารณาโดยพลการหรอคความฝายใดรองขอศาลมอ านาจสบพยานเพมเตม จะสบเองหรอสงประเดนกได” 105 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 175 “เมอโจทกสบพยานเสรจแลวถาศาลเหนสมควรมอ านาจเรยกส านวนการสอบสวนจากพนกงานอยการมาเพอประกอบการวนจฉยได” 106 ค าพพากษาฎกาท 1171/2514. 107 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 176 “ในชนพจารณา ถาจ าเลยใหการรบสารภาพตามฟอง ศาลจะพพากษาโดยไมสบพยานตอไปกได เวนแตคดทมขอหาในความผดซงจ าเลยรบสารภาพนนกฎหมายก าหนดอตราโทษอยางต าไวใหจ าคกตงแตหาปขนไปหรอโทษสถานทหนกกวานน ศาลตองฟงพยานโจทกจนกวาจะพอใจจ าเลยไดกระท าผดจรง” 108 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 227 “ใหศาลใชดลพนจชงน าหนกพยานหลกฐานทงปวง และอยาพพากษาลงโทษจนกวาจะแนใจวาไดมการกระท าความผดเกดขนจรงและจ าเลยเปนผกระท าความผดนน” 109 สมบต แจงดาว.“ ขอสนนษฐานความรบผดในกฎหมายอาญา,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2543), น. 31-32.

DPU

46

ในคด การคนหาความจรงในคดยาเสพตดซงเปนคดอาญาประเภทหนงดงนนหลกการคนหาความจรงในคดยาเสพตดจงตองปฏบตตามหลกการคนหาความจรงในคดอาญาทวไปเชนกน แตเนองจากการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดมการประกอบอาชญากรรมในลกษณะองคกรจงยากแกการสบสวนสอบสวน จงมความจ าเปนทจะตองมมาตรการสบสวนทแตกตางจากการกระท าความผดอาญาทวไป ซงการประกอบอาชญากรรมทเกยวกบยาเสพตดนน มลกษณะพเศษดงน คอ 1) ลกษณะของคดยาเสพตดและการด าเนนคดยาเสพตด การกระท าความผดเกยวกบยา เสพตดเปนอาชญากรรมทมการด าเนนการในลกษณะองคกรทมอทธพล และมขอบขายการด าเนนงานอยางกวางขวาง รวมทง มการวางแผนการปฏบตการไวลวงหนาเปนอยางดเพอหลกเลยงการจบกมของเจาหนาท เนองจากการประกอบอาชญากรรมยาเสพตดนเปนการประกอบอาชญากรรมในรปแบองคกรอาชญากรรมโดยมการแบงงานกนท าเปนทอด ๆ มการสมรรวมคดระหวางผผลต ผจ าหนาย และเมอมการจบกมผกระท าความผดในองคกรจงมกไมมการอางไปถงผ รวมกระท าความผดอน และไมมการใหขอมลเกยวกบทเกยวกบองคกร เนองจากเกรงกลวอทธพลของหวหนาองคกร110 ลกษณะพเศษของคดยาเสพตด โดยในการประชมศลกากรและต ารวจสากล (Report of the customs Cooperation Council custom / police Controlled Delivery Seminar) ซงไดวเคราะหลกษณะพเศษของคดยาเสพตด ซงมลกษณะทแตกตางจากอาชญากรรมอน ๆ ดงน111 ประการแรก วงจรการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดนนกวาง แตละกจกรรมแตละขนตอนทประกอบขนมาเปนกระบวนการกระท าความผดในแตละฐานความนนอาจมความผดอยในตวหรออาจจะไมมความผดกได ตวอยางเชน ความผดฐานสงยาเสพตดออกนอกราชอาณาจกรในกระบวนการกระท าความผดฐานนมขนตอนทส าคญ คอ 1) ขนการเจรจาตกลงกบนกคาในตางประเทศ ในขนนถาประเทศนนมกฎหมายทมความผดฐานสมคบ การกระท าขนนมความผดฐานสมคบ 2) ขนเจรจาตกลงกนระหวางนกคาในประเทศกบขายงานการคาของชนกลมนอยในขนนกผดฐานสมคบ

110 ทพยวรรณ จนทนะ, “มาตรการพเศษในการตรวจสอบคนหาความจรงในคดยาเสพตด,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2557), น.32-33. 111 มยรา วมลโลหการ, “การแสวงหาพยานหลกฐานในคดยาเสพตดโดยการใชเทคนคการสบสวนพเศษ,”(วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2553), น. 33-34.

DPU

47

3) ขนตระเตรยมการและสงมอบยาเสพตด ในขนนผสงมอบอาจมความผดฐานครอบครองหรอครอบครองเพอจ าหนายและจ าหนาย สวนผรบมอบอาจมความผดฐานตระเตรยมการหรอพยายามกระท าความผด 4) ขนตระเตรยมการสงออกนอกประเทศ ในขนนอาจมความผดฐานครอบครองเพอจ าหนายและอาจมความผดฐานตระเตรยมการดวย 5) ขนสงมอบยาเสพตดใหนกคาตางประเทศ ถากระท าในประเทศไทย ผสงมอบอาจมความผดฐานครอบครอง ครอบครองเพอจ าหนาย จ าหนาย แตถาสงมอบกนนอกประเทศทนกคาในประเทศไทยตองน าไปสงใหยงตางประเทศ กมความผดฐานน าออกนอกราชอาณาจกร ประการท 2 ในกระบวนการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดแตละครง มผรวมกระท าความผดจ านวนมาก มการจดสงเครอขายการกระท าความผดทคอนขางจะซบซอน กลาวคอ 1) มนายทนใหญหรอผกระท าความผดทแทจรง 2) มผประสานงานหรอตวแทนการคา จะเปนผเจรจาการคาหรอด าเนนกจการแทนนายทน ผประสานงานหรอตวแทนการคาจะมกระดบขนอยกบขนาดของขายงาน ถาขายงานใหญกมหลายระดบ 3) นายหนาท าหนาทคลายพนกงานขายจะออกไปตดตอหาตลาดลกคา 4) มอขนจะท าหนาทขนยาเสพตดไปสงมอบตามจดทก าหนด 5) ผจดการดานการเงนจะท าหนาทจายเงน รบเงน ฟอกเงน ซงอาจด าเนนการผานชองทางธรกจปกต หรอผานทางธรกจผดกฎหมายอนๆ แตละขายงานการคาจะจดองคกรในลกษณะปดลบซงมองคประกอบทส าคญ คอ 1) ใชระบบตดความสมพนธ พยายามจ ากดความสมพนธของผรวมกระท าความผดใหอยในวงจ ากดทสด เพอไมใหพยานหลกฐานการกระท าความผดพาดพงถงผอน โดยเฉพาะบคคลผเปนตวการใหญ คอ ทกคนจะไมรจกกน จะไมตดตอกน จะตดตอเฉพาะบคคล ทจะตองรวมงานกนจรง ๆ เทานน เชน ระหวางนายหนากบมอขน หรอระหวางนายหนากบตวแทนการคา แตมอขนจะไมรจกตวแทนการคาหรอนายทนใหญ 2) ใชวธการใหรบรขาวสารเทาทจ าเปน ในการกระท าความผดแตละครง ผเกยวของจะรขอมลจ ากดเทาทจะตองด าเนนการเทานน โดยเฉพาะในระดบลางทจะตองเปนผกระท าผดและใกลชดกบการกระท าความผด เชน มอขนกจะรแตวาตวเองขบรถจากทไหนไปไหน แตจะไมรวาเอาไปใหใคร ตองตดตอกบใคร อยทไหน ชออะไร

เพงอาง, น. 33-34.

DPU

48

3) ใชธรกจหรอกจกรรมอน ๆ บงหนา เครอขายเหลานอาจจดตงในรปธรกจปกต เชน ธรกจการทองเทยว ธรกจการคา หรออาจท าในรปสมาคม หรอองคการกศล เพออาศยเปนชองทางในการกระท าผดกฎหมาย 4) ใชรหสในการตดตอ ซงในการตดตอจะใชรหสตามชองทางธรกจทก าหนดไว ประการท 3 อาชญากรรมยาเสพตดเปนอาชญากรรมระหวางชาต112 เนองจากแหลงผลตยาเสพตดนนมเฉพาะบางพนท แหลงทส าคญคอ บรเวณสามเหลยมทองค า แตผบรโภคนนมอยทวโลกและเปนสนคาทผบรโภคขาดไมไดและท าก าไรมหาศาลใหแกผคา จงกอใหเกดเครอขายการคาเพอเชอมตอระหวางผผลตกบผบรโภคเกดขน ทวโลก การกระท าความผดในแตละจด แตละประเทศนนเปนเพยงกลไกหนงของการคายาเสพตดของโลก การด าเนนการจบกมหรอท าลายเพยงจดหนงจดใดไมสามารถหยดย งปญหาไดเพราะจะมคนอนๆ เขามาท าผดแทน เมอพจารณาจากลกษณะของการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดจะเหนไดวามลกษณะทแตกตางจากการกระท าความผดทวๆ ไป เพราะฉะนนในการสบสวนและแสวงหาพยานหลกฐานในคดยาเสพตด จงมความยงยากและซบซอนซงจ าเปนจะตองอาศยเทคนคการสบสวนทมลกษณะพเศษและเปนการเฉพาะซงแตกตางจากการสบสวนคดอาญาทวไปซงมความยงยากและซบซอนทนอยกวา ดงนนจงจ าเปนจะตองมการออกมาตรการพเศษตาง ๆ ทสามารถน ามาใชในการคนหาความจรงในคดยาเสพตด113 เนองจากประเทศไทยเปนภาคแหงอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานอาชญากรรมขามชาตทกระท าในลกษณะองคกร ค.ศ. 2000 ซงอนสญญาดงกลาวมวตถประสงคเพอเปนการสนบสนนความรวมมอในการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมทกระท าในลกษณะองคกร เชน อาชญากรรมทเกยวกบยาเสพตดซงมลกษณะการกระท าความผดในลกษณะองคกรโดยมการแบงหนาทกนท าตามล าดบชน ระบบตดความสมพนธ มการปกปดการด าเนนงานขององคกร ดงนนการสบสวนสอบสวนเพอแสวงหาพยานหลกฐานในคดยาเสพตดจงจะตองมมาตรการพเศษทแตกตางจากการสบสวนความผดในคดอาญาทวไป โดยกฎหมายยาเสพตดมลกษณะเฉพาะทส าคญ ซงแตกตางไปจากกฎหมายอาญาทวไปดงน114 (1) ขอสนนษฐานความรบผด หลกการน าสบพยานในคดอาญา โจทกจะตองน าสบวาจ าเลยไดกระท าความผดตามฟองจรง โดยจ าเลยจะสบพยานแกขอกลาวหานน เว นแตมบทสนนษฐานเฉพาะเรอง ฝายทไดประโยชนจากขอสนนษฐานเพยงแตพสจนวามขอเทจจรงครบถวน

112 เพงอาง, น.42. 113 ทพยวรรณ จนทนะ, อางแลว เชงอรรถท 110, น. 36. 114 ทพยวรรณ จนทนะ, อางแลว เชงอรรถท 110, น. 37.

DPU

49

ตามองคประกอบของขอสนนษฐานและคความอกฝายหนงมหนาทน าสบหกลางขอสนนษฐาน แตในคดยาเสพตดเปนบทสนนษฐานเดดขาด ซงหากโจทกสามารถพสจนถงลกษณะของการกระท าความผดไดวาผกระท าความผดไดกระท าการนน ๆ เชน การผลต น าเขาสงออก การครอบครองยาเสพตดตามปรมาณทกฎหมายก าหนด ซงเปนการเพยงพอในศาลทจะรบฟงไดวา การกระท าดงกลาวเปนการกระท าเพอจ าหนาย โดยไมตองน าสบพฤตการณหรอลกษณะของการกระท าทถกสนนษฐานประกอบ และฝายจ าเลยกมาสามรถโตแยงวามไดกระท าความผดตามทกฎหมายสนนษฐานซงจะเหนไดจากบทบญญตแหงพระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522115 นอกจากนยงมบทสนนษฐานทไมเดดขาดก าหนดไวในมาตรา 20 วรรคทาย “การมไวในครอบครองซงมยาเสพตดใหโทษในประเภท 3 เกนจ านวนทรฐมนตรประกาศก าหนดโดยความเหนชอบของคณะกรรมการใหสนนษฐานวามไวในครองครองเพอจ าหนาย” ประกอบกบในประกาศกระทรวงสาธารณสข (ฉบบท181) พ.ศ. 2544 เรองก าหนดจ านวนยาเสพตดใหโทษประเภทท 3 ต ารบทมโคเดอน เปนสวนผสมทสนนษฐานวามไวในครอบครองเพอจ าหนายไดก าหนดใหสารเสพตดทมโคเดอนเปนสวนผสมเกนจ านวน 250 มลลลตร หรอ 30 เมด หรอ 30 แคปซลใหสนนษฐานวามไวครอบครองเพอจ าหนาย116 (2) ความรบผดกรณการสนบสนนการกระท าความผดในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ก าหนดใหผกระท าการทเปนการชวยเหลอหรอใหความสะดวกกอนหรอขณะกระท าความผดโดยตองระวางโทษสองในสามสวนของโทษทก าหนดไวส าหรบความผดทสนบสนน แตในการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดมการก าหนดเหตทถอวาเปนการสนบสนนการกระท าความผดไวอยางชดเจน และบทก าหนดโทษส าหรบความผดฐานสนบสนนไวเชนเดยวกบโทษส าหรบการกระท าของตวการในความผดนน คอ มาตรา 6 แหงพระราชบญญตมาตรการในการปราบปรามผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2534117 (3) บทก าหนดโทษส าหรบการพยายามกระท าความผดในคดอาญาทวไปผพยายามกระท าความผดตองรบโทษสองในสามสวนแตส าหรบการพยายามกระท าความผดในคดยาเสพตดนนผกระท าตองรบโทษเชนเดยวกบการกระท าผดส าเรจ118 (4) มการน าเทคนคการสบสวนมาใชในการสบสวนกบการกระท าความผดทเกยวกบยาเสพตดเปนการเฉพาะมาบงคบใช เชน การปฏบตการอ าพราง การดกฟงทางโทรศพท การลอซอ

115 พระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15,มาตรา 17,มาตรา 26. 116 ทพยวรรณ จนทนะ, อางแลว เชงอรรถท 110, น. 38. 117 เพงอาง, น.38. 118 พระราชบญญตมาตรการในการปราบปรามผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2519 มาตรา 7.

DPU

50

ยาเสพตด ซงแตกตางจากเทคนคการสบสวนในคดอาญาทวไป ซงในการปฏบตการสบสวนดงกลาวนจะตองไดรบการพจารณาอนมตจากบคคลทก าหนดไวกอนหรอสามารถขออนญาตในภายหลงได119 ซงนอกจากนการพจารณาคดยาเสพตดยงมบทบญญตทก าหนดเปนการเฉพาะทแตกตางไปจากการพจารณาคดอาญาทวไป เชน การพจารณาลบหลงจ าเลย120 การอทธรณ การฎกา เปนตน (5) บทก าหนดโทษ ในเรองของการก าหนดโทษในคดเกยวกบยาเสพตด ทแตกตางจากการกระท าความผดอาญาทวไป ดงน121 1) การรบโทษหนกขน ในคดเกยวกบยาเสพตดมการก าหนดโทษส าหรบผกระท าความผดทเปนเจาพนกงานไวเปนการเฉพาะเพอใหไดรบโทษหนกขน แตมใชเปนการเพมโทษดงน พระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 100 “กรรมการหรอพนกงานเจาหนาทตามพระราชบญญตน หรอขาราชการหรอพนกงานองคการหรอหนวยงานของรฐผใดผลต น าเขา สงออก จ าหนาย หรอมไวในครอบครองเพอจ าหนาย ซงยาเสพตดใหโทษ หรอสนบสนนในการกระท าความผดดงกลาว อนเปนการกระท าความผดตามพระราชบญญตน ตองระวางโทษเปนสามเทาของโทษทก าหนดไวส าหรบความผดนน” พระราชบญญตปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ. 2519 มาตรา 17 “กรรมการ เลขาธการ รองเลขาธการ และเจาพนกงานผใดกระท าความผดใด ๆ ตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตดเสยงเอง ตองระวางโทษเปนสามเทาของโทษทก าหนดไวส าหรบความผดนน” 2) การเพมโทษ กฎหมายเกยวกบยาเสพตดมบทบญญตเกยวกบการเพมโทษไวเปนการพเศษ คอ พระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522 “ผใดตองค าพพากษาถงทสดใหลงโทษจ าคกส าหรบความผดตามพระราชบญญตน ถากระท าความผดตามพระราชบญญตนอกในระหวางทยงตองโทษอยหรอภายในเวลาหาปนบแตวนพนโทษ หากศาลจะพพากษาลงโทษครงหลงถงจ าคก ใหเพมโทษทจะลงแกผนนอกกงหนงของโทษทศาลก าหนดส าหรบความผดครงหลง” การเพมโทษตามกฎหมายนแตกตางจากการเพมโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 92 และมาตรา 93 กลาวคอการเพมโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มบทบญญตในการเพมโทษเปนการทวไป(มาตรา 92) และการเพมโทษเปนกรณเฉพาะ(มาตรา 93) โดยในกรณการเพมโทษในกรณเฉพาะมการจ ากดวาตองเปนการกระท าความผดครงหลงจะเปนการกระท าความผดในฐานความผดทก าหนดไวเทานน

119 พระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 มาตรา 7. 120 พระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 มาตรา 12. 121 ทพยวรรณ จนทนะ, อางแลว เชงอรรถท 110, น. 39-40.

DPU

51

3) การรบทรพยสน ในคดอาญาทวไปตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 35 ก าหนดใหทรพยสนทรบนนตกเปนของแผนดน แตในคดเกยวกบยาเสพตดตามพระราชบญญตมาตรการในการปราบปรามผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2534 ก าหนดใหทรพยสนทศาลสงใหรบตกเปนของกองทนปองกนและปราบปรามยาเสพตด โดยกองทนนมวตถประสงคจะน าผลประโยชนและทรพยสนทมไปใชประโยชนในการปองกนและปราบปรามยาเสพตดตอไป 2.4 หลกการด าเนนคดอาญาของไทย วตถประสงคของการด าเนนคดอาญา คอ การหาตวผกระท าความผดมาลงโทษเพอใหการบงคบใชกฎหมายเปนไปอยางมประสทธภาพ และในขณะเดยวกนยอมจะตองมงคมครองผถกกลาวหาในคดดวยโดยใช “หลกการตรวจสอบ” ซงเจาพนกงานและศาลมหนาทตรวจสอบคนหาความจรงทเกยวกบคดทคความน าเขามาสการพจารณา122 การด าเนนกระบวนพจารณาความอาญาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทย เหนไดวา กอนทจะใชพระราชบญญตวธพจารณาความอาญาใชไปพลางกอน ร.ศ. 115 กฎหมายไทยใชกฎหมายจารตนครบาลในการพพากษาตดสนคดอาญา ซงมไดใหสทธผถกกลาวหาในการตอสคด ดงนนจงมลกษณะเปนระบบไตสวนแตเมอใชพระราชบญญตวธพจารณาความอาญาใชไปพลางกอน ร.ศ. 115 ซงมแบบอยางของวธพจารณาความอาญาขององกฤษในการยกรางจงมลกษณะเปนระบบกลาวหา การด าเนนคดระบบกลาวหาน คอระบบการด าเนนคดอาญาทมการแยก “หนาทสอบสวนฟองรอง” และ “หนาทพจารณาพพากษา” ออกจากกนใหองคกรในการด าเนนคดอาญาทตางหากจากกนเปนผท าหนาททงสองนน และยกฐานะของผถกกลาวหาจากการเปน “กรรมในคด”ขนเปน “ประธานในคด” กเพราะวาในการด าเนนคด “ระบบกลาวหา” กฎหมายไมถอวาผถกกลาวหาเปนวตถแหงการซกฟอกหรอเปน “กรรมในคด” แตถอวาผถกกลาวหาเปน “คน” และเปนสวนหนงของวธพจารณาความอาญา กฎหมายจงใหสทธตาง ๆ แกผถกกลาวหาและหามการด าเนนกระบวนพจารณาทมชอบ123 และใหบทบาทของโจทกและจ าเลยในการคนหาความจรงเปนหลก และในทายทสดส าหรบประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา พ.ศ. 2478 มบทบญญตใหศาลมบทบาทในการคนหาความจรงและเรยกพยานหลกฐานมาสบดวยตนเองโดยไมตองผกมดกบพยานทคความน ามาสบ แตไมมขอหามทโจทกจ าเลยจะน าพยานเขามาสบไมได ซง

122 ปทมา วะรนทร, “การคนหาความจรงในคดยาเสพตด: ศกษากรณการรบฟงพยานบคคลทเปนสายลบ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554), น.8. 123 คณต ณ นคร, กฎหมายวธพจารณาความอาญา, พมพครงท 8 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2555), น. 62.

DPU

52

รปแบบในลกษณะน มลกษณะทกงกลางระหวางบทบาทของศาลและบทบาทของโจทกและจ าเลยในการคนหาความจรง แตคอนขางทจะมแนวโนมไปในทางใหศาลมหนาทคนหาความจรงเปนหลก ดงเชน ในกฎหมายยโรป124 เนองจากประเทศไทยใชระบบกฎหมายซวลลอว อยางประเทศในภาคพนยโรป ดงนน หลกการด าเนนคดอาญาของไทยจงเหมอนกบประเทศในภาคพนยโรป คอ ใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ และถอหลกการคนหาความจรงตามเนอหา โดยหลกการด าเนนคดอาญาของไทย มการถวงดลระหวางองคกร โดยการแยกภาระกจการสอบสวนฟองรองออกจากการพจารณาพพากษาคด125 ศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร ทานไดอธบายเกยวกบหลกการด าเนนคดอาญาของไทยวาเปน “การด าเนนคดอาญาโดยรฐ” และถอ “หลกการคนหาความจรงตามเนอหา” ทงนจะเหนไดจากบทบญญตในมาตรา 32 ทบญญตวา “มาตรา 32 เมอพนกงานอยการและผเสยหายเปนโจทกรวมกน ถาพนกงานอยการเหนวาผเสยหายจะท าใหคดของอยการเสยหายโดยกระท าหรอละเวนกระท าการใด ๆ ในกระบวนพจารณา พนกงานอยการมอ านาจรองตอศาลใหสงผเสยหายกระท าหรอละเวนกระท าการนน ๆ ได บทบญญตแหงมาตรานนอกจากแสดงชดถงการด าเนนคดอาญาในประเทศไทยวาเปน “การด าเนนคดอาญาโดยรฐ” ยงแสดงถงบทบาทของรฐอกดวยวา แมตามกฎหมายผเสยหายจะด าเนนคดอาญาไดดวย แตผเสยหายจะท าใหคดของอยการหรอคดของรฐเสยหายมได ซงแสดงวารฐหรอเจาพนกงานของรฐโดยเฉพาะอยางยงพนกงานอยการยงเปนผรบผดชอบทส าคญในการด าเนนคดอาญาหรอแมศาลเองกจะท าใหคดของรฐเสยหายมได ในการด าเนนคดอาญาโดยรฐนน ทกฝายตางมหนาทตรวจสอบคนหาความจรง โดยมศาลเปนองคกรหลกในการคนหาความจรง ในการด าเนนคดอาญาชนเจาพนกงานนน เจาพนกงานมหนาทตองตรวจสอบคนหาความจรงแทของเรองโดยไมผกมดกบค าขอหรอค ารองขอของผใด และในการด าเนนคดอาญาชนศาลทกฝายตางกมหนาทตองกระตอรอรนในการตรวจสอบคนหาความจรงแทของเรองทกลาวหา ซงศาลจะตอง active ในการคนหาความจรง โดยศาลจะไมผกมดกบรปแบบหรอค ารองขอของผใด ศาลมหนาทตองตรวจสอบคนหาความจรงแทของเรองจนเปนทพอใจ ซงกเปนหลกในการตรวจสอบคนหาความจรงใน “หลกการคนหาความจรงตามเนอหา”126

124 ณรงค ใจหาญ, อางแลว เชงอรรถท 78, น. 30-31. 125 ธรรมรงค สขไชยะ, อางแลว เชงอรรถท 84, น. 24. 126 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 123, น. 67-69.

DPU

53

ไดมการน า “หลกการคนหาความจรงตามเนอหา” มาบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 175127 ซงแสดงถงการทศาลมอ านาจเรยกส านวนการสอบสวนจากพนกงานอยการมาเพอประกอบการวนจฉยได หรอการทระหวางพจารณาโดยพลการหรอคความฝายใดรองขอ ศาลมอ านาจสบพยานเพมเตมตามมาตรา 228128 เหลานแสดงถงบทบาทของศาลในการตรวจสอบคนหาความจรงอยางกระตอรอรน และแสดงใหเหนบทบาทความเปนภาวะวสยของศาลดวย 129 แตในทางปฏบต การด าเนนคดอาญาศาลวางเฉย มไดมบทบาทท active อนเปนการปฏบตท านองเดยวกบศาลในประเทศทการด าเนนคดอาญาเปน “การด าเนนคดโดยประชาชน” ซงทางปฏบตนไมมพนฐานทางกฎหมายสนบสนนแตอยางใด130 ดวยอทธพลของกฎหมายคอมมอนลอว ผานทาง “พระบดาแหงกฎหมายไทย” พระเจาวรวงศเธอกรมหลวงราชบรดเรกฤทธซงทรงศกษาวชากฎหมายมาจากประเทศองกฤษ อกทงทปรกษากฎหมายสวนใหญกมาจากประเทศองกฤษและสหรฐอเมรกา ซงเปนประเทศทใชระบบกฎหมายคอมมอนลอว ซงเปนประเทศทใชระบบกลาวหา ซงหลกในการด าเนนคดอาญาของประเทศองกฤษเปนหลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชน และถอหลกในการคนหาความจรงใน “หลกการคนหาความจรงตามรปแบบ”131 ดงนนอทธพลของกฎหมายลกษณะพยานหลกฐานขององกฤษจงมอทธพลตอระบบการคนหาความจรงของไทย ท าใหศาลไทยวางตวเปนกลางในการพจารณาคด ซงศาลมบทบาทเพยงแคเปนผควบคมการเสนอพยานหลกฐาน สวนหนาทคนหาความจรงเปนเรองของคความทจะน าพยานหลกฐานมาสบใหสมกบขออาง ขอเถยงของตน ทงทกฎหมายวธพจารณาความอาญาบญญตใหศาลเปนผ สบพยาน132 และใหศาลมอ านาจสบพยานเพมเตม133 โดยไมตองใหฝายใดรองขอ นอกจากนศาลยงมอ านาจซกถามโจทก จ าเลย หรอพยานคนใดกได134 หรอจะสงใหงดพยานกได135 ซงจะเหนไดวากฎหมายวธพจารณาความอาญาใหอ านาจศาลในการคนหาความจรงอยางกระตอรอรน แตในทางปฏบตศาลไทยไดน าประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา 116 (2) ประกอบมาตรา 117

127 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 175. 128 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 228. 129 คณต ณ นคร, “บทบาทของศาลในคดอาญา,” วารสารกฎหมายธรกจบณฑตย, น. 54. 130 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 123, น. 69. 131 ณรงค ใจหาญ, อางแลว เชงอรรถท 78, น. 31. 132 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 229. 133 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 228. 134 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 235. 135 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 174 วรรค ทาย.

DPU

54

ประกอบกบประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 15 ใหการคนหาความจรงเปนเรองของโจทกและจ าเลยในการซกถาม ถามคาน ถามตง136 ทาน ศาสตราจารย ดร. คณต ณ นคร เหนวาเรองดงกลาวเปนกรณท “หลกกฎหมายกบทางปฏบตทไมตรงกน” ซงเปนความเขาใจทคลาดเคลอนในบทบาทและภารกจขององคกรในการด าเนนคดอาญาของไทย137 2.4.1 การตรวจสอบถวงดลการใชอ านาจรฐของเจาหนาทรฐ เนองจากการน ามาตรการปราบปรามยาเสพตดหรอเทคนคการสบสวนตาง ๆ ทน ามาใชในการปราบปรามยาเสพนน ยอมมผลกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนอยบางทงนเพอเปนการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมทเกยวกบยาเสพตดจงมความจ าเปนทจะตองน ามาตรการดงกลาวมาใช แตทงนกจะตองกระท าภายใตขอบเขตของหลกกฎหมาย ซงการด าเนนมาตรการปราบปรามยาเสพตดหรอการน าเทคนคการสบสวนตาง ๆ ทน ามาใชนน จะตองสามารถตรวจสอบความถกตองไดจากองคกรภายในและองคภายนอก 2.4.1.1 การตรวจสอบและจ ากดการใชอ านาจรฐ หากพจารณาถงบรรดารฐเสรประชาธปไตยทงหลายจะพบวามหลกการทส าคญ 2 หลกการกลาวคอหลกประชาธปไตย และหลกนตรฐ หลกประชาธปไตยและหลกนตรฐเปนหลกทมความเกยวพนซงกนและกน จนอาจกลาวไดวาหลกประชาธปไตยเปนหลกทเออใหผดหลกนตรฐ และขณะเดยวกนหลกนตรฐกเปนหลกทสงเสรมสนบสนนตอหลกประชาธปไตย แตหากจะกลาวถงประเดนเรองการควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจรฐนน หลกการทมบทบาทส าคญคอหลกนตรฐ โดยทหลกนตรฐเปนหลกใหญทเปนหลกการพนฐานในทน จงสามารถแบงหลกยอยของหลกนตรฐทเกยวกบเรองการควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจรฐได 3 หลกยอย ดงน138 1. หลกการแบงแยกอ านาจ หลกการแบงแยกอ านาจอนเปนหลกการทางเทคนคทางรฐธรรมนญ โดยมจดมงหมายทจะหลกเลยงการผกขาดอ านาจและเพอเปนการรบประกนเสรภาพของประชาชน การแบงแยกอ านาจนนมพนฐานทางประวตศาสตร ทางปรชญาและทางตรรกศาสตรซงเปนหลกในการจดสรรอ านาจในรฐเสรนยม

136 วภา ปนวระ, อางแลว เชงอรรถท 83, น. 64-65. 137 คณต ณ นคร, วธพจารณาความอาญาไทย:หลกกฎหมายกบทางปฏบตทไมตรงกน, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพพมพอกษร, 2540), น. 324-325. 138 สรศกด ลขสทธวฒนกล และคณะ, โครงการศกษาเพอพฒนาระบบการตรวจสอบถวงดลในกระบวนการยตธรรมทางอาญา (รายงานผลการวจย), (กรงเทพมหานคร: ส านกงานกองทนสนบสนนการวจย (สกว), 2551), น. 11-14.

DPU

55

หลกการแบงแยกอ านาจสบเนองมาจากแนวความคดทไมตองการใหอ านาจรวมอยทบคคลคนเดยวหรอองคกรเดยวกบผกขาดอ านาจไวโดยไมมองคกรใดมาตรวจสอบ และถวงดลอ านาจกอาจเกดการใชอ านาจตามอ าเภอใจได ซงยอมสงผลเปนการคมครองสทธของประชาชนโดยปรยาย การแบงแยกอ านาจยอมหมายถงองคกรทใชอ านาจดวย โดยมจดมงหมายมใหองคกรใดองคกรหนงใชอ านาจมากจนเปนการผกขาด ดงทไดกลาวมาแลววาไดมการแบงแยกองคกรผใชอ านาจออกเปน 3 องคกรกลาวคอ องคกรนตบญญต ซงเปนองคกรทมอ านาจในการตรากฎหมายองคกรบรหาร ซงเปนองคกรทใชอ านาจในการปกครองประเทศ และองคกรตลาการ ซงเปนองคกรทใชอ านาจในการอ านวยความยตธรรมเมอมขอพพาทเกดขน โดยหลกการและทฤษฎนน การแบงแยกอ านาจไมจ าเปนเสมอไปทจะตองใหองคกรผใชอ านาจทงสามมความเทาเทยมกน อ านาจใดอ านาจหนงอาจอยเหนออกอ านาจได แตมใชอยเหนอกวาในลกษณะเดดขาดสมบรณ กลาวคอ จะตองมมาตรการทเปนหลกประกนในการด าเนนการตามอ านาจในแตละองคกรคอมการตรวจสอบและถวงดลอ านาจระหวางกน และถอวาเปนหวใจส าคญอกประการหนงของการแบงแยกอ านาจ กคอ การคานและดลอ านาจนนเอง 2. หลกความชอบดวยกฎหมายของฝายปกครองและฝายตลาการ หลกความชอบดวยกฎหมายของฝายตลาการและฝายปกครองหรอเรยกวา “หลกความผกพนตอกฎหมายของฝายตลาการและฝายปกครอง” หลกในเรองนเปนการเชอมโยงหลกความผกพนตอกฎหมายของฝายตลาการและฝายปกครองเขากบหลกประชาธปไตยโดยทางผแทน กลาวคอ การใชกฎหมายของฝายตลาการกด หรอฝายปกครองกดจะตองผกพนตอบทบญญตของกฎหมายทออกโดยองคกรนตบญญตอนเปนองคกรทมพนฐานมาจากตวแทนของประชาชนโดยเฉพาะอยางยงบทบญญตของกฎหมาย ทเปนการกระทบตอสทธหรอจ ากดสทธของประชาชนนนจะกระท าไดเฉพาะภายใตเงอนไขของรฐธรรมนญโดยผานความเหนชอบจากตวแทนของประชาชนกอน ดงนน การใชกฎหมายของฝายตลาการหรอฝายปกครองทเปนการจ ากดสทธของประชาชนจงมผลมาจากกฎหมายทไดรบความเหนชอบจากตวแทนของประชาชนแลว ซงอาจแยกพจารณาความผกพนตอกฎหมายของฝายตลาการและฝายปกครองไดดงน (1) ความผกพนตอกฎหมายของฝายตลาการ หรอหลกความชอบดวยกฎหมายของฝายตลาการ ความผกพนของฝายตลาการตอการใชกฎหมายเปนไปตามหลกความเสมอภาคของการใชกฎหมายอยางเทาเทยมกน โดยถอวาเปนหลกความเสมอภาคในการคมครองสทธและเสรภาพรปแบบของการใชกฎหมายตามหลกความเสมอภาคดงกลาวม 3 รปแบบ ดงน เพงอาง, น.11-14.

DPU

56

(1.1) ฝายตลาการจะตองไมพจารณาพพากษาเรองใดเรองหนงใหแตกตางไปจากบทบญญตของกฎหมายหรอเรยกวา ความผกพนของฝายตลาการในทางปฏเสธ กลาวคอ เปนความผกพนทจะตองไมพจารณาพพากษาใหแตกตางไปจากบทบญญตของ กฎหมาย ซงหมายความวา บคคลยอมมสทธเรยกรองมใหมการใชกฎหมายใหแตกตางไปจากบทบญญตของกฎหมายทเปนบทบญญตในลกษณะของการบงคบในเรองนนๆ กลาวคอ ฝายตลาการจะตองใชกฎหมายใหเปนไปตามองคประกอบและผลของกฎหมายในเรองนนๆ (1.2) ฝายตลาการมความผกพนทจะตองใชกฎหมายอยางเทาเทยมกน กลาวคอ บคคลยอมมสทธเรยกรองอยางเทาเทยมกนในการทจะใหฝายตลาการใชบทบญญตกฎหมายใหตรงกบขอเทจจรงในกรณของตนในกรณนเปนการเรยกรองใหฝายตลาการยอมรบการผกพนตนอยางเครงครดตอกฎหมาย แมวากฎหมายจะอนญาตใหค านงถงขอเทจจรงอนเปนลกษณะพเศษในกรณใดกรณหนงกตาม (1.3) ฝายตลาการมความผกพนทจะตองใชดพนจโดยปราศจากขอบกพรอง ในกรณนหมายความวาบคคลยอมมสทธเรยกรองอยางเทาเทยมกนตอฝายตลาการในกรณทกฎหมายก าหนดใหมการใชดลพนจโดยเรยกรองใหฝายตลาการใชดลพนจโดยปราศจากขอบกพรองใดๆ ทงสน (2) ความผกพนตอกฎหมายของฝายปกครองหรอ “หลกความชอบดวยกฎหมายของฝายปกครอง” ซงแบงเปนหลกยอยได 2 หลก ดงน (2.1) หลกความมากอนของกฎหมาย ซงหมายความวาการกระท าของรฐทออกมาในรปบทบญญตของกฎหมาย ยอมอยในล าดบทมากอนการกระท าตางๆ ของรฐทงหลาย รวมทงการกระท าของฝายปกครองดวย ดงนน การกระท าของรฐ(รวมทงการกระท าของฝายปกครอง) ทงหลาย จงไมอาจขดแยงกบบทบญญตของกฎหมายได หลกนเรยกรองในทางปฏเสธวาการกระท าของฝายปกครองหรอมาตรการอนใดอนหนงของฝายปกครองจะขดหรอแยงกบกฎหมายทงหลายทมอยไมได ดงนน หากการกระท าของฝายปกครองหรอมาตรการอนใดของฝายปกครองขดหรอแยงกบกฎหมาย การกระท าหรอมาตรการนนยอมไมชอบดวยกฎหมาย (2.2) หลกเงอนไขของกฎหมาย ในขณะทหลกความมากอนของกฎหมายเรยกรองใหทางปฏเสธมใหฝายปกครองจะมอ านาจกระท าการอนใดทเปนการขดแยงกบกฎหมายทมอย แตหลกเงอนไขของกฎหมายกลบเรยกรองวาฝายปกครองจะมอ านาจกระท าการอนใดอนหนงไดตอเมอมกฎหมายใหอ านาจ โดยเฉพาะอยางยงการกระท าของฝายปกครองทเปนการกระทบ

DPU

57

สทธ ของปจเจกบคคล หากไมมกฎหมายใหอ านาจฝายปกครองกระท าการดงกลาว การกระท าของฝายปกครองนนยอมไมชอบดวยหลกเงอนไขของกฎหมายดงกลาว 3. หลกการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน หลกนตรฐมความเกยวพนกนอยางยงกบสทธในเสรภาพของบคคล และสทธในความเสมอภาค สทธทงสองประการดงกลาวขางตนถอวาเปนพนฐานของ “ศกดศรความเปนมนษย” ในรฐเสรประชาธปไตยทงหลายยอมรบหลกความเปนอสระของปจเจกบคคลในการทจะพฒนาบคลกภาพของตนเองไปตามความประสงคของบคคลนน ดงนน เพอเหนแกความเปนอสระของปจเจกบคคลในการพฒนาบคลกภาพของตนเองไปตามความประสงคของบคคลนน รฐจงตองใหความเคารพตอขอบเขตของสทธและเสรภาพของปจเจกบคคล การแทรกแซงในสทธและเสรภาพของปจเจกบคคล โดยอ านาจรฐจะกระท าไดกตอเมอมกฎหมายซงผานความเหนชอบจากตวแทนของประชาชนตามหลกความชอบธรรมในทางประชาธปไตยไดใหความเหนชอบแลวเทานนจงจะสามารถกระท าได เพอใหการคมครองสทธและเสรภาพของปจเจกบคคลมผลในทางปฏบตอยางแทจรง จงไดมการน าหลกการแบงแยกอ านาจมาใช เพอความมงหมายจะใหอ านาจแตละอ านาจควบคมตรวจสอบซงกนและกน กเพอใหสทธและเสรภาพของประชาชนไดรบความรบรองคมครอง นอกเหนอจากหลกการแบงแยกอ านาจแลว ไดมการบญญตหลกการตางๆ อกหลายประการเพอเปนการใหหลกประกนแกสทธและเสรภาพของปจเจกบคคลมใหถกละเมดจากรฐ เชน การจ ากดสทธและเสรภาพตองมผลบงคบเปนการทวไปและไมมงหมายใหใชบงคบแกกรณใดกรณหนงหรอแกบคคลใดบคคลหนงเปนการเฉพาะเจาะจง การก าหนดใหระบบทบญญตแหงรฐธรรมนญทใหอ านาจในการจ ากดสทธและเสรภาพ หลกการจ ากดสทธและเสรภาพจะกระทบกระเทอนสาระส าคญแหงสทธและเสรภาพมได และหลกประกนทส าคญคอหลกประกนการใชสทธในทางศาล ซงถอวาเปนสาระส าคญของการใหความคมครองสทธและเสรภาพแกปจเจกบคคล เพราะการคมครองหรอหลกประกนทงหลายจะปราศจากความหมาย หากไมใหสทธแกปจเจกบคคลในการโตแยงการกระท าของรฐ เพอใหองคกรศาลซงเปนองคกรทมความเปนกลางเขามาควบคมตรวจสอบการกระท าของรฐทถกโตแยงวาละเมดตอสทธ และเสรภาพของปจเจกบคคล 2.4.1.2 การตรวจสอบถวงดลในกระบวนการยตธรรม แนวคดเรองการตรวจสอบถวงดลกระบวนการยตธรรมทางอาญาในฐานะทเปนกลไกในการบงคบใชกฎหมายเพอรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม จงจ าเปนตองมมาตรการบงคบทอาจกระทบถงสทธและเสรภาพของประชาชน เชน การออกหมายเรยก หมายจบ หมายคน และผล เพงอาง, น. 11-14.

DPU

58

ของการด าเนนการของกระบวนการยตธรรมยงอาจน าไปสค าพพากษาของศาล ทมโทษทางอาญา หรอมาตรการอนทกระทบตอสทธและเสรภาพขนพนฐานของบคคล ดวยเหตนกระบวนการยตธรรมจ าเปนจะตองมความโปรงใส ในทกขนตอนของการด าเนนการ เพราะความโปรงใสททกคนสามารถรบรรบทราบในทกๆ ขนตอนในการด าเนนการ ยอมเปนการปองกนมใหเจาหนาทของรฐใชอ านาจโดยมชอบ ทงนกระบวนการยตธรรมทดจะตองมระบบการด าเนนการทองคกรตางๆ ปฏบตหนาทเกยวของกนสามารถตรวจสอบการท างานซงกนและกน โดยไมมองคกรหนงองคกรใดมอ านาจผกขาดทจะสงผลใหการด าเนนคดเปนไปโดยไมชอบ ยงไปกวานนการบรหารงานขององคกรในกระบวนการยตธรรมทกองคกรตองไมเปนระบบปดทการด าเนนการตาง ๆ ทงในแงการท างาน การแตงตง การโยกยาย และการใหความดความชอบขนอยกบการตดสนใจขององคกรนน ๆ โดยไมมการตรวจสอบ แตตองเปนระบบทเปดรบการตรวจสอบหรอ Accountability จากองคกรภายนอกและสาธารณชนดวย ซงการตรวจสอบนนจะตองค านงถงความเปนอสระทตองมใหมบคคลหรอองคกรใดจากภายนอกเขาแทรกแซงหรอจากภายในดวยกนเขาครอบง าจนเกนสมควร จนท าใหไมสามารถปฏบตหนาทอยางตรงไปตรงมาได ดงนน กระบวนการยตธรรมจงมความจ าเปนทจะตองสรางดลยภาพใหเกดความโปรงใส สามารถตรวจสอบได และในขณะเดยวกนกตองมอสระในการอ านวยความยตธรรมไดอยางมคณภาพดวย139 โดยกลไกการตรวจสอบถวงดลในกระบวนการยตธรรมนนไดปรากฏในกฎหมายตาง ๆ ดงน140 (1) รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (2) ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา (3) พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ (4) พระราชบญญตตางๆ ทเกยวกบการตรวจสอบถวงดลในกระบวนการยตธรรมทางอาญา เชน พ.ร.บ.การสอบสวนคดพเศษ พ.ศ.2547 แตไมรวม พ.ร.บ. ปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ.2542 พ.ร.บ. ปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ.2519 เปนตน (5) ระเบยบ ขอบงคบตางๆ ทเกยวกบการตรวจสอบถวงดลในกระบวนการยตธรรมทางอาญา เชน ระเบยบกรมอยการวาดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2528 ระเบยบราชการฝายตลาการศาลยตธรรม วาดวยแนวปฏบตในการออกหมายจบและหมายคนในคดอาญา พ.ศ. 2545 ระเบยบการต ารวจเกยวกบคด ขอบงคบกระทรวง มหาดไทยวาดวยระเบยบการด าเนนคดอาญา (ฉบบท 5) พ.ศ. 2536 เปนตน

139 ทพยวรรณ จนทนะ, อางแลว เชงอรรถท 110, น. 53. 140 สรศกด ลขสทธวฒนกล และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 138, น. 21.

DPU

59

2.4.1.3 การตรวจสอบถวงดลในกระบวนการยตธรรมทางอาญา การตรวจสอบถวงดลในกระบวนการยตธรรมทางอาญาของไทยสามารถแบงออกได 2 ประเภท คอ การตรวจสอบถวงดลภายในองคกรและการตรวจสอบถวงดลภายนอกองคกร141 (1) การตรวจสอบถวงดลภายในองคกรหรอ Responsibility เปนการตรวจสอบการใชอ านาจหนาทโดยล าดบการบงคบบญชาของแตละองคกร “การบงคบบญชา” และ “การก ากบดแล” โดยการทการบงคบบญชาเปนการก าหนดความสมพนธระหวางเจาหนาทภายในองคกรนน ในรปของการบงคบบญชาตามล าดบชน โดยใหผบงคบบญชาใชอ านาจของตนในการตรวจสอบการกระท าของผใตบงคบบญชา เมอเกดกรณทการกระท าของผใตบงคบบญชาไมชอบดวยกฎหมาย หรอชอบดวยกฎหมายแตไมเหมาะสม ผบงคบบญชาสามารถสงใหผใตบงคบบญชาด าเนนการได รวมทงยงมอ านาจเพกถอน แกไขเปลยนแปลง หรอใชอ านาจแทนผใตบงคบบญชาได สวนก ากบดแลเปนการก าหนดความสมพนธระหวางองคกรภายในดวยกน โดยมวตถประสงคเพอรกษาประโยชนสวนรวมในเรองของความชอบดวยกฎหมาย142 (2) การตรวจสอบถวงดลจากภายนอกองคกรหรอAccountabilityเปนการตรวจสอบการใชอ านาจหนาทโดยองคกรอน เพอใหเกดการคานอ านาจหรอการถวงดลอ านาจมใหองคกรใดใชอ านาจเกนขอบเขต หรอโดยไมชอบผลของการตรวจสอบโดยองคกรภายนอกนจะท าใหมผลตอการด าเนนการตางๆ ทางคด ซงจะเปนกลไกใหองคกรผใชอ านาจระมดระวงในการใชอ านาจมากยงขน143 โดยการตรวจสอบถวงดลจากภายนอกองคกรจะตองเปนความรบผดชอบทตรวจสอบไดตอสาธารณะ หรอ Public Accountability ซงเปนความสมพนธระหวางผบรหารราชการแผนดนและประชาชน ชมชน องคกร และกลมผลประโยชนตางๆ ท าใหการบรหารราชการแผนดนจะตองเปนไปอยางเปดเผย และสามารถใหประชาชนมโอกาสเขามารวมสงเกตการณและมสวนรวมในการตดสนใจ การด าเนนงานการตรวจสอบและประเมนผลมากขนอนเปนไปตามกระแสความคดเกยวกบประชาธปไตยแบบมสวนรวม144 ดงนนความรบผดชอบทตรวจสอบไดตอสาธารณะในกระบวนการยตธรรมทางอาญา คอ การตรวจสอบโดยศาล ซงศาลจะเปนผท าหนาทตรวจสอบถวงดลใหฝายบรหารปฏบตตามกฎหมาย โดยศาลจะเหนผ ตรวจสอบการปฏบตหนาทของ

141 เพงอาง, น. 21. 142 เพงอาง, น. 21. 143 เพงอาง, น.21. 144 เปรมปรด บญรงษ, “รปแบบความรบผดชอบทตรวจสอบไดในการบรหารงานหองสมดสถาบนอดมศกษาของรฐ,” (ดษฎนพนธ คณะศกษาศาสตร มหาวทยาลยศลปากร, 2554), น.17.

