รายพระนาม รายนาม...

รายพระนาม รายนาม

อธบดศาลฎกา/ประธานศาลฎกา

๑. พระเจาบรมวงศเธอพระองคเจาคคณางคยคล พ.ศ.๒๔๒๘ กรมหลวงพชตปรชากร๒. พระเจาบรมวงศเธอพระองคเจาศรสทธธงไชย ๕ก.ย.๒๔๓๒ กรมขนสรธชสงกาศ๓. สมเดจพระเจาบรมวงศเธอพระองคเจาสวสดโสภณ พ.ศ.๒๔๕๕-๓๑ส.ค.๒๔๖๑ กรมพระสวสดวดนวศษฎ๔. มหาเสวกโทพระยาจกรปาณศรศลวสทธ ๓๑ส.ค.๒๔๖๑-๑๑ธ.ค.๒๔๖๒ (ลออไกรฤกษ)๕. มหาอำามาตยโทพระยากฤตกานกรณกจ ๑๑ธ.ค.๒๔๖๒-๖พ.ค.๒๔๖๙ (ดนบญนาค)๖. มหาอำามาตยโทพระยาจนดาภรมยราชสภาบด ๖พ.ค.๒๔๖๙-๑๕ธ.ค.๒๔๗๑ (จตรณสงขลา)๗. มหาอำามาตยโทพระยาเทพวทรพหลศรตาบด ๑๕ธ.ค.๒๔๗๑-พ.ศ.๒๔๗๖ (บญชวยวณกกล)๘. พระยาศรสงกร(ตาดจารรตน) ๑ม.ค.๒๔๗๖-๑เม.ย.๒๔๗๗๙. พระยาวกรมรตนสภาษ(ชมศขะวณช) ๑เม.ย.๒๔๗๗-ธ.ค.๒๔๘๓เมอวนท ๑๒ ต.ค. ๒๔๘๒ เปลยนชอตำ�แหนง “อธบดศ�ลฎก�” เปน “ประธ�นศ�ลฎก�”๑๐.พระยาลดพลธรรมประคลภ(วงษลดพล) ๑๗ม.ค.๒๔๘๔-พ.ศ.๒๔๙๕๑๑.พระมนเวทยวมลนาท(มนเวทนสมาวงศ) ๒๘ส.ค.๒๔๙๖-๔ม.ย.๒๕๐๑๑๒.พระยาธรรมบณฑตสทธศฤงคาร ๑๕ก.ค.๒๕๐๑-๑๑พ.ย.๒๕๐๑ (บญจวนบญยะปานะ)๑๓.หลวงจำารญเนตศาสตร(จำารญโปษยานนท) ๑เม.ย.๒๕๐๒-๑ต.ค.๒๕๐๕๑๔.นายประวตปตตพงศ ๑๕ต.ค.๒๕๐๕-๑ต.ค.๒๕๐๖๑๕.นายสญญาธรรมศกด ๑ต.ค.๒๕๐๖-๑ต.ค.๒๕๑๐๑๖.นายประกอบหตะสงห ๑ต.ค.๒๕๑๐-๑ต.ค.๒๕๑๕๑๗.นายทองคำาจารเหต ๑๕ต.ค.๒๕๑๕-๑๕ม.ค.๒๕๑๖

รายพระนาม รายนาม

อธบดศาลฎกา/ประธานศาลฎกา

๑๘.นายจนตาบณยอาคม ๑เม.ย.๒๕๑๖–๑ต.ค.๒๕๑๗๑๙.นายสธรรมภทราคม ๑ต.ค.๒๕๑๗–๑ต.ค.๒๕๒๐๒๐.นายวกรมเมาลานนท ๑ต.ค.๒๕๒๐–๑ต.ค.๒๕๒๑๒๑.นายประพจนถระวฒน ๑ต.ค.๒๕๒๑–๓๐ก.ย.๒๕๒๓๒๒.นายบญญตสชวะ ๑ต.ค.๒๕๒๓–๓๐ก.ย.๒๕๒๗๒๓.นายภญโญธรนต ๑ต.ค.๒๕๒๗–๓๐ก.ย.๒๕๒๙๒๔.นายจำารสเขมะจาร ๑ต.ค.๒๕๒๙–๓๐ก.ย.๒๕๓๒๒๕.นายอำานคฆคลายสงข ๑ต.ค.๒๕๓๒–๓๐ก.ย.๒๕๓๓๒๖.นายโสภณรตนากร ๑ต.ค.๒๕๓๓–๓๐ก.ย.๒๕๓๔๒๗.นายสวสดโชตพานช ๑ต.ค.๒๕๓๔–๓๐ก.ย.๒๕๓๕๒๘.นายประมาณชนซอ ๑ต.ค.๒๕๓๕–๓๐ก.ย.๒๕๓๙๒๙.นายศกดาโมกขมรรคกล ๑ต.ค.๒๕๓๙–๓๐ก.ย.๒๕๔๑๓๐.นายปนทพยสจรตกล ๑ต.ค.๒๕๔๑–๓๐ก.ย.๒๕๔๒๓๑.นายจเรอำานวยวฒนา ๑ต.ค.๒๕๔๒–๓๐ก.ย.๒๕๔๓๓๒.นายธวชชยพทกษพล ๘ก.พ.๒๕๔๔–๓๐ก.ย.๒๕๔๔๓๓.นายสนตทกราล ๑ต.ค.๒๕๔๔–๓๐ก.ย.๒๕๔๕๓๔.นายอรรถนตดษฐอำานาจ ๑ต.ค.๒๕๔๕–๓๐ก.ย.๒๕๔๗๓๕.นายศภชยภงาม ๑ต.ค.๒๕๔๗–๓๐ก.ย.๒๕๔๘๓๖.นายชาญชยลขตจตถะ ๑ต.ค.๒๕๔๘–๓๐ก.ย.๒๕๔๙๓๗.นายปญญาถนอมรอด ๑ต.ค.๒๕๔๙–๓๐ก.ย.๒๕๕๐๓๘.นายวรชลมวชย ๑ต.ค.๒๕๕๐–๓๐ก.ย.๒๕๕๒๓๙.นายสบโชคสขารมณ ๑ต.ค.๒๕๕๒–๓๐ก.ย.๒๕๕๔๔๐.นายมนตรยอดปญญา ๑ต.ค.๒๕๕๔–๒๖พ.ย.๒๕๕๔๔๑.นายไพโรจนวายภาพ ๒๗พ.ย.๒๕๕๔–๓๐ก.ย.๒๕๕๖๔๒.นายดเรกองคนนนท ๑ต.ค.๒๕๕๖–๓๐ก.ย.๒๕๕๘๔๓.นายวระพลตงสวรรณ ๑ต.ค.๒๕๕๘–๓๐ก.ย.๒๕๖๐๔๔.นายชพจลมนต ๑ต.ค.๒๕๖๐–ปจจบน

อดตบรรณาธการ

นายเสนอบณยเกยรต ๒๔๙๗–๒๕๐๑

นายธานนทรกรยวเชยร ๒๕๐๒–๒๕๐๕

นายจำารญเจรญกล ๒๕๐๕–๒๕๑๐

นายไพศาลกมาลยวสย ๒๕๑๑–๒๕๑๓

นายปรดเกษมทรพย ๒๕๑๓–๒๕๑๕

นายนเวศนคำาผอง ๒๕๑๕–๒๕๑๖

นายเรงธรรมลดพล ๒๕๑๖–๒๕๑๙

นายอรรถนตดษฐอำานาจ ๒๕๑๙–๒๕๒๓

นายประสพสขบญเดช ๒๕๒๓–๒๕๒๖

นายกนกอนทรมพรรย ๒๕๒๖–๒๕๓๐

นายเกรกวณกกล ๒๕๓๐–๒๕๓๑

นายชาตชายอครวบลย ๒๕๓๑–๒๕๓๒

นายจรนตหะวานนท ๒๕๓๓–๒๕๓๔

นายพงศเทพเทพกาญจนา ๒๕๓๕–๒๕๓๖

นางสาวดษฎหลละเมยร ๒๕๓๗–๒๕๓๘

นายวศษฏวศษฏสรอรรถ ๒๕๓๙–๒๕๔๑

นายสรพลศขอจจะสกล ๒๕๔๒–๒๕๔๗

นายสรสทธแสงวโรจนพฒน ๒๕๔๘–๒๕๕๒

นายสมบตพฤฒพงศภค ๒๕๕๓–๒๕๕๔

นายธรรมนญพทยาภรณ ๒๕๕๔–๒๕๕๖

นายอดลยขนทอง ๒๕๕๖–๒๕๕๗

นายสรวศลมปรงษ ๒๕๕๗–๒๕๕๙

นายมขเมธนกลนนรกษ ๒๕๕๙–๒๕๖๐

สารบญ

บทความสถาบนอนญาโตตลาการ

THE EUROPEAN INVESTMENT COURT SYSTEM : A FALSE GOOD IDEA? ๑โดย Vanina Sucharitkul

A NEED FOR GOVERNANCE ON INTERNATIONAL ARBITRATION : ISSUE ๓๔CONFLICTS AND IMPARTIALITY STANDARDS โดย Jirada Kittayanukul

กฎหมายไทยกบการสงเสรมอนญาโตตลาการขอพพาททางพาณชย ๔๖โดย อนนต จนทรโอภากร อนญาโตตลาการกบการพจารณาโดยเปดเผย : จดเปลยนในอนาคต? ๕๖โดย สชาต ธรรมาพทกษกล, พชญา ธรรมาพทกษกล

การปรบปรงกระบวนการอนญาโตตลาการของประเทศไทย ๖๔โดย พชยศกด หรยางกร

การสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการ ๗๑ทางพาณชยระหวางประเทศ โดย ศ. ดร. เสาวนย อศวโรจน

“ความสงบเรยบรอย” : ถงเวลาหรอยงทจะปราบมาพยศ? ๙๗โดย วภานนท ประสมปลม

หลก “รฐไมตองจายในสงทรฐไมไดเปนหน” : ความหมาย และขอจำากด ๑๐๓ ในการนำามาปรบใชในคดปกครองเกยวกบการอนญาโตตลาการ โดย ดร. บญอนนต วรรณพานชย

อดต ปจจบน อนาคต ... สถาบนอนญาโตตลาการ สำานกงานศาลยตธรรม ๑๑๓โดย ดร. พรภทร ตนตกลานนท, กรยาภรณ กนกประดษฐ, ศรณยราช พลายเพชร

บทความอนๆ

ความรเบองตนเกยวกบระบบกฎหมายลมละลายของประเทศสงคโปร ๑๒๔โดย ดร. กนก จลมนต

ธารกำานลในประมวลกฎหมายอาญา ๑๕๖โดย นนทช กจรานนทน

ความผดฐานคามนษย : ลกษณะความผดและปญหาความสอดคลอง ๑๗๐กบพธสารเพอปองกน ปราบปรามและลงโทษการคามนษย โดยเฉพาะผหญงและเดก เพมเตมอนสญญาสหประชาชาตเพอตอตานอาชญากรรมขามชาตทจดตงในลกษณะองคกร โดย สทธพงศ ตญญพงศปรชญ

คอลมนประจำา

ฎกาทนาสนใจ ๑๘๒โดย เผาพนธ ชอบนาตาล

สมผสคดดงตางประเทศคำาพพากษาศาลสทธมนษยชนยโรป ๑๙๑คด Sejdovic v Italy (2006) เกยวกบการพจารณาคดลบหลงจำาเลย โดย ดร. ศภกจ แยมประชา

บทแนะนำาหนงสอ Rebooting Justice : More Technology, ๒๐๒ Fewer Lawyers, And The Future of Law โดย ดร. ศภกจ แยมประชา

ภาษาองกฤษกฎหมาย (Legal English) ปญญาประดษฐกบความรบผด ๒๐๖ทางกฎหมาย (๒) (Artificial Intelligence and Legal Liability) โดย สรวศ ลมปรงษ

ตามสญญาทใหไวกบทานผอานในดลพาหฉบบทแลว ดลพาหฉบบนมบทความ สวนใหญเปนเรองการระงบขอพพาทดวยวธอนญาโตตลาการ ดวยเหตนบรรณาธการจงขอความกรณาดร.พรภทรตนตกลานนทผอำานวยการบรหารสถาบนอนญาโตตลาการมาเปนผแนะนำาบทความทเกยวกบอนญาโตตลาการแกทานผอาน กอนบรรณาธการจะรบหนาทแนะนำาในสวนทเหลอตอไป

การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ เปนหนงในการระงบขอพพาท ทางเลอก (AlternativeDisputeResolution :ADR)ทคสญญาสามารถตกลงกนแตงตงใหบคคลทสามเรยกวา “อนญาโตตลาการ” เพอตดสนชขาดขอพพาททเกดขน นอกจากน คสญญากยงสามารถรวมกนกำาหนดวธการพจารณาชนอนญาโตตลาการกระบวนการการแตงตงอนญาโตตลาการภาษาทใชในการดำาเนนกระบวนพจารณารวมถงวธการสบพยานไดอกดวยทำาใหการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการเปนทนยมในการใชเปนกระบวนการระงบขอพพาทในสญญาทางการคาการลงทนระหวางประเทศ

นอกจากนอนสญญาวาดวยการยอมรบนบถอและบงคบตามคำาชขาดของอนญาโต ตลาการตางประเทศค.ศ.๑๙๕๘(ConventionontheRecognitionandEnforcement ofForeignArbitralAwards)หรออนสญญากรงนวยอรกยงไดบญญตถงผลของคำาชขาดของอนญาโตตลาการวาเปนทสดและมผลผกพนคสญญาใหตองปฏบตตามทำาใหคำาชขาดสามารถนำาไปขอใหรฐภาคของอนสญญากรงนวยอรกบงคบตามคำาชขาดให ซงปจจบน มอย ๑๔๙ รฐ รวมถงประเทศไทยดวย ศาลไทยจงมบทบาทสำาคญในการพจารณายอมรบและบงคบตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศภายใตอนสญญาดงกลาวและพระราชบญญตอนญาโตตลาการพ.ศ.๒๕๔๕ดลพาหฉบบนจงกำาหนดแนวของเลมเปนเรองของ“การระงบขอพพาทดวยวธอนญาโตตลาการ”

บทความแรกเปนเรอง“THE EUROPEAN INVESTMENT COURT SYSTEM : A FALSE GOOD IDEA?”โดยVanina Sucharitkulซงจะพดถงภมหลงในการกอตงระบบศาลการลงทนของสหภาพยโรป โครงสรางและกลไกของศาลการลงทน รวมถงการวเคราะหขอไดเปรยบเสยเปรยบในประเดนตางๆเกยวกบระบบศาลน

ในลำาดบถดมา เปนบทความเรอง A NEED FOR GOVERNANCE ON INTERNATIONAL ARBITRATION : ISSUE CONFLICTS AND IMPARTIALITY STANDARDS เขยนโดยJirada Kittayanukulโดยในบทความนจะกลาวถงการเปรยบเทยบความแตกตางระหวางบทบาทหนาทของอนญาโตตลาการกบตลาการจรยธรรมพนฐานของอนญาโตตลาการทางพาณชย รวมถงมาตรฐานความเปนกลางและประเดนขอสงสยตางๆ ทเกดขนในการ อนญาโตตลาการระหวางประเทศ

สำาหรบการพฒนากฎหมายอนญาโตตลาการในประเทศไทยนน ศาสตราจารย อนนต จนทรโอภากร ไดใหขอสงเกตในมมมองของคณะกรรมการกฤษฎกาเกยวกบ การปรบปรงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ในการอำานวยความสะดวกแกชาวตางชาตในการเดนทางเขามาทำาหนาทเปนอนญาโตตลาการหรอผรบมอบอำานาจในการดำาเนนการทางอนญาโตตลาการในประเทศไทยในบทความเรอง“กฎหมายไทยกบการสงเสรมอนญาโตตลาการขอพพาททางพาณชย”

หลกการของอนญาโตตลาการประการหนงคอ การพจารณาโดยการลบ อยางไรกดศาสตราจารยพเศษ สชาต ธรรมาพทกษกล และพชญา ธรรมาพทกษกลไดนำาเสนอมมมองทตางออกไปถงความเปนไปไดรวมถงเปรยบเทยบถงขอดและขอเสยในการพจารณาโดยเปดเผยในบทความเรอง“อนญาโตตลาการกบการพจารณาโดยเปดเผย : จดเปลยนในอนาคต?”

ในสวนของการพฒนากระบวนการอนญาโตตลาการศาสตราจารยพชยศกด หรยางกร ไดนำาเสนอแนวทางในการพฒนากระบวนการอนญาโตตลาการในหลายๆดานทเปนประโยชนอยางยงในบทความเรอง“การปรบปรงกระบวนการอนญาโตตลาการของประเทศไทย”

สงทเปนประเดนใหมในปทผานมา คอ บคคลทสามสามารถใหการสนบสนนทาง การเงนแกคพพาทในการดำาเนนการทางอนญาโตตลาการ ประกอบดวยคาปวยการและ คาใชจายอนๆไดหรอไมศาสตราจารยดร.เสาวนยอศวโรจนไดนำาประเดนนมาวเคราะหถงความเปนไปไดดงกลาวโดยเปรยบเทยบกบหลกกฎหมายตางๆ ทงในและตางประเทศ ในบทความเรอง“การสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการทางพาณชยระหวางประเทศ”

นอกจากน ปญหาเกยวกบความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนเปนปญหาทละเอยดออนในการตความของศาลโดยเฉพาะอยางยง ในกระบวนการอนญาโตตลาการบทความเรอง“ความสงบเรยบรอย” : ถงเวลาหรอยงทจะปราบมาพยศ?

โดย วภานนท ประสมปลม จงนำาแงคดและมมมองตางๆ ในการตความปญหาความสงบเรยบรอยในการบงคบตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการมานำาเสนอทงในแงธรกจ และกฎหมาย

ในสวนทเกยวกบการอนญาโตตลาการในคดปกครองนนดร. บญอนนต วรรณพาณชยไดนำาหลกการของกฎหมายปกครองของฝรงเศสมานำาเสนอรวมถงวเคราะหการปรบใช กบคดอนญาโตตลาการในประเทศไทย กบบทความเรองหลก “รฐไมตองจายในสงทรฐ ไมไดเปนหน” : ความหมาย และขอจำากดในการนำามาปรบใชในคดปกครองเกยวกบการอนญาโตตลาการ”

และเนองจากสำานกงานศาลยตธรรมมภารกจในการสงเสรมและสนบสนนการระงบขอพพาทดวยการอนญาโตตลาการโดยมการกอตงสถาบนอนญาโตตลาการขนเพอบรการการระงบขอพพาทดวยวธอนญาโตตลาการ เพอใหกระบวนพจารณาชนอนญาโตตลาการมความเรยบรอยและมประสทธภาพดร. พรภทร ตนตกลานนทจงขอนำาเสนอบทความเรอง“อดต ปจจบน อนาคต ... สถาบนอนญาโตตลาการ สำานกงานศาลยตธรรม”ในยคทเทคโนโลยมบทบาทอยางมากในการพฒนางานของสถาบนอนญาโตตลาการ

สำาหรบบทความอนๆ ในเลมตลอดจนคอลมนประจำานนรบประกนไดวามความนาสนใจไมนอยไปกวาบทความดานอนญาโตตลาการเรมตนดวยบทความ“ความรเบองตนเกยวกบระบบกฎหมายลมละลายของประเทศสงคโปร”ของทานกนกจลมนตนำาเสนอขอมลเกยวกบระบบกฎหมายลมละลายของสงคโปรทงการวเคราะหกฎหมายทใชบงคบในปจจบนและทศทางในอนาคตซงนาจะเปนประโยชนของผสนใจมมมองเชงเปรยบเทยบของกฎหมายลมละลายเปนอยางยง บทความ“ธารกำานลในประมวลกฎหมายอาญา” ของทานนนทชกจรานนทนนำาเสนอวาคำาวา“ธารกำานล”ซงเปนถอยคำาธรรมดาและมใชในหลายมาตราของประมวลกฎหมายอาญานนยงมความเหนเกยวกบความหมายของถอยคำาดงกลาวทแตกตางกนอนอาจเปนปญหาทงในทางทฤษฎและทางปฏบต บทความเรอง“ความผดฐานคามนษย : ลกษณะความผดและปญหาความสอดคลองกบพธสารเพอปองกน ปราบปรามและลงโทษ การคามนษย โดยเฉพาะสตรและเดก เพมเตมอนสญญาสหประชาชาตเพอตอตานอาชญากรรมขามชาตทจดตงในลกษณะองคกร”ของทานสทธพงศตญญพงศปรชญนำาเสนอสภาพปญหาทเกดขนจากบทบญญตและการใชการตความกฎหมายปองกนและปราบปรามการคามนษยของไทยทยกรางขนจากกรอบกฎหมายอนเปนพนธกรณระหวางประเทศแตมการขยายขอบเขต

ความรบผดทกวางขวาง ซงนอกจากจะไมสอดคลองกบกฎหมายทนำามาเปนตนแบบแลวยงเกดปญหาในการปฏบตอกดวย

ในสวนฎกาทนาสนใจทานเผาพนธชอบนำาตาลรวบรวมคำาพพากษาฎกาทนาสนใจเกยวกบการฟองและดำาเนนคดแพงเกยวเนองกบคดอาญา ยอนหลงไปตงแตป ๒๕๔๐ ถง๒๕๖๑ ซงจะเปนประโยชนอยางยงแกผปฏบตงานทจะทราบแนวทางการใชและตความกฎหมายทเปลยนแปลงไปสมผสคดดงตางประเทศฉบบนพาทานผอานไปทองยโรปเพอศกษาแนวทางของศาลสทธมนษยชนยโรปในคด Sejdovic v Italy (2006) ทวนจฉยความชอบดวยกฎหมายของประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาอตาลทอนญาตใหมการพจารณาลบหลงจำาเลย สวนบทแนะนำาหนงสอ จะพาทานผอานไปรจกกบหนงสอ “RebootingJustice:MoreTechnology,FewerLawyers,AndTheFutureofLaw”ทตงคำาถามตอแนวทางการใหความชวยเหลอทางกฎหมายแกประชาชนดวยการมงจดหาทนายความใหและนำาเสนอวาทางออกของการแกปญหาการเขาถงความยตธรรม(AccesstoJustice)คอการใชเทคโนโลยใหมากขน และใหประชาชนดำาเนนคดไดดวยตนเองโดยพงพาทนายความใหนอยลง สดทายของเลมนคอภาษาองกฤษกฎหมาย ทานสรวศ ลมปรงษ นำาเสนอเรองปญญาประดษฐกบความรบผดทางกฎหมายตอเนองจากดลพาหเลมทแลวทนอกจากจะไดเรยนรศพทเกยวกบความรบผดเนองจากผลตภณฑ(productliability)แลวยงไดเกรดความรเกยวกบเทคโนโลยทเปลยนแปลงไปอยางรวดเรวอกดวย

บรรณาธการตองกราบขออภยทานผอานสำาหรบความลาชาในการจดพมพดลพาหป ๒๕๖๑ และขอนอมรบความผดพลาดนเปนบทเรยนเพอแกไข กบขอใหคำามนวาดลพาหฉบบสดทายของป ๒๕๖๑ และฉบบแรกของป ๒๕๖๒ จะถงมอทานผอานกอนปลายเดอนเมษายน๒๕๖๒นอยางแนนอน โดยสำาหรบเลมแรกของป ๒๕๖๒จะนำาเสนอบทความทเกยวของกบการขบเคลอนศาลยตธรรมไปสการเปนศาลดจทลในป๒๕๖๓ตามคำาขวญCOJDigitalTransformation…D-Court๒๐๒๐โปรดคอยตดตาม

บรรณาธการ

นา

1

ดลพาห

พฤษภาคม - สงหาคม ๒๕๖๑

THE EUROPEAN INVESTMENT COURTSYSTEM : A FALSE GOOD IDEA?

Vanina Sucharitkul*

* Vanina Sucharitkul, FCIArb, J.D., LL.M. Email: [email protected]. United Nations Conference on Trade and Development (“UNCTAD”), World Investment Report 2007 : Transnational Corporations, Extractive Industries and Development, 2007. Retrieved from http://unctad.org/en/pages/PublicationArchive.aspx?publicationid=724.2. UNCTAD, World Investment Report 2017 : Investment and the Digital Economy, 2017. Retrievedfromhttp://unctad.org/en/pages/PublicationWebflyer.aspx?publicationid=1782.3. AccordingtoUNCTAD,asof17May2018,thenumberofBITscurrentlystandat2,946 with 2,362 currently in force.UNCTAD InvestmentPolicyHub.Retrieved fromhttp:// investmentpolicyhub.unctad.org/IIA. 4. Id.

The rapid growth over the last two decades of international investment, peaked in 2007 at US$10 trillion,1 and the increasing number of Foreign Direct Investment (“FDI”) representing US$1.75 trillion,2 have led to an increase in disputes between foreign investors and host States. With increasing demand due to the growth in international investment, the world has witnessed the proliferation of international investment agreements (“IIAs”), which now number nearly 3,0003 and involve some 185 different States.4 IIAs offer critical infrastructure for globalisation and are one of the foundations of larger dialogues related to the international political economy. These IIAs include Bilateral Investment Treaties (“BITs”), regional agreements, Free Trade Agreements (“FTAs”), and specialised agreements such as the Energy Chartered Treaty (“ECT”). As a general matter, IIAs subject the host State to certain set

2

ดลพาห

เลมท ๒ ปท ๖๕

of obligations toward investors and their investments and grant investors the right to bring a claim in international arbitration against the host State for any breach of those obligation. The increase in IIAs has inevitably led to a surge in investor-State cases to 855 cases since 1987, with known treaty-based investment arbitration claims.5

As the treaties grant substantive and procedural rights, the capacity of international investors to directly access dispute resolution involving States has been met with both success and discontent. Investment treaty arbitration, in particular, has been a source of polarization and stakeholders are actively seeking alternatives to formal adjudication before ad hoc arbitration tribunals. The rise in investment arbitrations brought about a backlash against investment arbitration by a certain regions and number of States. Observers to the system claim that Investor-State Dispute Settlement (“ISDS”) is inherently public in nature and therefore incompatible with the ad hoc confidential commercial arbitration system where arbitrators are selected by the parties. Critics have also cited lack of independence of arbitrators and an overall bias toward investors to undermine the legitimacy of the current ISDS mechanism. As the United Nations Conference on Trade and Development (“UNCTAD”) World Investment Report 2015 stated :

“There are concerns that the current mechanism exposes host States to additional legal and financial risks, often unforeseen at point of entering into the IIA and in circumstances beyond clear-cut infringements on private property, without necessarily bringing in any benefits in terms of additional FDI flows; that it grants foreign investors more rights as regards to dispute settlement

5. UNCTAD Investment PolicyHub. Retrieved from http://investmentpolicyhub.unctad.org/ ISDS?status=1000.

3

ดลพาห


than domestic investors; that it can create the risk of a ‘regulatory chill’ on legitimate government policymaking; that it results in inconsistent arbitral awards; and that it is insufficient in terms of ensuring transparency, selecting independent arbitrators, and guaranteeing due process.”6

Widespread dissatisfaction with the current system of ISDS have led to a common understanding by certain stakeholders that there is an urgent need for reform. Some States have even abandoned the possibility of granting investors access to ISDS through their investment treaties. This was reflected in the most prominent example of the Australian Gillard Government’s 2011 declaration not to pursue the inclusion of ISDS in future treaties.7 Certain States have decided to denounce the 1965 Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (the “ICSID Convention”, also referred to as the “Washington Convention”)8 while others have opted to terminate or renegotiate their BITs.9 In light of the criticisms of traditional ISDS, some view that reforming the system is preferable rather than rejecting it as a whole. After all, ISDS is a method of ensuring compliance with host States’ treaty obligations and provide recourse to investors for breaches of those obligations. Without

6. UNCTAD,WorldInvestmentReport2015:ReformingInternationalInvestmentGovernance, 2015, p. 128. Retrieved from http://unctad.org/en/pages/PublicationWebflyer.aspx? publicationid=1245.7.AustralianGovernment,DepartmentofForeignAffairs&Trade,GillardGovernmentPolicy Statement, 12 April 2011, p. 14, (where the Australian Government announced that it would discontinue the practice of seeking inclusion of investor state dispute settlement provisions in trade agreements with developing countries which became known as the “GillardGovernmentTradePolicyStatement”).Retrievedfromhttp://trademinister.gov.au/ releases/2011/ce_mr_110412.html.8. Bolivia,EcuadorandVenezuela.9. Seeforexample,SouthAfrica,Indonesia,Bolivia,Venezuela,andEcuador.

4

ดลพาห


ISDS, it could be difficult to attract FDI, particularly in emerging economies that carry political and legal risks. Section 1 of this article discusses the background leading up to the creation of the Investment Court System (“ICS”) proposed by the European Union (“EU”). Section 2 then explains the framework the ICS model with an analysis as to the flaws of the ICS mechanism. In its current form, the ICS raises a number of issues and leaves some questions open to debate.

1. BACKGROUND AND CONTEXT OF THE ICS

A. INTRODUCTION

EU Member States are party to roughly 1,400 BITs10 before the EU assumed exclusive competency for external trade policy through the Lisbon Treaty in December 2009.11 After the entry into force of the Lisbon Treaty, FDI was included in the scope of the EU common commercial policy12 and the EU has begun negotiations of EU-wide BITs including investment provisions in its FTAs. Anti-ISDS groups,mostly consisting of NGOs, have also started an unprecedented backlash movement. Indeed, on the very same day when the European Commission published its first communication on the EU investment policy on 7 July 2010,13 one of the anti-ISDS groups published a 100-page

10. European Commission, Investment Protection and Investor-to-State Dispute Settlements in EU agreements, Fact Sheet, Nov. 2013. Retrieved from http://trade.ec.europa.eu/doclib/ docs/2013/november/tradoc_151916.pdf.11.M.Weineger andG.Croisant,The European Commission Proposes a Move Towards a Multilateral Investment Court System,UniversityofOxfordFacultyofLaw,9November 2017. Retrieved from https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2017/11/europeancommission-proposes-move-towards-multilateral-investment. 12. Article 207 of the Treaty on the Functioning of the European Union.13. Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic Social Committee and the Committee of the Regions towards a Comprehensive European International Investment Policy, 7 July 2010. Retrieved from https:// www.eesc.europa.eu/en/our-work/opinions-information-reports/opinions/towards- comprehensive-european-international-investment-policy.

5

ดลพาห


report14 calling for the dismatling of investment arbitration. Opponents of ISDS have raised the following challenges : lack of neutrality, transparency and legitimacy; conflicts of interest among arbitrators (who concurrently act as counsel); encroachment on the State’s right to regulate; unpredictability; and expensiveness.

Due to the perceived shortcomings of ISDS, the EU presented its proposal to replace the current ad hoc system in which tribunals are constituted on a case-by-case basis by a permanent ICS. As a result of the consultation on the Transatlantic Trade and Investment Partnership (“TTIP”)15 with the United States made public on 12 November 2015, the EU sought to replace investment arbitration with ICS in the framework of EU trade and investment negotiations. Moreover, the EU proposed to reconceptualize international investment law to promote public law approach to ISDS by introducing a panel of qualified judges, transparency rules, third party participation and protection of State’s Right to Regulate. The EU and Canada subsequently renegotiated the Comprehensive Economic and Trade Agreement with Canada (“CETA”),16

the first EU agreement signed by the EU with investment protection provisions, established a new, two-tiered ICS. The ICS also made its way into the EU and Vietnam free trade deal concluded in January 2016 (“EU-Vietnam FTA”).17

14. Reclaiming Public Interest in Europe’s International Investment Policy, EU Investment AgreementsintheLisbonTreatyEra:AReader,SeattletoBrusselsNetwork,theTransnational InstituteonbehalfoftheInvestmentWorkingGroupoftheSeattletoBrusselsNetwork,7 July 2010. Retrieved from https://www.somo.nl/wp-content/uploads/2010/07/A-Reader.pdf.15. EU’s proposal for Investment Protection and Resolution of Investment Disputes of 12 November 2015 (TTIP). Retrieved from http://www.europarl.europa.eu/cmsdata/92123/ TTIP_investment.pdf.16.TherevisedtextoftheCETAhasbeenmadepublicon29February2016.Retrievedfrom http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154329.pdf.17.EU-VietnamFreeTradeAgreement:AgreedtextasofJanuary2016(“EU-VietnamFTA”), publishedon1February2016.Retrievedfromhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index. cfm?id=1437.

6

ดลพาห


The text of the EU-Vietnam FTA studied in this thesis is the version of January 2016 but the agreement will undergo legal review and then sent for approval to the European Council and the European Parliament. While the ICS framework remains similar procedurally to arbitration procedure, the ICS departs substantially from the arbitration model. The ICS is made up of a two-tier court : a tribunal and an appellate body. Unlike arbitration, the parties will not be able to choose their tribunal members. These members will be selected on a rotational basis from a group of sitting permanent judges. Judges will receive a retainer fee that may be turned into a salary if their workload justifies the fees. The CETA uses the ICSID as an administrative agency for case management.

B. BACKGROUND TO THE INVESTMENT COURT PROPOSAL

(1) Concept Proposal Resulting from Opposition to ISDS

In 2014, the European Commission organized an open consultation process18 which focused on questions related to the EU’s proposed approach to investment protection and investor-state dispute resolution in the TTIP. The TTIP had been in negotiations between the United States and the EU since July 2013.19 In 2014, the EU had concluded negotiations which began in 2009 of the first two FTAs that include investment protection and ISDS with Canada, the CETA, and Singapore (“EU Singapore FTA”). These agreements introduced a new approach both in terms of substance (investment protection rules) and procedure (ISDS mechanism) including the right to regulate, prevention of forum

18.SeeOnlinepublicconsultationoninvestmentprotectionandinvestor-to-statedisputesettlement (ISDS)intheTransatlanticTradeandInvestmentPartnershipAgreement(TTIP)completed on13/7/2014.Retrievedfromhttp://trade.ec.europa.eu/consultations/index.cfm?consul_id=179.19.FirstRoundofTransatlanticTradeandInvestmentPartnershipNegotiationsStarts,European CommissionNewsArchive,8 July2013.Retrievedfromhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/ press/index.cfm?id=936.

7

ดลพาห


shopping, transparency rules, loser pays costs principle, ability to strike out spurious claims summarily, future appeals mechanism, and arbitration code of conduct.

On 13 January 2015, the European Commission issued a Report20 on the outcome of the public consultation on the inclusion of investment protection and ISDS in the TTIP. The Report revealed strong opposition to ISDS and concerns as to ISDS and the content of investment protection, specifically the right to regulate and the nature. While the consultation received a high proportion of responses from NGOs, which generally opposed ISDS, it also received responses from a variety of stakeholders (though arbitral institutions and the arbitration community have largely been excluded from the process).21 The Commission has received a total of 149,399 online contributions to the consultation.22 However, it should be noted that in fact, a Reuters article from November 2014 revealed that 95% of the online responses in this consultation “were from supporters of a small group of organisations…who submitted identical or very similar responses” and that many “appeared to be automated or generated formed filed in by campaign websites, encouraging EU citizens to reject arbitration policy…”23

20. Report Online Public Consultation on Investment Protection and Investor-to-State Dispute Settlement(ISDS)intheTransatlanticTradeandInvestmentPartnershipAgreement(TTIP), 13 January 2015. 21.SeeJ.Beechy’s,formerPresidentoftheICCInternationalCourtofArbitration,speechat Max Planck Institute Luxembourg, “TTIP Round Table – the Court of Justice, Union Law andISDS”;B.Sterncommentaryatthe3rd ICC Asia Conference, panel on “Development in InvestmentArbitration:IsISDSinDanger”?withPanellistV.Sucharitkul,28June2017,Singapore.22. Preliminary Report, Online Public Consultation on Investment Protection and Investor-to-State DisputeSettlement(ISDS)intheTransatlanticTradeandInvestmentPartnershipAgreement(TTIP), July2014.Retrievedfromhttp://trade.ec.europa.eu/consultations/index.cfm?consul_id=179.23.R.EmmottandP.Blenkinsop,Exclusive: Online Protest Delays EU Plan to Resolve U.S. Trade Row, BusinessMail,26November2014.Retrievedfromhttp://cyprusbusinessmail.com/?p=1325.

8

ดลพาห


The Commission identified a number of key points areas or “core issues” to develop. These are : (a) the protection of the right to regulate, (b) the supervision and functioning of arbitral tribunals, (c) the relationship between ISDS arbitration and domestic remedies, (d) review of ISDS decisions for legal correctness through an appellate mechanism.24

On 5 May 2015, the European Commission subsequently published a concept paper on “Investment in the TTIP and beyond – the path for reform” (“Concept Paper”)25 proposing that the EU “pursue the creation of one permanent court.”26 The Concept Paper suggests for the first time that the EU should work towards establishing an international investment court and an appellate body with tenured judges to replace the ad hoc arbitration system in the multilateral investment trade agreement between the EU and the United States. (2) EU Parliament Action

In July 2015, the European Parliament passed a resolution recommending the Commission

“[t]o replace the ISDS system with a new system for resolving disputes between investors and states which is subject to democratic principles and scrutiny, where potential cases are treated in a transparent manner by publicly appointed, independent professional judges in public hearings and which includes an appellate mechanism, where consistency of judicial decisions is ensure, the jurisdiction of courts of the EU and of the

24. Supra, 23.25. European Commission, Concept paper: Investment in TTIP and Beyond – the Path for Reform, (“Concept Paper”), 5 May 2015. 26. Id. page 11.

9

ดลพาห


Member States is respected, and where private interests cannot undermine public policy objectives.”27

In the Fall of 2015, the European Commission proposed the establishment of a permanent ICS to replace the standard ad hoc investor- State arbitration regime in the TTIP text,28 on the basis that the current arbitration model lacks neutrality, transparency, consistency and predictability. Later on 12 November 2015, the EU formally presented its proposed language for the Investment Chapter of the TTIP to the United States.29 The text is similar to the previous draft with a number of minor changes. Those include amendment to the investment court procedure to make it more accessible to small and medium sized entities, additional requirements of independence and impartialities for judges, retaining the principle that costs will be borne by the losing party, new articles to make clear that any award issued by court as a “final award” for purposes of ICSID and the New York Convention.30

On 2 December 2015, the European Commission announced the end of the negotiations process of the EU-Vietnam FTA whereby Vietnam agreed to accept the EU’s new approach to investment protection : “a permanent investment dispute resolution system with an appeal mechanism”.31

27.European Parliament resolution of 8 July 2015 containing the European Parliament’s recommendations to the European Commission on the negotiations for the Transatlantic Trade and InvestmentPartnership(TTIP)(2014/2228(INI)).Point2.d.xv.Retrievedfromhttp://www.europarl. europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2015-0252+0+DOC+XML+V0//EN.28.EuropeanCommissiondraftTTIPtextoninvestment,16September2015(“TTIP”).Retrieved fromhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdf.29.EuropeanCommission,EUFinalisesProposalforInvestmentProtectionandCourtSystemforTTIP,, 12November2015.Retrievedfromhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1396.30. Text of the Proposal on Investment Protection and Resolution of Investment Disputes and Investment Court System in TTIP, 12 November 2015. 31. European Commission, News, EU and Vietnam Finalise Landmark Trade Deal, 2 December 2015.Retrievedfromhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1409.

10

ดลพาห


(3) CETA

On 29 February 2016, Canada and the EU published the revised text of CETA which removed investor-State agreement in favour of the EU proposals for investment disputes to be removed by ICS composed of state appointed judges.32 This change is of significance as the FTA negotiations between the EU and Canada were concluded in August 201433 and the text finalised then provided for ad hoc investment arbitration. According to the European Commission, the treaty now includes “stronger language” on the right to regulate and more rules against conflicts of interest for tribunal members.34 The EU’s initiative for these drastic changes, however, has not been smooth at the start. On 9 December 2015, Canada’s Chief Negotiator for CETA, Steve Verheul, apparently ruled out the full inclusion of the ICS in the CETA, stating that “[w]e do have concerns about reopening any further negotiations. We are concerned that whenever that happens you could unravel a very delicate balance that was struck.”35 Nearly four months later, an agreement had been reached and Canada appeared to have overcome its concerns regarding the proposed ICS.

On 30 October 2016, representatives of Canada and the EU signed the long-awaited CETA, including the controversial provisions for the ICS.36 Canada agreed to the ICS soon after the EU signed the EU Vietnam FTA which included provisions for the investment court.37 The signed CETA, the EU-Vietnam FTA

32. European Commission, News, CETA: EU and Canada Agree on New Approach on Investment in Trade Agreement, 29 February 2016. Retrieved from http://europa.eu/rapid/press- release_IP-16-399_en.htm.33. Id.34. Id. 35. Canada rules out full inclusion of Investment Court System in CETA, EU Trade Insights, 9December2015.Retrievedfromhttp://www.borderlex.eu/eutradeinsights/canada-rules-out- full-inclusion-of-investment-court-system-in-ceta/. 36.EU and Canada Sign CETA, Commission Announcement, Brussels, 30 October 2016. Retrievedfromhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1567.37. D. Thomson, Canada and EU Sign Controversial Trade Deal,GlobalArbitrationReview, 31October2016.

11

ดลพาห


and the proposed TTIP contain references to the establishment of a permanent multilateral investment court (“MIC”) to replace bilateral investment courts.38

2. FRAMEWORK OF THE ICS

A. INTRODUCTION The following section will detail the EU’s reform proposals encompassed in the framework of the ICS, drawing from the relevant provisions of the CETA, the EU-Vietnam FTA and the TTIP. Irrespective of their policy merits, the ICS is an overhaul of the existing ISDS system by dismantling a system where host States and private parties can choose arbitrators for each particular dispute.

The EU’s introduction of the ICS, first in its TTIP proposal text and then in the finalized texts of the CETA and the EU-Vietnam FTA, presents a court-like dispute settlement system. Indeed, by calling it a “court”, the EU made it clear that the new system would incorporate key features of domestic and international courts with standing permanent tribunals composed of appointed judges and an appellate system. The exception to the court notion is the new system would still incorporate existing arbitration rules such as the ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings, the ICSID Additional Facility Rules, and the United Nations Commission on International Trade Law (“UNCITRAL”) Arbitration Rules. The UNCITRAL Transparency Rules will apply to all disputes39 due to the perceived lack of transparency in investment arbitration. The new ICS marks a significant departure from the current system

38.Article 8.29 of theCETA;Article 15 of theEU-VietnamFTA; Section 3,Article 12 of the TTIP.39.Article 8.36(1) of the CETA; Article 20(1) of the EU-Vietnam FTA; Article 18(1) of the TTIP.

12

ดลพาห


of ISDS which has been in place for decades. The proposal is ambitious and extends far beyond the CETA, the EU-Vietnam FTA and the TTIP as it is intended as a model for other agreements containing investor protection provisions. Therefore, there is a need to examine the main features of this new ICS in order to assess whether the new system will achieve the goal of strengthening the legitimacy of ISDS. B. STRUCTURE OF THE ICS AND ITS FLAWS

(1) Tribunal of First Instance (“Tribunal”)

The unique innovation introduced by the EU is to replace the ad hoc arbitration system with the ICS, which is divided by a two-tiered permanent court system : (1) a Tribunal and (2) an Appellate Tribunal. The text of the draft TTIP refers the lower court as the “Tribunal of First Instance” (“Tribunal”)40 while the CETA and EU-Vietnam FTA refer to as the “Tribunal.”41 While the 2014 draft of CETA’s ISDS mechanism was based on ad hoc arbitration, the 2016 final text published on 26 February 2016 introduced a newly conceived a permanent investment court while retaining certain features of arbitration.

(a) Composition of the Tribunal

The proposed TTIP42 and CETA43 provide for the permanent “Judges” consisting of fifteen judges, five from EU Member States, five from the contracting State (US/Canada) and five from third countries to hear claims brought by investors for breach of investment protections standards. The draft TTIP and EU-Vietnam FTA allow the specialized bilateral Committee established under the Treaty to increase or decrease the number of Judges by multiples of three.44

40.Article9(1)ofTTIP.41.Article8.27oftheCETA;Article12oftheEU-VietnamFTA.42.Article9(2)TTIP.43.Article8.28(2)ofCETA.44.Article12(3)oftheEU-VietnamFTA;Article9(3)TTIP.

13

ดลพาห


The EU-Vietnam FTA and CETA refer to ‘Members of the Tribunal’ rather than “Judges.” Unlike the TTIP and the EU-Vietnam FTA, the CETA permits each party to instead “propose to appoint up to five Members of the Tribunal of any nationality; in that case, such Members of the Tribunal shall be considered to be nationals of the Party that proposed his or her appointment.”45 The EU-Vietnam FTA provides for a smaller pool of Tribunal Members and requires the appointment of nine Members, three being nationals of EU Member States, three nationals of Vietnam and three nationals of third countries.46 Judges are appointed on a fixed term renewal once for a term of six years (TTIP),47 five years (CETA),48 or four years (EU-Vietnam FTA).49

(b) Remuneration

Although the appointment is long-term, the treaties do not envisage Tribunal Members to work on a full-time basis. The Judges must remain available during their term and on short notice, for which they will receive a monthly retainer fee to ensure their availability50 and a set wage for each day

45.Footnote9ofArticle8.27(2)oftheCETA.46.Article12(2)oftheEU-VietnamFTA.47.Article9(5)oftheTTIP(“TheJudgesappointedpursuanttothisSectionshallbeappointed forasix-yearterm,renewableonce.However,thetermsofsevenoffifteenpersonsappointed immediately after the entry into force of the Agreement, to be determined by lot, shallextendtonineyears.Vacanciesshallbefilledastheyarise.Apersonappointedto replaceapersonwhosetermofofficehasnotexpiredshallholdofficefortheremainder ofthepredecessor’sterm.”).48.Article8.27(5)of theCETA(“TheMembersof theTribunalappointedpursuant to this Sectionshallbeappointedforafive-yearterm,renewableonce.However,thetermsof seven of the 15 persons appointed immediately after the entry into force of the Agreement, tobedeterminedbylot,shallextendtosixyears.…”).49.Article12(5)oftheEU-VietnamFTA(“TheMembersoftheTribunalappointedpursuanttothis Sectionshallbeappointedforafour-yearterm,renewableonce.However,thetermsoffiveofnine persons appointed immediately after the entry into force of the Agreement, to be determined by lot, shallextendtosixyears.…”).50.Article 8.27(12) of the CETA; Article 12(14) of the EU-Vietnam FTA; Article 9(12) of the TTIP.

14

ดลพาห


worked. For fees and expenses, the reference is made to Regulation 14 (1) of the Administrative and Financial Regulations of the ICSID Convention.51 If the circumstance requires a more permanent solution, the applicable Committee may transfer the retainer fee and other fees and expenses into a regular salary and to decide on modalities and conditions.52 The criticism to the TTIP proposal is that the suggested retainer fee of one third of the retainer fee for WTO Appellate Body members (i.e. around EUR 2,000 a month)53 for the Tribunal Members is too low to attract and maintain high-credential judges. Given the importance of the quality of judges in such system and in light of the fact that they are prohibited to act as counsel (as discussed below), it is essential that the compensation be realistic and comparable to other international courts.

(c) Divisions of Tribunal

The Tribunal will hear cases in divisions consisting of three Members of the Tribunal, composed of a national of an EU Member State, a national of a Party State (the United States, Canada or Vietnam) and a national of a third country who shall chair the division.54 Notwithstanding such provision, in smaller cases, “the disputing parties may agree that the case be heard by a sole Member who is a national of a third country, to be selected by the President of the Tribunal.”55 This provision applies if the claimant is a small or medium sized enterprise, or if the compensation or damages claimed are relatively low. Once a claim is submitted, the President of the Tribunal, not the Presiding Judge, will appoint the Judges composing a division “on a rotation basis, ensuring that the composition of a division is random and unpredictable, while

51.Article8.27(14)oftheCETA,Article12(16)oftheEU-VietnamFTA;Article9(14)oftheTTIP.52.Article8.27(7)oftheCETA;Article12(16)oftheEU-VietnamFTA;Article9(15)oftheTTIP.53.Article9(12)oftheTTIP.54.Article8.27(6)oftheCETA;Article12(6)oftheEU-VietnamFTA;Article9(6)oftheTTIP.55.Article8.27(9)oftheCETA;Article12(9)oftheEU-VietnamFTA;Article9(9)oftheTTIP.