DPU

60

หนวยงานทด าเนนการเกยวกบกระบวนการยตธรรมทางอาญาทกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชน เชน การออกหมายจบ หมายคน เปนตน หลกการด าเนนคดอาญาของไทยนนเปนหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐซงใชระบบกลาวหา ดงนนในการด าเนนคดอาญาจงมการแยก “หนาทสอบสวนฟองรอง” และ “หนาทพจารณาพพากษา” ออกจากกนใหองคกรในการด าเนนคดอาญาทตางหากจากกนเปนผท าหนาททงสองนน จะเหนไดวา โดยหนาทในการสอบสวนฟองรองนนเปนหนาทของต ารวจและพนกงานอยการสวนหนาทพจารณาพพากษานน เปนหนาทของศาล การตรวจสอบถวงดลภายในองคกร ในชนเจาพนกงานนเปนการตรวจสอบถวงดลโดยพนกงานอยการ เนองจากการด าเนนคดอาญาในชนเจาพนกงานเปนไปตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ ซงในระบบกลาวหา การสอบสวนและฟองรองคดอาญาเปนกระบวนการเดยวกนนน เจาพนกงานผรบผดชอบในการสอบสวนและฟองรองคด ซงกคอพนกงานอยการและพนกงานสอบสวน จะตองรวมมอและประสานกน ตามหลก “อ านาจสอบสวนเปนอ านาจเดยวกน” ฉะนน หากใหเจาพนกงานทมอ านาจและหนาทตางคนตางท า กรณกอาจะเปนการกระทบตอสทธและเสรภาพขนพนฐานของประชาชนได 145 ตามระบบการด าเนนคดอาญาในปจจบน พนกงานอยการเปนองคกร “ชนไตรตรองคด” ส าหรบผตองหาและรฐ กลาวคอ เปนผดแลการบงคบใชกฎหมาย และเปนผอ านวยความยตธรรมความยตธรรมแกผตองหา ทงนเพราะกฎหมายวธพจารณาความอาญาเปนกฎหมายทก าหนดอ านาจหนาทของรฐในการรกษาความสงบเรยบรอยและ ในขณะเดยวกนกเปนกฎหมายทคมครองสทธและเสรภาพของบคคลดวย ซงส านกงานอยการสงสดเคยมความเหนเกยวกบกฎหมายวธพจารณาความอาญาดงน146 โดยทพนกงานอยการของไทยไมมอ านาจหนาทสอบสวนหรอไมมอ านาจหนาทในการเรมคดอาญาเทากบวากอนการสอบสวนเสรจสน พนกงานอยการเกอบไมมบทบาทในการคมครองสทธของบคคลแตอยางใด กรณยงไมเปนการเพยงพอในการทพนกงานอยการจะสามารถอ านวยความยตธรรมไดอยางสมบรณตามภารกจของพนกงานอยการซงพนกงานอยการมหนาทตองรบผดชอบในการสอบสวน 4 ประการคอ (1) รบผดชอบในความถกตองชอบดวยกฎหมายของการสอบสวน (2) รบผดชอบในความถกตองชอบดวยระเบยบของการสอบสวน (3) รบผดชอบในความละเอยดรอบคอบของการสอบสวน

145 ทพยวรรณ จนทนะ, อางแลว เชงอรรถท 110, น. 57. 146 เพงอาง, น.57.

DPU

61

(4) รบผดชอบในความเชอถอไดของการสอบสวน โดยในทางวชาการเหนวาอ านาจสอบสวนและอ านาจฟองรอง เปนอ านาจเดยวกนซงประมวลกฎหมายวธพจารณาอาญามบทบญญตเกยวกบบทบาทหนาทของพนกงานอยการกบการสอบสวนคดอาญา ซงมลกษณะในการคมครองสทธของผถกกลาวหาซงการเรมตนใหพนกงานอยการเขามามบทบาทในการคมครองสทธของผตองหามากขนกวาทเปนอยเดมซงมรายละเอยดเปนขอ ๆ ดงน147 (1) การมค าสงใหสอบสวนเพมเตมกอนมความเหนหรอค าสงคด กรณตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ตามมาตรา 143 มาตรา 145 หรอมาตรา 142 โดยกระบวนการตาง ๆ เหลาน ถอเปนระบบการตรวจสอบอ านาจการสอบสวนคดอาญาทดทางหนง ระหวางกระบวนการด าเนนคดอาญาของรฐในการน าตวผกระท าความผดมาลงโทษ กบหลกประกนสทธเสรภาพของประชาชนไมใหเกดความผดพลาดในคดอาญาเปนหลกการคมครองสทธเสรภาพของผตองหาตามกฎหมายทส าคญเชนกน (2) การมค าสงใหปลอยตวชวคราว ในกรณนนเปนกรณทมความจ าเปนทตองเอาตวบคคลไวในอ านาจรฐแลว กรณกตองปลอยตวผนนไปเลยทเดยว ทงน การควบคมตวในระหวางคดนนถอเปนเรองของขอยกเวนกลาวคอ โดยหลกแลวจะไมตองควบคมตวผตองหาหรอจ าเลยไวในอ านาจรฐ เวนแตมความจ าเปนทจะตองควบคมในกรณทมความจ าเปนทจะตองควบคมตวไวในระหวางคดอาจมการพจารณาอนญาตใหปลอยชวคราวโดยไมมหลกประกน ปลอยชวคราวโดยมประกนและหลกประกน (3) ผตองหารองขอความเปนธรรม ในการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ ในระหวางทรอรบส านวนการสอบสวน ผทเกยวของในคดอาญาอาจยนหนงสอรองขอความเปนธรรมในกรณตางๆ ทเกยวของกบคด พนกงานอยการจงมหนาทในการใชดลพนจสงคดกรณรองขอความเปนธรรม ซงการใชดลพนจสงคดดงกลาว ถอเปนการคมครองสทธของบคคลอกกรณหนง ทงนเพอประโยชนแหงความยตธรรม (4) การใชดลพนจสงคดไมฟองคด พนกงานอยการสามารถใชดลพนจในการสงฟองหรอไมฟองคดได ซงขนอยกบสภาวการณและเงอนไขตาง ๆ จะเหนไดวาการใชดลพนจในการไมฟองคด เปนขนตอนสดทายของการพจารณาสงคดของพนกงานอยการ และโดยทหลกการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ คอ หลกการด าเนนคดตามดลพนจ ฉะนน ในการสงคดพนกงานอยการจะตองพจารณาในเรองดลพนจนดวยเสมอ กลาวคอ หากพนกงานอยการเหนวาม

147 เพงอาง, น. 59-62.

DPU

62

เหตตามดลพนจ หรอพจารณาถงหลกการคมครองสทธผตองหาทจะไมควรถกด าเนนคดในชนศาลกพจารณาไมฟองคดนนไดตามอ านาจหนาทของอยการโดยมหลกการฟองคดดงน 1) หลกการใชดลพนจสงคดของพนกงานอยการ ส าหรบการสงฟองคดของพนกงานอยการไทย เมอพจารณาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ไมมบทบญญตบงคบใหพนกงานอยการตองฟองคดทกเรอง และยงอนญาตใหพนกงานอยการถอนฟองได แสดงวาหลกการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการไทยใชหลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจ เมอพนกงานอยการไดรบส านวนการสอบสวนจากพนกงานสอบสวน พนกงานอยการจะตองพจารณาวาควรสงฟองหรอควรสงไมฟองผตองหาโดยจะตองมเหตผลประกอบซงเปนเหตผลทปรากฏขอเทจจรงในส านวนการสอบสวน โดยมอสระในการท าความเหนและค าสงแตกตองเปนไปตามล าดบการบงคบบญชา มใชเปนการสงในลกษณะองคคณะ 2) หลกการพนฐานในการควบคมดลพนจ ม 2 ประการ คอ (1) โครงสรางของดลพนจ หมายถง สงทก าหนดขนตอนและวธการในการพจารณาเกยวกบดลพนจ เปนองคประกอบส าคญในการชวยใหไดมาซงขอมลตาง ๆ อยางเปดเผยและยตธรรม (2) การทบทวนดลพนจแบงออกเปน 2 ประการ คอ ก. ดลพนจทมการทบทวน กลาวคอ เมอใชดลพนจแลว จะมการควบคม ตรวจสอบภายในองคกรและภายนอกองคกร ข. ดลพนจเดดขาดเปนดลพนจทสมบรณเดดขาดอยในตวโดยไมมการทบทวนและองคกรอนใดกไมมอ านาจทจะเขาไปพจารณาทบทวนได 3) มาตรการตรวจสอบการใชดลพนจของพนกงานอยการ ในการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ กฎหมายใหอ านาจในการสงคดอยางอสระโดยอ านาจดงกลาวเรมตงแตไดรบส านวนการสอบสวนจากพนกงานสอบสวน การสงคดของพนกงานอยการตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา 4) การควบคมดลพนจของพนกงานอยการ การใชดลพนจในการสงฟองคดของพนกงานอยการมการควบคมการใชดลพนจ โดยตองเสนอความเหนไปยงหวหนาพนกงานอยการ หากเปนคดส าคญ เชน ผตองหาเปนผมอทธผล หรอเปนคดทประชาชนสนใจ หรอเปนคดความผดบางประเภททรฐมนโยบายปองกนและปราบปรามเปนพเศษ แตพนกงานอยการจะมค าสงไมฟองทกขอหาหรอบางขอหา ตองท าความเหนเสนอส านวนตามล าดบชนถงอธบด


DPU

63

ส าหรบหวหนาพนกงานอยการตองท าบญชรายงานค าสงเดดขาดไมฟองตออธบดหรอรองอธบดเพอตรวจสอบในกรณพนกงานอยการพจารณาส านวนการสอบสวนแลว พยานหลกฐานยงไมแนชดวาผตองหาไดกระท าความผดหรอไม จะตองสงสอบสวนเพมเตมหรอสงใหสงพยานมาเพอซกถามตามรปคด เพอใหไดความชดเจนเพยงพอทจะสงคดได นอกจากนหากพนกงานอยการเหนวาการสงฟองจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน หรอความมนคงแหงชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ และเพอกนผตองหาเปนพยานหากจะใชดลพนจไมฟองคดดงกลาว ใหท าความเหนเสนอตามล าดบชนไปยงอยการสงสดเพอสงตอไป การตรวจสอบถวงดลจากภายนอกองคกร เปนการตรวจสอบการใชอ านาจหนาทโดยองคกรภายนอก ซงผทท าหนาทตรวจสอบกคอศาล ศาล หมายความวา ศาลยตธรรมหรอผพพากษา ซงมอ านาจท าการเกยวกบคดอาญาตามพระธรรมนญศาลยตธรรม ศาล เปนองคกรในคดอาญาของรฐและเปนประธานในคดทเกาแกทสดในกระบวนการยตธรรมและเปนองคกรทใชอ านาจตลาการ ค าวนจฉยหรอค าพพากษาของศาลม “สภาพเดดขาดทางกฎหมาย” กลาวคอ เมอศาลไดมค าพพากษาคดและค าพพากษาถงทสดแลว กจะด าเนนคดใหมในเรองเดยวกนนนอกไมได โดยบทบาทของศาลในการตรวจสอบถวงดลการใชอ านาจรฐในชนเจาพนกงานมหลายประการ เชน การพจารณาค ารองขอออกหมายคน หมายจบ หรอการใชดลพนจในการพจารณาค าขอของเจาพนกงานเพออนญาตใหใชมาตรการพเศษในการดกฟง148 มาตรฐานสากลเกยวกบการตรวจสอบถวงดลในกระบวนการยตธรรมทางอาญา149 1. ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน (Universal Declaration of Human Rights) มหลกการส าคญทแสดงใหเหนชดเจนวา มนษยทกคนมสทธเทาเทยมกน โดยเฉพาะสทธและเสรภาพในชวตและรางกาย แมบคคลนนจะถกกลาวหาวาเปนผกระท าความผดทางอาญากตาม การจบกมกกขง รวมทงการปฏบตตอผถกกลาวหาจะตองค านงถงหลกเกณฑขางตนซงตองอาศยอ านาจ โดยบทบญญตของกฎหมายทบญญตไว และตองปฏบตตอบคคลดงกลาวโดยค านงถงศกดศรความเปนมนษย อกทงไดมหลกปกปองคมครองสทธของผทถกกลาวหาวาไดกระท าผดอาญาอกดวยวา ทกคนมสทธโดยเสมอภาคเตมทในอนทจะไดรบการพจารณาทเ ปนธรรมและเปดเผยจากศาลทอสระและเทยงธรรม ในการก าหนดสทธและหนาทของตนและการกระท าผดอาญาใดๆ ทตนถกกลาวหา ซงถอวาเปนการวางหลกใหผถกกลาวหาไดรบความเปนธรรมในการ

148 เพงอาง, น. 62. 149 สรศกด ลขสทธวฒนกล และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 138, น. 22-27.

DPU

64

พจารณาคดจากศาล หรอผพพากษาทมความเปนอสระและไมล าเอยง อกทงบคคลทถกกลาวหาวาไดกระท าผดอาญา มสทธทจะไดรบการสนนษฐานไวกอนวาบรสทธ จนกวาจะพสจนไดวามความผด 2. กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (International Covenant of Civil and Political Rights) เปนกฎหมายระหวางประเทศทมเนอหาสาระเปนการรบรองหลกการ วาดวยสทธขนพนฐานของมนษย มงเนนในการก าหนดมาตรการตางๆ เพอสงเสรมและเคารพสทธมนษยชนของประชาชน กตกาดงกลาวไดวางหลกเกณฑไววา บคคลทกคนมสทธในเสรภาพและความมนคงของตน บคคลจะถกจบกมหรอกกขงหรอลดรอนเสรภาพโดยมชอบไมได เวนแตอาศยอ านาจตามกฎหมาย หากบคคลใดถกจบกม ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ขอ 10 ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ขอ 11 (1) จะตองไดรบแจงเหตผลในขณะถกจบกมและจะตองทราบขอหาโดยทนท หลงจากนนจะตองถกน าตวไปศาลหรอเจาหนาทผไดรบมอบหมายโดยทนท และจะไดรบการพจารณาคดหรอปลอยตวในเวลาทเหมาะสม 3. กฎมาตรฐานขนต าของการปฏบตตอนกโทษ โดยเปนการจดวางหลกการและวธปฏบตทดในการดแลนกโทษ และการบรหารจดการทวไป ของหนวยงานราชทณฑ ในเรองตางๆ อาท การจ าแนกประเภทของนกโทษ (ขอ 8) การจดทพกอาศยของนกโทษ (ขอ 9) เสอผาและทนอน (ขอ 17) และในเรองอาหาร (ขอ 20) เปนตน นอกจากนยงไดวางหลกเกณฑในเรองการตรวจสอบเรอนจ าไวในกฎขอ 55 “เรอนจ าและกจการเรอนจ าจะตองมการตรวจสอบเปนประจ าโดยผตรวจการเรอนจ า ซงหนวยงานราชทณฑของประเทศไดแตงตงจากผทมประสบการณ โดยการตรวจสอบนนเปนไปโดยเฉพาะเพอใหเกดหลกประกนวาเรอนจ านนมการจดการทถกตองตามกฎหมายและระเบยบขอบงคบอกทงเพอใหเปน ไปตามวตถประสงคของงานราชทณฑและกจการเรอนจ า” 4. หลกการเพอการคมครองบคคลทกคนทถกคมขงหรอจ าคก หลกการฉบบนใชเพอคมครองบคคลทกคนทถกคมขงหรอจ าคก ซงพอสรปหลกเกณฑตางๆ ได ดงน (1) บคคลทกคนทถกคมขงหรอจ าคกพงไดรบการปฏบตในฐานะมนษยและอยางเคารพในศกดศรความเปนมนษยของบคคลนน (ขอ 1) (2) การจบกม คมขง หรอจ าคกจะกระท าไดอยางจ ากดเพยงเทาทก าหนดไวในบทบญญตของกฎหมายและโดยบคคลผทกฎหมายระบอ านาจหนาทไวส าหรบการดงกลาว (ขอ 2) เพงอาง, น. 22-27.

DPU

65

(3) รฐพงมกฎหมายหามกระท าใดๆ ทจะเปนการละเมดตอสทธและหนาททก าหนดไวในหลกการฉบบน กบพงออกกฎหมายเพอจดวางมาตรการตอบโตทเหมาะสมส าหรบการกระท าทมชอบดงกลาวรวมทงด าเนนการสอบสวนอยางเทยงธรรมส าหรบขอรองเรยนเกยวกบการกระท าทมชอบดงกลาวนน (ขอ 7(1)) (4) เจาหนาท ทมเหตผลอนควรเชอวาเกดการกระท าละเมดหลกการฉบบน มหนาทจะตองรายงานเหตแหงการละเมดนนตอผบงคบบญชาของตน และในกรณทจ าเปนอาจตองรายงานตอองคกรอนทมหนาทตรวจสอบหรอแกไขเยยวยาการละเมดนน (ขอ 7 (2)) (5) บคคลอนทมใชเจาหนาทแตมเหตผลอนควรเชอวาเกดการละเมดหลกการฉบบนกมสทธทจะแจงเหตดงกลาวตอผบงคบบญชาของเจาหนาททเกยวของตลอดจนองคกรอนดงกลาวแลวเชนเดยวกน (ขอ 7 (3)) 5. อนสญญาวาดวยการตอตานการกระท าทรมานและการปฏบตหรอการลงโทษอนทเปนการทารณโหดราย ไรมนษยธรรม หรอลดศกดศรความเปนมนษย โดยวางหลกการใหประเทศภาคแตละประเทศจะตองจดมาตรการทมประสทธภาพทงดานนตบญญต บรหาร ตลาการ และมาตรการอนๆ เพอปองกนการกระท าทรมานภายในขอบอ านาจของประเทศนนๆ (ขอ 2 (1)) ซงการทรมานหมายถง การกระท าใดๆ กตามทกอใหเกดความเจบปวด หรอทกขทรมานอยางยงไมวาทางดานรางกายหรอจตใจ โดยเปนการกระท าโดยเจตนาทจะลวงละเมดซงกระท าตอบคคลใดเพอทจะบบบงคบใหผนนหรอบคคลทสามยอมบอกขอเทจจรง หรอใหการรบสารภาพ หรอเพอลงโทษผนนส าหรบการกระท าของผนน หรอทผนนตองสงสยวาไดกระท าการนน หรอเพอเปนการขมขหรอบงคบผนนหรอบคคลทสามหรอดวยเหตเกยวกบการเลอกปฏบต ไมวาชนดใดๆ ซงไดท าใหเกดความเจบปวดหรอความทกขทรมานโดยการกระท า การยยงสงเสรม การยนยอมหรอการเพกเฉยของเจาหนาทของรฐหรอบคคลอนทกระท าในฐานะเจาหนาทของรฐนน แตทงนไมรวมถงความเจบปวดหรอทกขทรมานทเกดขนเองประจ าตว หรอโดยปกตธรรมดาส าหรบการลงโทษตามกฎหมาย (ขอ 1 (1)) 6. ประมวลระเบยบการปฏบตของเจาหนาททมอ านาจหนาทบงคบใชกฎหมาย ไดวางหลกเกณฑ ไวอาท (1) เจาหนาทของรฐทมอ านาจหนาทบงคบใชกฎหมายพงปฏบตหนาทใหถกตองตามกฎหมายตลอดเวลาเพอบรการชมชนและเพอปกปองคมครองบคคลทกคนใหปลอดภยจากการ เพงอาง, น. 22-27.

DPU

66

กระท าทผดกฎหมายโดยจะตองทมเทการท างานดวยความรบผดชอบตามมาตรฐานของวชาชพนน (ขอ 1) (2) ในการปฏบตหนาทของเจาหนาททมอ านาจหนาทบงคบใชกฎหมายนนจะตองกระท าโดยเคารพและมงคมครองศกดศรความเปนมนษยตลอดจนพทกษรกษาสทธมนษยชนของบคคลทกคน (ขอ 2) (3) เจาหนาททมอ านาจหนาทบงคบใชกฎหมายจะใชก าลงบงคบไดตอเมอมเหตจ าเปนอยางยงและเฉพาะกรณทเปนการปฏบตหนาทบงคบใชกฎหมายนน (ขอ 3) (4) เจาหนาททมอ านาจหนาทบงคบใชกฎหมายพงเคารพตอกฎหมายและประมวลฉบบน อกท งมหนาทรบผดชอบในการปองกนและตอตานอยางจรงจงตอการลวงละเมดตอกฎหมายหรอตอประมวลฉบบนดวย เจาหนาททมอ านาจหนาทบงคบใชกฎหมายผใดมเหตอนควรเชอวาไดมการลวงละเมดตอกฎหมายหรอตอประมวลกฎหมายฉบบนเกดขนหรอมแนวโนมวาจะเกดเหตเชนนน พงรายงานเหตดงกลาวตอผบงคบบญชา และในกรณทจ าเปนพงรายงานตอหนวยงานหรอองคกรทมอ านาจหนาทตรวจสอบหรอแกไขเยยวยานนดวย (ขอ 8) เปนตน 7. หลกพนฐานวาดวยความเปนอสระของศาล โดยไดวางหลกประกนและสงเสรมความเปนอสระของผพพากษา อาท (1) ความเปนอสระของศาลจะตองไดรบการประกนโดยรฐและจะตองมการก าหนดไวในรฐธรรมนญหรอกฎหมายของประเทศนนๆ เปนหนาทของรฐบาลและองคกรอนๆ ทกองคกรทจะตองใหความเคารพและปฏบตตามหลกการวาดวยความเปนอสระของศาล (ขอ 1) (2) ศาลพงตดสนคดดวยความยตธรรมบนพนฐานของขอเทจจรง และเปนไปตามกฎหมาย โดยปราศจากการตดทอน การใชอทธพลโดยมชอบ การชกน า การกดดน การขมขหรอแทรกแซง ไมวาโดยตรงหรอโดยออมจากบคคลใดๆ หรอเพอวตถประสงคใด (ขอ 2) (3) หลกการเรองความเปนอสระของศาลนนไดใหอ านาจและหนาทแกศาลเพอใหเกดหลกประกนวาการพจารณาคดของศาลจะเปนไปโดยยตธรรมและสทธของคความจะไดรบการเคารพ (ขอ 6) เปนตน 8. หลกการเพอการการคมครองบคคลทกคนทถกคมขงหรอจ าคก หลกการฉบบนใชเพอคมครองบคคลทกคนทถกคมขงหรอจ าคก อาท (1) บคคลทกคนทถกคมขงหรอจ าคกพงไดรบการปฏบตในฐานะมนษยและอยางเคารพในศกดศรความเปนมนษยของบคคลนน (ขอ 1)


DPU

67

(2) การจบกม คมขง หรอจ าคกจะกระท าไดอยางจ ากดเพยงเทาทก าหนดไวในบทบญญตของกฎหมายและโดยบคคลผทกฎหมายระบอ านาจหนาทนนไวส าหรบการดงกลาว (ขอ 2) (3) การคมขงไมวาในรปแบบใด หรอการจ าคก ตลอดจนมาตรการอนทกระทบตอสทธมนษยชนของผทถกคมขงหรอจ าคกนนจะกระท าไดตอเมอเปนค าสงหรอการควบคมขององคกรศาลหรอองคกรอน (ขอ 4) (4) ผมอ านาจหนาทจบกม คมขง หรอ สอบสวนคดอาญาจะใชอ านาจหนาทนนไดเพยงภายใตหลกเกณฑทกฎหมายก าหนดและการใชอ านาจหนาทนนพงถกตรวจสอบไดโดยองคกรศาลหรอองคกรอน (ขอ 9) (5) บคคลจะถกคมขงโดยปราศจากการไตสวนขององคกรศาลหรอองคกรอนนนไมได ผทถกคมขงพงมสทธใหการแกขอกลาวหาหรอไดรบความชวยเหลอทางกฎหมายตามทกฎหมายก าหนด (ขอ 11) (6) ผทถกคมขงหรอทปรกษาของผนนพงมสทธทจะรองขอตอองคกรศาลหรอองคกรอนไมวาเวลาใดกตามภายในหลกเกณฑตามทกฎหมายก าหนด เพอใหไตสวนวาการคมขงนนเปนไปโดยชอบดวยกฎหมายหรอไม และเพอขอใหมการปลอยตวโดยไมชกชาหากวาการคมขงนนเปนไปโดยไมชอบดวยกฎหมาย (ขอ 32 (1)) (7) ผทถกคมขงในระหวางการด าเนนคดอาญานนจะตองถกน าตวไปยงองคกรศาลหรอองคกรอนตามทกฎหมายก าหนดในทนททจะกระท าไดนบแตเวลาทผนนถกจบกม ทงนเพอจะไดมการตรวจสอบและวนจฉยวาการควบคมตวผนนเปนการชอบหรอจ าเปนหรอไม การคมขงบคคลใดในระหวางสอบสวนหรอพจารณาคดนนจะกระท าไมไดเวนแตมหมายคมขงทออก โดยชอบขององคกรทออกค าสงคมขงนน ผทถกคมขงดงกลาวมสทธทจะท าหนงสอระบถงสงทเขาไดรบการปฏบตในระหวางทถกคมขงใหองคกรทตรวจสอบความถกตองของการคมขงดงกลาวนน ไดทราบขอเทจจรงดวย (ขอ 37) เปนตน 9. แนวทางวาดวยบทบาทของอยการ ก าหนดขนเพอสนบสนนประเทศสมาชกในการด าเนนภารกจของการรกษาและสงเสรมประสทธภาพ ความเสมอภาค และความยตธรรมของอยการในการด าเนนคดอาญา เชน ก าหนดบทบาทอยการในการด าเนนคดอาญา ดงน (1) อยการพงด าเนนบทบาทเชงรกในการด าเนนคดอาญาและการด าเนนงานอนๆ ในสถาบนอยการตลอดจนในกรณทกฎหมายหรอทางปฏบตก าหนดใหอยการมบทบาทหรอควบคม เพงอาง, น. 22-27.

DPU

68

ในการสอบสวนคดอาญาการควบคมการบงคบคดตามค าพพากษาลงโทษของศาล ตลอดจนการด าเนนบทบาทหนาทในฐานะผแทนเกยวกบการรกษาผลประโยชนของสาธารณชน (ขอ 11) (2) ในประเทศทอยการมอ านาจด าเนนคดโดยใชดลพนจ จะตองมกฎหมายหรอระเบยบขอบงคบทเปดเผยก าหนดแนวทางการปฏบตเพอสงเสรมความยตธรรมและความถกตองแนนอนในการสงคด ซงรวมถงทงการฟองและไมฟองคดดวย (ขอ 17) 10. กฎมาตรฐานขนต าขององคการสหประชาชาตวาดวยมาตรการไมควบคมตว (กฎโตเกยว) กฎมาตรฐานฉบบนไดก าหนดหลกการพนฐานทจะสงเสรมการใชมาตรการไมควบคมตวควบคไปกบการก าหนดมาตรฐานขนต าในการคมครองบคคลทตองถกใหมาตรการทางเลอกอนทใชแทนโทษจ าคกนน ซงไดก าหนดแนวทางของกฎหมายในการคมครอง ขอ 3 ก าหนดไววา ศาลหรอองคกรอนทมอ านาจหนาทนนพงใชดลพนจทเหมาะสมในทกขนตอนของการพจารณา และค าพพากษาทใหใชมาตรการไมควบคมตวนนพงถกตรวจสอบหรอใหผกระท าความผดมสทธอทธรณได อกทงใหผ กระท าความผดมสทธทจะรองขอตอศาลหรอรองเรยนตอองคกรทมอ านาจหนาทเพอตรวจสอบกรณทผกระท าความผดนนเหนวาตนถกกระทบสทธจากการทถกบงคบใชมาตรการไมควบคมตวนนได 2.5 หลกประกนในกฎหมายอาญา “หลกประกนในกฎหมายอาญา” หรอ “เอกลกษณของกฎหมายอาญา” 150 เดมทเดยวหาใชความคดในทางกฎหมายอาญาไม แตเปนความคดในทางการเมองทตองการจะจ ากดอ านาจรฐ เปนตนวารฐธรรมนญอเมรกา ค.ศ. 1776151 ครนเ มอ “หลกนต รฐ” ไดรบการยอมรบกนอยางกวางขวางจงไดมการวาง “หลกประกนในกฎหมายอาญา” ขน และผทไดวาง “หลกประกนในกฎหมายอาญา” กคอ Anselm von Feuerbach โดยไววางไวเปนครงแรกในหนงสอกฎหมายอาญาของเขาทเขยนขนในป ค.ศ. 1801 โดยวางหลก 3 ประการ ดงตอไปน 1) การลงโทษตองมกฎหมาย 2) การลงโทษตองขนอยกบการมอยของการกระท า 3) โทษทจะลงตองเปนโทษทก าหนดไวในกฎหมาย

150 เกยรตขจร วจนะสวสด, อางแลว เชงอรรถท 83, น. 16. 151 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 4, น. 82.

DPU

69

“หลกประกนในกฎหมายอาญา” ดงกลาวนไดรบการเรยกขานกนในภาษาลาตนวา “nullum crimen, nullla poena sine lege” ซงตอมา “หลกประกนในกฎหมายอาญา” นไดแพรหลายออกไปทวโลก และในปจจบนไดกลายเปนหลกสากลไปแลว152 ส าหรบประเทศไทยนนเมอไดมการปรบปรงกฎหมายตามแบบอยางประเทศตะวนตกและไดประกาศใช “กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127” (พ.ศ. 2451) และเมอประเทศไทยไดเปลยนแปลงการปกครองจากระบบสมบรณาญาสทธราชยมาเปนระบบพระมหากษตรยภายใตรฐธรรมนญแลว นอกจากจะไดบญญตหลกประกนนไวในประมวลกฎหมายอาญาแลว153 ยงไดมการบญญตหลกประกนนลงในรฐธรรมนญอกดวย154 โดยมาตรา 2 วรรคหนง แหงประมวลกฎหมายอาญาไดบญญตวา “บคคลจะตองรบผดทางอาญาตอเมอไดกระท าการอนกฎหมายทใชในขณะกระท านนบญญตเปนความผดและก าหนดโทษไว155 และโทษทจะลงแกผกระท าความผดนนตองเปนโทษทบญญตไวในกฎหมาย” หลกในมาตรา 2 น รฐธรรมนญไดรบรองไวเชนเดยวกนดงนนจงมผลในทางกฎหมายคอ รฐไมอาจออกกฎหมายใด ๆ มาลบลางหลกของมาตรา 2 ในประมวลกฎหมายอาญาได เพราะเทากบเปนการลบลางหลกของรฐธรรมนญนนเอง หากจะมการแกไขเปลยนแปลงกจะตองแกไขรฐธรรมนญยกเลกหลกนเสยกอน ซงคงท าไมไดงายนก เพราะการแกไขรฐธรรมนญมกฎเกณฑมากกวาการแกไขกฎหมายธรรมดา โดยบทบญญตในมาตรา 2 น หมายความวาเฉพาะ “กฎหมายทเกดจากการบญญต” เทานนทสามารถก าหนดวาการกระท าใดการกระท าหนงเปนการกระท าทเปนความผดอาญาได และเฉพาะ “กฎหมายทเกดจากการบญญต” เทานนเชนกนทสามารถก าหนดโทษส าหรบการกระท าใดการกระท าหนงไดและทงสองประการนจะตองมอยกอนการกระท านน และโดยทการลงโทษทางอาญาเปนมาตรการทรนแรงทสดของรฐทใชกบประชาชนในรฐ ฉะนน รฐจงตองบญญตกฎหมายอาญาใหชดเจนแนนอนทสดเทาทจะท าได กลาวคอ ตองยด “หลกความชดเจนแนนอน” ซงขอทวากฎหมายอาญาตองชดเจนแนนอนนนเปนผลสบเนองมาจากเนอหาของบทบญญตดงกลาวนนเอง

152 เพงอาง, น.83. 153 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2. 154 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 4, น. 83. 155 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 18.

DPU

70

ดงนนบทบญญตอนเปน “หลกประกนในกฎหมายอาญา” จงตองครอบคลมเนอหา 4 ประการ คอ 2.5.1 การหามใชกฎหมายจารตประเพณลงโทษทางอาญาแกบคคล 2.5.2 การหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงลงโทษทางอาญาแกบคคล 2.5.3 กฎหมายอาญาตองบญญตใหชดเจนแนนอน 2.5.4 กฎหมายอาญาไมมผลยอนหลง 2.5.1 การหามใชกฎหมายจารตประเพณในกฎหมายอาญา เนอหาของ “หลกประกนในกฎหมายอาญา” ประการแรก คอ การหามใช“กฎหมายจารตประเพณ” ในกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคหนง บญญตวา “บคคลจกตองรบผดทางอาญาตอเมอไดกระท าการอนกฎหมายทใชในขณะกระท าน นบญญตเปนความผดและก าหนดโทษไว และโทษทจะลงแกผกระท าความผดนนตองเปนโทษทบญญตไวในกฎหมาย” พงสงเกตวาในบทบญญตดงกลาวมานน กฎหมายใหค าวา “บญญต” ซงแสดงวากฎหมายอาญาตองเปน “กฎหมายทเกดจากการบญญต” ซง “กฎหมายทเกดจากการบญญต” นรวมถงกฎหมายทออกโดยฝายบรหารทฝายบรหารมอ านาจออกดวย156 กฎหมายทตรงกนขามกบ “กฎหมายทเกดจากการบญญต” คอ “กฎหมายจารตประเพณ” เปนกฎหมายทเกดจากการปฏบตทตอเนองกนมาอยางสม าเสมอเปนเวลานานของประชาชนจนเปนทยอมรบกนจงมไดเกดจากการ “บญญต” แตเกดมาจากการ “ปฏบต” เหตนจงตองหามมใหน า “กฎหมายจารตประเพณ” มาใชในกฎหมายอาญา “การหามใชกฎหมายจารตประเพณ” หมายความวา จะก าหนดการกระท าทเปนความผดในทางอาญาหรอก าหนดการเพมโทษโดย “กฎหมายจารตประเพณ” ไมได เหตผลของ “กฎหมายจารตประเพณ” ในกฎหมายอาญานนปรากฏอยในขอเรยกรองทวาบทบญญตของกฎหมายอาญาชอบทจะตองผานรฐสภาอนเปนสถาบนทแสดงออกถงเจตจ านงของประชาชน ซงเหตผลดงกลาวแทจรงคอเหตผลตามหลกประชาธปไตยนนเอง157 มขอสงเกตวา หากเปนกรณยกเวนความผดแลว แมไมมกฎหมายบญญตยกเวนความผดไวเปนลายลกษณอกษรในขณะกระท าความผดกน ามาใชไดโดยไมขดตอหลกในมาตรา 2 เพราะเปนการน ามาใชเพอเปนผลดมใชเปนผลรายแกผกระท า เชน หลกเรองความยนยอม ซงยกเวน

156 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 4, น. 84. 157 เพงอาง, น.85.

DPU

71

ความผดของผกระท าในบางกรณกยอมน าหลกนมาใชไดแมจะไมมกฎหมายบญญตไวเปนลายลกษณอกษร158 2.5.2 การหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงในกฎหมายอาญา เนอหาของ “หลกประกนในกฎหมายอาญา” ประการทสอง คอ “การหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยง” ในกฎหมายอาญา159 เนอหาของหลกประกนในขอนเกยวของกบการตความกฎหมายอาญาอยางใกลชด กลาวคอ ตามมาตรา 2 นน หามใชบทกฎหมายทใกลเคยงกนอยางยงก าหนดหรอขยายบทกฎหมายอาญาทมอยแลว รวมตลอดถงการหามใชบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงในทางเพมโทษดวย ซงหมายความตอไปวาหากในกรณใดทมกฎหมายในสวนทเปนคณแลว ในกรณนนตองใหกฎหมายในสวนทเปนคณนนเสมอ “การหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยง” ในกฎหมายอาญาเปนขอเรยกรองใหตองมการบญญตทหนกแนนทสดเชนเดยวกบขอจารตเรยกรอง “การหามใชกฎหมายประเพณ” ในกฎหมายอาญา “การหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยง” ในกฎหมายอาญามเหตผลอยางเดยวกนกบเหตผลของ“การหามใชกฎหมายประเพณ” ในกฎหมายอาญา กลาวคอ การทจะลงโทษทางอาญาส าหรบการกระท าใดการกระท าหนงนน ชอบทจะใหเปนเรองของฝายนตบญญตทจะตดสนใจนอจากนยงมเหตผลทส าคญอกประการหนง คอ หากยอมใหมการใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงไดแลว ผลกจะกลายเปนวาการลงโทษการกระท าใดการกระท าหนงหรอไมนนจะขนอยกบความรสกในเรองผดถกของบคคลจนเกนขอบเขต ซงในเรองความรสกอนเปนเรองในทางอตตะวสย นน ในทางกฎหมายแลวเปนสงทไมพงปรารถนาและเปนสงทตองหลกเลยง เหตผลประการหลงนจงเปนเหตผลในทางนโยบายทางอาญา “การหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยง” ในกฎหมายอาญา หมายความถง การหามใชกฎหมายอาญาทเกนเลยขอบเขตของบทบญญตทพงหาไดจากการตความกฎหมาย160 “หลกประกนในกฎหมายอาญา” ทกลาวถง “การหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยง” ในกฎหมายอาญานน มเนอหาครอบคลมทก ๆ สวนของบทบญญตของกฎหมายทมเนอหาเปนกฎหมายอาญา อนไดแก สวนทเปนเรองของ “การครบองคประกอบทกฎหมายบญญต” สวนทเปนเรองของ “ความผดกฎหมาย” สวนทเปนเรองของความชว” สวนทเปนเรองของ “เหตยกเวนโทษเฉพาะตว” ซงประกอบดวย “เหตหามลงโทษเฉพาะตว” และ “เหตยกโทษใหเฉพาะตว” สวนทเปน

158 เกยรตขจร วจนะสวสด, อางแลว เชงอรรถท 21, น. 18. 159 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 4, น. 86. 160 เพงอาง, น.86.

DPU

72

เรองของ “เงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย” และสวนทเกยวกบมาตรการบงคบทางอาญา แตทงนไมรวมถง “เงอนไขใหอ านาจด าเนนคด” เชนการรองทกข แตอยางไรกตาม การใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงในทางทเปนคณยอมกระท าได161 2.5.3 กฎหมายอาญาตองบญญตใหชดเจนแนนอน เนอหาของ “หลกประกนในกฎหมายอาญา” สองประการแรกนนตางกเปนขอหามในกฎหมายอาญา แตหลกประกนในกฎหมายอาญาในประการทสามน คอ กฎหมายอาญาตองบญญตใหชดเจนแนนอน162 เนอหาของ “หลกประกนในกฎหมายอาญา” ประการทสามนเปนขอเรยกรองของกฎหมายอาญา กลาวคอ เปนการเรยกรองวาการบญญตความผดอาญาตองบญญตใหชดเจนแนนอน163 การทจ าตองเรยกรองใหบญญตกฎหมายอาญาใหชดเจนแนนอนหรอเรยกรองใหยด “หลกความชดเจนแนนอน” นน กเพราะวาการลงโทษทางอาญาเปนมาตรการทรนแรงทสดของรฐทใชกบประชาชนในรฐ ฉะนน รฐจงตองบญญตกฎหมายอาญาใหชดเจนแนนอนทสดเทาทสามารถจะท าได กลาวคอ ในการบญญตกฎหมายอาญานนจะตองหลกเลยงการใชถอยค าทก ากวมไมแนนอน ทงน เพอเปนหลกประกนวากฎหมายทบญญตนนตรงกบเจตจ านงของฝายนตบญญตอยางแทจรง และเปนเครองปองกนมใหศาลใชกฎหมายตามใจชอบหรอตามอ าเภอใจหรอตามความรสกของตน ทงยงแสดงใหเหนถง “หลกนตรฐ” ในกฎหมายอาญาดวยวาเขมขนกวากฎหมายอนเชนเดยวกน164 ขอเรยกรองในเรองความชดเจนแนนอนในการบญญตกฎหมายอาญานน มความส าคญยงกวาขอหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงเสยอก ซง Prof. Dr. Hans Welzel ไดกลาวไววา “อนตรายทแทจรงทคกคามหลกประกนในกฎหมายอาญาไมไดเกดจากการใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยง แตเกดจากความไมชดเจนแนนอนของกฎหมายอาญา”165 มาตรา 2 แหงประมวลกฎหมายอาญา ใชค าวา “บญญตเปนความผด” การทจะใหคนรลวงหนาวาการกระท าอยางใดหรอการไมกระท าอยางใดเปนความผดนน บทบญญตนนตองชดเจนแนนอนปราศจากความคลมเครอ เหตผลในการทจะตองใหกฎหมายมความชดเจนแนนอนนนก

161 เพงอาง, น.90. 162 เพงอาง, น.90. 163 เพงอาง, น.90. 164 เพงอาง, น.92. 165 เพงอาง, น.93.

DPU

73

เพอทประชาชนผซงอยภายใตกฎหมายไดมโอกาสรลวงหนาวา การกระท าหรอไมกระท าของตนนน มกฎหมายบญญตเปนความผดหรอไม ถาประชาชนไมอาจรลวงหนาไดวา การกระท าหรอไมกระท าของเขาเปนความผดหรอไม เพราะบทกฎหมายคลมเครอมากเกนไปแลว หากมการใชกฎหมายนนกบเขา เขากจะขดขน โดยถอวาไมไดรบความเปนธรรมจากรฐ เหตอกประการหนงคอ หากกฎหมายอาญามความแนนอนพอสมควรแลว กจะเปนการลดการใชบงคบกฎหมายโดยเลอกปฏบตและโดยอ าเภอใจลงไปไดบาง มฉะนนแลวต ารวจ อยการ และศาลกอาจจะมดลพนจเลอกใชบงคบกฎหมายกบบคคลบางประเภทไดอยางไมมขอบเขตจ ากด ทวากฎหมายอาญาตองมความชดเจนแนนอนนน หมายความตองชดเจนแนนอนพอสมควร เทานน เพราะจะใหบญญตใหละเอยดถถวนคงเปนไปไดยากมาก166 นอกจากบทบญญตในสวนทเกยวกบความผดจะตองบญญตไวชดแจงแลว บทบญญตในสวนทเกยวกบโทษกจะตองชดแจงดวยวาการกระท าทถอวาเปนความผดนน ๆ จะไดรบโทษสถานใด167 2.5.4 กฎหมายอาญาไมมผลยอนหลง ถอยค าในมาตรา 2 วรรคหนง ทวา “กฎหมายทใชในขณะกระท าผด” แสดงใหเหนชดถงขอหามยอนหลงของกฎหมายอาญา “การหามใชกฎหมายอาญายอนหลง” หมายความวา ถาบคคลไดกระท าการอยางใดลงและในขณะกระท านนการกระท านนไมมโทษทางอาญาแลว ยอมไมอาจจะบญญตใหยอนหลงวาการกระท านน เปนการกระท าทตองรบโทษทางอาญาไดโดยเดดขาด อนงการหามยอนหลงนขยายไปถงการเปนผลรายอนของฐานะของผกระท าความผดทก าหนดขนภายหลงดวย168 แต “การหามใชกฎหมายอาญายอนหลง” นน มขอยกเวน ดงน คอ กฎหมายอาญาจะยอนหลงในกรณทเปนผลดแกผกระท าความผดได169 หรอกรณทไมใชโทษทางอาญาแมจะยอนหลงเปนผลรายกตาม170 กสามารถยอนหลงได ในกรณทศาลสงไดพพากษาเปลยนแปลงหลกทเคยวางไวนน ผลอาจยอนหลงไปกระทบตอผกระท าความผดไดท านองเดยวกบการแกไขกฎหมายและเปนปญหาเรองกฎหมาย

166 เพงอาง, น.93. 167 เกยรตขจร วจนะสวสด, อางแลว เชงอรรถท 21, น.22-24. 168 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 4, น.93 169 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 3. 170 เกยรตขจร วจนะสวสด, อางแลว เชงอรรถท 21, น.22.

DPU

74

ยอนหลง ในกรณนนกกฎหมายเหนวายอมยอนหลงได เพราะขอหามยอนหลงของก าหมายยอมไมใชกบการกระท าของอ านาจตลาการ 2.6 วตถประสงคของการลงโทษและวตถประสงคของการบงคบโทษจ าคก กฎหมายบงคบโทษ เปนสวนหนงของกระบวนการยตธรรมทางอาญา และเปนสวนหนงของสาขากฎหมายอาญาในความหมายของกฎหมายอาญาในความหมายอยางกวาง การบงคบโทษจงถอวาเปนสวนหนงในกระบวนการยตธรรมทางอาญาทมความส าคญ 2.6.1 วตถประสงคของการลงโทษ การลงโทษ คอ การปฏบตการอยางใดอยางหนงทท าใหผไดรบการปฏบตนนตองไดรบผลราย เนองมาจากการทบคคลผนนไดฝาฝนแนวปฏบตอนเปนกตกาของสงคม โดยทรฐจะเปนผท าหนาทจดการใหผกระท าความผดไดรบผลรายนน ๆ การลงโทษเปนรปแบบหนงของการปองกนสงคมจากผกระท าความผด171 เมอมการกระท าความผดเกดขนในสงคม สงคมจะตองหาวธการอยางใดอยางหนงในการจดการกบคนทท าผด ละเมดกฎเกณฑของสงคม เพราะหากสงคมไมจดการกบคนทท าผดกเทากบวาสงคมยอมรบการกระท าผดดงกลาว แตการทสงคมจะจดการกบคนทท าผดอยางไรนนขนอยกบความเชอของสงคมในแตละยคแตละสมยเกยวกบสาเหตของการกระท าผดและเหตผลทจะตองจดการหรอปฏบตกบคนทท าผด ซงจะเปลยนไปตามยคตามสมย ตามสถานการณของแตละบคคล โดยสงคมแตละยคแตละสมยจะมจดเนนในวตถประสงคและวธการทจะปฏบตตอคนทท าผดหรอการลงโทษผกระท าผดทแตกตางกนไป อยางไรกตามวตถประสงคในการปฏบตหรอการลงโทษผกระท าผดทเกดขนในยคตาง ๆ ทผานมาจนถงปจจบนพอสรปไดดงตอไปน172 2.6.1.1 การลงโทษเพอแกแคนทดแทน 2.6.1.2 การลงโทษเพอขมขวญยบย ง 2.6.1.3 การลงโทษเพอตดโอกาสกระท าผด 2.6.1.4 การลงโทษเพอแกไขฟนฟ

171 ธาน วรภทร, หลกกฎหมายวาดวยการบงคบโทษจ าคก, พมพครงท2 ( กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2553), น.33. 172 นทธ จตสวาง, หลกทณฑวทยา, พมพครงท 3 (นนทบร: มลนธพบลสงเคราะห กรมราชทณฑ,2541), น. 23.

DPU

75

วตถประสงคในการลงโทษทง 4 ประการ เปนความคดหรอความเชอของสงคมในยคตางๆ ซงสะทอนใหเหนจากวธการปฏบตหรอการลงโทษผกระท าผด อยางไรกตามวตถประสงคในการลงโทษทง 4 ขอนยงคงมอยในปจจบน หากแตจดเนนไดเปลยนแปลงไปตามสถานการณ173 2.6.1.1 การลงโทษเพอแกแคนทดแทน การลงโทษเพอเปนการแกแคนทดแทนเปนวตถประสงคในการลงโทษทเกาแก มมาตงแตสมยทมนษยยงเปนสงคมปาเถอน รปแบบการลงโทษกจะมลกษณะรนแรงปาเถอน เชน การตดอวยวะ การเฆยนต ทรมาน และการประหารชวต แตการลงโทษเพอแกแคนทดแทนกเปนวตถประสงคทสอดคลองกบความรสกของผเสยหายและประชาชนโดยทวไปทตองการจะเหนคนทท ารายผอนไดรบผลรายเชนกน เปนการลงโทษทชดเชยและใหสาสมกบความผดเพอใหเกดความยตธรรม ตามหลก “ตาตอตา ฟนตอฟน”174 ปญหามอยวาท าไมสงคมตองเขาไปลงโทษผกระท าความผด การทรฐเขามารบหนาทลงโทษผกระท าความผดเพอเปนการทดแทนกเพอปองกนมใหมการแกแคนกนเอง ท าใหสงคมวนวายเพราะจะมการแกแคนกนเองโดยไม สนสดซงแสดงถงความไรประสทธภาพของกระบวนการยตธรรมทางอาญา ในขณะเดยวกนกเพอชวยเหลอผทออนแอกวาใหไดรบความเปนธรรม โดยการลงโทษผ ทกระท าผดใหไดรบผลรายทสาสมและทดแทนกนอยางยตธรรม วตถประสงคในการลงโทษขอนเปนวตถประสงคทสอดคลองกบความรสกขอองประชาชนสวนใหญในสงคม แมวาจะเปนวตถประสงคทปจจบนเรมทจะลดความส าคญลงเพราะสงคมมเหตผลหรอวตถประสงคอนในการทจะใชลงโทษผกระท าความผดมากขน ประกอบกบวตถประสงคในการลงโทษเพอแกแคนทดแทนกมจดออนหลายประการคอ175 1. การลงโทษเพอแกแคนทดแทนไมไดพจารณาถงประโยชนในอนาคต คอไมไดพจารณาถงวาการลงโทษนนจะมผลในการปองกนไมใหมการกระท าผดเกดขนอกหรอไม การลงโทษเพอการทดแทนมไดท าใหเกดผลอะไรกลบคนมาในเชงความคดในการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคมในอนาคต 2. การลงโทษเพอแกแคนทดแทนไมไดค านงถงความจ าเปนของสงคม แตค านงถงความเหมาะสมของโทษกบความผดทกระท า ฉะนนเมอไดลงโทษผกระท าตามอตราโทษแลว กตองปลอยตวออกมาทง ๆ ทยงเปนอนตรายตอสงคมอย หรอเชนกรณการตดมอผกระท าผดฐานลก

173 เพงอาง, น.24. 174 เพงอาง, น.24. 175 เพงอาง, น.24-25.

DPU

76

ทรพย สงคมจะไมไดอะไรจากการลงโทษดงกลาวนอกจากคนพการทสงคมจะตองเปนภาระเลยงดตอไป 3. เปนการยากมากทจะวดขนาดความรนแรงของโทษกบความผดวามความเทาเทยมกนจรงหรอไม เพราะในสภาพความเปนจรง สงคมยงไมสามารถมมาตรการใด ๆ ทจะลงโทษใหไดสดสวนกบความผดอยางแทจรงได เชน กรณการลกทรพย การลงโทษอยางไรจงจะสาสมหากจะใหโทษจ าคกจะตองจ าคกกปจงจะทดแทนกนได เปนเรองของความรสกทงสน ยงไมมมาตรฐานใด ๆ ทจะวดไดวาทดแทนกนได ปญหาจงเกดวาผกระท าผดถกลงโทษอยางยตธรรมหรอผเสยหายไดรบการตอบแทนทยตธรรมหรอไม ดวยเหตดงกลาวนเองท าใหวตถประสงคในการลงโทษเพอการแกแคนทดแทนลดความส าคญลงในปจจบนแตกยงคงมอย ท งนเพราะสอดคลองกบความรสกของผเสยหายและประชาชนทวไปในการทจะท าใหผกระท าความผดไดรบการลงโทษเพอทดแทนใหสาสมกน 2.6.1.2 การลงโทษเพอขมขวญยบย ง แนวความคดของวตถประสงคของการลงโทษแบบน เปนผลมาจากแนวความคดของส านกอาชญาวทยาดงเดม ซงเชอวาการกระท าผดเกดขนจากคนไมเกรงกลวกฎหมายหรอการบงคบใชกฎหมายออนแอ ทงนเพราะมนษยมเหตมผล และมเจตจ านงอสระทจะเลอกหรอไมเลอกท าสงใดกได โดยเลอกท าสงทจะท าใหตนเองไดรบประโยชนและพอใจ แตไมเลอกท าสงทท าใหเกดความทกข และความเจบปวด มนษยจงตองรบผดชอบตอการกระท าของตนเอง การท าความผดจงเกดจากการเลอกกระท าของเขาเองเนองจากเหนวาไดประโยชนมากกวาจงกลาเสยงท าผด การลงโทษจงควรมขนเพอปองกนการกระท าความผด โดยการท าใหผกระท าความผดรสกวาผลของการกระท าผดกอใหเกดความเจบปวดและไมกอใหเกดผลดเลย เมอมนษยไดรบความเจบปวดจากการกระท าความผดมากกวาไดรบความพอใจแลว เขากจะหลกเลยงทจะกระท าความผด176 แนวความคดของส านกอาชญาวทยาดงเดมเนนการลงโทษเพอปองกนอาชญากรรมหรอขมขวญยบย งไมใหเกดการกระท าความผดขนในอนาคต ซซาร เพคคาเรย กลาวไวอยางชดเจนวา การลงโทษตองมงผลในการปองกน ซงผลของการลงโทษกอใหเกดการขมขวญยบย ง 2 ลกษณะ คอ การขมขวญยบย งโดยทวไป และการขมขวญยบย งเฉพาะราย177 การขมขวญยบย งโดยทวไปเปนการลงโทษผกระท าผดเพอขมขวญหรอปองกนไมใหคนอนในสงคมกระท าผดแบบเดยวกน เพราะเกรงกลวตอการลงโทษ เชน การลงโทษจ าคกจะท า


DPU

77

ใหคนทวไปเหนวาท าผดแลวตองตดทก ตองล าบาก ท าใหเกดความเกรงกลวไมกลาท าผดเพราะเหนแบบอยาง178 สวนการขมขวญยบย งเฉพาะรายเปนการลงโทษผกระท าผดเพอใหผกระท าผดนนเขดกลวตอการลงโทษ และไมกลบมากระท าความผดซ าขนอก เนองจากรบความเจบปวดจากการถกลงโทษ เปนผลใหไตรตรองในการกระท าผดวาจะคมคาหรอไมกบความเจบปวดทเคยไดรบมา แตการทจะท าใหการลงโทษมผลในการขมขวญและยบย ง จะตองท าใหการลงโทษนน เรย เจฟฟอรย กลาวไววา จะตองมความแนนอน รวดเรว เสมอภาค และโทษทเหมาะสม กลาวคอมลกษณะ 4 ประการ179 1. การลงโทษตองมความแนนอนในการน าตวผกระท าความผดมาลงโทษกลาวคอ เมอมการกระท าผดเกดขนแลวจะตองท าใหผกระท าผดมโอกาสหลดรอดจากการถกจบกมลงโทษไปไดยาก ซงจะมผลในการขมขวญและยบย งใหคนทวไปและผกระท าความผดเกดความเกรงกลวไมกลาเสยงกระท าผดขนอก เพราะท าผดแลวตองถกจบกมไมคมคา 2. การลงโทษจะตองกระท าอยางรวดเรว เมอมการกระท าผดเกดขนแลวจะตองสามารถน าตวผกระท าความผดมาลงโทษไดอยางรวดเรวให “เหนผลทนตา” จงจะท าใหผกระท าผดและคนทวไปเหนเปนตวอยางวาเมอกระท าผดแลวจะไดรบผลรายเชนไร ในทางตรงกนขามหากมการกระท าผดเกดขนแลว อก 3 ปตอมาจงสามารถจบกมตวผกระท าผดได หรออก 5 ปตอมา กวาศาลจะลงโทษผกระท าผด กจะท าใหคนทวไปลมถงเรองราวการกระท าผดทเกดขน และท าใหการลงโทษไมมผลในการขมขวญยบย งเพราะไมเหนผลทนตา ดงนน หากเปนกรณการกระท าผดในคดทสะเทอนขวญประชาชนหรอคดทประชาชนใหความสนใจ กระบวนการยตธรรมโดยต ารวจ อยการ ศาล อาจรวมมอกนในการเรงด าเนนคดเพอใหผตองหาไดรบการพจารณาตดสนโดยเรว กจะท าใหการลงโทษมผลในการขมขวญยบย งมากขน 3. การลงโทษตองมความเสมอภาค โดยผทกระท าผดจะตองถกลงโทษเทาเทยมกนไมมการเลอกปฏบต ซงจะมผลใหผกระท าผดหรอผทคดจะท าผดมโอกาสแกตวหรอหาทางหลกเลยงหรอหาขอยกเวนจากการถกลงโทษถาท าผด การลงโทษจงไมมผลในการขมขวญยบย ง หากเมอมการกระท าผดแลวบางคนไดรบโทษ บางคนมขอยกเวน กจะท าใหการลงโทษไมศกดสทธ ท าใหตางหาชองทางทจะหลบหลกหรอหาขอยกเวนทไมตองรบโทษ ท าใหไมมความเกรงกลวตอโทษ 4. การลงโทษจะตองมบทลงโทษทเหมาะสมและทดเทยมกบความผด หากบทลงโทษเบาเกนไปไมไดสดสวนกบการกระท าผด กจะท าใหผกระท าผดและคนทวไปไมเกดความเกรงกลว


DPU

78

และคมคาทจะเสยงกระท าผด แตหากบทลงโทษหนกเกนไป กจะท าใหผกระท าผดพยายามปกปดการกระท าของตนเอง โดยการท ารายเหยอหรอท าใหเหยอไดรบผลรายมากขน เชน หากใชโทษประหารชวตกบการปลนหรอขมขน จะกระตนใหมการปลนแลวฆาเจาทกขหรอขมขนแลวฆามากขนเพอปกปดการกระท าผดของตนเองเพราะโทษเทากน ในขณะเดยวกน กระบวนการยตธรรมจะตองท างานหนกมากขนในการน าตวผกระท าผดมาลงโทษ เพราะยงมโทษหนกยงตองมการพสจนหรอมพยานหลกฐานทชดแจง ศาลจงจะสงลงโทษ หากพยานหลกฐานหรอการฟองรองด าเนนคดไมรดกมพอกจะเปนโอกาสใหผกระท าผดหลดรอดจากการถกลงโทษไปได ดงนน โทษจงตองมความเหมาะสมและทดทยมกบการกระท าผด จงจะมผลในการขมขวญยบย ง 2.6.1.3 การลงโทษเพอตดโอกาสกระท าผด การปองกนสงคมหรอการตดโอกาสกระท าผดน มหลกการวา อาชญากรรมยอมไมเกดขนถาไมมอาชญากรหรออาชญากรไมมโอกาสทจะกระท าผด การลงโทษเพอเปนการตดโอกาสกระท าผดมวตถประสงคทคลายกบวตถประสงคของการลงโทษเพอขมขวญยบย ง คอ เพอการปองกนอาชญากรรม แตแตกตางกนวาตามหลกการของการลงโทษเพอการขมขวญยบย งมงใหเกดความเกรงกลวไมกระท าผดขนอก สวนการลงโทษเพอการตดโอกาสมงปองกนการกระท าผดซ าโดยการท าใหเขาหมดโอกาสทจะกระท าผดขนได ซงวธการทจะขจดผกระท าผดอาจท าไดโดยการเนรเทศเพอปองกนสงคมจากอาชญากรโดยการกนอาชญากรไปอยทอน เพอใหสงคมปลอดภย หรอการตดอวยวะเพอตดโอกาสผกระท าผดในการประกอบอาชญากรรม หรอการประหารชวต180 ส าหรบวธการลงโทษทสนองตอวตถประสงคน และใชกนแพรหลายในปจจบนกคอ การจ าคกโดยการกนผกระท าผดออกไปจากสงคมใหสงคมปลอดภย แตการจ าคกเปนวธทแยกผกระท าผดออกจากสงคมเปนการชวคราว เพราะการลงโทษจ าคกเพอสนองตอวตถประสงคนไมไดเปนวธทดทสด เนองจากผกระท าผดยงคงตองกลบมาอยในสงคมในทายทสด แมจะเปนโทษจ าคกตลอดชวตซงมกจะมการลดโทษ และเมอกลบมาแลว ผกระท าผดอาจมความโกรธแคนสงคมมากยงขน เปนผลตอเนองจากการลงโทษทเขาไดรบ หรอปรบตวเขากบสงคมยากขน เพราะสงคมไมยอมรบเนองจากมตราบาปเปนคนขคก181 2.6.1.4 การลงโทษเพอแกไขฟนฟ การลงโทษเพอการแกไขฟนฟนนมแนวคดวา การลงโทษตามทฤษฎนมความประสงคเพยงเพอปองกนไมใหบคคลทไดกระท าความผดมาแลว กลบมากระท าผดซ าขนอก พยายามหาทางใหผทไดกระท าผดมาแลวเกดความยบย งไมกระท าผดซ าขนอกซงทฤษฎนเหนวาการท าใหผกระท า


DPU

79

ผดไดรบความยากล าบาก หรอไดรบผลรายดวยการลงโทษแตเพยงอยางเดยวไมนาจะท าใหคนประพฤตตวดขน หรอส านกในการกระท าทไมดของตนเอง ประกอบกบเหนวาการลงโทษเพอการขมขไมมผลเปนการปองกนไมใหผกระท าผดทไดรบโทษแลวกลบใจไมกระท าผดซ าอกไมเปนสงทชวยใหผกระท าความผดมความสามารถทจะกลบตวเปนตนดไดเลย182 การลงโทษเพอแกไขฟนฟผกระท าผด จงเนนทตวผกระท าผดมากกวาการกระท าผด โดยการเนนการศกษาผกระท าผดเปนรายบคคลหรอการจ าแนกลกษณะเพอหาสาเหตการกระท าผดและแนวทางแกไข ทงนเพราะสงคมจดใหมการลงโทษขนกเพอเปดโอกาสใหสงคมไดแกไขผกระท าผด ดงนน ระยะเวลาของการลงโทษจ าคกขนอยกบความสามารถของผกระท าผดทจะแกไขตนเอง183 2.6.2 วตถประสงคของการบงคบโทษจ าคก วตถประสงคหรอจดมงหมายของการบงคบโทษจ าคกจะไมเหมอนกบวตถประสงคของการลงโทษทมงจะลงโทษใหเปนไปตามค าพพากษาหรอค าสงของศาลเปนหลก หากแตวตถประสงคของการบงคบโทษเปนการพฒนาการจากแนวความคดในอดตในการลงโทษ เขามาสแนวคดยคใหมทมความเปนเสรนยมในการคมครองสทธและเสรภาพตลอดทงศกดศรความเปนมนษยมากขน มงทจะปรบเปลยน บ าบดฟนฟหรอแกไขพฤตกรรมของบคคลทบกพรองในเรองตาง ๆ ทเปนเหตใหกระท าผดกฎหมายอาญาอนเปนกตกาสงคม ถงขนาดไมสามารถด ารงชวตอยรวมกบคนในสงคมปกตได จงมความจ าเปนทตองน าคนลกษณะดงกลาวนไปปรบปรงซอมแซมแกไข ยกระดบความเจรญทางจตใจและพฤตกรรม ใหอยในระดบเกณฑมาตรฐานคนปกตในสงคมนน ๆ ได ซงวตถประสงคของการบงคบโทษทส าคญมดงตอไปน184 2.6.2.1 เพอใหมการด ารงชวตอนาคตโดยปราศจากการกระท าความผดและมความรบผดชอบตอสงคม วตถประสงคขอนมงเนนการด ารงชวตในอนาคตโดยปราศจากการกระท าความผด และใหมความรบผดชอบตอสงคม ซงเปนขอทส าคญและตรงกบความเปนจรงในการบงคบโทษในทณฑสถานทวา “เมอมการลงโทษจ าคกผกระท าความผดครบระยะเวลาแลว ผนนกจะออกมาด ารงชวตรวมกบผอนในสงคมปกตอกครง” ดงนนในหลายประเทศในโลก เชน ประเทศญปน สหพนธสาธารณรฐเยอรมน ประเทศองกฤษ เปนตน ตางกมกฎหมายและหรอแนวนโยบายในการลงโทษจ าคกทจะตองหลกเลยงผลเสยหายกบบคคลในการบงคบโทษจ าคก กลาวคอ ตองไมท าลาย

182 ธาน วรภทร, อางแลว เชงอรรถท 171, น. 37. 183 นทธ จตสวาง, อางแลว เชงอรรถท 172, น. 29. 184 ธาน วรภทร, อางแลว เชงอรรถท 171, น. 39-41.

DPU

80

บคลกภาพของคนปกตและตองสอดคลองกบศกดศรความเปนมนษยอยบนพนฐานของการบงคบโทษ หลกการความใกลเคยงของชวตภายในและภายนอกเรอนจ าเพราะนกโทษทกคนมโอกาสกลบเขาสสงคมครง หากการจ าคกท าลายบคลกภาพของบคคลใหเสยไป การฟนฟกจะท าไมไดผล สดทายสงคมกจะไดรบความเสยหายอกตอไป การลงโทษอยางมเหตผลทเปนภาวะวสย ยอมไมลงโทษเพยงเนองจากวาไดมการกระท าผดขนเทานน เพราะสงใดทเกดขนแลวไมอาจแกไขใหกลบเปนดงเดมได แตการลงโทษโดยค านงถงอนาคต หรอการมองไปขางหนาเพอใหทงผทกระท าความผดเองและผทรเหนวาผกระท าความผดถกลงโทษไมกระท าความผดขนอก เปนสงทส าคญ โดยสรปมหลกเกณฑพนฐานการบงคบโทษทตองน ามาใชดงน 1. หลกการความใกลเคยงของชวตภายในและนอกเรอนจ า กลาวคอ รฐจะตองพยายามบรหารจดการตาง ๆ ใหการด าเนนชวตของผตองขงภายในเรอนจ า มความใกลเคยงกบการใชชวตของบคคลทวไปภายนอกเรอนจ ามากทสดเทาทจะมากได กลาวอกนยหนงภายนอกคกและภายในคกตองใกลเคยงกนมฉะนนจะท าใหผไดรบโทษจ าคกเสยบคลกภาพ หรอวฒนธรรมการด าเนนชวตของตนในการอยรวมกนกบสงคมภายนอกไป ท าใหไมสามารถกลบคนสสงคมได เปนการท าลายวฒนธรรมการใชชวตปกตของมนษย 2. หลกการหลกเลยงผลเสยจากการบงคบโทษ หมายความวา มาตรการหรอกลไกตาง ๆ ในการลงโทษและบงคบโทษตองหลกลยงผลเสยจากการบงคบโทษ อนเปนการท าลายบคลกลกษณะของความเปนมนษยไป เชน การไมใหเกดวฒนธรรมคกโดยไมจ าเปนทจะเปนผลมาละลายพฤตกรรมของผตองขง การตดการรบรขอมลขาวสารภายนอกคก การลงโทษดวยวธทารณโหดรายภายในเรอนจ า เปนตน เปนการกระท าทท าใหผตองขงรสกวาตนเองดอยกวา หรอตกต ากวาคนอนทวไป เชน การเรยกชอหรอการใชสรรพนามตาง ๆ ในการเรยกผตองขง 3. พยายามทจะหลกเลยงไมใหผกระท าความผดไดประสบกบสงทท าลายคณลกษณะประจ าตวของคน ๆ นน กลาวคอ เมอผกระท าความผดถกคมขงในเรอนจ า ยอมเสอมเสยฐานะและชอเสยงในสายตาของคนทวไปท าใหโอกาสทจะกลบตวเปนคนดลดนอยลง ประกอบกบในกรณทผกระท าผดไดรบโทษจ าคกครงแรกหรอความผดเลก ๆ นอย ๆ ผกระท าความผดจะตองมาอยปะปนกบผกระท าความผดทเปนอาชญากรอาชพ ซงมอทธพลทสามารถครอบง าบคคลอนไดงาย เพราะคนเรายอมซมซบความเลวไดงายกวาสงทด ๆ ท าใหผ ทพอจะกลบตวไดหมดโอกาสทจะเปลยนแปลงพฤตกรรมชวเปนพฤตกรรมทด อนเปนสงทคนในสงคมสวนใหญพงประสงคไมได วธการอาจไดแก


DPU

81

1) การปลอยตวผกระท าความผดโดยไมลงโทษจ าคก โดยพยายามใหบทบญญตกฎหมายวาดวยการรอลงโทษหรอรอการก าหนดโทษ หรอพยายามใชโทษปรบ เปนหลกในการเลยงไมใชโทษจ าคกโดยไมจ าเปน โดยเฉพาะโทษจ าคกระยะสน 2) การปลอยตวกอนรบโทษจ าคกครบก าหนด ซงเปนอ านาจของเจาพนกงานในสวนราชทณฑทจะพจารณาปลอยตวผตองโทษกอนครบก าหนด หากเหนวาความเหมาะสมในอนทจะมชวตอยในสงคมของผนนจะเสอมทรามลง หากจ าคกอยในเรอนจ าตอไปและการปลอยตวผนนออกมาจะไมเปนอนตรายตอสงคม 3) การแยกประเภทนกโทษ เชน แยกนกโทษโดยพจารณาจากอาย แยกผทกระท าความผด ครงแรกออกจากพวกทกระท าความผดมาแลวหลายครง เปนตน 4) หลกการคนคนดสสงคม การบงคบโทษมงผลส าเรจในการสรางจตส านกสรางความรผดชอบชวด ใหเกดขนกบบคคลทตองรบโทษใหได การบงคบโทษตองพยายามมงยกระดบสามญส านกและพฤตกรรมทตกต าของผกระท าความผดใหขนมาสระดบคนปกต โดยหลกการทวามนษยเปนประดษฐกรรมทธรรมชาตสรางขนเปนพเศษใหสามารถเรยนรสงใหมๆ ไดและสามารถพฒนาปรบเปลยนพฤตนสยและพฤตกรรมได จงตองมการสงเสรมคณคาในตวบคคล สงเสรมความสามารถของบคคล ตองแสดงผลลพธของความคดและการกระท ารวมทงผลลพธทางเศรษฐกจส าหรบความเปนไปไดทจะหาเลยงชพ เพอชดเชยจดออนหรอสงบกพรองของแตละคน ซงการบ าบดปรบปรงแกไขนนกโทษแตละคนจะไมเหมอนกน แตจะตองมการวเคราะหหาสาเหตและวางแผนการบงคบโทษเปนรายๆ ไป อนจะยงผลสดทายใหเกดคอ เมอนกโทษพนโทษแลวไมกระท าความผดซ าอก 2.6.2.2 เพอเปนการคมครองสงคม การบงคบโทษมงทจะคมครองสงคม อนเปนภารกจเดยวกนกบภารกจของกฎหมายอาญา ดงน นเมอปรากฏเปนทแนชดแลวโดยกระบวนการยตธรรมทางอาญาวาบคคลใดเปนผกระท าความผดและศาลไดพพากษาลงโทษจ าคกแลว สวนของการบงคบโทษกจะจ ากดเสรภาพของนกโทษผนนเพอเขาสมาตรการในการแกไขในรปแบบตาง ๆ ตามระยะเวลาทสมควรโดยพจารณาจากเหตปจจยตาง ๆ เกยวกบความบกพรองของนกโทษเปนราย ๆ ไป ใหเปนไปตามแผนการบงคบโทษ เมอบ าบดรกษาเปนปกตดแลว จงปลอยบคคลนนกลบเขาสสงคมวตถประสงคของการบงคบโทษจง เปนการคมครองสงคมไดอยางแทจรง ถาหากไดกระท าอยาง มประสทธภาพ185

185 เพงอาง, น.41.

DPU

82

หรอกลาวอกนยหนง ภารกจของกฎหมายวธพจารณาความอาญากลนกรองเอาคนทกระท าผดกฎหมายเขารบโทษจ าคก ภารกจของกฎหมายบงคบโทษจะท าการแกไขพฤตกรรมชวของคนทไดกระท าความผดกฎหมายอาญาใหเปนคนดของสงคม186 อยางไรกตาม การแกไขผกระท าผดในปจจบน แมเปนแนวทางทยอมรบกนในวงการราชทณฑโดยทวไป แตกยงเปนทสงสยวาจะไดรบผลตามวตถประสงคเพยงไร เพราะการแกไขฟนฟผกระท าผดจะมอปสรรคหลายประการ กลาวคอ187 1) ผ กระท าผดไดสญเสยบคลกภาพไปแลวโดยถกหลอหลอมและขดเกลาใหมบคลกลกษณะเชนนนมาเปนเวลานาน แตใชเวลาในเรอนจ าไมนานในการแกไขฟนฟใหฟนคนจตส านกทดกลบคนมา และปรบตวเขากบคนโดยทวไปในสงคมนนท าไดยาก 2) การลงโทษเพอการแกไขนน จะขดกบความรสกของคนในสงคมวาผกระท าผดไมควรไดรบการปฏบตทดกวาคนปกตทวไป ซงเปนไปตามหลกของเบนเทม ทวา “หลกการไดรบประโยชนทนอยกวา” (Principle of less eligibility) ทงนเพราะคนทวไปจะเหนวาเปนการไมเปนธรรมทผกระท าความผดจะไดรบประโยชนมากกวาคนทวไป เชน ผกระท าความผดจะไดรบการอบรมแกไขฝกวชาชพ สวสดการ อาหาร ทอยอาศย ตลอดจนการจดการศกษา การหางาน ในขณะทคนทวไปในสงคมอกจ านวนมากไมไดรบบรการดงกลาว ความรสกของคนทวไปดงกลาวเหนไดวาขดกบหลกของการแกไขฟนฟ 3) การแกไขฟนฟเหมาะสมส าหรบผกระท าผดบางประเภทเทานน เชน ผกระท าผดครงแรก ซงไดกระท าผดไปเพราะอารมณชววบหรอโดยพลงพลาด หรอท าไปเพราะความจ าเปน การแกไขฟนฟไมใหกระท าความผดซ าขนอกยอมมทางท าไดส าเรจไดมาก แตส าหรบผกระท าความผดทเคยกระท าผดและถกลงโทษมาหลายครงแลว หรอพวกอาชญากรอาชพหรอพวกท าผดตดนสย โอกาสทจะแกไขฟนฟใหกลบตวจะยอมเปนไปไดยาก ดงนน การแกไขฟนฟจงไมสามารถจะท าใหผกระท าผดกลบตวไดทกกรณไป 2.7 มาตรการลอซอยาเสพตดในประเทศไทย เนองจากการประกอบอาชญากรรมยาเสพตดมลกษณะการประกอบอาชญากรรมในลกษณะองคกร มการด าเนนการทมลกษณะซบซอนมการปกปดการกระท าความผดโดยมกระบวนการท างานโดยการแบงหนาทออกเปนทอด ๆ ทงนเพอยากแกการจบกม การกระท าความผดในคดยาเสพตดเปนอาชญากรรมทไมมผเสยหาย ทงผซอและผขายยาเสพตดลวนแตเปนผ


DPU

83

รวมกนกระท าความผด การปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดจงเปนเรองทคอนขางยากล าบาก โดยในขนตอนการสบสวนของเจาพนกงานปองกนและปราบปรามยาเสพตดและเจาหนาทต ารวจจะมการวางแผนการสบสวน และรวบรวมขอมล พฤตกรรมพยานหลกฐานทเกยวของกบการกระท าความผดนอกจากน ในปจจบนการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดยงมกระบวนการท างานทเปนการลบและมความซบซอนมากยงขน เพอไมใหมเบาะแสมาถงเจาหนาทต ารวจและปองกนการถกจบ188ดงนนเจาหนาทจงตองมการน ามาตรการสบสวนสอบสวนตาง ๆ มาใชในการรวบรวมพยานหลกฐานเพอตดตามกบกมหวหนาหรอตวการส าคญขององคกรอาชญากรรมดงกลาว เทคนคการสบสวนสอบสวนดงกลาวคอ การลอซอยาเสพตด ซงเปนมาตรการหนงทน ามาใชในการปองกนและปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดทงนกเพอเปนการทจะสามารถตดตามจบกมผเปนหวหนาหรอตวการส าคญขององคกรยาเสพตด ซงมาตรการลอซอยาเสพตดนไมถอวาเปนการลอใหกระท าความผดแตเปนเพยงมาตรการในการสบสวนเพอแสวงหาพยานหลกฐานในการกระท าความผดเทานน ซงมาตรการลอซอนจะตองกระท าภายใตหลกเกณฑทกฎหมายก าหนดจะจ าเปนทจะตองกระท าโดยไมเกนขอบเขตทกฎหมายก าหนดซงหากกระท าโดยเกนขอบเขตทก าหนดไวอาจกลายเปนการลอใหกระท าความผด การกระท าความผดอาญาบางอยางเปนการกระท าความผดทมการปกปดการกระท าความผดไมมผเสยหายทจะยนยนการกระท าความผดจงเปนการยากทเจาหนาทของรฐจะทราบถงการกระท าความผดดงกลาว เชน ความผดบางอยางทเกยวกบการซอขายสงของทผดกฎหมาย เชน การจ าหนายยาเสพตด สลากกนรวบ การซอบรการจากหญงโสเภณ ผกระท าผดมกแอบกระท ากนอยางลบๆ ท าใหเจาพนกงานต ารวจตองแสวงหาพยานหลกฐานจากการกระท าความผดและจบตวผกระท าความผดไดยาก ดงนนจงเกดวธการทเจาพนกงานต ารวจปลอมตวเขาไปท าการซอขายสนคาหรอบรการทผดกฎหมายนนเสยเอง หรอทเรยกวา “ลอซอ” เพอใหไดมาซงพยานหลกฐานในการด าเนนคด189 การลอซอเปนวธการอยางหนงของเจาพนกงานต ารวจ 190 ใชในการแสวงหาพยานหลกฐานเพอจบตวผกระท าความผด ส าหรบความผดบางประเภท ซงปกตจะหาหลกฐานมามดตวผกระท าความผดไดยาก จงตองอาศยการลอซอ สวนใหญในคดทปฏบตกนเปนประจ าคอ คดเกยวกบยาเสพตด คอใหเจาหนาทปลอมตวออกไปตดตอลอซอยาเสพตดและกใชสงนนเปน

188ทพยวรรณ จนทนะ, อางแลว เชงอรรถท 110, น. 71. 189 อดม รฐอมฤต, ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยานหลกฐาน, พมพครงท 6 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพเดอนตลา, 2558), น. 226. 190 พรเพชร วชตชลชย, อางแลว เชงอรรถท 59, น. 4-6.

DPU

84

หลกฐานใหไดยาเสพตด หรอไดพยานบคคลมาเบกความตอศาลเพอแสดงวา ไดมการขายยาเสพตด ซงการลอซออาจท าใหความผดนนไมเปนความผดตอไป ในดานกฎหมายสารบญญต ถาเปน “การลอใหกระท าความผด” ซงถอวาไมมเจตนากระท าความผด แตมการกระตนหรอไปกอใหบคคลซงไมมเจตนากระท าความผดมากอนกระท าความผดเขาโดยผลของการกระตน โดยใหถอวาขาดเจตนาในการกระท าความผด การกระท าไมเปนความผด เพราะขาดองคประกอบของความผด สวนในดานกฎหมายวธสบญญต การรบฟงพยานหลกฐานกจะมขอตอสวา เปนวธการแสวงหาพยานหลกฐานทไมชอบดวยกฎหมาย เพราะเมอไมมเจตนากระท าความผดกเทากบวา ไปขอใหเขากระท าความผดจงมากลาวอางเปนพยานไมได จงเปนพยานหลกฐานทไมชอบ โดยการลอซอนนในสหรฐอเมรกามหลกกฎหมายหรอขอจ ากดเกยวกบการลอซอคอ จะตองดวาผกระท าความผดเปนผ ทกระท าความผดนนเปนประจ าหรอไม ถาเปนคนทท าความผดอยเปนประจ าแลว ต ารวจใชวธการลอซอเพยงเพอใหไดมาซงพยานหลกฐาน การลอซอนนกเปนวธการสอบสวนทชอบ แตถาบคคลนนไมไดเปนผทกระท าความผดอยเปนนจ แตทตกลงใจกระท าความผดนน เพราะวาต ารวจไปชกชวนหรอลอซอ ในกรณนกฎหมายอเมรกนไมไดมองในลกษณะทวา การสอบสวนนไมชอบแตมองวา การกระท านนไมเปนความผด เปนเรองในทางสารบญญตโดยถอวา เปนขอแกตวอยางหนงของผตองหาวากระท าไปโดยถกลอใหกระท าความผดทเรยกวา Entrapment ซงในบางรฐเปนเหตยกเวนความผด บางรฐเปนเหตยกเวนโทษ นายธนา เบญจาทกล เหนวา การลอซอกระท ากบผกระท าความผดไดบางประเภทเทานน คอผกระท าความผดนนตองมสงทผดกฎหมายไวในความครอบครองเสยกอนจงจะไปด าเนนการลอซอได ถาเปนกรณยาเสพตดแสดงวา ผกระท าความผดมยาเสพตดไวในครอบครอง คอ มสงของตองกระท าผดไวกอน ต ารวจสามารถใชวธการลอซอได โดยการลอซอตางกบผซอ ค าวา “ลอซอ” ในคดยาเสพตด ต ารวจตองเขาไปเดนเตรเพอใหเหยอเสนอซอ หากต ารวจไปเสนอซอกเทากบวาต ารวจมสวนรวมในการกระท าความผด ศาสตราจารย ดร. อดม รฐอมฤต เหนวา การลอซอตองมเหตผลกอนการลงมอ ตองมเบาะแส ตองมตนสายปลายเหต เชน การรายงานของสายสบ กระบวนการเหลานมทมาทไปจงจะใชวธการลอซอ และเนองจากวธการลอซอเปนวธการทไมปกต จงตองมระบบควบคม ถากระท าไปไมถกตองจะตองมผรบผดชอบ การลอซอเปนวธการสบสวนประเภทหนงเพอใหไดพยานหลกฐาน โดยผกระท าความผดบางประเภทจะไมมการตดตอกบบคคลทตนไมเคยรจก ไมมความสมพนธ หรอไมเคยเปน

เพงอาง,น. 4-6.

DPU

85

ลกคากนมากอน เพราะอาชญากรรมบางประเภทจะจ ากดเพยงผใชบางประเภทเทานน เชน ยาเสพตด หญงใหบรการ อาวธสงคราม โดยในการกระท าความผดประเภททกลาวมาน ผซอและผขายมกจะท าการตดตอกบกลมของผ ซอทมลกษณะเปนองคกรอาชญากรรมเหมอนกน ในการแลกเปลยนสนคา จงท าใหการสบสวนเขาไปถงกลมองคกรอาชญากรรมเชนนยอมกระท าไดล าบาก191 ซงการการลอซอมหลกเกณฑและวธการดงตอไปน192 วธการลอซอแยกไดดงตอไปน 1) การใชบคคลทเคยตดตอกบบคคลหรอองคกรอาชญากรรมเพอใหเกดความไววางใจ โดยบคคลประเภทน อาจกลาวไดวาเปนสายลบสองหนา โดยไดคาตอบแทนทงจากผขายซงเปนองคกรอาชญากรรม และเจาหนาทของรฐทใชใหปฏบตการลอซอ 2) การใชเจาหนาทโดยมการแนะน าจากบคคลทเคยตดตอกบองคกรอาชญากรรมลกษณะเชนน อาจเรยกเจาหนาทนนวา “เสยลอซอ” การควบคมการลอซอ สามารถแยกประเภทไดดงน 1) กรณทผทท าการลอซอเปน “สายลบ” การควบคมตองใชมาตรการทมความรดกม มการตรวจสอบสายลบอยางละเอยด โดยตองอยในการควบคมอยางใกลชด เพอไมใหสายลบเขาไปรวมกระท าความผด 2) กรณทผทท าการลอซอเปน “เจาหนาท” ตองเลอกบคคลทมความรประสบการณความสามารถเฉพาะตว มปฏภาณ ไหวพรบด ในการแกไขสถานการณเฉพาะหนาไดเปนอยางด การลอซอโดยใชสายลบ หรอเจาหนาท กอนทจะปฏบตการจะตองมการวางแผนการโดยตองตรวจสอบสายลบ หรอเจาหนาททปฏบตการ และซกซอมความเขาใจในแผนการทเตรยมไว โดยมการก าหนดระยะเวลาทจะด าเนนการใหแลวเสรจภายในระยะเวลาทก าหนด สถานท สภาพแวดลอมอนตามทก าหนดไว แตหากระยะเวลา สถานท และสภาพแวดลอมเปลยนแปลงไป สายลบหรอเจาหนาทตองยกเลกแผนการดงกลาว เพราะการควบคมไมอยภายใตสถานการณทก าหนดไว ซงอาจเกดความเสยงในเรองความปลอดภยแกสายลบหรอเจาหนาท จงตองปฏบตตามค าสงและแผนทก าหนดไวอยางเครงครด 2.7.1 การด าเนนคดยาเสพตดในประเทศไทย

191 อรรณพ ลขตจตถะและคณะ, การพฒนากฎหมายปองกนและปราบปรามองคกรอาชญากรรมขามชาต ระยะ ท 2 (รายงานการวจยฉบบสมบรณ), (กรงเทพมหานคร: สถาบนกฎหมายอาญา ส านกงานอยการสงสด, 2548), น. 90. 192 เพงอาง, น.90-91.

DPU

86

การกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดนนเปนการกระท าความผดทมโทษทางอาญา การด าเนนกระบวนการสบสวนหรอการรวบรวมพยานหลกฐานในคดยาเสพตดสวนหนงจะตองน าหลกการสบสวนและการรวบรวมพยานหลกฐานในคดอาญาดงนนกระบวนการในการคนหาความจรงในคดยาเสพตดจงตองพจารณาตามหลกการคนหาความจรงในคดอาญาซงจะตองกระท าเพอพสจนความผดและพสจนความบรสทธของจ าเลยหรอผตองหา ซงการรวบรวมพยานหลกฐานพนกงานสอบสวนจะตองรวบรวมพยานหลกฐานทกชนดเพอพสจนความจรงในคด มใชแสวงหาพยานหลกฐานเพอพสจนความผดของจ าเลยเทานน ทงนเพอใหเปนไปตามหลกการคนหาความจรงในคดอาญาซงใช “หลกการตรวจสอบ” หากยงมไดมการพสจนจนสนขอสงสยใหสนนษฐานไวกอนวาผนนหรอจ าเลยเปนผบรสทธ193 การด าเนนคดยาเสพตดในประเทศไทย มการบญญตกฎหมายขนเปนการเฉพาะเพอใชบงคบกบผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด โดยกฎหมายวธพจารณาคดยาเสพตดก าหนดหลกเกณฑเฉพาะ ซงแตกตางจากกฎหมายวธพจารณาความอาญาดงน194 1. กฎหมายวธพจารณาคดยาเสพตดไดบญญตถงวธการสบสวนในความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตดไวโดยถอวาเปนครงแรกทไดมการระบถงวธการสบสวนไวในกฎหมายอยางชดเจนซงแตเดมกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดก าหนดความหมายของการสบสวนไวอยางกวาง ๆ เทานน วา “การสบสวน” หมายความถงการแสวงหาขอเทจจรงและหลกฐาน ซงพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจไดปฏบตไปตามอ านาจหนาท ในบทบญญตของกฎหมายวธพจารณาคดยาเสพตด ไดก าหนดถงวธการสบสวนไวอยางชดเจนถง 2 กรณ ไดแก 1) การอ าพราง หมายความวาการด าเนนการท งหลายเพอปดบงสถานะหรอวตถประสงคของการด าเนนการ โดยลวงผอนใหเขาใจไปทางอน หรอเพอมใหรความจรงเกยวกบการการปฏบตหนาทของเจาพนกงาน เชน การปลอมตว การแฝงตวเขาไปในกลมนกคาหรอขายงานหรอองคกรอาชญากรรมยาเสพตด และรวมถงการปฏบตการลอซอยาเสพตด โดยทกกรณอยในขอบเขตของการอ าพรางดวย 2) การครอบครองยาเสพตดภายใตการควบคม หมายความวา การครอบครองชวคราวซงยาเสพตดเพอสงตอแกผตองสงสยวากระท าความผดซงอยภายใตการก ากบ ค าสง หรอ สะกดรอยตดตามของเจาพนกงาน ทงนการสงตอนนใหรวมถงการน าเขาหรอสงออกเพอการสงตอในหรอนอกราชอาณาจกรดวย

193 ทพยวรรณ จนทนะ, อางแลว เชงอรรถท 110, น. 71. 194 ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด, คมอการประสานงานและการรวบรวมพยานหลกฐานคดยาเสพตด, น. 45-47.

DPU

87

อกทงกฎหมายพจารณาคดยาเสพตดยงไดบญญตใหการกระท าและพยานหลกฐานทไดมาจากวธการสบสวนทง 2 กรณดงกลาวของเจาพนกงาน ใหรบฟงเปนพยานหลกฐานไดซงถอไดวากฎหมายไดบญญตรบรองวธการสบสวนดงกลาวไวอยางชดเจน อนมผลท าใหเจาพนกงานผ ปฏบตมความมนใจในการปฏบตหนาทภายใหบทบญญตของกฎหมายฉบบน 2. ก าหนดใหเจาพนกงานมอ านาจขอใหบคคลซงมความรความเชยวชาญเปนพเศษเฉพาะในเรองใดเรองหนง เปนผชวยเหลอเจาพนกงานในการปฏบตหนาท ตามกฎหมายวธพจารณาคดยาเสพตดโดยบคคลนน ไมตองรบผดทางแพงเปนสวนตวในความเสยหายทเกดขน ซงตามบทบญญตของกฎหมายวธพจารณาความอาญาไมไดก าหนดใหอ านาจแกเจาพนกงานในการขอใหบคคลซงมความรความเชยวชาญเปนพเศษเฉพาะในเรองใดเรองหนงเปนผชวยเหลอเจาพนกงานไว 3. ก าหนดใหเจาพนกงานมอ านาจขอใหเจาหนาทตามกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเ กยวกบคอมพวเตอร ด า เนนการเพอใหไดมาซงขอมลคอมพวเตอรเพอใชเปนพยานหลกฐาน เนองจากในปจจบนในการกระท าความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด ผกระท าความผดไดใชประโยชนจากระบบการสอสารและเทคโนโลยททนสมย เชน คอมพวเตอรท าใหการสบสวนตดตามขอมลทางระบบคอมพวเตอรตองใชผเชยวชาญดานระบบคอมพวเตอร ซงเจาพนกงานทมความเชยวชาญในระบบคอมพวเตอรมนอย ประกอบกบมการแตงตงเจาพนกงานตามกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรอยแลว การก าหนดใหเจาพนกงานมอ านาจขอใหพนกงานเจาหนาทดงกลาวด าเนนการเพอใหไดมาซงขอมลคอมพวเตอรกจะเปนการสะดวกและสอดคลองกบกฎหมายเฉพาะทมอย ซงตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาไมไดก าหนดอ านาจในสวนนของเจาพนกงานไว 4. ในความผดเกยวกบยาเสพตดทจ าเลยมทนายความ ถาจ าเลยจงใจไมมาศาลหรอหลบหนเพอไมใหพยานหลกฐานสญหาย หรอยากแกการน ามาสบภายหลง ศาลมอ านาจสบพยานลบหลงจ าเลย เปนหลกการใหมในสวนของวธพจารณาในศาลทกฎหมายวธพจารณาคดยาเสพตดไดบญญตขน ซงแตกตางจากหลกการทกฎหมายวธพจารณาความอาญาบญญตไววา การพจารณาและสบพยานในศาลใหท าโดยเปดเผยตอหนาจ าเลย 5. สทธของการอทธรณ ฎกา ในความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดนนกฎหมายวธพจารณาคดยาเสพตดไดบญญตระบบการพจารณาคดไว 2 ชนศาล ไดแก ศาลชนตนและศาลชนอทธรณ กลาวคอในความผดเกยวกบยาเสพตดนนสทธของคความในการอทธรณจะมเพยง 1 ชน


DPU

88

ศาล คอ มสทธอทธรณค าพพากษาของศาลชนตนตอศาลอทธรณเทานนไมมสทธทจะฎกาค าพพากษาของศาลอทธรณเหมอนระบบการด าเนนกระบวนพจารณาในคดอน ๆ ทมใชความผดเกยวกบยาเสพตดตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาปกต แตคความสามารถยนค าขออนญาตฎกาตอศาลฎกาได ซงหากศาลฎกาพจารณาค าขออนญาตแลวมค าสงอนญาตคดกเขาสการพจารณาของศาลฎกา แตหากศาลฎกาไมอนญาตตามค าขอกถอวาคดถงทสดนบแตวนทไดอานหรอถอวาไดอานค าพพากษาของศาลอทธรณ 6. กฎหมายวธพจารณาคดยาเสพตดไดก าหนดอายความในคดความผดเกยวกบยาเสพตดไวถง 30 ป ไดแก ในคดยาเสพตดทมระวางโทษประหารชวต หรอจ าคกตลอดชวต ถามไดฟองหรอไดตวผกระท าความผดมาศาลภายใน 30 ป ขาดอายความ คดยาเสพตดทศาลพพากษาถงทสดใหประหารชวต หรอจ าคกตลอดชวต ถายงไมไดรบโทษหรอรบโทษยงไมครบเพราะหลบหน ถายงไมไดตวผนนมารบโทษเกนก าหนด 30 ป นบแตวนมค าพพากษาถงทสด หรอนบแตวนทหลบหน จะลงโทษผนนไมได ซงอายความ 30 ป ส าหรบกรณขาดอายความและส าหรบอายความลวงเลยการลงโทษตามทไดก าหนดไวในกฎหมายวธพจารณาคดยาเสพตดน นบวาก าหนดจ านวนปไวสงกวาทก าหนดไวในกฎหมายวธพจารณาความอาญา เนองจากการทประเทศไทยเปนภาคของอนสญญาตาง ๆ หรอมการรบรองในอนสญญาตาง ๆ ประเทศไทยจงมพนธกรณทจะตองน าหลกการในอนสญญานน ๆ มาบญญตเปนกฎหมายภายในประเทศเพอใหมผลใชบงคบภายในประเทศ ซงถอเปนการแปรสภาพ จากกฎหมายระหวางประเทศมาเปนกฎหมายภายในประเทศโดยฝายนตบญญต195 ประเทศไทยจงมการบญญตกฎหมายทเกยวของกบผกระท าความผดในคดยาเสพตดดงน คอ (1) พระราชบญญตปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ. 2519 (2) พระราชบญญตมาตรการในการปราบปรามผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2534 (3) พระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 (4) พระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522 (แกไขเพมเตมฉบบท 5 พ.ศ. 2545) (5) พระราชบญญตวตถทออกฤทธตอจตและประสาท พ.ศ. 2518 (6) พระราชก าหนดปองกนการใชสารระเหย พ.ศ. 2533 (7) พระราชบญญตฟนฟสมรรถภาพผตดยาเสพตด พ.ศ. 2545 กฎหมายระหวางประเทศเกยวกบยาเสพตด มดงตอไปน

195 ทพยวรรณ จนทนะ, อางแลว เชงอรรถท 110, น. 71.

DPU

89

(1) อนสญญาวาดวยยาเสพตดใหโทษ ค.ศ. 1961 และพธสารแกไขอนสญญาวาดวยยาเสพตดใหโทษ ค.ศ. 1961 ค.ศ. 1972 (Single Convention on Narcotic Drug, 1961,as amended by the 1992 Protocol Amending the Single Convention on Narcotic Drug, 1961 )196 อนสญญาฉบบนใชเปนกฎหมายระหวางประเทศเกยวกบเรองยาเสพตดใหโทษ เพอควบคมและก าหนดมาตรการทมประสทธภาพเพอตอตานการใชยาเสพตดใหโทษในทางทผด สงเสรมความรวมมอระหวางประเทศเพอจะน าไปสหลกการเดยวกนและจดมงหมายรวมกน ประเทศไทยไดเขาเปนภาคอนสญญาฉบบนแลวโดยการภาคยานวต (Accession) โดยการมอบภาคยานวตสารแกเลขาธการสหประชาชาต และมผลตอประเทศไทยตงแตวนท 9 มกราคม 2538 เปนตนมา สาระส าคญของอนสญญาฉบบนไดแก 1) การก าหนดบทนยามศพททส าคญไว เชน ค าวา “ยาเสพตด” “การคาผดกฎหมาย” เปนตน ก าหนดวตถทอยภายใตการควบคมคอ ยาเสพตด จ าแนกเปนบญชประเภท 1,2,3,4 แนบทายอนสญญา ซงภาคทงหลายจะด าเนนการเพอรวมมอกบรฐอน จ ากดการผลต การท า การสงออก การน าเขา การคา การใชประโยชน การมไวในครอบครองซงยาเสพตดใหโทษตาง ๆ ตามบทบญญตของอนสญญาน 2) ก าหนดใหมองคการควบคมระหวางประเทศวาดวยควบคมยาเสพตดใหโทษระหวางประเทศ โดยมอ านาจหนาทและการด าเนนการตามทก าหนดไว มการรายงาน ส ารวจ ตรวจสอบปรมาณความตองการยาเสพตดใหโทษทใชในเรองตาง ๆ เชน ทางการแพทยและวทยาศาสตร เปนตน 3) ก าหนดมาตรการทจ าเปนในการจ ากดการผลต การน าเขายาเสพตดใหโทษประเภทตาง ๆ รวมถง ฝน ตนโคคา ใบโคคา กญชา ควบคมการคาระหวางประเทศซงยาเสพตดใหโทษ การด าเนนการตอตานการคาผดกฎหมาย ก าหนดโทษทางอาญาในกรณฝาฝน ก าหนดใหมมาตรการยด อายดทรพยสน และเรองอน ๆ (2) อนสญญาวาดวยวตถทออกฤทธตอจตและประสาท ค.ศ. 1971 (Convention on Psychotropic Substance 1971)197 อนสญญาฉบบนเปนกฎหมายระหวางประเทศในการควบคมวตถทออกฤทธตอจตและประสาท เพอปองกนและตอตานการใชวตถดงกลาวในทางทผดและการคาทผดกฎหมายซงเกดขนจากสาเหตดงกลาว ประเทศไทยไดเขาเปนภาคอนสญญาฉบบนโดยการ

196 ธาน วรภทร และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 92, น. 62-63. 197 เพงอาง, น.63.