15

ดลพาห


giving opportunity to all Judges to serve”56 (emphasis added). Consequently, neither the investor nor the State will have an impact on the individual composition of the panel hearing the dispute. This is clearly contrary to traditional investor-State arbitration where the disputing parties have autonomy and are free to select their own party-appointed arbitrators.57

(d) Criticism of Appointment System

By abolishing the party autonomy on the appointment of arbitrators, the ICS responds to the traditional ISDS criticism of the occasional lack of objectivity or that parties have influence over the arbitration process.58 However, the ICS Tribunal Members selection process inserts a significant element of political influence over ISDS which frustrates the objective of depoliticization that ISDS was designed to achieve. Over the years, criticisms have emerged as to the appointment of judges to international courts and tribunals. Participants in the 2010 Brandeis Institute for International Judges discussed the election and re-election procedures in international courts and tribunals and commented :

“Elections that take place within the UN system were particularly criticized, both for the lack of transparency in how judicial candidates are nominated, and for ‘horse trading’ at election time. This term refers to the promises and counter promises made among states to support one another candidates for high-profile posts, including judicial positions at the ICJ, ITLOS, ICTY, and ICTR. It was

56.Article8.27(7)oftheCETA;Article12(6)oftheEU-VietnamFTA;Article9(7)oftheTTIP.57.Seeforexample,Article9ofUNCITRALArbitrationRules(asrevisedin2010).58.SeeJ.Paulsson,Moral Hazard in International Dispute Resolution,25(2)ICSIDReview2010, 339-355(sparkingadebatethatparty-appointedarbitratorsareuntrustworthyandadvocating theprohibitionoratleastrigorouspoliceofthepracticeofunilateralappointments).

16

ดลพาห


noted that the qualifications of a candidate was just one factor that come into play. When the ICC was established, the Assembly of State Parties valiantly tried to keep its judicial elections from following the model UN courts, but it was not successful.”59

These concerns are more significant in the context of investment disputes where States that eventually would be parties to a dispute would have an additional advantage in the selection of judges over the foreign investors. This could mean that foreign investors are more likely to enter into individual contracts with the host States providing for arbitration rather than risk taking their dispute to the ICS where they have no say in the selection of judges. Moreover, the appointment by States would possibly mean that Tribunal Members might tend to make decisions favouring the State party as a result of appointment through Contracting States only, undermining the balance between States and investors.

In looking at the appointment for the CETA Tribunal, five judges would be selected by 27-Member States of the EU. Certain States, such as the Netherlands, support the ICS while others such as Eastern European States are not in favour. Ten provinces in Canada ranging from Quebec to British Columbia would also have to appoint five judges. In addition, five judges would have to be commonly selected by the EU and Canada. One can imagine the political challenges that would ensue in the selection of judges and possibility for political deals that could be made as in other international courts and tribunals.

One rationale behind a permanent Tribunal is to ensure consistency and predictability, which is considered a criticism of the ad hoc ISDS regime.

59.BrandeisInstituteforInternationalJudges,Towards an International Rule of Law, p. 37.

17

ดลพาห


ดลพาห

However, one should examine whether the proposal put forward by the EU would ensure this consistency. For the CETA or TTIP, the proposal is for a permanent tribunal comprising fifteen judges (with five appointed by each State and five from third countries) and each tribunal or division will comprise three individuals on a random and rotation basis. This means that there could be a total of 125 different three-person tribunals that can be created from this roster and there are no hierarchy between these tribunals so certainly there can be divergent views and rulings on issues of laws and similar facts.

(2) Qualification as Arbitrator

The three treaties mentioned earlier impose high standards for qualification as judges of the Tribunal, resembling those of other international courts and tribunal by requiring special knowledge in the field. All three treaties require that, in order to be elected, Members of the Tribunal must possess “the qualifications required in their respective countries for appointment to judicial offices, or be jurists of recognised competence.”60 Moreover, they should also have “demonstrated expertise in public international law”, preferably with a focus on “international investment law, international trade law and the resolution of disputes arising under international trade agreements.”61 Members of these Tribunals are selected in a manner that is decidedly different from that applying in traditional arbitration with markedly different qualifications. The manner and qualification, as well as absence of input by investors are intended to minimize investor influence.

60.Article8.27(4)oftheCETA;Article12(4)oftheEU-VietnamFTA;Article9(6)oftheTTIP.61.Id.

18

ดลพาห


(3) Ethical Standards

(a) Conflict of Interest An issue that has faced a high level of scrutiny regrading arbitrator ethics is the so called “double hatting”, where an individual acts as counsel in an investment arbitration and also sits as arbitrator on another case concerning a similar issue. The perceived concern is that the arbitrator who also acts as counsel may try to influence the outcome of the case towards a resolution which will later be favourable to the case in which he or she acts as counsel on the similar issue.

To prevent the perceived concern arising from “double hatting”, the ICS has set forth standard rules prohibiting Tribunal Members from acting as counsel, as well as other ethics obligations on independence and impartiality.62 The TTIP proposal requires Judges and Members of the Appeal Tribunal to be “persons whose independence is beyond doubt” and they must also “refrain from acting as counsel or as party-appointed expert or witness any pending or new investment protection dispute”.63 Under Article 8.30 (1) of the CETA, Tribunal Members “shall refrain from acting as counsel or as party-appointed expert or witness in any pending or new investment dispute” under the CETA or any other international agreement. Moreover, Tribunal Members must not be affiliated with any government,64 take instructions from any organisations, or government in regards to the dispute.65 The CETA does not yet annex a Code of Conduct for Tribunal Members, although Article 8.44 (2) provides for the Committee on Services and Investment to adopt such a code in the future to

62.Article30(1)oftheCETA;Article14(1)oftheEU-VietnamFTA;Article11oftheTTIP.63.Article11(1)oftheTTIP.64.Footnote10clarifiesthatthefactthatapersonreceivesrenumerationfromthegovernment does not itself disqualify the person.65.Article8.30(1)oftheCETA.

19

ดลพาห


cover issues as disclosure obligations, confidentiality, and independence and impartiality. In the meantime, the CETA applies the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration. (b) Code of Conduct

The EU-Vietnam FTA contains Annex II, labelled Code of Conduct for Arbitrators and Mediators, applicable to arbitrators and candidates on the list of arbitrators under Chapter X (Dispute Settlement). Rule 2 requires arbitrators and candidates to be independent and impartial and to avoid any direct and indirect conflicts of interests, as well as to observe high standards of conduct to preserve the integrity and impartiality of the dispute settlement process. It should be noted that unlike the CETA, the EU-Vietnam FTA does not explicitly prohibit arbitrators from acting as counsel, expert or witness in other pending or new investment dispute.

Rule 10 further specifies that arbitrators must avoid creating an appearance of impropriety or bias and must not be influenced by self-interest, outside pressure, political considerations, public clamour, and loyalty to a party or fear of criticism.

The EU-Vietnam FTA imposes a disclosure obligation and a requirement to take reasonable steps to become aware of matters to be disclosed. A potential arbitrator must disclose any interest, relationship or matter that is likely to affect his or her independence or impartiality or that might reasonably create an appearance of impropriety or bias.66 A candidate is also required to undertake all reasonable measures to become aware of any such interest.

66.Rule3oftheCodeofConduct,AnnexIIoftheChapterXoftheEU-VietnamFTA.

20

ดลพาห


(c) Drawback of System

The restriction of Tribunal Members from serving as counsel may severely restrict the pool of Tribunal Members and reduce diversity. This is likely to lead to the appointment of only academics or retired judges. Counsels often bring beneficial viewpoints that can bring counterbalance to a tribunal. A Tribunal Member with experience as counsel can bring a viewpoint particularlywhen it comes to procedural issues. Arbitrators find it useful to have one member of the tribunal to have a counsel with practical experience who has put together cases.

(4) Appeal Tribunal

The new investment chapters propose a two-tiered judicial system by establishing permanent courts consisting of a Tribunal of First Instance and an Appeal Tribunal. To aim is to ensure consistency and predictability of decisions.

(a) Composition of Appeal Tribunal

Under the TTIP Proposal, the Appeal Tribunal consists of six members, appointed for six years, and renewable once.67 Two nationals of a Member State of the EU, two nations of the United States and two nationals of third States.68

The EU-Vietnam FTA also sets up an Appeal Tribunal comprising six Members : two nationals of a Member State, two nationals of Vietnam and two nationals of third States.69 However, the term of their appointment is fixed for four years, renewable once.70 The CETA, on the other hand, does not provide much detail on the constitution of the Appellate Tribunal. It merely states that the Appellate Tribunal is appointed by a decision of the CETA Joint Committee.71

67.Articles10(2)and(5)oftheTTIP.68.Articles10(2)and(5)oftheTTIP.69.Article13(2)oftheEU-VietnamFTA.70.Article13(5)oftheEU-VietnamFTA.71.Article8.28(3)oftheCETA.

21

ดลพาห


(b) Qualification of Members of Appeal Tribunal

Members of the Appellate Tribunal under the TTIP and the EU-Vietnam FTA must meet a higher threshold to qualify as the Members of the First Instance Tribunal, namely qualification required for appointment to “the highest judicial office.” The TTIP Proposal and the EU-Vietnam FTA provide :

“The Members of the Appeal Tribunal shall have demonstrated expertise in public international law, and possess the qualifications required in their respective countries for appointment to the highest judicial offices or be jurists of recognised competence. It is desirable that they have expertise in international investment law, international trade law and the resolution of disputes arising under international investment or international trade agreements.”72

The CETA simply requires that Members of the Appeal Tribunal meet the same eligibility requirements as Members of the Tribunal and comply with ethics obligations.73 Cases are to be heard in divisions consisting of three Members of the Appellate Tribunal and the composition of each division is random and unpredictable.74 It should be noted that the Appellate Tribunal can examine both legal and factual issues which is not part of the common law legal tradition. This could pose some problems when it comes to the Appellate Review, which will be discussed further below.

72.Article13(7)oftheEU-VietnamFTA;Article10(7)oftheTTIP.73.Article8.28(4)oftheCETA.74.Article5oftheCETA;Articles14(8)and14(9)oftheEU-VietnamFTA;Articles10(8)and 10(9)oftheTTIP.

22

ดลพาห


C. PROCEDURE OF THE ICS

(1) Alternative Dispute Resolution (ADR)

The EU’s proposal for the ICS contains provisions on alternative dispute resolution, including amicable settlement and mediation and consultation. Mediation is specifically reflected in the CETA,75 TTIP Proposal76 and EU-Vietnam FTA.77 Mediation is a form of ADR whereby an independent person (the mediator) is chosen to facilitate the negotiations and assist the disputing parties in identifying their interests, overcoming settlement barriers and develop possible settlement options so that parties can arrive at a settlement agreement. It is a voluntary process often used as a conflict resolution step prior to resorting to arbitration or litigation. The CETA allows the disputing parties to agree to have recourse to mediation at any time.78 Similarly, the TTIP proposal allows for mediation at any time79 during the dispute and encourages the use of mediation by providing that “[a]ny dispute should, as far as possible, be settled amicably through negotiations or mediation…”80 The EU-Vietnam FTA also allows for the parties to enter into a mediation procedure as provided by Annex III (Mediation Mechanism) of the treaty with respect to measures adversely affecting trade or investment.81

The inclusion of mediation is a novel innovation in investment treaties as it has been introduced in only a limited number of new international

75.Article8.20oftheCETA(Mediation).76.Article6(1)oftheTTIP.77.Article4andAnnexIII(MediationMechanism)oftheEU-VietnamFTA.78.Article8.20(1)oftheCETA.79.Article3(1)ofTTIP.80.Article2(1)oftheTTIP.81.Article4oftheEU-VietnamFTA.

23

ดลพาห


investment agreements (“IIAs”).82 Investor-State Mediation (“ISM”) has been a welcomed development for treaty-based investment disputes, as the time and costs for both States and investors may be substantially reduced while the working relationships between them may be improved. According to the EU, the average Investor-State arbitration often extends over several years, where the “total length is often around 6 years (with many taking longer)”. 83 Investor-State arbitration are often viewed by critics as costly, risky, and lengthy, with the possibility of any business relationship between the investor and host State deteriorating. Since mediation tends to preserve the parties’ working relationship, this is a welcomed development as it is less disruptive to the underlying investment and prevents any disruptive consequences on the people in the host State. Moreover, an additional advantage of ISM over Investor - State arbitration is confidentiality of the proceedings and the outcome.

(2) Conduct of Proceedings

Investment claims by covered investors are to be submitted to the First Instance Tribunal with respect to alleged breach of the investment chapter under the following rules:

82.Seeforexample,Article16.5ofthe2015Japan-MongoliaEconomicPartnershipAgreement (“EPA”)providesthat“mediationmayberequestedatanytimebyeitherparty.”;Article 10.15oftheCentralAmericanFreeTradeAgreement(“CAFTA-DR”)statesthat“theclaimant and the respondent should initially seek to resolve the [investment] dispute through consultation and negotiation, which may include the use of non-binding, third-party procedures such as conciliation andmediation.”; Article 26 of the InvestmentAgreement for theCOMESA Common Investment Area requires a six-month cooling off period, during which the parties “shallseektheassistanceofamediator”,unlessanalternativemethodofdisputesettlement is agreed upon. 83.SeeEuropeanCommissionFactSheetMEMO/15/6060,WhytheNewEUProposalforan InvestmentCourtSysteminTTIPisBeneficialtoBothStatesanInvestors,12November 2015.Retrievedfromhttp://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-6060_en.htm.

24

ดลพาห


“(a) the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States of 18 March 1965 (ICSID);

(b) the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States of 18 March 1965 (ICSID) in accordance with the Additional Facility for the Administration of Proceedings by the Secretariat of the Centre, where the conditions for proceedings pursuant to paragraph (a) do not apply;

(c) the arbitration rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL); or,

(d) any other rules agreed by the disputing parties at the request of the claimant. The respondent shall be deemed to have agreed as the rules proposed by the claimant when making the claim unless it objects, in writing, within twenty days of the submission of the dispute, in which case the claimant may submit a claim under one of the set of rules provided for in paragraphs (a), (b) or (c).”84

84.Article7(2)oftheEU-VietnamFTA(thelastparagraphstating“paragraphs(a),(b)and (c).”); Article 6(2) of section 3 of the TTIP.Note thatArticle 8.23(2) of the CETA is worded slightly differently: “A claim may be submitted under the following rules: (a) the ICSID Convention and Rules of Procedure for Arbitration Proceedings; (b) the ICSID Additional Facility Rules if the conditions for proceedings pursuant to paragraph (a) do not apply; (c) the UNCITRAL Arbitration Rules; or (d) any other rules on agreement of the disputing parties.”

25

ดลพาห


(3) Appellate Review (a) Appeal Mechanism

The Appeal Tribunals are given a right to render final decisions substituting the provisional award with their own legal findings and conclusions.85 For example, Article 29 (4) of the TTIP provides “If the appeal is well founded, the Appeal Tribunal shall modify or reverse the legal findings and conclusions in the provisional award in whole or in part. Its decision shall specify precisely how it has modified or reversed the relevant findings and conclusions of the Tribunal.” However, the treaties are not clear as to under which circumstances the matter must be referred back to the Tribunal of First Instance. Although such an option is not expressly provided in the TTIP, the EU-Vietnam FTA grants the Appeal Tribunal the right to refer the matter to the tribunal where it is not possible for the Appeal Tribunal to “apply its own legal findings and conclusions to such facts and render a final decision on the matter.”86 The CETA differs from the other two treaties in that it sets a 90-day period which must elapse from the issuance of the Appellate Tribunal’s award before it can become final, as the Appellate Tribunal may refer the matter back to the Tribunal of First Instance within this time frame.87 If the Appeal Tribunal rejects the appeal, the Tribunal award becomes final.88

(b) Grounds for Appeal

The three treaties grant Appellate Tribunal broad jurisdiction, giving them competence issued by the Tribunal of First instance on a number of grounds. The grounds for appeal include:

85.Articles8.28(2)and8.28(9)oftheCETA;Article28(4)oftheEU-VietnamFTA;Article29(2) of the TTIP.86.Article28(4)oftheEU-VietnamFTA.87.Article8.28(9)(c)(iii)oftheCETA.88.Article8.29(c)(i)oftheCETA;Article29(2)oftheEU-VietnamFTA;Article29(2)oftheTTIP.

26

ดลพาห


“(a) that the Tribunal erred in the interpretation or application of the applicable law;

(b) that the Tribunal has manifestly erred in the application of facts, including the appreciation of relevant domestic law; or

(c) those provided for in Article 52 of the ICSID Convention, in so far as they are not covered by (a) and (b).”89

The grounds for annulment in the Article 52 of the ICSID Convention are : (1) the Tribunal was not properly constituted; (2) the Tribunal has manifestly exceeded its power; (3) there was corruption on the part of a member of the Tribunal; (4) there has been a serious departure from a fundamental rule of procedure; and (5) the award has failed to state the reason on which it is based.

Under the three treaties, the Appellate Tribunal would not only have the additional power to reverse an arbitral award based on an error of law or a manifest error of fact, it would also have the power to “modify” an award, which is a power not available to an ad hoc ICSID Annulment Committee.90

Some elements of the ICS, particularly surrounding the Appellate Tribunal, could not be agreed during the CETA negotiations. Therefore, the EU and Canada agreed for the Joint Committee to resolve those outstanding issues.91 These include:

a. The procedure for the initiation and conduct of appeals, including referring issues back to the Tribunal;

b. The procedure for filing Appellate Tribunal vacancies and constituting that Appellate Tribunal;

89.Article8.28(20)oftheCETA;Article28(1)oftheEU-VietnamFTA;Article29(1)oftheTTIP.90.Article52(3)oftheICSIDRulesofProcedureforArbitrationProceedings(ArbitrationRules).91.Article8.28(7)oftheCETA.

27

ดลพาห


c. The number of Members of the Appellate Tribunal and their remuneration; and

d. The cost of appeal.

(c) Concerns with Appeal on Manifest Error of Fact

The three treaties do not specify what standard to be used when reviewing for manifest error of facts, whether it is a de novo review that allows broad setting aside of awards with a decision based on whether it merely would have found the facts different. On the other hand, it is unclear whether the manifest error standard would preclude setting aside findings of facts unless the finding is clearly wrong in light of the record reviewed in its entirety. The problem also arises as to how an Appellate Tribunal would be better situated than the Tribunal of First Instance to make a determination of fact because it has not sat through the factual hearing. It is also ambiguous how much power the Appellate Tribunal will have to examine prior evidence, whether it can subpoena witness to testify again or is limited to a review of the record only. If a witness were to testify again, there is a possibility that the second testimony would be altered to take into account the award of the Tribunal of First Instance. Therefore, in practice, this ground may be difficult to implement and could lead to greater number of appeals. Moreover, an appeal of facts appears to remedy a problem that does not exist because the criticism of ISDS does not include allegations that tribunals did not appreciate certain facts or accorded more weight to particular witnesses. (d) Consiste ncy and Predictability in Outcome

The Appellate Review mechanism is designed to ensure consistency in the decisions. As discussed earlier, for the CETA and TTIP, there are possibilities of 125 different individual tribunal forms with the fifteen sitting judges at a time. The judges may come from differing legal background, common law

28

ดลพาห


or civil law, and may have divergent ruling on issues of similar fact and law. There is a chance that the Tribunal of First Instance would arrive at divergent decisions and this raises the issue of whether every case should be appealed as a matter of course. In the domestic system, not every decision is considered by the Supreme Court. The EU proposal is that the Appeal Tribunal will ensure this consistency and predictability. However, one must again look at the composition of the Appeal Tribunal. In the CETA and TTIP, the Appeal Tribunal consists of six Judges with a possibility of eight potential different appeals division consisting of three individuals appointed in a random manner. Again, there is no assurance of consistency as there is no stare decisis requirement written in the treaties thus the Appeal Tribunal is not legally bounded by prior decisions. Commentators have also expressed concerns as to the potential for treaty-specific Appellate Tribunals to undermine consistency in international investment law and how the EU may exert undue influence on its Treaty Parties. A professor commented:

“[T]he existence of an Appeal Tribunal for each agreement has the potential to undermine the attainment of more consistency in International Investment Law as a whole. It would also seem to present particular problems for the EU, as different Appeal Tribunals could diverge on key interpretation issues. One could imagine that the EU would nominate the same members to different Tribunals in order to promote consistency. However, this would be unfair to other Treaty Parties as it would give the European members undue influence, may affect the members’ independence and other Treaty Parties may be unwilling to consent to the appointment of certain

29

ดลพาห


members appointed by the EU to one Tribunal to their own Appeal Tribunal.”92

One can imagine that the body of law deriving from EU ICS Tribunals may diverge from ICSID and ad hoc ISDS tribunals, leading to divergent trends rather than harmonised body of law. The Appeal Tribunal for the TTIP, CETA or EU-Vietnam FTA could also interpret certain issues such as the right to regulate differently, resulting in opposite outcome of the purpose of the establishment of the ICS. The politics surrounding the appointment of the EU Tribunal Members and Appellate Tribunal among the three and other treaties could also come into play if the EU decides to nominate the same individuals from the EU. (4) Speed and Costs of Proceedings

An aspirational aspect, and one of the most contentious issues, of the EU’s proposal for the two-tier ICS is the envisaged efficiency of the proceedings. Subject to certain exceptions, the overall proceedings under the ICS, including appeal, are limited to two years (the Tribunal of First Instance must decide within eighteen months and the Appeal Tribunal within six months).93 The European Commission claimed in a memo that the ICS would provide a more “cost effective and faster investment dispute resolution system”94 because of the clear procedural deadlines and clearly defined grounds for appeal. By way of comparison, the Commission estimates that ISDS arbitrations often last five to six years and that many take even longer.95 Moreover, the Commission

92.C.Levesque, The European Union Commission Proposal for the Creation of an ‘Investment Court System ’: The Q and A that the Commission Won’t Be Issuing, KluwerArbitrationBlog,6April 2016.Retrievedfromhttp://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/04/06/the-european-union- commission-proposal-for-the-creation-of-an-investment-court-system-the-q-and-a-that-the-commission- wont-be-issuing/. 93.Article8.39(7)oftheCETA;Articles27(6)and28(5)oftheEU-VietnamFTA;Articles28(6)and 29(3)oftheTTIP.94.Supraat84.95.Id.

30

ดลพาห


asserts that salaries of judges are paid by States and capped daily, rather than negotiated among disputing parties.96 Although fee caps are already in place in certain ISDS frameworks such as ICSID,97 ad hoc fee structures are negotiated and agreed upon privately by the parties.

Despite the above, some commentators have challenged the European Commission’s claims that the ICS would reduce speed and costs. Professor Joerg Risse compares the ICS to the International Tribunal for the Law of the Sea (“ITLOS”) which handles 1.5 cases per year despite its EUR 18.8 million annual operating budget and with the 24 cases total since its inception, the average cost per case is estimated at more than EUR 20 million98 On the other hand, the ISDS “ad hoc arbitration [entail] virtually no or very little overhead costs.”99

Inevitably, it is difficult to predict ex ante, whether the ICS will actually be as inefficient as the ITLOS or whether the Appeal Tribunal will lead to delays despite procedural deadlines. The data on ISDS costs, however, indicate that the single largest costs component is Party Costs (i.e. legal fees, and the fees of any expert or factual witnesses) and not Tribunal Costs (i.e. the fees and expenses of arbitrators along with any institution or appointing authority).100 Data show that the average Party Costs for Claimants and Respondents are in the region of USD 4.4 million and USD 4.5 million respectively.101 The average

96. Id.97. TheICSIDcapsarbitrators’feeschedulesatUSD3,000perdayplusexpenses.SeeICSIDFees and Expenses of Conciliators, Arbitrators, Commissioners and ad hoc Committee Members, Schedule of Fees, effective 1 January 2017.98. Joerg Risse, A New “Investment Court System”_Reasonable Proposal or Non-starter?, Global Arbitration News, 25 September 2015. Retrieved from https://globalarbitrationnews.com/invest ment-court-system-20150925/.99. Id.100.M.Hogson,Costs in Investment Treaty Arbitration: A Case for Reform, Transnational Dispute Management, Vol. 11 Issue 1, January 2014, p. 1.101. Id. (Thestudyexaminedcaseswithapublicawardordecisionasat31December2012).

31

ดลพาห


Tribunal Costs is around USD 750,000.102 There is no reason to believe that either States or investors would be willing to compromise on quality of legal representation or legal expense if the investment dispute is brought before an investment court, as opposed to an arbitral tribunal. Another factor that makes it difficult to know whether the ICS will reduce speed is the unclear standard of Appellate Review. In particular, as an appeal can be lodged for manifest error of fact, if the Appellate Tribunal can review the facts de novo or subpoena witnesses to re-testify, this could increase the time of the appeal. (5) Enforcement of Awards

Under the TTIP and the EU-Vietnam FTA, the “[f]inal awards issued … by the Tribunal shall be binding between the disputing parties and shall not be subject to appeal, review, set aside, annulment or any other remedy.”103

The CETA provides that “[a]n award issued pursuant to this Section shall be binding between the disputing parties and in respect of that particular case.”104

Moreover, any Contracting Party has to recognise the “[f]inal award rendered as binding and “enforce the pecuniary obligation within its territory as if it were a final judgement of a court in that Party.”105 To ensure enforcement, the ICS seeks to rely on the established enforcement mechanism for ICSID awards under Article 54 of the ICSID Convention or the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Awards 1958 (“New York Convention”), depending

102. Id.103.Article31(1)oftheEU-VietnamFTA(“FinalawardsissuedpursuanttothisSection:(a) shallbebindingbetweenthedisputingpartiesandinrespectofthatparticularcase;and (b)shallnotbesubjecttoappeal,review,setaside,annulmentoranyotherremedy.”); Article30(1)oftheTTIP.104.Article8.41(1)oftheCETA.105.Article8.28(9)(d)oftheCETA;Article31(2)oftheEU-Vietnam;Article30(2)oftheTTIP.

32

ดลพาห


on which arbitration rules have been chosen for a particular dispute. However, questions arise as to the enforceability of an ICS award as an ICSID award under the ICSID Convention and an arbitral award under the New York Convention.

In the context of ICSID, for example, although the three treaties define the decision as “final awards”, it appears that an investor would not be able to seek enforcement in a Contracting State of ICSID that is not a Contracting State of the CETA, the TTIP or the EU-Vietnam FTA. This is because an ICS award would not be an “award rendered pursuant to [the ICSID] Convention” within the meaning of Article 54 of the ICSID Convention. Conversely, an arbitral tribunal established under the ICSID Convention would find itself with no jurisdiction under Article 25 to settle a dispute arising out of the CETA, the EU-Vietnam FTA or the CETA. Thus, the “final award” under the respective FTA would be a decision pursuant to the CETA, the TTIP or the EU-Vietnam FTA. It would, accordingly, likely only be enforceable in the Contracting States of the applicable FTA as courts of other ICSID Contracting States are not bound by each of the three FTA.

Enforcement within the territory of a Contracting Party is not likely to be problematic given the treaty provision. For the New York Convention to be applicable, however, the decisive element will be whether an ICS final award can be qualified as an “arbitral award” within the meaning of Article 1(1)106 of the New York Convention. Neither “arbitral award” nor “arbitral tribunal” are defined by the New York Convention. Article 1(2) clarifies that arbitral awards “shall include not only awards made by arbitrators appointed for each case but also those made by permanent arbitral bodies to which the parties have submitted.” Given that there is no party autonomy in appointing arbitrators,

106.Article 1(1) of theNewYorkConvention states: “ThisConvention shall apply to the recognition and enforcement of arbitral awards made in the territory of a State other than the State where the recognition and enforcement of such awards are sought, and arising out of differences between persons, whether physical or legal. It shall also apply to arbitral awards not considered as domestic awards in the State where their recognition andenforcementaresought.”

33

ดลพาห


the ICS would arguably fall under “permanent arbitral bodies”. Permanent arbitral bodies are rather uncommon and there are only a few that have been recognised by case law as such. The most famous one is the Iran-United States Claims Tribunal.107 The permanent nature and judicial structure of the ICS, including the roster of predetermined permanent Judges and the name “Court” may cast doubt as to the ICS’s arbitral nature. Therefore, a national court in one of the New York Convention States may render the Convention inapplicable and thus endanger the enforcement of the ICS decision.

CONCLUSION

The ICS is an aspirational development in the investment dispute settlement arena that comes with both advantages and disadvantages. Some innovations are certainly to be welcomed, particularly when it comes to ADR. Some aspects, however, are not devoid of criticisms and the ICS raises a number of complex legal issues. First, the enforcement of decisions of ICS tribunals outside the territorial boundaries of Contracting Parties may be subject to challenge. Second, the qualification requirements and restrictions on the appointment of Tribunal Members and Appeal Tribunal reduce the pool of qualified adjudicators, eliminate valuable insights from practicing counsels, and may lead to the politicisation of appointments and appointment of pro-State adjudicators. Third, the establishment of an appellate mechanism is flawed in many respects and would inevitably lead to an increase in time and costs. Fourth, there is no guarantee that the ICS would achieve the outcome of consistency and predictability as envisaged. Despite these flaws and questions, it appears that more States are negotiating IIAs containing ICS and open to the ambitious Multilateral Investment Court and that the ICS appears to be a direction in the near future.

107. L. Pantaleo, Lights and Shadows of the TTIP Investment Court System, Cleer Papers 2016/1,p.86-87.


ดลพาห

34

I INTRODUCTION

Commercial arbitration has been growing in the world of business and

commercial transactions. With this growth in commercial arbitration, the rules

of ethics for commercial arbitrators are needed to be guided and controlled.

There are many laws governing international arbitrations. One of the

important rules with respect to tribunals of private international law is the

United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign

Arbitral Awards which assigns the function of controlling arbitrators principally

to the national legal system of the country to which the arbitration is held.

National systems have picked up the task in various ways. They will typically

have rules providing for challenges to arbitrators in cases where they have

conflicts of interest. These may be the same rules as applied to judges or

domestic arbitrators.

International arbitrations have experienced allegation of issue

conflicts against arbitrators. Although domestic arbitration law and association

guidelinesmay influence the assessment of an arbitrator’s impartiality, the

primary standardsof arbitrators’ governance derive from the contract or treaty

A NEED FOR GOVERNANCE ON INTERNATIONAL ARBITRATION : ISSUE

CONFLICTS AND IMPARTIALITY STANDARDS

Jirada Kittayanukul*

* Judge Trainee’ 70, LL.B. (Chulalongkorn University), Thai Bar Association, LL.M. (School of Law, University of Pennsylvania), LL.M. (School of Law, New York University).


ดลพาห

35

that subjects the dispute to arbitration. The treaty and contract provisions

established internationalarbitration rules such as the 1976 Arbitration Rules

of the United Nations Commission on International Trade Law (“UNCITRAL”),

the 1998 Arbitration Rules of the International Chamber of Commerce

(“ICC Arbitration”) or the Rules of Procedure for Arbitration Proceedings of the

International Centre for the Settlement of Investment Disputes (“ICSID”).

Part II of this Article addresses the introduction by comparing the

role of arbitrators and judges. Part III outlines of the emerging basic rules

of ethics that govern commercial arbitrators. Finally, Part IV discusses on

the impartiality standards and issue conflicts which frequently happened in

international arbitration.

II THE ROLE OF ARBITRATORS VS JUDGES

The role of arbitrators is similar to judges in terms of solving disputes

for parties. The issues that are brought to arbitration are often as complex as or

even more complex than those issues brought to judicial resolution. Therefore,

the ethical decisions that arbitrators face are often as complex as the ethical

issues that confront courts. However, arbitrators are not judges in traditional

sense. The following paragraphs are several important distinctions between

the role of an arbitrator and that of a judge.

First, the appointment of an arbitrator is different from a judge. As

arbitrators are generally appointed by the parties themselves or nominated

by the governing arbitral institution, there is no universal standard for the

appointment of arbitrators other than the basic process requirements.1 On the

other hand, judges, especially in the United States, are from appointments

or elections after some level of service within the judicial or legal community.

1. Henry Gabriel, Anjanette H. Raymond; Ethics for Commercial Arbitrators: Basic Principles and Emerging Standards. 5 Wyo. L. Rev. 453.


ดลพาห

36

Second, although the high level of impartiality and independence

are required, commercial arbitration is not designed to completely separate

the decision maker from the business community, since arbitrators are often

experts in particular business section. Unlike judicial process which is designed

to ensure the impartiality and independence from the people served by

the court.

Lastly, while the judiciary has a specific governing body and a set

of ethical rules, arbitration process is scarcely regulated with the exception

of the oversight of a particular institution.2 Arbitrators are defined by the

parties themselves in the arbitration agreement or arbitration clause, which

may or may not incorporate a set of institutional rules that will also govern

the arbitrator’s behavior. Consequently, arbitrators, unlike judges are largely

unregulated and un-monitored.3

III BASIC PRINCIPLES OF COMMERCIAL ARBITRATORS The parties do not generally specify particular obligation of the

arbitrators in the agreement, but instead select a seat of arbitration and then

incorporate one of the standard sets of institutional rules. Accordingly, we

can synthesize the generally accepted ethical obligations of international

arbitrators as follows.

a. Duty of Independence and Impartiality

An independent arbitrator is an arbitrator who has no close

rela tionship; financial, professional, or personal, with a party or the

party’s counsel. Unlike impartiality, the question of independence

2. International Chamber of Commerce, Rules of Arbitration art. 27 (1998), available at http:// www.iccwbo.org/court/english/arbitration/pdf_documents/rules/rules_arb_english.pdf.3. Henry Gabriel, Anjanette H. Raymond; Ethics for Commercial Arbitrators: Basic Principles and Emerging Standards. 5 Wyo. L. Rev. 453.


ดลพาห

37

is often determined by objective standard. As it is subjective, a lack of

impartiality can be difficult to prove. Most institutional arbitration rules

such as in World Intellectual Property Organization,4 London Court of

International Arbitration, American Arbitration Association and

UNCITRAL Arbitration Rules. The majority of arbitral institutions and judicial

decisions have adopted a standard of justifiable doubts for the

arbitrator’s independence and impartiality.5

b. Duty of Competency

An arbitrator has an obligation not to accept an appointment

beyond his competency, unless he is certain that he can commit

the requisite time and resources to the arbitration.

c. Duty to Uphold the Integrity and Fairness of the Proceeding

An arbitrator must put reasonable efforts to prevent delaying

tactics, harassment of the parties and other participants, or any

other disruption of the arbitration process. The arbitrator should

comply with the authority set forth in the parties’ agreement.

An arbitrator should also avoid creating the risk of impartiality or the

appearance of impartiality by not entering into any financial, business,

professional, family or social relationship while serving as an arbitrator.

d. Duty to Communicate

The communication between the arbitrator and the parties

must be effective. The arbitrator should not participate in ex parte

4. See World Intellectual Prop. Org., WIPO Arbitration Rules art. 22 (1994).5. Henry Gabriel, Anjanette H. Raymond; Ethics for Commercial Arbitrators: Basic Principles and Emerging Standards. 5 Wyo. L. Rev. 453.


ดลพาห

38

communications with either party.6 For example, an arbitrator may

discuss the case with one party if the parties request or consent to the

discussion. If an arbitrator communicates in writing with a party,

or receives written communication from a party, the arbitrator must

provide the other party with a copy of the communication.

e. Duty to Disclose

An arbitrator should fully disclose any personal interests or

relationships with the parties or witnesses and to the other arbitrators

if more than one arbitrator is appointed. The basis for disqualification

due to a personal relationship with a party to the proceeding is

different from disqualification for failure to disclose the relationship.

Even though an arbitrator’s relationship with a party may not be

decisive, the failure to disclose the relationship would be sufficient for

disqualification.7 Furthermore, this duty is an ongoing duty throughout

the whole arbitral proceedings.

After the disclosure, if all parties request, an arbitrator should

withdraw. Even less than all parties request the withdrawal, the

arbitrator should do so unless specific procedures for challenging an

arbitrator are set forth in the arbitration agreement. If the parties do

not provide a method of challenging the appointment of an arbitrator,

various sets of arbitration rules such as the UNCITRAL arbitration rules,

the American Arbitration Association International rules and the

International Chamber of Commerce rules supply guidelines for

6. See AM. Arbitration Assoc., Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes Canon II(E) (2004).7. Henry Gabriel, Anjanette H. Raymond; Ethics for Commercial Arbitrators: Basic Principles and Emerging Standards. 5 Wyo. L. Rev. 453.


ดลพาห

39

challenging the appointment of an arbitrator and accordingly set

forth disclosure requirements for arbitrators.8

There is a leading American case on disclosure by arbitrators:

Commonwealth Coatings Corporation v. Continental Casualty Company.9

This case held that arbitrators are required to disclose any interests or

relationships that may lead to partiality. Justice White had a concurring

opinion that an arbitrator should not be automatically disqualified

for having had a business relationship with a party if both parties are

informed, or not informed but the matter is trivial.

However, in the United States, a breach of ethical standards, as

promulgated in arbitration rules, is not a sufficient judicial basis for

setting aside an arbitration award because arbitration rules and codes

of conducts do not have the force of law.

f. Duty to Act Professionally

This duty is very broad. For example, during a hearing, it is permissible

for an arbitrator to ask questions, call witnesses and request documents

or other evidences when the arbitrator feels that insufficient evidences

have been provided to decide the case. In addition, although an arbitrator

may not exert pressure on any party to settle a case, the arbitrator may

suggest that the parties discuss the possibility of settlement. However,

the arbitrator should not switch the role to a mediator by participating

in the settlement discussions.

8. Henry Gabriel, Anjanette H. Raymond; Ethics for Commercial Arbitrators: Basic Principles and Emerging Standards. 5 Wyo. L. Rev. 453.9. Commonwealth Coatings Corp. v. Cont’l Cas. Co., 393 U.S. 145 (1968), cert. granted, 390 U.S. 979 (1968), reh’g denied, 390 U.S. 1036 (1968).


ดลพาห

40

g. Duty to Render a Decision

An arbitrator should carefully and deliberately decide all issues

involved in the dispute by relying on his independent judgment and

without consideration for any external pressure.10

h. Duty to Act in a Fiduciary Manner

Every matter and information relating to arbitration should be kept

confidential and the arbitrator should never use confidential information

for his own gain or personal advantage.

IV INTERNATIONAL ARBITRATION GOVERNANCE ON IMPARTIALITY

STANDARDS AND ISSUE CONFLICTS Where there is adjudication whether from courts or arbitrations, the

problems of issues conflict and impartiality always arise. As mentioned in

the introduction, there are some international rules that govern the conflict

or impartiality such as UNCITRAL, ICC Arbitration, and ICSID. Although these

impartiality standards are readily available and the impartiality of arbitrators is

frequently challenged, the decisions interpreting them are still not available.

The reasons behind this include voluntary withdrawal by the arbitrator without

a formal appraisal of the alleged conflict, confidentiality obligation mandated

by these rules and prevalent practice of not publishing decisions on arbitrator

challenges.11

10. See Am. Arbitration Assoc., Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes Canon IV(A)-(B).11. Joseph R. Brubaker. The Judge Who Knew Too Much: Issue of Conflicts in International Adjudication. Berkeley J. Int’l L. 2008.


ดลพาห

41

a. Impartiality Standards in International Arbitration

The impartiality provisions in most international arbitration rules

include issue conflicts. The UNCITRAL Arbitration Rules state that an

arbitrator may be challenged if circumstances exist that give rise to

justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or independence.12

The ICSID Arbitration Rules permit disqualification of an arbitrator if

any fact indicates “a manifest lack of the required qualities,”13 including

more specifically recognized competence in the fields of law,

commerce, industry or finance but also the capacity to exercise

independent judgment.

International arbitrations are typically subject to the domestic

arbitration law at the seat of the arbitration, except for ICSID arbitrations,

including its impartiality standards. The domestic arbitration law of

many states entails a standard similar to the UNCITRAL Arbitration Rules.

Therefore, this standard is broad enough to regulate issue conflicts.

Apart from the international arbitration rules which address the

conflict of interest, association guidelines are also another

indirect source of standards. The most influential standard is the 2004

International Bar Association (“IBA”) Guidelines on Conflicts of

Interest in International Arbitration (“IBA Guidelines”). Two provisions

of the IBA Guidelines require an arbitrator to disclose whether he

has publicly advocated a specific position regarding the case that is

being arbitratedand to disclose the fact that an arbitrator has previously

12. Id.13. See ICSID Arbitration Rules, supra note 106, rule 9. See also Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, art. 57, Mar. 18, 1965, 17 U.S.T. 1270, 575 U.N.T.S. 159 [hereinafter ICSID Convention].


ดลพาห

42

published a general opinion regarding an issue that is being arbitrated.

However, the IBA Guidelines are frequently criticized as providing

“scant guidance” for issue conflicts.14

b.IssueConflictsinInternationalArbitration

The major international arbitration rules that address the issue

conflicts governance are the followings:

i. UNCITRAL Arbitration Rules

One of the disputes regarding the issue conflicts have been

raised under the UNCITRAL Arbitration Rules is whether the prior legal

opinion issued by the challenged arbitrator revealing his personal

informationabout the disputed arbitration constitutes an issue conflict.

Here, the appointing authority, designated by the Permanent Court of

Arbitration, decided that the legal opinions were on a peripheral but

not directly related issue because there was no direct relationship to

the disputed factual issues and the opinion did not provide an

appearance of bias.15

Another dispute relied upon the IBA Guidelines’ indication that

an arbitrator may be disqualified for “publicly advocating a specific

position regarding the case that is being arbitrated.”16 This case, the

Canadian Canfor Corporation sought damages from the U.S. for measures

which imposed anti-dumping and countervailing duties on softwood

14. Joseph R. Brubaker. The Judge Who Knew Too Much: Issue of Conflicts in International Adjudication. Berkeley J. Int’l L. 2008.15. Challenge Decision of 11 January 1995, reprinted in Yearbook Commercial Arbitration XXII, 227, at 240 (1997).16. Canfor Corp. v. U.S.A. (consolidated with Tembec, Inc. v. U.S. and Terminal Forest Prods. v. U.S. by Order dated Sept. 7, 2005), details available at http://www.naftaclaims.com/ disputes_us_canfor.htm.


ดลพาห

43

lumber imported from Canada. Later, an arbitrator for Canfor stated

in a public speech to a Canadian government council, that “we

have won every single challenge on softwood lumber, and yet the

U.S. continues to challenge us with respect to those issues, because

they know the harassment is just as bad as the process.”17 Although

no official decision was published, the appointing authority agreed

with the U.S. that the arbitrator’s speech involved the specific matter

in dispute and advised the arbitrator to resign. Here, the arbitrator

subsequently withdrew.

ii. ICC Arbitration Rules

ICC independence standard has also been interpreted

to include issue conflicts, but data is limited because challenges to

arbitrators are not published.18 There are three principles in relation

to issue conflicts. First, an explanation of a claim of issue conflict

must be made. For example, a party that is unhappy with the

decision on costs in an adverse arbitral award cannot contend that the

arbitrator appears to be biased on the basis that the arbitrator delivered

a public presentation regarding arbitration costs during the time that

the issue was arbitrated. The ICC Court is likely to reject the challenge

because the party has failed to explain whether the arbitrator formed

any particular view that may have influenced the issue of costs in

the arbitration.19

17. Id. at 243.18. Joseph R. Brubaker. The Judge Who Knew Too Much: Issue of Conflicts in International Adjudication. Berkeley J. Int’l L. 2008.19. Id.


ดลพาห

44

An arbitrator may be precluded from reviewing identical issues

of fact and law that arise from similar treaty or contract provisions.

There is a case that parties have successfully challenged party-

appointed arbitrators who have rendered adverse rulings in earlier

arbitrations involving a contract with identical terms.

Lastly, under ICC Arbitration Rules, an arbitrator may be disqualified

on the basis of his prior involvement in the legal affairs from

which the claim arises. For instance, the disqualification was raised

because of the arbitrator’s personal experiences in drafting legal

texts at issue or negotiating issues that are relevant to the dispute

or his prior work as a legal consultant in a government ministry on

a contract, if the dispute relates to that contract.20

iii. ICSID Arbitration Rules

The ICSID requires that arbitrators exercise independent

judgment.There is a dispute about electricity distribution. The

challenge was based on an expert opinion that the arbitrator

provided to the U.S. investor. The expert opinion was confidential,

but it is apparently a concerned jurisdiction. Before a final decision,

the arbitrator withdrew from the tribunal. It is unclear how many

times an issue conflict has officially arisen in ICSID arbitrations,

but the concerned prompted an amendment to Rule 6, requiring

greater disclosure for adjudicators in order to address

perceptions of issue conflicts among arbitrators.

20. Id.


ดลพาห

45

V. CONCLUSION

With the rapid growth of arbitration as a major source of dispute resolution

in modern society, society has a new-found interest in ensuring that arbitration

generates fair and reliable awards. It is bolstered by the judiciary and legislature

that create a legal framework for arbitration, places a new demand on the

national and international institution of arbitration to govern the duties of

arbitrators and to ensure the public confidence that the alternative dispute

resolution system works accurately. This societal interest has consequently

generated legislation and institutional rules as explained in this Article that

govern the behavior of arbitrator. This Article has also assessed impartiality

standard of the main institutional arbitration rules and discussed the appropriate

and inappropriate factors for considering issue conflicts arising from the arbitrators’

prior activities or expressed opinions. The analysis of issue conflicts in international

arbitrations should focus on three factors: the proximity of the commitment,

the depth of the involvement and the timing of the opinion published. Not

only the standards will be improved, analyses of issue conflict that consider

these factors will also be more persuasive. It will provide guidance to parties

and arbitrators, and enhance impartiality in international arbitration.

ดลพาห

เลมท ๒ ปท ๖๕46

กฎหมายไทยกบการสงเสรมอนญาโตตลาการขอพพาททางพาณชย

อนนต จนทรโอภากร*

* ศาสตราจารยสาขากฎหมายแพงคณะกรรมการบรหารศนยภาษาและวฒนธรรมจนสรนธร,อดตผอำานวยการ โครงการหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑตสาขากฎหมายธรกจ ภาคภาษาองกฤษ, คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร,คณะกรรมการปรบปรงกฎหมายหนสวนบรษทสำานกงานคณะกรรมการ กฤษฎกา คณะกรรมการกฤษฎกา, ผบรรยาย (ภาคคำา) สำานกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, ผบรรยายหลกสตรวชาชพชนสงสภาทนายความในพระบรมราชปถมภ.

คำ�นำ�

เมอวนท ๒๓ มกราคม พ.ศ. ๒๕๖๑ คณะรฐมนตรไดมการประชมปรกษาและม

มตอนมตหลกการรางพระราชบญญตอนญาโตตลาการ (ฉบบท...)พ.ศ. ...ตามทสำานกงาน

ศาลยตธรรมเสนอและใหสงสำานกงานคณะกรรมการกฤษฎกาตรวจพจารณาโดยใหพจารณา

ในประเดนปญหาและความสอดคลองกบกฎหมายทเกยวของตามความเหนของสำานกงาน

คณะกรรมการกฤษฎกา และใหรบความเหนของสำานกงานอยการสงสดไปประกอบการ

พจารณาดวยแลวสงใหคณะกรรมการประสานงานสภานตบญญตแหงชาตพจารณากอนเสนอ

สภานตบญญตแหงชาตตอไป นอกจากนยงไดมมตมอบหมายใหสำานกงานศาลยตธรรมรบ

ความเหนของกระทรวงพาณชยไปพจารณารางพระราชบญญตดงกลาวไดเขาสการพจารณา

ของคณะกรรมการกฤษฎกา (คณะพเศษ) ซงประกอบดวย ๑. นายกมลชย รตนสกาวงศ

๒.นายจลสงหวสนตสงห๓.นายพชรยตธรรมดำารง๔.นายไพโรจนวายภาพ๕.นายวศษฏ

วศษฏสรอรรถ๖.นางสดาวศรตพชญ๗.นายโสภณรตนากร๘.นายอนนตจนทรโอภากร

โดยมรองเลขาธการสำานกงานคณะกรรมการกฤษฎกาคอนายวรรณชยบญบำารงรวมอยดวย

ในคณะกรรมการชดน คณะกรรมการไดขอเชญหนวยงานทเกยวของเขาชแจงในการจดทำา

ดลพาห

พฤษภาคม - สงหาคม ๒๕๖๑ 47

รางพระราชบญญตอนญาโตตลาการ (ฉบบท...)พ.ศ. ...ทงน สำานกงานศาลยตธรรมไดจด

ใหมการรบฟงความคดเหนและไดนำาขอมลและผลการรบฟงความคดเหนมาใชประกอบการ

พจารณาซงในสวนของสภาทนายความฯนนในเอกสารสรปผลการรบฟงความคดเหนระบวา

“สภาทนายความมหนงสอทสท.๐๑๔/๒๕๔๕ลงวนท๒๖มถนายน๒๕๕๘แจงวาสภา

ทนายความไดรบการประสานงานจากคณะทำางานพจารณายกรางกฎหมายของสำานกงาน

ศาลยตธรรม ตงแตในขนตอนการยกรางกฎหมายแลว และไดรวมพจารณาปรบปรง

หลกการและบทมาตราทจะตองเพมเตม จงเหนดวยกบรางฯ ตามทสำานกงานศาลยตธรรม

เสนอ” อยางไรกตาม เมอรางฯ ดงกลาวผานการพจารณาของคณะกรรมการกฤษฎกาแลว

กอาจจะตองมการรบฟงความเหนอกครงหนงตามทกำาหนดไวในรฐธรรมนญ

แนวคด

การระงบขอพพาททางพาณชยโดยอนญาโตตลาการมประวตความเปนมายาวนาน

พอสมควร แนวคดเรองอนญาโตตลาการตางประเทศไดฝงรากอยในความตกลงระหวาง

ประเทศหลายฉบบรวมถงอนสญญาฉบบนครนวยอรกค.ศ.1958วาดวยการยอมรบนบถอ

และบงคบตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศโดยอนสญญาฉบบดงกลาวใชคำาวา

“คำาชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศ”มไดใชคำาวา “คำาชขาดของอนญาโตตลาการ

ระหวางประเทศ”ทงนเพราะลกษณะของการระงบขอพพาททางพาณชยโดยอนญาโตตลาการ

นนจะตองกระทำาในดนแดนของประเทศใดประเทศหนง ซงแตละประเทศกมกฎหมาย

อนญาโตตลาการของประเทศของตนเองใชบงคบอยจงมความจำาเปนทจะตองกำาหนดวาการ

ดำาเนนการทางอนญาโตตลาการเปนไปตามกฎหมายแหงทองถนหรอไมทเรามกจะเรยกกนวา

lex loci arbitriแตเนองจากในอดตนนกฎหมายอนญาโตตลาการของแตละประเทศมความ

แตกตางกนอยางมาก จงมความจำาเปนทจะตองทำากฎหมายอนญาโตตลาการใหมความ

ใกลเคยงกนหรอเปนไปในแนวทางเดยวกนจงมการจดทำาความตกลงระหวางประเทศทเรยก

วาGenevaProtocolonArbitrationClauses1923พธสารฉบบนกำาหนดใหประเทศภาค

มพนธกรณทจะตองยอมรบขอตกลงระหวางคพพาททจะมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการ

ชขาดประเทศไทยไดใหสตยาบนพธสารฉบบน เมอวนท3กนยายนค.ศ.1930๑และได

๑. https://treaties.un.org/Pages/LONViewDetails.aspx?src=LON&id=547&chapter=30&clang=_en.