DPU

90

ภาคยานวต โดยไดมอบภาคยานวตสารแกเลขาธการสหประชาชาต และมผลตอประเทศไทยตงแตวนท 21 พฤศจกายน 2518 เปนตนมา สาระส าคญของอนสญญาฉบบน ไดแก 1) การก าหนดนยามค าส าคญ เชน “วตถออกฤทธตอจตและประสาท” เปนตน 2) ก าหนดขอบเขตการควบคมซงวตถเหลานน (รวมถงยาต ารบ) ขอก าหนดพเศษขอจ ากดการใชดานการแพทยและวทยาศาสตร ใบสงยาของแพทย ใบอนญาต ค าเตอนและค าโฆษณา ควบคมการคาระหวางประเทศ ซงวตถดงกลาว จ ากดการน าเขา สงออก ก าหนดมาตรการปองกนการใชวตถนในทางทผด การตอตานการคาทผดกฎหมายก าหนดใหมโทษทางอาญาส าหรบผฝาฝนและเรองอน ๆ (3) อนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการลกลอบคายาเสพตดและวตถทออกฤทธตอจตและประสาท ค.ศ. 1988 (UN Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drug and Psychotropic Substance 1988)198 อนสญญาฉบบนถอวาการลกลอบคายาเสพตดเปนอาชญากรรมระหวางประเทศซงตองใหความส าคญในล าดบสงสดในการปราบปราม โดยก าหนดใหมมาตรการพเศษ เพอขจดแรงจงใจส าคญของอาชญากร มาตรการควบคมสารตงตน สารเคมและตวท าละลายทใชในการผลตยาเสพตด เสรมสรางความรวมมอระหวางประเทศในการปราบปรามการลกลอบคายาเสพตดทางทะเล เพอขจดการลกลอบคายาเสพตด ซงเปนความรบผดรวมกนของทกรฐและภายใตกรอบความรวมมอระหวางประเทศ ประเทศไทยไดเขาเปนภาคโดยการภาคยานวตและมผลตอประเทศไทยตงแตวนท 3 พฤษภาคม 2535 เปนตน สาระส าคญของอนสญญาฉบบนไดแก การก าหนดความผดและบทลงโทษทางอาญาส าหรบการท าขน ผลต จ าหนาย น าเขา สงออก ครอบครอง เปนตน ซงยาเสพตดหรอวตถทออกฤทธตอจตและประสาท ก าหนดมาตรการรบทรพยสนทไดมาจากการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดรวมทงมาตรการทจ าเปนในการตรวจสอบทรพยสน ก าหนดใหมเรองเกยวกบการสงผรายขามแดนความชวยเหลอทางกฎหมายซงกนและกน การโอนการด าเนนคด ความรวมมอในรปแบบอน การฝกอบรม การครอบครองยาเสพตดภายใตการควบคม มาตรการท าลายการลกลอบเพาะปลกพชเสพตดและขจดความตองการทผดกฎหมายส าหรบยาเสพตดและวตถทออกฤทธตอจตและประสาท นอกจากนน อนสญญาฉบบนมเจตนารมณทจะปราบปรามการคายาเสพตดใหมประสทธภาพยงขน จงไดก าหนดมาตรการทางกฎหมายทสามารถปราบปรามผเปนตวการคาหรอจ าหนาย ไดแก มาตรการลงโทษผสมคบกระท าความผดและมาตรการรบทรพยสนทไดมาจากการ

198 เพงอาง, 63-65.

DPU

91

กระท าความผดเกยวกบยาเสพตด ซงปญหาดงกลาวสงผลใหเกดการกระท าความผดอยางอนตามมา หาไดจ ากดเฉพาะปญหาการลกลอบคายาเสพตดเทานน ทงนเนองมาจากผลประโยชนทไดรบจากการคายาเสพตดมจ านวนมหาศาล และผค ายาเสพตดทกระท าความผดในรปแบบขององคกรอาชญากรรม มาตรการภายใตอนสญญาฉบบดงกลาวจงเปนประโยชนตอการใชมาตรการปราบปรามผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด ในลกษณะองคกรอาชญากรรมและการสมคบกระท าความผดยาเสพตด รวมถงการบงคบเอากบทรพยสนทเกยวของกบการกระท าความผดดวย และภายใตอนสญญาฉบบดงกลาวไดก าหนดการกระท าอนเปนฐานความผดดงตอไปน 1) โอนหรอสภาพทรพยสน โดยรวาทรพยสนดงกลาวไดมาจากการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด โดยมวตถประสงคเพอปกปดหรออ าพรางแหลงก าเนดซงผดกฎหมายของทรพยนน หรอเพอชวยเหลอผอนมใหถกด าเนนคด 2) ปกปดหรออ าพรางลกษณะทแทจรง แหลงทมา สถานทต ง การจ าหนาย การเคลอนยาย การมกรรมสทธหรอสทธเกยวกบทรพยสนทเกยวเนองกบการกระท าความผด 3) สนบสนนความชวยเหลอ สมคบ หรอพยายามกระท าความผดตามขอ (1) หรอ (2) 4) ผทท างานในสถาบนการเงน การกระท าใด ๆ ใหลกคาหรอผทเปนเจาของเงนทราบถงรายงานทจะตองท า หรอด าเนนการในเรองนน 5) ขดขวางหรอไมใหความสะดวก การกระท าความผดตามอนสญญาน เปนการก าหนดขนมาเพอใชในการปราบปรามผกระท าความผดทด าเนนการโดยองคกรอาชญากรรม หรอผทใหการสนบสนนหรอสมคบ หรอพยายามกระท าความผดในการปราบปรามผทกระท าความผด จงจบไดเพยงตวผทด าเนนการในระดบลางเทานน จงไดมการน าหลก Conspiracy มาใชเพอสบสาวไปถงผเปนตวการใหญ ผอยเบองหลงองคกรอาชญากรรม การกระท าความผดเกยวกบการฟอกเงนทไดมาจากการคายาเสพตด ไดแกการมสวนรวม การสนบสนนชวยเหลอ การสมคบ หรอพยายามกระท าความผดหรอยยงสนบสนนใหความสะดวก และการกระท าใด ๆ ตามขอ (1)-(5) จงมการก าหนดใหการฟอกเงนเปนความผดทางอาญา โดยการน าทฤษฎการสมคบ และทฤษฎการชวยเหลอและสนบสนนมาใชในการก าหนดความผดอาญาเกยวกบยาเสพตดดวย เชน การก าหนดมาตรการเพอปราบปรามการลกลอบคายาเสพตดทางทะเล การขนสงสนคา การปดฉลากสนคาทสงออกเปนตน (4) อนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานอาชญากรรมขามชาตทจดตงในลกษณะองคกร ค.ศ. 2000 (UN Convention Against Transnational Organized Crime 2000)199 อนสญญา

199 เพงอาง, 65-66.

DPU

92

ฉบบนเพอสงเสรมความรวมมอในการปองกนและตอตานอาชญากรรมขามชาตทจดตงในลกษณะองคกร ประเทศไทยไดเขาเปนภาคอนสญญาฉบบนแลว เมอวนท 13 ธนวาคม 2543 สาระส าคญของอนสญญาฉบบนไดแก การใชค าเฉพาะ เชน “กลมอาชญากรรมทจดตงในลกษณะองคกร” “อาชญากรรมรายแรง” “กลมทมการจดโครงสราง” เปนตน โดยก าหนดใหรฐภาคแตละรฐตองน ามาตรการทางกฎหมายและมาตรการอนๆ มาใชตามทเหนจ าเปนเพอก าหนดใหการกระท าทเปนกจกรรมทางอาชญากรรมของกลมอาชญากรรมทจดตงในลกษณะองคกรเปนความผดทางอาญา เชน การสมคบ สนบสนนหรอชวยเหลอ ฯลฯ การก าหนดใหการฟอกทรพยสนทไดจากอาชญากรรมเปนความผด ก าหนดใหมมาตรการตอตานการฟอกเงน การฉอราษฎรบงหลวง การฟองรองด าเนนคด การพจารณา การลงโทษ การรบ การยดทรพย ความรวมมอระหวางประเทศในการรบทรพย ภายใตอนสญญาฉบบดงกลาว มการก าหนดแนวทางปฏบตใหเปนไปตามวตถประสงคของอนสญญา ในพธสาร 3 ฉบบ ไดแก พธสารวาดวยการปองกนและปราบปรามการคามนษย โดยเฉพาะเดกและสตร (The Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Person, Especially Women and Children) พธสารวาดวยการลกลอบน าผอพยพขามแดนทางพนดน ทางทะเล และทางอากาศ (the Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air) และพธสารวาดวยการตอตานการผลตและการลกลอบน าขามแดนซงอาวธผดกฎหมาย อะไหล สวนประกอบและกระสน(the Protocol against the Illicit Manufacturing of and Trafficking in Firearms, theris Parts and Components and Ammunition) โดยพธสารทงสามฉบบไดก าหนดใหมเรองการสงผรายขามแดน การโอนตวนกโทษ ความชวยเหลอทางกฎหมายซงกนและกน การโอนการด าเนนคดอาญา การคมครองพยาน การปราบปรามการเคลอนยายยาเสพตดและการขยายความรวมมอในการบงคบใชกฎหมายและเรองอน ๆ ทเกยวของกบการปราบปรามกลมอาชญากรรมทจดตงในลกษณะองคกร ความมงหมายของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานอาชญากรรมขามชาตทจดตงในลกษณะองคกร ค.ศ. 2000 ไดแก การปราบปรามอาชญากรรมขามชาตทกระท าในลกษณะองคกร โดยประเทศภาคสมาชกทลงนามในอนสญญาจะตองก าหนดมาตรการทางกฎหมายทจ าเปนเพอปราบปรามอาชญากรรมขามชาตในลกษณะองคกรคายาเสพตด โดยสามารถก าหนดมาตรการทางกฎหมายใหม ความรวมมอทางกฎหมายในการปราบปรามการคายาเสพตดรวมถงการสงผรายขามแดน และพฒนาองคกรปราบปรามยาเสพตดและบคลกรทเกยวของอยางมประสทธภาพ 2.7.2 มาตรการลอซอยาเสพตดในประเทศไทย เพงอาง, 65-66.

DPU

93

การทประเทศไทยเปนภาคอนสญญาวาดวยยาเสพตดใหโทษ ค.ศ.1961 และพธสารแกไขอนสญญาวาดวยยาเสพตดใหโทษ ค.ศ. 1961 ค.ศ. 1972 (Single Convention on Narcotic Drug, 1961,as amended by the 1992 Protocol Amending the Single Convention on Narcotic Drug,1961) อนสญญาวาดวยวตถทออกฤทธตอจตและประสาท ค.ศ. 1971 (Convention on Psychotropic Substance 1971) อนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการลกลอบคายาเสพตดและวตถทออกฤทธตอจตและประสาท ค.ศ. 1988 (UN Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drug and Psychotropic Substance 1988) อนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานอาชญากรรมขามชาตทจดตงในลกษณะองคกร ค.ศ. 2000 (United Nation Convention Against Transnational Organized Crime 2000) ซงอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการลกลอบคายาเสพตดและวตถทออกฤทธตอจตและประสาท ค.ศ. 1988 (UN Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drug and Psychotropic Substance 1988) ซงมขอก าหนดใหประเทศสมาชกตองสนบสนนใหมการใชเทคนคการสบสวนพเศษในการแสวงหาพยานหลกฐาน มาตรการลงโทษผ สมคบ (Conspiracy) และอนสญญาอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานอาชญากรรมขามชาตทจดตงในลกษณะองคกร ค.ศ. 2000 มวตถประสงคเพอสงเสรมความรวมมอในการปองกนและตอตานอาชญากรรมขามชาตทจดตงในลกษณะองคกร โดยในอนสญญาทงสองฉบบนไดมการก าหนดมาตรการทางกฎหมายทจ าเปนเพอปองกนและปราบปรามอาชญากรรมขามชาตทกระท าในลกษณะองคกร เชน ก าหนดมาตรการทางกฎหมายใหม ความรวมมอทางกฎหมายในการปราบปรามการคายาเสพตดรวมถงการสงผรายขามแดน และพฒนาองคกรปราบปรามยาเสพตดและบคลกรทเกยวของอยางมประสทธภาพ โดยในวทยานพนธฉบบนจะกลาวถงการเทคนคการสบสวนคดยาเสพตดทบญญตขนโดยอาศยหลกการแหงอนสญญาทงสองฉบบน เฉพาะมาตรการลอซอยาเสพตดซงเปนมาตรการสบสวนทอยในการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด การปฏบตการอ าพราง เปนวธการสบสวนทส าคญอยางหนงของเจาพนกงานในการรวบรวมพยานหลกฐานเพอน าตวผระท าความผดมาลงโทษโดยการเขาถงกลมผกออาชญากรรมและน าขอมลทไดมาระหวางการอ าพรางทเกยวของกบขนตอน วธการกระท าความผดและเครอขายของบคคลทเกยวของ เพอมาวางแผนและหาวธการทางกฎหมายมาใชปราบปรามกลมบคคลดงกลาว200 ซงการปฏบตการอ าพรางสามารถกระท าไดเฉพาะในคดยาเสพตดเทานน

200 ปทมา วะรนทร,“การคนหาความจรงในคดยาเสพตด: ศกษากรณการรบฟงพยานบคคลทเปนสายลบ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554), น.55.

DPU

94

การแสวงหาพยานหลกฐานและการสบสวนโดยวธปฏบตการอ าพรางนไดมการบญญตไวในพระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 โดยมการก าหนดใหอ านาจเจาพนกงานในการปฏบตการอ าพรางได ซงจะตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทก าหนดไวในหมวดการสบสวนในบทบญญตมาตรา 7 ซงก าหนดใหการปฏบตการอ าพรางจะสามารถกระท าไดเมอจ าเปนและเพอประโยชนในการด าเนนการตามพระราชบญญตนเจาพนกงานผไดรบอนญาตเปนหนงสอจากผบญชาการต ารวจแหงชาตหรอ เลขาธการคณะกรรมการปองกนและปรามปรามยาเสพตด หรอผซงไดรบมอบหมาย แลวแตกรณ มอ านาจปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด จะเหนไดวาการปฏบตการอ าพรางนนอยภายใตพระราชบญญตวธพจารณาคดอาญายาเสพตด พ.ศ. 2550 ซงการปฏบตการอ าพรางนนจะตองอยภายใตบทบญญตของกฎหมายฉบบน โดยในการปฏบตการอ าพรางนนมวตถประสงคเพอ เปนการแสวงหาพยานหลกฐานในการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดโดยมวตถประสงคเพอตดตามจบกมบคคลทเปนผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดทเปนตวการส าคญและเพอทจะสาวถงผทอยเบองหลงหรอผทเปนนายทน ผผลตหรอนกคายาเสพตดรายใหญ ซงกฎหมายเกยวกบยาเสพตดมการใหค านยามความหมายของการกระท าความผดดงกลาว ทเรยกวา “คดยาเสพตดรายส าคญ” ซงมรายละเอยดดงน201 “คดยาเสพตดรายส าคญ” หมายความวา คดยาเสพตดทมลกษณะอยางหนงอยางใดหรอหลายอยางดงตอไปน (1) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดฐานผลต น าเขา สงออก จ าหนาย หรอมไวในครอบครองเพอจ าหนายตามพระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522 และพระราชบญญตวตถทออกฤทธตอจตและประสาท พ.ศ. 2518 ซงเปนของกลางและมปรมาณ หรอน าหนกอยางใดอยางหนงดงตอไปน เฮโรอน น าหนกตงแต 1 กโลกรมขนไป เมทแอมเฟตามน ตงแต 10,000 หนวยการใช หรอน าหนกตงแต 1 กโลกรมขนไป ไอซ น าหนกตงแต 200 กรมขนไป เอกซตาซ (ยาอ) ตงแต 1,000 เมดหรอน าหนกตงแต 250 กรมขนไป โคเคน น าหนกตงแต 1 กโลกรมขนไป ฝน น าหนกตงแต 10 กโลกรมขนไป กญชา น าหนกตงแต 100 กโลกรมขนไป คตามน น าหนกตงแต 1 กโลกรมขนไป

201 ระเบยบคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดวาดวยแนวทางการประสานงานคดยาเสพตด พ.ศ. 2553. ขอ 4.

DPU

95

มดาโซแลม ตงแต 500 เมดขนไป (2) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดฐานสมคบ สนบสนน ชวยเหลอ หรอพยายามกระท าความผดตามพระราชบญญตมาตรการในการปราบปรามผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2534 (3) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดทมการด าเนนงานเปนเครอขายหรอขบวนการหรอเปนองคกรอาชญากรรมและเปนเปาหมายของเจาหนาทปราบปรามวาเปนรายส าคญ (4) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดทผตองหาหรอจ าเลยเปนเจาหนาทรฐ หรอนกการเมองหรอเปนผมอทธพลหรอเปนคดทประชาชนใหความสนใจเปนพเศษ (5) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดอน ๆ ทหนวยงานทเกยวของเหนวาเปนรายส าคญและมอบใหด าเนนการ การปฏบตการอ าพรางไดมการก าหนดหลกเกณฑ วธการการปฏบตอ าพรางโดยไดประกาศในกฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ดงนไดแบงหมวดออกเปน 3 หมวด ซงการปฏบตการอ าพรางตามกฎกระทรวงฉบบนเปนเรองลบ ซงการปฏบตการอ าพรางไดก าหนดหลกเกณฑไดดงตอไปน 1. วธการปฏบตการอ าพราง 202 การปฏบตการอ าพรางนน กฎทรวงไดก าหนดวธการปฏบตการอ าพรางไวในขอ 3 ซงก าหนดวาการปฏบตการอ าพราง ไดแก (1) การแทรกซมหรอฝงตวเขาไปในขายงานหรอองคกรอาชญากรรมยาเสพตดอยางตอเนองและเปนระยะเวลานาน (2) การลอซอยาเสพตดหรอการปฏบตการอ าพรางอยางหนงอยางใดซงสามารถด าเนนการไดแลวเสรจในคราวเดยว (3) การลอซอยาเสพตดหรอปฏบตการอ าพรางอยางหนงอยางใดซงสามารถด าเนนการไดแลวเสรจในคราวเดยว 2. วธการและขนตอนการอนญาตการปฏบตการอ าพราง ผขออนญาต หมายความถง เจาพนกงานตามกฎหมายวาดวยวธพจารณาคดยาเสพตด203 ดงนนเจาพนกงานตามความหมายทก าหนดใหสามารถขออนญาตปฏบตการอ าพรางไดนนคอ เจา

202 กฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 3 203 กฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 2.

DPU

96

พนกงาน ตามทไดบญญตไวในพระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 ซงไดบญญตเรองเจาพนกงานไวใน มาตรา 5 ความวา “เจาพนกงาน” หมายความวา เจาพนกงานตามกฎหมายวาดวยการปองกนและปราบปรามยาเสพตดและพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ซงอาจจะพจารณาในเรองเจาพนกงานผทสามารถขออนญาตปฏบตการอ าพรางไดดงนคอ เจาพนกงานตามกฎหมายวาดวยการปองกนและปราบปรามยาเสพตด ไดแก เจาพนกงานตามความในมาตรา 3 แหงพระราชบญญตปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ.2519 ซงหมายความถง ผซงเลขาธการแตงตงใหปฏบตการตามพระบญญตน 3. ผมอ านาจอนญาต204 สามารถแยกพจารณาไดเปน2 กรณ คอ กรณแรก ผขออนญาตอยในสงกดส านกงานต ารวจแหงชาต ผมอ านาจพจารณาอนญาต คอ ผบญชาการต ารวจแหงชาตหรอผซงไดรบมอบหมาย กรณทสอง ผขออนญาตอยในสงกดส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดหรอในสงกดหนวยงานอน ผมอ านาจพจารณาอนญาต คอ เลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดหรอผซงไดรบมอบหมาย ซงไดมการก าหนดคณสมบตของผมอ านาจอนญาตดงน205 ตองเปนผด ารงต าแหนงและมอ านาจอนญาตปฏบตการอ าพรางตามทก าหนด ดงตอไปน (1) ขาราชการต ารวจต าแหนงตงแตผบญชาการ หรอขาราชการพลเรอนต าแหนงตงแตรองเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด หรอเทยบเทาขนไป มอ านาจอนญาตปฏบตการอ าพรางตามขอ 3(1) (2) ขาราชการต ารวจต าแหนงตงแตผบงคบการ หรอขาราชการพลเรอนต าแหนงตงแตผอ านวยการกองหรอเทยบเทาขนไป ซงมหนาทในการปราบปรามยาเสพตด มอ านาจอนญาตปฏบตการอ าพรางตามขอ 3(2)(3) 4. ขนตอนการอนญาต206 ใหผขออนญาตด าเนนการขออนญาตปฏบตการอ าพรางโดยท าเปนหนงสอตอผทมอ านาจอนญาต โดยระบเหตผล ความจ าเปน และแผนการหรอวธการ รวมทงระยะเวลาในการด าเนนการและรายละเอยดอน ๆ ทเกยวของ โดยหนงสอขออนญาตใหเปนไปตาม

204 กฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 8. 205 กฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 9. 206 กฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 4.

DPU

97

แบบทเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดก าหนด โดยใหผมอ านาจอนญาตพจารณาอนญาตใหแลวเสรจและแจงค าสงไปยงผขออนญาตโดยเรวในกรณทมค าสงอนญาตใหสงหนงสออนญาตไปดวย207 5. เงอนไขในการพจารณาอนญาตใหปฏบตการอ าพราง208 ซงเงอนไขในการปฏบตการอ าพรางม 2 ประการ คอ ประการทหนงคอ เมอปรากฏวาเปนการสบสวนความผดเกยวกบยาเสพตดในฐานผลต น าเขา สงออก จ าหนาย หรอมไวในครอบครองเพอจ าหนายซงยาเสพตด หรอสมคบ สนบสนน ชวยเหลอ หรอพยายามกระท าความผด ประการทสองคอ การปฏบตการอ าพราง จะตองมเหตอนควรเชอวาจะไดขอมลหรอพยานหลกฐานในการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดจากการปฏบตการอ าพรางและเปนกรณจ าเปนอยางหนงอยางใด ดงตอไปน (1) เพอสบสวนจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดรายส าคญหรอผทเกยวของ เนองจากมขอมลเกยวกบพฤตการณของผกระท าความผดดงกลาวตามสมควร (2) การสบสวนจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดดวยวธอนกระท าไดยากหรออาจเกดภยนตรายหรอความเสยหายในการปฏบตหนาท หรอ (3) เพอประโยชนในการขยายผลการจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดทอยเบองหลง โดยในการทเปนการขออนญาตปฏบตการอ าพรางตามขอ 3(1) ผขออนญาตตองไดรบการรบรองจากผบงคบชา แลวแตกรณ ดงตอไปน209 (1) ผขออนญาตเปนเจาพนกงานตามกฎหมายวาดวยการปองกนและปราบปรามยาเสพตด ซงเปนขาราชการพลเรอนตองไดรบการรบรองจากผบงคบบญชาต าแหนงตงแตผอ านวยการส านกหรอเทยบเทาขนไป

207 กฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 10. 208 กฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 7. 209 กฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 6.

DPU

98

(2) ผขออนญาตเปนเจาพนกงานตามกฎหมายวาดวยการปองกนและปราบปรามยาเสพตด ซงเปนขาราชการทหารตองไดรบการรบรองจากผบงคบบญชาต าแหนงตงแตผบญชาการกองพลหรอเทยบเทาขนไป (3) ผขออนญาตเปนพนกงานฝายปกครองตองไดรบการรบรองจากผบงคบบญชาต าแหนงตงแตนายอ าเภอหรอเทยบเทาขนไป (4) ผขออนญาตเปนขาราชการต ารวจตองไดรบการรบรองจากผบงคบบญชาต าแหนงตงแตผบงคบการหรอเทยบเทานไป 6. การด าเนนการปฏบตการอ าพราง ในการปฏบตการอ าพรางหากจ าเปนจะตองการจดท าเอกสารหรอหลกฐานประกอบการปฏบตการอ าพราง ใหผมอ านาจอนญาตมหนงสอแจงไปยงหนวยงานทเกยวของ ซงเอกสารหรอหลกฐานดงกลาวใหผไดรบอนญาตใชไดเทาทจ าเปน โดยในการด าเนนการปฏบตการอ าพรางจะตองกระท าใหเสรจสนภายในระยะเวลาทก าหนดหรออาจขอขยายระยะเวลาในการปฏบตการอ าพรางไดหากมเหตสมควร210 7. การควบคมและการตรวจสอบการปฏบตการอ าพราง โดยในการควบคมและตรวจสอบการปฏบตการอ าพรางนไดก าหนดไวในขอ 16 ของกฎกระทรวงฉบบน ซงก าหนดใหผบญชาการต ารวจแหงชาตหรอเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดแตงตงนายทะเบยนเพอด าเนนการ ดงตอไปน (1) จดท าระบบขอมลเกยวกบการขออนญาต การอนญาต และการรายงานตามทก าหนดในกฎกระทรวงน (2) ประสานงานกบหนวยงานทเกยวของ เพอประโยชนในการควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจตามทก าหนดในกฎกระทรวง (3) รวบรวมและจดเกบเอกสารและหลกฐานการขออนญาต และการรายงานตามทก าหนดในกฎกระทรวงน เพอเปนขอมลในการควบคมและตรวจสอบ (4) จดท ารายงานผลการด าเนนการประจ าปเสนอตอผบญชาการต ารวจแหงชาต หรอเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด แลวแตกรณ โดยใหรายงานขอเทจจรง ปญหา อปสรรค ปรมาณและผลส าเรจของการด าเนนการ (5) เสนอความเหนตอผบญชาการต ารวจแหงชาตหรอเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด แลวแตกรณ เพอประโยชนในการควบคมตรวจสอบการปฏบตงานเกยวกบการอ าพราง

210 กฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 11,ขอ 12.

DPU

99

(6) ปฏบตการอนใดเกยวกบการปฏบตตามกฎกระทรวงนตามทผบงคบบญชาการต ารวจแหงชาตหรอเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดมอบหมาย แลวแตกรณ 8. ขอยกเวนของการปฏบตการอ าพราง211 ใหผไดรบอนญาตยตการด าเนนการปฏบตการอ าพรางกอนครบก าหนดระยะเวลา เมอปรากฏกรณอยางใดอยางหนงดงตอไปน (1) บรรลวตถประสงคตามหนงสออนญาตแลว (2) ความจ าเปนหรอพฤตการณทตองด าเนนการเปลยนแปลงไปหรอไมมความจ าเปนในการด าเนนการนนอกตอไป (3) ผมอ านาจอนญาตมค าสงใหยตการด าเนนการและแจงใหผไดรบอนญาตทราบแลว เมอการด าเนนการตามทไดรบอนญาตเสรจสนหรอมการยตการด าเนนการตามขอ 13 ใหผไดรบอนญาตรายงานผลการด าเนนการตอผมอ านาจอนญาตภายในสามวนนบแตวนทการด าเนนการเสรจสนหรอยตการด าเนนการ โดยรายงานผลการด าเนนการใหเปนไปตามแบบทก าหนด ในกรณจ าเปนเรงดวนและมเหตสมควร ใหเจาพนกงานมอ านาจปฏบตการอ าพรางไปกอนโดยไมตองไดรบอนญาตแลวรายงานโดยระบความจ าเปนเรงดวนและเหตอนสมควรตอผมอ านาจอนญาตโดยเรวทงน ตองไมเกนสามวนแตวนทเรมปฏบตการอ าพราง ในกรณทการปฏบตการอ าพรางยงไมแลวเสรจ ใหด าเนนการขออนญาตตามหมวด 1 ในทนททสามารถกระท าได การปฏบตการอ าพรางถอเปนเทคนคการสบสวนอยางหนงทรฐน ามาใชเพอทจะแสวงหาพยานหลกฐานทเกยวกบการกระท าความผดทเกยวกบยาเสพตด โดยการปฏบตการอ าพรางมรปแบบการปฏบตงานหลายรปแบบ เชน การอ าพรางตวบคคล การแฝงตวเขาไปในองคกรยาเสพตด การใชสายลบ และรวมถงการลอซอยาเสพตด โดยในการปฏบตการอ าพรางดงกลาวนไดก าหนดวธการในการลอซอยาเสพตดไวสองประการคอ 1. การลอซอยาเสพตดทกระท าเปนครงคราวชวระยะเวลาหนง หรอ 2. การลอซอยาเสพตดทสามารถด าเนนการใหแลวเสรจในคราวเดยว

211 กฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 13,14,15.

DPU

100

ดงนนจะเหนวาการปฏบตการอ าพรางนไดรวมการลอซอยาเสพตดไวในการปฏบตการอ าพรางนดวย โดยหลกเกณฑ เงอนไข และวตถประสงคในการลอซอยาเสพตดนจะตองอยภายใตหลกเกณฑของการปฏบตการอ าพรางดงทไดกลาวมาแลวทกประการ มาตรการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจในประเทศไทย เนองจากเจาพนกงานต ารวจเปนเจาพนกงานทมอ านาจในการสบสวนสอบสวนการกระท าความผดอาญาทเกยวกบยาเสพตด ซงไดรบมอบหมายใหมอ านาจหนาทในการสบสวน สอบสวน การกระท าความผดเกยวกฎหมายยาเสพตดซงเหนไดวาเปนเจาพนกงานตามกฎหมายวาดวยการปองกนและปราบปรามยาเสพตดซงจะตองไดรบการแตงตงจากเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด212 ซงนอกจากนพระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตดไดบญญตใหเจาพนกงานต ารวจเปนเจาพนกงาน ตามความแหงพระราชบญญตนดวย213 เนองจากปญหายาเสพตดเปนปญหาทมผลกระทบตอสงคมเปนอยางมากจงไดมการจดตงหนวยงานทท าหนาทเกยวการปองกนและปราบปรามยาเสพตดโดยเฉพาะ ซงกคอ “ส านกงานคณะกรรามการปองกนและปราบปรามยาเสพตด” โดยมหนาทปองกนและปราบปรามยาเสพตด เปนหนวยงานหลกในการด าเนนมาตรการตาง ๆ ทเกยวกองกบการปราบปรามยาเสพตดโดยจะประสานความรวมมอกบหนวยงานอน เชน ส านกงานต ารวจแหงชาต หรอหนวยงานฝายปกครอง ส านกงานต ารวจแหงชาตเปนหนวยงานหนงทมอ านาจสบสวนสอบสวนการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดดงทไดกลาวมาแลวนน ซงจะเหนไดวาเปนหนวยงานทมอ านาจท าการสบสวนการกระท าความผดทเกยวกบยาเสพตด ดงนนเจาพนกงานต ารวจทไดรบการแตงตงจากเลขาธการส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดจงมอ านาจหนาทท าการสบสวนการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดไดและมอ านาจใชมาตรการสบสวนตาง ๆ ทเปนเทคนคการสบสวนการกระท าความผดทเกยวกบยาเสพตด เชน การปฏบตการอ าพราง ซงการปฏบตการอ าพรางนรวมถงมาตรการลอซอยาเสพตดดวย มาตรการลอซอยาเสพตดเปนวธการหนงทมาน าใชในการสบสวนการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด ซงรวมอยในการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด การลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจมหลกเกณฑดงตอไปน 1. วธการลอซอ214

212 พระราชบญญตปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ. 2519. มาตรา 3. 213 พระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550. มาตรา 5. 214 กฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 3.

DPU

101

2) การลอซอยาเสพตดเปนครงคราวชวระยะเวลาหนงหรอ 3) การลอซอยาเสพตดทสามารถด าเนนการไดแลวเสรจในคราวเดยว 2. เงอนไขในการพจารณาอนญาตใหลอซอยาเสพตด ไดแก215 1) เมอปรากฏวาเปนการสบสวนความผดเกยวกบยาเสพตดในฐานผลต น าเขา สงออก จ าหนาย หรอมไวในครอบครองเพอจ าหนายซงยาเสพตด หรอสมคบ สนบสนน ชวยเหลอ หรอพยายามกระท าความผด 2) จะตองมเหตอนควรเชอวาจะไดขอมลหรอพยานหลกฐานในการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดจากการลอซอและเปนกรณจ าเปนอยางหนงอยางใด ดงตอไปน (1) เพอสบสวนจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดรายส าคญหรอผทเกยวของ เนองจากมขอมลเกยวกบพฤตการณของผกระท าความผดดงกลาวตามสมควร (2) การสบสวนจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดดวยวธอนกระท าไดยากหรออาจเกดภยนตรายหรอความเสยหายในการปฏบตหนาท หรอ (3) เพอประโยชนในการขยายผลการจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดทอยเบองหลง 3. ผมอ านาจอนญาต ไดแก216 ผบญชาการต ารวจแหงชาต หรอผซงไดรบมอบหมาย โดยจะตองเปนขาราชการต ารวจต าแหนงตงแตผก ากบการ 4. ผขออนญาต คอ217 เจาพนกงานตามกฎหมายวาดวยวธพจารณาคดยาเสพตด ซงตามพระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 ซงหมายความรวมถงเจาพนกงานต ารวจตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา218 และนอกจากนใหหมายความรวมถง เจาพนกงานต ารวจผซงเลขาธการส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดแตงตงใหปฏบตการตามพระราชบญญตปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ. 2519219

215 กฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 7. 216 กฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 8,9. 217 กฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 1. 218 พระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 มาตรา 5. 219 พระราชบญญตปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ. 2519 มาตรา 3.

DPU

102

5. การควบคมและการตรวจสอบมาตรการลอซอยาเสพตด220 การควบคมและการตรวจสอบมาตรการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ ไดก าหนดไวใน ขอ 16 ของกฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ซงก าหนดใหผบญชาการต ารวจแหงชาตแตงตงนายทะเบยนเพอด าเนนการดงตอไปน 1) จดท าระบบขอมลเกยวกบการขออนญาต การอนญาต และการรายงานตามทก าหนดในกฎกระทรวงน 2) ประสานงานกบหนวยงานทเกยวของ เพอประโยชนในการควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจตามทก าหนดในกฎกระทรวง 3) รวบรวมและจดเกบเอกสารและหลกฐานการขออนญาต และการรายงานตามทก าหนดในกฎกระทรวงน เพอเปนขอมลในการควบคมและตรวจสอบ 4) จดท ารายงานผลการด าเนนการประจ าปเสนอตอผบญชาการต ารวจแหงชาต โดยใหรายงานขอเทจจรง ปญหา อปสรรค ปรมาณและผลส าเรจของการด าเนนการ 5) เสนอความเหนตอผ บญชาการต ารวจแหงชาต เพอประโยชนในการควบคมตรวจสอบการปฏบตงานเกยวกบการอ าพราง 6) ปฏบตการอนใดเกยวกบการปฏบตตามกฎกระทรวงนตามทผบงคบบญชาการต ารวจแหงชาตมอบหมาย 6. ขนตอนการอนญาต221 ใหผขออนญาตท าการลอซอด าเนนการขออนญาตโดยท าเปนหนงสอตอผมอ านาจอนญาต และระบเหตผล ความจ าเปน และแผนการหรอวธการ รวมทงระยะเวลาในการด าเนนการและรายละเอยดอน ๆ ทเกยวของ โดยหนงสอขออนญาต ใหเปนไปตามแบบทเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดก าหนด 7. การด าเนนการลอซอยาเสพตด หากมกรณจ าเปนตองมการจดท าเอกสารหรอหลกฐานประกอบการลอซอ ใหผมอ านาจอนญาตมหนงสอแจงหนวยงานทเกยวของเพอขอความรวมมอในการจดท าเอกสารหรอหลกฐานดงกลาว และใหหนวยงานทเกยวของใหความรวมมอด าเนนการจดท าเอกสารหรอ

220 กฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 16. 221 กฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 4.

DPU

103

หลกฐานแกผไดรบอนญาต โดยเอกสารหรอหลกฐานทไดมาใหผไดรบอนญาตน าไปใชเทาทจ าเปนเพอประโยชนในการลอซอ222 ผไดรบอนญาตตองด าเนนการใหเสรจสนภายในระยะเวลาทไดรบอนญาต เวนแตในกรณทมเหตสมควร ผไดรบอนญาตอาจท าหนงสอเพอขอแกไขหรอเพมเตมระยะเวลาหรอรายการทไดรบอนญาตตอผมอ านาจอนญาตกอนการด าเนนการเสรจสน โดยหนงสอขอแกไขหรอเพมเตมระยะเวลาหรอรายการทไดรบอนญาตใหเปนไปตามแบบทเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดก าหนด223 8. ขอยกเวนของการขออนญาตลอซอยาเสพตด224 ใหผไดรบอนญาตยตการด าเนนการลอซอยาเสพตดกอนครบก าหนดระยะเวลา เมอปรากฏกรณอยางใดอยางหนงดงตอไปน 1) บรรลวตถประสงคตามหนงสออนญาตแลว 2) ความจ าเปนหรอพฤตการณทตองด าเนนการเปลยนแปลงไปหรอไมมความจ าเปนในการด าเนนการนนอกตอไป 3) ผมอ านาจอนญาตมค าสงใหยตการด าเนนการและแจงใหผไดรบอนญาตทราบแลว เมอการด าเนนการตามทไดรบอนญาตเสรจสนหรอมการยตการด าเนนการตามขอ 13 ใหผไดรบอนญาตรายงานผลการด าเนนการตอผมอ านาจอนญาตภายในสามวนนบแตวนทการด าเนนการเสรจสนหรอยตการด าเนนการ โดยรายงานผลการด าเนนการใหเปนไปตามแบบทก าหนด ในกรณจ าเปนเรงดวนและมเหตสมควร ใหเจาพนกงานมอ านาจปฏบตการลอซอยาเสพตดไปกอนโดยไมตองไดรบอนญาตแลวรายงานโดยระบความจ าเปนเรงดวนและเหตอนสมควรตอผมอ านาจอนญาตโดยเรวทงน ตองไมเกนสามวนแตวนทเรมปฏบตการลอซอยาเสพตด ในกรณทการปฏบตการลอซอยาเสพตดยงไมแลวเสรจ ใหด าเนนการขออนญาตตามหมวด 1 ในทนททสามารถกระท าได

222 กฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 11. 223 กฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 12. 224 กฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ขอ 13,14,15.

DPU

104

บทท 3

การลอใหกระท าความผดและมาตรการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ

ในตางประเทศ

ในระบบกฎหมายของตางประเทศไดใหความส าคญตอการแกไขปญหาการลอใหกระท าความผด โดยไดวางหลกเกณฑในการแกไขปญหาทแตกตางกนไป ตามแตเครองมอทางกฎหมายของประเทศนนพงมและพงสามารถน ามาใชกบการแกปญหาดงกลาวไดอยางเหมาะสม โดยการก าหนดความหมายของ “การลอใหกระท าความผด” นน มความหมายแตกตางกนออกไป1 โดยหลกเกณฑและผลทางกฎหมายของ “การลอใหกระท าความผด” ในประเทศทใชระบบกฎหมายคอมมอนลอว และประเทศทใชระบบกฎหมายซวลลอวนนมความแตกตางกนโดยผเขยนจะไดน าเสนอตอไป 3.1 ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศสหรฐอเมรกาเปนประเทศแรก ๆ ทมการน ามาตรการลอซอมาใช โดยเฉพาะในคดยาเสพตดทงนเนองจากการระบาดของยาเสพตดในประเทศนมความรนแรงและมแนวชายแดนตดกบประเทศแมกซโก ซงเปนประเทศทเปนแหลงผลตยาเสพตดทส าคญ ดงรฐบาลอเมรกนจงมความจ าเปนทจะตองมมาตรการทเปนการแกปญหายาเสพตด 3.1.1 การลอใหกระท าความผด ขอตอส Entrapment ไมเคยมในระบบกฎหมาย Common Law มากอน แตในศตวรรษท 20 ศาลในสหรฐไดสรางหลกเกณฑนขนเนองจากมการเพมขนของการใชผใหขาวและสายลบในการสบสวนอาชญากรรม โดยเฉพาะในความผดเกยวกบสราและยาเสพตด ในระบบศาลสหรฐขอตอสนถกพจารณาในหลายคด และเปนทยอมรบโดยทวไปในหลายมลรฐ จากค าพพากษาของศาลหรอฝายนตบญญต2 โดยในทางค าพพากษาของศาลสงสดของสหรฐอเมรกาในหลายคด ไดมการ

1 วศรต ครฑไกวล, “ผลทางกฎหมายในการลอจบผกระท าความผดเปรยบเทยบกบการลอใหกระท าความผด,” ดลพาห, น. 129, (มกราคม-เมษายน), 2549. 2 เพงอาง, น.19.

DPU

105

วางหลกกฎหมายในเรองการลอใหกระท าความผดไววา การลอใหกระท าความผด คอ ความคดและการวางแผนในการกระท าความผดของเจาพนกงาน และกลอบายดงกลาวไดมาซงการกระท าความผดของบคคลผซงไมกระท าความผดนน หากไมมการใชกลอบาย การชกชวน หรอการหลอกลวงของเจาพนกงาน ทางกฎหมายสารบญญตของสหรฐอเมรกา ซงไดวางบทบญญตทใหความหมายของการลอใหกระท าความผดไวเปนขอตอส เชน Model Penal Code3 โดย บญญตวา การลอใหกระท าความผดคอการทเจาหนาทบงคบใชกฎหมายของรฐหรอตวแทนของรฐรวมมอกนกระท าความผด โดยการลอใหกระท าความผด เพอส าหรบวตถประสงคของการไดรบหลกฐานของการกระท าความผดทเขากอใหเกดหรอสนบสนนใหผอนมสวนรวมในการด าเนนการเปนการการกระท าผดกฎหมายดงกลาวโดยการหลอกลวงทถกออกแบบใหเชอวามนไมถกหามหรอโดยการชกชวนหรอการจงใจทสรางความเสยงทส าคญทกระท าผดกฎหมายซงไดกระท าโดยบคคลทไมพรอมทจะกระท ามน ใน Federal Criminal Law (1971)4 โดยบญญตวา การลอใหกระท าความผดคอ การยนยนขอตอสวา จ าเลยถกจบกมจากการลอใหกระท าความผด การลอใหกระท าความผดเกดขนเมอเจาหนาทบงคบใชกฎหมายกอใหเกดการกระท าผดโดยใชวธการโนมนาวหรอวธการอนทมแนวโนมวาจะกระท าความผดไมถอเปนการลอลวง การลอใหกระท าความผดในประเทศสหรฐอเมรกามทมาและววฒนาการดงตอไปนคอ5

หลกเรองการลอใหกระท าความผด ไดรบการยอมรบเปนครงแรกในศาลมลรฐ กอน กลาวคอ เมอป ค.ศ. 1879 ในคด O’Brian V. State, 6 Tex App. 665 (1879) ศาลอทธรณในเทกซสวางหลกไววา ถาต ารวจเปนผรเรมเจตนาทจะกระท าความผด และไดเขารวมกบจ าเลยในการกระท าอนผด

3 Model Penal Code Section 2.13 “Entrapment (1) A public law enforcement official or a person acting in cooperation with such an official perpetrates an entrapment if for the purpose of obtaining evidence of the commission of an offense, he induces or encourages another person to engage in conduct constituting such offense by either: (A) making knowingly false representations designed to induce the belief that such conduct is not prohibited; or (B) employing methods of persuasion or inducement that create a substantial risk that such an offense will be committed by persons other than those who are ready to commit it….” 4 Federal Criminal Law (1971) “Entrapment. (1) Affirmative Defense. It is an affirmative defense that the defendant was entrapment into committing the offense. (2) Entrapment Defined. Entrapment occurs when a law enforcement agent induces the commission of an offense, using persuasion or other means likely to commit an offense does not constitute entrapment….”

5 วระวฒน ปวราจารย, “การลอใหกระท าความผด,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2525), น. 5-9.

DPU

106

กฎหมายนน กรณนยอมท าใหการลอใหกระท าความผดอยนอกเหนอเจตนารมณแหงบทบญญตของกฎหมายอาญาทจ าเลยถกกลาวหาวากระท าความผด ตอมาในป ค.ศ. 1915 ศาลของรฐบาลกลาง กเรมยอมรบในคด Woo Wai V. United State, 223F. 412 (9th Cir. 1915) ขอเทจจรงมวาสายลบกองตรวจคนเขาเมองไดจงใจจ าเลยซงเปนคนเชอชาตจนใหตกลงวางแผนน าคนจนเขาสหรฐโดยมชอบกบเจาหนาทกองตรวจคนเขาเมองซงถกสงสยวากระท าความผด จ าเลยมไดเปนผตองสงสย แตถกเกลยกลอมใหรวมมอโดยขวาจะฟองคด เมอจ าเลยไดหลกฐานมาเพยงพอทจะฟองลงโทษเจาหนาทกองตรวจคนเขาเมองเหลานนแลว จ าเลยกลบถกตงขอหาวาสมคบกบเจาหนาทเหลานนกระท าผดกฎหมายวาดวยการตรวจคนเขาเมอง ศาลอทธรณยกค าพพากษาของศาลช นตนทใหลงโทษจ า เลย ดวยเหตผล 2 ประการคอ พยานหลกฐานนนมไดแสดงวามการสมคบกนประการหนง อกประการหนง รฐประสาโนบาย ทดยอมจะรกษาไวไดกโดยการไมยอมรบวาการกระท าของผซงถกจงใจใหกระท าการอนเปนการละเมดบทบญญตแหงกฎหมายอาญาเปนการกระท าความผด พงสงเกตวา แมศาลมลรฐและศาลของรฐบาลกลางจะยอมใหจ าเลยอางวามการลอใหกระท าความผดเปนขอแกตวไดกตาม แตเหตผลทศาลอางนนแตกตางกน กลาวคอ ในคด O’Brian ศาลตดสนโดยอาศยหลกการตความตามลายลกษณอกษร สวนคด Woo Wai ศาลตดสนโดยอางวาเปนเรองของรฐประสาโนบาย จงมปญหาวา การลอใหกระท าความผดทผกระท ายกเปนขอตวไดนนอาศยเหตผลประการใด ศาลฎกาสหรฐไดพจารณาปญหานและไดวางบรรทดฐานเปนครงแรกเมอป ค.ศ. 1932 ในคด Sorrells V. United States, 287 U.S. 435(1932) ขอเทจจรงมวา Martin สายลบของเจาพนกงานซงปลอมตวเปนนกทองเทยว ไดไปทบานของ Sorrells เพอขอซอสรา 1 ขวด ครงแรก Sorrells ปฏเสธ แตหลงจากทไดคยกนจงทราบวา Martin กบ Sorrells ตางกเปนทหารผานศกในกรมกองเดยวกนมากอน Martin พดขอซอสราอก 2-3 ครง จน Sorrells เหนใจและวาจะพยายามหามาให แลวออกจากบานไปประมาณ 30 นาท ไดกลบมาพรอมกบน าสราครงแกลลอนมาขายใหแก Martin โดยไดรบคาตอบแทนเลกนอยตอมากถกจบหาวามและครอบครองสราอนเปนการขดตอกฎหมาย (National Prohibition Act) Sorrells ตอสวาไมไดกระท าความผด จากการไมยอมตงประเดนวา Sorrells ถกลอใหกระท าความผดเพอใหลกขนพจารณาของผพพากษาในคดน Sorrells จงถกลกขนวนจฉยใหลงโทษและถกศาลพพากษาจ าคก 18 เดอน Sorrells อทธรณ ศาลอทธรณพพากษายน ตอมาศาลฎกาสหรฐสงใหเรยกส านวนมาเพอวนจฉยใหม โดยตงประเดนเฉพาะปญหาวา พยานหลกฐานทไดจากการลอใหกระท าความผดนนควรจะใหเขาส


DPU

107

การพจารณาของลกขนหรอไม ซงศาลเหนวาประเดนดงกลาวควรจะใหเขาสการพจารณาของลกขน และเหนพองตองกนวา Sorrells ถกลอใหกระท าความผด เพราะความผดในการขายสราทไมชอบดวยกฎหมายไดเรมมาจากเจาพนกงานของรฐไมใชจาก Sorrells อยางไรกตาม ผพพากษายงมความเหนแตกตางกนในเหตผลทหยบยกขนสนบสนนขอแกตวดงกลาว ฝายขางมากโดยทานผพพากษาฮวจ ยนยนวา “ขอตอสใชบงคบไดเพราะเปนขอยกเวนโดยปรยายของบทบญญตกฎหมาย ทเราไมอาจจะตความตวอกษรแหงบทกฎหมายนนใหเปนการประทษรายตอเจตนารมณแหงตวบทกฎหมายนนเองได” แตฝายขางนอยโดยทานผ พพากษาโรเบรต แยงวา “ความเหนของฝายขางมากเปนความเหนทแตงขน ควรอางหลกทวาศาลมอ านาจทวไปทจะวนจฉยวาศาลไมควรตกเปนเครองมอในการกระท าความผด ซงเปนหลกทอยบนพนฐานวาดวยรฐประสาโนบายมากกวา ประเดนทวา หลกเรองการลอใหกระท าคามผดเกดจากการตความบทบญญตแหงกฎหมาย หรอจากรฐประสาโนบาย นน ยงเปนปญหาทท าใหผพพากษาศาลฎกาสหรฐมความเหนแตกตางกนเรอยมาจนปจจบนอกหลายคด คด Sherman V. United States, 356 U.S. 369 (1958) ขอเทจจรงมวาจ าเลยกบสายลบของต ารวจตางเปนคนไขของนายแพทยคนเดยวกนในการบ าบดรกษาการตดยาเสพตด สายลบเคยถกต ารวจจบกมมากอนในขอหาเกยวกบยาเสพตด ไดปลอมตวเปนผตดยาเสพตดเพอจะท าใหจ าเลยเหนใจ มการคยกนถงปญหาของกนและกน รวมทงความพยายามทจะรกษาใหหาย แลวสายลบบอกใหจ าเลยชวยหายาเสพตดใหเพราะการรกษาของเขาไมไดผล ครงแรกจ าเลยปฏเสธ ตองมการขอรองหลายครงเพอใหจ าเลยเหนใจ และแสรงท าเปนจะลงแดงตาย จนจ าเลยใจออนและไดไปซอยาเสพตดจากผขายรายอน แลวน ามาขายใหแกสายลบโดยมไดก าไร ตอมาสายลบรายงานใหต ารวจจบจ าเลย หลงจากทไดพจารณาถงทฤษฎทเปนพนฐานของหลกเรองการลอใหกระท าความผดแลวผพพากษาฝายขางมากไดลบลางขอกลาวอางของฝายขางนอย โดยยนยนวา จ าเลยซงไมไดคดทจะกระท าความผดมากอนไดจงใจใหกระท าความผดและเหนวาการพจารณาวาเปนการลอใหกระท าความผดหรอไม ซงจะตองพจารณาวา “การลอนนกระท าตอผบรสทธทไมระมดระวง หรอ “การลอนนกระท าตออาชญากรทไมระมดระวง” เฉพาะกรณแรกเทานนทจ าเลยยกขนเปนขอแกตวไดวาเปนการลอใหกระท าความผด คดนถอไดวาจ าเลยเปนผบรสทธทไมระมดระวง การกระท าของสายลบจงเปนการลอใหกระท าความผด และใหยกค าพพากษาทใหลงโทษจ าเลย ผลของคด Sherman ท าใหศาลลางบางศาลปฏเสธทจะใชวธ subjective test และอก


DPU

108

หลายศาลยอมรบทจะใหมขอตอส Entrapment แมจะฟงไดวาจ าเลยม Predisposition กตาม และบางศาลอางหลกการ Due Process ตามรฐธรรมนญแกไขท 5 เพอทจะหามฝายรฐใชวธการชกจงทไมอาจยอมรบได และไมสนใจ Predisposition ของจ าเลย6 คด United States V. Russell, 411 U.S. 423 (1973) ศาลฎกาสหรฐไดพพากษากลบค าพพากษาของศาลอทธรณทอางความเหนของฝายขางนอยและยงคงยนยนหลกพนฐานของหลกกฎหมายนวา รฐสภา ยอมไมประสงคลงโทษจ าเลยผซงกระท าการตาง ๆ อนเปนองคประกอบของความผดครบถวนโดยจงใจใหกระท าการเหลานนโดยรฐบาลเอง ววฒนาการนบตงแต Sorrells เรอยมา อาจสรปไดวา ศาลฎกาสหรฐยงคงถอตามความเหนของฝายขางมากทวา หลกวาดวยการลอใหกระท าความผดเปนเรองของการตความกฎหมายลายลกษณอกษรโดยถอวา ตวบทกฎหมายอาญารางขนมาเพอปองกนมากกวาทจะสงเสรมการกระท าความผดอาญา และวตถประสงคเพอปองกนนกไดรบการยนยนและบงคบโดยการก าหนดสภาพบงคบอนเปนการลงโทษทางอาญา การจงใจใหกระท าความผดจงไมใชวตถประสงคของกฎหมายอาญาน เพราะบทบาทหนาทของการบงคบใหเปนไปตามกฎหมายยอมไดแก การปองกนการกระท าความผดและการจบกมผกระท าความผด ซงบทบาทนไมรวมถงการประกอบอาชญากรรมเสยเอง ตอมาในป 1992 ในคด Jacobson v. United States จ าเลยตกเปนเปาหมายในการปฏบตงานของต ารวจถงสองครง โดยตวแทนฝายรฐไดพยายามชกจงใหเขาซอภาพโปเดกทางไปรษณย แมจ าเลยจะไมตอบสนองตงแตแรก ตวแทนฝายรฐยงคงชกชวนเขาตอไปในทสดจ าเลยกตกลง เมอไดมการสงภาพดงกลาวมาให จ าเลยจงถกจบกม และถกพพากษาวามภาพโปเดกไวในการครอบครอง ศาลสงสดไดกลบค าพพากษาลงโทษจ าเลย โดยยงคงใช subjective test แตเพมมาตรฐานขนไปอกวา โจทกมภาระการพสจนจนสนเหตอนควรสงสยวาจ าเลยมเจตนาทจะกระท าผดมาแตแรกแลวกอนทฝายรฐจะเขาไปเกยวของ และการใชวธ subjective test นยงคงใชอยจนปจจบน7 เนองจากแนวค าพพากษาของศาลสหรฐอเมรกา ไดใหความสนใจตอการแกไขปญหาการลอใหกระท าความผด โดยสรางกฎเกณฑในรปแบบของขอตอสทางเนอหาสารบญญตโดยเปนขอยกเวนความรบผดหรอขอยกเวนโทษตามกฎหมายอาญาแลวแตกรณเนองจากสหรฐอเมรกามความเหน 2 ทาง8

6 วศรต ครฑไกวล, อางแลว เชงอรรถท 1, น. 20-21. 7 เพงอาง, น. 21. 8 เพงอาง, น. 22.

DPU

109

ฝายแรก เหนวา การลอใหกระท าความผดโดยเจาพนกงานหรอตวแทนมผลเปนการยกเวนความผด โดยถอวาผรางกฎหมายไมประสงคจะใหมการใชกฎหมายแกการกระท าความผดอาญา ซงเกดจากการลอใหกระท าความผดโดยเจาพนกงานหรอตวแทน ดงนการลอใหกระท าความผดเปนเหตใหการกระท าไมมความผด เปนขอยกเวนโดยปรยายของบทบญญตกฎหมายอาญา ฝายทสอง เหนวาการลอใหกระท าความผดเปนความผดแตกฎหมายไมเอาโทษ โดยถอวาการกระท าของเจาพนกงานหรอตวแทนเปนการขดตอรฐประศาสนโยบายและจ าเปนตองปลอยตวผกระท าความผดนนไปเพอใหมผลเปนการปรามเจาพนกงาน ทงนเพราะไมมมาตรการอน ๆ อนมประสทธภาพดพอทจะแกปญหาการกระท าอนมชอบของเจาพนกงานนอกจากการปลอยตวผกระท าความผดนนไป ซงความเหนฝายทสองดมน าหนกมากกวา เนองจากความเหนฝายแรกไมอาจตอบไดวาเหตใดจงยกเวนความผดใหเฉพาะเจาพนกงานหรอตวแทนเปนผลอแตกลบไมยกเวนใหกบบคคลอนทไมใชเจาพนกงานหรอตวแทนซงเปนผลอ โดยในทางเนอหาของขอตอสในเรองการลอใหกระท าความผดของสหรฐอเมรกาในปจจบนใชหลกการทน ามาอธบายได 3 วธการ คอ9 (1) ทฤษฎอตตะวสย คอ การวนจฉยในปญหาขอเทจจรงวา จ าเลยกระท าความผดนนเพราะถกเจาพนกงานลอลวงหรอชกจงใชหรอไม หรอถงอยางไร จ าเลยกจะกระท าความผดดงกลาวอยนนเอง โดยมงวนจฉยทเจตนาในการกระท าความผดทมมาแตแรกของจ าเลย (2) ทฤษฎภาวะวสย คอการวนจฉยวาการกระท าของเจาพนกงานนนเปนการชกจงใหคนบรสทธกระท าความผดตามทชกจงหรอไม มงวนจฉยทการกระท าของเจาพนกงานเปนส าคญ โดยวธการน ไดถกรบรองไวใน Model Penal Code และ Federal Criminal Law (1971) (3) ทฤษฎกระบวนการนตธรรม คอ วธการนใชหลกการDueProcess บนพนฐานรฐธรรมนญของสหรฐโดยตรง โดยถอวาการกระท าของเจาพนกงานหรอตวแทนทใชวธการลอใหกระท าความผดนนเปนการขดตอรฐธรรมนญโดยตรง ตวอยางมลรฐทไดมการบญญตกฎหมายในเรองการลอใหกระท าความผด10 เนองจาก Entrapment ไมใชขอตอสบนพนฐานของกฎหมายรฐธรรมนญ ศาลมลรฐหรอ ผบญญตกฎหมายมอสระทจะเลอกมาตรฐานของขอตอสนในรฐของตนเองได

9 เพงอาง, น. 22-23. 10 เพงอาง, น. 23-24..

DPU

110

1. กฎหมายในมลรฐทบญญตรบรองหลกกฎหมาย Entrapment โดยมแนวความคดตามทฤษฎอตตะวสย ไดแก Arizona Revised Statutes, Delaware Code Annotated, Burn Indiana Statutes Annotated, Illinois Complied Statutes Annotated, Kentucky Revised Statutes Annotated เปนตน 2. กฎหมายในมลรฐทบญญตรบรองกฎหมาย Entrapment โดยมแนวคดตามทฤษฎภาวะวสย ไดแก Alaska Statutes, Arkansas Code of 1987 Annotated, Florida Statutes Michies’s Hawaii Revised Statutes Annotated, Utah Code Annotated เปนตน ตวอยางค าพพากษาศาลในคดลอใหกระท าความผดในสหรฐอเมรกา11 1. คด Sorrells V. United States (1932), 287 U.S. 435,53 S.CT, 210,77 L.Ed 413 (1932) เจาพนกงานไดไปทบานของจ าเลยโดยอางวาเปนนกทองเทยว ตองการขอซอสรา 1 ขวดในครงแรก Sorrells ปฏเสธ อยางไรกด เมอไดคยกนจงทราบวาไดเคยเปนทหารอยในกองพลเดยวกน ในสมยสงครามโลกครงท 1 เจาพนกงานและจ าเลยไดคยกนถงความหลง และความช านาญในการรบ แลวเจาพนกงานไดขอซอสราอก ภายหลงทไดถกปฏเสธมา 2 ครงแลว เจาพนกงานไดรองขอเปนครงท 3 ใหชวยเหลอนกทองเทยวทตองการเสพสราดงกลาว ดงนน Sorrells ไดไปหาสรามาไดครงแกลอน และไดขายไปในราคา 5 ดอลลาร เขาไดถกจบโดยเจาพนกงานคนนน และถกหาวาขายสราโดยผดกฎหมาย ในคดนมขอเทจจรงวา Sorrells ไมเคยกระท าความผดมากอน ศาลฎกาแหงสหรฐ ไดพพากษากลบและปลอย Sorrells พนขอหาไปโดยเหตผลทวา ความผดในการขายสราทมชอบดวยกฎหมายไดเรมตนจากเจาพนกงานไมใชจ าเลย โดยเหตทแมการไมยอมขายสราในครงแรกของจ าเลยอาจเกดจากความระมดระวงของจ าเลย แตการขอรองหรอความคดทจะใหมการขายสราไดเกดขนจากเจาพนกงานของรฐ 2. คด Sherman V. United States, 356 U.S. 356 (1958) ขอเทจจรงมวาสายลบของรฐบาลไดพบจ าเลยทรานหมอ ซงทงสองคนไดรบการบ าบดการตดยาเสพตด ซงไดมการพบกนหลายครง โดยบงเอญและไดมการพดคยและเปลยนความคดเหนกน ในทสดสายลบไดบอกจ าเลยวาใหจดหายาเสพตดใหเขาเนองจากการรกษาของเขาไมไดผลและไดบอกจ าเลยวา ตนรทจ าหนายยาเสพตด ในครงแรกจ าเลยไดพยายามปฏเสธจนสายลบไดแสรงท าเปนไมสบาย จนในทสดจ าเลยไดตกลง หลงจากนนสายลบกไดรบยาเสพตดมาจ านวนหนงซงเจาพนกงานปราบปรามยาเสพตดไดเหนจ าเลยสงมอบยาเสพตดใหสายลบ 3 ครง และมการช าระราคาดวยเงนของรฐบาล คดนศาลพพากษาวาจ าเลย มความผดตามฟอง ฐานขายยาเสพตด ในชนฎกาโดยจ าเลยไดตอสวาถกกบดก และศาลสงสดไดวนจฉยวาจ าเลยถกชกจงใจโดยสายลบ เบกความวาเปนการพบโดยบงเอญ และมการสนทนาถงประสบการณในการตดยาเสพตดซงกนและกน

11 เพงอาง, น. 24-26.

DPU

111

และสายลบไดท าใหจ าเลยเกดความเหนใจ มการรองขอหลายครง ซงในครงแรกจ าเลยปฏเสธ แตสดทายกยนยอม การกระท าของสายลบไมเพยงแตขอซอยาเสพตด แตไดชกชวนใหจ าเลยกลบตดยาตามเดม และสดทายไดมการเขาจบกมจ าเลย โดยฝายรฐบาลตอสวากรณนมใชการลอใหกระท าความผด โดยอางวาจ าเลยพรอมทจะกระท าความผดตามค ารองขอของสายลบ แตกไม มพยานหลกฐานในสวนของทะเบยนประวตอาชญากรรมแตอยางใด ไมมพยานวาผฎกาเคยท าการคายาเสพตดและเมอมการคนหองผฎกาภายหลงทถกจบกมไดพบยาเสพตดแตอยางใด รฐไดน าพยานหลกฐานเพมเตมอกวา จ าเลยพรอมทจะท าตามและเตมใจทจะขายยาเสพตดเมอมโอกาส โดยอางวาจ าเลยเคยตองโทษในความผดทเกยวของกนมาแลวสองครง และในป ค.ศ.1942 จ าเลยไดเคยถกศาลพพากษาลงโทษในความผดฐานขายยาเสพตด ในป ค.ศ.1946 ไดถกพพากษาลงโทษในความผดฐานมยาเสพตดไวในครอบครองแตความผดฐานขายยาเสพตดไดผานมานานถง 9 ป และความผดฐานมยาเสพตดไวในครอบครองกผานมาเปนเวลา 5 ปแลว ยอมไมเพยงพอทจะพสจนวาจ าเลยพรอมทจะขายยาเสพตด ศาลอทธรณจงไดพพากษากลบค าพพากษาของศาลชนตนดวยเสยงเอกฉนท แตดวยมาตรฐานทเหมาะสมตางกน กลาวคอ เสยงขางมากยอมรบวธการอตตะวสย ทเนนถงการกระท าทนาต าหนของจ าเลย เพราะรฐสภาไมไดมความตงใจใหมการยยงผบรสทธโดย 1. ศาลพจารณาถงจดเรมตนของอาชญากรรม กลาวคอ อาชญากรรมตองเรมตนจากจ าเลยในขณะทพนกงานของรฐเพยงเปดโอกาสใหมการกระท าความผด โดยเจาพนกงานตองไมสรางอาชญากรรมโดยชกจงใหจ าเลยกระท าความผดอาญา 2. ศาลพจารณาถงเจตนาของจ าเลย โดยพจารณาจาก “เจตนาทจะกระท าความผดมาแตแรก” พนฐานของวธการนคอ ถาจ าเลยถกแสดงใหเหนวามเจตนาจะกระท าความผดมาแตแรกแลวกจะไมมประเดนตองพจารณาขอตอสในเรองการลอใหกระท าความผดอก ดงนน การลอใหกระท าความผด นาจะเกดเพยงบคคลทแสดงไดวาเขาไมมเจตนาแรกเรมทจะกระท าความผด แตเปนเพราะการบบคนอยางไมลดละของตวแทนรฐบาลใหมการกระท าความผด ในเสยงสวนนอยในศาลทพจารณาคด สนบสนนการใชมาตรฐานวธภาวะวสย จงปฏเสธในเรองเจตนาของรฐสภาและพจารณาทกจกรรมของต ารวจ ในหลายคดศาลไดชวาเจตนาทจะกระท าความผดมาแตแรกเรมของจ าเลย ไมเปนประเดนตองพจารณาโดยเหตทมนเปนไปไมไดทคนหาเจตนาทจะกระท าความผดมาแตแรกของจ าเลย พวกเขายนยนวา Entrapment ควรอยบนพนฐานทวา การกระท าของฝายรฐบาลเปนการชกจงใจใหบคคลทวไปทเคารพกฎหมาย กระท าความผดไดหรอไม แนวคดนอยบนพนฐานของการรกษาไวซงความบรสทธยตธรรมของศาล 3. คด Hampton V. United States, 425 U.S. 484 (1976) เพงอาง, น. 24-26.

DPU

112

ในคดนจ าเลยถกศาลลางทงสองพพากษาวามความผดฐานจ าหนายเฮโรอนเปนการละเมดตอกฎหมายของสหรฐ โดยมขอเทจจรงวา จ าเลยไดขายเฮโรอนใหกบตวแทนขององคกรรฐทชอวา The Drug Enforcement Administration การขายยาเสพตดถกจดใหมขนโดยผใหขาวของรฐบาลไดมการตดตอกบจ าเลย จ าเลยไดยกขอตอสในเรองการลอใหกระท าความผดขน โดยกลาววาเขาไมมทงเจตนาทจะขายหรอรมากอนวาเขาก าลงเกยวของอยกบเฮโรอนและยาเสพตดทงหมดทเขาขายถกสงมาโดยการเขามาตดตอของผใหขาวของรฐบาล ศาลไดพพากษาวา ไมมการลอใหกระท าความผด เพราะผใหขาวของรฐสงเฮโรอนใหกบผตองสงสย ทมเจตนาทจะกระท าความผดอาญามากอนแลว ศาลไดกลาวอกวา ขอตอสวาถกลอใหกระท าความผดใชเฉพาะกรณทผถกกลาวหาไมมเจตนาทจะกระท าความผดมากอน แตถกชกจงใหกระท าโดยตวแทนของรฐ 4. คด Jacobson V. United States, 112 S.C.t 1535 (1992) ในเดอนกมภาพนธ 1984, Jacobson สงนตยสารสองฉบบจากรานหนงสอส าหรบผใหญซงมรปเปลอยของเดกและวยรนชาย เดกชายในหนงสอดงกลาวไมไดเกยวของในกจกรรมทางเพศและการซอหนงสอของ Jacobson ในเวลาน นไมผดกฎหมาย ภายหลงจากทมพระราชบญญตคมครองเดกในป ค.ศ. 1984 ไดก าหนดใหการกระท าในลกษณะดงกลาวเปนความผด ซงมผลบงคบใชในเดอนมกราคม ป ค.ศ. 1985 สายสบไดพบวาชอของ Jacobson ในรายการสงของจากรานหนงสอ เขาสงจดหมายให Jacobson พรอมใบสมครส าหรบเปนสมาชกขององคกรทถกสมมตขน Jacobson ไดสมครและตอบแบบสอบถามกลบไป แตเขาไมไดเปนเจาของภาพเปลอย ดงกลาวตลอดระยะเวลา 26 เดอนตวแทนรฐบาลไดตดตอกบ Jacobson โดยผานองคกรทถกสรางขนถง 5 องคกรในการตดตอครงหนง เจาหนาทศลกากรไดสงคมอโฆษณาภาพถายเดกผชายทสอในทางเพศ แตไมเคยมการสงซอ ในเดอนพฤษภาคม ป 1987 บรษทแคนาดาเปนบรษททถกสรางขนไดเสนอขายภาพดงกลาวอก ในครงน Jacobson ไดสงซอภาพดงกลาวแลวเขากถกจบทบานของ Jacobson เจาหนาทรฐบาลพบเพยงนตยสารสองฉบบและรายการทสงมาจากองคกรทถกสรางขนหลายองคกร Jacobson ถกพพากษาฐานสง ภาพเดกทางไปรษณย ในการอทธรณ ศาลสงสดไดกลบค าพพากษา โดยไดกลาวไววา ในการบงคบใชกฎหมาย ตวแทนรฐตองไมเปนฝายรเรมปลกฝงเจตนาในการกระท าความผดใหกบผบรสทธ และชกจงใหเขากระท าความผดเพอฟองเขา ดงนแมจ าเลยจะถกพบวามเจตนาทจะกระท าความผดมาแรก ในการท าผดกฎหมายดงกลาวมาตงแตเดอนพฤษภาคม ป 1987 แตรฐบาลกไมสามารถพสจนวาเจตนาในการกระท าความผดของจ าเลยเกดขนอยางอสระและมไดเปนผลผลตมาจากความตงใจของรฐบาล ตงแตเดอนมกราคม ป ค.ศ. 1985 เพงอาง, น. 24-26.

DPU

113

จากแนวค าพพากษาฎกา ผพพากษาไดใหความเหนไวอยางชดเจนเกยวกบการลอใหกระท าความผดวา ถารฐชชวนใหประชาชนผบรสทธกระท าผดกฎหมาย ไมใชการลอใหกระท าความผด ในคด Jacobson v. US ผพพากษา J. White ไดเขยนหมายเหตทายค าพพากษาวา การพยายามชชวนใหบคคลผไมเปนอาชญากรตงแตแรกกระท าความผด ยอมไมใชการลอใหกระท าความผดทชอบดวยกฎหมาย และนอกจากนในคด Sherman v. US ไดวางหลกไววา การลอใหกระท าความผดจะเกดขนเมอมหลกเกณฑดงน12 1. เมอเจาหนาทของรฐมสวนรวมใหเกดอาชญากรรม 2. เมอสามารถพสจนจนปราศจากขอสงสยไดวา จ าเลยไดกระท าความผดในขณะทกฎหมายในเรองนน ๆ ใชบงคบ ในคด Jacobson v. US ส านกงานอยการสงสดสหรฐไดวางหลกเกณฑเกยวกบการท างานในเรองการลอใหกระท าความผดของ FBIไววา การลอใหกระท าความผดจะเกดขนไมไดถาปราศจาก (1) เหตอนควรทชใหเหนวาตวการก าลงกระท าความผด กระท าความผดส าเรจหรอพยายามกระท าความผด หรอ (2) เหตอนควรเชอวามการตระเตรยมการมาเพอทจะกระท าความผด หรอผกระท าความผดโดยเปดโอกาสหรอชกชวนใหเกดการกระท าความผดขน โดยผพพากษา J. White ไดใหความเหนเพมเตมวา เมอเจาหนาทจะใชมาตรการลอซอสงของผดกฎหมาย จะตองไมกระท าเกนขอบเขต กลาวคอ จะตองไมลอใหผทไมเคยมประวตอาชญากรรมตองกระท าความผด สวนการลอใหขายยาสบหรอสราใหแกเยาวชน รฐบาลจะจางอาสาสมครหรอเยาวชนทมอายต ากวาเกณฑทกฎหมายก าหนดไปลอซอสรา ยาสบ เมอผขายปฏเสธทจะขาย หรอสอบถามทอยของผลอซอ การซอขายจะลมเลกทนท เมอการซอขายส าเรจผล เจาหนาทจะควบคมตวผขายและยดของกลางไวด าเนนคด จะเหนไดวาการลอใหกระท าความผดในรปแบบของ Sting Operation เปนการลอใหผทเปนอาชญากรอยแลว เชนพอคายาสบหรอสรา ขายของผดกฎหมายใหแกเจาหนาทซงเปนผคาสงของดงกลาวเปนความผดตามกฎหมายหามคาสราหรอยาสบใหแกผเยาวอยแลว ผพพากษาจงใหความเหนวามใชการลอใหกระท าความผด เพราะความผดไดเกดขนกอนทจะมการลอใหกระท าความผดแลว

12 จรวฒ ลปพนธ, “มาตรการการลอใหกระท าความผด: กรณศกษาในสหรฐอเมรกา,”

วารสารกฎหมายธรกจบณฑตย, น. 119, (มกราคม-มถนายน, 2547).

DPU

114

ปญหาในเรองความแตกตางระหวาง Unwary Innocent และ Unwary Guilty Unwary Innocent เปนศพททใชเรยกการลอใหผทไมเคยมประวตหรอขอมลของการกระท าความผดมากอน แต Unwary Guilty เปนศพททใชเรยกการทเจาหนาทตดสนใจใชมาตรการลอใหกระท าความผดเมอรฐมขอมลเกยวกบการกระท าความผดของอาชญากรเพยงพอแลว กลาวคอ กอนทจะใชมาตรการน รฐไดมการเกบขอมลของอาชญากรเปนเวลานานพอสมควรกอนทจะลงมอลอใหกระท าความผด ไมเหมอนการลอใหกระท าความผดในภาวะปกตซงเหนวานาจะเปนการสมตวอาชญากรมากกวา แตอยางไรกตาม กระบวนการ Sting Operation จะใชไดกตอเมอเปน Unwary Guilty หรอ Unwary Criminal เทานน จะไมใชกบ Unwary Innocent อยางเดดขาด เมอมการใชมาตรการลอใหกระท าความผด ศาลสงของสหรฐอเมรกาจะตองพจารณาวาอยการไดน าสบโดยปราศจากขอสงสย วาผกระท าความผดไดมความพยายามทจะแสดงทรพยสนทใชกระท าความผด กอนทเจาหนาทจะใชมาตรการลอใหกระท าความผดอยแลว ในกรณทจะใชมาตรการ Sting Operation กบการคายาสบและสราใหเยาวชนทมอายต ากวากฎหมายก าหนด เปนการยากทจะพบวาผกระท าความผดไดมการเตรยมการกระท าความผด มากอน แตในหลายคดตรวจสอบแลวพบวาผกระท าผดมประวตในการกระท าความผดเชนนนอยหลายครง ดงนน เพอใหการใชมาตรการลอใหกระท าความผดเปนไปโดยถกตองเจาหนาทจะตองพจารณาความประพฤตของผตองสงสย และจะตองท าการเกบประวตของผนนจนกระทงแนใจวาผนนไดด าเนนกจการทผดกฎหมายจรง จงจะด าเนนการจบกมในล าดบตอไป แตในทางตรงกนขาม ถาใชมาตรการลอใหกระท าความผดโดยไมพจารณาถงประวตของผกระท าความผด อาจเปนการเสยงตอการใชอ านาจในการลอใหผบรสทธกระท าความผดไดและท าใหเปนการใชมาตรการลอใหกระท าความผดทมชอบดวยกฎหมาย13 3.1.2 การด าเนนคดยาเสพตด บทบญญตแหงรฐธรรมนญของสหรฐอเมรกา มประเดนทอาจเกยวของกบการท างานของเจาพนกงานของรฐโดยไดมการก าหนดอ านาจ หนาทการปฏบตงานของเจาพนกงาน หลกการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน ซงจะเหนไดวามบางประเดนทเกยวกบการปฏบตหนาทของเจาพนกงานในการปองกนและปราบปรามยาเสพตดไดกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนซงมหลกทเกยวกบการคมครองสทธและเสรภาพดงน14

13 เพงอาง, น. 119-120. 14 ธาน วรภทร และคณะคณะ, รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 กบผลกระทบดาน

กฎหมายในการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด (รายงานการวจย), (กรงเทพมหานคร: ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด, 2552), น.67-70.

DPU

115

หลกนตธรรม เปนหลกการทางกฎหมายทปรากฏในรฐธรรมนญสหรฐอเมรกา ในการแกไขรฐธรรมนญครงท 5 และ 14 และ กฎบตรวาดวยสทธของประชาชนสหรฐอเมรกา แนวคดเกยวกบหลกนตธรรม มประวตความเปนมาโดยเรมตนในประเทศองกฤษ ในสมยทมการท ากฎบตร Magna Carta หรอ The Great Charter ในสมยพระเจาจอหน เมอประมาณ ค.ศ.1215 ซงวางหลกไววา บคคลจะไมถกบงคบโทษ และใชมาตรการอนกระทบสทธ เสรภาพ หรอบงคบเอากบทรพยสน เวนแตบคคลนนจะไดกระท าสงทมกฎหมายของแผนดนบญญตไววาเปนความผด สงนเปนทมาของค าวา “หลกนตธรรม” หรอ “Due Process of Law” ของประเทศทใชระบบกฎหมายคอมมอนลอว และสหรฐอเมรกากน าหลกนมาใชเปนหลกประกนสทธเสรภาพของบคคลในกระบวนการยตธรรมทางอาญาของอเมรกา โดยวางหลกไววาการใชมาตรการใดของเจาพนกงานของรฐในกระบวนการยตธรรมจะตองปฏบตตามขนตอนทกฎหมายก าหนดอยางเครงครด และตอมาหลกนตธรรมขององกฤษกมอทธพลตอกระบวนการยตธรรมของประเทศตางๆ เรมตนทประเทศสหรฐอเมรกา โดยการน าเสนอแนวคดหลกนตธรรมผานการบญญตรฐธรรมนญของสหรฐอเมรกา รฐธรรมนญของสหรฐอเมรกา ซงก าเนดขนเมอป ค.ศ.1789 ไดบญญตไวอยางชดเจนวา บคคลใดจะตองไมถกน าเขาไปในคก หรอน าตวไปศาลโดยไมมการแจงสทธและเหตผลแหงการจบใหทราบ และการจะน าบคคลไปขงคก หรอปลอยตวไปน น จะตองผานการพจารณาพยานหลกฐานจนทกประการในชนศาลแลว และเจาหนาทจะตองชแจงเหตทตองบงคบโทษเชนน นใหบคคลน นทราบดวย เหลานคอหวใจของหลกนตธรรมภายใตรฐธรรมนญของสหรฐอเมรกาฉบบป 1789 และใน Bill of Rights of 1791 ซงบญญตบทแกไขรฐธรรมนญ 10 ประการ ไดบญญตในเรองสทธในการนบถอศาสนา สทธในการแสดงความคดเหน สทธในการอยอยางสงบสข รวมถงสทธในการทจะไมถกควบคมตวโดยเจาพนกงานของรฐโดยไมมเหตผลอนสมควรดวย และสทธดงทกลาวมานของพลเมองสหรฐจะตองไดรบการปกปอง หลกรฐธรรมนญของสหรฐอเมรกา ไดรบการบญญตไวในตวบทกฎหมายสองเรอง ไดแก รฐธรรมนญบทแกไขบททหา ในรฐธรรมนญสหรฐอเมรกา โดยในรฐธรรมนญบทแกไขบททหา ไดวางหลกไววา รฐไมอาจใชอ านาจบงคบเอากบสทธ เสรภาพและทรพยสนของบคคลใดได ถาเจาพนกงานของรฐนนไมปฏบตตามหลกนตธรรม โดยหลกรฐธรรมนญในทนหมายถง การทบคคลจะตองไดรบการแจงสทธในกระบวนการยตธรรมใหทราบทกครงในการใชมาตรการทางกฎหมายใด ๆ โดยเจาพนกงานของรฐ อยางไรกด บทบญญต รฐธรรมนญบทแกไขบททหา จะไดรบการบงคบใชเฉพาะในรฐบาลระดบสหรฐเทานน เพงอาง, น. 67-70.

DPU

116

แตในรฐธรรมนญบทแกไขบททสบส ของรฐธรรมนญสหรฐอเมรกา ไดก าหนดการใชอ านาจของรฐบาลระดบมลรฐไววา แตละมลรฐสามารถก าหนดมาตรการตางๆ เทาทจ าเปน เพอใหกระบวนการยตธรรมสามารถท างานไดอยางมประสทธภาพ อยางไรกด บทบญญต ในรฐธรรมนญบทแกไขบททสบสมอทธพลมากในการรางบทบญญตแหงกฎหมายในยคตอมา และการตความหลกนตธรรมของศาลสงสหรฐอเมรกาวาใหบงคบใชเปนแนวคดในการก าหนดมาตรการทงทางสารบญญตและวธสบญญต แนวคดทางวธสบญญต ไดแก การทกระบวนการยตธรรมและวธพจารณาความจะตองเคารพหลกความเสมอภาคและสทธเสรภาพของบคคล และจะตองมการแจงสทธและรบฟงพยานหลกฐานอยางครบถวน สวนในทางสารบญญต การบงคบโทษแกบคคลจะตองไมใชวธการททารณโหดราย และไมสมเหตสมผล อยางไรกด เมอมการพฒนาหนวยงานและศกยภาพในการปฏบตงานของหนวยงานในกระบวนการยตธรรมทางอาญา กอปรกบการเนนนโยบายการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมมากขน จงท าใหหลกการคมครองสทธของประชาชนตามรฐธรรมนญเปลยนแปลงไปมาก และมมาตรการทางกฎหมายสมยใหมทใหอ านาจรฐในการใชมาตรการทอาจขดตอหลกนตธรรม เพอสนบสนนนโยบายปราบปรามอาชญากรรมมากขน อยางไรกด การปฏบตงานของเจาพนกงานแตละมลรฐ ภายใตรฐธรรมนญบทแกไขบททสบส จะตองค านงถงการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนเปนหลก อนไดแก กระบวนการคน ยด อายด จบกม การสอบสวนของพนกงานสอบสวน หรอการพจารณาคดของศาล จะตองปฏบตตามขนตอนทกฎหมายก าหนด และปกปองประชาชนมใหมการถกละเมดสทธตาม Bill of Rights และหากประชาชนถกละเมดสทธจากการใชมาตรการตางๆ ของเจาพนกงานของรฐ ประชาชนมสทธโดยชอบธรรมภายใตรฐธรรมนญ ทจะสามารถรองเรยนการใชมาตรการทมชอบทกระทบสทธและเสรภาพในชวตและทรพยสนของตนภายใตรฐธรรมนญได โดยเรยกคดทประชาชนรองเรยนการใชอ านาจโดยมชอบของเจาพนกงานวา Habeas Corpus ซงหลกนไดรบการบญญตไวในรฐธรรมนญสหรฐอเมรกา มาตรา 1 ตอนท 9 คดทถอวาเปนแนวบรรทดฐานของการวางหลกนตธรรมของสหรฐอเมรกา ไดแก ค าพพากษาของศาลสงสหรฐอเมรกาในคด Goldberg v. Kelley, Morrisey v. Brever and Wolff v. McDonnell ซงวางหลกไววา การใชอ านาจของเจาพนกงานฝายปกครองใด ๆ จะตองค านงสทธ เสรภาพ และทรพยสนของประชาชน อนเปนหลกประกนการคมครองสทธภายใตรฐธรรมนญสหรฐอเมรกา แตอยางไรกด ในทศวรรษท 1970 การตความการใชหลกนตธรรมของศาลสงสหรฐอเมรกา เปลยนไปเนองจากตความวา หลกนตธรรมจะไมน ามาบงคบใช เมอมกฎหมาย เพงอาง, น. 67-70.

DPU

117

พเศษใด ๆใหอ านาจเจาพนกงานของรฐเปนการเฉพาะ ใหใชมาตรการทางกฎหมายใด ๆ อนอาจกระทบสทธของประชาชนได หรอทเรยกวา “เอกสทธของเจาพนกงานของรฐ” หรอ “privilege” เนองจากมความจ าเปนบางประการทจะตองปกปองสงคมสวนใหญมากกวาสทธของบคคลแตละคน สรปแลว หลกนตธรรม หมายถง หลกกฎหมายทก าหนดใหเจาพนกงานของรฐตองเคารพในสทธของบคคล ดวยการทเจาพนกงานจะตองปฏบตตามขนตอนทกฎหมายก าหนดทกกรณ มความสมเหตสมผล และยตธรรมตอทกฝาย และเพอคมครองสทธเสรภาพในชวต รางกาย และทรพยสนของบคคลและในการด าเนนคดจะตองฟงความทกฝาย และใหความเปนธรรมกบทกฝาย ซงถอวาเปนมาตรฐานขนต าในการทประชาชนจะตองไดรบการคมครองสทธเสรภาพเบองตนภายใตรฐธรรมนญ ประเทศสหรฐอเมรกาเปนประเทศทใชระบบคอมมอนลอว ซงเปนระบบกลาวหา การด าเนนคดยาเสพตดจงใชหลกการด าเนนคดอาญาทวไป โดยมองคกรทเกยวของคอ ต ารวจในชนการจบกม และสบสวน พนกงานอยการในชนการฟองรอง และศาลในชนการพจารณาพพากษาคด ชนสอบสวน ต ารวจมหนาทสอบสวนคดความผดเกยวกบยาเสพตด คอ หนวยงานสบสวนสอบสวนทวไป โดยมอยการทองถนมอ านาจในการสอบสวน และควบคมตรวจสอบการสอบสวนของต ารวจดวย เวนแตคดทไมมความรายแรง ชนการฟองคด อ านาจในการฟองคดเปนอ านาจของพนกงานอยการ ซงในการฟองรองในประเทศสหรฐอเมรกาอยการเทานนทสามารถฟองรองไดโดยอยการสหรฐอเมรกาสามารถเรมการสอบสวนคดอาญาและใหต ารวจสอบสวนตอไปหรอจะสอบสวนเองกได โดยพนกงานอยการมความเปนอสระในการตรวจสอบคนหาความจรงตาง ๆ และสถานการณแวดลอมของคดตลอดจนกฎหมายทเกยวของกอนทพนกงานอยการจะตดสนใจด าเนนคดตอไป โดยพนกงานอยการมหนาทตอผถกกลาวหาดงตอไปน15 1) ไมปดบงพยานหลกฐานทเปนประโยชนตอผถกกลาวหา 2) พยานหลกฐานทแสดงวาผถกกลาวหาบรสทธจะตองไมถกระงบ หรอผทจะเปนพยานไมควรเจรจากบผแทนของผถกกลาวหา 3) อยการจะตองไมอยเฉยเมอมพยานหลกฐานทถกเสนอขนโดยเทจ 4) อยการไมควรเสนอพยานหลกฐานทเหนวาเปนเทจ

15 ทพยวรรณ จนทนะ,“มาตรการพเศษในการตรวจสอบคนหาความจรงในคดยาเสพตด,” (วทยานพนธ

มหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2557), น. 96-97.

DPU

118

อ านาจหนาทของพนกงานอยการทเกยวกบการสอบสวนมระบไวใน American Bar Association อยการจะเปนผรบผดชอบการสอบสวน เมอต ารวจและองคกรอน ๆ ทเกยวของสอบสวนตามหนาทโดยปกตแลวแตการสอบสวนนนยงไมเพยงพอ โดยอยการสามารถทจะสอบสวนเพมเตมจากทพนกงานสอบสวนไดสอบสวนไวทงนรวมถงการรวบรวมพยานหลกฐานตาง ๆ ทงทเปนผลดและและผลรายแกผถกกลาวหาดวย16 ชนการพจารณาพพากษาคด ศาลในสหรฐอเมรกาม 2 ประเภท คอศาลสหรฐ เปนศาลของรฐบาลกลาง มอ านาจพพากษาคดเกยวกบกฎหมายรฐธรรมนญและความผดเกยวกบกฎหมายรฐธรรมนญและความผดกฎหมายแหงรฐ สนธสญญา กฎหมายทางทะเล และคดระหวางมลรฐ ซงม 3ชน คอ ศาลชนตน ศาลอทธรณ และศาลฎกา อกประเภทหนง คอ ศาลมลรฐ เปนศาลทมลรฐจดตงขน มอ านาจพจารณาพพากษาคดแพง และคดอาญาทเกดขนภายในมลรฐนน โดยม 3 ชน ศาลเชนกน แตทงนมการแบงศาลออกเปนหลายประเภท17 นอกจากนนศาลในสหรฐอเมรกายงมศาลยาเสพตด ซงเปนศาลส าหรบบ าบดผตดยาเสพตด เรมจากปลายทศวรรษท 1980 ศาลตาง ๆ ในประเทศสหรฐอเมรกาประสบปญหาคดลนศาล เพราะมการจบกมคดยาเสพตดมากขน ปญหาคดลนศาลท าใหคนลนคกหรอเรอนจ า ระบบศาลในสหรฐอเมรกา โดยเฉพาะอยางยงในเมองไมอามเองเรมน าผกระท าผดเขาสโครงการบ าบดยาเสพตดมากขน เพอเปนทางเลอกอนทจะไมน าตวผกระท าความผดทตดยาเสพตดเขาสเรอนจ าทางเลอกนเรยกวา “ศาลยาเสพตด” ในป ค.ศ. 1994 สหรฐอเมรกามศาลยาเสพตด 12 ศาล แตปจจบนนมมากกวา 1,200 ศาล การเขารวมโครงการศาลยาเสพตดตองเปนไปดวยความสมครใจของจ าเลย และจ าเลยตองมคณสมบตตามทก าหนดไว หากปรากฏวาจาเลยมคณสมบตทเหมาะสมตามกฎหมายแลว กจะไดรบการปฏบตเพอการบ าบดรกษาดวยการตรวจสอบทางการแพทย โดยจ าเลยจะตองตอบแบบสอบถามทก าหนดไว ถาจ าเลยเปนผมคณสมบตทเหมาะสมตอศาลยาเสพตด จ าเลยตองตกลงเขารวมโครงการและปฏบตตามกฎระเบยบ กลาวคอ จ าเลยตองอยภายใตการก ากบดแลของศาล โดยศาลยาเสพตดจะใหฝกงาน หรอการศกษาเพมเตม และเมออยภายใตการก ากบดแลอกอยางนอย 1 ป เมอจ าเลยบ าบดรกษาส าเรจแลว จ าเลยจะไดรบโทษทเบากวาปกต หรอไดรบการยกฟองและปลอยตวไป หรอการคมประพฤตจะสนสดกอนเวลาทก าหนดไว อยางไรกตามศาลยาเสพตดในประเทศสหรฐอเมรกาจะมมาตรฐานการด าเนนงานทแตกตางกน เนองจากแตละมลรฐมกฎหมายทแตกตางกน ดงนน ในป 1996 กระทรวงยตธรรมและสมาคมผช านาญการดานศาลยาเสพตด

16 เพงอาง, น. 96. 17 เพงอาง, น. 97.

DPU

119

แหงชาต ไดก าหนดมาตรฐานเบองตนส าหรบศาลยาเสพตด โดยท าเปนคมอค านยามศาลยาเสพตดออกเผยแพร18 ระบบความยตธรรมทางอาญาของประเทศสหรฐอเมรกาเปนระบบกลาวหา โดยมพนกงานอยการของรฐเปนโจทก และทนายความเปนผแกตางใหจ าเลย อยางไรกตามวธการทผต องหาตองถกด าเนนคดยงมความซบซอนและไมสอดคลองกบรปแบบด งเดมทเรยกวา “ผ พพากษา-ลกขน-การฟองรองและการตอสคด” โดยขอเทจจรงแลว คดสวนมากเสรจสนกอนขนตอนการพจารณาในชนศาล19 อยางไรกตาม ตามบทแกไขเพมเตมรฐธรรมนญฉบบท 10 การจดองคกรและการงบประมาณของระบบความยตธรรมทางอาญาเปนความรบผดชอบของแตละมลรฐความรบผดชอบดงกลาวรวมถง การตรากฎหมายอาญาและการก าหนดวธการลงโทษ การจดตงองคกรต ารวจ ราชทณฑ ระบบการตอสคดสาธารณะ และการเลอกตงและแตงตงพนกงานอยการ ทงนในบรรดามลรฐทงหมด 50 มลรฐ ไมมมลรฐใดมระบบความยตธรรมทางอาญาทเหมอนกนเลย ระบบความยตธรรมทางอาญาของรฐบาลกลางครอบคลมถงเรองความมนคงแหงชาตกฎหมายระหวางประเทศ กฎหมายเกยวกบยาเสพตด และอาชญากรรมทางเศรษฐกจ รฐบาลกลางมต ารวจของตนเอง เชน ส านกงานต ารวจสอบสวนกลาง และเรอนจ าส าหรบขงผตองโทษในคดเหลานน โดยทวไปรฐบาลกลางจะไมสอดแทรกเขาไปยงเกยวกบระบบความยตธรรมทางอาญาของแตละมลรฐ เวนแตในเรองทเกยวกบเกยวกบสถานการณภายในทรนแรงเทานน องคกรของรฐบาลกลางมหลายหนวยงานซงมอ านาจหนาทในเรองความสงบเรยบรอยและสอบสวนคด เชน ส านกงานต ารวจสอบสวนกลาง ส านกงานตรวจสอบภาษอากร เฉพาะกรณเลยงภาษ ส านกงานปราบปรามยาเสพตด ส านกงานตรวจคนเขาเมองและสญชาตบคคล ส านกงานบงคบคด ส านกศลกากร ส านกงานสรา ยาสบ และอาวธปน หนวยสบราชการลบ ส านกงานตรวจสอบการขนสงทางไปรษณย ส านกงานสรรพากร หนวยสวนสาธารณะแหงชาต องคกรอาหารและยา หนวยรกษาชายฝง และต ารวจประจ ารฐสภา โดยบางกรณอ านาจของต ารวจอาจซ าซอนกน โดยเฉพาะอยางนงในเรองการสบสวนสอบสวน เพราะคดหนงต ารวจทองถน อาจเปนผ

18 มยรา วมลโลหการ,“ การแสวงหาพยานหลกฐานในคดยาเสพตดโดยการใชเทคนคการสบสวนพเศษ,”

(วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2553), น. 53-54. 19 สญญา วงศสรรพ, “ปญหากฎหมายเกยวกบอ านาจหนาทของเจาพนกงานปองกนและปราบปรามยา

เสพตด,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยศรปทม วทยาเขตชลบร, 2554), น.57.

DPU

120

เรมตนสอบสวน แตตอมามต ารวจจากหนวยงานอน เชน ต ารวจของมลรฐ หรอส านกงานต ารวจสอบสวนกลางเขามาท าการสอบสวน20 ในป ค.ศ. 1969 มการจดตงหนวยงานทมหนาทเกยวกบการปราบปรามยาเสพตดของสหรฐอเมรกา คอ Bureau of Narcotics and Dangerous Drugs เพอท าหนาทเฉพาะในการปราบปรามยาเสพตดสวนใหญแลวจะเนนความส าคญในดานการชหรอระบแหลงทมาและการจ าหนายยาเสพตดมากกวาการจบกมผใชยาเสพตด เปาหมายของเจาหนาท DEA คอการเขาถงแหลงยาเสพตดขนาดใหญและการยดยาเสพตดกอนทยาเสพตดจะไปถงมอผใชยาเสพตด21 และตอมาไดมการปรบปรงหนวยงาน และตงชอขนใหม คอ Drug Enforcement Administration หรอ DEA ในป ค.ศ. 1973 ถอเปนหนวยงานกลางของรฐบาลกลางเทยบเทาหนวยต ารวจสอบสวนกลางของสหรฐอเมรกา หรอ FBI เพอใหมอ านาจในการปราบปรามยาเสพตดอยางกวางขวาง และมประสทธภาพยงขน หนวยงาน DEA ยงมหนาทรบผดชอบในเรองกฎขอบงคบของกฎหมายในเรองการผลตยาเสพตดและสารควบคมภายใตกฎหมายควบคมยาเสพตด / Controlled Substance Act of 1970) ซงภายใตกฎหมายฉบบนไดก าหนดให DEA ก าหนดจ านวนของการน าเขา การสงออก และการผลตยาเสพตดตาง ๆ ทมการควบคม แพทย เภสชกร และบคคลอน ผควบคม จายยา หรอผสมยาหรอแพทยทใหใบสงยาทเปนยาเสพตด ควบคมจะอยภายใตการตรวจสอบ โดยผแทนของ DEA ซงการควบคมเหลานกเพอท าใหแนใจวายาเสพตดทถกกฎหมายนนมอยอยางเพยงพอส าหรบแพทยและการวจย และในขณะเดยวกนกเปนการปองกนมใหยาเสพตดเหลานไปสกระบวนการการคายาเสพตดทผดกฎหมาย โดย DEA มลกษณะดงตอไปน22 (1) เปนหนวยงานในสงกดกระทรวงยตธรรมสหรฐอเมรกา และเปนหนวยงานของรฐบาลกลาง (2) มการแบงพนทรบผดชอบ เพอใหสอดคลองกบเสนทางเขาออกและบรเวณทมการแพรระบาดของยาเสพตด ซงมผอ านวยการเปนผรบผดชอบ (3) หากเปนพนทรบผดชอบทกวางขวางอาจจะแบงเปนพนทยอย เพอใหมเจาหนาททรบผดชอบเพยงพอตอความตองการและมหวหนาเขตพนทยอยเปนผรบผดชอบ (4) อตราก าลงเจาหนาท เครองมอเครองใช อปกรณและงบประมาณตาง ๆ จะตองเสนอตอกระทรวงยตธรรมเปนผพจารณา

20 เพงอาง, น. 57-58. 21 เพงอาง, น. 54. 22 ทพยวรรณ จนทนะ, อางแลว เชงอรรถท 15, น. 99.