ดลพาห


ตรากฎหมายขนรองรบความตกลงระหวางประเทศฉบบนเปนพระราชบญญตวาดวยการ

มอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการชขาดพ.ศ.๒๔๗๓๒แตแมจะมความตกลงระหวางประเทศ

ฉบบนกยงมปญหาวา บางประเทศไมยอมรบและบงคบตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการท

ชขาดตามความตกลงดงกลาว ดงนน จงมการจดทำาอนสญญาขนอกฉบบหนงทมชอเรยกวา

ConventionfortheExecutionofForeignArbitralAwards,LeagueofNations,

Geneva,1931มการลงนามเมอวนท26กนยายนค.ศ.1927ประเทศไทยไดใหสตยาบน

เมอวนท7กรกฎาคมค.ศ.1931เพอแกปญหาขอจำากดของอนสญญาดงกลาวสหประชาชาต

ไดจดทำาอนสญญาฉบบใหมขนคอConventionontheRecognitionandEnforcement

of ForeignArbitralAwards,UnitedNations,NewYork, 1958ประเทศไทยไดเขา

เปนภาคอนสญญาฉบบนตงแตวนท21ธนวาคมค.ศ.1959โดยมผลตงแตวนท30มนาคม

ค.ศ. 1960 และไดตราพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. ๒๕๓๐ ขนใชบงคบ๓ ซง

ตอมาไดถกยกเลกและแทนทโดยพระราชบญญตอนญาโตตลาการพ.ศ. ๒๕๔๕๔ กฎหมาย

อนญาโตตลาการของไทยปจจบนจงมลกษณะทสอดคลองกบความตกลงระหวางประเทศท

ประเทศไทยไดทำาไว ทงน พนธกรณทประเทศไทยไดใหไวตามอนสญญาวาดวยการยอมรบ

นบถอและบงคบตามคำาชขาดอนญาโตตลาการตางประเทศ ฉบบนครนวยอรก ค.ศ. 1958

นน ประเทศไทยมไดตงขอสงวนวาคำาชขาดของอนญาโตตลาการทประเทศไทยจะยอมรบ

นบถอและบงคบใหนนจะตองเปนคำาชขาดของอนญาโตตลาการทกระทำาขนในประเทศภาค

ดวยกน และมไดตงขอสงวนวาจะตองเปนคำาชขาดเกยวกบขอพพาททางพาณชยเทานน

พระราชบญญตอนญาโตตลาการพ.ศ.๒๕๔๕มาตรา๔๑วรรคหนงบญญตวา“ภายใตบงคบ

มาตรา๔๒มาตรา๔๓และมาตรา๔๔คำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการไมวาจะไดทำาขน

ในประเทศใดใหผกพนคพพาทและเมอไดมการรองขอตอศาลทมเขตอำานาจยอมบงคบไดตาม

คำาชขาดนน”และวรรคสองบญญตวา“ในกรณคำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการกระทำาขน

ในตางประเทศศาลทมเขตอำานาจจะมคำาพพากษาบงคบตามคำาชขาดใหตอเมอเปนคำาชขาด

ทอยในบงคบแหงสนธสญญา อนสญญาหรอความตกลงระหวางประเทศซงประเทศไทย

เปนภาคและใหมผลบงคบไดเพยงเทาทประเทศไทยยอมตนเขาผกพนเทานน”บทบญญตใน

๒.ราชกจจานเบกษาเลม๔๗พ.ศ.๒๔๗๓วนท๑๕กมภาพนธพ.ศ.๒๔๗๓หนา๓๗๐.๓. ราชกจจานเบกษาเลม๑๐๔ตอนท๑๕๖วนท๑๒สงหาคมพ.ศ.๒๕๓๐.๔. ราชกจจานเบกษาเลม๑๑๙ตอนท๓๙กวนท๒๙เมษายนพ.ศ.๒๕๔๕.

ดลพาห


มาตรา๔๑ทงสองวรรคจงไมขดและเปนไปตามพนธกรณทประเทศไทยมอยภายใตอนสญญา

วาดวยการยอมรบนบถอและบงคบตามคำาชขาดอนญาโตตลาการตางประเทศ ฉบบ

นครนวยอรกค.ศ.1958บทบญญตทมปญหาการตความคอArticleV(e)ของอนสญญา

วาดวยการยอมรบนบถอและบงคบตามคำาชขาดอนญาโตตลาการตางประเทศ ฉบบนคร

นวยอรกค.ศ.1958ทบญญตไววา“Theaward…,hasbeensetasideorsuspended

byacompetentauthorityofthecountryinwhich,orunderthelawofwhich,

thatawardwasmade.”บทบญญตทำานองเดยวกนนปรากฏอยในมาตรา๔๓พระราช

บญญตอนญาโตตลาการพ.ศ.๒๕๔๕วา:

“มาตรา ๔๓ ศาลมอำานาจทำาคำาสงปฏเสธไมรบบงคบตามคำาชขาดของคณะ

อนญาโตตลาการไมวาคำาชขาดนนจะไดทำาขนในประเทศใดถาผซงจะถกบงคบตามคำาชขาด

พสจนไดวา

(๑)...

(๒)...

(๓)...

(๔)...

(๕)...

(๖) คำาชขาดยงไมมผลผกพน หรอไดถกเพกถอนหรอระงบใชเสยโดยศาลทมเขต

อำานาจหรอภายใตกฎหมายของประเทศททำาคำาชขาด...”

เมอพจารณามาตรา๔๓พระราชบญญตอนญาโตตลาการพ.ศ.๒๕๔๕ประกอบ

กบมาตรา ๔๑ และบทบญญตใน Article V(e) ของอนสญญาวาดวยการยอมรบนบถอ

และบงคบตามคำาชขาดอนญาโตตลาการตางประเทศ ฉบบนครนวยอรก ค.ศ. 1958 แลว

จะเหนวามาตรา๔๓พระราชบญญตอนญาโตตลาการพ.ศ.๒๕๔๕ไดบญญตขนเพอรองรบ

อนสญญาวาดวยการยอมรบนบถอและบงคบตามคำาชขาดอนญาโตตลาการตางประเทศ

ฉบบนครนวยอรกค.ศ.1958ArticleV(e)แตอนสญญาวาดวยการยอมรบนบถอและบงคบ

ตามคำาชขาดอนญาโตตลาการตางประเทศ ฉบบนครนวยอรก ค.ศ. 1958 กมไดบญญต

วา ศาลของประเทศภาคมเขตอำานาจทจะเพกถอนคำาชขาดของอนญาโตตลาการททำาขนใน

ตางประเทศอนหรอไมคงบญญตแตเพยงวาหากคำาชขาดของอนญาโตตลาการไดถกเพกถอนใน

ประเทศทคำาชขาดไดทำาขนแลวศาลในประเทศภาคอนๆทงหมดมอำานาจทจะปฏเสธไมบงคบ

ดลพาห


คำาชขาดนนเมอพจารณาตามแนวคดlex loci arbitri แลวกจะไดความวาประเทศทคำาชขาด

ไดทำาขนเทานนทจะมเขตอำานาจในการเพกถอนคำาชขาดทไดทำาขนในดนแดนของตนหากถอ

ตามแนวคดน กชดเจนวาศาลไทยมอำานาจทจะเพกถอนคำาชขาดไดตามมาตรา๔๐ เฉพาะ

คำาชขาดทไดทำาขนในประเทศไทยเทานนศาลไทยจะนำามาตรา๔๐ไปเพกถอนคำาชขาดของ

อนญาโตตลาการททำาขนในตางประเทศไมได อยางไรกตาม ความพยายามทจะใหศาลไทย

เพกถอนคำาชขาดของอนญาโตตลาการทไดทำาขนในตางประเทศเมอประเทศไทยหรอบคคล

ผมสญชาตไทยแพคดอนญาโตตลาการทดำาเนนการในตางประเทศแตแมจะมบางทานตความ

ไปในทางวาศาลไทยมอำานาจนำามาตรา๔๐ไปใชเพอเพกถอนคำาชขาดของอนญาโตตลาการ

ทมาจากตางประเทศได กมไดมผลผกพนใหประเทศภาคของอนสญญาวาดวยการยอมรบ

นบถอและบงคบตามคำาชขาดอนญาโตตลาการตางประเทศ ฉบบนครนวยอรก ค.ศ. 1958

จะตองปฏเสธไมบงคบตามคำาชขาดนนตามความใน Article V(e) เพราะกรณดงกลาวเปน

เรองทประเทศไทยไมใชประเทศทคำาชขาดนนไดถกทำาขน

หากถอตามแนวคดดงเดมของกฎหมายระหวางประเทศ (Public International

Law)การระงบขอพพาทระหวางรฐกบรฐเทานนทเปนเรองในทางระหวางประเทศการระงบ

ขอพพาทระหวางเอกชนดวยกนไมใชเรองของอนญาโตตลาการระหวางประเทศแตเนองจาก

เอกชนกไดเขามามนตสมพนธกบรฐโดยเฉพาะอยางยงในการลงทนซงยอมมขอพพาทตามมา

ดงนนทางWorldBankจงไดจดทำาอนสญญาวาดวยการระงบขอพพาททางการลงทนระหวาง

รฐกบคนชาตของรฐอนค.ศ.1965โดยมผลบงคบเมอวนท14ตลาคมค.ศ.1966รจกกน

ในนามของ ICSID Convention มประเทศภาค ๑๕๓ ประเทศ และประเทศทลงนาม

๙ประเทศประเทศไทยลงนามเมอวนท6ธนวาคมค.ศ.1985แตยงมไดเขาเปนภาคอนสญญา

ICSIDConventionไดจดตงศนยกลางการระงบขอพพาททางการลงทนระหวางประเทศขน

การดำาเนนการทางอนญาโตตลาการภายใต ICSID กตองเปนไปตามขอบงคบทเกดขนโดย

อนสญญานดงนนการระงบขอพพาทตามICSIDจงมลกษณะเปนอนญาโตตลาการระหวาง

ประเทศ นอกจากน ประเทศตางๆ ยงไดจดทำาสนธสญญาทวภาคดานการลงทนอกจำานวน

มากประเทศไทยกไดทำาสนธสญญาทวภาคเชนวาจำานวนมากเชนกนโดยในสวนของการระงบ

ขอพพาททางการลงทนนนประเทศไทยไดตงขอแมวาจะเสนอขอพพาทการลงทนตอ ICSID

เมอประเทศไทยไดเขาเปนภาค ICSID Convention แลว ระหวางนจงองกบการระงบ

ขอพพาทระหวางเอกชนโดยอนญาโตตลาการเปนหลก

ดลพาห


พจารณาจากหลกกฎหมายทมอยในปจจบนแลวจะเหนวา กจการใดทเกดขนในประเทศใดยอมตองตกอยภายใตบงคบและเขตอำานาจศาลของประเทศนน ดงนน หากการดำาเนนการทางอนญาโตตลาการทำาในประเทศไทยกควรตองอยภายใตบงคบของกฎหมายและเขตอำานาจของศาลไทยแตอยางไรกตามมผมองวานกธรกจตองการความเชอมนวาหากคพพาททงสองฝายไดเขาทำาสญญาอนญาโตตลาการดวยความสมครใจ และการดำาเนนการตามอนญาโตตลาการทเกดขนนนมความเปนธรรมและสอดคลองกบขอตกลงของทงสองฝาย แลว คำาวนจฉยชขาดขอพพาทโดยอนญาโตตลาการกควรไดรบการยอมรบและบงคบได โดยศาลคำาถามทเกดขนในทางปฏบตคอการดำาเนนการทางอนญาโตตลาการในประเทศใด จะไมเปนไปตามกฎหมายอนญาโตตลาการของประเทศนน แตเปนไปตามกฎหมายของประเทศอนไดหรอไมหรอคพพาทสามารถตกลงกนในการกำาหนดกฎเกณฑตางๆดวยตนเองโดยไมตองใหการดำาเนนการทางอนญาโตตลาการอยภายใตบงคบของกฎหมายของประเทศใดเลยไดหรอไมเราจะวเคราะหเรองนโดยมมมองสามทฤษฎคอ

๑. ทฤษฎว�ดวยเขตอำ�น�จ (The Jurisdictional Theory)

พนฐานของทฤษฎน ถอวารฐเทานนมอำานาจวนจฉยคดขอพพาททงปวง ดงนน ถารฐตรากฎหมายอนญาตใหเอกชนตกลงกนเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการได คณะอนญาโตตลาการจะเปนผใชอำานาจแทนรฐ รฐเทานนจงมอำานาจควบคมดแลการดำาเนนการทางอนญาโตตลาการ อำานาจของคณะอนญาโตตลาการ และผลแหงคำาชขาดของอนญาโตตลาการยอมขนอยกบกฎหมายของรฐวาบญญตไวเชนไร การเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการจงเปนเรองทรฐอนญาต ไมใชสทธของคพพาทดงนนตามแนวคดแบบดงเดมนผลของคำาชขาดของอนญาโตตลาการจงตองเปนไปตามกฎหมาย และเปนกฎหมาย

ของรฐทอนเปนสถานทในการดำาเนนการทางอนญาโตตลาการ

๒. ทฤษฎสญญ� (The Contractual Theory)

ทฤษฎนถอวา การอนญาโตตลาการมาจากสญญาระวางคพพาท ดงนน คพพาท

จงเปนผกำาหนดกระบวนพจารณาและรายละเอยดตางๆของการระงบขอพพาทเปนเรองของ

ความสมครใจของคพพาททจะระงบขอพพาทระวางคพพาทดวยวธการทคพพาทสมครใจ

ตกลงกน อำานาจของคณะอนญาโตตลาการจงเกดขนจากสญญาไมใชกฎหมายใหอำานาจ

ดงนนหากทงสองฝายตกลงกนวาการดำาเนนการทางอนญาโตตลาการเปนไปตามรายละเอยด

ของสญญาโดยไมตองอยภายใตบงคบของกฎหมายของประเทศใดกตองเปนไปตามนน

ดลพาห


๓. ทฤษฎผสม (The Mixed or Hybrid Theory)

ทฤษฎนพยายามประนประนอมความขดแยงของสองทฤษฎแรก โดยเหนวา

ทฤษฎใดทฤษฎหนงโดยลำาพงไมสามารถอธบายลกษณะและธรรมชาตของการระงบ

ขอพพาทโดยอนญาโตตลาการไดการตกลงทจะเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการรปแบบ

ของการอนญาโตตลาการ การแตงตงคณะอนญาโตตลาการ และกระบวนพจารณาของ

อนญาโตตลาการลวนอยภายใตขอตกลงของคสญญาแตผลของขอตกลงและการบงคบตาม

คำาชขาดของอนญาโตตลาการจำาเปนตองมกฎหมายกำากบดแล ผลของทฤษฎนคอยอมรบ

ความสำาคญของสญญาอนญาโตตลาการและสญญากมขอบเขตจำากดโดยกฎหมายของรฐ

หากพเคราะหลกลงไปในเชงประวตศาสตรแลวจะพบวาทฤษฎสญญาเกดขนเพราะ

รฐใชอำานาจเกนขอบเขตทำาใหเอกชนเสยเสรภาพ ทฤษฎวาดวยเขตอำานาจทวาการระงบ

ขอพพาทโดยอนญาโตตลาการมไดเพราะรฐมอบอำานาจใหยอมไมสอดคลองกบสภาพความ

เปนจรงของสงคมอำานาจมไดมาจากแนวคดทางเขตอำานาจแตเพยงประการเดยว แตมสวน

ทมาจากความสมพนธของกลมชนในสงคมดวย ในสงคมเวทระหวางประเทศกยอมมความ

สมพนธในดานนเชนกน สวนทฤษฎสญญานนถอวาการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ

เปนเรองหนงของสญญาเมอรฐยอมรบหลกเสรภาพในการทำาสญญาแลวรฐกไมควรแทรกแซง

กเปนความเขาใจทคลาดเคลอน ไมมเสรภาพใดไมมขอบเขต แตละสงคมยอมมสวนไดเสย

ในกระบวนการระงบขอพพาทตางๆ รฐจงควรเปนผเขามาดแลเรองน สวนทฤษฎผสมกขาด

ความชดเจน เพราะไมไดเสนอวาศาลควรกำากบดแลการดำาเนนการทางอนญาโตตลาการ

เรองใดและอยางไร ทฤษฎนเพยงแตเสนอวาการใหอนญาโตตลาการเปนผวนจฉยชขาด

ขอพพาทเปนเรองทคสญญาจะตกลงกน เมอตกลงกนแลวศาลจะเปนผกำากบดแลผลของ

สญญาอนญาโตตลาการและการบงคบตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการเทานน

คด Grands Travaux๕ แสดงใหเหนถงความไมชอบธรรมของคำาสงศาล

สวตเซอรแลนดในปค.ศ.1965EastPakistanIndustrialDevelopmentCorporation

(EPIDC)ซงเปนของรฐบาลปากสถานไดเขาทำาสญญากบSGTMบรษทสญชาตฝรงเศสเพอ

กอสรางทอสงแกสในปากสถานตะวนออกซงตอมาในปค.ศ.1971คอบงคลาเทศกฎหมาย

๕. T.F.May5,1976,102A.T.F.Ia(1976);5Y.B.Com.Arb.217(1980).

ดลพาห


ทใชบงคบแกสญญาคอกฎหมายของปากสถาน สญญาอนญาโตตลาการตกลงใหไปทำา

อนญาโตตลาการทเจนวาภายใตขอบงคบอนญาโตตลาการของICC

ในระหวางดำาเนนกระบวนการอนญาโตตลาการ รฐบาลบงคลาเทศออกรฐกำาหนด

(Decree) ใหมผลยอนหลงและให BIDC เปนผรบโอนสทธและหนาทของ EPDIC ดงนน

ทรพยสนสทธ และความรบผดของ EPDICจงโอนไปยง BIDC“เวนแตรฐบาลบงคลาเทศ

จะมคำาสงเปนอยางอน”ฝายSGTMจงขอใหBIDCเขาเปนคความแทนEPDICหลงจากนน

ประธานาธบดบงคลาเทศไดออกรฐกำาหนดวาหนสนและความรบผดของEPDICจะไมตกเปน

ของBIDCถาหนสนหรอความรบผดดงกลาวเกยวของกบขอพพาททงหลายของEPDIC

ในวนท13พฤษภาคมค.ศ.1873คณะอนญาโตตลาการไดชขาดใหBIDCและ

รฐบาลบงคลาเทศตองรบผด บงคลาเทศไดขอใหศาลสวตเซอรแลนดเพกถอนคำาชขาดของ

คณะอนญาโตตลาการ ทงๆ ทศาลเหนวาคำาชขาดดงกลาวเปนคำาชขาดสวส เพราะทำาขน

ในสวตเซอรแลนด แตศาลกเพกถอนคำาชขาดตามคำาขอโดยใหเหตผลวาแมกฎหมายของ

บงคลาเทศไมถกตองกตองเปนไปตามรฐกำาหนดเชนวาและกฎหมายดงกลาวไมขดตอpublic

policyเพราะไมกระทบถงสทธของเจาหนในสวตเซอรแลนดคำาตดสนของศาลสวตเซอรแลนด

ในคดนสงผลวาการกระทำาของคกรณฝายเดยวสามารถทำาลายการอนญาโตตลาการได และ

ศาลสวตเซอรแลนดจะคมครองสทธของเจาหนชาวสวสเทานนศาลไมคำานงถงประสทธภาพ

ในการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการเลยนกวชาการระหวางประเทศตางกไมเหนดวย

กบคำาสงศาลน นอกจากนยงเปนตวอยางปญหาทการใชอำานาจของศาลแหงประเทศ

ทคำาชขาดไดกระทำาขนในการกำากบดแลการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ

อนสญญาวาดวยการยอมรบนบถอและบงคบตามคำาชขาดอนญาโตตลาการ

ตางประเทศฉบบนครนวยอรกค.ศ.1958Article1บญญตวา

“ArticleI

1.ThisConventionshallapplytotherecognitionandenforcementof

arbitralawardsmadeintheterritoryoftheStateotherthantheStatewhere

therecognitionandenforcementofsuchawardsaresought,….Itshallalso

applytoarbitralawardsnotconsideredasdomesticawardsintheStatewhere

theirrecognitionandenforcementaresought.

ดลพาห


2…..

3…..”

แมบทบญญตในArticleIวรรคหนงจะแสดงใหเหนถงหลกดนแดนทจะนำามาใชเปน

เกณฑในการกำาหนดวาคำาชขาดอนญาโตตลาการใดเปนคำาชขาดอนญาโตตลาการตางประเทศ

แตความตอนทายของบทบญญตดงกลาวกเปดโอกาสใหประเทศภาคตรากฎหมายกำาหนดวา

แมคำาชขาดไดกระทำาขนในประเทศของตนและมการนำาคำาชขาดอนญาโตตลาการดงกลาวมา

ขอใหศาลบงคบกตามกฎหมายกอาจจะถอวาคำาชขาดดงกลาวเปนคำาชขาดอนญาโตตลาการ

ตางประเทศและนำาอนสญญาฉบบนมาใชบงคบได อนสญญาวาดวยการยอมรบนบถอและ

บงคบตามคำาชขาดอนญาโตตลาการตางประเทศฉบบนครนวยอรกค.ศ.1958จงเปดชอง

ใหประเทศภาคบญญตกฎหมายไดเองวากรณใดจะเปนอนญาโตตลาการตางประเทศ

ดวยวตถประสงคทตองการขยายขอบเขตการบงคบใชอนสญญาออกไปใหยงกวาการนำา

หลกดนแดนมาใช ทงน หวงผลในทายทสดวาการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ

จะมประสทธภาพสงสด ดงนน ในการบญญตประเทศภาคควรทจะสงเสรมใหมการ

อนญาโตตลาการในประเทศของตนอยางกวางขวาง

คว�มคดทจะสงเสรมก�รระงบขอพพ�ทท�งพ�ณชย

ปญหาประการหนงของการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการในประเทศไทย

คอการไมอำานวยความสะดวกแกชาวตางชาตทเขามาทำาหนาทเปนอนญาโตตลาการ

หรอเปนผรบมอบอำานาจในประเทศไทย ดงนน จงไดเสนอใหมการแกไขพระราชบญญต

อนญาโตตลาการพ.ศ. ๒๕๔๕ รางพระราชบญญตนขณะนอยในขนตอนการพจารณาของ

คณะกรรมการกฤษฎกา โดยในชนนคณะกรรมการมความเหนวาควรทจะมการอำานวย

ความสะดวกใหแกชาวตางชาตทจะเดนทางเขามาทำาหนาทเปนอนญาโตตลาการ โดยมได

คำานงวาคดดงกลาวจะมลกษณะเปนคดพาณชยระหวางประเทศหรอไม โดยจะใหสำานกงาน

อนญาโตตลาการของศาลยตธรรมเปนผออกหนงสอรบรองเพอใหชาวตางประเทศสามารถนำา

ไปใชในการยนคำาขอวซาสำาหรบเดนทางเขามาในประเทศไทยและผานการตรวจลงตราและให

สามารถไดรบการอนญาต(workpermit)ใหทำางานในฐานะทเปนอนญาโตตลาการไดและ

ยอมรบสทธของคพพาททจะแตงตงผรบมอบอำานาจในการดำาเนนการทางอนญาโตตลาการ

ในทางอนญาโตตลาการได ในกรณทผรบมอบอำานาจทเปนคนตางดาวผรบมอบอำานาจ

ดลพาห


ทเปนคนตางดาวมสทธเสมอนผรบมอบอำานาจทมสญชาตไทย รางพระราชบญญตนมไดม

บทบญญตเกยวกบการเปนทนายความในกระบวนการอนญาโตตลาการ คณะกรรมการ

คาดหวงวารางพระราชบญญตฉบบนจะไมสงผลใหมการผลกดนใหคพพาทออกไปทำาการ

อนญาโตตลาการทตางประเทศแลวนำาคำาชขาดอนญาโตตลาการมาใหศาลไทยบงคบ

สรป

ในมมมองของคณะกรรมการกฤษฎกานนเหนวา การปรบปรงกฎหมายไมควร

สงเสรมใหมการนำาคดไปสการอนญาโตตลาการในตางประเทศดงนนในการปรบปรงกฎหมาย

ในครงนจงมงเนนทจะอำานวยความสะดวกใหแกคนตางดาวในการเดนทางเขามาทำาหนาท

เปนอนญาโตตลาการหรอผรบมอบอำานาจในการอนญาโตตลาการในประเทศไทยมไดมงให

การรบรองคนตางดาวมาทำาหนาททนายความในประเทศไทยและมไดมความมงหมายทจะ

กาวลวงเขาไปแกไขหรอปรบปรงกฎหมายทนายความแตประการใด

ดลพาห


อนญาโตตลาการกบการพจารณาโดยเปดเผย : จดเปลยนในอนาคต ?

สชาต ธรรมาพทกษกล พชญา ธรรมาพทกษกล

๑. Lord Parker, The History and Development of Commercial Arbitration : Recent Development in the Supervisory Powers of the Courts over Inferior Tribunals : Lectures (Magnas Press, Hebrew University, 1959), pp 14. ๒.ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา ๒๑๐ บญญตวา “บรรดาคดทงปวงซงอยในระหวาง พจารณาของศาลชนตน คความจะตกลงกนเสนอขอพพาทอนเกยวกบประเดนทงปวงหรอแตขอใดขอหนง ใหอนญาโตตลาการคนเดยวหรอหลายคนเปนผชขาดกไดโดยยนคำาขอรวมกนกลาวถงขอความแหงขอตกลง เชนวานนตอศาลถาศาลเหนวาขอตกลงนนไมผดกฎหมายใหศาลอนญาตตามคำาขอนน”.

บทนำ�

การอนญาโตตลาการกบการดำาเนนกระบวนการทางศาลมความเกยวของและ

สมพนธกนมาตงแตศตวรรษท ๑๗ ในยคแรกสภาพบงคบของคำาชขาดขนอยกบเงอนไข

ในขอตกลงหรอคำามนสญญาแตกระบวนการทถอวามประสทธภาพทสดนาจะไดแกการเรม

กระบวนการระงบขอพพาทดวยการฟองคดในศาล และโจทกจำาเลยขอใหมการชขาด

ขอพพาทบางประเดนโดยอนญาโตตลาการ๑ดงนนในยคแรกกระบวนการอนญาโตตลาการ

จงเปนสวนหนงทผกแนบแนนอยกบกระบวนพจารณาของศาล ในทำานองเดยวกบทบญญต

ไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา ๒๑๐๒ การทคพพาทฝายทถกชขาด

ใหชำาระหนแลวไมปฏบตตามจงเทากบฝาฝนไมปฏบตตามคำาพพากษาของศาลซงยอมนำาไปส

การบงคบคดตามกระบวนพจารณาชนบงคบคดของศาลตอไป

ในปจจบนการอนญาโตตลาการทางการคาไดรบการสงเสรมและพฒนาไปอยาง

กวางขวางพอคานกธรกจนยมเลอกใชเพอระงบขอพพาทในระหวางพอคาดวยกนทงการคา

ในระดบประเทศและระหวางประเทศ ทงเปนทยอมรบกนทวไปในระดบสากลวาการระงบ

ดลพาห


ขอพพาททางการคาโดยการอนญาโตตลาการ ทไดรบความนยมจนขยายวงกวางออกไป

ในประเทศและภมภาคตางๆ ของโลกนน กเนองมาจากการอนญาโตตลาการไดพฒนา

ขอไดเปรยบบางประการทการฟองรองคดกนในศาลไมอาจสนองตอบได

ในขอทไดเปรยบกวาการดำาเนนคดทางศาลนนทเหนไดชดและมกมการกลาวถงกน

ทวไปไดแก

๑. การทคกรณมสทธเลอกหรอทำาความตกลงเกยวกบกระบวนพจารณาขอพพาท

ของตนตลอดจนเลอกบคคลทจะพจารณาและชขาดขอพพาทของตนดวยทำาใหไดกระบวน

พจารณาทคกรณเหนวาเหมาะสมกบลกษณะขอพพาทของตน ตลอดจนไดบคคลทมความร

ความชำานาญในสาขาทพพาท(partyautonomy)

๒.กระบวนการพจารณาขอพพาทในระบบอนญาโตตลาการมขอแตกตางทสำาคญ

จากกระบวนพจารณาของศาลคอโดยประเพณปฏบตในฐานะทเปนระบบการระงบขอพพาท

ทางเลอกประการหนงจะทำาการพจารณาเปนการลบ ในทำานองเดยวกบการไกลเกลยหรอ

ประนอมขอพพาท๓ ทไมเปดเผยกระบวนพจารณาโดยทวไปดงจะเหนไดจากขอบงคบของ

สถาบนอนญาโตตลาการตางๆ ทมกระบใหทำาการพจารณาเปนการลบ๔ ในขณะทกระบวน

พจารณาในศาลจะเปนตรงกนขาม คอโดยทวไปจะดำาเนนกระบวนพจารณาโดยเปดเผย

(confidentialityandnon-publication)

๓.การบงคบตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการนนจากผลของอนสญญากรงนวยอรก

วาดวยการยอมรบการบงคบตามคำาชขาดอนญาโตตลาการ ๑๙๕๘ ซงมประเทศตางๆ

เปนภาคจำานวนมากทำาใหคำาชขาดของอนญาโตตลาการนอกจากสามารถบงคบไดในประเทศ

ททำาคำาชขาดแลวยงสามารถบงคบไดในประเทศตางๆทเปนภาคของอนสญญาฉบบดงกลาว

ดวย ทำาใหคำาชขาดของอนญาโตตลาการมขอไดเปรยบคำาพพากษาของศาลอยางเหนไดชด

เปนรปธรรม โดยเฉพาะในกรณของการอนญาโตตลาการทางการคาระหวางประเทศและ

คกรณมกจการหรอสนทรพยอยในหลายประเทศ(enforcement)

๓. Riskin, Westbrook, Guthrie, Reuben & Robbennolt, ‘Dispute Resolution and Lawyers, 3rd Ed. Thomson West, 2005, pp 439.๔. เชนขอบงคบของสำานกงานศาลยตธรรมวาดวยอนญาโตตลาการสถาบนอนญาโตตลาการขอ๓๖, ขอบงคบสถาบนอนญาโตตลาการวาดวยอนญาโตตลาการขอ๕๐และUNCITRALArt.28.3เปนตน แตในขอบงคบอนญาโตตลาการของสภาหอการคาไทยและICCRulesofArbitrationกลบไมปรากฏ ขอบงคบในลกษณะดงกลาวแตกระบวนพจารณาในทางปฏบตไมแตกตางกน.

ดลพาห


๔. จากการทคกรณมโอกาสเขามาตดสนใจหรอทำาความตกลงในสวนของกระบวน

พจารณาของอนญาโตตลาการนเอง ยอมทำาใหคกรณสามารถคาดเหนถงกระบวนการ

อนญาโตตลาการการนำาเสนอพยานหลกฐานตางๆ ตลอดจนระยะเวลาและคาใชจายทคาด

หมายวาจะตองใชในการนนๆ จงมความยดหยนและทำาใหสามารถบรหารจดการในสวน

ทเกยวกบกระบวนการพจารณา ระยะเวลา และคาใชจายไดงายกวาการดำาเนนคดในศาล

(procedure, time and cost) อยางไรกด ในความเปนจรงจะเหนวาปจจบนมการจดตง

สถาบนดานอนญาโตตลาการตางๆขนมามากและแตละสถาบนตางกจะมการวางกฎเกณฑ

หรอระเบยบขอบงคบเกยวกบการอนญาโตตลาการในสถาบนของตนทอาจแตกตางกน

ในรายละเอยดตางๆ ออกไปทำาใหการบรหารจดการดานระยะเวลาและคาใชจายกระทำาได

ไมงายตามหลกการนกและในหลายกรณไมอยในความควบคมของคกรณ

ก�รพจ�รณ�โดยเปดเผย : มองต�งมมหรอกระแสทยอนกลบ

บทความนจะหยบยกขนพจารณาและนำาเสนอปญหาเฉพาะในเรองการรกษาความลบ

อนเกดจากการดำาเนนกระบวนพจารณาโดยไมเปดเผยของการอนญาโตตลาการวาเปนผลดกวา

การดำาเนนกระบวนพจารณาโดยเปดเผยแบบคดในศาลจรงหรอไม เพยงใด และโดยแทจรง

กอใหเกดผลเสยหรอมผลกระทบตอกระบวนการทางอนญาโตตลาการเองในทางใดทางหนง

หรอไมอกทงควรหรอไมทกระบวนพจารณาของการอนญาโตตลาการจะกระทำาโดยเปดเผย

และคำาชขาดของอนญาโตตลาการนนควรไดรบเปดเผยตลอดจนตพมพเผยแพรตอสาธารณชน

สวนในประเดนอนๆนนผเขยนจะนำาเสนอตอไปเมอโอกาสอำานวย

ประการแรก กระบวนพจารณาทไมเปดเผยตอสาธารณชนนน ไมวาจะมเหตผล

รองรบมากนอยเพยงใดกเหนไดวาการกระทำาทมผรเหนและเกยวของเพยงนอยคนนน

ยอมนำาไปสขอกงขาเกยวกบความโปรงใส (transparency) ขอทไดรบการวพากษหนาหขน

กคอปจจบนความโปรงใสไดรบการเนนในเกอบทกมตของระบบการบรหารจดการเรองตางๆ

ไมวาในภาครฐหรอภาคเอกชนกระบวนการตางๆทเดมเหนกนวาเปนเรองภายในขององคกร

เรมถกเรยกรองใหมการเปดเผยวธการหรอขอมลมากขน เชน ขอมลขาวสารของหนวยงาน

ของรฐ๕ทงนไมยกเวนแมกระทงองคกรเอกชน เชน บรษทจำากดกถกสงคมระดบระหวาง

๕. ดพระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการพ.ศ.๒๕๔๐มาตรา๗,๙และ๑๑.

ดลพาห


ประเทศสรางกระแสกดดนใหตองบรหารจดการไปโดยโปรงใสตรวจสอบได กบทงตองถอ

ปฏบตตามแนวมาตรฐานทกำาหนดไว๖ ซงยอมหมายถงการตองเปดเผยขอมลภายใน

บางประการขององคกร

ดงนน จงไมนาแปลกใจทระบบอนญาโตตลาการทางการคาจะพลอยไดรบผล

กระทบจากกระแสกดดนในทำานองเดยวกน ยงเมอพจารณาเหนวาการอนญาโตตลาการ

เปนกระบวนพจารณาทางเลอกในการระงบขอพพาทแทนการดำาเนนการฟองรองทางศาล

กยงทำาใหเหนความจำาเปนสมควรทจะตองใหกระบวนพจารณาของการอนญาโตตลาการ

มความโปรงใสในทำานองเดยวกบกระบวนพจารณาคดของศาล เหตผลของการเรยกรองไมม

ความซบซอนและเปนทเขาใจไดงายสำาหรบขอเสนอของฝายทใหพจารณาโดยเปดเผยหรอ

อยางนอยกตองเปดเผยผลการพจารณาเพอใหสงคมตรวจสอบได

กระบวนพจารณาใดทสงคมไมมโอกาสตรวจสอบยอมกอใหเกดความสงสย

ในความสจรตของทกฝาย โดยเฉพาะคณะอนญาโตตลาการเองททำาการพจารณาและชขาด

ขอพพาท แมวาภายหลงจากทมคำาชขาดแลวคำาชขาดยงอาจถกศาลเพกถอน ซงในกรณ

เชนนนคำาชขาดตลอดจนกระบวนพจารณากอนหนานน กจะถกเปดเผยจากการดำาเนน

กระบวนพจารณาของศาลเพอไตสวนการรองขอใหเพกถอนกตามกถอกนวาเปนขอยกเวน

เพราะโดยหลกกยงตองถอวาคกรณจะตองยนยอมถกผกพนตามคำาชขาดตามทตนเองได

ตกลงกนไวในขอสญญาอนญาโตตลาการนนเอง๗ ขอสญญาในลกษณะนจงแสดงใหเหนวา

โดยหลกการแลวการอนญาโตตลาการไดสรางระบบของตนใหตางไปจากกระบวนพจารณา

ทางศาลโดยถอหลกวาไมควรตองมการตรวจสอบ และหากจำาเปนทจะตองตรวจสอบกให

ดำาเนนการไดอยางจำากดเฉพาะในกรณทกฎหมายไดบญญตไวเทานน๘

๖. เชนปฏบตตามกฎระเบยบของกลต.ในการเปดเผยขอมลแกผลงทนหรอตองจดทำาบญชตามมาตรฐาน การบญชและการเงนระหวางประเทศทสภาวชาชพบญชประกาศเปนตน.๗.กลาวไดวาในขอสญญาอนญาโตตลาการเกอบทกสญญามกจะปรากฏขอความวาคำาชขาดยอมเปนทสด และมผลผกพนคสญญาทงสองฝาย(“theawardshallbefinalandbindingupontheparties”).๘. ดพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ มาตรา ๔๐, ๔๓ และ ๔๔ ทบญญตใหอำานาจศาล เพกถอนคำาชขาดหรอปฏเสธไมบงคบตามคำาชขาดไดซงศาลจะมคำาสงเชนนนไดกจำาตองดำาเนนการ ไตสวนเพอพจารณาใหไดความจรงตามทบญญตไวในมาตราใดมาตราหนงดงกลาว.

ดลพาห


ผลกระทบในเชงลบจากการไมเปดเผยกระบวนพจารณาและคำาชขาดตอสาธารณชน

ทเหนไดชดกคอ กระบวนพจารณาซงครอบคลมถงการรบฟงพยานหลกฐาน และคำาชขาด

ในขอพพาทแตละเรองทเกดขนและดำาเนนไปนน ไมอาจสรางความคาดหวงใดๆ จากสงคม

ไดเลยวา หากมขอพพาททางการคาในทำานองนเกดขนอกในอนาคตผลควรจะเปนเหมอน

อยางขอพพาททไดมคำาชขาดไปแลวหรอไม ผลกระทบลกษณะนจงอาจกอใหเกดผล

ในเชงลบเปนลกโซวาเมอสงคมไมมโอกาสรบรหรอคาดหวงไดวาผลของขอพพาทในอนาคต

จะเปนเยยงไรขอพพาทในทำานองเดยวกนทเกดขนตามมาจงไมจำาเปนตองกรงเกรงขอครหา

วาจะมหลากมาตรฐาน

ขอวพากษประการทสองอนเปนผลสบเนองจากกระบวนพจารณาทอาจถกมองวา

ขาดความโปรงใสกคอระบบการพจารณาและคำาชขาดของอนญาโตตลาการเปนระบบทไม

อาจสรางบรรทดฐานในทางคดไดโดยเฉพาะอยางยงกคอในขอกฎหมายทอนญาโตตลาการ

หรอคณะอนญาโตตลาการไดพจารณาและทำาคำาชขาดไปขอทระบบอนญาโตตลาการทางการคา

ในปจจบนไมเออตอการสรางบรรทดฐานนน ไดรบการวพากษวจารณและสรางขอกงวล

ตลอดจนถงขนาดเกดความคดตอตานทเหนไดชดเจนขนในประเทศทใชระบบคอมมอนลอว

เพราะในระบบกฎหมายนถอวาคำาพพากษาของศาลยอมใชเปนบรรทดฐานสำาหรบคด

ทมขอเทจจรงในทำานองเดยวกนทตามมาได โดยเหตนการอนญาโตตลาการทไมมสวน

ในการสรางบรรทดฐานทางกฎหมาย แมจะมการเปดเผยคำาชขาดในภายหลงตอมา ไมวา

ดวยเหตใดการเปดเผยคำาชขาดนนกมผลเพยงใหสงคมรบรถงผลของขอพพาทนนๆเทานน

ไมกอใหเกดความสนใจในการศกษาหรอวเคราะหถงขอเทจจรงหรอขอกฎหมายในคำาชขาด

ของขอพพาทนนๆอยางแทจรงเพราะสงคมถอเสยวาคำาชขาดขอพพาทของอนญาโตตลาการ

ไมอาจนำามาใชเปนบรรทดฐานไดจากความไมโปรงใสของระบบมาตงแตตนแลว

ความสำาคญของการสรางบรรทดฐานนน ไมเพยงแตจะมความสำาคญสำาหรบ

ประเทศทใชระบบกฎหมายคอมมอนลอวเทานน แมในประเทศทใชระบบประมวลกฎหมาย

ดงเชนประเทศไทยกไมอาจปฏเสธความสำาคญของการสรางบรรทดฐานโดยเฉพาะอยางยง

จากคำาพพากษาของศาลฎกาได ขอนจะเหนไดจากการจดพมพหนงสอคำาพพากษาฎกาของ

เนตบณฑตยสภาทไดดำาเนนการมายาวนาน และจากตำารากฎหมายของผสอนและบรรยาย

กฎหมายเกอบทกเลมทพบเหนลวนแตมการอางองคำาพพากษาของศาลฎกามากบางนอยบาง

ทงสนผเขยนจงเหนวาความสำาคญของบรรทดฐานเปนความจรงทไมอาจปฏเสธได

ดลพาห


ในประการทสาม เมอระบบการพจารณาและคำาชขาดของอนญาโตตลาการไมม

หรอแทบไมมบทบาทในการสรางบรรทดฐานทางกฎหมายในประเดนขอพพาท โดยเฉพาะ

อยางยงประเดนขอพพาทเกยวกบกฎหมายทางการคาผลทตามมาอยางหลกเลยงไมไดกคอ

การมองระบบอนญาโตตลาการวาเปนระบบทแทบไมมสวนในการพฒนาหลกกฎหมายหรอ

แนวคดทางกฎหมายเกยวกบการคาเลย

อาจมผแยงวาผลกระทบในลกษณะน แมหากจะมอยจรงกไมนาจะมนยสำาคญ

เพราะเมอศาลยงคงพจารณาคดอยางเปดเผยคำาพพากษาของศาลกนาจะเพยงพอทจะยดถอ

เปนแนวในการพฒนาและวางแนวคดทางกฎหมาย ขอแยงนอาจถกตองบางสวน และอาจ

เปนจรงในขอพพาทอนๆทมใชขอพพาททางการคานอกจากนในประเทศทใชระบบกฎหมาย

ประมวลผลกระทบกอาจมนอยกวาในประเทศทใชระบบคอมมอนลอวอยางไรกดผลกระทบ

ดงกลาวควรไดรบการพจารณาและวเคราะหเปน๒ระดบเพราะขอพพาททางการคาระหวาง

พอคาสวนใหญจะเลอกระงบดวยระบบการอนญาโตตลาการ ผลจากการนทำาใหคดพพาท

ทางการคาทจะฟองรองพพาทกนในศาลโดยตรงลดนอยลงไปในจำานวนตวเลขทสมพนธกน

หากมกรณพพาททางการคาปละ ๑๐๐ เรอง และในจำานวนนเปนขอพพาททคกรณระบ

ในสญญาทางการคาใหเสนอตออนญาโตตลาการถงรอยละ๘๐ กจะมคดพพาททขนสการ

พจารณาของศาลโดยตรงเพยง๒๐คดตอปเทานนจงเหนไดวาความคาดหวงวาศาลจะเปน

ผมบทบาทในการพฒนาหรอสรางกฎหมายจากคดพพาททางการคาเหลานกจะลดลงไปตาม

จำานวนคดทขนสศาลนอยลง

ประการสดทาย สงทหลายฝายกงวลเรมปรากฏใหเหน และถกวจารณวาเปน

ผลจากการพยายามผลกดนและสงเสรมใหขอพพาททางการคาไดรบการระงบโดยการ

อนญาโตตลาการยงกวาทางศาลทำาใหบรรดาสญญาขนาดใหญหรอสญญาทมเนอหาขอตกลง

และเงอนไขตางๆซบซอนลวนแตมขอสญญาใหระงบขอพพาททางการคาอนเกดจากสญญา

เหลานนโดยการอนญาโตตลาการเกอบทงสนทำาใหโอกาสทศาลจะรบรหรอเขาไปมบทบาท

พจารณาพพากษาหรอวางหลกกฎหมายในขอพพาททซบซอนเหลานนแทบไมมเลยหรอหากม

(เชนในกรณฝายหนงฟองศาลขอใหเพกถอนคำาชขาด)กนอยลงมาก๙

๙. ดปาฐกถาของLordThomasofCwmgiedd.‘DevelopingCommerciallawthoughtheCourts; rebalancing the relationship between the courts and arbitration’ (Speech delivered at the BAILII Lecture2016,9March2016,London)ซงเรยกรองใหคนขอพพาททางการคากลบมาใหศาลพจารณา.

ดลพาห


ไมเพยงแตเทานนแมในสญญาขนาดกลางหรอกระทงสญญาขนาดยอยทผประกอบ

การทำากบผบรโภครายบคคล ทมราคาคางวดของธรกจเปนเพยงหลกหมนหรอหลกพนบาท

กเรมไดรบความนยมใสขอสญญาผกมดใหคกรณตองเสนอขอพพาทสการพจารณาและชขาด

ของอนญาโตตลาการแทนการฟองศาล๑๐ อนเปนผลโดยตรงจากการสงเสรมผลกดนใหใช

การระงบขอพพาททางเลอกดงกลาวขางตน จนเกดขอกงวลใหมขนในวงการนกกฎหมายวา

เปนการไปไกลจนเลยเถดไปหรอไม และเกรงกนวาหากปลอยใหเปนเชนนโดยไมมกรอบ

ทชดเจนกอาจสรางความกดดนแกบางกลมบางฝายจนทำาใหกระบวนการระงบขอพพาท

กลายเปนสงทรบกนไมไดและอาจเปนเหตใหภาครฐตองเขาแทรกแซงออกกฎหมายเซทซโร

ทำาใหทกฝายอาจตองกลบมาตงตนใหมทศาลกนอกครง

บทสงท�ย

จากขอวพากษตลอดจนขอแยงเกยวกบการดำาเนนกระบวนพจารณาการ

อนญาโตตลาการโดยไมเปดเผยตามทถอเปนหลกหรอจารตมาชานานดงทไดเสนอมาขางตน

จะเหนไดวา การพจารณาประเดนปญหาตางๆ เพยงดานเดยว เรามกจะเหนแตเพยงดานด

ของสงเหลานน และคนสวนใหญจะคลอยตามแนวปฏบตทถอตามกนมา แตจากขอวพากษ

วจารณถงผลกระทบทอาจเกดจากการพจารณาโดยไมเปดเผยเพอรกษาความลบของคกรณ

ทอาจไมประสงคจะใหลวงรถงสาธารณชนอาจเปนสาเหตใหเกดผลทไมไดคาดคดมากอน

ทำาใหผลลพธทเคยเหนกนวาเปนความเหมาะสมและเปนธรรมนนกลายเปนไมเหมาะสมและ

ไมเปนธรรมไปได

ผเขยนเองทนำาเสนอแนวคดนมไดมอคตตอกระบวนการอนญาโตตลาการตรงกนขาม

ยงคงมความเหนวาการอนญาโตตลาการยงนาจะเปนทางเลอกเพอการระงบขอพพาททดเทาท

๑๐.CRLeslie,TheArbitrationBoonStrap (2015),94TexasLawReview,pp266บทความน นำาเสนอขอเทจจรงทนาสนใจโดยชใหเหนวาจากผลทรฐออกกฎหมาย(FederalArbitrationAct1925) มาสนบสนนการอนญาโตตลาการของสหรฐอเมรกา ซงจำากดการแทรกแซงของศาล ทำาใหบรษทหลายแหง ในสหรฐอเมรกาฉวยโอกาสระบขอสญญาอนญาโตตลาการไวในสญญาซอขายและบรการเกอบทกระดบ รวมทงสญญาซอขายซอฟทแวรและซอขายโทรศพทมอถอ ทำาใหผบรโภคเสยเปรยบจากการทไมมโอกาส เขาสกระบวนการยตธรรมทางศาลผสนใจอาจศกษาจากคดAT&TMobilityLLCvConception, 31SCt1740(2011);D’AntuonovServiceRoadCorp(2011)789FSupp2d308;และ AmericanExpressCovItalianColoursRestaurant133SCt2304(2013)เปนตน.

ดลพาห


กระบวนการทางยตธรรมจะรองรบไดแตทกประการควรจะตองพจารณาโดยรอบแบบ๓๖๐

องศา และไมฝนตอความยตธรรมตามธรรมชาตในเรองใดทเปนการพพาทกนระหวางพอคา

สองฝายทเปนเรองเฉพาะบคคลอยางแทจรงแลว การพจารณาไปตามแบบจารตปฏบตทไม

เปดเผยแกบคคลทวไปกนาจะเหมาะสมแตในขอพพาททอาจกระทบถงประโยชนสาธารณะ

แมจะเปนขอพพาทระหวางคกรณสองฝายกระบวนพจารณาทงหมดในเรองนนๆ กไมควร

ทจะพจารณาเปนการลบ

ขอบงคบตางๆ ของสถาบนทเกยวของกบการอนญาโตตลาการสวนใหญยงคงระบ

ใหอนญาโตตลาการและคกรณรกษาความลบดานการพจารณาและชขาดอย เวนแตคกรณ

จะตกลงกนซงในทางปฏบตคกรณเองคงยากทจะเหนประโยชนจากการเปดเผยขอมลดานการ

พพาทตลอดจนผลจากการพจารณาและคำาชขาดของอนญาโตตลาการของตนตอสาธารณชน

ดงนนขอบงคบทแมจะเปดชองใหตกลงกนใหเปดเผยหรอกระทำาโดยเปดเผยไดจงเกอบไมม

ประโยชน เพราะยอมคาดไดแตแรกแลววานาจะเปนการยากทคกรณจะตกลงกนใหมการ

ดำาเนนกระบวนพจารณาโดยเปดเผยหรอแมแตใหเปดเผยคำาชขาดทางแกเพอใหการเปดเผย

มความยดหยนและมความเปนไปไดมากขน จงอาจตองกำาหนดวาเรองประเภทใดบางทตอง

ดำาเนนการโดยเปดเผย ประเภทใดบางทอนญาโตตลาการพจารณาเหนควรไดเองหรอเมอ

คกรณฝายใดฝายหนงรองขอใหเปดเผย และประเภทใดบางทควรตองใหคกรณทงสองฝาย

ตกลงกนจงจะเปดเผยได และนาจะเปนแนวทางประสานประโยชนทงในสวนของคพพาท

และในสวนของสาธารณะ

ดลพาห


การปรบปรงกระบวนการอนญาโตตลาการของประเทศไทย

พชยศกด หรยางกร*

* ศาสตราจารยคณะนตศาสตรมหาวทยาลยอสสมชญ.๑. พชยศกดหรยางกร“การระงบขอพพาทการคาทมองไมเหน”ในTAINEWSปท๑ฉบบท๑หนา๖.

๑. ขอความเบองตน

ความยตธรรมทดตองไมลาชาและตองไมมราคาแพง ความมประสทธภาพของ

กระบวนการอนญาโตตลาการขนอยกบกฎหมายและขอบงคบทด สำานกงานบรหารคด

อนญาโตตลาการทมประสทธภาพ คณภาพของทนายความทชวยดำาเนนคดทศนะและ

ประสทธภาพของตลาการในการชวยประคบประคองกระบวนการอนญาโตตลาการตงแต

ชนพจารณาจนถงการบงคบตามคำาชขาด ตลอดจนทาทของรฐบาลทมตอกระบวนการ

อนญาโตตลาการ

๒. ทาทของรฐบาลทมตอกระบวนการอนญาโตตลาการ

กระบวนการอนญาโตตลาการทดจะชวยระงบขอพพาทในทางพาณชยภายใน

ประเทศไดอยางรวดเรวทำาใหเศรษฐกจโดยทวไปของประเทศดขนเพราะความสมพนธระหวาง

คพพาทกลบมาเปนปกตโดยไมตองเสยคาใชจายมากนก คกรณไมจำาเปนตองเดนทางไปยง

ตางประเทศ เพอใชบรการของประเทศอนเพอทำาสงททำาไดในประเทศอยแลวนบเปนการ

สงวนเงนตราตางประเทศทจำาเปนสำาหรบการจรรโลงเศรษฐกจภายในประเทศยงไปกวานน

กคอชอเสยงของกระบวนการอนญาโตตลาการทดภายในประเทศของเรายงเปนการเชอเชญ

ใหคพพาทจากประเทศอนหนมาใชบรการของประเทศไทยนำารายไดเขาสประเทศจากการคา

บรการอยางหนงซงบางทกเรยกวาการคาทมองไมเหน๑

ดลพาห


ในระยะเรมตนรฐตองใหการสนบสนนแกกระบวนการอนญาโตตลาการโดยเฉพาะ

เงนทใชอดหนนเพอเพมประสทธภาพของสำานกงานบรหารคดประเทศสงคโปรใหประสบ

ความสำาเรจในการใชกระบวนการอนญาโตตลาการหาเงนเขาประเทศเพราะรฐบาลมนโยบาย

ทแนวแนมาตงแต ค.ศ. 1985 ดวยการกำาหนดในแผนเศรษฐกจฉบบพเศษเพอแกไขความ

ตกตำาทางเศรษฐกจของประเทศอนเนองมาจากภาวะราคานำามนในตลาดโลกเพมสงขนมาก

ในชวงเวลากอนหนาสงคโปรยนยนจะปรบปรงการใหบรการทางกฎหมาย ทาทของรฐบาล

สงคโปรนทำาใหมการปรบปรงกฎหมายและขอบงคบเกยวกบการอนญาโตตลาการและ

เสรมสรางคณภาพของสำานกงานบรหารคดอยางจรงจงและตอเนองจนสงคโปรสามารถ

แขงขนกบฮองกงหรอแมกระทงองกฤษในเรองการใหบรการอนญาโตตลาการ๒

หากรฐบาลไทยตระหนกถงความสำาคญของกระบวนการอนญาโตตลาการกนาจะ

ใหการสนบสนนทำานองทรฐบาลสงคโปรเคยทำาและยงทำาอย ในอดตรฐบาลไทยมกจะมทาท

ทไมเปนมตรกบกระบวนการทางอนญาโตตลาการ เพราะรฐบาลไทยแพคดในกระบวนการ

อนญาโตตลาการบอย แตสาเหตทแทจรงของการพายแพคดไมไดอยทตวกระบวนการ

อนญาโตตลาการแตมสาเหตอนสามประการดวยกนประการแรกการรางสญญาสมปทาน

ตางๆ ฝงภาคเอกชนใชนกกฎหมายเกงๆ ทวโลกในการยกรางสญญาและเจรจาตอรอง

ในขณะทรฐบาลไทยไมมหนวยงานเฉพาะททำาเรองน แมวาสำานกงานอยการสงสดจะคนเคย

กบงานเรองนแตโดยผลของระบบราชการทตองมการสบเปลยนเลอนตำาแหนงบางครงคน

ทเขามาดแลอาจจะยงไมเชยวชาญเพยงพอ และในเรองสำาคญๆ ควรใชทนายความไมวา

จะเปนคนไทยหรอคนตางชาตเขาชวย แตเรองนรฐบาลควรตองจดระบบงานกนใหม

ประการทสองคอการแตงตงอนญาโตตลาการคนทสามซงมกจะเปนผชขาดเพราะการตดสน

คดในกระบวนการอนญาโตตลาการใชเสยงขางมากเปนหลก อนญาโตตลาการแตละฝายคง

พยายามเขาขางฝายทตงตนแมวาในอดมการณอนญาโตตลาการทกคนจะตองวางตวเปนกลาง

ถาความสำาคญอยทการคดเลอกอนญาโตตลาการคนทสามรฐบาลไทยควรพถพถนใหมากใน

การเลอกอนญาโตตลาการคนทสามใหสมตามภาษตทวา“Arbitrationisasgoodasarbitrator”

ในขณะเดยวกนอนญาโตตลาการฝายรฐบาลกตองเปนคนทมความสามารถในการชแจง

ปญหาและโนมนาวจตใจของอนญาโตตลาการคนกลางการตงอยการเปนอนญาโตตลาการ

๒.N.RawdingและE.Snodgrass“GlobalView”ในArbitrationWorld,ThomsonReuters,2015, หนา๑-๒๖.

ดลพาห


ฝายรฐบาลอาจจะดในแงการพยายามรกษาประโยชนของผทแตงตงตนถาไมถงกบเสยความ

เปนกลาง รฐบาลจงควรตระหนกในขอคณสมบตของอนญาโตตลาการของรฐบาลไทยดวย

อนงตองเขาใจดวยวาคดอนญาโตตลาการกเหมอนคดทวไปคอขอเทจจรงเปนเรองสำาคญมาก

คดกอสรางมกจะยงยากซบซอนไปดวยปญหาวศวกรรมและปญหาเทคโนโลยตางๆการแตงตง

คนทรกฎหมายเปนหลกนาจะไมใชวธทถกตองในการแตงตงอนญาโตตลาการฝายรฐบาลกตาม

ตองคำานงวาผทไดรบการแตงตงเปนผทรลกในเรองขอเทจจรงเพอจะไดสามารถพดจาโนมนาว

อนญาโตตลาการคนกลางไดประการทสามการบรหารสญญาในอดตรฐบาลไทยมกจะไมคอย

ไดใสใจเอกสารหลกฐานตางๆทเกยวกบการตดตอดำาเนนสญญามกไมไดมการจดเกบอยางเปน

ระบบซงตองกระทำาลงโดยเจาหนาทบรหารสญญาททำาหนาทเตมเวลาจนกวาสญญาจะสนสด

ลงหนวยราชการคอกรมกองตางๆหรอแมกระทงรฐวสาหกจกไมคอยถนดในเรองการบรหาร

สญญาในชนทสดเมอมขอพพาทหนวยงานของรฐมกไมสามารถนำาพยานหลกฐานสำาคญเขาส

คดไดอยางรวดเรวหรอนำามาไมไดเลยพลอยทำาใหผตดสนคดมความรสกวารฐบาลไทยไมคอย

ใหความรวมมอในทสดสงผลใหคำาชขาดไมเปนผลดตอรฐบาลไทย

ในสญญาราคาแพงมกตองมการกเงนจากกลมธนาคารตางประเทศ ผใหกจงมก

กำาหนดเงอนไขวา สญญาตองทำาเปนภาษาองกฤษ กระบวนการระงบขอพพาทกมกจะ

กำาหนดวาตองใชกระบวนการอนญาโตตลาการเพราะสามารถใชผเชยวชาญตดสนปญหา

ขอเทจจรงซงเปนคณลกษณะสำาคญของกระบวนการอนญาโตตลาการไมวารฐบาลไทยจะม

ทาทอยางไรตอกระบวนการอนญาโตตลาการคสญญากจะคำานวณราคาสญญาโดยเผอเหลอ

เผอขาด ในกรณเกดความยงยากตางๆ ในการดำาเนนคด ตลอดจนการบงคบคดในชนทสด

ผลรายกจะตกอยแกประชาชนคนไทยเพราะตองใชบรการตางๆตามสญญาเหลานนในราคา

ทแพงกวาทควรหากรฐบาลไทยปรบปรงการบรหารสญญาและไมแสดงทาททเปนปฏปกษตอ

กระบวนการอนญาโตตลาการแตหนมาจรรโลงกระบวนการอนญาโตตลาการในประเทศไทย

ใหเขมแขงใกลเคยงกบทประเทศสงคโปรมอยโอกาสทกระบวนการอนญาโตตลาการจะเกดขน

ในประเทศไทยกจะมมากขน เพราะแททจรงของสาระของกระบวนการอยทปจจยตางๆ

ซงรฐบาลนาจะมบทบาทสงเสรมไดมากไมวาจะเปนเรองกฎหมายกบขอบงคบสำานกงาน

บรหารคดอนญาโตตลาการหรอแมกระทงคณภาพของทนายความ

ดลพาห


๓. กฎหมายกบขอบงคบ

ประเทศไทยเคยเดนทางผดโดยการเลอกใชกฎหมายองกฤษเปนตนแบบในการตรา

พระราชบญญตอนญาโตตลาการพ.ศ.๒๕๓๐และใชเวลายาวนานมากคอสบหาปกอนทจะ

หนกลบมาใชกฎหมายตนแบบของสหประชาชาต เพอตราพระราชบญญตอนญาโตตลาการ

พ.ศ.๒๕๔๕

สงทประเทศไทยควรทำากคอ กำาหนดใหเรองการอนญาโตตลาการเปนเรองสำาคญ

ทจำาเปนตองไดรบการพฒนาตอเนองเพราะเปนปจจยสำาคญในการใหบรการอนญาโตตลาการ

ซงจะนำารายไดเขาประเทศ โดยอาจใหหนวยงานเกยวกบการปฏรปกฎหมายเปนผชวย

เฝาระวงและดำาเนนการโดยมสำานกงานบรหารคดอนญาโตตลาการตางๆในประเทศไทยเปน

ผชวยดำาเนนการและใหคำาปรกษาเรองทตองดำาเนนการ มทงตวกฎหมายหลกและกฎหมาย

ทเกยวของเชนการอนญาตใหคนตางชาตเขามาทำางานเกยวกบการดำาเนนคดอนญาโตตลาการ

การสรางอปสรรคตอการทำางานของคนตางชาตในเรองนกลบเปนเหตชกนำาใหคดถกนำาไป

ดำาเนนในตางประเทศซงพลอยทำาประเทศเสยรายไดอยางอนๆไปดวยเชนคาทพกคาหอง

ประชมคาบรการของทนายความตลอดจนคาบรการอนๆอนเกยวกบการดำาเนนคด

วธพฒนากฎหมายและขอบงคบของประเทศไทยนน เราอาจใชวธลอกเลยนแบบ

ทงตวกฎหมายขอบงคบ และวธพฒนาตางๆ จากการพฒนากระบวนการอนญาโตตลาการ

ของประเทศสงคโปร ทงนประเทศสงคโปรจะใชหนวยงานปฏรปกฎหมายเปนตวหลก และ

ใหกระทรวงยตธรรม คณะนตศาสตรตางๆ ตลอดจนสภาทนายความมบทบาทในการแสดง

ความคดเหนเพอใหไดมาซงขอสรปของการพฒนาสำาหรบประเทศไทยนนในขณะนเรามทง

สำานกงานศาลยตธรรมและกระทรวงยตธรรมททำางานเรองเหลาน ทางทดกคอใหหนวยงาน

ทงสองรวมมอกนและหากเปนไปไดควรยบหนวยงานทงสองเขาดวยกนแตตองเปนอสระจาก

รฐบาลพอสมควร

ในดานทศทางการพฒนากฎหมายนน ควรใชวธเปรยบเทยบกฎหมายเพอดวา

กฎหมายกบขอบงคบของประเทศใด สถาบนใดดทสดแลวพจารณาวาประเทศไทยจะรบ

เรองใดไวไดบางในขณะนน ตองเขาใจดวยวามการแขงขนกนในประเทศทใหบรการการ

อนญาโตตลาการกฎหมายกบขอบงคบจงตองพฒนาอยางรวดเรว โดยเนอแทของเรองแลว

ขอบงคบตองพฒนาเรว สวนกฎหมายนนใชวางกรอบกวางๆ ไมจำากดรดแคบ ปลอยใหการ

ดลพาห


พฒนาทำาโดยอนบญญตตางๆซงทำาไดโดยไมตองผานรฐสภาสถาบนอนญาโตตลาการตางๆ

ซงเปนผใหบรการเรองการอนญาโตตลาการจะเปนผพฒนาขอบงคบของตนเองใหทนสมย

ความเหนของผเกยวของโดยตรงคออนญาโตตลาการทนายความและสภาหอการคาตางๆ

มความสำาคญมากกบการพฒนากฎหมายและขอบงคบ ประเทศไทยควรเอาอยางประเทศ

สงคโปรในเรองเหลาน

๔. สำานกบรหารคดอนญาโตตลาการ

สถาบนอนญาโตตลาการมกจดตงสำานกงานบรหารคดองคประกอบของสำานกงานนน

นอกจากขอบงคบในการทำางานททนสมยซงประเทศไทยสามารถลอกเลยนแบบจากสถาบน

ทประสบความสำาเรจในการบรหารคดยงมเรองคณภาพของเจาหนาทและเครองไมเครองมอ

ในดานเจาหนาทนน ในการบรรจตองกำาหนดคณสมบตผรบเขาใหสงโดยตองมทง

วฒการศกษาและประสบการณบวกกบความสามารถในการสอสารดวยภาษาตางประเทศ

โดยเฉพาะภาษาองกฤษ เมอคดเลอกไดแลวตองจดใหมการอบรมเพอใหเจาหนาทเขาใจ

กระบวนการทตนตองทำา การไดมาซงบคลากรทมคณสมบตสงนตองใชเงนไมนอย สถาบน

อนญาโตตลาการจำาเปนตองไดรบการอดหนนทางการเงนจากรฐบาลเพอเปนการลงทนในการ

คาทมองไมเหนอนจะนำามาซงรายไดในอนาคตทงนรฐบาลอาจจะใชวธตงกองทนเพอใชแต

ดอกผลในการพฒนาบคลากรเพอใหมการเกยวของกบรฐบาลเพยงครงแรกคอ ในขนเรมตน

ทงหมดนกเพอแสดงถงความเปนกลางของสถาบนอนญาโตตลาการ และการไมสามารถใช

อทธพลของรฐบาล ความคดนสถาบนอนญาโตตลาการในสงกดสำานกงานศาลยตธรรมเคย

รเรมมาแลวตงแตสมยทกระทรวงยตธรรมยงไมไดตงหนวยงานในดานอนญาโตตลาการขน

เปนเอกเทศนาคดวาการยบหนวยงานในสองสงกดมารวมกนนาจะทำาใหแนวคดการพฒนา

จะไดผลรวดเรวงายขนและประหยดจรง

นอกจากดานเจาหนาทแลว เครองไมเครองมอททนสมยจะทำาใหคดดำาเนนไปได

เรวขน การถอดคำาพยานดวยเครองมอจะทำาใหสามารถแจกสำาเนาคำาพยานเปนลายลกษณ

ไดรวดเรว การซกคาน การถามตง จะดำาเนนไปอยางมประสทธภาพ นาสงเกตดวยวา

ในคดพาณชย พยานทสำาคญทสดคอพยานเอกสาร คำาเบกความของพยานปากเปนแตเพยง

พยานประกอบเทานน

ดลพาห


สถาบนอนญาโตตลาการของสงคโปรใชเครองมอททนสมยในการถอดคำาพยานเปน

ตวหนงสอทำาใหกระบวนพจารณามประสทธภาพมากกวาทเปนอยในประเทศไทยซงยงใชคน

ถอดคำาพยานจากเทปบนทกเสยงซงตองใชเวลา๓–๔เทาของเวลาบนทก

อนง องคประกอบอนเชนจำานวนและขนาดของหองประชมตลอดจนระยะเวลา

ในการทำางานนบวามความสำาคญมาก สถาบนอนญาโตตลาการควรทำางานไดตลอดเวลาทม

ความจำาเปน เพราะตวความ พยาน อนญาโตตลาการและทนายความตางมธระมาก หาก

นดหมายไดกควรพจารณาแบบคอนขางยาวนาน อาจจะครอมสปดาหโดยไมมวนหยดเสาร

อาทตยหรอวนหยดอนๆ

๕. การฝกอบรมทนายความ

ทนายความหรอผชวยตวความในคดอนญาโตตลาการมบทบาทสำาคญในการ

อำานวยผลใหคดดำาเนนไปโดยรวดเรวและมประสทธภาพโดยทการดำาเนนคดในกระบวนการ

อนญาโตตลาการจะเนนทความรวมมอทงสองฝายการอบรมใหทนายความเขาใจถงวธดำาเนน

คดทตางจากทเคยทำาในศาลนาจะทำาใหการพจารณาคดอนญาโตตลาการทำาไดดขนและเรวขน

ขอสำาคญทนายความตองตระหนกวาทกฝายทเกยวของจะตองเสยเวลาและโอกาสไปมาก

หากกระบวนพจารณามความลาชาทนายความควรตระหนกวาตนมหนาททำาใหขอเทจจรง

เปนทประจกษแกองคคณะโดยรวดเรว การเตะถวงจะใหผลรายในดานคาใชจายเพราะฝาย

ททำาใหลาชาตองเปนผจายคาใชจายในระหวางทลาชา ยงกวานนองคคณะอาจจะมทศนคต

ทไมดตอฝายทกอใหเกดความลาชา

สภาทนายความและสถาบนอนญาโตตลาการนาจะตองรวมมอกน ในการจด

หลกสตรฝกอบรมทนายความใหมความสามารถในการดำาเนนคดอนญาโตตลาการแบบม

ประสทธภาพ ความออนดอยของทนายความพลอยทำาใหงานของสถาบนอนญาโตตลาการ

เสยหายไปดวย

๖. คำาแปล คำาพพากษา คำาสงและคำาชขาด

โดยทกระบวนพจารณาของศาลในประเทศไทยยงทำาเปนภาษาไทยเปนหลกการม

คำาแปลคำาพพากษา คำาสงศาลเปนภาษาองกฤษโดยรวดเรวนบวามความสำาคญมากในอดต

ดลพาห


บรรดาสำานกงานทนายความทมองคประกอบตางประเทศมกวพากษวจารณวากระบวน

พจารณาของศาลในประเทศไทยคลายกบแดนสนธยา ทงนกเพราะพวกเขาไมสามารถ

ทำาความเขาใจกบคำาพพากษาหรอคำาสงทเปนภาษาไทยหากคำาพพากษาหรอคำาสงทเกยวกบ

คดอนญาโตตลาการทเกยวของกบตางประเทศไดรบการแปลเปนภาษาองกฤษและเผยแพร

โดยรวดเรว กจะทำาใหขอครหาในอดตจางหายไปเอง สถาบนอนญาโตตลาการควรรบภาระ

ในการชวยทำาคำาแปลแลวใหศาลทมคำาพพากษาหรอคำาสงพจารณาความถกตองกอนการ

เผยแพร ทงน เพอความรวดเรวและความถกตองในการสอสาร แตผลของคำาพพากษาหรอ

คำาสงยงเปนไปตามตนฉบบทใชภาษาไทย ทวารวดเรวตามทกลาวขางตนคอในเวลานบเปน

ชวโมงไมใชนบเปนวน

หากไดมความพยายามในการปรบปรงในเรองสำาคญทงหาทกลาวขางตนกนาเชอวา

ประเทศไทยจะไดรบการยอมรบในฐานะเปนประเทศทเหมาะสมแกการจดเปนสถานทดำาเนน

กระบวนการอนญาโตตลาการแตทงนศาลตองทำาตวเปนมตรกบกระบวนการอนญาโตตลาการ

ดวยเพราะแททจรงเปนเรองแบงงานกนทำาไมใชการแยงการใชกระบวนการอนญาโตตลาการ

นนเปนเรองจำาเปนหากจำาเปนกควรจะทำาใหราบรน


ดลพาห

71

การสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการทางพาณชยระหวางประเทศ

ศ. ดร. เสาวนย อศวโรจน*

๑. บทนำ�

การระงบขอพพาททางพาณชยระหวางประเทศโดยการอนญาโตตลาการในปจจบน

นน มกตองเสยคาใชจายทคอนขางสง๑ โดยเฉพาะกรณทมการใชบรการระงบขอพพาทใน

สถาบนอนญาโตตลาการและคาใชจายดงกลาวอาจสงมากกวาการฟองคดในศาลหากมการ

ใชบรการสถาบนอนญาโตตลาการในระดบระหวางประเทศทมชอเสยงและไดรบความนยม

มากเพราะสถาบนอนญาโตตลาการระดบระหวางประเทศเกบคาธรรมเนยมผใชบรการและ

คาใชจายอนๆในอตราทสง

คกรณพพาทซงประสงคจะใชการอนญาโตตลาการเพอระงบขอพพาทของตนจงตอง

คำานงถงเรองความสามารถของตนในการเสยคาใชจายในการอนญาโตตลาการดวยโดยเฉพาะ

เมอจำาเปนตองใชบรการการอนญาโตตลาการในสถาบนอนญาโตตลาการระหวางประเทศ

อยางไรกตาม ในบางครงคกรณพพาทบางฝายโดยเฉพาะจากประเทศกำาลงพฒนาหรอดอย

พฒนาหรอแมจากประเทศทพฒนาแลวแตมฐานะทางเศรษฐกจไมดและจำาเปนตองยอม

ตกลงระงบขอพพาททเกดขนจากสญญาทตนประสงคจะเปนคสญญาวาตองระงบขอพพาท

* น.บ.(เกยรตนยมดมหาวทยาลยธรรมศาสตร)น.บ.ท.,น.ม.(มหาวทยาลยธรรมศาสตร)LL.M.(International Legal Studies) (New York University) LL.M. (General Studies) (New York University), นตศาสตรดษฎบณฑต(มหาวทยาลยธรรมศาสตร)ศลปศาสตรดษฎบณฑตกตตมศกด(มหาวทยาลยรงสต), อดตตลาการศาลรฐธรรมนญและอดตกรรมการปฏรปกฎหมายและอาจารยประจำาพเศษ สาขาวชานตศาสตร มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช.๑. MichaBuhler,‘AwardingCostsinInternationalCommercialArbitration:AnOverview(1/2)’ (2004)22ASABulletin,Issue2,pp.249–261at249.

. .


ดลพาห

72

โดยการอนญาโตตลาการในสถาบนอนญาโตตลาการทมชอเสยงจงจำาเปนตองจายคาใชจาย

ในการอนญาโตตลาการทสงและอาจมปญหาในเรองความสามารถในการจายคาใชจาย

ดงกลาวไดดงนนในบางประเทศจงยอมใหมการสนบสนนทางการเงนแกคกรณเพอดำาเนนการ

อนญาโตตลาการโดยบคคลภายนอก

จากการสำารวจในระดบนานาประเทศมรายงานระบวาการสนบสนนทางการเงน

โดยบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการมมลคาในโลกเปนเงนนบพนลานเหรยญสหรฐ

และกำาลงเตบโตมากขน๒ และธรกจกฎหมายกำาลงมความเปลยนแปลงอยางมากโดยเขาไป

มบทบาทเรองการสนบสนนเงนทนในการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ๓

ในประเทศทพฒนาแลวหลายประเทศกมบทบาทอยางสำาคญในเรองการสนบสนน

ทางการเงนของบคคลภายนอกแกคกรณพพาทในการอนญาโตตลาการ เชน สหรฐอเมรกา

องกฤษเนเธอรแลนดฝรงเศสเยอรมนและออสเตรเลย๔

นอกจากนน ในทวปเอเชยบางประเทศ โดยเฉพาะประเทศทมบทบาทนำาในเรอง

การอนญาโตตลาการ เชน สงคโปร และดนแดนฮองกงของประเทศจนกมการแกไข

เปลยนแปลง และในประเทศสงคโปรมกฎหมายเฉพาะในเรองการทบคคลภายนอกใหการ

สนบสนนทางการเงนในการอนญาโตตลาการในปค.ศ.2017หรอพ.ศ.๒๕๖๐เพอดงดด

ใหมการอนญาโตตลาการระดบระหวางประเทศในสงคโปรมากขน เนองจากผทดำาเนนการ

อนญาโตตลาการในประเทศสงคโปรซงมปญหาทางการเงนจะมโอกาสหาผใหการสนบสนน

ทางการเงนเพอดำาเนนการอนญาโตตลาการได

อยางไรกตามการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการ

นนมปญหาบางประการในเรองเกยวกบจรยธรรมและวธพจารณาในการอนญาโตตลาการ

ระหวางประเทศไดเพราะผทใหการสนบสนนทางการเงนมความเสยงในการทจะไมไดรบเงน

๒.ChristopherP.Bogart,ThirdPartyFinancingofinternationalarbitration,BurfordCapital’s QuarterlySummer2017Overview,availableathttp://www.burfordcapital.com/wp-content /uploads/2014/12/Burford-article-Third-Party-v1.2internal-no-symbol.pdf, retrieved on May 2,2018.๓. Ibid.๔. Third Party Funding in International Arbitration, https://www.ashurst.com/.../quickguide--- third-party-funding-in-international-arbitrati...,สบคนเมอวนท๑พฤษภาคม๒๕๖๑.


ดลพาห

73

ตอบแทนหากคกรณทตนชวยเหลอแพคดในชนอนญาโตตลาการจงอาจมความพยายามทจะ

เขาไปมอทธพลในการเลอกอนญาโตตลาการและอนๆ

เนองจากเรองดงกลาวเปนชองทางอยางหนงททำาใหคกรณพพาทซงไมมเงน

เพยงพอในการเขาไปรวมในการอนญาโตตลาการมโอกาสไดรบความเปนธรรมในการเขาไป

รวมในการอนญาโตตลาการ แตกอาจมผลเสยอยดวย และเปนเรองทคอนขางใหมสำาหรบ

ประเทศไทยจงควรศกษาวาเรองดงกลาวนมลกษณะและสภาพเปนอยางไรและหากจะนำามา

ใชกบประเทศไทยจะเหมาะสมหรอไมมปญหาและอปสรรคอยางไร เพราะอาจมปญหาทาง

กฎหมายไดหลายประการและตองมการปรบปรงหรอแกไขกฎหมายหรอไมและอยางไร

๒. คว�มหม�ยและหลกเกณฑของก�รสนบสนนท�งก�รเงนของบคคลภ�ยนอก

ในก�รอนญ�โตตล�ก�ร

การสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการเปนเรองทม

ลกษณะพเศษและเปนเรองใหมสำาหรบประเทศไทย จงจำาเปนตองพจารณาถงความหมาย

และหลกเกณฑของเรองดงกลาวซงมรายละเอยดดงจะกลาวตอไป

๒.๑ คว�มหม�ยของก�รสนบสนนท�งก�รเงนของบคคลภ�ยนอกในก�ร

อนญ�โตตล�ก�ร

การสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการ(Third-Party

Funding in Arbitration) หมายถง การทบคคลภายนอกซงมใชคกรณพพาทและไมมสวน

ไดเสยกบขอพพาทใหการสนบสนนหรอใหความชวยเหลอทางการเงนแกคกรณพพาทในการ

อนญาโตตลาการเพอใหคกรณสามารถดำาเนนการทางการอนญาโตตลาการไดโดยไมตอง

จายเงน เนองจากบคคลภายนอกเปนผจายคาใชจายทงหมดหรอบางสวนทเกยวของกบการ

อนญาโตตลาการใหแกคกรณทไดรบการสนบสนน และบคคลภายนอกนนจะไดรบสวนแบง

จากเงนทคกรณทตนสนบสนนชนะคดแตถาคกรณพพาทนนแพคดบคคลภายนอกดงกลาว

จะไมไดรบเงนตอบแทนแตตองเปนผรบผดชอบคาใชจายทงหมดทตกลงจะจายดวยตนเอง๕

๕. SaiRamaniGarimella,“ThirdPartyFundinginInternationalArbitration:IssuedandChallenges inAsianJurisdiction,”3(1)AALCOJournalofInternationalLaw2014,p.48.


ดลพาห

74

๒.๒ หลกเกณฑของก�รสนบสนนท�งก�รเงนของบคคลภ�ยนอกในก�ร


การทบคคลภายนอกใหการสนบสนนทางการเงนใหแกคกรณพพาทในการ

อนญาโตตลาการนนมหลกเกณฑตางๆดงน

๑) นตสมพนธระหว�งคกรณทเกยวของเปนเรองของสญญ�

การสนบสนนทางการเงนแกคกรณพพาทในการอนญาโตตลาการนนเกดขนจากสญญา กลาวคอ การตกลงกนระหวางคกรณพพาทซงอาจเปนผเรยกรองหรอผคดคาน ในการอนญาโตตลาการทตองการการสนบสนนหรอความชวยเหลอทางการเงนทจะนำาไปใชในการอนญาโตตลาการ กบบคคลภายนอกผใหการสนบสนนหรอความชวยเหลอทาง การเงนซงเปนบคคลทไมมความเกยวของกบคกรณพพาทและขอพพาททเกดขนและจะม การอนญาโตตลาการและในการตกลงกนนนมคำาเสนอและคำาสนองถกตองตรงกนในเรองทจะใหความชวยเหลอทางการเงนในการอนญาโตตลาการ

นอกจากนนความสมพนธระหวางคกรณทงสองฝายในระหวางดำาเนนการจนกระทง

สนสดกระบวนการกเปนเรองของสญญาระหวางคสญญาทงสองฝาย

๒) คกรณพพ�ทซงไดรบก�รสนบสนนท�งก�รเงนมสทธไดรบเงนค�ใชจ�ย

ในก�รอนญ�โตตล�ก�ร

ในเรองการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการนน คกรณพพาทซงเปนฝายทไดรบการสนบสนนทางการเงนตองไดรบการสนบสนนหรอรบความชวยเหลอทางการเงนโดยไดรบคาใชจายทางการเงนทงหมดโดยไมตองจายเงนทตามปกต ตองจายในการอนญาโตตลาการดวยตนเองแตบคคลภายนอกมหนาทในการออกเงนใหคกรณดงกลาวหรออาจไดรบการสนบสนนบางสวนโดยผใหการสนบสนนจายเงนใหบางสวนทงนขนอยกบการตกลงกบบคคลภายนอกผใหการสนบสนนทางการเงนในการอนญาโตตลาการ

นนหากไมมการสนบสนนทางการเงนในวตถประสงคของสญญากมใชสญญาดงกลาว

๓) คสญญ�ฝ�ยบคคลภ�ยนอกมสทธไดรบสวนแบงจ�กเงนทคกรณไดรบ

จ�กก�รชนะคด

นอกจากคสญญาฝายบคคลภายนอกมหนาทตองสนบสนนทางการเงนทงหมด

หรอแตบางสวนใหกบคกรณพพาททตนชวยเหลอทางการเงนในการอนญาโตตลาการแลว


ดลพาห

75

คกรณฝายบคคลภายนอกนนมสทธบางประการ คอ มสทธไดรบเงนจากสวนแบงในเงนท

คกรณพพาททตนสนบสนนทางการเงนไดรบเมอคกรณฝายนนชนะคดในการอนญาโตตลาการ

แตถาบคคลนนแพคดบคคลภายนอกดงกลาวจะเปนผรบผดชอบคาใชจายทตกลงจะจาย

ดวยตนเอง

๓. สญญ�ก�รสนบสนนท�งก�รเงนของบคคลภ�ยนอกในก�รอนญ�โตตล�ก�ร

ในสญญาการสนบสนนหรอชวยเหลอทางการเงนของบคคลภายนอกแกคกรณพพาท

ในการอนญาโตตลาการมลกษณะและสภาพดงน

๑) คสญญ�

คสญญาฝายหนงคอ ผซงเปนคกรณพพาทซงตองการเงนเพอเปนคาใชจายในการ

อนญาโตตลาการโดยอาจเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคลและอาจเปนฝายทใชสทธเรยกรอง

ซงเรยกกนวาผเรยกรองหรออาจเปนผทถกเรยกรองใหรบผดในการอนญาโตตลาการซงเรยก

กนวาผคดคานและคสญญาอกฝายหนงคอบคคลภายนอกผไมมสวนไดเสยกบคกรณพพาท

และขอพพาทซงจะเปนผใหการสนบสนนทางการเงนในการรเรมคดคอเรยกรองหรอตอสคด

คอ การคดคานในการอนญาโตตลาการ โดยบคคลภายนอกนนอาจเปนบคคลธรรมดาหรอ

นตบคคลทไมมอาชพในการสนบสนนทางการเงน หรออาจเปนผประกอบธรกจในการน

โดยเฉพาะ แตในชวงปจจบนของประเทศทมความนยมใชการอนญาโตตลาการในการระงบ

ขอพพาท บคคลภายนอกนนมกเปนธรกจขนาดใหญเนองจากลกษณะของขอพพาทในการ

อนญาโตตลาการระหวางประเทศสวนหนงเปนขอพพาททมทนทรพยทพพาทสง

อยางไรกตาม ในทางปฏบตผคดคานจะมโอกาสไดรบการสนบสนนทางการเงน

กตอเมอมการเรยกรองแยงและมโอกาสทจะชนะคดในสวนทมการเรยกรองแยงนน ดงนน

การใหเงนเพอสนบสนนฝายผคดคานจงเกดขนไดคอนขางยากแตจะเปนการใหการสนบสนน

ทางการเงนแกคกรณพพาทซงเปนผเรยกรองเปนหลก

คสญญาทงสองฝายในสญญาใหการสนบสนนทางการเงนในการอนญาโตตลาการ

ตองมความสามารถเชนเดยวกบการทำานตกรรมสญญาอนๆ หากคสญญาฝายใดมความ

สามารถบกพรองกตองดำาเนนการโดยบคคลทมความสามารถทมอำานาจกระทำาการแทนหรอ


ดลพาห

76

ถาเปนนตบคคลผทำาสญญากตองเปนผแทนนตบคคลกระทำาการแทนนตบคคลโดยปฏบตตาม

ขอบงคบของนตบคคลในการทำาสญญาแทนนตบคคลนน

ในทางปฏบตของตางประเทศในอดตนน คสญญาฝายทตองการการสนบสนนหรอความชวยเหลอทางการเงนมกเปนฝายผเรยกรองทมปญหาทางการเงนเนองจากมฐานะทางเศรษฐกจทไมดและไมสามารถจายเงนทใชในการอนญาโตตลาการไดทงหมดหรอได ไมครบถวนแตตอมาองคกรธรกจขนาดใหญเชนบรษทตางๆกใชชองทางนทจะจดการความเสยง ในเรองการเงนของบรษทโดยการทบรษทจะไมตองจายเงนทจะใชในการอนญาโตตลาการโดยพยายามหาเงนจากบคคลภายนอกทประกอบธรกจทสนบสนนทางการเงนในการอนญาโตตลาการ เพราะบคคลภายนอกผใหการสนบสนนทางการเงนเปนผออกคาใชจายใหบรษทคกรณพพาทซงไดรบการสนบสนนและหากบรษทคพพาทนนชนะคดบคคลภายนอกกจะไดรบสวนแบงจากเงนทชนะคดแตถาบรษทคกรณพพาทฝายนนแพคดบคคลภายนอกกจะเปนผรบผดชอบคาใชจายเหลานนเองโดยบรษทนนไมตองรบผดชอบใดในคาใชจายใดๆ

๒) มก�รตกลงกนทำ�สญญ�

การเกดของสญญาสนบสนนทางการเงนในการอนญาโตตลาการนเกดขนโดยการ

ตกลงกนของคสญญาทงสองฝายตามหลกการเกดของนตกรรม คอ มคำาเสนอและคำาสนอง

ถกตองตรงกนดวยความสมครใจ กลาวคอ การแสดงเจตนาของคสญญาในการทำาสญญา

ตองไมบกพรองเชนไมมการขมขฉอฉลหรอสำาคญผดตางๆ

นอกจากนน วตถประสงคของสญญาตองไมขดตอกฎหมาย ความสงบเรยบรอย

หรอศลธรรมอนดของประชาชนแตสวนนอาจมขอถกเถยงกนไดเชนแมวาไมขดตอกฎหมาย

เนองจากไมมกฎหมายหามแตอาจมปญหาวาขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของ

ประชาชนหรอไม เชน เพราะมหลกกฎหมายระบบคอมมอนลอวทนกกฎหมายไทยบางสวน

กเหนดวยวาการสงเสรมใหบคคลเปนความกนนนขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรม

อนดของประชาชน แตกอาจมความเหนทแตกตางวาการกระทำาดงกลาวเปนการชวยเหลอ

ใหบคคลไดรบความยตธรรมในการระงบขอพพาท

๓) แบบหรอหลกฐ�นของสญญ�

ในการทำาสญญาดงกลาวนนขนอยกบกฎหมายทเกยวของวาบญญตในเรองนอยางไร

แตหากไมมกฎหมายในเรองน เชน ในกรณของประเทศไทย การทำาสญญาดงกลาวกไมตอง


ดลพาห

77

ทำาตามแบบหรอมหลกฐานเปนหนงสอแตอยางใดแตในทางปฏบตของนานาประเทศแมไมม

กฎหมายบญญตไวคกรณมกทำาสญญาดงกลาวโดยมหลกฐานเปนหนงสอลงลายมอชอของ

คสญญาทงสองฝายไวเพอเปนหลกฐานและเพอกำาหนดรายละเอยดทจำาเปนในเรองสทธหนาท

ของคสญญาทงสองฝายเพอปองกนปญหาทอาจเกดขนได

๔) ผลของสญญ�

เมอมการทำาสญญาใหการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการ

อนญาโตตลาการเกดขนแลวกมผลใหคกรณฝายไดรบการสนบสนนมสทธไดรบเงนตางๆ

อนเปนคาใชจายในการอนญาโตตลาการตามทตกลงกนไวในสญญาและสำาหรบฝายทเปนผให

การสนบสนนทางการเงนกมหนาทตองจายเงนตามทตกลงกนไวในสญญาและตนเองจะมสทธ

ไดรบผลตอบแทนจากผลของคด เชน ไดรบเงนจากสวนหนงของเงนทคกรณชนะคดตาม

คำาชขาดของอนญาโตตลาการแตถาคกรณแพคดตนกจะไมไดรบคาตอบแทนแตอยางใด

อยางไรกตามในกรณทมการผดสญญาเชนคกรณซงเปนบคคลภายนอกผทใหการ

สนบสนนทางการเงนไมยอมจายเงนทใชจายในการอนญาโตตลาการกตองมการดำาเนนการ

บงคบใหฝายนนปฏบตตามสญญาแตถามบคคลภายนอกเขาไปเกยวของดวยเชนเปนการใช

บรการอนญาโตตลาการของสถาบนอนญาโตตลาการและบคคลภายนอกดงกลาวไมยอมจาย

คาธรรมเนยมการใชบรการตางๆ ตลอดจนคาปวยการอนญาโตตลาการ ผทมหนาทโดยตรง

ทตองรบผดชอบกคอคกรณพพาทผใชบรการแตถาจะเรยกรองจากบคคลภายนอกนนกอาจ

เปนปญหาในการใชสทธเรยกรองของสถาบนอนญาโตตลาการเพราะไมมนตสมพนธใดๆตอกน

สวนในกรณทหากคสญญาทไดรบการสนบสนนทางการเงนชนะคดตามคำาชขาดของ

อนญาโตตลาการแลวแตไมยอมจายเงนใหบคคลภายนอกผใหความชวยเหลอทางการเงน

กตองมการดำาเนนการใหมการบงคบตามสญญาซงอาจกระทำาโดยการฟองคดเพอเรยกเงน

คาตอบแทนตามทตกลงกนไวในสญญา

๕) ก�รสนสดของสญญ�

สญญาการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการนน

สนสดไปไดดวยเหตหลายประการกลาวคอมการปฏบตตามสญญาของคสญญาทงสองฝาย

ครบถวนกลาวคอฝายบคคลภายนอกทใหการสนบสนนทางการเงนจายเงนตามสญญาครบถวน


ดลพาห

78

และมการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการเสรจสนจนมผลคอมคำาชขาดของ

อนญาโตตลาการและหากคกรณชนะคดตลอดจนไดรบเงนตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการ

แลวและกมการจายเงนคาตอบแทนตามทตกลงกนใหบคคลภายนอกครบถวนตามสญญาแลว

สทธและหนาททคสญญามตอกนตามสญญาดงกลาวนนยอมระงบสนไป

นอกจากนนถาไมมบทบญญตของกฎหมายเฉพาะกเปนไปตามหลกสญญาทวไปคอ

สญญาสนสดหรอระงบสนไปเมอมเหตเลกสญญาตามกฎหมายหรอตามทระบไวในสญญาเชน

เมอคสญญาทงสองฝายตกลงเลกสญญากลาวคอการทคสญญาฝายทใหการสนบสนนทางการ

เงนแกคกรณและฝายทเปนคกรณพพาทในการอนญาโตตลาการตางมความตองการรวมกน

ทจะยตความสมพนธตามสญญาดงกลาวตามทไดตกลงกนไวหรอมเหตอนๆทจะเลกสญญา

ไดตามทระบไวในสญญาหรอตามบทบญญตแหงกฎหมายทวไปทเกยวกบการเลกสญญา

๔ ปญห�เกยวกบก�รสนบสนนท�งก�รเงนของบคคลภ�ยนอกในก�ร


ในเรองการใหการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกตอคกรณพพาท

ในการอนญาโตตลาการนนแมจะเปนเรองของสญญา คอ การตกลงกนระหวางคสญญา

คอคกรณพพาทในการอนญาโตตลาการซงประสงคจะไดรบการสนบสนนทางการเงนทจะใช

ในการอนญาโตตลาการ กบบคคลภายนอกซงใหการสนบสนนทางการเงนแกคกรณพพาท

ในการอนญาโตตลาการ แตในสญญาดงกลาวอาจมปญหาตางๆ ทเกดขนไดหลายประการ

ดงจะกลาวตอไป

๔.๑ เรองเกยวกบคว�มสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประช�ชน

ดงทไดกลาวแลววาสญญาสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการนนตองไมขดตอกฎหมายหรอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน สำาหรบในสวนทสญญาดงกลาวจะขดตอกฎหมายหรอไมนนไมมปญหา ในประเทศไทยเนองจากไมมกฎหมายในเรองนแตในเรองวาสญญาดงกลาวขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอไมนน เปนสวนทมขอพจารณาถกเถยงกนไดดวยเหตตางๆ เชน เปนการพนนขนตอหรอไมหรอเปนการสนบสนนใหบคคลเปนความกนหรอไมและอนๆ


ดลพาห

79

อยางไรกตาม เรองการกระทำาทขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของ

ประชาชนหรอไมนนเปนเรองทคอนขางยงยาก เนองจากคำาวาความสงบเรยบรอยหรอ

ศลธรรมอนดของประชาชนนน กฎหมายของประเทศตางๆ สวนใหญ รวมทงประเทศไทย

และคำาพพากษาของศาลมกไมใหคำานยาม คำาวาความสงบเรยบรอยของประชาชน คงมแต

นกวชาการทใหคำานยามไวเปนการทวไปเชนตวอยางดงน

พระยาเทพวทรอธบายคำาวาความสงบเรยบรอยของประชาชนไวเพยงกวางๆวา

คอสงทเกยวดวยผลประโยชนของมหาชนโดยทวไปไมใชเกยวกบคกรณโดยเฉพาะ๖

ศาสตราจารยม.ร.ว.เสนยปราโมชอธบายวาความสงบเรยบรอยของประชาชน

คอ การใดๆ ทเกยวดวยความปลอดภยของประชาชนทงภายในและภายนอกประเทศ

ตลอดถงความเจรญผาสกของประชาชนดวยประการทงปวง และความปลอดภย สนตสข

ของสงคมประเทศชาต๗

ศาสตราจารย ดร. จด เศรษฐบตร อธบายวา ความสงบเรยบรอยของประชาชน

คอขอหามซงสงคมบงคบแกเอกชนเปนการแสดงใหเหนวาสงคมยอมอยเหนอเอกชนทงน

เพอสงคมจะไดดำารงอยไดเพอคมครองปกปกรกษาเอกชนซงอยในสงคมนนเอง๘

ศาสตราจารยดร.อกฤษมงคลนาวนอธบายวาความสงบเรยบรอยของประชาชน

หมายถงประโยชนทวไปของประเทศชาตและสงคมทงนเพอความเปนระเบยบเรยบรอยของ

ประเทศชาตและสงคมนนเอง๙

๖. พระยาเทพวทร,คำาอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบรรพ๑-๒มาตรา๑-๒๔๐,พมพ ครงท๒(พระนคร:โรงพมพไทยพทยา,๒๕๐๙),น.๔๐๕.๗.ศาสตราจารยม.ร.ว.เสนยปราโมช,ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและหน,เลม๑ ภาค๑-๒พมพครงท๓(กรงเทพฯ:สำานกพมพนตบรรณาการ,๒๕๒๗),น.๑๕๖–๑๕๗.๘. จด เศรษฐบตร,คำาอธบายกฎหมายนตกรรมและหน เลม๑, (พระนคร : โรงพมพแสงทองการพมพ, ๒๕๑๒),น.๒๑.๙. อกฤษมงคลนาวน,“ความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน,”,บทบณฑตย,เลมท๓๒ ตอนท๑,๒๕๑๓,น.๑๓-๑๔.