DPU

121

(5) กรณทมการด าเนนการทมผลกระทบตอผน าทางการเมอง นกการเมอง ขาราชการตางประเทศ จะตองเสนอความเหนไปยงกระทรวงการตางประเทศ ผานเอกอครราชทตประจ ากระทรวงฝายกจการยาเสพตด เพอใหกระทรวงการตางประเทศด าเนนการทางการทตตอไป ภารกจของส านกงานปราบปรามยาเสพตด คอ 23 การบงคบใหเปนไปตามกฎหมายเ กยวกบยาควบคมพ เศษและกฎเกณฑของสหรฐอเมรกา และน าไปใชกบระบบความยตธรรมทางอาญาและทางแพงของสหรฐอเมรกาหรอใชกบศาลทมเขตอ านาจตามกฎหมาย รวมทงองคกรตาง ๆ และสมาชกขององคกรทเกยวของในการเจรญเตบโต การผลต หรอการจ าหนายควบคมพเศษทปรากฏในกฎหมายหรอถกก าหนดไวในกฎหมาย เกยวกบการคาสงผดกฎหมายในสหรฐอเมรกา นอกจากนยงมภารกจในการแนะน าและสนบสนนโครงการทไมตองมการบงคบตามกฎหมายดวย โดยมวตถประสงคเพอลดความสามารถในการจดหายาควบคมพเศษทขายทงในตลาดในประเทศและตลาดระหวางประเทศ DEA ซงเปนตวแทนทรบผดชอบเพอบงคบใหเปนไปตามกฎหมายเกยวกบยาควบคมพเศษและกฎเกณฑของสหรฐอเมรกา ความรบผดชอบโดยตรงของ DEA ยงรวมถง 1) การสบสวนสอบสวนและการเตรยมการด าเนนคดผกระท าความผดตามกฎหมายเกยวกบยาควบคมพเศษในระดบระหวางรฐหรอระหวางประเทศ 2) การสบสวนสอบสวนและการเตรยมการด าเนนคดอาญาผคายาทกระท าความผดอยางรายแรงในชมชน รวมทงการคกคามประชาชนดวยการขมข 3) การจดการแผนการขาวกรองดานยาเสพตดแหงชาตโดยการสรางความรวมมอกบมลรฐ รฐ ทองถนและเจาหนาทของรฐตางชาตในการเกบรวบรวม วเคราะห และเผยแพรยทธศาสตร ขอมลขาวกรองดานยาเสพตดทมการด าเนนการปราบปรามอยางจรงจง 4) การยดและการรบทรพยทไดมาจากการคายาเสพตดหรอทรพยทพอจะตรวจสอบไดวามาจากการคายาเสพตด หรอทรพยทมไวใชเพอกระท าความผดเกยวกบการคายาเสพตด 5) การบงคบตามพระราชบญญตวาดวยยาควบคมพเศษ ทงในดานการผลต การจ าหนายจายแจก ยาควบคมพเศษทถกควบคมการผลตตามกฎหมาย 6) การประสานงานและความรวมมอระหวางมลรฐ รฐ และเจาหนาททบงคบใชกฎหมายในระดบทองถน เพอใหมความพยายามรวมกนในการบงคบใชกฎหมายและยกระดบความรวมมอกนใหมากขนโดยการสงเสรมศกยภาพสบสวนสอบสวนในระดบระหวางรฐและระดบระหวางประเทศ นอกเหนอไปจากแหลงขอมลและอ านาจศาลทถกจ ากดในระดบมลรฐหรอระดบทองถน และกฎหมายทอาจครอบคลมไมถง

23 สญญา วงศสรรพ, อางแลว เชงอรรถท 19, น. 54-56.

DPU

122

7) การประสานงานและความรวมมอระหวางมลรฐ รฐ และเจาหนาททองถน รวมทงรฐบาลตางประเทศและการฝกเจาหนาทตางชาตดวย ในโครงการทถกออกแบบมาเพอลดการจดหายาเสพตดในตลาดของสหรฐอเมรกา โดยใชวธการทไมตองบงคบตามกฎหมาย ยกตวอยางเชน การก าจดพชเสพตด การปลกพชทดแทน เปนตน 8) ภายใตนโยบายของรฐมนตรวาการกระทรวงตางประเทศและเอกอครราชทตสหรฐอเมรกา ส านกงานปราบปรามยาเสพตด DEA ตองรบผดชอบในโครงการตาง ๆ เกยวกบการบงคบใชกฎหมายปราบปรามยาเสพตดในตางประเทศ 9) การตดตอประสานงานกบองคกรการสหประชาชาต องคการต ารวจสากล และองคกรอน ๆ ทเกยวของกบแผนการควบคมยาเสพตดระหวางประเทศ ส านกงาน DEA จดแบงการปฏบตงานออกเปนพนทรบผดชอบ เพอใหสอดคลองกบเสนทางเขาออกและบรเวณทมการแพรระบาดของยาเสพตด โดยมผอ านวยการ เปนผรบผดชอบ หากในพนทใดมพนทกวางขวาง กจะแบงออกเปนพนทยอยเปนผรบผดชอบ ในกรณทจะมปญหาพาดพงไปถงผน าทางการเมอง นกการเมอง ขาราชการของประเทศตาง ๆ DEA ตองเสนอความเหนไปยงกระทรวงการตางประเทศสหรฐอเมรกาผานเอกอครราชทตประจ ากระทรวงฝายกจการยาเสพตด เพอใหกระทรวงการตางประเทศสหรฐอเมรกาชวยด าเนนการทางการทต เพราะการปราบปรามยาเสพตดนนจะเกยวของกบการเมองระหวางประเทศดวย 10) รบผดชอบในเรองกฎขอบงคบของกฎหมายในเรองการผลตยาเสพตดและสารควบคมภายใตกฎหมายควบคมยาเสพตด แนวทางการปราบปรามยาเสพตดของ DEA24 1) เมอมการจบกมเกยวกบคดยาเสพตด ไมวาโดยหนวยงานใดกตามจะตองแจงให DEA ทราบโดยดวน โดยหนวยงานทจบกมไดจะด าเนนคดตอไปกได หรอจะให DEA ด าเนนคดแทนกได โดยมอบเรองทงหมดให DEA ทตงขนในเขตพนททมการจบกม หากมการด าเนนการตอโดย DEA จะมอยการซงเปนผเชยวชาญดานยาเสพตดท าหนาทวาความคดยาเสพตดโดยเฉพาะ 2) ในการด าเนนการเกยวกบการรวบรวมพยานหลกฐานอาจจดตงหนวยการขาวผสม ท าการรวบรวมขาวสารการเคลอนไหวของผคายาเสพตดในพนทแตละแหงทมกด าเนนการในรปของกระบวนการ โดยจะประกอบไปดวยเจาหนาทของ DEA ในพนทเจาหนาทศลกากร เจาหนาทตรวจคนเขาเมอง เจาหนาทต ารวจประจ ามลรฐ เจาหนาทต ารวจประจ าเมอง เจาหนาทต ารวจประจ า

24 ปทมา วะรนทร,“การคนหาความจรงในคดยาเสพตด: ศกษากรณการรบฟงพยานบคคลทเปนสายลบ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554), น.73-74.

DPU

123

เขต เจาหนาทกรมสรรพากร เจาหนาทกรมการบนพลเรอน และอาจรวมถงเจาหนาทสรรพสามต เจาหนาทปราบปรามการลกลอบคาอาวธและเจาหนาททหาร นอกจากน ยงมการจดตงหนวยปราบปรามผสม ซงแบงก าลงออกเปนชดปราบปรามรายยอย แบงเขตความรบผดชอบ โดยมความมงหมายทจะระดมก าลง เครองมอและขดความสามารถของเจาหนาทแตละหนวยมาปฏบตงานรวมกนเปนการลดการท างานทซ าซอน โดยประดวยเจาหนาทศลกากร เจาหนาทต ารวจประจ ามลรฐ เจาหนาทต ารวจประจ าเม อง เจาหนาทต ารวจประจ าเขต และเจาหนาทปราบปรามยาเสพตดประจ าพนท 3) มการพฒนาศกยภาพขององคกรในดานตาง ๆ โดยมการจดระบบการรกษาความปลอดภยของส านกงานและบคคลอยางเขมงวด มการปรบปรงขดความสามารถของเจาหนาทอยางสม าเสมอ การปรบปรงอปกรณ 3.1.3 การลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ ส านกงานสบสวนกลางของประเทศ ซงมหนาทเกยวกบสบสวนสอบสวนการกระท าความผดทละเมดตอกฎหมายของสหรฐการกระท าทเปนการคกคามตอความมงคงปลอดภยของสหรฐ การกอการรายภายในประเทศและการกอการตอตานการสบราชการลบของตางชาต การอ าพรางของ FBI นนมขอก าหนดซงออกโดยอยการสงสด ของประเทศสหรฐอเมรกา เรยกวาขอก าหนดของอยการสงสดในการสบสวนสอบสวนดวยวธการปฏบตการอ าพรางของ FBI / The Attorney General’s Guidelines on Federal bureau of investigation Undercover Operations โดยไดก าหนดหลกเกณฑดงน25 1. การใชเทคนคการสบสวนโดยวธการอ าพราง ซงรวมถงการสบสวนโดยวธการอ าพรางเปนเจาของกจการทางธรกจ ใชไดเฉพาะในกรณเกยวกบการตรวจสอบ การปองกน และการด าเนนคด ส าหรบความผดประเภทอาชญากรรมทางเศรษฐกจ การคอรปชน การกอการราย องคกรอาชญากรรม ความผดเกยวกบยาเสพตดและการสบสวนคดอนๆ ทมความส าคญเปนอยางยง อยางไรกตามการใชเทคนคดงกลาวจะท าใหเกดผลกระทบตอบคคลภายนอก ดงนนจงควรไดรบการพจารณาและตรวจสอบอยางรอบคอบ 2. การก าหนดขอบเขตของการอ าพราง และการก าหนดบทนยาม 1) กจกรรมเกยวกบการอ าพราง หมายถงการปฏบตการสบสวนทงหลายทเกยวของกบการใชนามสมมต หรอการปกปดตนเอง ของผปฏบตโดยเจาหนาท FBI หรอ เจาหนาทบงคบใชกฎหมายอนทท างานรวมกบ FBI

25 เพงอาง, 74-75.

DPU

124

2) การปฏบตการอ าพราง หมายถง การสบสวนทตองใชกจกรรมเกยวกบการอ าพรางจ านวนหลายครง หรอในชวงระยะเวลาหนง โดยเจาหนาทเพอสบสวนสอบสวนตามวตถประสงคของขอก าหนดน 3) เจาหนาทอ าพราง หมายถง เจาหนาทของ FBI หรอเจาหนาทของรฐ หรอเจาหนาทบงคบใชกฎหมายของหนวยงานอน ทอยภายใตการควบคมของ FBI ในการสบสวนเฉพาะกรณทตองปกปดความเกยวของของตนเองกบหนวยงาน FBI จากบคคลภายนอก โดยวธการปกปดหรอปลอมการแสดงตนเพอประโยชนในการปฏบตการสบสวน โดยหลกการแลวเจาหนาทของรฐเทานนทมอ านาจปฏบตการอ าพรางโดยการลอซอ และหามน าไปใชกบสายลบ เวนแตการสบสวนกรณดงกลาวมเจาหนาทของรฐรวมอ าพรางอยดวย อยางไรกตามหากมความเหนวาควรใชสายลบเปนการเฉพาะราย จะตองน าเรองดงกลาวเสนอตอคณะกรรมการทบทวนการอ าพราง เพอขออนมตดวย 4) เจาของกจการหรอธรกจ หมายถง การเปนเจาของธรกจ การตงหางหนสวนจ ากด บรษทจ ากด หรอการด าเนนธรกจอยางอนในทางการคา ทส านกงาน FBI เปนเจาของ ผควบคม และด าเนนการ ไมวาจะทงหมดหรอโดยสวนหนงสวนใด และความเกยวของของ FBI กบการด าเนนการดงกลาวถกปกปด เนองจากมาตรการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจมไดมการก าหนดไวเปนการเฉพาะเจาะ แตไดมการก าหนดใหใชแนวทางของ ขอก าหนดของอยการสงสดในการสบสวนสอบสวนดวยวธการปฏบตการอ าพรางของ FBI ซงกฎระเบยบของการลอซอจะมการเปลยนแปลงทก 2-3 ป ตามดลพนจของอยการ26 1.วตถประสงคในการอ าพราง27 ขอก าหนดนมวตถประสงคเพอคมครองเจาหนาทในการสบสวน การสบสวนคดอาญาทวไป หรอการสบสวนเพอรวบรวมขาวสาร โดยจะสามารถใชวธการลอซอเมอมเหตอนควรเชอไดวาจะมการกระท าความผดอาญาโดยบคคลหรอองคกรใด ๆ โดยจะมการสบสวนเบองตนกอนทจะ

26 The internal, administrative regulation of sting operation comes from the U.S. Attorney General’s Guidelines on Federal bureau of investigation Undercover Operations, which set rules for sting operation that Federal bureau of investigation (the “FBI”) may conduct. The rules are the subject of modifications every few year. 27 “ Proprietary” mean a sole proprietorship, partnership, corporation, or other business entity operated on a commercial basis, which is owned, controlled, or operated wholly or in part on behalf of the FBI, and whose relationship with the FBI is concealed from third party. อางถงใน ปทมา วะรนทร, เพงอาง, น.75-76.

DPU

125

ด าเนนการ เพอพจารณาวาควรจะด าเนนการสบสวนบคคลหรอกลมบคคลดงกลาวอยางเตมรปแบบหรอไม ในการปฏบตการอ าพรางจะม 2 แนวทางส าคญ คอ เปนการสบสวนอาชญากรรมทวไป และเปนการสบสวนโดยรวบรวมขาวสารขององคกรอาชญากรรม ซงจดประสงคของการสบสวนอาชญากรรมทวไปจะใชเพอปองกนอาชญากรรมหรอเพอรวบรวมพยานหลกฐานในการด าเนนคดกบการกระท าความผดอาญาทเกดขน สวนการสบสวนโดยการรวบรวมขาวสารจะใชเมอตองการสบสวนเพอคนหาสมาชก การเงน โครงสรางองคกร กจกรรมขององคกร วธประกอบอาชญากรรมขององคกร ตลอดจนเปาหมายในการกระท าความผด 2. การอนญาตใหปฏบตการอ าพราง 28 เจาหนาทผควบคมทมอ านาจอนญาตใหปฏบตการอ าพรางนน จะตองพจารณาถงวตถประสงค ความเสยงในการด าเนนการ และผลทไดจากการปฏบตการเปนส าคญ โดยมหลกเกณฑดงตอไปน 1) ความเสยงของบคลากร ทอาจไดรบอนตราย ความเสยหายตอทรพยสน ความเสยหายตอการเงน ธรกจ ความเสยงตอชอเสยง หรอภยอนตรายตอบคคล 2) ความเสยงตอการรบผดของรฐ 3) ความเสยงตอการละเมดสทธความเปนสวนตว การรกษาความลบ หรอเอกสทธทกฎหมายรบรองไว 4) ความเสยงของบคคลธรรมดาทจะกระท าผดกฎหมาย 5) ความเหมาะสมของรฐทจะเขาไปมสวนรวมในกจกรรมตาง ๆ ทคาดวาจะเกดขนในระหวางปฏบตการ การปฏบตการโดยไดรบอนญาตจากเจาหนาทพเศษผควบคม การรเรม การขยายระยะเวลา หรอการเรมตนปฏบตการอ าพราง ทอยภายใตการอ านวยการของส านกงานสาขา ตองไดรบการอนญาตจากเจาหนาทพเศษผควบคมการอนญาตจะตองพจารณาจากรายงานการขออนญาต โดยมการบรรยายขอเทจจรงและรายละเอยดดงตอไปน 1) การรเรมสบสวนสอบสวนดวยวธน จะตองปรากฏวามการกลาวหาหรออางวามการกระท าความผดอาญา หรอองคกรอาชญากรรม ตามขอก าหนด

28 IV. Authorization of undercover Operations, The Attorney General’s Guidelines on Federal bureau of investigation Undercover Operations. อางถงใน ปทมา วะรนทร, เพงอาง, น.76-78.

DPU

126

2) การปฏบตการอ าพรางนน เปนวธการสบสวนสอบสวนทมประสทธภาพเพอจะใหไดมาซงพยานหลกฐานหรอขอมลทจ าเปน โดยจะตองมการบรรยาย ถงขนตอนการสบสวนสอบสวน และความเปนไปไดทจะไดมาซงพยานหลกฐานหรอขอมลทจ าเปนเกยวกบการกระท าความผดอาญา หรอองคกรอาชญากรรม 3) การปฏบตการอ าพรางตองกอใหเกดความเสยหายนอยทสด และด าเนนการเพยงเทาทจ าเปน เพอการรวบรวมพยานหลกฐานหรอขอมลภายในระยะเวลาทเหมาะสมและมประสทธภาพ 4) การอนญาตใหใชสายลบใหเปนไปตามขอก าหนดของอยการสงสดในเรองการใชสายลบ (Attorney General’s Guidelines Regarding the use of Confidential Informant) และหากเปนกรณทอาจคาดเหตการณไดลวงหนาวา การปฏบตการอ าพรางนนเจาหนาททอ าพราง อาจตองเขาไปมสวนรวมกบการกระท าผดกฎหมาย ผทมอ านาจอนญาต คอ เจาหนาทพเศษทควบคมจะตองอาศยปจจยตามขอ H (ขอก าหนดกรณการเขาไปมสวนรวมในการกระท าทผดกฎหมายของเจาหนาทอ าพราง) และตองแสดงงบประมาณทจะใช เจาหนาท FBI จะกระท าการตามวธการในขอก าหนดนโดยไมลงเลใจ ถงแมวาอาจะกระทบสทธและเสรภาพของประชาชนแตการกระท านนตองอยภายใตกฎหมายและจะท าไดเฉพาะกรณอาชญากรรมรายแรง หรอเมอไดรบขาวสารทแนนอนและการปฏบตการอ าพรางจะตองอยภายใตเงอนไขทวามแนวโนมเปนอยางมากหรอมขาวสารทนาเชอถอเปนอยางยงวาจะมการกระท าดงเชนวานนเกดขน กรณการขออนญาตปฏบตการอ าพรางทตองไดรบความเหนชอบจากส านกงานใหญ FBI 1) การปฏบตการอ าพรางทเกยวของทางการเงน เชน การเชาทรพยสน อปกรณสงปลกสราง การจายเงนคาเชา การฝากเงนเขากองทน ธนาคารหรอสถาบนการเงนทเกยวของกบการอ าพราง หรอการใชเงนคน การจายคาชดเชย หรอคาเสยหายทเกดขนจากการปฏบตการอ าพราง 2) การปฏบตการภายใตเงอนไขทละเอยดออน เชนสถานการณทเชอวาการกออาชญากรรมเกยวพนกบเจาหนาทของรฐ ผสมครเขาด ารงต าแหนงทางการเมอง ผพพากษา สภานตบญญต ผบรหารหรอผด ารงต าแหนงระดบสงในองคกรของรฐบาลกลาง มลรฐหรอองคกรปกครองสวนทองถน การสบสวนกรณการทจรตของเจาหนาทรฐบาลกลางหรอฝายบรหารทองถน หรอการสบสวนอาชญากรรมทเชอวาเกดขนจากการทเจาหนาทหรอรฐบาลตางประเทศ องคกรศาสนา องคกรทางการเมอง หรอสอสารมวลชนเปนตน

เพงอาง, น.76-78.

DPU

127

3. ก าหนดระยะเวลาอ าพราง29 การปฏบตการอ าพราง อาจอนญาตใหกระท าเปนระยะเวลาหกเดอนและอาจขยายเวลาไดอกหกเดอน แตเมอรวมกนแลวตองไมมากกวาหนงป การอ าพรางตองใชงบประมาณไมเกนหาหมนดอลลารตอคด หรอกรณยาเสพตดไมเกนหนงแสนดอลลารตอคด ซงผอ านวยการ FBI อาจเปนผก าหนดคาใชจายได เจาหนาทพเศษทควบคมอาจขยายหรอรเรมใหมการปฏบตการอ าพรางซงเกนกวาทก าหนดขางตนได แตปฏบตการนนตองไดรบอนญาตจากส านกงานใหญ FBI 4. คณะกรรมการทบทวนการปฏบตการอ าพราง30 คณะกรรมการทบทวนการปฏบตการอ าพรางประกอบดวยเจาหนาท FBI ซงไดรบการแตงตงจากผอ านวยการ FBI อยการจากส านกคดอาญาทไดรบการแตงตงจากผชวยอยการสงสดทควบคมส านกคดอาญา และเจาหนาทกระทรวงยตธรรมทไดรบการแตงตงจากผอ านวยการ FBI ในกรณทเปนการปฏบตภายใตเงอนไขทละเอยดออน เจาหนาทพเศษผควบคมตองขออนมตการอ าพรางตอส านกงานใหญ FBI และถาส านกงานใหญ FBIเหนสมควรจะน าเรองเสนอตอคณะกรรมการทบทวนการปฏบตการอ าพรางเพอใหมการจดประชมคณะกรรมการฯ เพอพจารณาค าขอ คณะกรรมการฯจะท าขอสรปผลการพจารณาหรออาจจะมความเหนใหผอ านวยการ FBI หรอผชวยผอ านวยการ FBI ทไดรบมอบหมายเปนผออกค าสง ในกรณทเปนการปฏบตการภายใตเงอนไขทละเอยดออนผอ านวยการ ผชวยอยการสงสด หรอเจาหนาททไดรบมอบหมายอาจใชวธการสบสวนกรณอน เชน การใชสายลบหรอการขอความรวมมอจากพยาน โดยใหเสนอตอคณะกรรมการฯ เพอพจารณาและใหความเหนในการทคณะกรรมการฯ อนมตใหปฏบตการจะตองมการอธบายถงความจ าเปนทตองมการปฏบตการอ าพรางเปนลายลกษณอกษร ภายใตเงอนไขทละเอยดออนหากเจาหนาทพเศษผควบคมและอยการมความเหนแยงกบค าตดสนของคณะกรรมการทบทวนการปฏบตการอ าพราง ใหประธานคณะกรรมการทบทวน

29 B. Undercover Operations which may be authorized by the special agent in charge (SAC) (2),The Attorney General’s Guidelines on Federal bureau of investigation Undercover Operations.อางถงใน ปทมา วะรนทร, เพงอาง, น.78. 30 D. Criminal Undercover Operations Review Committee (Undercover Review Committee),The Attorney General’s Guidelines on Federal bureau of investigation Undercover Operations.อางถงใน ปทมา วะรนทร, เพงอาง, น.78-79.

DPU

128

การปฏบตการอ าพรางน าเรองดงกลาวเสนอตอทประชมคณะกรรมการทบทวนการปฏบตการอ าพราง เพอพจารณาอกครงหนง 5. การมสวนรวมในการกระท าความผด31 1) หลกการทวไป เจาหนาทปฏบตการอ าพรางจะเขาไปมสวนรวมกระท าความผดตอกฎหมายของรฐบาลกลางหรอรฐบาลทองถนไมได เวนแตเมอไดรบอนญาตตามขอก าหนดน และตองมเหตดงตอไปน หากฝาฝนจะตองรบผดชอบเปนสวนตว (1) เพอใหไดมาซงขาวสารและพยานหลกฐานทจ าเปนตาง ๆ ทท าใหการสบสวนส าเรจ โดยพยานหลกฐานดงกลาวไมอาจไดมาโดยวธการอนนอกจากการรวมกระท ากจกรรมทผดกฎหมาย (2) เพอรกษาความลบเกยวกบตวตนของเจาหนาทอ าพราง (3) เพอปองกนภยนตรายแกชวตหรอการบาดเจบสาหสของเจาหนาท 2) ขอหามในการด าเนนการ เจาหนาทตองพยายามกระท าอยางละเอยดรอบคอบทสดในทกขนตอนทอาจมการกระท าทละเมดตอกฎหมาย หรอพยายามอยางทสดทจะไมกระท าผดกฎหมาย โดยเจาหนาทอ าพรางจะตองไมกระท าการดงตอไปน (1) ไมเขาไปมสวนรวมในการกระท าความผดทรนแรง เวนแตการปองกนตนเอง (2) เจาหนาทตองไมเปนผรเรมหรอกอใหเกดการกระท าความผด เพอมใหเปนการลอใหกระท าความผด (3) เจาหนาทตองไมปฏบตการสบสวนโดยมชอบดวยกฎหมายระหวางประเทศการ อ าพรางโดยไมไดรบอนญาต เชน การคนโดยมชอบดวยกฎหมาย การดกฟงโทรศพทโดยมไดขออนญาต การบกเขาไปในเคหะสถานของผอน 3) การขออนญาต หลกเกณฑการอนญาตของเจาหนาทพเศษทควบคมในการกระท ากจกรรมทผดกฎหมายของเจาหนาทอ าพราง เจาหนาทพเศษผควบคมจะพจารณาอนญาตการปฏบตการอ าพรางทรวมถงการเขารวมกจกรรมทผดกฎหมายของเจาหนาทอ าพราง ในกรณดงตอไปน

31 H. Participation in otherwise illegal activity by undercover employees, The Attorney General’s Guidelines on Federal bureau of investigation Undercover Operations. อางถงใน ปทมา วะรนทร, เพงอาง, น.79-81.

DPU

129

(1) การกระท าความผดอาญาสถานเบา ตามกฎหมายของสหรฐ มลรฐ หรอทองถน (2) การรบซอสงของทถกขโมยมาหรอของทลกลอบน าเขา (3) การขายหรอสงมอบสงของทถกขโมยมาซงไมสามารถตรวจสอบเจาของทรพยสนทแทจรง (4) การครอบครองยาเสพตดภายใตการควบคม ตองไมเปนการกระท าเพอการคา (5) การจายสนบน ซงไมรวมถงกรณการสบสวนเกยวกบสถานการณทละเอยดออน (6) การฟอกเงนทไมเกนกวาหาครง และตองมเงนหมนเวยนในบญชไมเกนกวาหนงลานเหรยญ การเขาไปมสวนรวมในการกระท าผดกฎหมายอาญาทรนแรง ของเจาหนาทอ าพราง ตองไดรบอนญาตจากผชวยผอ านวยการ FBI เพมเตม ภายหลงจากการพจารณาจากคณะกรรมการทบทวนการอ าพราง การเขาไปมสวนรวมในกจกรรมทผดกฎหมายโดยมความเสยงอยางยงทจะเกดการใชความรนแรงหรอการบาดเจบตอรางกายจะตองไดรบอนญาตจากผอ านวยการ FBI หรอผซงผอ านวยการฯ มอบหมายภายหลงจากการพจารณาจากคณะกรรมการทบทวนการอ าพราง ในกรณทมความเสยงทจะเกดความรนแรงขนภายหลงจากการเขารวมในกจกรรมทผดกฎหมายของเจาหนาทอ าพราง เจาหนาทพเศษผควบคมจะตองแจงตอส านกงานอยการ และส านกงานใหญ FBI โดยเรว โดยส านกงานอยการหรอส านกงานใหญ FBI จะตองแจงผชวยผอ านวยการ FBI ทดแลส านกคดอาญาในทนททจะท าได กรณทเกดความรนแรงในการกออาชญากรรมและเจาหนาทผปฏบตการอ าพราง ผใหขาว หรอพยานทรวมในการปฏบตการมสวนรวมในการกระท าความผด เจาหนาทพเศษผควบคมจะตองแจงใหอยการแหงสหรฐ และส านกงานใหญ FBI ทราบโดยเรว รวมถงการแจงใหผชวยอยการสงสดทรบผดชอบส านกคดอาญาทราบในทนททนใดเทาทจะท าได 6. การปองกนผบรสทธจากการลอใหกระท าความผด32 โดยหลกแลวเจาหนาทอ าพรางจะตองหลกเลยงมใหมการลอใหกระท าความผดเกดขน การลอใหกระท าความผดจะเกดขน เมอเจาหนาทชน าหรอชกจงใหแกบคคลทไมคดจะกระท าความผดมากอนใหกระท าความผด โดยมวตถประสงคเพอจะน าตวบคคลนนมาด าเนนคดเวนแตเจาหนาทผปฏบตการจะสามารถพสจนไดวา 1) โดยสภาพของการกระท านนเปนการกระท าทผดกฎหมาย

32 V. protecting innocent parties against entrapment, The Attorney General’s Guidelines on Federal bureau of investigation Undercover Operations.อางถงใน ปทมา วะรนทร, เพงอาง, น.81.

DPU

130

2) การชกจงใจมเหตผลสนบสนนวาบคคลนนมสวนรวมในกจกรรมทผดกฎหมายและการกระท าของเจาหนาทในการจงใจใหบคคลเขารวมจะแสดงใหเหนอยางชดเจนวาผนนไดท าผดกฎหมายอยแลว การจงใจนนมเหตผลอนควรคาดหมายไดวาตองการใหผกระท าความผดเปดเผยการด าเนนการทผดกฎหมาย โดยมขอบงชวาผนนก าลงรเรมกจกรรมทมวตถประสงคเปนการตองหามตามกฎหมายและมโอกาสทการกระท าความผดนนจะเกดขน เนองจากมาตรการลอซอยาเสพตดมไดมกฎหมายก าหนดไวเปนการเฉพาะเจาะจงแตไดก าหนดใหใชขอก าหนดซงออกโดยอยการสงสด ของประเทศสหรฐอเมรกา เรยกวาขอก าหนดของอยการสงสดในการสบสวนสอบสวนดวยวธการปฏบตการอ าพรางของ FBI ซงเปนหลกเกณฑและขอบเขตของการใชมาตรการลอซอยาเสพตด ซงจะตองปฏบตตามหลกเกณฑทออกโดยอยการสงสดในการสบสวนสอบสวนดวยวธการปฏบตการอ าพรางของ FBI ขนตอนหนงกอน แลวจงยนเรองใหอยการเปนผพจารณาใหความยนยอมแลวจงยนเรองใหศาลออกหมายเพอใหท าการลอซอยาเสพตดตอไป เนองจากเจาหนาทของส านกงานสบสวนกลางของประเทศสหรฐอเมรกาและเจาหนาทของ Drug Enforcement Administration เปนเจาหนาทของรฐบาลกลางจะตองกระท าโดยอยภายใตกฎหมายของรฐบาลกลางคอ U. S. Code ซงก าหนดใหการสบสวนโดยการลอซอยาเสพตดนนจะกระท าไดตอเมอไดรบอนญาตจากศาลคอมหมายศาลจากศาลทมเขตอ านาจ โดยหนงสอขออนญาตท าการลอซอประกอบดวย33 1. ขอเทจจรงและสถานการณทเกยวของโดยมรายละเอยดของความผดทไดรบหรอทก าลงเกดขน 2. หากใชวธการสบสวนโดยวธการอนอาจจะลมเหลวหรอไมเหมาะสมหรอเปนอนตรายเกนควร 3. ก าหนดระยะเวลาทจะท าการสบสวนโดยการลอซอยาเสพตด โดยในการลอซอยาเสพตดโดยเจาหนาทของFBI และ DEA จะกระท าไดเมอไดยนเรองใหอยการสงสด รองอยการสงสด ผชวยอยการสงสดหรอรกษาการผอยการสงสด เพอใหพจารณาใหความยนยอมกอนทจะยนเรองใหศาลเปนผพจารณาอนญาต โดยเจาหนาทของFBI หรอDEA เปนผด าเนนการยนขออนญาตท าการลอซอยาเสพตดเอง

33 U.S. Code § 2518.

DPU

131

มาตรการลอซอยาเสพตดในมลรฐนวยอรก34 มาตรการลอซอยาเสพตดของรฐนวยอรกเปนมาตรการหนงทอยในมาตรา 700.05 แหง New York Criminal Procedure Law โดยก าหนดใหการลอซอจะกระท าไดตอเมอมหมายศาลใหท าการลอซอยาเสพตดได โดยพนกงานอยการเขตหรออยการสงสด หรอบคคลทไดรบมอบหมายจากอยการสงสด รองอยการสงสดทรบผดชอบงานปองกนอาชญากรรมเปนผยนค ารองตอศาล 3.2 ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนเปนประเทศทใชระบบกฎหมายตามระบบ Civil law ซงใชประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาในการสบสวนคดอาญา โดยไมมกฎหมายเฉพาะหรอก าหนดหนวยงานทควบคมดแลการด าเนนคดทเกยวกบยาเสพตดเปนการเฉพาะ35 ดงนนการด าเนนการสบสวนการกระท าความผดทเกยวกบยาเสพตดจงตองใชหลกในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา หรอ Strafprozeßorfnung , StPO / Criminal Procedure Code 3.2.1 การลอใหกระท าความผด ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนเปนประเทศทใชระบบกฎหมาย Civil law ทตระหนกถงขอตอสเรองการลอใหกระท าความผดซงแตกตางกบประเทศทใชระบบกฎหมายคอมCommon law ทมองวา “การลอใหกระท าความผด” เปนเรองการละเมดสทธเสรของบคคลจงตองมคมครองในเรองน แตประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนถอวาการลอใหกระท าความผดเปนการหามปรามเจาหนาทของรฐมใหมสวนรวมในการประกอบอาชญากรรม โดยถอวาการลอใหกระท าความผดเปนหลกของการสบสวนไมไดถอวาเปนขอตอสในกฎหมายสาระบญญตทางกฎหมายอาญา โดยถอวาการลอใหกระท าความผดเปนแตเพยงเหตบรรเทาโทษเทานน36 แตเดมแนวค าพพากษาศาลฎกาเยอรมนจะไมลงโทษจ าเลยทถกลอใหกระท าความผด ซงสวนใหญการลอใหกระท าความผดจะใชกบการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด หากการลอใหกระท าความผดดงกลาวขดตอหลกนตรฐ โดยในกรณทถอวาเปนการขดตอหลกนตรฐ เชน ถาจ าเลยทถกลอใหกระท าความผดยงไมเคยถกลงโทษมากอน จ าเลยเปนผตดยาเสพตด แตหากเปนวาตวผคายาเสพเปนผเขาหาตวผลอใหกระท าความผดเอง กรณนไมถอวาเปนการขดตอหลกนตรฐ นอกจากนยง

34 New York Criminal Procedure Law § 700.05. http://codes.findlaw.com/ny/criminal -procedure-law/cpl-sect-700-0. 35 ปทมา วะรนทร, อางแลว เชงอรรถท 24, น. 82. 36 Paul W. Valentine. To catch an entrapper: The inadequacy of the entrapment defense globally and the need to reevaluate our current legal rubric. p 28-29.

DPU

132

รวมถงการทเจาพนกงานต ารวจถามหญงโสเภณวาเธอพรอมทจะมเพศสมพนธกบเขาหรอไม โดยแนวค าพพากษาศาลวนจฉยวาการลอใหกระท าความผดทขดตอหลกนตรฐน าไปสอปสรรคในการฟองรองด าเนนคดและอปสรรคในกระบวนพจารณาคด ผลทางกฎหมายคอ กระบวนการพจารณาคดไมอาจทจะด าเนนตอไปได ศาลไมอาจทจะวนจฉยลงในเนอหาของคดไดและตองยตคดลง 37 โดยปกตในกฎหมายเยอรมนมนเปนการตองหามทบคคลใดจะไปกอหรอชกชวนใหบคคลใดกออาชญากรรม38 หรอบคคลใดพยายามทจะกอหรอชกชวนใหผใดกออาชญากรรม39 ซงประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนถอวาการกระท าดงกลาวเปนความผดอาญา แตอยางไรกตามศาลยตธรรมกลางของเยอรมนถอวาเปนการลอใหกระท าความผดโดยเจาหนาทรฐ และหากสายลบถกน ามาใชโดยไมมเหตผลทเหมาะสมการลงโทษส าหรบความผดทไดกระท าลงนนอาจจะลดลง40 และการลอใหกระท าความผดนจะตองใชกบบคคลทมประวตการกระท าความผดและตองเปนบคคลทอยภายใตความสงสยของเจาหนาท หากมการวางกบดกใหกระท าความผดกบบคคลทไมอยภายใตความสงสยดงกลาว จะถอวาเปนการละเมดสทธในการพจารณาคดอยางเปนธรรม41 ในกฎหมายอาญาการลอใหกระท าความผดคอการด าเนนการชกจงโดยเจาหนาทของรฐใหบคคลกระท าผดกฎหมายและบคคลนนจะไมมการแสดงความผดนนออกมาแนนอน ซงการลอใหกระท าความผดจะไมใชกบผทมความพรอมและตกลงใจทจะท าผดกฎหมาย โดยเจาหนาทรฐเพยงแตเปดโอกาสใหแสดงความผดนนออกมาเทานน ศาสตราจารย Roxin เหนวาการลอใหกระท าความผดทเปนการขดตอหลกนตรฐนนเปนเหตตดในการลงโทษซงเปนเรองในทางสารบญญต ผลในทางกฎหมายกคอยกเวนโทษใหจ าเลยนนเอง ไมใชเรองอปสรรคในกระบวนพจารณาคด เพราะการกระท าของเจาหนาทของรฐทขดตอหลกนตรฐนนไมไดเกยวของแตแรกในเรองของกระบวนพจารณาแตเกยวของตงแตแรกในเรองของการเกดขนของการกระท าความผดและดวยเหตนเอง จงเหนวารฐจงไมมสทธลงโทษจ าเลยในกรณดงกลาว ในปจจบนแนวค าพพากษาศาลฎกาของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนเหนวาการลอใหกระท าความผดทเปนการขดตอหลกนตรฐนนเปนแตเพยงเหตในการลดโทษอยางส าคญ และลงโทษจ าเลยในอตราโทษขนต าตามกฎหมาย สวนความเหนในทางต ารานนยงไมเปนทยต บางฝายเหนไปในท านองเดยวกนกบแนวค าพพากษาศาลฎกาเยอรมนแตเดม

37 หมายเหตทายฎกา 2429/2551. 38 German criminal code section 26. 39 German criminal code section 30. 40 1st Senate's decision in 1 StR 148/84-23 May, 1984. 41 BGH 1 StR 222/99.

DPU

133

การลอใหกระท าความผดในประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ประกอบดวยเงอนไข 3 ประการ คอ 1. ความคดส าหรบการกออาชญากรรมทมาจากตวแทนรฐบาลและไมไดมาจากคนทถกกลาวหาวากออาชญากรรม 2. ตวแทนรฐบาลไดชกชวนหรอพดคยกบบคคลทตกลงใจกระท าความผดอาญา โดยเพยงแคเปดโอกาสใหบคคลกระท าความผดอาญา ซงมนไมใชการโนมนาวใหพวกเขากระท าผด 3. บคคลทยงไมพรอมและเตมใจทจะกออาชญากรรมกอนทจะมปฏสมพนธกบตวแทนรฐบาล 3.2.2 การด าเนนคดยาเสพตด ดวยหลกทวไปของความผดอาญาตามกฎหมายของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดก าหนดไวประการหนงวา “ไมมการกระท าความผด ไมมโทษ” นนหมายถง เมอบคคลยงมไดกระท าความผด หรอคนพบวาการกระท าใด ๆ ทเกดขนมไดเปนความผดตามกฎหมายบญญต รฐกไมสามารถลงโทษบคคลนนได หลกในเรองไมเปนความผด ไมตองรบโทษดงกลาว ถอไดวาเปนหลกประกนสทธของบคคลทอาจเขามาเกยวของกบกระบวนการยตธรรมทางอาญาทส าคญยง ในอนทจะปกปองบคคลทยงมไดมการตดสนหรอตตราวากระท าความผด มใหไดรบการปฏบตจากเจาหนาทของรฐเยยงบคคลกระท าความผด42 โดยกฎหมายในเรองหลกประกนสทธของผกระท าความผด ของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดแกรฐธรรมนญ Basic Law /Grundgesetz และประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาดงน นการด าเนนคดอาญาในของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มลกษณะเชนเดยวกบประเทศตาง ๆ ในระบบ Civil Law โดยมการแบงแยกการด าเนนคดออกเปนขนตอนส าคญ ๆ โดยเปนการแยกหนาทในการ “สอบสวนฟองรอง” ออกจากหนาท “พจารณาพพากษา”อนเปนขนตอนหลกการฟองคดอาญา ทงนโดยมองคกรทท าหนาทแยกตางหากจากกนดวยเหตน ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของเยอรมน จงแยกการด าเนนคดออกเปน 3 ขนตอนใหญ ๆ คอ43 1) กระบวนการด าเนนคดอาญาในศาลชนสอบสวนฟองรองอนเปนกระบวนการในการคนหาความจรงตาง ๆ เกยวกบการกระท าความผด เพอหาตวผกระท าความผดมาลงโทษ ซงเปนขนตอนกอนการฟองคดอาญาหนาทในขนนเปนหนาทของพนกงานอยการ ซงการด าเนนคดในชนน แมทจรงเปนการด าเนนการเพอยนยนขอกลาวหาอนเปนการชขาดเรองทมการกลาวหา ซงการท

42 ทพยวรรณ จนทนะ, อางแลว เชงอรรถท 15, น. 119. 43 เพงอาง, น.119.

DPU

134

จะชขาดไดจะตองมการพจารณาขอเทจจรงตาง ๆ ทเกดขนและโดยเฉพาะอยางยงขอเทจจรงทไดมาจะตองเปนขอเทจจรงทไดมาโดยชอบดวยการชขาดในขนนจงเปนการชขาดคดอาญาชนเจาพนกงาน หากขอเทจจรงทไดฟงมาวาผกลาวหาไดกระท าความผดจรง กจะด าเนนการฟองศาลเพอท าการชขาดคดอาญาโดยศาล ซงกคอขนตอนการพจารณาพพากษาคดนนเอง 2) กระบวนการด าเนนคดอาญาชนประทบฟอง เมอพนกงานอยการสอบสวนเสรจและสงใหมการด าเนนคดแลว กอนทจะถงขนตอนสดทายเพอพจารณาพพากษา จะตองมการด าเนนกระบวนการในชนกลางกอนโดยมวตถประสงคเพอควบคมดลยพนจในการสงคดของพนกงานอยการ โดยศาลจะเปนผท าหนาทไตสวนมลฟองน โดยศาลอาจสงใหคดมมลหรอไมมมลกไดตามพยานหลกฐานทน ามาแสดง 3) กระบวนการด าเนนคดอาญาชนพจารณาพพากษา การด าเนนคดอาญาในชนนเปนกระบวนการชขาดคดโดยศาล ซงกคอการพจารณาและพพากษาคดนนเอง ในแตละขนตอนกฎหมายวธพจารณาความอาญาของเยอรมน ไดก าหนดองคกรตาง ๆ ทจะเขามามบทบาททแตกตางกน โดยภาระหลกขององคกรทงหลายคอการตรวจสอบคนหาความจรง เพอบรรลเปาหมายของการด าเนนคดอาญาคอการชขาดเรองทกลาวหา โดยมองคกรทท าหนาทดงกลาวคอ 1. อยการและอยการผชวย มหนาทในการรบค ารองทกขและการสอบสวนคดอาญา 2. ศาลอาญา ด าเนนคดอาญาในชนพจารณาคด บทบญญตเกยวกบการคมครองสทธของผตองหา มตงแตชนด าเนนคดอาญาในศาลชนตน ซงไดแกชนสอบสวน โดยม พนกงานอยการ เปนผด าเนนการสอบสวน พนกงานอยการจะเรมตนการสอบสวนดวยตนเอง หรอเมอมค ากลาวโทษ หรอมค ารองทกข นอกจากอยการแลวยงมองคกร อน ท ชวยในการสอบสวน ไดแ ก ส านกงานอาชญาวทยาแหงสหพนธ รฐ หรอBundeskriminalamt / BKA ซงด าเนนงานโดยเจาพนกงานต ารวจ ในชนน ต ารวจจะท าหนาทเปนผชวยพนกงานอยการในมาตรการตาง ๆ เชน สงใหยดสงของ สงใหคน สงใหตรวจเลอดหรอตรวจรางกายผตองหา สงใหตรวจรางกายพยาน หรอ ตงดานตรวจในถนนสาธารณะ โดยในการน ต ารวจจะด าเนนการสอบสวนเอง และใชมาตรการตอผตองหา ในกรณทไมอาจรอชาไดและท าบนทกใหพนกงานอยการโดยเรว หรอต ารวจอาจด าเนนการสอบสวนภายใตค าสงของพนกงานอยการกได หลงจากพนกงานอยการสงฟองแลว ใหผพพากษาสอบสวนไตสวนมลฟอง เพอตรวจสอบวาการใชอ านาจในการสงฟองของพนกงานอยการกบกระบวนการสอบสวนของต ารวจ

เพงอาง, น.119.

DPU

135

ในชนตน เปนไปโดยชอบดวยกฎหมายหรอไม แตอยางไรกด ผพพากษาสอบสวนมอ านาจพจารณา ในเรองความชอบหรอไมชอบของการฟองเทานน ไมมหนาทพจารณาวาสมควรจะใชมาตรการทาง อาญาอนใดหรอไม ดงนนจะเหนไดวาประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนหนวยหลกทมอ านาจในการสอบสวนและสงฟองคดอาญาไดแกองคกรอยการ โดยมองคกรต ารวจเปนเพยงผชวยอยการอ านวยความสะดวกในการสอบสวน และกฎหมายยงกฎหมายใหศาลอาญาโดยผพพากษาสอบสวนเปนผตรวจสอบการใชอ านาจของอยการอกชนหนง อยางไรกตามแมวาพนกงานอยการจะเปนผมอ านาจหลกในการสอบสวนผตองหาอยางเตมท แตในกรณมการพจารณาจะใชมาตรการใด ๆ แกผตองหา ตองขออนญาตศาล เพอใหศาลตรวจสอบการใชอ านาจ และในการใชอ านาจในการสอบสวนจะตองไมไปกระทบสทธของผตองหา ในประเดนทกระทบกระเทอนตอศกดศรแหงความเปนมนษย44

ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนเปนประเทศทมขนาดเศรษฐกจใหญทสดในทวปยโรป และเปนประเทศทมประชากรมากทสดเปนอนดบสองของทวปยโรปแมวาประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนจะไมไดเปนประเทศผผลตยาเสพตดเชนกญชา โคเคน หรอเฮโรอนทส าคญ แตกเปนแหลงผลตยาเสพตดสงเคราะห และสารเคมตงตน

ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนเปนประเทศทใชเปนทางผานส าหรบยาเสพตด รฐบาลเยอรมนตอตานอาชญากรรมและสถานททเกยวของกบยาเสพตดอยางแขงขน โดยเฉพาะเนนดานโปรแกรมการปองกนและการใหความชวยเหลอเหยอของการใชยาในทางทผด ประเทศเยอรมนด าเนนการตามแผนปฏบตวาดวยยาเสพตดและการตดยาเสพตดอยางตอเนองซงแผนนไดเรมด าเนนการในป 2003 โดยมจดเนนเฉพาะไปทการปองกน “แผนปฏบตการวาดวยยาเสพตดและการตดยาเสพตด” ของประเทศ ท the Federal Cabinet ไดวางไวในป 2003 แผนปฏบตการไดก าหนดกลยทธอยางกวางขวาง หลายปเพอตอตานยาเสพตด เสาหลกทส าคญคอ (1) การปองกน (2) การบ าบดและการใหค าปรกษา (3) การชวยในการด ารงชพ เสมอนเปนการแกไขเฉพาะหนาส าหรบผตดยาเสพตด และ (4) การสงหามลกลอบเขาประเทศอยางผดกฎหมาย และการลดอปทาน45

44 เพงอาง, น. 120-121. 45

ศกดชย เลศพานชพนธ, การศกษากฎหมายยาเสพตดในตางประเทศ : ศกษาเฉพาะกรณประเทศญปน ฝรงเศส สวตเซอรแลนด เยอรมน โปรตเกส องกฤษ และสหรฐอเมรกา.(รายงานการวจยฉบบสมบรณ), 2556, น. 187-190.

DPU

136

บทบญญตวาดวยสทธเสรภาพของประชาชนตามรฐธรรมนญไดรบการบญญตใน Basic Law (Grundgesetz (GG)) 1949 และมบทบญญตทเกยวของกบการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนเยอรมนดงตอไปน46 (1) การละเมดสทธสวนบคคลและเสรภาพในการแสดงออกจะกระท าไมได(Art.2 I) (2) การละเมดสทธในรางกายและจตใจของบคคลจะกระท าไมได (Art 2 I) (3) การปฏบตอยางไมเสมอภาคตอบคคลแตละคนจะกระท าไมได(Art 3 I) (4) เสรภาพในการนบถอศาสนา เสรภาพในการแสดงความคดเหน และเสรภาพในการเขารวมสมาคม (Art.4 I, 5 I และ 9 I) (5) การกระท าทขดตอหลกนตธรรมจะกระท าไมได(Art.103 II , III) (6) การละเมดศกดศรแหงความเปนมนษยจะกระท าไมได (Art. 1) (7) การคมขงบคคลโดยมชอบจะกระท าไมได (Art.2 II) นอกจากรฐธรรมนญ ของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนแลว กฎหมายภายในอน ๆ ทเกยวของกบการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดในเยอรมน ไดแก Narcotic Drugs Act of 9 September 1992 ทออกโดย The Bundestag หลกการของรฐบญญตฉบบน คอการสรางกระบวนการนตธรรมในการด าเนนคดอาญาเกยวกบยาเสพตด มงปกปองสทธของผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด โดยเฉพาะผเสพยาเสพตดทถอวาเปนผปวย และมงก าหนดวธการทเจาพนกงานของรฐทจะปฏบตหรอใชมาตรการทางอาญาตาง ๆ ตอผกระท าความผดใหถกตองตามหลกนตธรรม โดยมบทบญญตของรฐบญญตทเกยวของกบสทธภายใตรฐธรรมนญของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนใชระบบกฎหมายตามระบบซวลลอว ซงใชประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาในกระบวนการสบสวนคดอาญา โดยไมมกฎหมายเฉพาะหรอก าหนดหนวยงานทควบคมดแลการด าเนนคดยาเสพตดไวเปนพเศษ ซงเปนหนาทของเจาพนกงานต ารวจ ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดบญญตประเภทความผดรายแรง ไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา โดยก าหนดไว 4 กลม คอ กลมความผดทเกยวกบความมนคง กลมความผดอาญาฐานปลอม การคามนษย สทธเสรภาพในรางกาย ชวตทรพยสน และความสงบสขของประชาชน กลมความผดอาญาตามกฎหมายอาวธ การควบคมอาวธสงคราม และกลมความผดอาญาตามกฎหมายวาดวยยาเสพตดใหโทษ47

46 ธาน วรภทร และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 75. 47 ทพยวรรณ จนทนะ, อางแลว เชงอรรถท 15, น. 121.

DPU

137

กฎหมายวาดวยยาเสพตด (Gesetz ber den Verkehr mit Betäubungsmitteln (BtMG)/Law concerning the Trade with Narcotics) ของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดถกบญญตขนเปนครงแรกในป ค.ศ. 1971 เนองจากการเพมจ านวนขนอยางมากของตวเลขผตดยาเสพตดภายในประเทศ และในป ค.ศ.1981 แนวทางดานการบ าบดรกษาไดถกน ามาบญญตไวแทนการลงโทษ “The therapy instead of punishment” หลกการของรฐบญญตฉบบน คอ การสรางกระบวนการนตธรรมในการด าเนนคดอาญาเกยวกบยาเสพตด มงปกปองสทธของผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด โดยเฉพาะผเสพยาเสพตดทถอวาเปนผปวย และมงก าหนดวธการทเจาหนาพนกงานของรฐทจะปฏบตหรอใชมาตรการทางอาญาตาง ๆ ตอผกระท าความผดใหถกตองตามหลกนตธรรมโดยมบทบญญตของรฐบญญตทเกยวของกบสทธภายใตรฐธรรมนญของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนดงตอไปน48 (1) การปฏบตตอผตดยาเสพตด กรณทผกระท าความผดตองโทษจ าคกไมเกนสองปและไดรบการวนจฉยจากศาลเปนผตดยาเสพตด เจาพนกงานของรฐทเกยวของ อาจรองขอตอศาลชนตนใหลงโทษจ าคกผกระท าความผดหรอเปลยนโทษจ าคกใหเปนการสงผกระท าความผดไปรบการบ าบดรกษาการตดยาเสพตดกไดแตการบ าบดนนตองมระยะเวลาไมเกนสองป และเมอค ารองขอไดรบอนมตแลว ใหสงตวผกระท าความผดไปรบการบ าบด ณ สถานทตามทรฐก าหนด49 (2) มาตรการลดโทษ พกการลงโทษ และมาตรการคมประพฤตผตดยาเสพตด เมอพสจนไดวาบคคลผกระท าความผดไดรบการบ าบดในสถานบ าบดตามทรฐก าหนดแลว ศาลอาจใชดลพนจในการลดโทษหรอพกการลงโทษจ าคก และใชการคมประพฤตแทนโทษจ าคกทเหลอกได และเมอผกระท าความผดในระหวางบ าบดไดไปกระท าความผดอก ศาลอาจพจารณาไมใชมาตรการลดโทษ พกการลงโทษ หรอคมประพฤตขางตนกได50 (3) การยตการด าเนนคดอาญา เมอผกระท าความผดไดรบการบ าบดรกษาตามทบญญตไวในมาตรา 35 ประสบผลส าเรจ เปนเวลาไมต ากวาสามเดอนแตไมเกนสองป พนกงานอยการอาจสงยตการด าเนนคดอาญากบผนน แตถาการบ าบดยงไมส าเรจผลในชนพนกงานอยการ เมอผนนไดรบการบ าบดส าเรจในชนศาล ศาลอาจใชดลพนจในการไมด าเนนคดอาญาตอกได51

48 เพงอาง, 122. 49 ธาน วรภทร และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 75. 50 เพงอาง, น. 75-76. 51 เพงอาง, น. 76.

DPU

138

(4) กรณทผกระท าความผดเปนผเยาวหรอเยาวชน กรณทผทตองโทษจ าคกในความผดเกยวกบยาเสพตดเปนผเยาวหรอเยาวชน ไมใหมการบงคบใชโทษจ าคก และใหน ามาตรการพกการลงโทษและการคมประพฤตมาใช52 การด าเนนคดยาเสพตดในประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มงทจะแสวงหาความจรงในคดรวมกนระหวางเจาพนกงานในกระบวนการยตธรรม อนไดแก พนกงานสอบสวน อยการ และศาล เพอประโยชนในการคมครองสทธในการด าเนนคดอาญาของผกระท าความ และเปนการพทกษสทธของผกระท าความผดใหไดรบการปฏบตทเหมาะสมกบระดบของการกระท าความผด ตามทฤษฎเจตจ านงอสระ และสงผลใหการลงโทษผกระท าความผดมความเหมาะสมกบความผดทไดกระท าขนตามหลกการลงโทษทสาสมและใหโอกาสผกระท าความผด ไดปรบปรงพฤตนสย กฎหมายยาเสพตดของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มการวางกฎเกณฑตาง ๆ ทเกยวกบยาเสพตดไว เชน จ าแนกลกษณะการกระท าความผดทเปนความผดกฎหมายอาญาเกยวกบยาเสพตด บญญตโทษทบงคบใชในแตละฐานความผดเมอมการฝาฝนกฎหมาย จ าแนกประเภทยาเสพตด บญญตการอนญาตใหใชยาเสพตดเพอวตถประสงคทางการแพทย และการปฏบตตอบคคลทกระท าผด สวนมาตรการบงคบทางกฎหมายตาง ๆ นน เปนไปตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา53 กฎหมายยาเสพตดของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดบญญตจ าแนกประเภทยาเสพตดไว 3 กลมดงน54 ประเภทท 1 ยาเสพตดทไมนอกพาณชย เชน กญชา หรอ เฮโรอน ประเภทท 2 ยาเสพตดททางนอกพาณชยซงไมใชยารกษาโรค เชน ทเฮซซ ประเภทท 3 ยาเสพตดททางนอกพาณชยและจดเปนต ารบยารกษาโรค เชน แอมเฟตามน, โคเคอน, เมทาโดน, มอรฟนและฝน ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนรวมเปนสมาชกในอนสญญาเดยววาดวยยาเสพตดใหโทษ (the single convention on narcotic drugs) นโยบายยาเสพตดของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนอยภายใตการควบคมระดบชาตโดย Betaubungsmittelgesetz (BtMG) หรอกฎหมายวาดวยบทบญญตสารควบคม BtMG ไดรบการบญญตเปนกฎหมายในตนทศวรรษท1970 และไดรบการแกไขในป 1982, 1994,และป 2009 BtMGไดเปลยนการใหความส าคญจากการบงคบ

52 เพงอาง, น.76. 53 ทพยวรรณ จนทนะ, อางแลว เชงอรรถท 15, น. 123. 54 เพงอาง, น. 123.

DPU

139

ใชกฎหมายมาเปนมาตรการลดอนตราย (harm reduction) และการบ าบดทดแทน BtMG เปนผลพวงโดยตรงจากกฎหมายฝน55 ความผดและโทษ BtMG ไดท าใหเกดการเปลยนแปลงนโยบายยาเสพตดทส าคญในการด าเนนคดกบผกระท าความผดในคดยาเสพตด BtMG ไดใหอ านาจกบอยการโดยไมตองไดรบความเหนชอบจากศาลทจะไมด าเนนคดกบผกระท าความผดในคดยาเสพตดทเลกนอย ไมเปนอนตรายตอผอน และไมกระทบตอความปลอดภยของสาธารณะผลโดยตรงของการแกไขกฎหมายน คอการท าใหการเสพยาเสพตดสวนบคคลเปนสงทถกตองตามกฎหมายโดยพฤตนย อยางไรกตามการลงโทษภาคบงคบขนต ายงคงอยส าหรบการกระท าความผดทศาลพจารณาวารายแรง เชน การลกลอบคายาเสพตด หรอการผลตยาเสพตดปรมาณมาก การขายยาเสพตดใหกบผเยาว การมยาเสพตดไวในครอบครองขณะทพกอาวธ และสถานการณอน ๆ ทสอแสดงใหเหนถงอนตรายตอชวตและสวสดภาพของผอน อาจท าใหไดรบโทษอยางนอยในขนต าสดของโทษภาคบงคบ56 การลงโทษตามกฎหมายยาเสพตดของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน (BtMG) ขนอยกบความรนแรงของความผดดงน57 ภายใต Section 29, paragraph 1, ผใดปลก ผลต จ าหนาย หรอน าเขา สงออก มโทษจ าคกไมเกน 5 ป หรอปรบ ภายใต Section 29, paragraph 3, ผใดจ าหนายยาเสพตดทเปนอนตรายตอสขภาพของผอน มโทษจ าคกไมเกน 1 ป ภายใต Section 29a, paragraph 1, ผใดอายเกนกวา 21 ป จดหายาเสพตดใหผทมอายต ากวา 18 ป หรอมสวนรวมในการจ าหนาย ผลต จายแจกยาเสพตด มโทษจ าคกไมเกน 1 ป ภายใต Section 30, paragraph 1, ผใดปลก ผลต จายแจกยาเสพตดในลกษณะแกง หรออายเกนกวา 21 ป จดหายาเสพตดใหผทมอายต ากวา 18 ป เพอการคา หรอแจกจายใหผอนเปนเหตใหผนนเสยชวตโดยประมาท หรอน าเขายาเสพตดโดยผดกฎหมายในจ านวนพอสมควร (illegally imports narcotics in a not insignificant quantity) มโทษจ าคกไมเกน 2 ป ภายใต Section 30a, paragraph 1, ผใดปลก ผลต จ าหนาย หรอน าเขา สงออกยาเสพตดในลกษณะของแกง หรอผใดอายเกนกวา 21 ป ท าใหผทมอายต ากวา 18 ป เขารวมในการจ าหนายยาเสพตด หรอผใดกระท าโดยมอาวธหรอวตถอนใดทสามารถท าอนตรายตอรางกายผอนได มโทษจ าคกไมเกน 5 ป

55 ศกดชย เลศพานชพนธ, อางแลว เชงอรรถท 45,น. 192. 56 เพงอาง, 193-194. 57 เพงอาง, 194-196.

DPU

140

ส าหรบความผดทางอาญานน กฎหมายยาเสพตดของเยอรมนก าหนดใหสามารถลดโทษได หากศาลพบวาความผดดงกลาว “ไมรนแรง” หากเปนเชนวานน ศาลอาจลงโทษนอยกวาทกฎหมายก าหนดได ซงศาลเยอรมนไดเคยมค าพพากษาวา ความผดทเขาขาย “ไมรายแรง” นน ขนอยกบการพจารณาสภาวะแวดลอมทแสดงถงความแตกตางจากสภาพการณทวไป กรณความรนแรง เชน ในสวนของการคายาเสพตด หากกระท าในลกษณะเปนอนตรายตอบคคลหลายคนทเปนเยาวชน และยาเสพตดมปรมาณมาก มโทษจ าคก 1-15 ป หากกระท าในลกษณะกลมอาชญากรรมหรอแกง เพอคาก าไรกอใหเกดอนตรายตอชวตผอน มการน าเขายาเสพตดปรมาณมาก มโทษจ าคก 2-15 ป หากมการกระท าในหลายลกษณะรวมกนดงกลาวขางตน มโทษจ าคก 5-15 ป (section 12,38 German criminal code) (EMCDDA, 26 January 2012) ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไมมโทษจ าคกตลอดชวตในคดยาเสพตด แตมโทษจ าคกตลอดชวตในคดประเภทอน (section 38 German criminal code) และไมมโทษประหารชวต

3.2.3 มาตรการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มไดมบทบญญตในกฎหมายทเกยวกบวธการด าเนนการสบสวนสอบสวนการกระท าความผดทเกยวกบยาเสพตดไวเปนการเฉพาะ แตก าหนดใหใชหลกการสบสวนสอบสวนทบญญตไวในประมวลกฎหมายว ธพจารณาความอาญา Strafprozeßorfnung, StPO /Criminal Procedure Code และนอกจากนกมไดมหนวยงานทด าเนนการสบสวนสอบสวนการกระท าความผดทเกยวกบยาเสพตดเปนการเฉพาะเชนกน ดงนนจงเปนหนาทของเจาพนกงานต ารวจ มาตรการลอซอยาเสพยาตดเปนมาตรการหนงในการด าเนนการสบสวนเกยวกบการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด แตมาตรการลอซอยาเสพตดนมไดมการก าหนดไวเปนการเฉพาะ แตจะก าหนดใหมาตรการลอซอเปนมาตรการหนงซงกระท าโดยผปฏบตการอ าพราง58 โดยในการสบสวนการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดโดยการลอซอยาเสพตดจะตองกระท ากบบคคลทอยภายใตความสงสยของเจาพนกงานต ารวจและตองเปนในบคคลทมประวตอาชญากรหรอเปนบคคลทเคยกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดมากอน ซงก าหนดไวในมาตรา 110a ถง มาตรา 110b ซงการลอซอยาเสพตดมหลกเกณฑดงน 1. คดทอนญาตใหท าการลอซอ59 การลอซอจะน ามาใชในคดทมพยานหลกฐานทเพยงพอทจะบงชวามการกระท าความผดอาญารายแรง อนไดแก

58 Furcht v. Germam. Application no. 54648/09. 59 Section 110a. (Undercover Investigators)

DPU

141

1) ความผดเกยวกบการลกลอบคาอาวธ หรอคายาเสพตด การปลอมแปลงธนบตร หรอปลอมแปลงตราประทบราชการ 2) ความผดเกยวกบความมนคง 3) ความผดเกยวกบการคา 4) ความผดเกยวกบการเปนสมาชกองคกรในลกษณะทเปนองคกรอาชญากรรม การอ าพรางอาจใชเพอการสบสวนอาชญากรรมรายแรงทมความเสยงทจะเกดขนซ าเมอพจารณาจากขอเทจจรงทปรากฏ โดยวธการดงกลาวจะใชเมอมความชดเจนวา การสบสวนโดยวธการอนจะไมส าเรจได หรอจะส าเรจไดโดยยาก โดยการลอซออาจใชเพอการสบสวนอาชญากรรมทรายแรงทมขนตอนพเศษซงมความจ าเปนทจะตองท าการลอซอซงการสบสวนโดยวธอนอาจไมส าเรจ 2. ขนตอนการขออนญาตลอซอยาเสพตด60 เนองจากการลอซอยาเสพตดเปนการสบสวนการกระท าความผดอยางหนงทอยในการปฏบตการอ าพรางตามมาตรา 110b ทก าหนดวา การสบสวนโดยการอ าพรางจะกระท าไดตอเมอไดรบความยนยอมจากส านกงานอยการ ในกรณจ าเปนเรงดวนทไมอาจขอความยนยอมไดในเวลาทก าหนด ใหขอความยนยอมไดในภายหลงโดยเรว และหากส านกงานอยการไมใหความยนยอมภายในสามวนตองยตการปฏบตการ โดยความยนยอมตองท าเปนหนงสอก าหนดเวลาในการปฏบตการ การขยายระยะเวลาจะกระท าไดกตอเมอยงมความจ าเปนทจะตองสบสวนโดยวธการอ าพรางอย แตเนองจากการลอซอยาเสพตดจากบคคลใดเปนกรณการใชเจาหนาทอ าพรางเพอสบสวนผตองหาเฉพาะรายซงจะตองไดรบอนญาตจากผพพากษา ซงจะตองมหมายศาล หลงจ ากไดรบความยนยอมจากส านกงานอยการ เวนแตในกรณเรงดวนอาจขอความยนยอมจากส านกงานอยการไดซงตองท าเปนหนงสอ การลอซอยาเสพตดอาจสนสดลงหากไมไดรบอนญาตจากผพพากษาภายในสามวน

60 Section 110b. ( Consent of the Public Prosecution Office; Consent of the Court; Non-Disclosure of Identity)

DPU

142

บทท 4

วเคราะหและเปรยบเทยบการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ

ในคดยาเสพตด

จากทไดท าการศกษาแนวคด ทฤษฎ และหลกกฎหมายของประเทศไทยและของตางประเทศเกยวกบการลอใหกระท าความผด ซงท าใหเหนความแตกตางของการลอใหกระท าความผดและผลทางกฎหมายของแตละประเทศทเกดขนจากการลอใหกระท าความผด มาตรการลอซอยาเสพตดเปนมาตรการพเศษทางอาญาอยางหนงทรฐน ามาใชเพอปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด ซงในแตละประเทศมหลกการและพนฐานทแตกตางกน ซงจะเหนไดวา การลอซอเปนมาตรการหนงทรฐน ามาใชเพอเปนการแสวงหาพยานหลกฐานเพอจบกมผกระท าความผดตามหลกควบคมอาชญากรรม จนบางครงการใชมาตรการดงกลาวอาจเปนการละเมดสทธของบคคล หรอในกรณของการลอซอยาเสพตดทเกนเลยจนกลายเปนการลอใหกระท าความผด ดงนน โดยในบทนผเขยนจะขอวเคราะหใหเหนถงปญหาการใหมาตรการลอซอยาเสพตดในประเทศไทย และเปรยบเทยบมาตรการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานของประเทศไทยกบตางประเทศตอไป 4.1 หลกการใชมาตรการลอซอในคดยาเสพตด การลอซอยาเสพตดเปนมาตรการพเศษทางอาญาอยางหนงทรฐน ามาใชเพอปราบปรามอาญากรรมทเกยวกบยาเสพตด โดยถอวาการลอซอยาเสพตดเปนการแสวงหาพยานหลกฐานเพอจบกมผกระท าความผด ซงจะเหนไดวาจะมกน ามาใชในคดยาเสพตดเปนส าคญ โดยเฉพาะการซอขายยาเสพตดทงนเนองจากการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดเปนการกระท าความผดทไมมผเสยหาย เพราะทงผซอและผขายตางกเปนผกระท าความผดวยกนทงสน ดงนนจงเปนการยากทจะจบกมผกระท าความผดดงกลาว ทงนเนองจากการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดนเปนการประกอบอาชญากรรมทกระท าในลกษณะองคกร มระบบตดความสมพนธ มระบบแบงงานกนท า เพอปองกนการถกจบกมและสาวถงตวการใหญ

DPU

143

การลอซอยาเสพตดเปนมาตรการหนงทบญญตขนโดยเปนเทคนคการสบสวนอยางหนงเพอแสวงหาพยานหลกฐานในการกระท าความผดอาญาทเกยวกบยาเสพตด โดยมาตรการลอซอยาเสพตดนมวตถประสงคเพอทจะปราบปรามการกระท าความผดอาญาทเกยวกบยาเสพตดทกระท าในลกษณะองคกรอาชญากรรม ซงการลอซอยาเสพตดมหลกเกณฑดงตอไปน 1. การลอซอยาเสพตดมวตถประสงคเพอแสวงหาพยานหลกฐานเพอจบกมผกระท าความผดอาญาทเกยวกบยาเสพตดทกระท าในลกษณะองคกรอาชญากรรม 2. ผทจะถกลอซอนนจะตองเปนผทกระท าความผดทเกยวกบยาเสพตดเปนประจ า 3. ผกระท าความผดจะตองมสงทผดกฎหมายไวในความครอบครองเสยกอนทเจาหนาทจงจะไปด าเนนลอซอยาเสพตดได ซงจะตองมยาเสพตดเพอจ าหนายไวในความครอบครองอยกอนทเจาหนาทจะใหมาตรการลอซอ 4. ผกระท าความผดจะตองมเจตนาทจะจ าหนายยาเสพตดอยกอนแลว ซงเจตนาในการกระท าความผดนนจะตองมไดเกดจากการชกชวนของเจาหนาท 5. การลอซอยาเสพตดจะกระท าไดเมอมเหตอนสมควร เชน มรายงานจากสายสบ มการตดตามพฤตกรรมของผกระท าความผดมาเปนซกระยะหนง โดยจะตองปรากฏขอมลหรอพยานหลกฐานในทางการสบสวนของเจาหนาทตามสมควรวาบคคลดงกลาวมการกระท าความผดฐานจ าหนายยาเสพตด หรอมสวนเกยวของกบองคกรอาชญากรรมทเกยวกบยาเสพตด โดยการน ามาตรการลอซอยาเสพตดมาใชตอเมอมความจ าเปนไมสามารถทจะท าการแสวงหาพยานหลกฐานโดยวธอนไดหรอการแสวงหาพยานหลกฐานโดยวธอนอาจจะเปนอนตรายแกเจาหนาท 6. มาตรการลอซอยาเสพตดเปนมาตรการทางอาญาอยางหนงทกระทบตอสทธและเสรของประชาชน ดงนนในการใชมาตรการลอซอยาเสพตดนจะตองมระบบควบคมการใชมาตรการลอซอยาเสพตด โดยจะตองมการถวงดลอ านาจซงจะตองมการตรวจสอบความชอบการใชมาตรการลอซอยาเสพตด แนวค าพพากษาศาลฎกาถอวามาตรการลอซอยาเสพตดเปนเทคนคการสบสวนอยางหนงเพอทจะแสวงหาพยานหลกฐานดงนนพยานหลกฐานทไดจากการลอซอยาเสพตดจงสามารถรบฟงเปนพยานหลกฐานได ค าพพากษาศาลฎกาท 4417/2548 การใชสายลบไปลอซอเมทแอมเฟตามนเปนการกระท าเทาทจ าเปนและสมควรในการแสวงหาพยานหลกฐานในการกระท าความผดของจ าเลยทไดกระท าอยแลวตามอ านาจในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2 (10) ชอบทเจาพนกงานต ารวจจะกระท าไดเพอใหไดโอกาสจบกมจ าเลยพรอมพยานหลกฐาน การใชสายลบไปลอ

DPU

144

ซอเมทแอมเฟตามนจากจ าเลยจงเปนเพยงวธการพสจนความผดของจ าเลย มใชเปนการแสวงหาพยานหลกฐานโดยไมชอบ ค าพพากษาศาลฎกาท 81/2551 การใชสายลบลอซอเมทแอมเฟตามนเปนเพยงการกระท าเทาทจ าเปนและสมควรในการแสวงหาพยานหลกฐานในการกระท าความผดของจ าเลยตามอ านาจใน ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2 (10) ชอบทเจาพนกงานต ารวจจะกระท าไดเพอใหไดโอกาสจบกมจ าเลยพรอมดวยพยานหลกฐาน อนเปนเพยงวธการพสจนความผดของจ าเลย ไมเปนการแสวงหาพยานหลกฐานโดยมชอบ เหนไดวาแนวค าพพากษาศาลฎกาวนจฉยวาการลอซอยาเสพตดเปนการแสวงหาพยานหลกฐานเพอจบกมจ าเลยจงเปนเพยงวธการพสจนความผดของจ าเลย มใชเปนการแสวงหาพยานหลกฐานโดยไมชอบดงนนพยานหลกฐานทไดจากการลอซอยาเสพตดจงเปนพยานหลกฐานทเกดขนโดยชอบจงสามารถรบฟงได โดยการลอซอยาเสพตดเปนมาตรการหนงในการปฏบตการอ าพราง ซงออกโดยกฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 การลอซอยาเสพตดนเปนมาตรการทออกโดยอาศยความแหงมาตรา 7 แหงพระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 ท งน พระราชบญญตนกเปนการอนวตมาจาก อนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการลกลอบคายาเสพตดและวตถทออกฤทธตอจตและประสาท ค.ศ. 1988 (United Nation Convention Against lllicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances, 1988) และ อนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานอาชญากรรมขามชาตทจดตงในลกษณะองคกร ค.ศ. 2000 (United Nation Convention Against Transnational Organized Crime 2000) การลอซอยาเสพตดสามารถท าได 2 วธ คอ 1. การลอซอยาเสพตดเปนครงคราวชวระยะเวลาหนงหรอ 2. การลอซอยาเสพตดทสามารถด าเนนการไดแลวเสรจในคราวเดยว การลอซอยาเสพตดทงสองวธนจะกระท าโดยการใชสายลบซงอาจเปนบคคลทเคยตดตอกบนกคายาเสพตดหรออาจใชเจาหนาทของรฐโดยมการปดบงขอมลของเจาหนาทดงกลาวหรอใหขอมลทเปนเทจ การใชมาตรการลอซอยาเสพตดน สามารถน ามาใชไดตอเมอมเหตดงตอไปน 1. เมอปรากฏวาเปนการสบสวนความผดเกยวกบยาเสพตดในฐานผลต น าเขา สงออก จ าหนาย หรอมไวในครอบครองเพอจ าหนายซงยาเสพตด หรอสมคบ สนบสนน ชวยเหลอ หรอพยายามกระท าความผด

DPU

145

2. จะตองมเหตอนควรเชอวาจะไดขอมลหรอพยานหลกฐานในการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดจากการลอซอและเปนกรณจ าเปนอยางหนงอยางใด ดงตอไปน (1) เพอสบสวนจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดรายส าคญหรอผทเกยวของ เนองจากมขอมลเกยวกบพฤตการณของผกระท าความผดดงกลาวตามสมควร (2) การสบสวนจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดดวยวธอนกระท าไดยากหรออาจเกดภยนตรายหรอความเสยหายในการปฏบตหนาท หรอ (3) เพอประโยชนในการขยายผลการจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดทอยเบองหลง “คดยาเสพตดรายส าคญ” หมายความวา คดยาเสพตดทมลกษณะอยางหนงอยางใดหรอหลายอยางดงตอไปน (1) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดฐานผลต น าเขา สงออก จ าหนาย หรอมไวในครอบครองเพอจ าหนายตามพระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522 และพระราชบญญตวตถทออกฤทธตอจตและประสาท พ.ศ. 2518 ซงเปนของกลางและมปรมาณ หรอน าหนกอยางใดอยางหนงดงตอไปน 1. เฮโรอน น าหนกตงแต 1 กโลกรมขนไป 2. เมทแอมเฟตามน ตงแต 10,000 หนวยการใช หรอน าหนกตงแต 1 กโลกรมขนไป 3. ไอซ น าหนกตงแต 200 กรมขนไป 4. เอกซตาซ (ยาอ) ตงแต 1,000 เมดหรอน าหนกตงแต 250 กรมขนไป 5. โคเคน น าหนกตงแต 1 กโลกรมขนไป 6. ฝน น าหนกตงแต 10 กโลกรมขนไป 7. กญชา น าหนกตงแต 100 กโลกรมขนไป 8. คตามน น าหนกตงแต 1 กโลกรมขนไป 9. มดาโซแลม ตงแต 500 เมดขนไป (2) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดฐานสมคบ สนบสนน ชวยเหลอ หรอพยายามกระท าความผดตามพระราชบญญตมาตรการในการปราบปรามผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2534 (3) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดทมการด าเนนงานเปนเครอขายหรอขบวนการหรอเปนองคกรอาชญากรรมและเปนเปาหมายของเจาหนาทปราบปรามวาเปนรายส าคญ (4) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดทผตองหาหรอจ าเลยเปนเจาหนาทรฐ หรอนกการเมองหรอเปนผมอทธพลหรอเปนคดทประชาชนใหความสนใจเปนพเศษ

DPU

146

(5) ความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดอน ๆ ทหนวยงานทเกยวของเหนวาเปนรายส าคญและมอบใหด าเนนการ โดยในการใชมาตรการลอซอยาเสพตด ผขออนญาตจะตองท าการขออนญาตเปนหนงสอจากผ มอ านาจ นอกจากนมาตรการดงกลาวนไดก าหนดใหมมาตรการควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจดวย มาตรการลอซอยาเสพตด ทอยในการปฏบตการอ าพรางน มการก าหนดหนวยงานทสามารถด าเนนการลอซอยาเสพตดได 3 กรณคอ 1. คณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด 2. ส านกงานต ารวจแหงชาต ซงเจาพนกงานต ารวจทไดรบการแตงตงใหมอ านาจและหนาทตามกฎหมายทเกยวกบการกระท าความผดตามกฎหมายยาเสพตด 3. เจาพนกงานสงกดหนวยงานทางปกครองทมอ านาจและหนาทตามกฎหมายทเกยวกบการกระท าความผดตามกฎหมายยาเสพตด หากวเคราะหมาตรการลอซอยาเสพตดตามความแหงมาตรา 7 แหงพระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 ซงไดก าหนด หลกเกณฑ วธการ และเงอนไขในการลอซอไวกฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ซงจะเหนไดวากฎกระทรวงฉบบนมการก าหนด ขอบเขต วธการและวตถประสงค การอนญาต การควบคมและการตรวจสอบการใชมาตรการลอซอยาเสพตด โดยการใชมาตรการลอซอยาเสพตดมวตถประสงคเพอทจะตดตามจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดทเจาหนาทเหนวาเปนผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดทเปนรายส าคญ ซงไดมการใหค าจ ากดความของค าวา “คดยาเสพตดรายส าคญ” ไวใน ระเบยบคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดวาดวยแนวทางการประสานงานคดยาเสพตด พ.ศ. 2553 ซงจะเหนวามการก าหนดชนดของยาเสพตดและปรมาณของยาเสพตดแตละชนดไวดวย ซงจะเหนไดวาการก าหนดชนดและปรมาณของยาเสพตดในค านยามของค าวา “คดยาเสพตดรายส าคญ” เปนการก าหนดขอบเขตของการใชมาตรการลอซอยาเสพตดอกอยางหนง และนอกจากนกมการก าหนดลกษณะของผทรวมกระท าความผด เชนผสนบสนน ทงยงมการก าหนดฐานความผดอน ๆ ทเกยวกบยาเสพตดดวย โดยการลอซอยาเสพตดนตองการทจะสาวถงตวการใหญทเปนนายทนทอยเบองหลงเพอทจะท าลายองคกรอาชญากรรมยาเสพตด ซงจะเหนไดวาการลอซอยาเสพตดนจะน ามาใชเมอมความจ าเปนและไมสามารถทจะท าการสบสวนโดยวธการอนไดหรออาจจะเปนอนตรายแกเจาหนาทหากใชวธการอนนอกจากนยงมการก าหนดตวบคคลหรอหนวยงานทสามารถท าการลอซอยาเสพตดไวดวย

DPU

147

4.2 ปญหาการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ การกระท าความผดทเกยวกบยาเสพตดเปนการกระท าความผดทไมมผเสยหายและยากแกการแสวงหาพยานหลกฐานในการกระท าความผด มาตรการลอซอยาเสพตดเปนมาตรการหนงทเจาพนกงานต ารวจน ามาใชในการรวบรวมพยานหลกฐานเกยวกบการกระท าความผดในคดยาเสพตดโดยวธการลอซอยาเสพตดถอเปนวธหนงทอยในการปฏบตการอ าพราง 4.2.1 ปญหาการลอซอยาเสพตดกบการลอใหกระท าความผด เนองจากมาตรการลอซอยาเสพตดกฎหมายก าหนดใหหลายหนวยงานสามารถทจะท าการลอซอยาเสพตดได เชน เจาหนาทของส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด เจาหนาททสงกดหนวยงานทางปกครอง และเจาพนกงานต ารวจ ซงเจาหนาททจะท าการลอซอยาเสพตดไดตอเมอไดรบอนญาตจากผบงคบบญชาของตนหรอบคคลทไดรบมอบหมายเพยงเทานน ซงจะเหนไดวามหลายหนวยงานทสามารถท าการลอซอยาเสพตดได จงอาจกอใหเกดความไมเปนเอกภาพในการใชมาตรการลอซอยาเสพตดหรอการลอซอยาเสพตดอาจเปนการละเมดสทธของบคคลทถกลอซอ เชน การลอซอยาเสพตดจากผเสพ การลอซอยาเสพตดจากนกคารายยอย การลอซอยาเสพตดทหมนเหมตอการลอใหกระท าความผด เปนตน ซงจะเหนวาการกระท าและพยานหลกฐานทไดจากการลอซอยาเสพตดนนสามารถรบฟงเปนพยานหลกฐานไดตามความในมาตรา 7 แหงพระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 ซงจะเหนไดวาแนวค าพพากษาของศาลไทยถอวาเปนการแสวงหาพยานหลกฐานทชอบดวยกฎหมายถอวาพยานหลกฐานดงกลาวรบฟงไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 226 ค าพพากษาศาลฎกาท 8187/2543 การทเจาพนกงานต ารวจใชสายลบน าเงนไปลอซอเมทแอมเฟตามนจากจ าเลยซงมไวในครอบครองเพอจ าหนายอยแลว เปนวธการแสวงหาพยานหลกฐานในการกระท าความผดของจ าเลยทไดกระท าอยแลว มไดลอหรอชกจงใจใหจ าเลยกระท าความผดอาญาทจ าเลยไมไดกระท าความผดมากอน การกระท าของเจาพนกงานต ารวจดงกลาวเปนเพยงวธการเพอพสจนความผดของจ าเลย ไมเปนการกระท าทดหมนศกดศรความเปนมนษยของจ าเลย ไมเปนการแสวงหาพยานหลกฐานโดยมชอบดวยกฎหมาย ไมขดตอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 และไมเขาขอตองหามอางเปนพยานหลกฐานตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 226 ค าพพากษาศาลฎกาท 59/2542 การทเจาพนกงานต ารวจใชสายลบน าเงนไปลอซอ ยาเสพตดใหโทษจากจ าเลยมไดเปนการฝาฝนกฎหมาย มไดผดศลธรรมหรอท านองคลองธรรม มไดเปนการใสราย ปายสหรอยดเยยด ความผดใหจ าเลย หากจ าเลยมไดมยาเสพตดใหโทษไวในครอบครองเพอจ าหนาย เมอสายลบ ไปขอซอยาเสพตดใหโทษจากจ าเลย จ าเลยยอมไมมยาเสพตด

DPU

148

ใหโทษ จะจ าหนายใหแกสายลบ ความผดยอมไมอาจเกดขนได การกระท าของเจาพนกงานต ารวจดงกลาวเปนเพยงวธการ เพอพสจนความผดของจ าเลย ไมเปนการแสวงหาหลกฐานโดยมชอบ ไมขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชน รบฟงลงโทษจ าเลยได ไมตองหามตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 226 จะเหนไดวาแนวค าพพากษาศาลฎกาของไทยวนจฉยวาพยานหลกฐานทไดจากการลอซอยาเสพตดเปนพยานหลกฐานทเกดขนโดยชอบดวยกฎหมายจงเปนพยานหลกฐานทรบฟงได ซงจะเหนไดวาพยานหลกฐานทไดจากการลอซอยาเสพตดในกรณนตามค าพพากษาศาลฎกาท 8187/2543 และ ฎกาท 59/2542 เปนพยานหลกฐานทมอยกอนแลวและจ าเลยมพฤตกรรมจ าหนายยาเสพตดอยกอนแลว เนองจากในปจจบนปญหาการแพรระบาดของยาเสพตดทวความรนแรงมากขน มาตรการลอซอยาเสพตดจงเปนมาตรการหนงทมความจ าเปนทรฐจะตองน ามาใช หลายครงทมาตรการลอซอยาเสพตดถกน ามาใชอยางไมถกตองและไมเปนไปตามวตถประสงคของการใชมาตรการลอซอยาเสพตดจนกอใหเกดการละเมดสทธและเสรภาพของบคคลทถกลอซอ ซงปญหาดงกลาวคอ ปญหาการปฏบตงานของเจาพนกงานต ารวจทไมเปนไปตามวตถประสงคของการลอซอยาเสพตดตามทกฎหมายก าหนด ซงผเขยนขอแยกเปนกรณ กรณการลอซอยาเสพตดจากผเสพ การกระท าทจะเปนความผดอาญานนจะตองเปนการกระท าทครบโครงสรางความรบผดทางอาญา เจตนาในการกระท าความผดเปนสวนหนงของโครงสรางความรบผดทางอาญา ในการกระท าความผดฐานจ าหนายยาเสพตดผกระท าจะตองมเจตนาทจะกระท าความผดฐานจ าหนายยาเสพตดมากอนแลว ในกรณการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจจากบคคลทเปนผเสพ เหนไดวาบคคลดงกลาวมไดมเจตนาทจะจ าหนายยาเสพตดมาแตแรก แตทจ าหนายยาเสพตดใหเจาพนกงานต ารวจนน เกดขนจากการชกชวน หรอการจงใจของเจาพนกงานไมวาในเรองการเสนอผลประโยชนตอบแทนในเรองราคาทสงกวาปกต ซงเหนไดวา การกระท าความผดฐานจ าหนายยาเสพตดในกรณดงกลาวเกดขนจากการชกชวน การจงใจของเจาพนกงานต ารวจ ซงหากพจารณาหลกเกณฑของการลอซอยาเสพตดจะเหนไดวามาตรการลอซอยาเสพตดจะสามารถน ามาใชไดเมอปรากฏวาบคคลทถกลอซอนนไดมพฤตการณจ าหนายยาเสพตดเปนประจ า โดยจะตองเปนผทมยาเสพตดไวในครอบครองเพอจ าหนายอยกอนทจะถกลอซอ โดยเจาหนาทจะตองมการตดตามพฤตกรรมของผทถกลอซอและมหลกฐานตามสมควรวาบคคลดงกลาวเกยวของกบการกระท าความผดฐานจ าหนายยาเสพตด ซงจะเหนไดวาในกรณการลอซอยาเสพตดจากผเสพดงกลาวเหนไดวาเปนการลอซอยาเสพตดทไมถกตองตามหลกเกณฑการลอซอ ดงนนหากพจารณากรณการลอซอยาเสพตดจากผเสพกบการลอใหกระท าความผดแลวจะเหนไดวา

DPU

149

กรณทจะพจารณาวาเปนการลอใหกระท าความผดหรอไมนนจะตองพจารณาวาผถกลอซอยาเสพตดมเจตนากระท าความผดฐานจ าหนายยาเสพตดอยกอนแลวหรอไม หากเจตนาในการกระท าความผดฐานจ าหนายยาเสพตดเกดขนจากการชกชวนหรอจากการโนมนาวของเจาพนกงานต ารวจ หมายความวาบคคลดงกลาวไมมเจตนากระท าความผด แตมการกระตนหรอไปกอใหบคคลซงไมไดมเจตนากระท าความผดมากอนกระท าความผดโดยผลของการกระตนอยางนถอวาขาดเจตนาในการกระท าความผด การกระท าดงกลาวไมเปนความผด เพราะขาดองคประกอบของความผด โดยค าพพากษาศาลฎกาท 2429/2551สบต ารวจตร ส. ขอซอยาลดความอวนซงมสวนผสมของเฟนเตอมนจากจ าเลย จ าเลยบอกวาไมมและทรานของจ าเลยไมไดขายลดความอวนดงกลาวสบต ารวจตร ส. จงบอกวาคนรกตองการใชยาลดความอวน จ าเลยจงบอกวาจ าเลยมยาลดความอวนอย 1 ชด ทจ าเลยซอมาไวรบประทานเอง สบต ารวจตร ส.ขอซอยาลดความอวนชดนนจ าเลยจงขายใหและเมอมการตรวจคนรานขายยาของจ าเลยกไมพบสงของผดกฎหมายอนแตอยางใด เมอจ าเลยไมมเฟนเตอมนของกลางไวเพอขายดงทโจทกฟอง และรบฟงไมไดวาทรานขายยาของจ าเลยเคยมการขายเฟนเตอมนมากอน ดงนน การทจ าเลยขายเฟนเตอมนของกลางใหแกสบต ารวจตร ส. จงเกดจากการถกลอใหกระท าความผด โดยจ าเลยไมมเจตนาจะกระท าความผดในการขายเฟนเตอมนมากอน พยานหลกฐานของโจทกดงกลาวจงเปนพยานทเกดขนโดยมชอบโจทกไมสามารถอางเปนพยานหลกฐานไดตาม ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 226 หากพจารณาค าพพากษาศาลฎกาท 2429/2551 จะเหนวาศาลไดวนจฉยถงกรณของการลอซอยาเสพตดจากผเสพดงกลาว โดยศาลไดวนจฉยถงเจตนาของจ าเลยในการกระท าความผดซงมไดมอยกอนการใชมาตรการลอซอยาเสพตด แตเจตนาของจ าเลยเกดขนจากการชกจงใจของเจาหนาท จงกลายเปนการถกลอใหกระท าความผด ดงนนพยานหลกฐานทไดจากการลอซอยาเสพตดดงกลาวจงเปนพยานทเกดขนโดยมชอบไมสามารถอางเปนพยานหลกฐานไดตาม ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 226 จะเหนไดวาพยานหลกฐานทไดจากการลอซอยาเสพตดทสามารถรบฟงไดนนจะตองไมเปนพยานหลกฐานทตองหามมใหรบฟงตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 226 กลาวคอ จะตองพยานชนดทมไดเกดขนจากการจงใจ มค ามนสญญา ขเขญ หลอกลวงหรอโดยมชอบประการอน ดงนนหากพจารณากรณของการทเจาพนกงานต ารวจจบผเสพยาเสพตดมาไดแลวใชใหผเสพคนดงกลาวไปท าการลอซอยาเสพตดจากนกคายาเสพตด โดยใหค ามนสญญาวาจะไมด าเนนคดกบผเสพ จะเหนไดวากรณดงกลาวนเปนกรณทพยานหลกฐานจากการลอซอยาเสพตดดงกลาวนเกดขนโดยมชอบ ซงเปนพยานหลกฐานทเกดขนโดยการจงใจ มค ามนสญญา ดงนนพยานหลกฐานทเกดขนจากการลอซอในกรณนเปนพยานหลกฐานทไมสามารถอางเปน

DPU

150

พยานหลกฐานไดตาม ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 226 ซงศาลฎกาไดวนจฉยไวในค าพพากษาศาลฎกาท 1838/2544 เจาหนาทตรวจจบผทมยาเสพตดไวในครอบครองไดคนหนง แลวพดกบผถกจบคนนนวา ถายอมบอกวาซอยาเสพตดจากใครและพาเจาหนาทไปลอซอไดกจะไมด าเนนคดกบเขา ผถกจบกเลยรบสารภาพวาซอมาจากจ าเลยและพาต ารวจไปลอซอยาเสพตดจากจ าเลยไดมา จ าเลยใหการปฏเสธ ในชนศาลโจทกน าสบผทพาไปลอซอคนนเปนพยานในศาล ศาลวนจฉยวา การทต ารวจพดกบพยานคนนวา ถายอมรบสารภาพและพาไปลอซอไดจะไมด าเนนคดนน เทากบเปนการจงใจมค ามนสญญาโดยมชอบ ถอวาถอยค าของพยานปากนเกดขนโดยมชอบ ตองหามรบฟงเปนพยานหลกฐาน จะเหนไดวาค าพพากษาศาลฎกาท 1838/2544 ศาลไดวนจฉย ถงการลอซอยาเสพตดในกรณทเจาพนกงานต ารวจน าผเสพยาเสพตดทจบมาไดแลวใหผเสพไปท าการลอซอยาเสพตดจากนกคายาเสพตดดงกลาวนโดยใหค ามนวาจะไมด าเนนคด แมจะไปลอซอจากนกคายาเสพตด กระบวนการลอซอกผดหมด พยานหลกฐานทเกดขนทงหมดเกดจากการกระท าอนมชอบ ดงนนการลอซอยาเสพตดในกรณนจงเปนการแสวงหาพยานหลกฐานทมชอบ หากจะเปรยบเทยบค าพพากษาศาลฎกาท 2429/2551 และค าพพากษาศาลฎกาท 1838/2544 จะเหนวาทงสองค าพพากษาตางกวนจฉยถงพยานหลกฐานทไดจากการลอซอยาเสพตด โดยวนจฉยวาพยานหลกฐานทไดจากการลอซอยาเสพตดในทงสองกรณนไมสามารถอางเปนพยานหลกฐานตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 226 ซงศาลฎกาใหเหตผลตางกนคอ กรณของค าพพากษาศาลฎกาท 2429/2551 การลอซอดงกลาวเปนการลอใหบคคลทไมมเจตนาทจะกระท าความผดกระท าความผด ดงนนเปนการลอใหผบรสทธกระท าความผด ซงเปนการลอใหกระท าความผด ดงนนจงเปนพยานทเกดขนโดยมชอบ สวนกรณค าพพากษาศาลฎกาท 1838/2544 การลอซอในกรณตามค าพพากษาศาลฎกาท 1838/2544 เปนกรณทพยานหลกฐานทไดจากการลอซอยาเสพตดเกดขนจากการใหค ามนสญญา ดงนนจงเปน ดงนนจงเปนพยานทเกดขนโดยมชอบ จะเหนไดวาทงสองค าพพากษาน พยานหลกฐานทไดจากการลอซอยาเสพตดไมสามารถอางเปนพยานหลกฐานไดเชนกน กรณการลอซอยาเสพตดจากนกคายาเสพตดรายยอย เนองจากมาตรการลอซอยาเสพตดมวตถประสงคเพอทจะปราบปรามการกระท าความผดอาญาทเกยวกบยาเสพตดทมลกษณะเปนองคกรอาชญากรรมโดยจะเนนการปราบปรามนกคายาเสพตดรายใหญผเปนนายทนทอยเบองหลงหรอทเรยกวานกคายาเสพตดรายส าคญ โดยไดมการใหค านยามศพทของค าวา “คดยาเสพตดรายส าคญ” ซงมการก าหนดชนดของยาเสพตดและปรมาณของยาเสพตดแตละชนดวามปรมาณเทาใดบางจงจะอยในลกษณะของคดยาเสพตดรายส าคญ นอกจากนกยงมการก าหนดฐานความผดอนท

DPU

151

เกยวกบการกระท าความผดอาญาทเกยวกบยาเสพตดทมลกษณะเปนองคกรอาชญากรรม เชน ผสนบสนน หรอความผดเกยวกบกฎหมายยาเสพตดทมการด าเนนงานเปนเครอขายหรอขบวนการหรอเปนองคกรอาชญากรรมและเปนเปาหมายของเจาหนาทปราบปรามวาเปนรายส าคญ ซงเหนไดวามาตรการลอซอยาเสพตดนมไดมวตถประสงคแตทจะปราบปรามการกระท าความผดอาญาทเกยวกบยาเสพตดเฉพาะแตการจ าหนายยาเสพตดเทานนแตยงรวมไปถงความผดฐานน าเขา สงออก ผลตหรอมไวในครอบครองเพอจ าหนาย ทมลกษณะเปนองคกรอาชญากรรมและเจาหนาทเหนวาเปนนกคายาเสพตดรายส าคญ ซงจะเหนไดวาการลอซอยาเสพตดจากนกคายาเสพตดรายยอยนนจะเหนไดวาเปนการใชมาตรการลอซอยาเสพตดทไมถกตองตามหลกการใชมาตรการลอซอยาเสพตด เพราะจะเหนไดวานกคายาเสพตดรายยอยยอมไมมความสามารถทจะครอบครองยาเสพตดในปรมาณทก าหนดไวแนนอน ซงจะเหนไดวาการใชมาตรการลอซอยาเสพตดกบบคคลทเปนนกคายาเสพตดยอมเปนการไมยตธรรมและเปนการละเมดสทธของบคคล ซงจะเหนไดวาการใชมาตรการลอซอยาเสพตดจะตองกระท ากบบคคลทจะเจาหนาทเหนวานกคายาเสพตดรายส าคญเทานน ดงนนผเขยนเหนวาการลอซอยาเสพตดจากนกคายาเสพตดรายยอยเปนการลอซอยาเสพตดทไมถกตองตามกฎหมาย ดงน นจงถอวาการลอซอยาเสพตดดงกลาวเปนการแสวงหาพยานหลกฐานทมชอบตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 226 เนองจากแนวค าพพากษาศาลฎกาไดวางหลกไวเกยวกบพยานหลกฐานทไดจากการลอซอยาเสพตด ศาลถอวาเปนพยานหลกฐานทเกดขนโดยชอบทนเนองจากเปนพยานหลกฐานทมอยแลวกอนการกระท าความผด ดงนนจงเปนพยานหลกฐานทสามารถรบฟงเพอลงโทษจ าเลยไดไมตองหามตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 226 ซงจะเหนไดวาการลอซอยาเสพตดจากนกคายาเสพตดรายยอยนน ยอมแนนอนวานกคายาเสพตดรายยอยจะมยาเสพตดไวในครอบครองอยแลว และเมอมการใชมาตรการลอซอยาเสพตดกบนกคายาเสพตดรายยอยน พยานหลกฐานทไดจากการลอซอกถอวาเปนพยานหลกฐานทเกดขนโดยชอบทนเนองจากเปนพยานหลกฐานทมอยแลวกอนการกระท าความผด ดงนนจงเปนพยานหลกฐานทสามารถรบฟงเพอลงโทษจ าเลยไดไมตองหามตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 226 หากวเคราะหการลอซอยาเสพตดจากนกคายาเสพตดรายยอยนจะเหนไดวาการใชมาตรการลอซอยาเสพตดกบนกคายาเสพตดรายยอยนเปนการใชมาตรการลอซอยาเสพตดทไมถกตอง จงไมใชการแสวงหาพยานหลกฐานทถกตอง ดงนนพยานหลกฐานทไดจากการลอซอในกรณนจงเปนพยานหลกฐานทไมสามารถรบฟงไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 226 ซงผเขยนเหนวา แนวค าพพากษาศาลฎกาควรมการวนจฉยถงหลกการใชมาตรการลอซอยาเสพตดตอไป

DPU

152

4.2.2 ปญหาการลอซอยาเสพตดขดแยงกบหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ หลกการด าเนนคดอาญาของไทยใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ และถอหลกการคนหาความจรงตามเนอหา เชนเดยวกบประเทศทใชระบบกฎหมาย Civil Law ซงตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐนนถอวารฐเปนผเสยหายและเจาพนกงานของรฐเปนผมอ านาจหนาทด าเนนคดอาญา ซงกคอ พนกงานอยการ แตรฐจะไมผกขาดการด าเนนคดอาญาไวแตเพยงผเดยวโดยเดดขาด โดยจะผอนคลายใหเอกชนฟองคดไดแตจะจ ากดประเภทและฐานความผดไว โดยหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐนนจะมพนกงานอยการเปนผรบผดชอบ “การด าเนนคดอาญาชนกอนฟอง” อนเปนหลกเกณฑของระบบอยการทสมบรณ กลาวคอ ตามระบบอยการทสมบรณ ถอวา “การสอบสวนฟองรอง” เปนกระบวนการด าเนนคดอาญากระบวนการเดยวทแบงแยกไมได โดยมเจาพนกงานต ารวจเปนเพยงเจาพนกงานผมหนาทชวยเหลออยการ1แตการด าเนนคดอาญาชนกอนฟองในประเทศไทยเราในทางปฏบตแยกความรบผดชอบออกเปนการด าเนนคดอาญาของพนกงานสอบสวน และตอดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ โดยมการแยกการสอบสวนและการฟองรองออกจากกน ซงจะเหนไดวามาตรการลอซอยาเสพตดของไทยเปนการสบสวนการกระท าความผดอยางหนงซงเปนกระบวนการการด าเนนคดอาญาชนกอนฟอง โดยตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐนน การสอบสวนและการฟองรองเปนกระบวนการด าเนนคดอาญากระบวนการเดยวทแบงแยกไมได ซงมพนกงานอยการเปนผรบผดชอบการด าเนนคดอาญาชนกอนฟอง แตจะเหนไดวามาตรการลอซอยาเสพตดของไทยมไดมพนกงานอยการเปนผรบผดชอบด าเนนการสบสวนสอบสวน โดยมาตรการลอซอยาเสพตดเปนการด าเนนคดอาญาชนกอนฟองซงมพนกงานอยการเปนผรบผดชอบการด าเนนคดอาญาชนกอนฟอง อนเปนหลกเกณฑของระบบอยการทสมบรณซงจะเหนไดวามาตรการลอซอยาเสพตดนมไดมการก าหนดใหตองเสนอเรองใหพนกงานอยการเปนผพจารณาใหความเหนชอบ โดยพนกงานสอบสวนจะเปนผรบผดชอบด าเนนการสบสวนสอบสวนและรวบรวมพยานหลกฐานใหพนกงานอยการเปนผด าเนนการฟองคดตอไป ซงจะเหนไดวาการใชมาตรการลอซอยาเสพตดของไทยนไมถกตองตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ เนองจากการประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนใชระบบกฎหมาย Civil Law ซงใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ โดยมพนกงานอยการเปนผมอ านาจหนาทด าเนนคดอาญา ซงแสดงใหเหนวา พนกงานอยการเปนผรบผดชอบ การด าเนนคดอาญาชนกอนฟอง โดยมพนกงานอยการ

1 คณต ณ นคร, กฎหมายวธพจารณาความอาญา, พมพครงท 8 (กรงเทพมหานคร:ส านกพมพวญญชน, 2555), น. 66.