ดลพาห

80

พจนานกรมกฎหมาย Black’s Law Dictionary ใหความหมายวา ความสงบ

เรยบรอยของประชาชน คอ สงทประกาศโดยรฐทบงคบใชกบประชาชนในรฐ ซงทำาใหรฐ

มอำานาจยตการกระทำาใดๆทขดตอผลประโยชนของสาธารณะและมการกระทำาบางอยางท

อาจไมเกยวของกบสาธารณะโดยตรงแตเปนสงทไมดสำาหรบสาธารณะกใชบงคบไมไดเชนกน๑๐

W.S.M. Knight นกกฎหมายองกฤษ กลาววา ความสงบเรยบรอยของประชาชน

เปนเรองทเกยวกบสวนไดเสยของสาธารณะหรอทเกยวของกบศาสนาหรอชมชน๑๑

Benjamin Nathan Cardozo ผพพากษาศาลฎกาของสหรฐอเมรกา ซงเปน

นกกฎหมายทม ชอเสยงและมอทธพลมากในการพฒนากฎหมายคอมมอนลอวของ

สหรฐอเมรกาในครสตศตวรรษท๒๐ไดกลาววาการฝาฝนความสงบเรยบรอยของประชาชน

เปนการกระทำาทฝาฝนหลกความยตธรรมขนพนฐาน ซงเปนสงทเปนแนวความคดท

แพรหลายวาเกยวกบศลธรรมอนดประเพณทฝงรากลกเกยวกบความมงคงผาสกเจรญรงเรอง

ผลประโยชนสาธารณะรวมกนของประชาชนหรอสงคม๑๒

จากความเหนของนกกฎหมายตางๆทกลาวมาแลวอาจสรปไดวาความสงบเรยบรอย

หรอศลธรรมอนดของประชาชนหมายถงมาตรฐานขนพนฐานของสภาวะความเปนอยของ

ประชาชนทอยรวมกนในสงคม โดยมความปลอดภยในชวต รางกาย และทรพยสน และใน

การดำาเนนชวตโดยปรกตสข อนเปนเรองทเกยวกบสงทจำาเปน สำาคญในประเทศ และเปน

ผลประโยชนของมหาชนโดยทวไปเพอความเปนระเบยบเรยบรอยของประเทศชาตและสงคม

เชนกฎหมายศลธรรมเศรษฐกจการเมองศาสนาและสงคมของประเทศ

อยางไรกตาม ในเรองความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนนน

มบทบญญตของกฎหมายและความคดเหนทางกฎหมายในบางเรองทอาจเกยวของกบเรอง

การสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการไดดงน

๑๐.Black’sLawDictionary,http://thelawdictionary.org/public-policy/,สบคนเมอวนท๑๕เม.ย.๒๕๖๑.๑๑.W.S.M.Knight,PublicPolicyinEnglishLaw,38LawQuarterlyReview,207,209-210(1922).๑๒.Loucksv.StandardOilCo.,224N.Y.99,111,120N.E.198,202(1918).


ดลพาห

81

๑) สญญ�สนบสนนท�งก�รเงนของบคคลภ�ยนอกในก�รอนญ�โตตล�ก�ร

เปนก�รพนนขนตอหรอไม

เนองจากการทบคคลภายนอกผใหการสนบสนนหรอชวยเหลอทางการเงนแกคกรณ

พพาทในการอนญาโตตลาการมกพจารณาวาผทตนจะชวยเหลอทางการเงนมโอกาสชนะคด

หรอไมและมากนอยเพยงใด จงมปญหาวาจะเขาลกษณะเปนการพนนหรอขนตอซงขดตอ

กฎหมายหรออาจขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชนหรอไม

ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไมมบทบญญตใหคำานยามเพยงบญญตไว

ในมาตรา๘๕๓วาการพนนขนตอไมกอใหเกดหน

อยางไรกตาม มการใหคำานยามคำาวาการพนนขนตอไวในพจนานกรมฉบบ

ราชบณฑตยสถาน โดยคำาวา “พนนขนตอ” ตามพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน

พ.ศ.๒๕๔๒หมายถงการพนนซงไดเสยกนโดยวธตอรอง๑๓

การพนน (Gambling) หมายถง การเขาเลนเพอแสวงหาประโยชน โดยอาศย

การเสยงโชคดวยไหวพรบและฝมอ

ขนตอ (Betting) หมายถง การเขาเลนเพอแสวงหาผลประโยชน โดยอาศย

การเสยงโชค ในเหตการณอนไมแนนอนอนจะเกดในภายหนา โดยคสญญามความคดเหน

ไมตรงกน

ขอแตกตางระหวางการพนนและขนตอ คอ การพนนนนผเขาเลนตองใชไหวพรบ

และฝมอรวมกบเหตการณอนเปนเงอนไขแหงการแพชนะดวย แมจะเพยงฝายเดยวกตาม

สวนการขนตอนนผเขาเลนไมมสวนรวมในเหตการณอนเปนเงอนไขแหงการแพชนะกน

การแพชนะนนขนอยกบเหตการณตางๆทไดตกลงกนวาจะมผลไปในทางใด

ดงนนสญญาทเปนการพนนหรอขนตอคอสญญาซงคสญญาทงสองฝายไดตกลง

กนวา เมอมเหตการณอยางใดอยางหนงซงไมแนนอนเกดขนตรงตามเงอนไขของสญญา

แลวจะกอใหเกดผลแพชนะกบคสญญานน คสญญาฝายทแพจะชำาระหนอยางใดอยางหนง

ตามทตกลงไวใหกบคสญญาอกฝายหนงซงเปนฝายทชนะ โดยหลกสำาคญของการพนนหรอ

๑๓.ราชบณฑตยสถาน,พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถานพ.ศ.๒๕๔๒,(กรงเทพฯ:นานมบคพบลเคชนส, ๒๕๔๖),น.๗๕๖.


ดลพาห

82

ขนตอนนกคอ คสญญาแตละฝายจะตองมโอกาสทจะชนะหรอแพดวยกนทงสองอยาง ถาม

โอกาสชนะหรอแพแตอยางเดยวแลวไมถอเปนการพนนขนตอ และคสญญาจะตองคำานงถง

ความสนสดแหงเหตการณอนไมแนนอนเปนใหญหรอเปนสาระสำาคญของสญญา

จากคำานยามของคำาวาการพนนขนตอจะเหนไดวา การใหความชวยเหลอหรอ

สนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกแกคกรณพพาทในการอนญาโตตลาการไมเปน

การพนนขนตอ เนองจากไมไดมการเขาไปเลนคอกระทำาการใดๆ เพอแสวงหาประโยชน

โดยการเอาแพหรอชนะกนโดยใชการเสยงโชคหรอไหวพรบ และไมเปนขอตกลงทมลกษณะ

ไดเสยกนโดยอาศยเหตการณในอนาคตทไมแนนอนเปนขอแพชนะกนระหวางคกรณทตองการ

ความชวยเหลอหรอสนบสนนทางการเงนและบคคลภายนอกผใหการสนบสนนทางการเงน

เชนไมมการพนนวาคกรณจะแพคดหรอชนะคดเพยงแตบคคลภายนอกเขาไปชวยสนบสนน

ทางการเงนในคดหากชนะคดตนจะไดรบผลตอบแทนจากสวนแบงของผลในการชนะคดนน

แตหากคกรณแพคดตนจะไมไดรบผลตอบแทนใดๆโดยการแพหรอชนะคดขนอยกบการเสนอ

พยานหลกฐานของคกรณพพาทในกระบวนพจารณาของอนญาโตตลาการและการสบพยาน

ในการพจารณาชขาดขอพพาทของอนญาโตตลาการโดยสงทสำาคญคอการพสจนตามภาระ

การพสจนของคกรณไมมลกษณะเปนการเสยงโชคจงมใชเปนการพนนขนตอตามประมวล

กฎหมายแพงและพาณชยมาตรา๘๕๓

๒) สญญ�สนบสนนท�งก�รเงนของบคคลภ�ยนอกในก�รอนญ�โตตล�ก�ร

เปนก�รสนบสนนใหบคคลเปนคว�มกนหรอไม

ในกรณนอาจมความเหนไดวาการทบคคลภายนอกผไมมสวนไดเสยกบคกรณพพาท

หรอขอพพาทใหการสนบสนนหรอความชวยเหลอทางการเงนแกบคคลทมขอพพาทเพอใหใช

สทธเรยกรองหรอตอสคดนนเปนการสนบสนนใหบคคลเปนความกนและอาจขดตอความสงบ

เรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน และแมในตางประเทศนนในสมยเดมนนกมความ

เหนกนวาไมสามารถกระทำาได เพราะถอวาเปนการยยงใหบคคลเปนความกน โดยเฉพาะ

ประเทศในระบบคอมมอนลอวมหลกเรองMaintenanceandChampertyคอหามบคคล

ภายนอกกระทำาการในลกษณะใหความชวยเหลอทางการเงนโดยไดรบผลประโยชนตอบแทน

จากเงนทคพพาทไดรบจากการชนะคดโดยเหนวาการทบคคลภายนอกผไมมสวนไดเสยในขอ

พพาทชวยสนบสนนทางการเงนใหแกคกรณเพอฟองคดหรอตอสคดดวยประการใดๆเปนการ


ดลพาห

83

ยยงใหบคคลเปนความกนนนยอมเปนโมฆะ ใชบงคบไมได เพราะขดตอความสงบเรยบรอย

ของประชาชน แตปจจบนเรมเปลยนแปลงไป รวมทงมการใหความชวยเหลอทางการเงน

ในการอนญาโตตลาการดวย

ในประเทศไทยกมหลกการทใกลเคยงกบเรองดงกลาวในเรองหามสงเสรมใหบคคลเปนความเชนกน เชน เรองการหามทนายความรบเงนคาวาความเปนสวนแบงจากผลของการชนะคดในการวาความโดยมพระราชบญญตทนายความพ.ศ.๒๔๗๗และพ.ศ.๒๕๐๘แตพระราชบญญตทนายความพ.ศ. ๒๕๒๘ และประกาศขอบงคบสภาทนายความวาดวยมรรยาททนายความพ.ศ.๒๕๒๙มไดบญญตหามมใหทนายความเขาเปนทนายความโดยวธสญญาแบงเอาสวนจากทรพยสนทเปนมลพพาทอนจะพงไดแกลกความดงเชนพระราชบญญตทนายความสองฉบบแรก(ทยกเลก)ไปแลวอยางไรกตามกยงมแนวความคดของนกกฎหมาย

ไทยและแนวคำาพพากษาศาลฎกาทแบงไดเปนสองฝายดงน

ฝายทหนงเหนวาสญญาจางวาความทมขอตกลงแบงเอาสวนจากทรพยสนอนพงจะไดของลกความตกเปนโมฆะเพราะขอตกลงดงกลาวขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน เนองจากไมตองดวยหลกจรยธรรมทางวชาชพของทนายความ การท ขอบงคบสภาทนายความวาดวยมรรยาททนายความพ.ศ.๒๕๒๙มไดบญญตใหการสญญาจางวาความทมขอตกลงคาตอบแทนโดยแบงเอาสวนจากทรพยสนทเปนมลพพาททลกความ ไดรบตามคำาพพากษาเปนการประพฤตผดมรรยาททนายความอยางพระราชบญญตทนายความ พ.ศ.๒๔๗๗และพ.ศ.๒๕๐๘มผลเพยงวาสญญาลกษณะนไมเปนการประพฤตผดมรรยาททนายความเทานน แตยงขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนอย โดยมตวอยางคำาพพากษาศาลฎกาตามความเหนของฝายทหนงดงน

คำาพพากษาศาลฎกาท ๖๙๑๙/๒๕๔๔ การทจำาเลยท ๑ ถงท ๓ ตกลงใหเงน รายละ๔๐๐,๐๐๐บาทและจำาเลยท๔ตกลงใหเงนจำานวน๓๐๐,๐๐๐บาทแกโจทกเปนคาทนายความนนหมายถงกรณทฝายจำาเลยชนะคดมรดกแลวไมไดรบสวนแบงมาเปนทดน แตไดรบสวนแบงมาเปนเงนทไดมาจากการขายทดนพพาทนนเองซงจำาเลยทงสจะตองแบงใหโจทกตามจำานวนทตกลงกนไวในบนทกขอตกลงบนทกขอตกลงจงถอไดวาเปนสญญารบจางวาความโดยวธแบงเอาสวนจากทรพยสนทเปนมลพพาทอนจะพงไดแกลกความเมอจำาเลยทงส ซงเปนลกความชนะคดเทานนหากจำาเลยทงสตกเปนฝายแพคดโจทกยอมไมไดรบสวนแบง

ตามขอตกลงอนมลกษณะเขาทำานองซอขายความกน


ดลพาห

84

วชาชพทนายความเปนวชาชพทมลกษณะผกขาดทผทเปนทนายความไดรบความ

คมครองตามกฎหมายหลายประการผทไดจดทะเบยนและไดรบใบอนญาตใหเปนทนายความ

จงมพนธกรณตอสงคมทจะตองปฏบตและดำารงตนใหตองดวยหลกจรยธรรมทางวชาชพ

ในสวนทเกยวกบการปฏบตหนาทของทนายความในฐานะททนายความมสวนสำาคญในการ

จรรโลงความยตธรรมในสงคม ทนายความจงไมพงทำาสญญากบลกความของตนในลกษณะ

ทตนเองเขาไปมสวนไดเสยโดยตรงในคดจนกระทบกระเทอนตอการปฏบตหนาทดงกลาว

ขอสญญาทใหทนายความเขาไปมสวนไดเสยในผลคดโดยตรงในทำานองซอขายความกน

ยอมไมตองดวยหลกจรยธรรมทางวชาชพทนายความถอวาเปนขอสญญาทขดตอความสงบ

เรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน

แมขอบงคบสภาทนายความวาดวยมรรยาททนายความฯ ซงออกตามความใน

พระราชบญญตทนายความฯจะมไดกำาหนดใหการเขาเปนทนายความโดยวธสญญาเอาสวน

จากทรพยสนทเปนมลพพาทอนจะพงไดแกลกความของทนายความเปนการประพฤตผด

มรรยาททนายความเชนเดยวกบพระราชบญญตทนายความพ.ศ.๒๔๗๗และพระราชบญญต

ทนายความ พ.ศ. ๒๕๐๘ กมผลเพยงวาการทำาสญญาระหวางทนายความกบลกความ

ทำานองนไมเปนการประพฤตผดมรรยาททนายความอนเปนมลใหลงโทษตามมาตรา ๕๒

เทานน หามผลทำาใหขอตกลงระหวางโจทกกบจำาเลยทงสดงกลาว ซงขดตอความสงบ

เรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนกลบมความสมบรณแตอยางใดไมสญญาจางวาความ

ระหวางโจทกกบจำาเลยทงสจงเปนโมฆะตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา๑๕๐

(และมคำาพพากษาศาลฎกาอนๆ ทพพากษาทำานองเดยวกน เชน คำาพพากษาศาลฎกาท

๗๓๓๗/๒๕๔๘และท๘๔๓๙/๒๕๔๘)

ฝายทสอง เหนวา สญญาจางวาความทมขอตกลงคาตอบแทนโดยแบงเอาสวน

จากทรพยสนทลกความไดรบจากการชนะคดสามารถบงคบกนไดตามกฎหมาย เพราะ

ไมเปนการตองหามชดแจงตามกฎหมาย การกำาหนดคาทนายความดงกลาวเปนเพยงการ

กำาหนดหลกเกณฑในการคดคำานวณคาทนายความระหวางคสญญาเทานนหาเปนการขดตอ

ความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนไมโดยมตวอยางคำาพพากษาศาลฎกาตาม

ความเหนของฝายทสองดงน


ดลพาห

85

คำาพพากษาศาลฎกาท ๕๒๒๘/๒๕๔๔พระราชบญญตทนายความพ.ศ. ๒๕๒๘และประกาศขอบงคบสภาทนายความวาดวยมรรยาททนายความพ.ศ.๒๕๒๙มไดบญญตหามมใหทนายความเขาเปนทนายความโดยวธสญญาแบงเอาสวนจากทรพยสนทเปนมลพพาทอนจะพงไดแกลกความ ดงเชนพระราชบญญตทนายความสองฉบบแรก (ทยกเลก)ฉะนนสญญาจางวาความทพพาททระบวา“คดคาทนายความรอยละ๒๐ของยอดทนทรพย๑๗,๑๘๘,๓๕๖บาทโดยชำาระคาทนายความเมอบงคบคดไดกรณบงคบคดไดเพยงบางสวนคดคาทนายความบางสวนทบงคบคดไดและถาคดมการยอมความกนคดคาทนายความรอยละ ๑๐ของยอดเงนทยอมความ”จงไมขดตอกฎหมายและขอกำาหนดดงกลาวเปนการกำาหนดหลกเกณฑในการคดคำานวณคาทนายความระหวางโจทกจำาเลย หาเปนการขดตอความสงบ

เรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนไมสญญาจางวาความทพพาทจงไมเปนโมฆะ

สญญาจางวาความทพพาทไมมขอใดทมลกษณะเปนการเสยงโชค และไมเปน ขอตกลงทมลกษณะไดเสยกนโดยอาศยเหตการณในอนาคตทไมแนนอนเปนขอแพชนะกนระหวางโจทกจำาเลย แตเปนสญญาจางทำาของทโจทกตองลงแรงวาตางใหแกจำาเลยซงเปน ลกความจงหาใชเปนการพนนขนตอตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา๘๕๓ไม (และมคำาพพากษาศาลฎกาอนๆ ทพพากษาทำานองเดยวกน เชน คำาพพากษาศาลฎกาท๔๑๖๔/๒๕๔๘)

อยางไรกตามแมจะมความเหนทแบงเปนสองฝายแตในปจจบนคำาพพากษาศาลฎกา สวนใหญนนยงคงเปนไปตามแนวทางแรก กลาวคอ ขอตกลงทแบงเอาสวนจากทรพยสน ทเปนมลพพาททลกความไดรบตามคำาพพากษานนตกเปนโมฆะ เนองจากเปนขอตกลงทขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน ซงเปนแนวความคดทกฎหมายไทยไดรบอทธพลมาจากหลกจารตประเพณขององกฤษแตปจจบนกเปลยนแปลงไปแลว ดงนน

คงหลกเลยงไมพนทจะตองมการเปลยนแปลงไปเชนเดยวกบประเทศอนๆ

ดงนน เมอเปรยบเทยบสญญาสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกแกคกรณพพาทในการอนญาโตตลาการกบเรองสญญาทกำาหนดใหทนายความไดรบคาจางวาความจากเงนทลกความไดรบจากการชนะคดทตนวาความซงมความเปลยนแปลงไปในทางทไดรบการยอมรบวาใชบงคบไดแลวจะเหนไดวาสญญาทใหการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกแกคกรณพพาทในการอนญาโตตลาการไมนาจะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนด

ของประชาชน


ดลพาห

86

นอกจากนน เมอพจารณาขอเทจจรงเกยวกบการบญญตกฎหมายใหมๆ เชน

การดำาเนนคดเปนกลมกใหโอกาสทนายความไดรบผลตอบแทนจากการทำาหนาทจากผล

ของเงนทไดรบจากการชนะคด กลาวคอ พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธ

พจารณาความแพง(ฉบบท๒๖)พ.ศ.๒๕๕๘๑๔ซงมบทบญญตใหศาลมบทบาทในการกำาหนด

เงนรางวลจำานวนหนงใหแกทนายความอนมลกษณะเปนเงนคาความสำาเรจ (success fee)

ไมเกนรอยละ๓๐ของจำานวนเงนซงโจทกและสมาชกโจทกจะไดรบเมอชนะคดซงเปนครงแรก

ทมกฎหมายลายลกษณอกษรบญญตใหผลประโยชนททนายความจะไดรบมสวนเกยวของกบ

จำานวนเงนทลกความจะไดรบจากการฟองคดอนแสดงใหเหนวาประเทศไทยไดใหการยอมรบ

ใหบคคลภายนอกเขาไปมสวนรวมในผลของคดของคความหรอคกรณพพาทได

ยงไปกวานนไดมการรบรองสทธในการเขาสกระบวนการยตธรรมของประชาชน

ไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยหลายฉบบ และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช ๒๕๖๐ ซงเปนฉบบปจจบนไดบญญตถงแนวนโยบายแหงรฐในการใหความ

เปนธรรมแกประชาชนใหสามารถเขาถงกระบวนการยตธรรมและชวยเหลอทางกฎหมาย

แกประชาชนผยากไรหรอดอยโอกาสในการเขาถงกระบวนการยตธรรม ดงทบญญตไวใน

มาตรา๖๘ดงน

“รฐพงจดระบบการบรหารงานในกระบวนการยตธรรมทกดานใหมประสทธภาพ

เปนธรรม และไมเลอกปฏบต และใหประชาชนเขาถงกระบวนการยตธรรมไดโดยสะดวก

รวดเรวและไมเสยคาใชจายสงเกนสมควร

รฐพงมมาตรการคมครองเจาหนาทของรฐในกระบวนการยตธรรมใหสามารถปฏบต

หนาทไดโดยเครงครดปราศจากการแทรกแซงหรอครอบงำาใดๆ

รฐพงใหความชวยเหลอทางกฎหมายทจำาเปนและเหมาะสมแกผยากไรหรอผดอย

โอกาสในการเขาถงกระบวนการยตธรรมรวมตลอดถงการจดหาทนายความให”

เมอพจารณารายละเอยดเกยวกบการทบคคลภายนอกใหการสนบสนนทางการเงน

แกคกรณพพาทในการอนญาโตตลาการและจะไดรบผลตอบแทนทางการเงนในกรณทคกรณ

๑๔. ราชกจจานเบกษาเลม๑๓๒/ตอนท๒๘ก/หนา๑/๘เมษายน๒๕๕๘.


ดลพาห

87

พพาทชนะคดโดยไดเงนสวนหนงจากผลตอบแทนตามทตกลงกนแตถาคกรณฝายนนแพคด

บคคลภายนอกกไมไดรบผลตอบแทนใดๆนนหากเปนไปดวยความสมครใจแลวการตกลงกน

นนกไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนแตอยางใดเนองจากคกรณ

พพาทยอมมสทธทจะเรยกรองหรอตอสคดของตนอยแลวการสนบสนนหรอใหความชวยเหลอ

ทางการเงนแมไมใชใหเปลาแตจะไดรบผลตอบแทนเมอผไดรบการสนบสนนหรอรบความชวยเหลอ

ชนะคดกเปนเรองการตกลงกนระหวางคสญญาดวยความสมครใจ และเปนชองทางหรอ

โอกาสสำาหรบคกรณพพาททมปญหาทางการเงนหรอลดความเสยงในเรองฐานะทางการเงน

หรออนๆทจะไดมโอกาสในการเรยกรองหรอตอสคดของตนในการอนญาโตตลาการอนเปน

เรองการสรางความเปนธรรมในสงคมอยางหนงสำาหรบคกรณพพาทซงรฐควรใหการสนบสนน

ตามแนวนโยบายของรฐทตองมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช๒๕๖๐

มาตรา๖๘และกมลกษณะใกลเคยงกบการททนายความจะไดรบคาตอบแทนในการวาความ

จากผลของคดทเกดขนซงในปจจบนนกไดรบการยอมรบมากขน

๔.๒ มก�รกระทำ�ทอ�จทำ�ใหเกดคว�มไมเปนกล�งของอนญ�โตตล�ก�ร

จากทางปฏบตของตางประเทศทในอดตนนผทใชบรการการสนบสนนหรอการ

ใหการสนบสนนทางการเงนในการอนญาโตตลาการเปนผทเปนคกรณพพาทมบทบาท

ในการดำาเนนการแตตอมาเรมมบคคลอนๆเขาไปเกยวของและมบทบาทสำาคญเชนบรษท

กฎหมาย และนายหนาหรอตวกลางอนๆ โดยบคคลภายนอกเหลานเขามามบทบาทโดย

อาจเปนผใชบรการทางการเงนโดยจดหาผใหการสนบสนนหรอชวยเหลอทางการเงนใหแก

คกรณพพาทเพอใชเงนในการอนญาโตตลาการตงแตคาธรรมเนยมการอนญาโตตลาการของ

สถาบนอนญาโตตลาการคาใชจายในการเปนทนายหรอทปรกษาของตนในคดทมการใชการ

อนญาโตตลาการและอนๆและไดรบคาตอบแทนจากการตดตอเพอใหมการชวยเหลอทางการ

เงนแกคกรณพพาทนนและถงแมวาบคคลภายนอกนนไมใชคกรณพพาทและไมมสทธเขาไป

เกยวของในการอนญาโตตลาการแตในความเปนจรงบางครงมความพยายามเขาไปแทรกแซง

กระบวนการอนญาโตตลาการเพอใหมนใจวาคกรณซงตนสนบสนนจะชนะคดและตนจะไดรบ

คาตอบแทนจากการสนบสนนทางการเงนนน

นอกจากนนเนองจากในทางปฏบตนนมการใหการสนบสนนหรอความชวยเหลอทาง

กฎหมายในจำานวนทนอยกวาความตองการการชวยเหลอมากบคคลภายนอกผทจะตดสนใจ


ดลพาห

88

สนบสนนใหเงนโดยเฉพาะเมอเปนบรษททประกอบธรกจอนมลกษณะเปนการลงทนในคด

ทมทนทรพยสง เชน คดทเกยวกบการลงทน มกพจารณาวาจะใหการสนบสนนหรอไมนน

ขนอยกบผลของการตรวจสอบรายละเอยดในขอพพาทพยานหลกฐานตางๆทมและโอกาส

ทจะชนะคดในขอพพาทเหลานนวามความเปนไปไดมากนอยเพยงใดและจะมโอกาสไดรบเงน

คาเสยหายหรอคาสนไหมทดแทนในคดเปนจำานวนเทาใด ดงนน จงอาจเกดกรณทผใหการ

สนบสนนทางการเงนพยายามเขาไปแทรกแซงกระบวนการอนญาโตตลาการ เชน พยายาม

ใหคกรณพพาทซงตนสนบสนนทางการเงนเลอกบคคลททำาหนาทเปนอนญาโตตลาการ

โดยเลอกจากบคคลทสนทสนมกบตน๑๕

นอกจากความไมเปนกลางของอนญาโตตลาการเกดขนจากความพยายามเขา

แทรกแซงการอนญาโตตลาการของบคคลภายนอกแลวอนญาโตตลาการอาจมความสมพนธ

เกยวของกบบคคลภายนอกผใหการสนบสนนทางการเงนในการอนญาโตตลาการ อนทำาให

เกดปญหาเรองความเปนกลางและความเปนอสระของอนญาโตตลาการได

กฎหมายอนญาโตตลาการภายในของประเทศตางๆและขอบงคบอนญาโตตลาการ

ของสถาบนอนญาโตตลาการมกกำาหนดใหอนญาโตตลาการตองเปนกลางและเปนอสระจาก

คกรณพพาท และบางครงแมอนญาโตตลาการไมมความสมพนธเกยวของโดยตรงกบคกรณ

พพาทไมวาในทางเปนญาตพนอง หรอทางเศรษฐกจหรอสงคม แตกอาจมความเกยวของ

ในเรองทมการสนบสนนทางการเงนโดยบคคลภายนอกไดเชนอนญาโตตลาการเปนกรรมการ

หรอผบรหารกจการทใหการสนบสนนทางการเงนแกคกรณในการอนญาโตตลาการและ

ไดเขารวมตดสนใจใหการชวยเหลอคกรณในการอนญาโตตลาการคดนนซงตนไดรบแตงตง

เปนอนญาโตตลาการดวยหรอเคยเปนทปรกษาหรอทนายความของผเรยกรองในคดอน

ซงไดรบการอดหนนทางการเงนจากผอดหนนรายเดยวกนกบในคดน และผอดหนนจายเงน

คาปวยการอนญาโตตลาการดวย จงอาจมปญหาในเรองความเปนอสระและความเปนกลาง

ของอนญาโตตลาการได

๑๕. MarkJ.Goldstein,ShouldtheRealPartiesinInterestHavetoStandUp?-ThoughtsAbout ADisclosureRegimeforThird-PartyFundinginInternationalArbitration,Transnational DisputeManagement(2011),https://www.transnational-dispute-management.com.,p.7.


ดลพาห

89

แมในกรณทไมมความเกยวของดงทกลาวมาขางตนอนญาโตตลาการอาจไมรวาตน

มความเกยวของกบคดทมการใหการอดหนนทางการเงนตอคกรณในการอนญาโตตลาการ

ในคดทตนรบผดชอบอยดวย เพราะตามปกตไมมการระบใหมการเปดเผยเรองทบคคล

ภายนอกเขาไปใหการสนบสนนทางการเงนแกคกรณและมความเปนไปไดทอนญาโตตลาการ

อาจไมรวาตนไดรบการแตงตงโดยปรยายจากบคคลภายนอกทใหการชวยเหลอคกรณในการ

อนญาโตตลาการ

การทอนญาโตตลาการมความไมเปนกลางหรอไมเปนอสระในการทำาหนาท

อนญาโตตลาการนนอาจเกดขนกอนหรอระหวางกระบวนพจารณาของอนญาโตตลาการและ

อาจทำาใหกระบวนการพจารณาตองหยดชะงกลงได และเมอมการรบรหลงจากทำาคำาชขาด

เสรจแลวกอาจเปนเหตใหมการเพกถอนคำาชขาดของอนญาโตตลาการหรอเปนเหตใหมการ

ปฏเสธการบงคบตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการได

ดวยเหตทอาจมปญหาเรองความเปนกลางของอนญาโตตลาการไดจงมความจำาเปน

ตองเปดเผยเรองราวตางๆ ดงกลาวใหบคคลทเกยวของไดรบรเพอระมดระวงในการปฏบต

หนาทหรอหาทางแกไขไมใหเกดความผดปกตในกระบวนการอนญาโตตลาการแตในประเดน

เรองความเปนกลางของอนญาโตตลาการนมปญหาวาบคคลใดมหนาทตองเปดเผยขอเทจจรง

ทกลาวมาแลวกลาวคอคกรณพพาทอนญาโตตลาการหรอบคคลภายนอกผใหการสนบสนน

ทางการเงนแกคกรณในการอนญาโตตลาการ

ในเรองดงกลาวนโดยทวไปไมมกฎหมายกำาหนดหนาทของบคคลตางๆทเกยวของ

ในเรองนโดยตรงแตอนญาโตตลาการซงรบรถงความสมพนธในเรองนจะตองเปดเผยในเรอง

ดงกลาวทอาจกอปญหาความไมเปนอสระและความไมเปนกลางตอบคคลตางๆทเกยวของ

ซงเปนไปตามหลกกฎหมายอนญาโตตลาการ

นอกจากนน บคคลทเปนผรขอเทจจรงเรองการสนบสนนทางการเงนของบคคล

ภายนอกแกคกรณพพาทในการอนญาโตตลาการดทสด คอ คกรณ เพราะคกรณเปน

ผไดรบความชวยเหลอจงจำาเปนตองเปดเผยขอเทจจรงนนตอคณะอนญาโตตลาการเพอท

คณะอนญาโตตลาการจะไดพจารณาวามบคคลภายนอกเขามาชวยเหลอทางการเงนใหคกรณ

ในการอนญาโตตลาการทตนรบผดชอบอยและบคคลนนเปนใครเพอจะไดรวามความเกยวของ

เรองผลประโยชนระหวางผใหการสนบสนนกบอนญาโตตลาการหรอไมและมอนญาโตตลาการ


ดลพาห

90

คนใดทมสวนไดเสยหรอมความเกยวของอนทำาใหไมเปนกลางหรอไมเปนอสระในการพจารณา

ชขาดขอพพาทและจำาเปนตองถอนตวจากการปฏบตหนาทและนอกจากนนควรใหผใหการ

สนบสนนทางการเงนแกคกรณเขาไปแสดงตนในการอนญาโตตลาการดวยเพอจะตองปฏบต

ตามหนาทของตนตามสญญาสนบสนนทางการเงนนน กลาวคอ ในบางกรณบคคลดงกลาว

ไมยอมจายเงนทตองจายใหคกรณในการอนญาโตตลาการเมอคกรณทตนใหการสนบสนน

แพคดและไมไดรบเงนจากคดนน

๕. ท�งปฏบตของต�งประเทศ

ดงทไดกลาวมาแลววาในหลายประเทศมความกาวหนาในเรองการสนบสนน

ทางการเงนของบคคลภายนอกแกคกรณในการอนญาโตตลาการเชนเนเธอรแลนดฝรงเศส

เยอรมนสหรฐอเมรกาออสเตรเลยและองกฤษซงเปนประเทศทมความเจรญทางดานการ

อนญาโตตลาการมากอน แตในระยะหลงประเทศทอยในทวปเอเชยบางประเทศกมความ

กาวหนามากเชนกน โดยเฉพาะประเทศสงคโปรทพยายามปรบปรงแกไขกฎหมายตางๆ

ใหทนสมยโดยเฉพาะกฎหมายอนญาโตตลาการเพอดงดดใหมการอนญาโตตลาการในระดบ

ระหวางประเทศทดำาเนนการในประเทศสงคโปรใหมากขนทงทในปจจบนกไดรบความนยม

ในระดบระหวางประเทศมากอยแลว

ประเทศสงคโปรไดออกกฎหมายในป ค.ศ. 2017 เพอแกไขกฎหมายแพง

(TheCivil LawAct) โดยอนญาตใหบคคลภายนอกใหการสนบสนนทางการเงนแกคกรณ

พพาทในการอนญาโตตลาการระหวางประเทศและการดำาเนนกระบวนพจารณาในศาลท

จำาเปนสำาหรบการอนญาโตตลาการไดเชนมการกำาหนดใหผใหการสนบสนนตองกระทำาตาม

เงอนไขระบใหคณะอนญาโตตลาการมอำานาจสงใหมการเปดเผยถงการดำาเนนการชวยเหลอ

ทางการเงนในการอนญาโตตลาการทคกรณฝายหนงไดทำาสญญากบบคคลภายนอก ระบตว

บคคลภายนอกผใหการอดหนนทางการเงนแกตนและรายละเอยดของความเกยวของของ

บคคลภายนอกและผลประโยชนทบคคลภายนอกจะไดรบจากผลของคด๑๖โดยมรายละเอยด

ทสรปบทบญญตของกฎหมายนไดดงน

๑๖. CIVILLAW(AMENDMENT)ACT2017(No.2of2017),Retrievedfromhttps://sso.agc.gov.sg /Acts-Supp/2-2017/Published/20170224?DocDate=20170224สบคนเมอวนท๙พฤษภาคม๒๕๖๑.


ดลพาห

91

กฎหมายนขจดความรบผดทางแพงสำาหรบเรองการสนบสนนใหบคคลเปนความกน

(Maintenance and Champerty) อยางไรกตาม การตกลงในการสนบสนนทางการเงน

ไมสามารถบงคบไดหากขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชนหรอผดกฎหมายดวยเหต

ประการอน(CivilLawAct,Section5A(2))

กำาหนดประเภทหรอกลมของขอตกลงการใหความชวยเหลอทางการเงนทไดรบ

อนญาต โดยเปนสญญาซงบคคลภายนอกผมคณสมบตเปนผใหการสนบสนนทางการเงนแก

คกรณพพาทฝายใดฝายหนงเพอสนบสนนคาใชจายทงหมดหรอเพยงบางสวนทคกรณตองใช

ในการระงบขอพพาททกำาหนด(CivilLawAct,Section5B(2))

ในกฎหมายนมการใหคำานยามคำาวาบคคลภายนอกทใหการสนบสนนทางการเงน

คอ บคคลทประกอบธรกจในการสนบสนนคาใชจายทงหมดหรอแตบางสวนในกระบวน

พจารณาระงบขอพพาทซงตนมไดเปนคกรณ (Civil Law Act, Section 5B (10)) มการ

นยามกระบวนพจารณาในการระงบขอพพาทอยางกวางโดยหมายถงกระบวนพจารณาของ

อนญาโตตลาการระหวางประเทศ กระบวนพจารณาของศาลทเกดขนจากหรอเกยวเนอง

กบกระบวนพจารณาของอนญาโตตลาการระหวางประเทศ เชน การยนคำารองเพอใหหยด

การบงคบตามสญญาอนญาโตตลาการระหวางประเทศ และการยนคำารองใดๆ เพอบงคบ

ตามสญญาอนญาโตตลาการ และกระบวนพจารณาทเกยวเนองกบการบงคบตามคำาชขาด

ของอนญาโตตลาการตางประเทศและใหรวมถงกระบวนการระงบขอพพาททงหมดหรอความ

พยายามระงบขอพพาทดวย รวมทงการประนประนอมยอมความ โดยไกลเกลยตางๆ หรอ

กระบวนการฟนฟกจการ(CivilLawAct,Section5B(10))

เพอทจะใหมคณสมบตตามกฎหมายแพง มการออกหลกเกณฑทกำาหนดใหบคคล

ภายนอกผใหการสนบสนนทางการเงนตองประกอบธรกจหลกในสงคโปรหรอทอนในกจการ

สนบสนนคาใชจายในกระบวนการระงบขอพพาทซงบคคลภายนอกไมไดเปนคกรณและ

ไดจายเงนไมนอยกวา ๕ ลานเหรยญสงคโปรหรอทรพยสนทจดการคดเปนเงนไมนอยกวา

๕ลานเหรยญสงคโปร(Regulation4(1)(b)andRegulation4(2))

สำาหรบเรองหนาทของทนายความในสวนทเกยวของกบการชวยเหลอลกความ

ในการหาบคคลภายนอกใหสนบสนนทางการเงนเพอใชในการอนญาโตตลาการนนมการแกไข

กฎหมายวชาชพทนายความเพอกำาหนดหนาทของทนายความในเรองดงกลาวเชนแนะนำา


ดลพาห

92

หรอจดหาบคคลภายนอกผใหการสนบสนนทางการเงนใหกบลกความของตน ตราบเทาท

ทนายความนนไมไดรบผลประโยชนทางการเงนใดๆ จากการแนะนำาหรอการจดหานน

แนะนำาหรอรางสญญาการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกเพอใหลกความของตน

หรอเพอตอรองในการทำาสญญาแทนลกความของตน และกระทำาการแทนลกความของตน

ในขอพพาทใดๆทเกดขนจากสญญาสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอก(Section107

oftheLegalProfessionAct)๑๗

นอกจากกำาหนดใหเปดเผยขอเทจจรงเกยวกบการสนบสนนทางการเงนแลวกมการ

แกไขหลกเกณฑความประพฤตหรอหลกปฏบตทางวชาชพทใชกบผปฏบตวชาชพกฎหมาย

และบรษทกฎหมายในสงคโปร (The Legal Professional Conduct Rules) ซงออก

ตามกฎหมายวชาชพทนายความ ไดกำาหนดใหตองเปดเผยถงความมอยของการสนบสนน

ทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการ และหามทนายความและบรษท

กฎหมายมสวนไดเสยทางการเงนในกจการทสนบสนนทางการเงน หรอรบคาตอบแทน คา

ธรรมเนยมหรอสวนจากผลประโยชนหรอเงนทผสนบสนนไดรบจากคกรณพพาท(TheLegal

ProfessionalConductRules2015,Rule49B.)๑๘

นอกจากมการแกไขกฎหมายทเกยวของแลวสถาบนอนญาโตตลาการและสมาคม

นกกฎหมายตางๆ ทเกยวของไดพยายามวางหลกเกณฑและคำาแนะนำาตางๆ เพอสนบสนน

กฎหมายในเรองดงกลาวนดวยเชนตวอยางดงน

ศนยอนญาโตตลาการระหวางประเทศแหงสงคโปร (Singapore International

Arbitration Centre : SIAC) ไดออกแนวทางปฏบตวาดวยประมวลการปฏบตงานของ

อนญาโตตลาการในคดทเกยวกบการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการ

อนญาโตตลาการ โดยมเรองมาตรฐานทางปฏบตและการปฏบตของอนญาโตตลาการ

พรอมแนวปฏบตในเรองทเกยวกบความเปนอสระและความเปนกลางของอนญาโตตลาการ

การเปดเผยขอเทจจรงและคาใชจาย

๑๗.https://sso.agc.gov.sg/Act/LPA1966#pr107-,สบคนเมอวนท๑๐พฤษภาคม๒๕๖๑.๑๘.https://sso.agc.gov.sg/SL/LPA1966-S706-2015,สบคนเมอวนท๑๐พฤษภาคม๒๕๖๑.


ดลพาห

93

สถาบนอนญาโตตลาการแหงสงคโปร(TheSingaporeInstituteofArbitrators

(SIArb))ไดออกแนวทางสำาหรบบคคลภายนอกทสนบสนนทางการเงนในการอนญาโตตลาการ

เพอสนบสนนใหมการปฏบตงานทดในการอนญาโตตลาการทดำาเนนการในสงคโปรเชนกน

(SIArbGuidelinesforThirdPartyFunders(18May2017)๑๙โดยระบเรองทควรทำา

สญญาใหการสนบสนนทางการเงนและแนะนำาเรองประเดนการรกษาความลบ การขดกน

ซงผลประโยชนและการควบคมกระบวนพจารณา การถอนการใหการสนบสนนและการ

เปดเผยขอเทจจรงเรองการสนบสนนทางการเงนในการอนญาโตตลาการ และมการออก

ขอแนะนำาในเรองอนๆทเกยวของ

นอกจากนนกำาหนดใหกรณทไดรบการสนบสนนทางการเงนตองเปดเผยขอเทจจรง

ตวตนของผใหการสนบสนนทางการเงนและทอยตอคกรณอกฝายหนงทปรกษาทางกฎหมาย

ของอกฝายหนงและศาลหรอคณะอนญาโตตลาการ(SIArbGuidelines,Paragraph3.1.5.)

ระบใหผสนบสนนทางการเงนตองใหความรวมมอกบศาลหรอคณะอนญาโตตลาการในการ

เปดเผยขอมลอนๆ ทเกยวของกบการสนบสนนทางการเงนของตนหรอตามทตองกระทำา

และกำาหนดโดยขอบงคบตางๆทเกยวของ(SIArbGuidelines,Paragraphs3.1.6and8.1.)

และมการกำาหนดถงการขจดความขดแยงระหวางผใหการสนบสนนทางการเงนและคกรณ

ฝายทไดรบการสนบสนนทางการเงน เชน การเสนอขอพพาทไปยงอนญาโตตลาการอสระ

หรอมกลไกทระงบขอพพาททเปนอสระและโปรงใส

นอกจากนนสมาคมกฎหมาย(LawSociety)ซงเปนทรวมของทนายความไดแนะนำา

หลกเรองการทำาสญญาสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการ๒๐

เชน สญญาใหการสนบสนนทางการเงนควรระบจำานวนเงนทใหการสนบสนนและขอตกลง

ในเรองการตอบแทนการลงทน(LawSocietyNote,Paragraph30(a-b)ควรระบชนด

ของคาใชจายทจะสนบสนนและโดยเฉพาะผสนบสนนตองรบผดสำาหรบคาใชจายไมพง

ประสงคคาประกนภยหลกประกนสำาหรบเรองความรบผดทางการเงนอนๆ(LawSociety

๑๙.Retrieved on https://siarb.org.sg/images/SIArb-TPF-Guidelines-2017_final18-May-2017.pdf. สบคนเมอวนท๙พฤษภาคม๒๕๖๑.๒๐.Singapore,TheThirdPartyLitigationFundingLawReview-Edition1,.https://thelawre views.co.uk/chapter/1152261/singapore,สบคนเมอวนท๑๐พฤษภาคม๒๕๖๑.


ดลพาห

94

Note,Paragraphs30(c)และกำาหนดเวลาในการชำาระเงนสำาหรบผสนบสนนทางการเงน

(LawSocietyNote,Paragraphs33–34)

สำาหรบเรองการลดความเสยงในการขดกนซงผลประโยชนระหวางผใหการสนบสนน

ทางการเงนกบคกรณพพาททไดรบการสนบสนนทางการเงน โดยรวมทงการทผสนบสนน

ทางการเงนสมาคมกฎหมายมขอแนะนำาวาทนายความมหนาทตอลกความไมใชมหนาทตอ

ผสนบสนนทางการเงนและผใหการสนบสนนทางการเงนตองไมทำาใหทนายความทำาผดหนาท

หรอไมทำาใหผใหการสนบสนนทางการเงนเขาไปควบคมการระงบขอพพาทนน(LawSociety

Note,Paragraph37(a-e))

นอกจากกฎหมายภายในของประเทศตางๆทบญญตถงการสนบสนนทางการเงน

ของบคคลภายนอกแกคกรณพพาทในการอนญาโตตลาการแลวกมสนธสญญาและความ

ตกลงระหวางประเทศในดานการอนญาโตตลาการทางการลงทนทกำาหนดเรองดงกลาวน

เชน ความตกลงทางการคาและเศรษฐกจทสมบรณระหวางแคนาดาและสหภาพยโรป

ค.ศ.2016 (TheComprehensiveEconomicandTradeAgreement :CETA)ทม

บทบญญตชดเจนวาดวยการใหความชวยเหลอทางการเงนของบคคลภายนอกแกคกรณพพาท

ในการอนญาโตตลาการ๒๑

๖. บทสรปและขอเสนอแนะ

เนองจากในขณะนประเทศไทยยงไมมหลกเกณฑเกยวกบการสนบสนนทางการเงน

ของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการ ในขณะทประเทศตางๆ มทางปฏบตและบาง

ประเทศกมกฎหมายและระเบยบหรอขอบงคบของสถาบนอนญาโตตลาการในเรองดงกลาว

แมแตประเทศทอยในทวปเอเชย เชนเดยวกบประเทศไทย เชน สงคโปร ซงมความเจรญ

กาวหนาทางดานการอนญาโตตลาการระหวางประเทศและประสบความสำาเรจมากในการ

เปนประเทศทไดรบความสนใจและไววางใจสำาหรบนกกฎหมายและนกธรกจทจะเขาไปใช

บรการการอนญาโตตลาการในประเทศ กมการวางหลกเกณฑในเรองดงกลาวในกฎหมาย

๒๑.VanninCapital,UK:Third-PartyFundingInInvestor-StateArbitrations:“ACommonPractice” That Is “Relatively Widespread”, http://www.mondaq.com/uk/x/641810/Arbitration+Dis pute+Resolution/,สบคนเมอวนท๑๐พฤษภาคม๒๕๖๑.


ดลพาห

95

และขอบงคบของสถาบนอนญาโตตลาการและคำาแนะนำาตางๆของหนวยงานทเกยวของเพอ

ดงดดการอนญาโตตลาการระหวางประเทศใหมปรมาณมากขน โดยเฉพาะกบผทใชบรการ

การอนญาโตตลาการทสงคโปรและตองการใหมการสนบสนนทางการเงนในการ

อนญาโตตลาการขอพพาททเปนคดของตน จงมความจำาเปนตองใหความสนใจวาเรองการ

ใหการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการมลกษณะเปนอยางไร

และหากจะนำามาใชในประเทศไทยจะตองดำาเนนการอยางไรบาง มปญหาทางกฎหมายและ

อนๆอยางไรบาง

หลงจากศกษาเรองดงกลาวพบวาแมไมมบทบญญตของกฎหมายไทยในเรอง

ดงกลาวแตหากมการปฏบตกนาจะทำาได ไมนาจะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรม

อนดของประชาชนไทย เนองจากเปนชองทางอยางหนงทประชาชนซงเปนคกรณพพาท

ในการอนญาโตตลาการจะไดหาแหลงเงนเพอสนบสนนการเรมตนหรอตอสคดในการ

อนญาโตตลาการขอพพาทของตนและการกระทำาดงกลาวนนอยภายใตบงคบของบทบญญต

แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะนตกรรมและสญญาเนองจากเปนสญญาไมม

ชอชนดหนง ไมมความจำาเปนตองทำาสญญาเปนลายลกษณอกษร เพยงแตเพอความชดเจน

ในเรองสทธหนาทของคสญญาแตละฝาย และเพอการบงคบตามสญญาในกรณทมปญหา

เกดขนกควรทำาหลกฐานสญญาการใหความสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการ

อนญาโตตลาการโดยทำาหลกฐานเปนหนงสอกำาหนดรายละเอยดตางๆ ทจำาเปนระหวาง

คสญญา กลาวคอ คกรณพพาททเปนผรบการสนบสนนทางการเงน และบคคลภายนอก

ทใหการสนบสนนทางการเงน เชน สทธและหนาทของคสญญาทงสองฝาย การเปดเผย

ขอเทจจรงตอบคคลภายนอกอนไดแก คกรณฝายตรงขาม คณะอนญาโตตลาการ หรอศาล

การระงบสนไปของสญญาการเลกสญญา

อยางไรกตาม ในกรณทคกรณพพาทและผสนบสนนทางการเงนไมไดตกลงกน

ในเรองตางๆ ทจำาเปนและไมไดทำาสญญาเปนลายลกษณอกษร กอาจมปญหาหากฝายใด

ฝายหนงไมปฏบตตามสญญาจงอาจมปญหาวาในเรองนจำาเปนตองมกฎหมายเฉพาะหรอไม

ในเรองทควรมการออกกฎหมายควบคมการใหการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการหรอไมนน จากการสำารวจความคดเหนในตางประเทศ คอการสำารวจเรองการอนญาโตตลาการระหวางประเทศของมหาวทยาลยควนแมรพบวามากกวาเจดสบเปอรเซนตของผตอบแบบสอบถามเชอวา การสนบสนนหรอใหความชวยเหลอทาง


ดลพาห

96

การเงนของบคคลภายนอกแกคกรณพพาทในการอนญาโตตลาการเปนเรองทตองการการกำาหนดหลกเกณฑ อยางนอยกในระดบภายในประเทศ๒๒ ดวยสาเหตวาขอบงคบและกฎระเบยบตางๆ มความขดแยงกนในหลายประเทศ ทำาใหเกดการทคกรณเลอกไปใชการอนญาโตตลาการ ในประเทศทมกฎหมายทใหประโยชน แตกอาจมขอโตแยงไดวามความเสยงทจะมการวางกฎเกณฑมากเกนไปและอาจทำาใหเปนการจำากดการใชเรองนมากเกนไปนอกจากนน เปนไปไมไดทจะบญญตใหครอบคลมทกประเดนและมความชดเจน เนองจากประเดนทเกยวกบการใหความชวยเหลอทางการเงนโดยบคคลภายนอกอาจแตกตางกนไปในแตละกรณและแตกตางกนไปในแตละประเทศ และจำาเปนตองมความเปลยนแปลง เมอเวลาผานไปดงนนการเขยนบทบญญตของกฎหมายอาจไมเหมาะสมกบทกสถานการณ

และจำาเปนตองมความยดหยน

ในเรองดงกลาวน หากจะสงเสรมใหมการสนบสนนทางการเงนของบคคล

ภายนอกแกคกรณพพาทททำาการอนญาโตตลาการในประเทศไทยและตองการดงดด

การอนญาโตตลาการระหวางประเทศใหเขามาระงบขอพพาทในประเทศไทยใหมากขน

กควรพจารณาวาควรจะมกฎหมายเฉพาะในเรองดงกลาวนหรอไม และควรมบทบญญตใด

ทจำาเปนบาง และอาจมการกำาหนดรายละเอยดในกฎกระทรวงหรอกฎหมายลำาดบรองเพอ

สะดวกในการแกไขเปลยนแปลงเพอใหเหมาะสมกบสภาพเศรษฐกจและสงคมทเปลยนแปลงไป

นอกจากนน สถาบนอนญาโตตลาการตางๆ และสภาหรอสมาคมทนายความ

กควรมบทบาททใหคำาแนะนำาหรอแนวทางปฏบตในเรองดงกลาวไดอยางเหมาะสมและ

มประสทธภาพเพอทำาใหผทเกยวของกบการใชบรการการอนญาโตตลาการเขาใจและปฏบต

ตนตามแนวทางหรอคำาแนะนำาของสถาบนไดและจะทำาใหสามารถดำาเนนการในเรองนได

อยางไมมปญหา

โดยสรปหากมการดำาเนนการใหมกฎหมายเรองการสนบสนนทางการเงนของบคคล

ภายนอกในการอนญาโตตลาการและองคกรตางๆทเกยวของมบทบาทในการสนบสนนเรอง

ดงกลาวกนาจะเปนการสงเสรมใหมการอนญาโตตลาการระดบระหวางประเทศในประเทศไทย

ไดมากขนและนาจะเปนการดงดดการคาและการลงทนในประเทศไทยไดอยางหนงและ

นาจะเปนประโยชนกบประเทศไทยโดยสวนรวม

๒๒.2015 International Arbitration Survey, https://www.international-arbitration-attorney.com/ 2015-international-arbitration,สบคนเมอวนท๑๐พฤษภาคม๒๕๖๑.


ดลพาห

97

๑. บทนำ�

ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนเปนปจจยหนงในการพจารณาวา

คำาชขาดของอนญาโตตลาการมความสมบรณหรอไม หากปรากฏตอศาลวา “การยอมรบ

หรอการบงคบตามคำาชขาดนนจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนด

ของประชาชน” ตามมาตรา ๔๐ วรรคสาม (๒) (ข) แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ

พ.ศ.๒๕๔๕ศาลทมเขตอำานาจกจะตองเพกถอนคำาชขาดในกรณดงกลาวหรอ“ถาการบงคบ

ตามคำาชขาดนนจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน”ตาม

มาตรา๔๔ในกรณดงกลาว“ศาลมอำานาจทำาคำาสงปฏเสธการขอบงคบตามคำาชขาด”ตาม

มาตรา๔๓ได

เกณฑในการเพกถอนคำาชขาดหรอปฏเสธคำาขอบงคบตามคำาชขาดดงกลาวมทมา

จากขอV(2)(b)ของอนสญญาวาดวยการยอมรบและบงคบตามคำาชขาดอนญาโตตลาการ

ตางประเทศ หรออนสญญานวยอรก ค.ศ. 1958 ทประเทศไทยเปนภาคมาตงแตเรมแรก

ซงตลอดระยะเวลาเกอบหกสบปทผานมาทอนสญญาฉบบนมผลใชบงคบ บทบญญตในขอ

ดงกลาวถกลกหนตามคำาชขาดในประเทศตางๆ ทวโลกหยบยกขนมาใชบอยครงทสด

เพอหลกเลยงไมใหมการยอมรบหรอบงคบตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศ

จนมการเปรยบเทยบวาเกณฑเรองความสงบเรยบรอยนเหมอนกบ“มาพยศ”ทสรางความ

“ความสงบเรยบรอย” : ถงเวลาหรอยงทจะปราบมาพยศ?

วภานนท ประสมปลม*

* น.บ.(มหาวทยาลยรามคำาแหง),LL.B.withFrenchLaw,LL.M.(UniversityofLondon),ทปรกษา กฎหมาย บรษท Hunton Andrews Kurth (Thailand) จำากด และอาจารยพเศษคณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย.


ดลพาห

98

สบสนอลหมานในแวดวงอนญาโตตลาการมาโดยตลอดเนองจากทำาใหเกดความไมแนนอน

ในการบงคบตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการ

๒. “นโยบ�ยส�ธ�รณะ” หรอ “คว�มสงบเรยบรอย” ภ�ยใตอนสญญ�นวยอรก

นโยบายสาธารณะหรอตามกฎหมายบานเราเรยกวาความสงบเรยบรอยหรอศลธรรม

อนดของประชาชน คอ คานยมหรอหลกการทางดานสงคมและวฒนธรรม หรอทางดาน

กฎหมาย การเมองหรอเศรษฐกจ ทถอวามความสำาคญอยางยงและไมสามารถยนยอมใหม

การประพฤตผดแผกไปจากนนได ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนเปน

เครองมอทใชในการปกปองคณคาในสงคม ผดงความยตธรรมและคณธรรม สงวนรกษาไว

ซงขนบธรรมเนยมประเพณทมมาชานานและผลประโยชนในสงคมณชวงเวลาใดชวงเวลาหนง

ความไมแนนอนของ “นโยบายสาธารณะ” หรอ “ความสงบเรยบรอย” ในการ

อนญาโตตลาการระหวางประเทศสวนหนงเกดจากถอยคำาในอนสญญานวยอรกทไมมการ

กำาหนดนยามกลางของคำาวานโยบายสาธารณะทสามารถใชบงคบไดทวโลก (เนองจากผราง

ไมสามารถหาขอสรปรวมกนได) ในทางกลบกนอนสญญานวยอรกกำาหนดใหเรองนโยบาย

สาธารณะเปนเรองเฉพาะของแตละรฐเองดงปรากฏตามถอยคำาในขอV(2)(b)วา

“Recognition and enforcement of an arbitral award may also be

refused if the competent authority in the country where the recognition and

enforcement is sought finds that ... (b) The recognition or enforcement of the

award would be contrary to the public policy of that country”.

จากถอยคำาดงกลาวนโยบายสาธารณะหรอความสงบเรยบรอยเปนเรองทศาลหรอ

หนวยงานทมอำานาจในแตละประเทศทมการขอใหยอมรบและบงคบตามคำาชขาด “อาจ”

พจารณาและใชเปนฐานในการปฏเสธไมยอมรบและบงคบตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการ

ตางประเทศได

ในกรณของประเทศไทยซงไดออกกฎหมายวาดวยการอนญาโตตลาการเพออนวต

การใหเปนไปตามอนสญญานวยอรกนน ตามทไดกลาวไวขางตนเรองความสงบเรยบรอยนน

เปนเหตใหศาลจะตองเพกถอนคำาชขาด ในกรณทศาลเปนศาลทมเขตอำานาจทจะเพกถอน

คำาชขาดได(มาตรา๔๐พระราชบญญตอนญาโตตลาการ)สวนกรณการปฏเสธไมบงคบตาม


ดลพาห

99

คำาชขาดนน เปนอำานาจของศาลแตไมไดเปนบทบงคบวา ศาลจะตองปฏเสธไมบงคบตาม

คำาชขาด ถาการบงคบตามคำาชขาดนนจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรม

อนดของประชาชน(มาตรา๔๔พระราชบญญตอนญาโตตลาการ)

๓. ทศนคตของศ�ลกบ “นโยบ�ยส�ธ�รณะ” หรอ “คว�มสงบเรยบรอย” ในปจจบน

คำาพพากษาของศาลทปฏเสธไมยอมรบและบงคบตามคำาชขาดดวยเหตวาขดกบความสงบเรยบรอยหรอpublicpolicyนมใหเหนอยเปนระยะๆจนหลายๆคนเรมจะเกดความชาชน ตวอยางแรกทเปนขาววพากษวจารณกนไมนอยในตางประเทศกคอ กรณของประเทศกาตารซงเมอปพ.ศ.๒๕๕๖ทผานมาศาลชนตนของกาตารปฏเสธไมบงคบคำาชขาดและมคำาสงเพกถอนคำาชขาดของอนญาโตตลาการททำาขนภายใตขอบงคบของICCทกรงปารสโดยมคำาสงทงไมบงคบตามคำาชขาดและเพกถอนคำาชขาดดวยในคราวเดยวกนดวยเหตผลวา “คำาชขาดไมไดทำาขนในนามของเจาผครองรฐกาตาร” หรอทเรยกวา “เอมรแหงกาตาร”ตอมาในป พ.ศ. ๒๕๕๗ ศาลอทธรณของกาตารไดยนตามคำาพพากษาดงกลาว ซงสงผล กระทบตอคำาชขาดทเกยวของกบกฎหมายกาตารทงหมดไมวาสถานทการอนญาโตตลาการ จะเปนทใดโดยทมาของคำาพพากษาดงกลาวคอมาตรา๖๙ของประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงของกาตารซงกำาหนดไววา การทำาคำาพพากษาและการบงคบตามคำาพพากษา จะตองทำาในนามของผมอำานาจสงสดของประเทศกลาวคอเอมรแหงกาตารมาตราดงกลาวเปนบทบญญตทเกยวกบนโยบายสาธารณะ(หรอเทยบไดกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนตามกฎหมายไทย)ดงนนหากมการฝาฝนคำาพพากษาทเกยวของจะตกเปนโมฆะและบงคบไมได ศาลในคดนจงไดตความโดยอาศยบทบญญตดงกลาววา คำาชขาดของอนญาโตตลาการกจะตองสอดคลองกบกฎหมายดงกลาวดวย หากคำาชขาดไมไดทำาขน

ในนามของเอมรแหงกาตารกจะบงคบไมได

คำาพพากษาของศาลกาตารดงกลาวทำาใหเกดขอวตกกงวลวา ศาลกาตารตความ

อนสญญานวยอรกกวางเกนไป เพราะวตถประสงคของอนสญญานวยอรกนนกเพอใหการ

บงคบตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการททำาขนไมวาทใดในโลกเปนไปไดโดยสะดวก

ดงนน “นโยบายสาธารณะ” ซงเปนเกณฑหนงในการปฏเสธไมบงคบตามคำาชขาดของ

อนญาโตตลาการตางประเทศจงจะตองตความอยางแคบ นอกจากน เนองจากคำาชขาด

ในคดดงกลาวทำาขนในกรงปารส ดงนน ศาลฝรงเศสจงเปนศาลทมอำานาจในการพจารณา

เพกถอนคำาชขาด


ดลพาห

100

อยางไรกตาม ตอมาในปเดยวกนนนเองไดเกดคดขนอกคดหนงเกยวกบการบงคบ

ตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศและไดขนไปสศาลสงของกาตาร และศาลสง

ของกาตารกไดวางหลกในการตความกฎหมายวธพจารณาความแพงในเรองนเสยใหม

โดยวนจฉยวามาตรา ๖๙ ของประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงของกาตารนนใชกบ

คำาพพากษาของศาลเทานนสวนคำาชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศนนเปนเรองทอย

ภายใตบงคบของอนสญญานวยอรกและอนสญญาดงกลาวกไมไดมเกณฑวาคำาชขาดจะตอง

ทำาขนในลกษณะเดยวกนกบคำาพพากษาของศาล จงไมตองทำาในนามของเอมรแหงกาตาร

จากคำาพพากษาของศาลสงดงกลาวทำาใหความสบสนทเกดขนในกาตารในประเดนนจงเปน

ทยตไปและสงสญญาณทดวาทศนคตของศาลในภมภาคตะวนออกกลางเรมเปลยนแปลงไป

ในทางทดขนเพอใหเออตอการอนญาโตตลาการยงขนซงมความสำาคญเปนอยางยงตอการคา

การลงทนในภมภาค

อกตวอยางหนงทสรางแรงสนสะเทอนไมนอยและกำาลงเปนทสนใจในทวปยโรปกคอ

คดStativKazakhstanทฝายผเรยกรองไดนำาขอพพาทเขาสกระบวนการอนญาโตตลาการ

ภายใตสนธสญญากฎบตรพลงงาน (Energy Charter Treaty) และเปนฝายชนะคด

อนญาโตตลาการกบประเทศคาซคสถานเมอป พ.ศ. ๒๕๕๖ ตอมาผเรยกรองไดนำาคำาชขาด

ซงทำาขนในประเทศสวเดนไปขอใหศาลในประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษบงคบ

ใหในระหวางทมการขอใหศาลในประเทศสหรฐอเมรกาบงคบตามคำาชขาดใหนนปรากฏวา

ในชนการเปดเผยพยานหลกฐาน(discovery)ไดปรากฏพยานหลกฐานทคาซคสถานไมเคย

ทราบมากอนและบงชวาฝายผเรยกรองไดกระทำาการฉอฉลบางประการ ฝายคาซคสถาน

จงยนคำารองขอใหศาลสวเดนเพกถอนคำาชขาดและขอใหศาลสหรฐฯและศาลองกฤษปฏเสธ

ไมบงคบตามคำาชขาดโดยรบฟงพยานหลกฐานใหมทเพงคนพบดวยเหตวาขดกบความสงบ

เรยบรอยทงศาลสวเดนและศาลสหรฐฯมคำาสงไมรบคำารองขอใหรบฟงพยานหลกฐานใหม

ในขณะทศาลHighCourtขององกฤษนนยนดทจะใหมการสบพยานหลกฐานใหมอยางเตมท

โดยเมอเดอนมถนายน ๒๕๖๐ ทผานมาศาลองกฤษไดมคำาสงใหสบพยานโดยกลาวไว

อยางนาสนใจวา “ศาลควรจะตองพจารณาในแงของขอเทจจรงและผลกระทบทอาจเกดขน

ตอคำาชขาดททำามาตงแตตน ซงในคดนถงแมวาศาลสวเดนอาจจะรบฟงพยานหลกฐานแลว

สรปวาเปนเรองทยอมรบไดตามนโยบายสาธารณะของสวเดนกตาม แตนโยบายสาธารณะ

ขององกฤษไมเหมอนกบของสวเดน”


ดลพาห

101

จากคำาสงศาลสงของประเทศองกฤษดงกลาว จงเปนทแนชดวาคพพาททตองการ

บงคบตามคำาชขาดในหลายประเทศตามอนสญญานวยอรกไมสามารถคดเหมาเอาเองไดวา

จะสามารถทำาไดในแบบเดยวกนในทกประเทศโดยเฉพาะอยางยงกรณทมประเดนเกยวของ

กบนโยบายสาธารณะและเปนการตอกยำาวานโยบายสาธารณะหรอเรองทเกยวกบความสงบ

เรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนนน เปนเรองเฉพาะของแตละประเทศและอาจ

จะเปนการยากทจะควบคมหรอกำาหนดรปแบบใหเปนไปในทศทางเดยวกน

ในสวนของประเทศไทยเรานนกเชนกน“ความสงบเรยบรอย”เปนหลกการทคอนขาง

ลนไหล จบใหมนไดยากและทกครงทฝายเอกชนชนะคดอนญาโตตลาการกบภาครฐ

ในประเทศไทย กจะตองมลนเสมอวาคำาชขาดจะตองถกศาลไทยเพกถอนเพราะขดกบความ

สงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอไมตวอยางคดทศาลไมบงคบตามคำาชขาด

หรอเพกถอนคำาชขาดททำาขนในไทยดวยเหตนมใหเหนอยมากมายบางคดกสรางความฉงนอย

ไมนอยเชนกรณเมอปลายป๒๕๖๐ทผานมาทศาลปกครองจงหวดอบลราชธานพพากษา

เพกถอนคำาชขาดอนญาโตตลาการทใหมหาวทยาลยอบลราชธานชำาระเงนคาหอพกนกศกษา

กวาสองรอยลานบาทใหแกบรษทกำาจรกจกอสราง โดยใหเหตผลวาบรษทดงกลาวไดมการ

โอนสทธเรยกรองใหกบธนาคารกรงศรอยธยาไปแลวบรษทกำาจรกจกอสรางจงไมมสทธเรยก

ใหมหาวทยาลยอบลราชธานชำาระหนอกตอไป คำาชขาดอนญาโตตลาการจงเปนการทำาให

มหาวทยาลยอบลราชธานตองรบผดในมลหนทไดโอนไปยงบคคลอนทไมใชคสญญาแลว

อนเปนการฝาฝนบทบญญตมาตรา๑๙๔แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยทงๆทไมม

เหตตามกฎหมายจงกระทบตอสทธในทรพยสนและยอมเปนการขดตอความสงบเรยบรอย

และศลธรรมอนดของประชาชน เขาเงอนไขทศาลจะมคำาสงเพกถอนไดตามพระราชบญญต

อนญาโตตลาการพ.ศ.๒๕๔๕มาตรา๔๐วรรคสาม(๒)(ข)

ในความเหนของผเขยน กรณขางตนนาจะเปนกรณทอนญาโตตลาการตดสน

ไมเปนไปตามขอกฎหมาย แตการตดสนไมชอบดวยขอกฎหมายมไดเปนเหตในการเพกถอน

คำาชขาดหากขอกฎหมายนนไมไดเปนขอกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรม

อนดของประชาชนคำาชขาดทไมเปนไปตามขอกฎหมายดงกลาวจงไมควรจะอยในขายทศาล

จะเพกถอนได คำาพพากษาของศาลปกครองจงหวดอบลราชธาน ในกรณขางตนจงเทากบ

เปนการวนจฉยวาขอกฎหมายวาดวยหน(กรณนคอมาตรา๑๙๔แหงประมวลกฎหมายแพง

และพาณชย)เปนขอกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน


ดลพาห

102

ซงเปนการตความความสงบเรยบรอยทกวางมากหรออกมมหนงกรณขางตนอาจจะเปนอก

หนงตวอยางของกรณทม“นโยบายสาธารณะ”ททำาใหศาลเหนวาไมควรปลอยใหมคำาชขาด

อนญาโตตลาการทตดสนไมถกตองเชนนอยอกตอไป มากกวาจะเปนการปรบใช “นโยบาย

สาธารณะ”กบเนอหาสาระของคำาชขาดโดยตรง

๔. แลวเร�จะปร�บม�พยศตวน อย�งไร?

ถงแมวาโดยทวไปเราจะสามารถกลาวไดวาการบงคบตามคำาชขาดอนญาโตตลาการ

ตางประเทศในประเทศไทยโดยสวนใหญเปนไปดวยความราบรนตามแนวทางสากลกตาม

แตทศนคตของศาลไทยทสะทอนออกมาในการปรบใชหลกการเรองความสงบเรยบรอย

หรอศลธรรมอนดของประชาชนในการบงคบตามคำาชขาดในขอพพาทระหวางภาครฐกบ

เอกชน แมวาจะเปนคดภายในประเทศกตามกไดสงผลกระทบตอความเชอมนของนกธรกจ

ตางประเทศในการทจะมาบงคบคำาชขาดอนญาโตตลาการตางประเทศในประเทศไทยไมนอย

เลยทเดยว

อยางไรกด ดงทไดนำาเสนอขางตน ความลนไหลของนโยบายสาธารณะหรอความ

สงบเรยบรอยเปนปญหาสากลทนานาประเทศภาคของอนสญญานวยอรกตางกเผชญดวยกน

ทงสนเพยงแตอาจจะมากหรอนอยกวากนเทานน

ในความเหนของผเขยน เมอ “นโยบายสาธารณะ” หรอ “ความสงบเรยบรอย”

เปนเรองเฉพาะของแตละประเทศตามถอยคำาของอนสญญานวยอรก ความพยายามทจะให

เกด “นโยบายสาธารณะ”หรอ “ความสงบเรยบรอย” ขามชาตหรอนานาชาต ทใชบงคบ

อยางสากลคงจะเปนไปไมได หรอหากจะเปนไปไดกคงจะไมใชภายในระยะเวลาอนใกลน

ดงนน การทจะปราบหรอลดความไมแนนอนของการตความเรองความสงบเรยบรอย

จงควรจะตองทำาในระดบประเทศ โดยสรางความเขาใจและกำาหนดเปนแนวทางรวมกน

ผานทางเวลาระดบโลกเสยกอนวาศาลของทกประเทศจะตองพยายามเคารพความเปนทสด

ของคำาชขาดของอนญาโตตลาการและตความเรองความสงบเรยบรอยอยางแคบเพอพยายาม

คงไวซงความสมบรณของคำาชขาด


ดลพาห

103

คำ�นำ�

ในสญญาทางปกครอง ซงมคสญญาอยางนอยฝายหนงเปนหนวยงานของรฐนน

ในหลายกรณมขอตกลงระหวางคสญญาวา เมอมขอพพาทระหวางคสญญาเกดขน ใหม

การชขาดโดยอนญาโตตลาการและหลงจากทไดมการนำาเอาขอพพาทเขาสกระบวนการชขาด

โดยอนญาโตตลาการ จนกระทงคณะอนญาโตตลาการไดมคำาชขาดแลว โดยเฉพาะอยางยง

กรณทคณะอนญาโตตลาการมคำาชขาดใหรฐเปนฝายทตองรบผดชดใชเงนใหแกคสญญา

ฝายเอกชนกมกจะเกดประเดนเปนทสนใจของสงคมวาทำ�ไมรฐถงตองรบผดเชนนน? ก�รให

รฐตองรบผดชดใชเงนเปนสงทถกตองรอบคอบแลวหรอไมในเมอเงนทรฐตองนำ�ม�จ�ยลวน

เปนเงนงบประม�ณของแผนดนซงม�จ�กภ�ษอ�กรทเกบจ�กประช�ชน? รฐไปทำ�สญญ�ให

เกดคว�มเสยเปรยบไดอย�งไร? ทำ�ไมรฐจงตองเสย “ค�โง”? ฯลฯบางกรณเมอศาลพจารณา

แลวไมปรากฏเหตตามกฎหมายทกำาหนดใหศาลเพกถอนคำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการ

หรอปฏเสธไมบงคบตามคำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการไดกเกดการวพากษวจารณตอไป

ดวยวาศ�ลยนยอมใหรฐตองรบผดจ�ยเงนเชนนนไปไดอย�งไร?

ปญหาสำาคญประการหนงในเรองน ไดแก ปญหาขอบเขตการพจารณาของศาล

ในการทบทวนดลพนจชขาดของคณะอนญาโตตลาการในเรอง“จำานวนเงนทใหรฐรบผดชดใช”

ซงกรณทศาลพจารณาจำานวนเงนทใหรฐตองรบผดโดยนำาเอาดลพนจของศาลไปเปรยบเทยบ

หลก “รฐไมตองจายในสงทรฐไมไดเปนหน” : ความหมาย และขอจำากดในการนำามาปรบใชในคดปกครอง

เกยวกบการอนญาโตตลาการ

ดร. บญอนนต วรรณพานชย*

* ตลาการศาลปกครองสงสด น.บ.,น.ม.(จฬาลงกรณมหาวทยาลย),น.บ.ท.,ปรญญาบตรชนสงทางกฎหมาย มหาชนและปรญญาเอกทางกฎหมายมหาชน(เกยรตนยมดมาก)มหาวทยาลยตลส๑แคปปโตลประเทศ ฝรงเศส.


ดลพาห

104

กบดลพนจของคณะอนญาโตตลาการ ยอมเหนไดวาเมอเปนดลพนจของกลไกการชขาด

ตางกลไกกนกรณทดลพนจของกลไกดงกลาวจะแตกตางกนจงอาจเกดขนไดเสมอและหากม

ผยกประเดนขนวา “รฐไมตองจายในสงทรฐไมไดเปนหน” กยงทำาใหฟงดมความนาสนใจ

และดมนำาหนกมากขนในการปฏเสธไมยอมรบคำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการ

ดวยเหตน จงควรแกการศกษาทำาความเขาใจวา หลก “รฐไมตองจายในสงทรฐ

ไมไดเปนหน” เปนหลกกฎหมายทมอยจรงหรอไม และมความหมายทแทจรงของหลก

ดงกลาวอยางไร (๑) หลกดงกลาวจะมขอจำากดในการนำามาปรบใชในคดปกครองเกยวกบ

การอนญาโตตลาการของไทยหรอไมเพยงใด(๒)

๑. คว�มหม�ยทแทจรงของหลก “รฐไมตองจ�ยในสงทรฐไมไดเปนหน”

หลก “รฐไมตองจายในสงทรฐไมไดเปนหน” เปนหลกทมอยในกฎหมายปกครองของประเทศฝรงเศส มชอเรยกอยางสนๆ วา “non-paiement de l’indu” ซงเปนหลก ทนกกฎหมายไทยทวๆ ไปคงไมคอยไดยนใครหยบยกขนกลาวถงมากนกหรอแมแต นกกฎหมายไทยทจบจากตางประเทศกอาจไมคนกบหลกนแตหากไดลองหยบยกขนมาแลวกนาจะเรยกความสนใจจากผคนไดมากทเดยว เพราะฟงดสมเหตสมผลและใหความรสกวา เปนหลกทชวยใหรฐไมตองสญเสยเงนโดยเฉพาะถามการสำาทบสรรพคณของหลกนดวยวาเปนขอกฎหมายเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน (l’ordrepublic) กยอมทำาใหเรยกความสนใจไดมากขนไปอกเพราะสรรพคณเชนนยอมหมายถงวาศาลอาจหยบยกเอาหลก

ดงกลาวขนมาปรบใชแกการพจารณาพพากษาคดไดเองแมไมมคความฝายใดยกขนกตาม

หลกกฎหมายปกครองหลกนมาจากถอยคำาทใชในคำาพพากษาทำานองท วา “lespersonnespubliquesnepeuventêtrecondamnéesàpayerplusqu’ellesnedoivent”ซงพอจะแปลความเปนภาษาไทยไดวา“ฝายปกครองไมอาจถกตดสนใหจาย เงนเกนไปกวาทตนจะตองจาย” เมอพจารณาเฉพาะจากถอยคำาทงทใชในภาษาฝรงเศส และทแปลเปนภาษาไทยดงกลาวขางตนแลวอาจทำาใหเกดความเขาใจไปในทางทวาในกรณทมคดในศาลโดยมรฐเปนคความและมประเดนพพาทวา รฐตองรบผดชดใชเงนแกคความ อกฝายหนงหรอไม เพยงใด ถาศาลเหนวารฐไมตองรบผดกเทากบวารฐไมตองรบผด ซงจะทำาใหหลกนมบทบาทสำาคญอยางยงในการพพากษาคดและแทบจะกลายเปนตวกำาหนด

ขอบเขตความรบผดของรฐเลยเสยทเดยว


ดลพาห

105

อยางไรกด เมอศกษาถงบรบทของการเกดขนของหลกดงกลาวน จะทำาใหเขาใจ

ไดวาหลกนไมไดมความหมายทผวเผนเชนนนโดยมขอพจารณาดงน

(๑)จากการศกษาคนควาตำารากฎหมายปกครองและคำาพพากษาของศาลปกครอง

ฝรงเศสพบวา ตำารามาตรฐานสวนใหญไมไดกลาวถงหรออธบายถงหลกนไวอยางเปน

กจจะลกษณะ ตำาราทกลาวถงหลกนไดกลาวไวในเนอหาคำาอธบายสวนทเกยวกบความ

รบผดของฝายปกครอง โดยมการอางองวาหลกดงกลาวเกดจากคำาพพากษาของสภาแหงรฐ

ในฐานะศาลปกครองสงสดลงวนท๑๙มนาคมค.ศ.๑๙๗๑คดMergui๑ผเขยนไดศกษา

คำาพพากษาดงกลาวแลวพบวาคดนเปนคดอนมมลเหตทมาจากการกระทำาละเมดหรอความ

รบผดอยางอนของฝายปกครอง(responsabilitédelapuissancepublique)โดยถงแม

ในคดนจะมขอเทจจรงวา ฝายปกครองไดเสนอวาจะยอมชดใชคาเสยหายใหแกผเสยหาย

และปรากฏดวยวาผเสยหายไดตกลงยอมรบขอเสนอนน อนมลกษณะเปนสญญายอมความ

(transaction)เกดขนกตามแตกเหนไดวาขอตกลงดงกลาวเปน“ขอตกลงชดใชคาเสยหาย

(จากมลละเมด)”ไมใชเปนสญญาทเกดจากมลหนตามนตกรรมโดยคดนมเหตมาจากผฟองคด

ตองการใหฝายปกครองชดใชคาเสยหายจากการทฝายปกครองเพกเฉยไมยอมบงคบตาม

คำาพพากษาใหขบไลบคคล (อนเหนไดวาเปนคาเสยหายจากมลละเมด) ผเสยหายนำาคดน

มาสศาลปกครองโดยอางวาเมอฝายปกครองมาเสนอวาจะชดใชคาเสยหายให และตนกได

ตกลงยอมรบแลวแตฝายปกครองกลบปฏเสธไมจายจงมาขอใหศาลตดสนพพากษาตามยอม

ศาลในคดนพจารณาเหนวารฐไมตองรบผดชดใชเปนจำานวนมากถงขนาดนน โดยศาลเหนวา

คาเสยหายทฝายปกครองสมควรจายจะตองหกคาเชาทผฟองคดไดรบจากผเชาออกเสยกอน

ดวย ฉะนน รฐจงจะไปเสนอหรอยนยอมตกลงชดใชคาเสยหายจำานวนเทาใดเอาเองไมได

ดวยเหตน ศาลจงวางหลกดงกลาวขนในคดน และเพอใหศาลหยบยกประเดนดงกลาว

ขนไดเองเพอจดการกบปญหาในลกษณะดงกลาวศาลจงกำาหนดไวดวยวาหลกนมสถานะเปน

เรองเกยวกบความสงบเรยบรอยฯ๒ ในบางตำาราทกลาวถงหลกดงกลาวเอาไวในเรองสญญา

กเปนการกลาวถงในสวนทเกยวกบ“สญญายอมความ(Transaction)”โดยอธบายวาหลกน

๑. JeanRivero,Droitadministratif,18eedition2000,DALLOZ,หนา๒๗๓.๒.Conseild’Etatstatuantaucontentieux,N 77536,PublieaurecueilLebon,https://www. legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007642113.


ดลพาห

106

ดงทเกดขนตามแนวคำาพพากษา(CEsect.19mars1971,mergui,Rec.235,concl.

Rougevin-Bavills;CE,29décember2000,Comparat,BJDCP2001,n˚17,p.337,

concl. Fombeur) มผลวาในกรณทฝายปกครองไปทำาสญญายอมความยอมรบผดจายเงน

ในสงทศาลเหนวาฝายปกครองไมสมควรตองจาย ตอมาหากฝายปกครองปฏเสธทจะจาย

ตามสญญายอมความนนศาลกจะไมตดสนใหฝายปกครองตองจายนอกจากนนตำาราดงกลาว

ยงไดอธบายไวดวยวาหลกดงกลาวนไมอาจนำามาใชอยางเครงครดเกนไปโดยหากจะพจารณา

ยดถอความเหนของศาลเปนหลก โดยใหคสญญาตองคาดเดาใหตรงตามสงทศาลจะตดสน

กรณยอมเหนไดวาสญญายอมความคงจะตองตกเปนโมฆะเสยทกกรณ หลกดงกลาวน

จงพจารณาแตเพยงวาการจายเงนนนมความสมเหตสมผลจากหนทเกดขน ในตอนทายของ

การอธบายประเดนนตำาราเลมเดยวกนนยงมขอสรปดวยวา ในเรองของคดพพาทเกยวกบ

สญญายอมความ จะนำามาใชเพอจดการกบขอพพาทเกยวกบการปฏบตตามสญญาหรอเพอ

จดการผลทเกดขนจากการทสญญาตกเปนโมฆะ๓

(๒) เมอศกษาเปรยบเทยบกบกรณความรบผดทางสญญาพบวา หลกดงกลาวน

ไมปรากฏวามการนำามาใชโดยตรงแกกรณความรบผดทางสญญา ทงน เปนเพราะสภาพ

แหงหนในทางสญญาเปนสงทเกดจากเจตนาตกลงกนของคสญญามาตงแตเรมตน จำานวน

เงนทรฐตองรบผดหรอไมเทาใดจงเปนสงทมเหตผลสนบสนนและเกดจากการทรฐเปนผให

สญญาขอผกพน (engagement) เอาไวเองคำาพพากษาของศาลปกครองทอธบายขอจำากด

การปรบใชหลกเชนนปรากฏอยในคำาพพากษาศาลปกครองชนอทธรณแหงกรงปารสลงวนท

๒๐ ตลาคม ค.ศ. ๒๐๑๑ คด Société Brame et Lorenceau โดยในคดนเปนเรอง

ความรบผดทางสญญาโดยตรง และฝายปกครองไดยกหลกนขนเปนขอตอสเพอใหตนไม

ตองรบผดศาลในคดนไดวนจฉยเอาไววาฝายปกครองไมอาจอางหลกนมาเพอปฏเสธความ

รบผดทางสญญาทตนใหไวได

(๓) อนทจรงหลกดงกลาวนถอไดวาเปนหลกกฎหมายเฉพาะในกฎหมายปกครอง

เพราะในกฎหมายเอกชนอาจไมไดมหลกอยางเดยวกนน โดยถงแมในหนระหวางเอกชน

ดวยกนอาจเขาใจกนอยางผวเผนไปวา เมอไมไดเปนหนบคคลนนกไมจำาตองชำาระในสงทตน

ไมไดเปนหนเชนกนแตหากศกษาระบบกฎหมายวาดวยหนกฎหมายเอกชนแลวจะเหนไดวา

๓. Laurent Richer, DROIT DES CONTRATS ADMINISTRATIFS, 6 edition, 2008, L.G.D.J., หนา๓๒๓-๓๒๕.

e


ดลพาห

107

กฎหมายเอกชนไมไดมหลกเชนนน ในทางตรงกนขามในกฎหมายเอกชนถอหลกวา ไมวา

จะเปนหนทางกฎหมายของบคคล (obligation civile) หรอหนโดยสภาพความเปนจรง

(obligationnaturelleหรอทปรมาจารยผสอนวชากฎหมายวาดวยหนของไทยในอดตเรยกวา

“หนในธรรม”)เชนหนทขาดอายความหนทขาดเอกสารหลกฐานหนในทางจรยธรรมฯลฯ

กตามเมอลกหนไดชำาระหนไปแลวลกหนจะเรยกคนไมได

ผเขยนเหนวา ไมวาจะโดยความตงใจมาตงแตแรกเรมหรอไมกตามศาลปกครอง

ฝรงเศสสรางหลกดงกลาวขนโดยไมไดมงหมายใหนำามาปรบใชโดยตรงแกกรณความรบผด

ทางสญญาแตอยางใด ทงน เนองจากความรบผดทางสญญาเรมตนจากการทรฐในฐานะ

คสญญาแสดงเจตนาทจะผกพนตนตอคสญญาอกฝายหนง กรณมใชความรบผดทเกดจาก

การทฝายปกครองไปเสนอหรอไปยนยอมทจะรบผดเอาเอง การทศาลปกครองฝรงเศส

วางหลกดงวานขนมเจตนารมณเพอเปนการปองกนไมใหฝายปกครองไปเสนอตกลงยนยอม

วาตนจะรบผดชดใชเงนคาสนไหมทดแทนแกใครๆ ไดเองตามอำาเภอใจโดยไมมขอบเขต

นอกจากนนการมหลกเชนนในกฎหมายปกครองนาจะมเหตผลอกประการหนงเพอไมใหเกด

ปญหาวารฐจะมอำานาจเรยกเงนทรฐไดชำาระไปแลวคนไดหรอไม

ดงนนเมอพจารณาบรบทตางๆของการเกดขนของหลกนแลวความหมายทแทจรง

ของหลกนจงมใชจะแปลความตรงๆ ตามถอยคำาทใชเรยกหลกนหรอทคดลอกถอยคำาจาก

คำาพพากษากนตอๆมาเพยงบางประโยคโดยเขาใจคลาดเคลอนไปในทางทวารฐไมตองรบ

ผดจายเงนในสงทรฐไมไดเปนหนเพราะเปนความเขาใจทยงไมไดแยกแยะวามลหนทรฐตอง

รบผดนนมทมาอยางไร และทจะชวาเปนหนทรฐตองรบผดหรอไม ใครจะเปนผช หากแต

ความหมายทแทจรงมความหมายวา รฐไมอาจไปเสนอหรอตกลงยอมรบผดจายเงนแกใครๆ

ไดเองตามอำาเภอใจเกนไปกวาทตนตองรบผด

๒. ขอจำ�กดในก�รนำ�ม�ปรบใชในคดปกครองเกยวกบก�รอนญ�โตตล�ก�ร

เมอพจารณาขอบเขตการใชดลพนจพจารณาคดของศาลในขอพพาททางสญญา

เกยวกบประเดน“จำานวนเงนทรฐตองรบผด”ความหมายของ“ความสงบเรยบรอยฯ”และบรบท

ของการเกดขนของหลกดงกลาวในกฎหมายปกครองของฝรงเศสแลวผเขยนเหนวาการนำาหลก

“รฐไมตองจายในสงทรฐไมไดเปนหน” มาปรบใชในการพจารณาคดปกครองเกยวกบ

การอนญาโตตลาการในประเทศไทยมขอพจารณาดงตอไปน


ดลพาห

108

(๑)กรณทศาลพจารณาคดเกยวกบขอพพาททางสญญาในประเดนจำานวนเงนทรฐ

(หรอคสญญา)ตองรบผดหรอไม เพยงใดนนพงเขาใจใหชดเจนตงแตในเบองตนวา ระดบ

การควบคมตรวจสอบของศาลทจะสามารถกระทำาไดในแตละกรณมความแตกตางกน โดย

ระดบแรก ขอบเขตการใชดลพนจของศาลมความแตกตางกนระหวางกรณสญญาทไมตอง

ผานการชขาดของอนญาโตตลาการกบกรณสญญาทตองผานการชขาดของอนญาโตตลาการ

กลาวคอ ในกรณสญญาทไมตองผานการชขาดของอนญาโตตลาการนน ศาลมอำานาจใช

ดลพนจเพอตดสนชขาดขอพพาทระหวางคสญญาไดโดยพจารณาจากขอสญญาและกฎหมาย

แตในกรณสญญาทตองผานการชขาดของอนญาโตตลาการนน ศาลถกจำากดขอบเขต

การควบคมตรวจสอบคำาชขาดของอนญาโตตลาการโดยตองใหเปนไปตามพระราชบญญต

อนญาโตตลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ยงไปกวานน เมอเปนกรณสญญาทตองผานการชขาดของ

อนญาโตตลาการ ระดบการควบคมตรวจสอบของศาลยงมความแตกตางกนอกระหวาง

ขอบเขตการควบคมตรวจสอบของศาลชนตนกบขอบเขตการควบคมตรวจสอบของศาลสง

กลาวคอศาลชนตนมอำานาจควบคมตรวจสอบคำาชขาดของอนญาโตตลาการไดตามเหตดงท

กำาหนดในกรณการขอใหเพกถอนคำาชขาด(มาตรา๔๐)และการปฏเสธไมบงคบตามคำาชขาด

(มาตรา๔๓และมาตรา๔๔)แตเมอมการพจารณาโดยศาลชนตนแลวการควบคมตรวจสอบ

ในศาลสงจะมขอบเขตทจำากดมากขนไปอกโดยคกรณอาจอทธรณเพอใหศาลสงทบทวนไดอก

กแตเฉพาะเหตตามทกำาหนดไวเทานน(มาตรา๔๕)

(๒)กรณทจะถอวาเปนเรอง“ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน”นน

ในกฎหมายทกประเภทลวนยอมรบวาไมไดมความหมายทกวางจนไรขอบเขตเพราะมฉะนน

จะเปนการเปดชองใหศาลหยบยกเรองใดๆ ขนวนจฉยไดเองเสมอ ในกฎหมายปกครองกม

ขอบเขตทจำากดเชนกนเชนการแกไขสญญาทอยในบงคบของกฎหมายวาดวยการใหเอกชน

รวมการงาน โดยไมผานความเหนชอบของคณะรฐมนตร การกำาหนดหลกเกณฑคาใชหรอ

คาเชอมตอโครงขายโทรคมนาคมโดยไมคำานงถงหลกการตามทกฎหมายกำาหนด หรอการ

ดำาเนนการทปรากฏขอเทจจรงใหเหนไดวามการทจรต ฯลฯ๔ การพจารณาวาศาลสงจะรบ

๔. บญอนนตวรรณพานชย“แนวความคดวาดวยความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนในคด ปกครองเกยวกบการอนญาโตตลาการ” เอกสารวชาการนาเสนอในโครงการเสรมสรางความเชยวชาญ คดปกครองเกยวกบการระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการ,จดโดยสานกงานศาลปกครอง วนท ๒๙กนยายน๒๕๖๐ณโรงแรมเซนทราศนยราชการและคอนเวนช นเซนเตอรแจงวฒนะ กรงเทพมหานคร.


ดลพาห

109

อทธรณในคดเกยวกบการอนญาโตตลาการเอาไวพจารณาหรอไมจงตองมขอบเขตการพจารณาท

เครงครดและเคารพตอบทบญญตของกฎหมายโดยผเขยนเคยเสนอแนวทางเบองตนในการตรวจ

อทธรณตามมาตรา๔๕ไววาในลำาดบแรกศาลพงตรวจอทธรณโดยพจารณา“ขอกลาวอาง”

ตามทระบในคำาอทธรณวามลกษณะของขอกลาวอางตามกรณทกฎหมายกำาหนดหรอไม

โดยไมจำาตองยดถอเครงครดตาม“ถอยคำา”ทใชในคำาอทธรณลำาดบทสองการตรวจอทธรณ

โดยพจารณาจากขอกลาวอางเชนนศาลสงตองไมพจารณาลงไปถง“เนอหา”ของคำาสงหรอ

คำาพพากษาทมการอทธรณวารบฟงไดตามขอกลาวอางเหลานนหรอไม เพราะการตรวจ

อทธรณเปนเพยงการตรวจเบองตนวาเปนคำาอทธรณทสมบรณถกตอง และมลกษณะตามท

กฎหมายกำาหนดทศาลสงอาจรบอทธรณไดหรอไมเทานนหากในชนนศาลสงทำาการพจารณา

ลวงลงไปถง“เนอหา”กรณกจะไมใชการพจารณาทถกตองกบขนตอนการตรวจอทธรณหรอ

ในทางกลบกนการทศาลพจารณาลวงลงไปถง“เนอหา”แลวเหนวาในเนอหาของเรองเปน

กรณตามมาตรา๔๕ (๑)หรอ (๒)การใหรบอทธรณไวพจารณากเปนเพยงพธการเพอทใน

ทสดศาลสงจะมคำาพพากษากลบคำาสงหรอคำาพพากษาของศาลชนตนตอไปเทานน และใน

ลำาดบทสาม ในกรณทเหนไดวาประเดนตามขอกลาวอางนนไมไดมลกษณะเปนเรองความ

สงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน กรณเชนนกไมอาจอางเปนเหตขอยกเวนให

อทธรณไดตามมาตรา๔๕(๑)หรอ(๒)ซงการตรวจอทธรณตามแนวทางเชนนมแนวคำาวนจฉย

ของศาลปกครองในระยะหลงจำานวนหนงเรมวางหลกใหชดเจนเกยวกบขอบเขตใน

การอทธรณเอาไว โดยศาลเหนวา “บทบญญตมาตรา ๔๕ แหงพระราชบญญตอนญาโต

ตลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ แสดงใหเหนถงหลกการของพระราชบญญตอนญาโตตลาการ

พ.ศ. ๒๕๔๕ ทตองการกำาหนดขอบเขตจำากดอำานาจศาลในการทบทวนเปลยนแปลง

หรอแกไขคำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการ ซงเปนการระงบขอพพาททเกดขนจาก

ความประสงคของคสญญาเองทตองการใหมการระงบขอพพาทโดยวธการดงกลาว

โดยในสวนของบทบญญตมาตรา ๔๕ วรรคหนง เปนการกำาหนดขอบเขตจำากดเอา

ไวอกชนหนง ไมใหมชองทางจะขอใหศาลสงทบทวนคำาพพากษาหรอคำาสงของศาล

ตามพระราชบญญตนไดอก เวนแตจะเปนกรณทเขาขอยกเวนตามทกฎหมายบญญต

ไวและในการพจารณาอทธรณตามเหตขอกลาวอางตามมาตรา ๔๕ วรรคหนง (๑)

หรอ (๒) แหงพระราชบญญตดงกลาวตอไปดวยวา ถงแมมการยกเหตดงวานนใน


ดลพาห

110

คำาอทธรณกตามแตลกษณะของขอกลาวอางเปนขอกลาวอางทถอเปนเหตเชนวานนหรอไม

กลาวคอ จะตองปรากฏวาขอกลาวอางนนมลกษณะเปนประเดนทเกยวกบความสงบ

เรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนดวยกรณจงจะเปนคำาอทธรณทไมตองหามมใหรบ

ไวพจารณา”๕

(๓) ในประเดนสำาคญ จำานวนเงนทรฐจะตองชดใชในคดสญญาและในคดพพาท

เกยวกบการอนญาโตตลาการนนไมไดเกดจากการทรฐไปเสนอหรอตกลงวาตนจะรบผดชดใช

เงนเอาเองตามอำาเภอใจหากแตเกดจากความตกลงสมครใจทรฐตกลงผกพนไวตงแตตนและ

เกดจากการชขาดของคณะอนญาโตตลาการซงเปนกลไกการชขาดทเกดจากความสมครใจ

และความตกลงรวมกนของคสญญานนเอง

ผเขยนเหนวา ไมวาหลกดงกลาวจะมขนในกฎหมายปกครองของประเทศฝรงเศส

เพอปรบใชแกกรณใดกตาม แตการนำามาปรบใชในกฎหมายปกครองของไทยมขอจำากด

อยางมาก โดยถงแมอาจนำาหลกดงกลาวมาปรบใชในกฎหมายปกครองของไทยไดเชนกน

ในบางกรณแตไมอาจนำามาปรบใชแกกรณของสญญาทางปกครอง(เวนแตสญญายอมความ)

๕. คาสงศาลปกครองสงสดทอ.๑๓๗๔/๒๕๖๐,ทอ.๓๒๐/๒๕๖๑นอกจากนโปรดดคาพพากษาศาล ปกครองสงสดท อ. ๑๘๗๖/๒๕๕๙ ซงวางหลกวา “พระราชบญญตอนญาโตตลาการพ.ศ. ๒๕๔๕ มวตถประสงคเพอใหการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการเปนไปดวยความรวดเรวตามเจตนาของ คสญญาทเลอกใชวธระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการจงบญญตใหคาชขาดของคณะอนญาโตตลาการ จะไดรบการพจารณาจากศาลเพยงชนเดยว ยกเวนเปนคาสงหรอคาพพากษาตามกรณ (๑) ถง (๕) จงจะอทธรณตอศาลฎกาหรอศาลปกครองสงสดได การตรวจรบคาอทธรณของศาลจงตองพจารณาถง บทบญญตดงกลาวดวยซงกรณตามมาตรา๔๕วรรคหนง (๑)แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ทไมตองหามอทธรณนน จะตองเปนเรองทการยอมรบหรอบงคบตามคาชขาดจะเปนการ ขดตอประโยชนสาธารณะหรอประโยชนของประชาชนสวนรวมโดยตรงหรอมการทจรตแสวงหา ประโยชนโดยไมชอบ หรอเปนการทคณะอนญาโตตลาการดาเนนกระบวนพจารณาโดยไมชอบดวยกฎหมาย อนจะเปนเรองของความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนได สวนการทคณะอนญาโตตลาการ ใชดลพนจในการปรบใชขอกฎหมายหรอขอกาหนดในสญญา หรอในการรบฟงและชงนาหนกพยานหลกฐาน เพอนามาวนจฉยชขาดใหเปนไปตามสทธหนาทของคสญญานน ไมอาจถอวาเปนกรณเกยวกบความ สงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนได สาหรบกรณตามมาตรา ๔๕ วรรคหนง (๒) แหง พระราชบญญตเดยวกนนนจะตองเปนการทคาพพากษาหรอคาสงของศาลปกครองชนตนฝาฝนตอ บทกฎหมายอนเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชนซงบทกฎหมายดงกลาวหมายถงบทบญญต ทใหความคมครองผลประโยชนของสวนรวมคกรณจะแสดงเจตนาตกลงเปนอยางอนหรอยกเลกไมนา บทบญญตนนมาใชบงคบไมได”.