DPU

153

เปนผรบผดชอบการสอบสวนอนเปนระบบอยการทสมบรณโดยถอวา การสอบสวนฟองรอง เปนกระบวนการด าเนนคดอาญากระบวนการเดยวกนทแบงแยกไมได การใชมาตรการลอซอยาเสพตดของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนจะมเจาพนกงานต ารวจเปนผใชมาตรการนแตจะตองยนเรองใหพนกงานอยการพจารณาใหความเหนชอบกอนซงมพนกงานอยการเปนผรบผดชอบการสอบสวน ตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ ประเทศสหรฐอเมรกาใชระบบการด าเนนคดอาญาโดยประชาชนตามหลกการด าเนนคดอาญาดงเดมของประเทศองกฤษ ทงนเนองจากไดรบอทธพลมาจากระบบ Common Law ประเทศองกฤษ แตดวยเหตทระบบ Common Law เปนระบบกฎหมายทยงยากและซบซอน ประกอบกบการฟองรองคดอาญาของแตละมลรฐมความแตกตางกน และตอมาไดรบวฒนธรรมทางกฎหมายของประเทศฝรงเศส ท าใหกฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกาก าหนดใหอ านาจในการฟองรองคดอาญาเปนของพนกงานอยการโดยเฉพาะ ในฐานะผแทนของชมชน ผเสยหายไมมอ านาจฟองคดอาญาโดยตรง2 อกทงยงใหก าหนดใหพนกงานอยการเปนผรบผดชอบขนตอนในการสอบสวน ฟองรอง ในท านองเดยวกบประเทศฝรงเศสและประเทศเยอรมน หากวเคราะหและเปรยบเทยบกบหลกการใชมาตรการลอซอยาเสพตดในตางประเทศจะเหนไดวามความแตกตางกน เนองจากประเทศไทยใชกฎหมายระบบ Civil Law เหมอนอยางประเทศในยโรป เชนเดยวกบประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ซงใชกฎหมายระบบ Civil Law ดงนนหลกการด าเนนคดอาญาจงใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ เชนเดยวกบประเทศไทย ซงจะเหนไดวาหลกการด าเนนคดอาญาของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและประเทศไทยใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐซงแตกตางกบประเทศสหรฐอเมรกาทใชหลกการโดยประชาชน ซงจะเหนไดวาใชหลกการด าเนนคดอาญาทแตกตางกน แตจะเหนไดวาการใชมาตรการลอซอยาเสพตดของประเทศไทยกบประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและประเทศสหรฐอเมรกามความแตกตางกน โดยการใชมาตรการลอซอยาเสพตดของประเทศไทยไมอยภายใตการก ากบดแลของพนกงานอยการแตของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและประเทศสหรฐอเมรกาอยภายใตการก ากบดแลของพนกงานอยการ โดยกฎหมายของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและประเทศสหรฐอเมรกาก าหนดใหพนกงานอยการเปนผรบผดชอบขนตอนในการสอบสวนฟองรอง โดยจะไมมการแบงแยกการสอบสวนและการฟองรองออกจากกน แตจะเหนไดวาประเทศไทยมการแยกการสอบสวนและฟองรองออกจากกน โดยมการแบงแยกการสอบสวนและฟองรองออกจากกนอยางชดเจนโดยมการแบงแยกองคกรทใชอ านาจอยางชดเจนโดยการสอบสวนจะเปนอ านาจของ

2 อลงกรณ กลนหอม, “สทธในการฟองคดอาญาของเอกชน,”(วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2541), น. 71.

DPU

154

องคกรต ารวจและอ านาจฟองรองเปนอ านาจขององคกรอยการซงจะเหนไดวาการแบงแยกการสอบสวนและฟองรองออกจากกนนเปนการไมถกตองตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ ซงมพนกงานอยการเปนผมอ านาจหนาทด าเนนคดอาญาโดยหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐนนจะมพนกงานอยการเปนผรบผดชอบ “การด าเนนคดอาญาชนกอนฟอง” อนเปนหลกเกณฑของระบบอยการทสมบรณ ซงแมวาประเทศประเทศสหรฐอเมรกาจะมไดใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐแตมการก าหนดใหพนกงานอยการเปนผรบผดชอบ “การด าเนนคดอาญาชนกอนฟอง” อนเปนหลกเกณฑของระบบอยการทสมบรณ เชนเดยวกบประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ในกรณของการใชมาตรการลอซอยาเสพตดของไทยนแสดงใหเหนหลกการด าเนนคดอาญาทไมถกตองตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ 4.3 มาตรการทางกฎหมายในการควบคมการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจ การลอซอยาเสพตดเปนมาตรการหนงของการปฏบตการอ าพรางซงอยภายใตการควบคมดแลของเจาหนาทระดบสงทงนเพอใหมการด าเนนทถกตองและเปนไปตามทกฎหมายก าหนด ซงการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจนนผมอ านาจอนญาตคอผบญชาการต ารวจแหงชาตหรอผซงไดรบมอบหมาย เพอใหเปนไปตามวตถประสงคของการด าเนนการปฏบตการอ าพรางทก าหนดใหการขออนญาตตองท าเปนหนงสอขออนญาตตอผมอ านาจอนญาตซงจะตองระบเหตผล ความจ าเปน แผนการหรอวธการรวมทงระยะเวลาในการด าเนนการและรายละเอยดอนทเกยวของ หลกเกณฑการควบคมการลอซอยาเสพตดจะตองเปนไปตามหลกเกณฑตามทก าหนดไวในมาตรา 7 วรรคสาม แหงพระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 ทงนจะตองเปนไปตามหลกเกณฑทก าหนดในกฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ.2555 ซงก าหนดใหมการควบคมการใชอ านาจของเจาพนกงานโดยจะตองเปนไปตามหลกเกณฑและเงอนไขคอ 1. การควบคมในขนตอนการพจารณาอนญาตใหท าการลอซอมหลกเกณฑดงนคอ 1) เปนการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตดในฐานผลต น าเขา สงออก จ าหนาย หรอมไวในครอบครองเพอจ าหนายซงยาเสพตด หรอสนบสนน ชวยเหลอ หรอพยายามกระท าความผด 2) มเหตอนควรเชอวาจะไดขอมลหรอพยานหลกฐานในการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดจากการลอซอ 3) เปนกรณจ าเปนอยางใดอยางนงดงตอไปน

DPU

155

(1) เพอสบสวนจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดรายส าคญหรอผทเกยวของเนองจากมขอมลเกยวกบพฤตการณของผกระท าความผดดงกลาวตามสมควร (2) การสบสวนจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดดวยวธอนกระท าไดยากหรออาจเกดภยนตรายหรอความเสยหายในการปฏบตหนาท (3) เพอเปนประโยชนในการขยายผลการจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดทอยเบองหลง ขอยกเวนทไมตองท าการขออนญาตกอนการลอซอ ตามกฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด ขอ 15 ซงก าหนดวาในกรณจ าเปนเรงดวนและมเหตอนสมควร ใหเจาพนกงานมอ านาจปฏบตการลอซอไปกอนโดยไมตองไดรบอนญาตแลวคอยรายงานโดยระบความจ าเปนเรงดวนและเหตอนสมควรตอผมอ านาจอนญาตโดยเรว ทงน ตองไมเกนสามวนแตวนทเรมปฏบตการลอซอ 2. การขออนญาตท าการลอซอจะตองท าเปนหนงสอ โดยผขออนญาตจะตองขออนญาตตอผมอ านาจอนญาต โดยจะตองระบเหตผล ความจ าเปน และแผนการหรอวธการรวมทงระยะเวลาในการด าเนนการและรายละเอยดอนๆ ทเกยวของ เวนแตในกรณจ าเปนเรงดวนและมเหตอนสมควร ใหเจาหนาทมอ านาจท าการลอซอยาเสพตดไปกอนโดยไมตองไดรบอนญาต แลวใหรายงานโดยระบความจ าเปนเรงดวนและเหตอนสมควรตอผมอ านาจอนญาตโดยเรว แตทงน ตองไมเกนสามวนแตวนทเรมท าการลอซอยาเสพตด จะเหนไดวามาตรการทางกฎหมายทเกยวกบการควบคมการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจนนมเพยงแตการก าหนดหลกเกณฑและเงอนไขของการลอซอยาเสพตดเทานน โดยมไดมการก าหนดขอหามของกระท าทจะเปนการลอใหกระท าความผดไว ทงยงจะเหนไดวาหลกเกณฑและเงอนไขของการลอซอยาเสพตดนมไดมการก าหนดหามมใหเจาพนกงานกระท าการทเปนการรวมกนกระท าความผดกบผทถกท าการลอซอยาเสพตด ดงนน การน ามาตรการลอซอยาเสพตดมาใชจงตองมความระมดระวงในการใชมากกวาทเปนอยในปจจบน 4.4 กระบวนการตรวจสอบการใชอ านาจ หลกเกณฑการตรวจสอบการลอซอยาเสพตดจะเหนไดวาพระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 มาตรา 7 ไดก าหนดใหมการตรวจสอบการลอซอยาเสพตดตามทก าหนดในกฎกระทรวง ซงแบงการตรวจสอบดงกลาวไดเปนสองกรณ คอ กรณแรก การตรวจสอบในขนตอนการพจารณาอนญาตใหใชมาตรการลอซอยาเสพตด โดยในการพจารณาอนญาตใหท าการลอซอไดนนจะตองเขาหลกเกณฑและเงอนไขดงทไดกลาว

DPU

156

มาแลวนน ตามขอ 7 ทก าหนดไวในกฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ซงการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจน ผขออนญาตท าการลอซอคอ เจาพนกงานต ารวจดงนนผมอ านาจอนญาตใหท าการลอซอคอ ผ บญชาการต ารวจแหงชาตหรอบคคลทไดรบมอบหมาย จะเหนไดวาการตรวจสอบดงกลาวเปนการตรวจสอบโดยผบงคบบญชา ซงเปนการตรวจสอบตามล าดบการบงคบบญชา ซงเปนไปตามหลกการตรวจสอบภายในองคกร เปนการตรวจสอบการใชอ านาจหนาทโดยล าดบการบงคบบญชาของแตละองคกร “การบงคบบญชา” และ “การก ากบดแล” ซงเปนการก าหนดความสมพนธระหวางเจาหนาทภายในองคนน ในรปของการบงคบบญชาตามล าดบชน จงเหนไดวาเปนการตรวจสอบในแนวดง กลาวคอ ในเรองของการตรวจสอบไดของการอนญาตด าเนนการลอซอน เหนวาเปนแตเพยงความรบผดชอบของผบงคบบญชาตอผใตบงคบบญชาเทานน เนองจากการลอซอยาเสพตดเปนมาตรการหนงททอยในการปฏบตการอ าพรางเพอสบสวนการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดทรฐน ามาใชตามหลกการควบคมอาชญากรรม ดงนนการลอซอดงกลาวอาจจะเปนการละเมดสทธและเสรภาพของบคคล ดงนนการกระท าใด ๆ ของรฐทอาจกระทบถงสทธและเสรภาพของบคคลนนควรจะตองด าเนนการภายใตหลกการตรวจสอบถวงดลอ านาจ ซงหลกดงกลาวนนเปนหลกการตรวจสอบจากองคกรภายนอก ซงเปนการตรวจสอบในแนวราบ เปนการตรวจสอบจากองคกรอน ตามหลกการตรวจสอบทถกตอง ดงน นการตรวจสอบจงควรกระท าโดยองคอนทมความเปนกลาง และโปรงใสและเปนการตรวจสอบโดยผไมมสวนไดเสยโดยตรง ทงนกระบวนการยตธรรมทางอาญาทดจะตองมระบบการด าเนนการทองคกรตาง ๆ ปฏบตหนาทเกยวของกนสามารถตรวจสอบการท างานซงกนและกน โดยไมมองคกรหนงองคกรใดมอ านาจผกขาดทจะสงผลใหการด าเนนคดเปนไปโดยไมชอบ ยงไปกวาน นการบรหารงานขององคกรในกระบวนการยตธรรมทกองคกรตองไมเปนระบบปดทการด าเนนการตางๆ ทงในแงการท างาน การแตงตง การโยกยาย และการใหความดความชอบขนอยกบการตดสนใจขององคกรนน ๆ โดยไมมการตรวจสอบ แตตองเปนระบบทเปดรบการตรวจสอบจากองคกรภายนอกและสาธารณชนดวย ซงการตรวจสอบนนจะตองค านงถงความเปนอสระทตองมใหมบคคลหรอองคกรใดจากภายนอกเขาแทรกแซงหรอจากภายในดวยกนเขาครอบง าจนเกนสมควรจนท าใหไมสามารถปฏบตหนาทอยางตรงไปตรงมาได ดงนน กระบวนการยตธรรมจงมความจ าเปนทจะตองสรางดลยภาพใหเกดความโปรงใส สามารถตรวจสอบได และในขณะเดยวกนกตองมอสระในการอ านวยความยตธรรมไดอยางมคณภาพดวย มาตรการลอซอยาเสพตดเปนมาตรการหนงทเปนการละเมดสทธของบคคลทถกลอซอ การน ามาตรการดงกลาวมาใชน จะเหนไดวาการตรวจสอบการใชมาตรการลอซอยาเสพตดเปนหลกการตรวจสอบภายในองคกรเทานนซงจะเหนได

DPU

157

วาขาดหลกการตรวจสอบจากองคกรภายนอกแลวยงขาดหลกความรบผดชอบทตรวจสอบไดตอสาธารณะซงเปนหลกทก าหนดถงความสมพนธระหวางผบรหารราชการแผนดนและประชาชน ชมชน องคกร และกลมผลประโยชนตาง ๆ ท าใหการบรหารราชการแผนดนจะตองเปนไปอยางเปดเผย และสามารถใหประชาชนมโอกาสเขามารวมสงเกตการณและมสวนรวมในการตดสนใจ การด าเนนงานการตรวจสอบและประเมนผลมากขนอนเปนไปตามกระแสความคดเกยวกบประชาธปไตยแบบมสวนรวม ความรบผดชอบทตรวจสอบไดตอสาธารณะนในกระบวนการยตธรรมทางอาญา คอ การตรวจสอบโดยศาล ซงศาลจะเปนผท าหนาทตรวจสอบถวงดลใหฝายบรหารปฏบตตามกฎหมาย โดยศาลจะเหนผตรวจสอบการปฏบตหนาทของหนวยงานทด าเนนการเกยวกบกระบวนการยตธรรมทางอาญาทกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชน ซงจะเหนไดวามาตรการลอซอยาเสพตดขาดการหลกความรบผดชอบทตรวจสอบไดตอสาธารณะอนเปนหลกการทมการบญญตไวในกฎหมาย เชนการออกหมายจบบคคลใด ๆ จะกระท าไดตอเมอมหมายศาล หรอการออกหมายคนซงจะกระท าไดตอเมอมหมายศาล อนเปนกรณทศาลเปนผตรวจสอบความถกตองของการปฏบตหนาทของหนวยงานของรฐทงนเพอเปนการถวงดลในกระบวนการยตธรรมทางอาญา จะเหนไดวามาตรการลอซอยาเสพของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและประเทศสหรฐอเมรกาจะกระท าไดตอเมอมหมายศาลเทานน ซงแสดงใหเหนวาประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและประเทศสหรฐอเมรกาไดค านงถงหลกความรบผดชอบทตรวจสอบไดตอสาธารณะโดยในการใชมาตรการลอซอยาเสพตดจะกระท าไดตอเมอมหมายศาล ซงเปนการใหประชาชนสามารถตรวจสอบการปฏบตงานของเจาหนาทไดโดยมศาลเปนผท าหนาทแทนประชาชน กรณทสอง กรณตรวจสอบภายหลงการลอซอนน กฎหมายมไดก าหนดตวผมอ านาจตรวจสอบไว เพยงแตใหเจาพนกงานรายงานผลการลอซอไปยงผมอ านาจภายใน 3 วน นบแตวนเสรจสนหรอยตการลอซอ จะเหนไดวารายงานดงกลาวเปนแตเพยงการรายงานผลของลอซอเทานน ซงการตรวจสอบภายหลงการลอซอนมไดก าหนดผท าหนาทตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายแตอยางใด ดงนนเมอวเคราะหปญหาของการตรวจสอบการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจนพบวาในกรณทเจาพนกงานต ารวจทไดรบอนญาตใหท าการลอซอน เชน การกระท านอกเหนอขอบเขตของการลอซอจนกลายเปนการลอใหกระท าความผด หรอกรณการกระท าการลอซอทผดวตถประสงคทก าหนดไวในกฎหมาย ซงจะเหนวาพยานหลกฐานทไดจากการลอซอทเกดจากการลอซอนเปนพยานหลกฐานทรบฟงไดตามพระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 ดงนนจงเหนไดวาการตรวจสอบการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจซงเปนการตรวจสอบตามหลกการตรวจสอบภายในองคกร น นเปนการไมถกตองตามหลกการตรวจสอบในการ

DPU

158

ด าเนนคดอาญา จงเหนควรใหการตรวจสอบการใชมาตรการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจมการตรวจสอบโดยองคกรอน 4.5 เปรยบเทยบมาตรการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจในกฎหมายไทยและกฎหมายตางประเทศ เมอพจารณากฎหมายเรองการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจของสหรฐอเมรกากบ สหพนธสาธารณรฐเยอรมนจะพบวา กฎหมายของประเทศประเทศนนมความแตกตงกนหลายประการ ทงนอาจเนองจากความแตกตางของระบบกฎหมายทใช และจดมงหมายของการน ามาตรการลอซอยาเสพตดมาใช ดงนน เพอประโยชนในการศกษากฎหมายทเกยวกบมาตรการลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจดงกลาวกบกฎหมายไทย โดยแบงเปนประเดน ดงตอไปน 1. กรณทจะท าการลอซอยาเสพตด กฎหมายสหรฐอเมรกา จะตองมการตดตามพฤตกรรมของบคคลดงกลาวมาระยะหนงแลวโดยมขอมลเกยวกบบคคลดงกลาวพอสมควร และจะตองเปนการคายาเสพตดรายส าคญกฎหมายสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ก าหนดวาการทจะท าการลอซอยาเสพตดไดนน จะตองเปนการกระท าความผดอาญารายแรง ซงมการก าหนดวาการกระท าความผดอาญารายแรงน คอการท าความผดอาญาทมโทษจ าคกตงแต 1 ป โดยในกฎหมายของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนจะก าหนดเฉพาะการคายาเสพตดทผดกฎหมายเทานนทเปนความผดอาญารายแรง กฎหมายไทย การลอซอยาเสพตดจะกระท าไดแตเฉพาะกรณทเขาเงอนไขและหลกเกณฑขอ 7 แหงกฎกระทรวงวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555 ทงสามประเทศมหลกการทคลายคลงกนคอ จะตองเปนนกคายาเสพตดรายส าคญหรอ เปนการกระท าความผดอาญาทเกยวกบยาเสพตดทกระท าในลกษณะองคกร 2 . การควบคมและการตรวจสอบการใชมาตรการลอซอยาเสพตด กฎหมายสหรฐอเมรกาสามารถแยกไดเปน 2 กรณคอ 1) การสบสวนโดยหนวยงานการสบสวนกลาง FBI และ DEA ซงไดมการก าหนดหลกเกณฑไวเปนการเฉพาะโดยก าหนดใหใชแนวทางการสบสวนทเกยวกบการปฏบตการอ าพรางของ FBI (The Attorney General’s Guidelines on Federal bureau of investigation Undercover Operations) ผขออนญาตลอซอยาเสพตดจะตองขออนญาตโดยมเจาหนาทพเศษควบคมเปนผ พจารณาอนญาต ในแตละส านกงานของ FBI โดยการพจารณาอนญาตตองพจารณาตามหลกเกณฑทก าหนด สวนการพจารณาอนญาตในคดความผดทมความส าคญ เจาหนาทพเศษผควบคมตองสง

DPU

159

ค าขอให ส านกงานใหญ FBI เปนผพจารณาอนญาต โดยจะตองไดรบความเหนชอบจากหวหนาส านกงาน FBI กอนแลวจงยนเรองใหอยการพจารณาใหความยนยอม จากนนกยนค ารองใหศาลพจารณาอนญาตอกครงหนง ทงนในการลอซอยาเสพตด ดงกลาวนไดมการบญญตหามกระท าการใด ๆ ทเปนการลอใหกระท าความผดและการปองกนผบรสทธจากการลอใหกระท าความผด 2) การลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจในแตรฐ ในกรณนผเขยนไดท าการศกษาการลอซอยาเสพตดในรฐนวยอรกโดยก าหนดใหจะตองไดรบอนญาตจากศาลโดยมหมายศาล โดยมส านกงานอยการเปนผยนค าขอ ซงทงสองกรณจะตองท าเปนหนงสอ กฎหมายสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ก าหนดใหตองไดรบอนญาตจากศาลโดยตองมหมายศาล โดยมส านกงานอยการเปนผยนค าขอ ซงตองท าเปนหนงสอ เนองจากการลอซอยาเสพตดจากบคคลใดเปนกรณการใชเจาหนาทอ าพรางเพอสบสวนผตองหาเฉพาะรายซงจะตองไดรบอนญาตจากผพพากษา ซงจะตองมหมายศาล หลงจากไดรบความยนยอมจากส านกงานอยการ เวนแตในกรณเรงดวนอาจขอความยนยอมจากส านกงานอยการไดซงตองท าเปนหนงสอ การลอซอยาเสพตดอาจสนสดลงหากไมไดรบอนญาตจากผพพากษาภายในสามวน กฎหมายไทย การขออนญาตลอซอยาเสพตดของเจาพนกงานต ารวจตองท าเปนลายลกษณอกษร โดยผมอ านาจขออนญาตจะตองยนขออนญาตตอผบงคบบญชา โดยจะตองมการขออนญาตเปนหนงสอเวนแตในกรณยกเวนใหท าการลอซอไปกอนแลวจงจะท าการขออนญาตเปนหนงสอในภายหลงได เปรยบเทยบกฎหมายท งสามประเทศในประเดนน จะเหนไดวากฎหมายของสหรฐอเมรกาและกฎหมายสหพนธสาธารณรฐเยอรมนก าหนดใหขออนญาตตอองคกรตลาการ ทงนในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนถอวาการคายาเสพตดเปนการกระท าความผดอาญารายแรง ซงในกรณดงกลาวจะเหนไดวากฎหมายของสหรฐอเมรกาและสหพนธสาธารณรฐเยอรมนตองการใหมการตรวจสอบโดยองคกรภายนอก ทงนเพอเปนการถวงดลอ านาจ ซงจะเหนไดวาการหลกการสอบสวนฟองรองของสหรฐอเมรกาและสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มไดมการแบงแยกระหวางอ านาจการสอบสวนและอ านาจการฟองรองออกจากกน โดยถอวาอ านาจดงกลาวเปนอ านาจเดยวกน โดยถอวาอยการเปนผใชอ านาจดงกลาวโดยมต ารวจเปนผชวยของอยการ การลอซอยาเสพตดดงกลาวนจะเหนไดวากฎหมายสหรฐอเมรกาและกฎหมายไทยใชหลกในการด าเนนลอซอยาเสพตดโดยอาศยหลกการดงกลาวมาจากการปฏบตการอ าพราง แตกฎหมายสหรฐอเมรกามไดมการก าหนดหลกเกณฑในการลอซอยาเสพตดไวเปนการเฉพาะอยาง

DPU

160

กฎหมายไทยทก าหนดใหการลอซอยาเสพตดอยใน กฎหมายวาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตดเทานน แตกฎหมายสหรฐอเมรกาก าหนดไวในกฎหมายทวไปเทานน กฎหมายสหรฐอเมรกามการก าหนดการปองกนผบรสทธจากการลอใหกระท าความผด ไวในมาตรการลอซอเปนการเฉพาะ ซงกฎหมายไทยและกฎหมายของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไมมการบญญตในเรองดงกลาว DPU

161

บทท 5

บทสรปและขอเสนอแนะ

ปจจบนปญหาการแพรระบาดของยาเสพตดทวความรนแรงมากขน รฐมความจ าเปนจะตองน ามาตรการพเศษทางอาญามาใชเพอปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดซงจะเหนไดวาการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดนนมลกษณะทแตกตางจากการกระท าความผดอาญาทวไปซงทงผขายและผซอยาเสพตดตางกเปนผกระท าความผดดวยกนทงสน การกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดจะมการปกปดการกระท าความผดทรดกมมากขนกวาในอดตทผานมา มระบบตดความสมพนธ มการแบงหนาทกนกระท าความผดในแตละขนอยางชนเจนทงนเพอเปนการปองกนการสาวถงตวการใหญหรอนายทนทอยเบองหลงทเปนเจาของยาเสพตดทแทจรง ดงนนการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดจงมความจ าเปนทจะตองมมาตรการทแตกตางไปจากอดตและมประสทธในการปราบปรามมากขน ทงนเพอเปนการท าลายองคกรอาชญากรรมทกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดอยางแทจรง การน าเทคนคการสบสวนการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดมาใช นนคอ มาตรการลอซอยาเสพตด ซงมาตรการลอซอยาเสพตดนเปนมาตรการทมงเนนในการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดทกระท าในลกษณะองคกรอาชญากรรมเปนการเฉพาะโดยมงเนนทผลของการปราบปรามการกระท าความผดดงกลาวเปนส าคญจนหลงลมไปวาจะตองค านงถงสทธและเสรภาพของปจเจกชนดวยเชนกน 5.1 บทสรป จากการศกษามาตรการลอซอยาเสพตดของประเทศไทยและของตางประเทศท งประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน พบวา มาตรการลอซอยาเสพตดของแตละประเทศตางมขนตอนและวธทเหมอนกนในบางประการ แตกมความแตกตางกนในบางประการเชนกน แตทกประเทศจะใหความส าคญในหลกเรองการปราบปรามอาชญากรรมทเกยวกบการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดและในขณะเดยวกนกใหความส าคญเกยวกบการคมครองสทธและเสรภาพของบคคล โดยในแตละประเทศมการก าหนดหลกเกณฑในการควบคมและตรวจสอบการใชมาตรการลอซอยาเสพตดทแตกตางกนออกไป

DPU

162

เมอไดท าการศกษาและวเคราะหมาตรการลอซอยาเสพตดของประเทศไทยเปรยบเทยบกบตางประเทศ ท งประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนพบวามหลกเกณฑและเงอนไขตาง ๆ ทเหมอนกนแตกมบางอยางทแตกตางกน ทงนขนตอนในการด าเนนการลอซอยาเสพตดบางขนตอนกมความแตกตางกน (1) ขนตอนการด าเนนการใชมาตรการลอซอยาเสพตด การลอซอยาเสพตดเปนเทคนคการสบสวนการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดเพอทจะแสวงหาพยานหลกฐานเกยวกบการกระท าความผดดงกลาว โดยการสบสวนดวยวธการลอซอนถอวาเปนการด าเนนกระบวนการทางอาญาอยางหนง ขนตอนการด าเนนการลอซอยาเสพตดตามกฎหมายไทยนน ไมไดก าหนดใหมขนตอนทเจาพนกงานต ารวจจะตองขอความเหนชอบจากพนกงานอยการหรอจะตองผานการตรวจสอบความถกตองจากพนกงานอยการกอนอนเปนหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐทถกตอง แตก าหนดใหเจาพนกงานต ารวจจะตองขออนญาตตอผบงคบบญชาของตนหรอบคคลทไดรบมอบหมาย โดยก าหนดใหเจาพนกงานต ารวจเปนผรบผดชอบการสอบสวนแตเพยงผเดยวโดยมไดอยภายใตการก ากบดแลของพนกงานอยการ เนองจากประเทศไทยใชหลกการด าเนนอาญาคดโดยรฐ โดยถอวาการสอบสวนและการฟองรองเปนกระบวนการเดยวกนทแบงแยกมได โดยมพนกงานอยการเปนผรบผดชอบการสอบสวนและมเจาพนกงานต ารวจเปนผชวยเหลอพนกงานอยการ แตจะเหนไดวาในทางปฏบตการด าเนนคดอาญาของไทยมการแบงแยกการสอบสวนและการฟองรองออกจากกน โดยแบงหนาทการสอบสวนใหเจาพนกงานต ารวจและแบงหนาทการฟองรองใหพนกงานอยการ ท าใหในขนตอนนขาดการตรวจสอบถวงดลการใชอ านาจของเจาพนกงาน ซงแตกตางจากแนวทางการด าเนนการลอซอยาเสพตดในประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ทมการก าหนดใหการด าเนนการลอซอยาเสพตดจะตองอยภายใตการควบคมของพนกงานอยการทก าหนดใหพนกงานอยการมอ านาจควบคมและตรวจสอบความถกตองของกระบวนการลอซอยาเสพตด ทงนเพอเปนการถวงดลการใหอ านาจของเจาพนกงานของรฐทงยงจะเปนการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนดวย (2) การขออนญาตใชมาตรการลอซอยาเสพตด โดยทพระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 มาตรา 7 ก าหนดใหอ านาจเจาพนกงานสามารถท าการลอซอยาเสพตดไดกตอเมอตองไดรบอนญาตเปนหนงสอจากผบญชาการต ารวจแหงชาต เลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด หรอบคคลทไดรบมอบหมาย แลวแตกรณ จะเหนไดวาการขออนญาตด าเนนมาตรการลอซอยาเสพตดนเปนการขออนญาตตอผบงคบบญชาของเจาพนกงาน ซงจะเหนไดวาการขออนญาตดงกลาวนเปนการตรวจสอบการใชอ านาจหนาทโดยล าดบการบงคบบญชาของแตละองคกร ซงเปนไปในรปแบบของการบงคบบญชาและการก ากบดแล โดยทเปนการ

DPU

163

ก าหนดความสมพนธระหวางเจาหนาทในองคกรนน ในรปแบบของการบงคบบญชาตามล าดบชน โดยผบงคบบญชาใชอ านาจของตนในการตรวจสอบการกระท าของผใตบงคบบญชา ซงการตรวจสอบดงกลาวนเปนการตรวจสอบภายในองคกร ซงมาตรการลอซอยาเสพตดนเปนการด าเนนกระบวนการทางอาญาอยางหนงทกระทบตอสทธและเสรภาพของบคคลดงนนในการอนญาตใหใชมาตรการลอซอยาเสพตดนจงควรทจะตองไดรบการตรวจสอบการใชอ านาจของเจาพนกงานจากองคกรอน กคอ การตรวจสอบถวงดลจากองคกรภายนอกตามหลกการตรวจสอบถวงดล เพอใหเกดการคานอ านาจหรอการถวงดลอ านาจมใหองคกรใดใชอ านาจเกนขอบเขตหรอโดยมชอบดวยกฎหมาย และจะตองไมเปนการละเมดสทธของบคคลดวย ทงนจะเหนไดวาการอนญาตใหใชมาตรการลอซอยาเสพตดนขาดการตรวจสอบถวงดลจากองคกรภายนอก ซงการตรวจสอบจากองคกรภายนอก คอการตรวจสอบจากศาล การอนญาตใหใชมาตรการลอซอยาเสพตดในกฎหมายไทยจะเหนไดวาแตกตางจากประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนทก าหนดวาการอนญาตใหใชมาตรการลอซอยาเสพตดจะตองมหมายศาล โดยเจาพนกงานต ารวจจะตองยนเรองใหพนกงานอยการพจารณาใหความเหนชอบตอการใชมาตรการลอซอยาเสพตดขนตอนหนงกอน ขนตอนตอมาเมอพนกงานอยการพจารณาถงความถกตองของการใชมาตรการลอซอยาเสพตดแลวจงใหพนกงานอยการเปนผยนเรองขออนญาตใชมาตรการลอซอยาเสพตดตอศาลตอไป 5.2 ขอเสนอแนะ (1) เนองจากการลอซอยาเสพตดเปนมาตรการทกระทบตอสทธและเสรภาพของบคคลทถกลอซอดงนน ควรก าหนดใหการด าเนนการสบสวนการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดทกระท าโดยมาตรการลอซอยาเสพตดนควรจะตองไดรบการตรวจสอบจากองคกรทรบผดชอบในการสอบสวนซงกคอองคกรอยการตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ ทถอวาการสอบสวนและการฟองรองเปนอ านาจเดยวกนโดยจะแบงแยกมได โดยมาตรการลอซอยาเสพตดนจะตองไดรบการกลนกรองและการตรวจสอบความถกตองหรออยในการก ากบดแลของพนกงานอยการ โดยใหพนกงานอยการเปนผพจารณาความเหมาะของการใชมาตรการลอซอยาเสพตด กอนทจะด าเนนการขออนญาตใชมาตรการลอซอยาเสพตด (2) การอนญาตใหใชมาตรการลอซอยาเสพตด ตามทกฎหมายไทยก าหนดใหตองขออนญาตจากผบงคบบญชา หรอบคคลทไดรบมอบหมายซงจะเหนไดวาการอนญาตใหใชมาตรการลอซอยาเสพตดดงกลาวนขาดการตรวจสอบถวงดลทชอบดวยกฎหมาย ซงจะตองไดรบการตรวจสอบถวงดลจากองคกรภายนอก เพอเปนการคานอ านาจขององคกรทใชอ านาจรฐและยงเปน

DPU

164

การคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนดวย ซงจะตองด าเนนการใหถกตองตามหลกในการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญา ดงนนเหนควรใหการอนญาตใชมาตรการลอซอยาเสพตด ควรจะตองมหมายศาล โดยใหศาลเปนผพจารณาอนญาตใหใชมาตรการลอซอยาเสพตดโดยใหพนกงานอยการเปนผด าเนนการยนเรองขออนญาตตอศาล เหมอนในประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน DPU

บรรณานกรม

DPU

166

บรรณานกรม

ภาษาไทย กฎกระทรวง วาดวยการปฏบตการอ าพรางเพอการสบสวนความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2555. กมลชย รตนสกาววงศ. “ กระบวนการยตธรรมจะรวมมอกนคนหาความจรงในคดอาญาไดอยางไร?.” บทบณฑตย. เลม 52, ตอน 1. (มนาคม 2539) : 88. เกยรตขจร วจนะสวสด. ค าอธบายกฎหมายอาญาภาค 1. พมพครงท10 (แกไขเพมเตม). กรงเทพมหานคร: ส านกพมพพลสยามพรนตง (ประเทศไทย), 2551. คณต ณ นคร. กฎหมายวธพจารณาความอาญา. พมพครงท 8. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2555. คณต ณ นคร. กฎหมายอาญาภาคทวไป. พมพครงท 6. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2560. คณต ณ นคร. “บทบาทของศาลในคดอาญา.” วารสารกฎหมายธรกจบณฑตย. ปท1ฉบบท1. (มกราคม-มถนายน 2544) : 54. คณต ณ นคร. ประมวลกฎหมายอาญา : หลกกฎหมายและพนฐานการเขาใจ. พมพครงท 12. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2559. คณต ณ นคร. วธพจารณาความอาญาไทย: หลกกฎหมายกบทางปฏบตทไมตรงกน. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพพมพอกษร, 2540. จตต ตงศภทย. กฎหมายอาญา ภาค 1. พมพครงท 8. กรงเทพมหานคร: ส านกอบรมเนตบณฑตยสภา, 2529. จรวฒ ลปพนธ. “มาตรการการลอใหกระท าความผด: กรณศกษาในสหรฐอเมรกา.” วารสารกฎหมายธรกจบณฑตย. ปท 4 ฉบบท1.(มกราคม-มถนายน 2547) :107-122. ชานนท ศรสาตร. “เหตยกเวนโทษในกฎหมายอาญา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2545. ณรงค ใจหาญ. หลกกฎหมายวธพจารณาควาอาญาเลม 1 . พมพครงท 12 (แกไขเพมเตม). กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2556. ทวเกยรต มนะกนษฐ. กฎหมายอาญาภาคทวไป. พมพครงท 16 (แกไขเพมเตม). กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2558. ทวเกยรต มนะกนษฐ. หลกกฎหมาย:กฎหมายอาญาภาคทวไป. พมพครงท 12 ( แกไขเพมเตม).

DPU

167

กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2554. ธรรมรงค สขไชยะ. “ขอสนนษฐานความรบผดในกฎหมายอาญา: ศกษาเฉพาะบทสนนษฐาน เดดขาดตามพระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคสาม(2).” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2557. ธาน วรภทร และคณะ. รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 กบผลกระทบดานกฎหมาย ในการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด (รายงานการวจย). กรงเทพมหานคร: ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด, 2552. ธาน วรภทร. หลกกฎหมายวาดวยการบงคบโทษจ าคก. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2553. นทธ จตสวาง. หลกทณฑวทยา. พมพครงท 3. นนทบร: กรมราชทณฑ, 2541. ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ประมวลกฎหมายอาญา ปทมา วะรนทร. “การคนหาความจรงในคดยาเสพตด: ศกษากรณการรบฟงพยานบคคลทเปนสายลบ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554. เปรมปรด บญรงษ. “รปแบบความรบผดชอบทตรวจสอบไดในการบรหารงานหองสมด สถาบนอดมศกษาของรฐ.” ดษฎนพนธ คณะศกษาศาสตร มหาวทยาลยศลปากร, 2554. ทพยวรรณ จนทนะ. “มาตรการพเศษในการตรวจสอบคนหาความจรงในคดยาเสพตด.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2557. พรเพชร วชตชลชย. “การลอใหกระท าความผด (Entrapment) ขอยกเวนความผด ตามกฎหมายอเมรกน.” บทบณฑตย. เลม 32, ตอน 4. (2518) : 673. พรเพชร วชตชลชย. “รายงานพเศษลอซอหรอลอใหกระท าความผด.” วารสารกฎหมายใหม. ฉบบ ท 1. (ตลาคม 2546) : 4-6. พระราชบญญตปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ. 2519 พระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522 พระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. 2550 เพญจนทร แจมมาก. “การกระท าโดยบนดาลโทสะกบความรบผดทางอาญา: ศกษาเปรยบเทยบ กฎหมายอาญาของประเทศองกฤษ เยอรมน และไทย.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2545. มยรา วมลโลหการ. “ การแสวงหาพยานหลกฐานในคดยาเสพตดโดยการใชเทคนคการสบสวนพเศษ.”

DPU

168

วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2553. รวมกฎหมายยาเสพตด พรอมดวยกฎกระทรวง ระเบยบ ขอบงคบ ทเกยวของ. กรงเทพมหานคร: ส านกงาน ป.ป.ส., 2546. ระเบยบคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดวาดวยแนวทางการประสานงานคด ยาเสพตด พ.ศ. 2553. วจตร ลลตานนท. กฎหมายอาญา ภาค 1. พมพครงท4. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2507. วภา ปนวระ. “บทบาทของศาลในการพจารณาคดอาญา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2550. วศรต ครฑไกวล. “ผลทางกฎหมายในการลอจบผกระท าความผดเปรยบเทยบกบการลอใหกระท า ความผด.” ดลพาห. เลม 1. ปท 53. (มกราคม-เมษายน 2549) :20-21. วศรต ครฑไกวล. “ ผลทางกฎหมายในการลอจบผกระท าความผดเปรยบเทยบกบการลอใหกระท า ความผด.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2548. วระวฒน ปวราจารย. “การลอใหกระท าความผด.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2525. ศกดชย เลศพานชพนธ. การศกษากฎหมายยาเสพตดในตางประเทศ: ศกษาเฉพาะกรณประเทศ ญปน ฝรงเศส สวตเซอรแลนด เยอรมน โปรตเกส องกฤษ และสหรฐอเมรกา. (รายงานการวจยฉบบสมบรณ), 2556. ศภชย เศวตกตตกล. “การลอใหกระท าความผด.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2544. สมบต แจงดาว. “ขอสนนษฐานความรบผดในกฎหมายอาญา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2543. สญญา วงศสรรพ. “ปญหากฎหมายเกยวกบอ านาจหนาทของเจาพนกงานปองกนและปราบปรามยาเสพตด.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยศรปทม วทยาเขตชลบร, 2554. สรศกด ลขสทธวฒนกล และคณะ. โครงการศกษาเพอพฒนาระบบการตรวจสอบถวงดลใน กระบวนการยตธรรมทางอาญา (รายงานผลการวจย). กรงเทพมหานคร: ส านกงานกองทนสนบสนนการวจย (สกว), 2551. โสต สตานนท. “ปญหาขอกฎหมายเกยวกบการลอซอยาเสพตด.” ดลพาห. เลม 2. ปท 49. (พฤษภาคม-สงหาคม 2545) : 60.

DPU

169

ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. คมอการประสานงานและการรวบรวม พยานหลกฐานคดยาเสพตด . พมพครงท 4. กรงเทพมหานคร: ส านกงานปองกนและปราบปรามยาเสพตด, 2554. สภชล เทพหสดน ณ อยธยา. “โครงสรางความรบผดอาญาเยอรมน: ตรรกะแหงการวนจฉยความผด อาญา.” ดลพาห. เลม 2. ปท 61. (พฤษภาคม-สงหาคม 2557) : 30. หยด แสงอทย. กฎหมายอาญาภาค 1. พมพครงท 13. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2516. อรรณพ ลขตจตถะ และคณะ. การพฒนากฎหมายปองกนและปราบปรามองคกรอาชญากรรมขาม ชาต ระยะ ท 2 (รายงานการวจยฉบบสมบรณ). กรงเทพมหานคร: สถาบนกฎหมายอาญา ส านกงานอยการสงสด, 2548. อลงกรณ กลนหอม. “สทธในการฟองคดอาญาของเอกชน.” วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2541. อดม รฐอมฤต. ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยานหลกฐาน. พมพครงท 6. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพเดอนตลา, 2558.

ภาษาตางประเทศ Criminal Code (Strafgesetzbuch, StGB), <http://www.iuscomp.org/gla/statutes/StGB.htm>. Criminal Procedure Code (Strafprozeßorfnung, StPO ). Federal Criminal Law. Model Penal Code. New York Criminal Procedure Law . http://codes.findlaw.com/ny/criminal-procedure-law/cpl- sect-700-0. Paul W. Valentine. “To catch an entrapper: The inadequacy of the entrapment defense globally and the need to reevaluate our current legal rubric” The Attorney General’s Guidelines on Federal bureau of investigation Undercover Operations. U.S. Code.

DPU

170

ประวตผเขยน

ชอ – นามสกล จนทวา โสมกลง ประวตการศกษา พ.ศ. 2550 นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยรามค าแหง ประกาศนยบตรวชาวาความ รนท 33 ส านกฝกอบรมวชาวาความแหงสภาทนายความ รนท 33 DPU

การล่อซื้อยาเสพติดของ...

Documents