ดลพาห

111

โดยเฉพาะอยางยงกรณขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองทมการชขาดขอพพาทโดย

อนญาโตตลาการมาแลว โดยบรบทของการใชอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองของ

ประเทศฝรงเศสและประเทศไทยมความแตกตางกน กลาวคอ โดยหลกแลวสญญาทาง

ปกครองในฝรงเศสถอวาไมใหมการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ ฉะนน การทศาล

ปกครองฝรงเศสจะวางหลกเชนนหรอไม อยางไร ยอมไมมผลกระทบตอการยอมรบ

ระบบการชขาดขอพพาทโดยอนญาโตตลาการทจำากดเหตทศาลจะควบคมตรวจสอบเอาไว

ในขณะทประเทศไทยยอมรบใหมอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองไดทงในกฎหมาย

และในทางปฏบต การจะนำาหลกอยางเดยวกนนมาใชแกกรณสญญาทางปกครองของไทย

ทมการชขาดโดยอนญาโตตลาการ จงจะสงผลใหเกดเปนหลกการวาศาลปกครองของไทยม

อำานาจทบทวนคำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการไดเสมอเพยงเพราะเหตทศาล“เหนตาง”

จากคำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการในเรอง“จำานวนเงน”ทฝายปกครองตองรบผดไมวา

ขอทเหนตางนนจะเปนเรองทขดตอความสงบเรยบรอยฯหรอไมกตามการนำาหลกนมาปรบ

ใชแกสญญาทางปกครองของไทยในกรณทมคำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการ จงเปนการ

ยอนแยงอยางสนเชงกบหลกการทยอมรบใหศาลทบทวนคำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการ

ไดเฉพาะเหตทจำากดไวเทานน

กลาวโดยสรป หลก “รฐไมตองจายในสงทรฐไมไดเปนหน” เปนหลกทมขน

ในกฎหมายปกครองของฝรงเศสโดยศาลปกครองฝรงเศสวางหลกนไวเพอปองกนและจดการ

กบปญหาทฝายปกครองจะไปเสนอหรอยอมรบวาจะจายเงนใหแกผใดโดยทฝายปกครองไมม

หนทตองรบผดเชนนนความหมายทแทจรงของหลกดงกลาวจงไมใชเขาใจผวเผนตามถอยคำา

ทเรยกกนและหลกดงกลาวไมไดมขนเพอนำามาใชโดยตรงแกกรณความรบผดทางสญญาของรฐ

โดยเฉพาะอยางยงในกรณทขอพพาททางสญญานนไดมการชขาดโดยระบบอนญาโตตลาการ

มาแลวเพราะความรบผดทางสญญาของรฐกดหรอความรบผดทางสญญาทเกดจากคำาชขาด

ของอนญาโตตลาการกด มใชความรบผดทรฐไปเสนอหรอไปยนยอมรบผดแกผใดเอาเอง

หากแตเปนความรบผดอนเกดจากเจตนาสมครใจของรฐตงแตเรมตนทจะเขาผกพนกบคกรณ

อกฝายจนเกดเปนสญญาขนหรอเกดจากการทรฐและคสญญาอกฝายหนงตกลงมอบขอพพาท

ใหอนญาโตตลาการและตอมาอนญาโตตลาการเปนผชขาดใหรบผดเชนนนและถงแมวาหลก

ดงกลาวนจะเปนหลกทเปนประโยชนและอาจนำามาปรบใชในกฎหมายปกครองของไทยได

เชนกนในบางกรณกตามแตไมอาจจะนำามาใชแกกรณสญญาทางปกครองของไทยทมคำาชขาด


ดลพาห

112

ของอนญาโตตลาการไดเพราะเมอระบบกฎหมายของไทยยอมรบใหมอนญาโตตลาการไดใน

สญญาทางปกครอง การทหลกดงกลาวนในกฎหมายปกครองของฝรงเศสมสถานะเปนเรอง

เกยวดวยความสงบเรยบรอยฯ ซงหมายถงวาศาลมอำานาจยกขนอางไดเองเสมอการนำามา

ปรบใชแกกรณสญญาทางปกครองของไทยทมการชขาดโดยอนญาโตตลาการแลวยอมเปนการ

ขดแยงกบหลกการควบคมตรวจสอบของศาลเกยวกบคำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการ

ในเหตสำาคญทกำาหนดใหศาลมอำานาจเขาไปทบทวนคำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการไดคอ

คำาชขาดนนขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนฉะนนหากเขาใจไปวา

หลกนสามารถนำามาปรบใชไดและศาลยงสามารถยกขนอางไดเองเสมอกรณกจะกลายเปนวา

ศาลสามารถทบทวนเนอหาของคำาชขาดในสวนทเกยวกบจำานวนเงนทรฐตองจายไดเสมอ

เพยงเพราะเหตทศาลเหนตางจากคำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการในเรอง “จำานวนเงน”

ทฝายปกครองตองรบผดทงทจำานวนเงนทมคำาชขาดใหรบผดนนไมไดขดตอความสงบ

เรยบรอยฯ ซงความเขาใจเชนนนจะกระทบกระเทอนตอหลกในเรองอนญาโตตลาการ

และขอบเขตความรบผดของรฐในทางสญญาอยางมหนตจนทำาใหเกดผลเสยหายทงระบบ

สวนปญหาทวา คำาชขาดของคณะอนญาโตตลาการยงไมถกตองเหมาะสมหรอเหนไดวายง

ไมมคณภาพของการชขาดทไดมาตรฐานรวมทงประเดนทวารฐควรทำาสญญาโดยมขอตกลง

ในสญญาเชนใดจงจะไมทำาใหรฐตกเปนฝายเสยเปรยบหรอสญญาทางปกครองของไทยควรจะ

ยอมรบใหใชวธการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการหรอไมแกกรณใดกเปนเรองททกฝาย

ทเกยวของจะตองนำามาพจารณาใหเกดแนวทางทชดเจนและสมเหตสมผลตอไป


ดลพาห

113

บทนำ�

กระบวนการอนญาโตตลาการเปนเครองมอทนยมใชในการระงบขอพพาทโดยเฉพาะ

อยางยง ขอพพาทดานการคาหรอการลงทนระหวางประเทศ เนองจากเปนกระบวนการท

อาศยความสมครใจของคพพาทในการระงบขอพพาทเปนสำาคญ และไมไดอยภายใตอำานาจ

ตลาการหรออำานาจอธปไตยของรฐใดรฐหนงในการพพากษาคดแตคพพาทอาจนำาคำาชขาด

ทกระทำาลงในรฐใดรฐหนงไปรองขอใหศาลในรฐอนบงคบตามคำาชขาดได๑ โดยคพพาท

สามารถออกแบบกระบวนพจารณาและเลอกบคคลทตนเชอมนในความรความสามารถรวมทง

ไววางใจใหมาทำาหนาทอนญาโตตลาการชขาดขอพพาททเกดขน การระงบขอพพาทโดยวธ

อนญาโตตลาการจงมความยดหยนสงเหมาะสมกบการนำาไปใชในสญญาทางธรกจทตองการ

อดต ปจจบน อนาคต... สถาบนอนญาโตตลาการ สำานกงานศาลยตธรรม

ดร. พรภทร ตนตกลานนท* กรยาภรณ กนกประดษฐ**

ศรณยราช พลายเพชร***

* ผพพากษาศาลชนตนประจำาสำานกประธานศาลฎกา และผอำานวยการบรหารสถาบนอนญาโตตลาการ สำานกงาน ศาลยตธรรม,น.บ.(เกยรตนยมอนดบสอง)มหาวทยาลยรามคำาแหง,น.บ.ท.,LL.M.inBankingand FinancialLaw(BostonUniversity),LL.M.(GeorgetownUniversity),เนตบณฑตมลรฐนวยอรก, LL.D.(KyushuUniversity).** นตกรปฏบตการ สำานกอนญาโตตลาการ สำานกงานศาลยตธรรม.*** นตกร สำานกอนญาโตตลาการ สำานกงานศาลยตธรรม.๑. คพพาทอาจนำาคำาชขาดทกระทำาลงในรฐใดรฐหนงไปรองขอใหศาลในรฐอนบงคบตามคำาชขาดได เนองจากอนสญญาวาดวยการยอมรบนบถอและบงคบตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศ ค.ศ.1958 (Conventionon theRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards 1958)หรอทเรยกวาอนสญญากรงนวยอรกArticleIIIบญญตรบรองผลของคำาชขาดอนญาโตตลาการ ตางประเทศเอาไววา“EachContractingStateshallrecognizearbitralawardsasbindingand enforcetheminaccordancewiththerulesofprocedureoftheterritorywheretheaward isreliedupon,undertheconditionslaiddowninthefollowingarticles.…”โดยอนสญญา ฉบบนมภาคสมาชกทงหมดจำานวน๑๕๙รฐสบคนเพมเตมไดทhttp://www.newyorkconvention.org/ english.


ดลพาห

114

ผมความร ความเชยวชาญและเขาใจถงลกษณะเฉพาะหรอธรรมเนยมปฏบตทางการคาขาย

ระหวางประเทศอยางแทจรง มาทำาหนาทชขาดขอพพาท อยางไรกตาม ความยดหยนของ

กระบวนการอนญาโตตลาการนนเปรยบเสมอนดาบสองคม หากคพพาทไมคนเคยกบการ

ดำาเนนการทางอนญาโตตลาการมากอนกอาจเปนเรองยากทกระบวนการจะเปนไปโดยถกตอง

และเสรจสนไปดวยความเรยบรอย คพพาทจงมกเลอกใชการอนญาโตตลาการทดำาเนนการ

โดยผใหบรการดานอนญาโตตลาการ๒ กลาวคอ มอบขอพพาทใหผใหบรการดงกลาวเปนผ

บรหารจดการแทนผใหบรการดานอนญาโตตลาการ๓จะมขอบงคบของตนเปนหลกในการ

บรหารจดการและอำานวยความสะดวกแกคพพาทเชนการยนคำาเสนอขอพพาทการแตงตง

อนญาโตตลาการ รวมทงการตดตอระหวางคพพาทและอนญาโตตลาการ ผใหบรการดาน

อนญาโตตลาการจงมบทบาทอยางมากในการพฒนากระบวนการอนญาโตตลาการ๔

เรองเล�จ�กอดต

สถาบนอนญาโตตลาการ สำานกงานศาลยตธรรม (Thai Arbitration Institute,

OfficeoftheJudiciary) เปนผใหบรการดานอนญาโตตลาการซงเดมกอตงขนตามคำาสง

กระทรวงยตธรรมท๓๐๒/๒๕๓๒ลงวนท๗สงหาคมพ.ศ.๒๕๓๒ในชอของสำานกงาน

อนญาโตตลาการ ภายใตสงกดของสำานกงานสงเสรมงานตลาการ กระทรวงยตธรรม

ทำาหนาทเปนหนวยงานธรการของศาลยตธรรมในขณะนน และมนโยบายสงเสรมและ

๒. เสาวนยอศวโรจน. (๒๕๔๕).คำาอธบายกฎหมายวาดวยวธการระงบขอพพาททางธรกจโดยการ อนญาโตตลาการ.หนา๔๑.๓. ผใหบรการดานอนญาโตตลาการในตางประเทศมชอเสยง เชน Singapore International Arbitration Centre (SIAC) ซงเปนศนยบรการทางอนญาโตตลาการทตงอยในสาธารณรฐสงคโปร Hong Kong InternationalArbitrationCentre(HKIAC)ศนยบรการทางอนญาโตตลาการทตงอยในเขตปกครอง พเศษฮองกงJAMSหรอชอเดมคอJudicialArbitrationandMediationServicesซงเปนองคกร ไมแสวงหากำาไรสำานกงานใหญตงอยทรฐแคลฟอรเนยประเทศสหรฐอเมรกาใหบรการทงการไกลเกลย ขอพพาทและการอนญาโตตลาการ มศนยในหลายรฐของประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศอนๆ เชน สหราชอาณาจกรและประเทศแคนาดา.๔. ผใหบรการดานอนญาโตตลาการทงในประเทศไทยและตางประเทศตางไดรบประโยชนจากอนสญญา วาดวยการยอมรบนบถอและบงคบตามคำาชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศค.ศ.1958(Convention on theRecognition andEnforcement of ForeignArbitralAwards 1958) เนองจากคำาชขาด ของคณะอนญาโตตลาการไมวากระทำาขนในรฐใดซงเปนทตงของผใหบรการทางอนญาโตตลาการกอาจ นำาไปรองขอใหศาลในรฐอนซงเปนภาคสมาชกบงคบไดดงนนผใหบรการดานอนญาโตตลาการแตละแหง จงพฒนากระบวนการอนญาโตตลาการของตนตลอดเวลาเพอจงใจคพพาทใหมาใชบรการ.


ดลพาห

115

สนบสนนใหใชกระบวนการอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาท บคคลทวไปจะรจก

สำานกงานอนญาโตตลาการในนาม“สถาบนอนญาโตตลาการ”พรอมกนกบทพระราชบญญต

อนญาโตตลาการ พ.ศ. ๒๕๓๐ มผลใชบงคบ หลงจากนนจงมการออกขอบงคบกระทรวง

ยตธรรมวาดวยการอนญาโตตลาการสถาบนอนญาโตตลาการกระทรวงยตธรรมพ.ศ.๒๕๓๓

ซงเปนขอบงคบฉบบแรกทใชในการบรหารจดการคดของสถาบน

เมอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพ.ศ. ๒๕๔๐มผลใชบงคบ โดยบญญตให

ศาลยตธรรมมหนวยงานธรการทเปนอสระแยกออกจากกระทรวงยตธรรมภารกจการระงบ

ขอพพาทดวยวธอนญาโตตลาการของสำานกงานอนญาโตตลาการ๕จงแยกออกจากกระทรวง

ยตธรรมมาอยภายใตความรบผดชอบของสำานกระงบขอพพาท สำานกงานศาลยตธรรม

โดยสำานกระงบขอพพาทในขณะนน มภารกจดำาเนนการระงบขอพพาททางเลอกทงการ

ไกลเกลยประนอมขอพพาท และการอนญาโตตลาการ ตอมาในป พ.ศ. ๒๕๕๙ สำานกงาน

ศาลยตธรรมไดปรบปรงการแบงสวนราชการภายใน ภารกจการระงบขอพพาทดวย

วธอนญาโตตลาการของสถาบนอนญาโตตลาการ จงอยในความรบผดชอบของสำานก

อนญาโตตลาการสำานกงานศาลยตธรรมตงแตวนท๑เมษายนพ.ศ.๒๕๕๙

พฒน�ก�รถงปจจบน

ขอพพาททบรหารจดการโดยสถาบนอนญาโตตลาการในชวง ๑๐ ปทผานมา

เสรจการพจารณาและคณะอนญาโตตลาการมคำาชขาดจำานวน ๑,๓๖๘ เรอง ทนทรพย

รวมกวา๕แสนลานบาทโดยขอพพาททรบใหมในแตละปไมตำากวา๑๐๐เรอง๖แสดงใหเหนวา

หนวยงานและองคกรตางๆทงในภาครฐและภาคเอกชนนยมนำากระบวนการอนญาโตตลาการ

มาใชในการระงบขอพพาทมากขน ในขณะเดยวกนความยงยากและความซบซอนของ

กระบวนการกมมากขนเชนกนในปทผานมาสถาบนอนญาโตตลาการแกไขขอบงคบสำานกงาน

ศาลยตธรรม วาดวยอนญาโตตลาการ สถาบนอนญาโตตลาการ เพออำานวยความสะดวก

๕. สำานกงานศาลยตธรรม. [ออนไลน]. เขาถงไดจากhttps://www.coj.go.th/home/aboutjudicial.html. (วนทสบคนขอมล:๑๔มถนายน๒๕๖๑).๖. สำานกอนญาโตตลาการสำานกงานศาลยตธรรม.สถตขอพพาททรบใหมและขอพพาททดำาเนนการแลวเสรจ ตงแตป พ.ศ. ๒๕๓๓ จนถง พ.ศ. ๒๕๖๐ ของสถาบนอนญาโตตลาการ สำานกงานศาลยตธรรม. [ออนไลน]. เขาถงไดจากhttp://www.tai-en.coj.go.th/doc/data/tai-en/tai-en_1529400993.pdf. (วนทสบคนขอมล:๑๘มถนายน๒๕๖๑).


ดลพาห

116

ใหคพพาทมากขนโดยมสาระสำาคญ เชน ปรบปรงระบบการเสนอชอคณะอนญาโตตลาการ

เพอลดระยะเวลาในการแตงตงอนญาโตตลาการ กำาหนดมาตรการเพอคมครองประโยชน

ของคพพาทระหวางดำาเนนกระบวนพจารณาทางอนญาโตตลาการ และกำาหนดกรอบระยะ

เวลาเบองตนในกระบวนพจารณา (Procedural Timetable)๗ เพอใหการดำาเนนกระบวน

พจารณากระชบและมประสทธภาพ

นอกจากน สถาบนอนญาโตตลาการยงไดปรบปรงระบบการคดเลอกผมความร

ความเชยวชาญในสาขาวชาชพตางๆ เพอขนทะเบยนอนญาโตตลาการรวมถงปรบปรงอตราคา

ปวยการอนญาโตตลาการและคาใชจายในการดำาเนนกระบวนพจารณาอนญาโตตลาการดงน

๑. ทะเบยนอนญ�โตตล�ก�ร (Roster of Arbitrators)

สำานกงานศาลยตธรรมไดออกประกาศสำานกงานศาลยตธรรมเรองการขนทะเบยน

อนญาโตตลาการของสถาบนอนญาโตตลาการสำานกงานศาลยตธรรมกำาหนดหลกเกณฑและ

วธการขนทะเบยนอนญาโตตลาการ โดยผทจะขนทะเบยนอนญาโตตลาการตองมคณสมบต

และความรความเชยวชาญในสาขาวชาชพตามทประกาศกำาหนดและเพอสรางความโปรงใส

ในการพจารณารบขนทะเบยนอนญาโตตลาการจงกำาหนดใหการพจารณารบขนทะเบยนตอง

กระทำาโดยคณะกรรมการพจารณาคณสมบตของผทจะขนทะเบยนอนญาโตตลาการทะเบยน

อนญาโตตลาการนมไวสำาหรบเปนทางเลอกแกคพพาทในการพจารณาแตงตงผทมความร

ความเชยวชาญเฉพาะดานทสอดคลองกบลกษณะของขอพพาท และสรางความมนใจใหแก

คพพาทเกยวกบความเชยวชาญของผขนทะเบยนอนญาโตตลาการ

ปจจบน ผทขนทะเบยนอนญาโตตลาการของสถาบนอนญาโตตลาการ มทงอดต

ผพพากษาอยการทนายความนกกฎหมายและผเชยวชาญดานอนๆเชนวศวกรนกบญช

แพทยตลอดจนนกกฎหมายชาวตางชาตซงมความรกฎหมายของตางประเทศเพอใหคพพาท

สามารถเลอกมาทำาหนาทชขาดขอพพาทกรณทสญญากำาหนดใหใชกฎหมายรฐอนบงคบแก

ขอพพาท(choiceoflawclause)

๗.ขอบงคบสำานกงานศาลยตธรรมวาดวยอนญาโตตลาการสถาบนอนญาโตตลาการขอ๒๘วรรคสอง “...ภายใน๓๐วนนบแตวนแตงตงอนญาโตตลาการคนสดทายใหคณะอนญาโตตลาการหารอกบคพพาท เพอกำาหนดกรอบระยะเวลาเบองตนในการดำาเนนกระบวนพจารณาจนแลวเสรจ อนมกำาหนดไมเกน ๑๘๐วนแลวเสนอใหสถาบนเหนชอบ....”


ดลพาห

117

๒. อตร�ค�ปวยก�รอนญ�โตตล�ก�รและค�ใชจ�ยในก�รดำ�เนนกระบวนพจ�รณ�

สถาบนอนญาโตตลาการมบญชสำาหรบการคำานวณคาปวยการอนญาโตตลาการ๘

และคาใชจายในการดำาเนนกระบวนพจารณา๙ซงไดมการปรบอตราคาปวยการอนญาโตตลาการ

และคาใชจายในการดำาเนนกระบวนพจารณาใหมใหสอดคลองกบสภาพเศรษฐกจในปจจบน

สำาหรบคาปวยการอนญาโตตลาการและคาใชจายในการดำาเนนกระบวนพจารณาอตราใหมน

ไดเรมใชบงคบแกขอพพาททยนตอสถาบนฯตงแตวนท๒เมษายนพ.ศ.๒๕๖๑เปนตนไป

โดยคาปวยการอนญาโตตลาการจะผนแปรไปตามจำานวนทนทรพยทเรยกรอง เชน หากม

ขอพพาทเกยวกบสญญาซอขายเครองจกร ซงกำาหนดใหมอนญาโตตลาการชขาดขอพพาท

เพยงคนเดยวทนทรพย๒,๐๐๐,๐๐๐บาทคพพาทตองชำาระคาปวยการอนญาโตตลาการ

เปนเงน๓๐,๐๐๐บาทถาขอพพาทดงกลาวทนทรพย ๑๐,๐๐๐,๐๐๐บาทคาปวยการ

อนญาโตตลาการจะเปนเงน๑๐๐,๐๐๐บาท

ทศท�งก�รพฒน�สอน�คต

ปจจยสำาคญทมอทธพลตอการพฒนาระบบการระงบขอพพาทดวยวธอนญาโตตลาการ

ตามมาตรฐานสากลในปจจบน ไดแก ธรรมเนยมและประเพณปฏบตทางการคาระหวาง

ประเทศ และพฒนาการทางเทคโนโลย สถาบนอนญาโตตลาการจงปรบปรงการใหบรการ

อยตลอดเวลาเพอใหสอดคลองกบปจจยดงกลาว ขณะนสถาบนอยระหวางพฒนาระบบ

อเลกทรอนกสเพอเพมประสทธภาพการดำาเนนการทางอนญาโตตลาการ และเสนอแกไข

เพมเตมพระราชบญญตอนญาโตตลาการพ.ศ.๒๕๔๕เพออำานวยความสะดวกแกคนตางดาว

ซงเขามาทำาหนาทอนญาโตตลาการและผรบมอบอำานาจของคพพาทในประเทศไทย

นอกจากน สถาบนฯ ยงไดศกษาเรองการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการ

ดำาเนนการทางอนญาโตตลาการเพอนำามาปรบใชกบระบบอนญาโตตลาการของประเทศไทย

ในอนาคตอกดวย

๘. สำานกงานศาลยตธรรม.(๒๕๖๑,๙มนาคม).ประกาศสำานกงานศาลยตธรรมเรองอตราคาปวยการ อนญาโตตลาการของสถาบนอนญาโตตลาการสำานกงานศาลยตธรรม.๙. สำานกงานศาลยตธรรม.(๒๕๖๑,๙มนาคม).ประกาศสำานกงานศาลยตธรรมเรองอตราคาใชจาย สำาหรบการดำาเนนการขอพพาทของสถาบนอนญาโตตลาการสำานกงานศาลยตธรรม.


ดลพาห

118

๑. ระบบอเลกทรอนกสเพอเพมประสทธภ�พก�รดำ�เนนก�รท�งอนญ�โตตล�ก�ร

ระบบการอนญาโตตลาการทางอเลกทรอนกส(E-Arbitration)เปนการดำาเนนการ

ระงบขอพพาทดวยวธอนญาโตตลาการทพฒนามาจากการอนญาโตตลาการแบบดงเดม๑๐

เพออำานวยความสะดวกแกคพพาทใหสามารถดำาเนนการระงบขอพพาททเกดขนระหวางกน

รวดเรวขนโดยไมตองเดนทางมายงสถานทตงของผใหบรการดานอนญาโตตลาการ เพยงแค

เชอมตออนเทอรเนตคพพาทกสามารถดำาเนนการทางอนญาโตตลาการได ตวอยางของผให

บรการดานอนญาโตตลาการในตางประเทศทางอเลกทรอนกสคอองคกรอนญาโตตลาการ

การขนสงทางบกและทางทะเลแหงรอตเทอรดาม-อมสเตอรดม (The Transport and

MaritimeArbitrationRotterdam-Amsterdamfoundation:TAMARA)ราชอาณาจกร

เนเธอรแลนด ซงใหบรการการอนญาโตตลาการทางอเลกทรอนกสมาตงแตป พ.ศ. ๒๕๕๑

โดย TAMARA เหนวาระบบการอนญาโตตลาการทางอเลกทรอนกสจะชวยประหยดทงเงน

และเวลา นอกจากน ผทเกยวของทกฝายสามารถเขาถงเอกสารขอพพาทไดผานระบบท

มการรกษาความปลอดภย อกทงระบบยงสามารถแจงเตอนอตโนมตไปยงทอยจดหมาย

อเลกทรอนกสเมอมความเคลอนไหวใดๆเกดขนในกระบวนการทำาใหการอนญาโตตลาการ

สามารถทำาไดอยางรวดเรวและมประสทธภาพ๑๑

ในป พ.ศ. ๒๕๕๙ สำานกงานศาลยตธรรมเหนถงความสำาคญของระบบการ

อนญาโตตลาการทางอเลกทรอนกสจงแตงตงคณะทำางานเพอกำาหนดแนวทางเกยวกบการนำา

ระบบการอนญาโตตลาการทางอเลกทรอนกสมาใชสนบสนนกระบวนการอนญาโตตลาการ

ตอมาเมอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพ.ศ.๒๕๖๐มผลใชบงคบและมบทบญญตเรอง

การปฏรปประเทศดานกระบวนการยตธรรมคณะกรรมการปฏรปประเทศดานกระบวนการ

ยตธรรมจงกำาหนดประเดนปฏรปท ๑๐ เรองการพฒนาประสทธภาพของกระบวนการ

ยตธรรมเพอเพมศกยภาพในการแขงขนของประเทศ ซงครอบคลมถงโครงการพฒนาระบบ

การอนญาโตตลาการอเลกทรอนกสดวย ระบบอเลกทรอนกสทสถาบนอนญาโตตลาการ

๑๐.FredericCann.What is Traditional Arbitration. [ออนไลน]. เขาถงไดจากhttp://fcann.com/ traditional-arbitration.php.(วนทสบคนขอมล:๔กรกฎาคม๒๕๖๑).๑๑.E-Arbitration:Fasterandmoreefficientarbitration.[ออนไลน].เขาถงไดจากhttps://www. tamara-arbitration.nl/en/arbitration/e-arbitration/.(วนทสบคนขอมล:๑๘กรกฎาคม๒๕๖๑).


ดลพาห

119

จะนำามาใชนน มระบบการทำางานทงสน ๖ ระบบ๑๒ ซงสามารถสรปไดดงน ระบบก�รยน

เอกส�รผ�นท�งอเลกทรอนกสทคพพาทสามารถยนเอกสารตางๆทเกยวของเชนคำาเสนอ

ขอพพาทคำาคดคานขอเรยกรองแยงและคำาแกขอเรยกรองแยงจากนนระบบก�รบรห�ร

จดก�รขอพพ�ทจะจดเกบเอกสารและขอมลทเกยวของไวเปนแฟมเดยวกน โดยขอพพาท

แตละหมายเลขจะถกเกบแยกกนโดยอตโนมตและแยกตามประเภทของขอพพาท เมอม

การนำาเอกสารเขาสระบบแลวระบบก�รแจงเตอนแบบอเลกทรอนกสจะแจงเตอนไปยงผใช

งานไดแกผเรยกรองผคดคานอนญาโตตลาการเจาหนาทของสถาบนรวมถงผดแลระบบ

ในรปแบบของจดหมายอเลกทรอนกส (E-mail) จากนนทกฝายสามารถใชระบบจดก�ร

ก�รนดประชมและปฏทนอเลกทรอนกสในการกำาหนดวนนดประชม รวมถงตรวจสอบ

หองประชมทวางในวนนนๆ เมอดำาเนนกระบวนพจารณาเสรจแลว ระบบก�รคำ�นวณค�

ธรรมเนยมจะคำานวณคาใชจายทเกดขนจากการดำาเนนการระงบขอพพาทและคาปวยการ

อนญาโตตลาการโดยอตโนมต นอกจากนยงสามารถกำาหนดใหระบบร�ยง�นแสดงสถต

ดานตางๆ ตามทตองการ เชน ประเภทคดทเขาสการพจารณา สถานะของขอพพาทตาม

ชวงวนและเวลาหรอรายงานขอพพาททเสรจการพจารณาแลว

๒. ก�รอำ�นวยคว�มสะดวกแกคนต�งด�วทเดนท�งเข�ม�ในประเทศไทยเพอทำ�

หน�ทอนญ�โตตล�ก�รและผรบมอบอำ�น�จของคพพ�ท

ขอพพาทจำานวนมากทบรหารจดการโดยสถาบนอนญาโตตลาการ มการแตงตง

คนตางดาวใหทำาหนาทอนญาโตตลาการหรอทำาหนาทเปนผรบมอบอำานาจของคพพาท

อยางไรกตามการเดนทางเขาประเทศไทยของคนตางดาวเพอทำาหนาทเหลานยงประสบปญหา

เกยวกบขนตอนการขออนญาตเขาเมองและการขออนญาตทำางาน ดงนน เพออำานวยความ

สะดวกใหแกอนญาโตตลาการและผรบมอบอำานาจทเปนคนตางดาวสถาบนอนญาโตตลาการ

โดยสำานกงานศาลยตธรรมจงเสนอรางพระราชบญญตอนญาโตตลาการ(ฉบบท...)พ.ศ....

เพอแกไขเพมเตมพระราชบญญตอนญาโตตลาการพ.ศ.๒๕๔๕ขณะนรางพระราชบญญต

ดงกลาวไดผานการพจารณาของคณะกรรมการกฤษฎกาและอยระหวางเสนอให

สภานตบญญตแหงชาตพจารณา

๑๒.สำานกอนญาโตตลาการสำานกงานศาลยตธรรม.InsideTAI:E-Arbitration.จดหมายขาวอนญาโตตลาการ, ๓ (๑), หนา ๘ - ๑๑. [ออนไลน]. เขาถงไดจาก http://www.tai.coj.go.th/doc/data/tai/ tai_1522911572.pdf.(วนทสบคนขอมล:๑๘กรกฎาคม๒๕๖๑).


ดลพาห

120

สาระสำาคญของรางพระราชบญญตอนญาโตตลาการ(ฉบบท...)พ.ศ....คอเพมเตม

บทบญญตเกยวกบการเขามาทำาหนาทอนญาโตตลาการและผรบมอบอำานาจของคนตางดาว

ในประเทศไทย โดยกำาหนดใหคนตางดาวเหลานสามารถขอหนงสอรบรองจากสวนราชการ

หรอหนวยงานทมกฎหมายจดตงขนและมภารกจเกยวเนองในดานการระงบขอพพาทดวยวธ

อนญาโตตลาการซงรวมถงสถาบนอนญาโตตลาการดวย หนงสอรบรองดงกลาวสามารถนำา

ไปยนตอหนวยงานทเกยวของเพอใชประกอบการพจารณาขออนญาตเขาเมองตามกฎหมาย

วาดวยคนเขาเมองและการขออนญาตทำางานของคนตางดาวตามกฎหมายวาดวยการบรหาร

จดการการทำางานของคนตางดาวได ในระหวางดำาเนนการขออนญาตทำางาน คนตางดาว

สามารถทำาหนาทอนญาโตตลาการหรอทำาหนาทผรบมอบอำานาจไปพลางกอนได

๓. ก�รสนบสนนท�งก�รเงนของบคคลภ�ยนอกเพอดำ�เนนก�รท�ง


การสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกเพอดำาเนนการทางอนญาโตตลาการคอ การทบคคลหรอองคกรใดซงไมใชคกรณหรอเกยวของกบขอพพาทใหการสนบสนนทาง การเงนแกคพพาทฝายใดฝายหนงในสวนของคาธรรมเนยมและคาใชจายตางๆเพอใชในการดำาเนนกระบวนการทางอนญาโตตลาการ หากคณะอนญาโตตลาการมคำาชขาดใหคพพาท ฝายนนไดรบชำาระหน ผสนบสนนจะไดเงนสวนแบงตามทตกลงกน ซงเหตผลทคพพาทตองแสวงหาการสนบสนนทางการเงนจากบคคลภายนอกมหลายประการ๑๓ เชน คพพาทอาจไมมทนทรพยเพยงพอทจะดำาเนนการทางอนญาโตตลาการหรอคพพาทอาจตองการจดสรรกระแสเงนสดไปลงทนอยางอนเพอจดการความเสยงทางการเงนของตนอยางมประสทธภาพ อยางไรกตามแมการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการจะมขอดแตปญหาทอาจจะเกดขนมหลายประการ๑๔เชนคพพาทไมมอสระในการตดสนใจกระทำาการอยางใดอยางหนงเนองจากบคคลภายนอกผสนบสนนยอมตองการมสวนในการใหความเหน หรอคพพาทอาจตองขอความยนยอมจากผสนบสนนกอนดำาเนนการอยางใดอยางหนง นอกจากน ผสนบสนนซงเปนบคคลภายนอกอาจพยายามแทรกแซงกระบวนการอนญาโตตลาการเพอใหคณะอนญาโตตลาการมคำาชขาดทเปนคณแกคพพาททตนเอง สนบสนนได

๑๓. Third party funding in international arbitration. [ออนไลน].เขาถงไดจากhttps://www.ashurst. com/en/news-and-insights/legal-updates/quickguide---third-party-funding-in-international -arbitration/.(วนทสบคนขอมล:๑๙กรกฎาคม๒๕๖๑).๑๔.เรองเดยวกน.


ดลพาห

121

ประเทศทพฒนาแลวหลายประเทศ เชน สหราชอาณาจกร ราชอาณาจกร

เนเธอรแลนด สหรฐอเมรกา และออสเตรเลย อนญาตใหมการสนบสนนทางการเงนจาก

บคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการ เชนเดยวกบประเทศในทวปเอเชยบางประเทศ

โดยเฉพาะประเทศทมบทบาทสำาคญทางดานอนญาโตตลาการเชนสาธารณรฐสงคโปรและ

เขตปกครองพเศษฮองกง๑๕โดยสาธารณรฐสงคโปรแกไขรฐบญญตกฎหมายแพง(CivilLaw

Act)ซงมผลใชบงคบตงแตวนท๑มนาคมพ.ศ.๒๕๖๐๑๖รบรองการสนบสนนทางการเงน

ของบคคลภายนอกในกระบวนการอนญาโตตลาการระหวางประเทศตามรฐบญญตวาดวย

การอนญาโตตลาการระหวางประเทศ(InternationalArbitrationAct)๑๗คณสมบตของ

ผสนบสนนทางการเงน คอ ตองเปนผประกอบธรกจเกยวกบการสนบสนนทางการเงนใน

๑๕. เรองเดยวกน.๑๖.SingaporeCivilLawAct(Chapter43)ThirdPartyFundingRegulations2017.[ออนไลน]. เขาถงไดจากhttps://sso.agc.gov.sg/SL/CLA1909-S68-2017?DocDate=20170224&ValidDate=20170301. (วนทสบคนขอมล:๑๙กรกฎาคม๒๕๖๑).๑๗.กระบวนการระงบขอพพาททอาจไดรบการสนบสนนทางการเงนจากบคคลภายนอกไดตองเปน กระบวนพจารณาอนญาโตตลาการระหวางประเทศ กระบวนพจารณาของศาลทเกดขนจากหรอเกยวของกบ การอนญาโตตลาการระหวางประเทศกระบวนการไกลเกลยทเกดขนจากหรอเกยวของกบการอนญาโต ตลาการระหวางประเทศการพจารณาคำารองขอพกการพจารณาตามหมวด๖แหงรฐบญญตวาดวยการ อนญาโตตลาการระหวางประเทศ รวมถงคำารองอนใดทเกยวของกบการขอบงคบตามสญญาอนญาโต ตลาการและกระบวนพจารณาทเกยวของกบการขอบงคบตามคำาชขาดหรอคำาชขาดตางประเทศตามท บญญตในรฐบญญตวาดวยการอนญาโตตลาการระหวางประเทศดSection3ของSingaporeCivilLaw Act(Chapter43)ThirdPartyFundingRegulations2017ซงบญญตวา “Forthepurposesofsection5B(1)oftheAct,thefollowingclassesofproceedingsare prescribeddisputeresolutionproceedings: (a)internationalarbitrationproceedings; (b)courtproceedingsarisingfromoroutoforinanywayconnectedwithinternational arbitrationproceedings; (c)mediationproceedingsarisingoutoforinanywayconnectedwithinternational arbitrationproceedings; (d)applicationforastayofproceedingsreferredtoinsection6oftheInternational ArbitrationAct(Cap.143A)andanyotherapplicationfortheenforcementofanarbitration agreement; (e)proceedingsfororinconnectionwiththeenforcementofanawardoraforeign awardundertheInternationalArbitrationAct.”


ดลพาห

122

กระบวนการระงบขอพพาททผใหการสนบสนนไมใชคกรณและตองมทนเรอนหนทชำาระแลว

ไมตำากวา๕ลานดอลลารสงคโปร๑๘

สำาหรบเขตปกครองพเศษฮองกงไดแกไขเพมเตมกฎหมายการอนญาโตตลาการ

(ArbitrationOrdinance)๑๙โดยไดบญญตเพมเตมเรองการสนบสนนทางการเงนของบคคล

ภายนอกในการอนญาโตตลาการ เพอรบรองการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอก

ในการดำาเนนการอนญาโตตลาการ และเพอกำาหนดมาตรการและความคมครองทเกยวของ

กบการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในกระบวนการอนญาโตตลาการ๒๐ ซงการ

สนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกนใชบงคบแกการอนญาโตตลาการระหวางประเทศ

หรอกรณทเพยงแตใชเขตปกครองพเศษฮองกงเปนสถานทในการดำาเนนกระบวนพจารณา

อนญาโตตลาการเทานน๒๑

๑๘.ดSection4(1)ของSingaporeCivilLawAct(Chapter43)ThirdPartyFundingRegulations 2017ซงบญญตวา “For thepurposesof thedefinitionof “qualifyingThird-PartyFunder” in section 5B(10)oftheAct,thequalificationsandotherrequirementsthataqualifyingThird-Party Fundermustsatisfyandcontinuetosatisfyarethefollowing: (a)theThird-PartyFundercarriesontheprincipalbusiness,inSingaporeorelsewhere, of the funding of the costs of dispute resolution proceedings to which the Third-PartyFunderisnotaparty; (b)theThird-PartyFunderhasapaid-upsharecapitalofnotlessthan$5million ortheequivalentamountinforeigncurrencyornotlessthan$5millionortheequivalent amountinforeigncurrencyinmanagedassets....”๑๙.Hong Kong Arbitration Ordinance. [ออนไลน]. เขาถงไดจาก https://www.elegislation. gov.hk/hk/cap609.(วนทสบคนขอมล:๑๙กรกฎาคม๒๕๖๑).๒๐.ดSection98EของHongKongArbitrationandMediationLegislation(ThirdPartyFunding) (Amendment)Ordinance2017ซงบญญตวา“ThepurposeofthisPartareto– (a) ensure that thirdparty fundingof arbitration is notprohibitedbyparticular commonlawdoctrines;and (b)provideformeasuresandsafeguardinrelationtothirdpartyfundingofarbitration.”๒๑.ดSection98NของHongKongArbitrationandMediationLegislation(ThirdPartyFunding) (Amendment)Ordinance2017ซงบญญตวา“Despitesection5,thisPartappliesinrelation toanarbitrationforwhichtheplaceofarbitrationisoutsideHongKongorthereisnoplace ofarbitrationasif– (a)theplaceofarbitrationwereinHongKong;and (b)thedefinitionofcostsinsection98Fwerereplacedbythefollowing– costs,inrelationtoanarbitration,meansonlythecostsandexpensesofservices thatareprovidedinHongKonginrelationtothearbitration”.


ดลพาห

123

แมวาสาธารณรฐสงคโปรและเขตปกครองพเศษฮองกงจะอนญาตใหมการสนบสนนทางการเงนของบคคลภายนอกในการอนญาโตตลาการกตาม แตกยงมกฎระเบยบควบคมหลายๆเรองเชนคพพาทตองเปดเผยกบสถาบนอนญาโตตลาการวาฝายตนไดมการทำาสญญาสนบสนนทางการเงนกบบคคลภายนอก และยงใหอำานาจคณะอนญาโตตลาการในการนำาสญญาสนบสนนทางการเงนกบบคคลภายนอกเขามาพจารณาในการจดสรรคาใชจายในคด

อกดวย๒๒

สำาหรบประเทศไทยนนยงไมมกฎหมายอนญาตใหมการสนบสนนทางการเงนจากบคคลภายนอกในการดำาเนนการทางอนญาโตตลาการ เนองจากยงเปนเรองทคอนขางใหมสถาบนอนญาโตตลาการจงกำาลงศกษาขอมลเพมเตมวาหลกการสนบสนนทางการเงนดงกลาว มความเหมาะสมในการนำามาใชกบระบบกฎหมายของประเทศไทยหรอไมรวมถงศกษาปญหาและอปสรรคทอาจเกดขนและแนวทางการแกปญหาดงกลาวเพอใหเกดประสทธภาพสงสดกบระบบอนญาโตตลาการของประเทศไทย

บทสรป

การระงบขอพพาทดวยวธทางอนญาโตตลาการมลกษณะเดนทคพพาทสามารถเลอกผทตนเหนวามความรความเชยวชาญมาทำาหนาทชขาดขอพพาททเกดขนระหวางกนและไมเครงครดเทากระบวนพจารณาของศาล รวมทงคำาชขาดทกระทำาลงในรฐใดรฐหนง อาจนำาไปรองขอใหศาลในรฐอนบงคบไดจงไดรบการยอมรบและถกกำาหนดในสญญาทางธรกจใหเปนกระบวนการการระงบขอพพาททอาจเกดขนระหวางคสญญาสถาบนอนญาโตตลาการสำานกงานศาลยตธรรม ในฐานะทเปนสถาบนหลกผใหบรการดานอนญาโตตลาการของประเทศไทยตระหนกถงความจำาเปนในการพฒนากระบวนการอนญาโตตลาการจงปรบปรงกฎหมายระเบยบและขอบงคบใหสอดคลองกบความตองการของคพพาทและลกษณะของ ขอพพาททมการเปลยนแปลงตลอดเวลา ทงยงนำาเทคโนโลยมาใชเพอเพมประสทธภาพและเพมชองทางในการเขาถงกระบวนการอนญาโตตลาการใหสะดวกรวดเรวยงขน เนอหาในบทความนเปนสวนหนงของแนวทางในการพฒนางานเพอเพมศกยภาพของสถาบนอนญาโตตลาการใหเปนไปตามคตของสถาบนทวา“ชอบดวยกระบวนการและบรหารจดการ

เปนเลศ”(AdministeringExcellenceandDueProcess)

๒๒. Third party funding in international arbitration. [ออนไลน]. เขาถงไดจาก https://www. ashurst.com/en/news-and-insights/legal-updates/quickguide---third-party-funding-in- international-arbitration/.(วนทสบคนขอมล:๑๙กรกฎาคม๒๕๖๑).

ดลพาห


ความรเบองตนเกยวกบระบบกฎหมายลมละลาย ของประเทศสงคโปร*

ดร. กนก จลมนต**

* ผเขยนขอกราบขอบพระคณทานสราวธ เบญจกล เลขาธการสำานกงานศาลยตธรรม ทอนมตใหผเขยน เขารบการฝกอบรมทางการศาลในภมภาคอาเซยน เรอง “กฎหมายลมละลายขามชาต” (Cross-Border Insolvency Laws) เมอวนท ๒๔ กรกฎาคม ๒๕๖๑ ณ วทยาลยการยตธรรมแหงประเทศสงคโปร เนอหาสวนใหญในบทความนมาจากการฝกอบรมดงกลาว อนง ในระหวางการเขยนบทความน (สงหาคม ถงตลาคม ๒๕๖๑) กระทรวงยตธรรมสงคโปรไดเสนอรางกฎหมาย the Insolvency, Restructuring and Dissolution Bill ใหรฐสภาพจารณาในวาระแรกวนท ๑๐ กนยายน ๒๕๖๑ ซงมวตถประสงค เพอ (๑) รวมกฎหมายลมละลายและการปรบโครงสรางหนของลกหนบคคลธรรมดาและบรษทไวใน กฎหมายฉบบเดยว (๒) จดตงระบบควบคมผประกอบวชาชพทางดานกฎหมายลมละลาย และ (๓) เพม ประสทธภาพกฎหมายลมละลายและการปรบโครงสรางหนของสงคโปร รางกฎหมายดงกลาวผานการ พจารณาในวาระทสามเมอวนท ๑ ตลาคม ๒๕๖๑ วนทกฎหมายฉบบนมผลใชบงคบจะมการประกาศให ทราบอกครงหนง เนอหาในบทความนเปนการเขยนถงระบบกฎหมายลมละลายของสงคโปรกอนทจะม รางกฎหมายฉบบน โดยผเขยนไดสรปรายละเอยดเกยวกบการแกไขครงลาสดไวในสวนทายของบทความน. ** ผพพากษาศาลชนตนประจำากองผชวยผพพากษาศาลฎกา น.บ. (เกยรตนยมอนดบหนง) จฬาลงกรณ มหาวทยาลย น.บ.ท. LL.M. New York University LL.M. The University of Chicago (ทน ก.พ. ๒๕๔๖) J.S.D. University of Illinois (ทนสำานกงานศาลยตธรรม ๒๕๕๓).

๑. ความเบองตนเกยวกบกฎหมายลมละลาย

๑.๑ ความสำาคญของกฎหมายลมละลาย

การลมละลายเปนสภาวะทเกดขนแกลกหนเมอลกหนไมสามารถชำาระหนหรอ

ความรบผดอนๆไดเมอหนถงกำาหนดชำาระหรอมความรบผดเกดขนดงนนกฎหมายลมละลาย

คอ กฎหมายทกำากบและจดการกรณทกกรณทจะเกดขนไดจากการลมละลายของลกหน

ไมวาจะเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคล

ดลพาห


ตวอยางคดลมละลายหรอคดฟนฟกจการของกจการทมขนาดใหญ มความสำาคญ

และสงผลกระทบตอระบบเศรษฐกจไมวาจะในระดบประเทศภมภาคหรอระหวางประเทศ

ในชวง๒๐ปทผานมาไดแกLehmanBrothers,HanjinShipping,Nortel,Garuda

Indonesia, Swiber, ToysRUs,Vinashin, Berau, EzraและThai Petrochemical

เปนตน

การทลกหนไมสามารถชำาระหนเมอหนถงกำาหนดสงผลกระทบเปนวงกวาง หาก

ลกหนเปนบรษทกจะสงผลกระทบตอผถอหนกรรมการของบรษท ธนาคารทใหสนเชอหรอ

นกลงทนผสงสนคาหรอใหบรการแกบรษทลกหนลกจางของบรษทและรฐบาลหรอหนวยงาน

ทกำากบธรกจของบรษท หากบรษทลกหนมโครงสรางธรกจทเปนกลมบรษท (enterprise

group)กจะทำาใหผลกระทบตางๆและวธจดการกบปญหาซบซอนขนไปอกในขณะทหาก

ลกหนเปนบคคลธรรมดากจะสงผลกระทบตอธนาคารหรอผใหสนเชออนๆรฐบาลหรอหนวยงาน

ทเกยวของ นายจางหรอการประกอบอาชพของลกหน และสมาชกในครอบครวหรอบคคล

ทอยในอปการะหรอทลกหนใหความชวยเหลอ ระบบกฎหมายลมละลายจะตองพยายาม

หาสมดลระหวางผลประโยชนของผมสวนไดเสยทงหลายเหลานและยงตองคำานงถงประเดน

ทเกยวของอนๆไมวาจะเปนทางดานสงคมการเมองหรอนโยบายดานอนๆซงสงผลกระทบ

ตอเปาประสงคทางดานเศรษฐกจและกฎหมายของกระบวนการลมละลาย๑

โครงสรางกฎหมายลมละลายทกำากบกระบวนการลมละลายจะตองประกอบดวย

รายละเอยดดงตอไปน ๑) วธการทเจาหนจะไดรบชำาระหนคนจากทรพยสนของลกหน

๒)การบรหารจดการคดโดยคำานงถงผลประโยชนของเจาหนอนๆทมสทธเรยกรองใหลกหน

ชำาระหน ๓) การปฏบตทแตกตางกนตอเจาหนทมสทธเรยกรองทแตกตางกน เชน ระหวาง

เจาหนมประกนและเจาหนไมมประกน รวมถงการจดกลมเจาหน ๔) กระบวนการรวบรวม

ทรพยสนของลกหนและการนำาออกขาย๕) การแบงทรพยสนของลกหน ๖) บทบาทของ

บคคลทมอำานาจในการบรหารกระบวนการลมละลายตงแตเรมตนจนสนสดกระบวนการ

๗) สถานะของลกหนภายหลงจากกระบวนการลมละลายหรอชำาระบญชสนสดลง และ

๘)ทางเลอกนอกจากการลมละลายหรอชำาระบญชในกรณทลกหนมชองทางทจะฟนฟกจการได

๑. แปลและเรยบเรยงจาก The United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Legislative Guide on Insolvency Law (2004), Part One หนา ๙.

ดลพาห


ในกรณทบรษทสองบรษทหรอมากกวานนในกลมบรษทเดยวกนไมสามารถชำาระหน

เมอหนถงกำาหนดโครงสรางระบบกฎหมายลมละลายตองกลาวถงประเดนดงตอไปนเพมเตม

๑)การประสานงานในสวนกระบวนพจารณาทมอยมากกวาหนงกระบวนพจารณาของบรษท

ตางๆทอยในกลมบรษทเดยวกน๒)การรวมกระบวนพจารณาคดลมละลายทมผลกระทบตอ

บรษทในกลมตงแตสองบรษทขนไปและ๓)การแตงตงผแทนกระบวนพจารณาคดลมละลาย

ของบรษทในกลมทเขาสกระบวนการลมละลาย อนง การปฏบตตอกลมบรษทจะเพมความ

ยงยากขนอกหากบรษทในกลมไมไดตงอยในประเทศเดยวกนทงหมด

ในรายงานฉบบสมบรณของคณะกรรมการพจารณาปรบปรงกฎหมายลมละลาย

ของสงคโปร(FinalReportoftheSingaporeInsolvencyLawReviewCommittee

(ILRC))ปค.ศ.2013มขอความตอนหนงวา“ระบบกฎหมายลมละลายสำาหรบลกหนทเปน

บรษททเปนธรรม เปนระเบยบ และเขมแขงมความสำาคญอยางยงในการจดการกบปญหา

ทางดานกฎหมายและปญหาในทางปฏบตซงอาจจะเกดขนจากกระบวนการชำาระบญชของ

บรษททไมสามารถชำาระหนได แมในสถานการณทยงไมไดมการชำาระบญชกนจรงๆ ระบบ

กฎหมายลมละลายดงกลาวมความสำาคญไมยงหยอนไปกวากนในแงทวาสทธตามกฎหมายของ

บคคลผมสวนไดเสยกบบรษทจะตองมความชดเจนและสามารถคาดการณไดในปจจบนการ

ใหสนเชอในรปแบบตางๆการปรบโครงสรางหนและการทำานตกรรมทางพาณชยตางๆไดม

การเจรจาตอรองและวางโครงสรางโดยพจารณาถงกรณทลกหนไมสามารถชำาระหนไดดวย”

๑.๒ วตถประสงคของกฎหมายลมละลายไดแก

๑)เพอกอใหเกดความแนนอนในตลาดเพอสงเสรมความมเสถยรภาพและการเตบโต

ทางเศรษฐกจ

ธรกจทยงมชองทางใหฟนฟแตไมสามารถชำาระหนไดซงอาจจะเกดจากการบรหาร

งานทผดพลาดของกรรมการบรษทควรไดรบโอกาสในการปรบโครงสรางหนหากเปนธรกจ

ทไมมชองทางใหฟนฟ ระบบกฎหมายลมละลายจะตองมกฎเกณฑทใหธรกจนนๆ ปดตวลง

อยางมประสทธภาพเพอใหสนทรพยของลกหนถกนำาไปใชในกจการอนๆทยงสามารถดำาเนน

การผลตไดและตองมบทบญญตหามมใหมการใหกยมเพมเตมหรอลงทนเพมเตมในกจการท

ไมมชองทางใหฟนฟเพอจะไดนำาเงนทนดงกลาวไปใชในกจการอนๆทยงสามารถดำาเนนการ

ผลตตอไปได

ดลพาห


๒) เพอทำาใหกองทรพยสนของลกหนมมลคามากทสดเทาทจะทำาไดอนจะสงผลให

สดสวนในการไดรบชำาระหนคนของเจาหนทงหลายเพมขนตามไปดวย

ในกระบวนการลมละลาย (๑) การบงคบชำาระหนโดยเจาหนแตละรายไมควรจะทำาได(๒)ทรพยสนของลกหนทถกยกยายถายเทออกไปเพราะการบรหารงานทไมสจรตของลกหนหรอกรรมการบรษทจะตองถกนำากลบเขามายงกองทรพยสนของลกหน(๓)ลกหนทม หนสนมากกวาทรพยสนจะถกหามมใหดำาเนนการประกอบธรกจ (๔) ควรมบทบญญตใหทางเลอกแกลกหนในการบอกเลกสญญาซงประโยชนทจะไดรบจากสญญาดงกลาวนอยกวาคาใชจายทเกดขนจากการดำาเนนการตามสญญานน (๕) ระหวางกระบวนการลมละลายกบกระบวนพจารณาเกยวกบการฟนฟกจการของลกหน ใหพจารณาจากสดสวนในการไดรบชำาระหนคนแกเจาหนวากระบวนการใดเจาหนจะไดรบชำาระมากกวากนกสมควรทจะเลอกใชกระบวนการนน

๓) เพอกอใหเกดความมนใจแกเจาหนทงหลายทมสทธเรยกรองในทำานองเดยวกน

วาจะไดรบการปฏบตอยางเปนธรรม

๔) เพอกอใหเกดการแกปญหาทรวดเรว มประสทธภาพ และเปนกลางของ

กระบวนการลมละลาย

๕) เพอรกษากองทรพยสนของลกหนเพอใหมการแบงทรพยสนแกเจาหนทงหลาย

ของลกหนอยางเปนธรรม

๖) เพอกอใหเกดความโปรงใสและการคาดการณไดซงการรวบรวมและการสงตอ

ซงขอมลเกยวกบลกหนเพอทำาใหเจาหนและบคคลทกำากบกระบวนการลมละลายสามารถ

กำาหนดแนวทางการแกปญหาไดอยางเหมาะสมทสด

๗)เพอใหมขนตอนการชำาระบญชและกระบวนการฟนฟกจการของลกหนโดยตอง

ทำาใหไดดลระหวางสองกระบวนการ

๑.๓ องคประกอบทสำาคญสำาหรบระบบกฎหมายลมละลายทเขมแขงและแนนอน

(Essential elements of a robust and stable insolvency regime)

ตามทปรากฏในTheUNCITRALLegislativeGuideonInsolvencyLawPart

Two(2004)กระบวนการลมละลายแบงออกเปนสามชวงใหญชวงแรกคอการเรมตนกระบวน

ดลพาห


พจารณาคดลมละลาย (Commencementof insolvencyproceedings)ชวงทสองคอ

เมอกระบวนพจารณาคดลมละลายดำาเนนอย (Pendencyof insolvencyproceedings)

และชวงทสามคอการปลดลกหนจากการลมละลายและการปดกระบวนพจารณา(Discharge

ofthedebtorandclosureofproceedings)นอกจากนนกฎหมายลมละลายของแตละ

ประเทศไมควรทจะแตกตางในเรองหลกการพนฐานจากกฎหมายอนๆ ของประเทศนนๆ

เชนนตกรรมสญญากยมคำาประกนจำานำาจำานองและหนสวนบรษทเปนตน

องคประกอบสำาคญของระบบกฎหมายลมละลายไดแก

๑)คณสมบตของลกหนทมสทธเขาสกระบวนการ(Eligibility)

ลกหนประเภทใดบางสามารถเขาสกระบวนการลมละลายและหรอกระบวนพจารณา

เกยวกบการฟนฟกจการของลกหนไดและลกหนประเภทใดทกฎหมายยกเวนคอไมสามารถ

เขาสกระบวนพจารณานนๆได

๒)เขตอำานาจศาล(Jurisdiction)

ศาลจะมเขตอำานาจเหนอลกหนหนงๆหรอลกหนจะสามารถเรมกระบวนการในเขต

อำานาจศาลหนงๆ ไดกตอเมอลกหนมความเกาะเกยวอยางเพยงพอตอรฐนนๆ (sufficient

connection to the State) โดยพจารณาจากปจจย ไดแก ศนยกลางผลประโยชนหลก

(CenterofmaininterestsorCOMI)ของลกหนวาอยในประเทศใดโดยสามารถพจารณา

ไดจากสถานทหลกในการประกอบธรกจของลกหนสถานทซงลกหนบรหารกจการทรพยสน

และผลประโยชนของลกหนอยางเปนประจำาและสามารถยนยนไดโดยบคคลทสาม๒

(ECRegulationNo.1346/2000(recital13))เชนในกรณลกหนทเปนบรษทคอประเทศ

ทมการจดทะเบยนจดตงบรษท ในกรณลกหนทเปนบคคลธรรมดาคอประเทศทลกหนมถน

ทอยเปนตนหากลกหนมศนยกลางผลประโยชนหลกอยในประเทศใดการดำาเนนกระบวนการ

ลมละลายของลกหนกควรอยภายใตกฎหมายลมละลายของประเทศนน ในกรณของบรษท

ลกหนมทรพยสนมากกวาหนงประเทศ อาจจะถอวามความเกยวพนมากกวาหนงประเทศ

ซงอาจจะทำาใหลกหนอยภายใตกฎหมายลมละลายมากกวาหนงประเทศ ซงสงผลใหเกด

กระบวนพจารณาคดลมละลายมากกวาหนงประเทศได

๒. Principal place of business; Place where the debtor conducts the administration of his interests on a regular basis and is ascertainable by third parties.

ดลพาห


๓) รปแบบกระบวนพจารณาคดลมละลาย (The types of insolvency

proceedingsavailable)แยกเปน๒ลกษณะใหญ(๑)การชำาระบญชหรอการลมละลาย

(Liquidation)(๒)กระบวนพจารณาเกยวกบการฟนฟกจการของลกหน(Reorganization

หรอ Rehabilitation) ระบบกฎหมายลมละลายสมยใหมจะใหโอกาสแกลกหนทประสบ

ปญหาทางดานเงนเจาหนทงหลายของลกหนและผมสวนไดเสยอนๆในการปรบโครงสราง

หนและชวยธรกจของลกหน การปรบโครงสรางหนโดยทวไปเกยวของกบขอเสนอทมการ

เปลยนแปลงสทธและประโยชนของเจาหนโดยเฉพาะในเรองเงอนไขและระยะเวลาในการ

ชำาระหนการปรบโครงสรางหนทประสบความสำาเรจจะทำาใหผมสวนไดเสยทกฝายไดประโยชน

ลกหนสามารถดำาเนนธรกจตอไปไดและเจาหนไดรบชำาระหนมากกวากรณทลกหนตองชำาระ

บญช กระบวนการปรบโครงสรางหนในโลกแยกเปน ๒ ประเภท โดยใชเกณฑการมงไปท

ผลประโยชนของลกหนหรอเจาหนมากกวากนเปนเกณฑในการแยก (debtor-centric or

creditor-centric)ซงขนอยกบนโยบายของแตละประเทศ

๔) การปฏบตตอกองทรพยสนของลกหนเมอมการเรมตนกระบวนพจารณาคด

ลมละลาย(Treatmentofassetsoncommencementofinsolvencyproceedings)

จะมรายละเอยดเกยวกบความหมายของกองทรพยสนของลกหน การปกปองและการรกษา

กองทรพยสนในคดลมละลายสภาวะพกการชำาระหนหรอสภาวะหยดนงการใชและการจำาหนาย

ทรพยสนของลกหน การใหสนเชอภายหลงมการเรมตนกระบวนพจารณาคดลมละลายแลว

การปฏบตตอสญญาตางๆทลกหนมและการเพกถอนนตกรรมตางๆทเกดขนเปนตน

๕) ผเกยวของหลกในการดำาเนนกระบวนพจารณาคดลมละลาย (Participants)

ไดแก (๑) ลกหน ประเดนทเกยวของ ไดแก ความสามารถในการดำาเนนธรกจตอไป สทธ

หนาทรวมทงความรบผดของลกหน(๒)เจาหนประเดนทเกยวของไดแกนยามของคำาวา

“เจาหนมประกน”และ“เจาหนไมมประกน”การมสวนรวมในกระบวนพจารณาคดลมละลาย

การประชมเจาหน คณะกรรมการเจาหน หวขอทตองไดรบการยอมรบจากทประชม

เจาหน และการยนคำาขอรบชำาระหน (๓) บคคลทเขามาจดการกจการและทรพยสนของ

ลกหนหรอดำาเนนกจการของลกหน(theinsolvencyrepresentative)ประเดนทเกยวของ

ไดแก คณสมบต การแตงตง การกำากบดแลหนาทและบทบาท ความรบผด คาตอบแทน

การถอดถอนและการเขาแทนท

ดลพาห


๖)การบรหารจดการกระบวนพจารณา(Managementofproceedings)ไดแก

การพจารณาคำาขอรบชำาระหนรวมทงการโตแยงคดคานลำาดบบรมสทธของมลหนและการ

แบงทรพยสน

๗)ขนตอนสดทายของกระบวนพจารณา(Conclusionofproceedings)ไดแก

การปลดลกหนจากการลมละลาย การหลดพนจากหนของลกหนรวมทงขอเรยกรองทมตอ

ลกหนการปดหรอการเลกกระบวนการชำาระบญชและการปดหรอการเลกกระบวนการฟนฟ

กจการ

๒. โครงสรางระบบกฎหมายลมละลายของประเทศสงคโปร

กฎหมายสงคโปรเกยวกบกระบวนการลมละลายไมไดรวมอยในกฎหมายฉบบเดยว

โดยบทบญญตกฎหมายทเกยวของกบการดำาเนนคดลมละลายและกระบวนพจารณาเกยวกบ

การฟนฟกจการของลกหนสวนใหญอยในCompaniesAct1967(revisededition2006)

ซงใชในคดทลกหนเปนบรษท (corporate) ซงเรยกวา Corporate Insolvency และ

Bankruptcy Act 1995 (revised edition 2009) ซงใชในคดทลกหนเปนบคคลธรรมดา

ซงเรยกวาPersonalInsolvency

ในสวนCorporateInsolvencyนอกจากจะมCompaniesActแลวในการดำาเนน

กระบวนพจารณายงตองพจารณาCompanies (WindingUp)RulesและCompanies

Regulationsโดยรปแบบของกระบวนพจารณาม๔รปแบบไดแก๑)Liquidationหรอ

Winding up ๒) Judicialmanagement ๓) Schemes of arrangement และ ๔)

Receivership

สำาหรบ Personal Insolvencyการดำาเนนกระบวนพจารณายงใช Bankruptcy

Rules ดวย โดยรปแบบของกระบวนพจารณาม ๓ รปแบบ ไดแก ๑) Bankruptcy of

individuals๒)Voluntaryarrangementsและ๓)Debtrepaymentschemes

๒.๑ ทมาของกฎหมายลมละลายสงคโปร

ระบบ Corporate insolvency มาจากการปรบใช Companies Act 1866

ของประเทศอนเดยแกประเทศในกลม the British Straits Settlements (ประเทศทเปน

ดลพาห


เขตดนแดนขององกฤษ) สำาหรบระบบ Personal insolvency มทมาจาก Bankruptcy

Ordinance1888

๒.๒ บทบญญตในกฎหมายอนๆทนำามาปรบใชในระบบCorporateinsolvency

ไดแกBankingAct,InsuranceAct,EmploymentActและConveyancingandLaw

ofPropertyAct

๓. ระบบ Corporate Insolvency ในประเทศสงคโปร

ในลำาดบแรกเพอความเขาใจทตรงกนกรณมความจำาเปนทจะตองเขาใจนยามคำาวา

“company”และ“corporation”ตามCompaniesActกอนซงในมาตรา๔การตความ

(Interpretation)ไดบญญตวา“company”หมายความวาบรษทใดๆทจดทะเบยนจดตง

ขนตามกฎหมายนหรอกฎหมายทเปนลายลกษณอกษรทบญญตขนกอนหนากฎหมายฉบบน

ซงมเนอหาเกยวกบบรษท๓โดย“company”ตามบทนยามมอยดวยกนหลายประเภทหรอ

หลายคำาไดแก๑)“companyhavingasharecapital”๒)“companylimitedby

guarantee”๓)“companylimitedbyshares”๔)“exemptprivatecompany”

๕)“foreigncompany”๖)“privatecompany”๗)“publiccompany”สวนคำาวา

“corporation” หมายความวา หนวยใดๆ ทมการจดตงขนหรอจดทะเบยนกอตง หรอม

ลกษณะความเปนนตบคคลอยในสงคโปรหรอนอกสงคโปรและรวมทงบรษทตางชาต...๔

เพอความกระชบในการอางองถงในบทความนผเขยนจะแปลcompanyหรอcorporate

วาบรษท

รปแบบกระบวนพจารณาCorporateInsolvencyม๔รปแบบไดแก

๓.๑ กระบวนการชำาระบญชหรอการลมละลาย (Liquidation หรอ Winding up)

กรณมความสำาคญทจะตองทำาความเขาใจกอนวาระบบการชำาระบญชเปนอยางไร

เนองจากรปแบบการใหสนเชอการปรบโครงสรางหนและนตกรรมเชงพาณชยตางๆไดมการ

๓. “company” means a company incorporated pursuant to this Act or pursuant to any corresponding previous written law.๔. “corporation” means any body corporate formed or incorporated or existing in Singapore or outside Singapore and includes any foreign company….

ดลพาห


เจรจาตอรองและถกวางโครงสรางโดยมการคำานงถงกรณคสญญาฝายใดฝายหนงหรอทงสอง

ฝายเขาสกระบวนการชำาระบญช

กระบวนการชำาระบญชบญญตอยในหมวดXของCompaniesActโดยบทบญญต

ของกฎหมายมความคลายคลงกบบทบญญตในเรองกระบวนการชำาระบญชตามกฎหมายของ

เขตปกครองพเศษฮองกงและมาเลเซย เปนกระบวนการทกจการและทรพยสนของบรษท

จะไดรบการจดสรรอยางเปนระบบและสภาพความเปนนตบคคลของบรษทสนไปเมอ

กระบวนการสนสด

กระบวนการชำาระบญชของบรษทสามารถกระทำาไดโดยศาลหรอโดยความสมครใจ

ของบรษทตามมาตรา๒๔๗๕องคประกอบทสำาคญของกระบวนการชำาระบญชไดแก๑)การ

เรมตนกระบวนการชำาระบญช ๒) การแตงตงบคคลทสามทเปนผชำาระบญชหรอผมอำานาจ

จดการกองทรพยสนของลกหน ๓)การบรหารกจการและทรพยสนของบรษท๔)การสรป

ภาระหนและหรอความรบผดของบรษท๕) การรวบรวมและจำาหนายทรพยสนของบรษท

๖) การแบงเงนจากการจำาหนายทรพยสนใหแกเจาหนและผถอหนของบรษท (ถาม) และ

๗)การเลกบรษท

๓.๒ การปรบโครงสรางหนทเรยกวา “Judicial Management” (JM)

เนอหาบญญตอยในหมวด VIIIA ของ Companies Act กระบวนการ JM เปน

กระบวนการทมตนแบบมาจากกระบวนการAdministrationของสหราชอาณาจกร(United

Kingdom)เปนกระบวนการทางเลอกกอนการชำาระบญชประโยชนของJMไดแก๑)ชวย

ทำาใหกองทรพยสนของลกหนเกดมลคาสงสด โดยเฉพาะเมอเปรยบเทยบกบกระบวนการ

ชำาระบญช ๒) ในกรณทบรษทลกหนมการฉอโกงอยางมากหรอมการบรหารงานทผดพลาด

อยางรายแรงเกดขนภายในบรษทลกหน a JudicialManager (JMR)๖ซงไดรบการแตงตง

๕. Modes of winding up section 247. The winding up of a company may be either – (a) by the Court; or (b) voluntary.๖. อำานาจและหนาทของ a judicial manager หากเปรยบเทยบกบพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. ๒๔๘๓ หมวด ๓/๑ กระบวนพจารณาเกยวกบการฟนฟกจการของลกหนจะมอำานาจและหนาทของทง “ผทำาแผน” และ “ผบรหารแผน”.

ดลพาห


โดยศาลจะเปนบคคลทจะชวยสรางความเชอมนและความมเสถยรภาพในบรษทกอนทจะม

การตดสนใจวาจะปรบโครงสรางหนหรอชำาระบญชของบรษท

เดมการปรบโครงสรางหนแบบJMใชไดกบบรษททจดทะเบยนในสงคโปรเทานน

อยางไรกตามจากการแกไขCompaniesActในสวนบทนยามของคำาวา“company”ตาม

มาตรา๒๒๗AAในปค.ศ.๒๐๑๗ซงมผลใชบงคบเมอวนท๒๓พฤษภาคมค.ศ.๒๐๑๗

ทำาใหบรษททจดทะเบยนนอกประเทศสงคโปรทมจดเกาะเกยวกบสงคโปรอยางมนยสำาคญ

สามารถเขาสการปรบโครงสรางหนแบบJMไดดวย

๓.๒.๑ เงอนไขในการยนคำารองขอเพอใหบรษทลกหนเขาสกระบวนการ Judicial

Managementและมการแตงตง“aJudicialManager”

ผรองขอไดแก ๑) บรษท ๒) กรรมการของบรษท (ตามมตทประชมผถอหนหรอ

มตของคณะกรรมการบรษท)หรอ๓)เจาหนคนเดยวหรอหลายคนของบรษทเมอผรองขอ

พจารณาแลวเหนวา(a)บรษทไมสามารถหรอจะไมสามารถชำาระหนไดและ(b)มความนาจะ

เปนตามสมควรของการฟนฟบรษทลกหนหรอการรกษาธรกจของลกหนทงหมดหรอบางสวน

ไวในลกษณะทกจการยงดำาเนนตอไปหรอประโยชนของเจาหนทงหลายจะไดรบการคมครอง

มากกวาการเขาสกระบวนการชำาระบญช(มาตรา๒๒๗Aและ๒๒๗B)

สำาหรบความหมายของคำาวา “การไมสามารถชำาระหนได” (“inability to pay

debts”) นน มาตรา ๒๒๗B (๑๒) ไดระบใหนำานยามของคำาดงกลาวในมาตรา๒๕๔ (๒)

มาใชบงคบซงตามมาตรา๒๕๔(๒)ไดบญญตวาบรษทจะถอวาไมสามารถชำาระหนไดเมอ(a)

บรษทเปนหนเจาหนมากกวา๑๐,๐๐๐เหรยญดอลลารสงคโปรซงถงกำาหนดชำาระแลวและ

ไดมการสงหนงสอทวงหนไปยงสำานกงานของลกหนทไดระบไวในขณะจดทะเบยนซงบรษท

ลกหนไดรบไวเองหรอโดยตวแทนและภายหลงไดรบหนงสอทวงหนแลว๓สปดาหบรษท

ลกหนกเพกเฉยไมชำาระหนหรอไมใหหลกประกนเพอการชำาระหนจนเปนทพอใจแกเจาหน

(b) มกระบวนการบงคบคดตามคำาพพากษาหรอคำาสงของศาลเพอประโยชนของเจาหนของ

บรษทลกหนแลวไมสามารถชำาระหนไดทงหมดหรอบางสวน หรอ (c) มการพสจนจนเปนท

ดลพาห


พอใจแกศาลวาบรษทลกหนไมสามารถชำาระหนไดโดยศาลไดพจารณาถงหนทมเงอนไขและ

หนในอนาคตแลว๗

เมอศาลรบคำารองขอปรบโครงสรางหนแบบ JM สภาวะพกการชำาระหน

(moratorium)จะเกดขนชวงระยะเวลาระหวางภายหลงศาลรบคำารองขอจนกระทงถงศาลม

คำาสง JM หรอยกคำารองขอดงกลาว (a) ทประชมผถอหนของบรษทจะมมตหรอศาลจะม

คำาสงใหชำาระบญชของบรษทไมได(b)หามมใหมการกระทำาใดๆทเปนการบงคบแกทรพยสน

ทเปนหลกประกนของบรษทหรอยดคนซงทรพยสนทอยในความครอบครองของบรษท

ภายใตสญญาเชาซอ สญญาเชา หรอขอตกลงเกยวกบการโอนกรรมสทธในทรพยสน

เวนแตศาลอนญาต โดยศาลอาจกำาหนดเงอนไขในกรณอนญาตใหกระทำากได (c) กระบวน

พจารณาคดใดๆ และการบงคบคดตอบรษทหรอทรพยสนของบรษทจะถกหามไมใหเรมตน

หรอดำาเนนกระบวนพจารณาตอไป เวนแตศาลอนญาต โดยศาลอาจกำาหนดเงอนไขในกรณ

อนญาตใหกระทำากได(มาตรา๒๒๗C)

๓.๒.๒ อำานาจของศาลในการออกคำาสง Judicial Management (a Judicial

ManagementOrder)และแตงตงaJudicialManager

๗. Definition of inability to pay debts 254. (2) A company shall be deemed to be unable to pay its debts if— (a) a creditor by assignment or otherwise to whom the company is indebted in a sum exceeding $10,000 then due has served on the company by leaving at the registered office a demand under his hand or under the hand of his agent thereunto lawfully authorised requiring the company to pay the sum so due, and the company has for 3 weeks thereafter neglected to pay the sum or to secure or compound for it to the reasonable satisfaction of the creditor; (b) execution or other process issued on a judgment, decree or order of any court in favour of a creditor of the company is returned unsatisfied in whole or in part; or (c) it is proved to the satisfaction of the Court that the company is unable to pay its debts; and in determining whether a company is unable to pay its debts the Court shall take into account the contingent and prospective liabilities of the company.

ดลพาห


ศาลจะมคำาสงJMของบรษทเมอ(a)ศาลรบฟงจนเปนทพอใจวาบรษทไมสามารถ

หรอมแนวโนมทจะไมสามารถชำาระหนไดและ(b)ศาลพจารณาแลวเหนวาการมคำาสงJM

จะทำาใหเกดผลสมฤทธขอหนงหรอมากกวาหนงขอดงตอไปน (๑) การอยรอดของบรษท

หรอทงหมดหรอบางสวนของกจการในลกษณะทกจการยงดำาเนนการตอไปได (๒)การปรบ

โครงสรางหนตามมาตรา๒๑๐และ๒๑๑Iระหวางบรษทและบคคลผมสวนไดเสยทเกยวของ

ไดรบการยอมรบและ(๓)การไดรบสวนแบงชำาระหนจากสนทรพยของบรษทมากกวาในกรณ

บรษทเขาสกระบวนการชำาระบญช๘

คำาสงJMจะระบวาคำาสงดงกลาวมระยะเวลานานเทาใดรวมทงวตถประสงคหนง

ขอหรอมากกวาหนงขอทคำาสงดงกลาวจะทำาใหสมฤทธผล JMR ซงไดรบแตงตงโดยศาลม

อำานาจในการครอบครองและบรหารกจการและทรพยสนของบรษทลกหนโดยเขาไปแทนท

ผบรหารเดมของลกหน(มาตรา๒๒๗B(๒))ผรองขอจะตองระบบคคลทจะมาทำาหนาทJMR

ในคำารองขอบคคลดงกลาวจะตองเปนผสอบบญชรบอนญาต(apublicaccountant)ซง

ไมใชผสอบบญชของบรษทลกหนศาลมอำานาจทจะไมแตงตงบคคลทผรองขอเสนอเปนJMR

และสามารถแตงตงบคคลทศาลพจารณาแลวเหนวาเหมาะสมเปนJMR(มาตรา๒๒๗B(๒)

และ(๓)(a)(b))

ศาลไมสามารถมคำาสงJMไดหากบรษทไดเขาสกระบวนการชำาระบญชแลวการ

ปรบโครงสรางหนแบบ JM ไมใชบงคบแกธนาคารทไดรบใบอนญาตประกอบกจการตาม

BankruptcyAct (Cap.19)บรษทใหบรการดานการเงนทไดรบใบอนญาตประกอบกจการ

ตามFinanceCompaniesAct(Cap.108)หรอบรษทประกนภยทไดรบใบอนญาตประกอบ

กจการตามInsuranceAct(Cap.142)(มาตรา๒๒๗B(๗))

๘. Power of Court to make a judicial management order and appoint a judicial manager 227B.—(1)…the Court may make a judicial management order in relation to the company if, and only if,-- (a) it is satisfied that the company is or is likely to become unable to pay its debts; and (b) it considers that the making of the order would be likely to achieve one or more of the following purposed, namely: (i) the survival of the company, or the whole or part of its undertaking as a going concern; (ii) the approval under section 210 or 211I of a compromise or arrangement between the company and any such persons as are mentioned in that section; (iii) a more advantageous reaslisation of the company’s assets would be effected than on a winding up.

ดลพาห


คำาสง JM มผลใชบงคบ ๑๘๐ วน นบแตวนทศาลมคำาสง ซงศาลสามารถขยาย

ระยะเวลาดงกลาวไดตามทศาลเหนสมควรเมอมการยนคำารองโดยJMR(มาตรา๒๒๗B(๘))

นอกจากนศาลมอำานาจแตงตงJMRชวคราว(aninterimjudicialmanager)ระหวางท

ศาลพจารณาคำารองขอใหมคำาสงJMโดยJMRชวคราวมอำานาจและหนาทตามทศาลกำาหนด

ไวในคำาสงแตงตง(มาตรา๒๒๗B(๑๐)(b))

หากศาลมคำาสงJMสภาวะพกการชำาระหนจะมผลตอไป(a)ศาลจะมคำาสงหรอท

ประชมผถอหนของบรษทลกหนจะมมตใหชำาระบญชของบรษทลกหนไมได(b)หามมใหมการ

แตงตง receiverหรอmanagerทจะมอำานาจเหนอทรพยสนหรอกจการของบรษทลกหน

(c)หามมใหมการเรมตนหรอดำาเนนการตอไปซงกระบวนพจารณาใดๆตอบรษทลกหนเวนแต

JMR ยนยอมหรอศาลอนญาต โดยศาลอาจกำาหนดเงอนไขในการอนญาต (d) หามมใหม

การเรมตนหรอดำาเนนการตอไปซงการบงคบคดตามคำาพพากษาตอทรพยสนของบรษทลกหน

เวนแตJMRยนยอมหรอศาลอนญาตโดยศาลอาจกำาหนดเงอนไขในการอนญาต(e)หามมให

มการกระทำาใดๆอนเปนการบงคบแกทรพยสนทเปนหลกประกนของบรษทลกหนหรอยดคน

ซงทรพยสนทอยในความครอบครองของบรษทลกหนภายใตสญญาเชาซอ สญญาเชา หรอ

ขอตกลงเกยวกบการโอนกรรมสทธในทรพยสน เวนแตศาลอนญาต โดยศาลอาจกำาหนด

เงอนไขในการอนญาต(มาตรา๒๒๗D(๔)(a)-(e))

๓.๒.๓อำานาจทวไปและหนาทของaJudicialManagerตามมาตรา๒๒๗G

เมอศาลมคำาสงJMJMRจะมอำานาจครอบครองและควบคมทรพยสนทงหมดของ

บรษทลกหนหรอทบรษทลกหนมสทธทจะไดในขณะทคำาสงJMยงมผลใชบงคบอยอำานาจ

และหนาทตางๆ ของกรรมการบรษทลกหนตามทกฎหมายฉบบนบญญตไวหรอตามทระบ

ไวในหนงสอบรคนธสนธจะตกเปนของJMRอนงกฎหมายไมไดบงคบใหJMRจะตองเรยก

ประชมผถอหน JMR จะกระทำาการใดๆทจำาเปนในการบรหารจดการกจการและทรพยสน

ของบรษทลกหนและกระทำาการตามทศาลสงJMRอาจยนคำารองขอตอศาลเพอทราบแนวทาง

ในการปฏบตหนาทในเรองหนงๆได

ดลพาห


๓.๒.๔บรมสทธพเศษทสดในการไดรบชำาระหนกอนเจาหนอนๆสำาหรบหนทกอขน

เพอชวยเหลอบรษทลกหน(Superpriorityforrescuefinancing)ตามมาตรา๒๒๗HA

คำาวา“rescuefinancing”หมายความวาการใหสนเชอใดๆทเปนไปตามเงอนไข

หนงหรอมากกวาหนงขอดงตอไปน (a) การใหสนเชอทมความจำาเปนตอการอยรอดของ

บรษทลกหนซงไดรบการใหสนเชอ หรอตอทงหมดหรอบางสวนของกจการของบรษทลกหน

ทยงสามารถดำาเนนกจการอยได (b) การใหสนเชอทมความจำาเปนเพอทศาลจะมคำาสง

เหนชอบตามมาตรา๒๑๐(๔)หรอ๒๑๑I(๖)ของการปรบโครงสรางหนตามทบญญตไวใน

มาตรา๒๑๐(๑)หรอ๒๑๑I (๑)แลวแตกรณ เกยวกบบรษทลกหนซงไดรบการใหสนเชอ

(c) การใหสนเชอมความจำาเปนเพอใหบรรลประโยชนทดกวาในการรวบรวมทรพยสนของ

บรษทลกหนซงไดรบการใหสนเชอกวาการชำาระบญชของบรษทลกหน(มาตรา๒๒๗HA(๑๐))

สวนคำาวา “super priority debt” หมายความวา หนทเกดจากการใหสนเชอ

เพอชวยเหลอบรษทลกหนหรอจะใหแกบรษทลกหนซงมบรมสทธพเศษ (priority) ตาม

ลำาดบทกำาหนดไวในมาตรา ๒๒๗HA (๑)(b) กอนหนไมมประกนทมบรมสทธทงหมด (the

preferential debts) ทระบไวในมาตรา๓๒๘(๑)(a) ถง (g) และกอนหนไมมประกนอนๆ

ทงหมดในกรณทบรษทลกหนเขาสกระบวนการชำาระบญช(มาตรา๒๒๗HA(๑๐))

ไมวาในเวลาๆในขณะทคำาสงJMมผลใชบงคบJMRอาจยนคำารองตอศาลและ

ศาลอาจมคำาสงอยางหนงอยางใดหรอมากกวาหนงอยางดงตอไปน

(a)คำาสงวาเมอบรษทลกหนชำาระบญชหนทเกดจากการใหสนเชอหรอจะใหสนเชอ

แกบรษทลกหนใหจดอยในลำาดบบรมสทธเดยวกบคาใชจายตางๆของการชำาระบญชตามท

ระบไวในมาตรา๓๒๘(๑)(a)

(b)คำาสงวาเมอบรษทลกหนชำาระบญชหนทเกดจากการใหสนเชอหรอจะใหสนเชอแก

บรษทลกหนใหมบรมสทธกอนหนไมมประกนทมบรมสทธทงหมดทระบไวในมาตรา๓๒๘(๑)

(a) ถง (g) และกอนหนไมมประกนอนๆ ทงหมด หากบรษทลกหนไมสามารถไดรบความ

ชวยเหลอทางดานการเงนจากบคคลใดๆ เวนแตหนทเกดจากการใหสนเชอดงกลาวจะม

ลำาดบบรมสทธตามทกลาวมาขางตน

ดลพาห


(c)คำาสงวาหนทเกดขนจากการใหสนเชอเพอชวยเหลอทจะไดรบโดยบรษทลกหนใหมหลกประกนซงเปน (i) หลกประกนเหนอทรพยสนของบรษทลกหนซงยงไมไดนำาไปเปนหลกประกนในสญญาอน หรอ (ii) หลกประกนลำาดบรองเหนอทรพยสนของบรษทลกหน ซงอยในลำาดบถดจากสทธในหลกประกนทมอยกอน หากบรษทลกหนไมสามารถไดรบการ ใหสนเชอเพอชวยเหลอจากบคคลใดๆ เวนแตหนทเกดจากการใหสนเชอดงกลาวจะมหลก

ประกนตามกรณทกลาวขางตน

(d)คำาสงวาหนทเกดขนจากการใหสนเชอเพอชวยเหลอทจะไดรบโดยบรษทลกหนจะมหลกประกนเหนอทรพยสนของบรษทลกหนโดยอยในลำาดบเดยวกบหรออยในลำาดบสงกวาสทธในทรพยหลกประกนทมอยกอนถา(i)บรษทลกหนไมสามารถไดรบการใหสนเชอเพอชวยเหลอจากบคคลใดๆเวนแตหนทเกดจากการใหสนเชอดงกลาวจะมหลกประกนตามกรณทกลาวขางตนและ(ii)กรณมการใหความคมครองอยางเพยงพอตอประโยชนของผรบหลกประกนทมอยกอน(มาตรา๒๒๗HA(๑))

กรณถอวามการใหความคมครองอยางเพยงพอตอประโยชนของผรบหลกประกนทมอยกอน (ผรบหลกประกนฯ) เมอ (a) ศาลมคำาสงใหบรษทลกหนชำาระเงนแกผรบหลก ประกนฯ เปนจำานวนเพยงพอทจะชดเชยผรบหลกประกนฯ สำาหรบจำานวนทลดลงในมลคาของสทธในทรพยหลกประกนจากการทศาลมคำาสงตามมาตรา๒๒๗HA(๑)(d)หรอ(b)ศาลมคำาสงใหบรษทลกหนจดหาทรพยหลกประกนเพมเตมหรอเปลยนทรพยหลกประกนซงมมลคาเพยงพอทจะชดเชยผรบหลกประกนฯสำาหรบจำานวนทลดลงในมลคาของสทธในทรพย หลกประกนจากการทศาลมคำาสงตามมาตรา๒๒๗HA(๑)(d)หรอ (c)ศาลอาจมคำาสงใหเกดการบรรเทาใดๆซงไมใชในสวนคาชดเชยอนจะทำาใหผรบหลกประกนฯไดรบการชดเชย

ในทำานองทพอเทยบเคยงไดกบผลประโยชนทลดลง(มาตรา๒๒๗HA(๗))

ในกรณทมการอทธรณคำาสงศาลตามมาตรา ๒๒๗HA (๑)(c) หรอ (d) หากศาลอทธรณมคำาสงกลบหรอแกไขคำาสงดงกลาวคำาวนจฉยของศาลอทธรณนนไมมผลกระทบตอความชอบดวยกฎหมายของหนทเกดขนหรอการใหทรพยหลกประกนทไดกระทำาไปตามคำาสงศาลหรอลำาดบบรมสทธในทรพยหลกประกนทกอขนหากการใหสนเชอเพอชวยเหลอ(ซงกอใหเกดหนซงมเจตนาทจะใหมทรพยหลกประกนคำา)ไดดำาเนนการไปโดยสจรตโดยไมจำาเปนตองพจารณาวาผทเกยวของทราบเรองการอทธรณคำาสงดงกลาวหรอไมเวนแตศาลจะมคำาสง ใหทเลาคำาสงเกยวกบเรองนในระหวางอทธรณกอนทการใหสนเชอเพอชวยเหลอจะเกดขน

(มาตรา๒๒๗HA(๖))

ดลพาห


๓.๒.๕แผนปรบโครงสรางหน(Statementofproposals)ตามมาตรา๒๒๗M

JMRจะตองยนแผนปรบโครงสรางหนตอเจาหนภายใน๖๐วนนบแตวนทศาลม

คำาสงJMหรอภายในระยะเวลาทยาวกวานนตามทศาลเหนสมควร

๓.๒.๖การประชมเจาหนเพอพจารณาแผนปรบโครงสรางหน(Considerationof

proposalsbycreditors’meeting)ตามมาตรา๒๒๗N

กรณจะถอวาทประชมเจาหนยอมรบแผนกตอเมอจำานวนเจาหนขางมากซงมจำานวน

หนขางมากลงมตยอมรบแผนหรอแผนทมการแกไข โดยจะนบคะแนนจากเจาหนทเขารวม

ประชมและออกเสยงลงคะแนนไมวาดวยตนเองหรอโดยตวแทนเฉพาะหนทยนคำาขอรบชำาระหน

แกJMRไวแลวการแกไขแผนจะกระทำาไดตอเมอไดรบความยนยอมจากJMRกอน๙

ในกรณททประชมเจาหนไมยอมรบแผนศาลอาจมคำาสงยกเลกคำาสงJMและมคำาสง

ตามทเหนสมควรหรอใหเลอนการพจารณาอยางมเงอนไขหรอไมมเงอนไขหรอมคำาสงชวคราว

หรอคำาสงอนใดตามทเหนสมควร(มาตรา๒๒๗N(๔))

๓.๒.๗ หนาทในการบรหารกจการของบรษทและหนาทอนๆ ตามทกำาหนดไวใน

แผนปรบโครงสรางหนซงทประชมเจาหนยอมรบ๑๐(Dutytomanagecompany’saffairs,

etc.,inaccordancewithapprovedproposals)ตามมาตรา๒๒๗P

เมอทประชมเจาหนยอมรบแผนปรบโครงสรางหน JMR จะบรหารกจการ ธรกจ

และทรพยสนของบรษทตามทกำาหนดไวในแผนโดยJMRมอำานาจแกไขแผนไดตามสมควร

อยางไรกตาม หากเปนการแกไขแผนเปนจำานวนมากหรอในสาระสำาคญ (substantial

revisions) JMRจะตองไดรบมตยอมรบใหมการแกไขจากทประชมเจาหนกอน โดยมตทได

จะตองเปนจำานวนเจาหนและมลหนขางมากเหมอนตอนททประชมเจาหนลงมตยอมรบแผน

๙. 227N. (2) At such meeting the majority in number and value of creditors, present and voting either in person or by proxy whose claims have been accepted by the judicial manager, may approve the proposals with modifications but shall not do so unless the judicial manager consents to each modification. ๑๐. การปรบโครงสรางหนแบบ Judicial management ของสงคโปรไมมขนตอนการพจารณาใหความ เหนชอบดวยแผนแบบกระบวนพจารณาเกยวกบการฟนฟกจการของลกหนตามพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. ๒๔๘๓ หมวด ๓/๑ มาตรา ๙๐/๕๘ แผนปรบโครงสรางหนแบบ JM มผลผกมดเจาหนเมอ ทประชมเจาหนมมตยอมรบตามคะแนนเสยงทกฎหมายกำาหนด.

ดลพาห


๓.๒.๘หนาทในการยนคำารองขอใหยกเลกคำาสงJudicialManagement(Duty

toapplyfordischargeofjudicialmanagementorder)ตามมาตรา๒๒๗Q

JMRจะยนคำารองตอศาลเพอขอใหศาลมคำาสงยกเลกคำาสงJMเมอJMRเหนวา

วตถประสงคตามทกำาหนดไวในคำาสงJMเปนผลสมฤทธแลวหรอไมสามารถดำาเนนการใหเปน

ผลสำาเรจไดอยางแนแท

เมอศาลไตสวนคำารองตามมาตรานแลวศาลอาจมคำาสงยกเลกคำาสงJMและมคำาสง

ตามทเหนสมควรหรอใหเลอนการไตสวนอยางมเงอนไขหรอไมมเงอนไขหรอมคำาสงชวคราว

หรอคำาสงอนใดตามทเหนสมควรในกรณทศาลมคำาสงยกเลกคำาสงJMJMRจะพนจากการ

ปฏบตหนาท(vacateoffice)ตามมาตรา๒๒๗J(๒)(b)

๓.๓ การปรบโครงสรางหนทเรยกวา “Schemes of Arrangement” (SA)

รายละเอยดการปรบโครงสรางหนแบบSAปรากฏอยในมาตรา๒๑๐,๒๑๑,๒๑๑A

ถง๒๑๑Jและ๒๑๒ของCompaniesActทมาของบทบญญตสวนนมาจากกฎหมายของ

สหราชอาณาจกรในศตวรรษท๑๙SAเปนอกรปแบบหนงของการปรบโครงสรางหนเพอเปน

ทางเลอกใหลกหนหลกเลยงกระบวนการชำาระบญช

๓.๓.๑ความหมายของการปรบโครงสรางหนแบบSchemeofArrangement

SA เปนขอตกลงระหวางบรษทลกหนทประสบปญหาทางดานการเงนกบเจาหน

ทงหลาย๑๑เพอชวยใหบรษทลกหนสามารถชำาระหนทมอยไดSAเปนการปรบโครงสรางหน

๑๑. Power to compromise with creditors, members and holders of units of shares 210.—(1) Where a compromise or an arrangement is proposed between – (a) a company and its creditors or any class of them; (b) a company and its members or any class of them; or (c) a company and holders of units of shares of the company or any class of them, The Court may, on the application in a summary way of any person referred to in subsection (2), order a meeting of the creditors, the members of the company, the holders of units of shares of the company, or a class of such persons, to be summoned in such manner as the Court directs.

ดลพาห


ของบรษทลกหนและเปลยนแปลงสทธของเจาหนทงหลายเชนเจาหนอาจยอมลดยอดหนลง สวนหนงโดยบรษทลกหนยอมตกลงทจะชำาระหนยอดหนทลดลงดงกลาวแลวเตมจำานวนSAจะอยภายใตการกำากบของศาลและตองไดรบความเหนชอบจากศาลซงหมายความวาหากศาลมคำาสงเหนชอบดวยกบการปรบโครงสรางหนแบบ SA การปรบโครงสรางหนดงกลาวจะมผลผกมดเจาหนทงหลายของบรษทลกหน แมวาเจาหนทกรายจะไมไดยอมรบการปรบโครงสรางหนดงกลาวกตาม

ประโยชนของการปรบโครงสรางหนแบบSAทมมากกวาการปรบโครงสรางหนแบบJMไดแก๑)ชวยหลกเลยงไมใหสาธารณชนรถงปญหาทางการเงนของบรษทลกหน๒)ในกรณทกรรมการของบรษทลกหนไมมความเตมใจทจะสละอำานาจในการจดการกจการและทรพยสนของบรษทลกหนใหแกJMRผบรหารเดมของบรษทลกหนยงมอำานาจจดการกจการและทรพยสนของลกหนตอไปเนองจากบรษทลกหนสามารถเปนผเรมตนการปรบโครงสรางหนแบบSAไดและ/หรอ๓)ในกรณทบรษทลกหนหรอเจาหนพยายามหาทางออกทดทสด

จากศาลเพอเปาประสงคในการปรบโครงสรางหน

๓.๓.๒ภาพรวมของขนตอนการปรบโครงสรางหนแบบSAมดงน

๑)กระบวนการเรมตนดวยการยนคำารองขอโดยบรษทลกหนตอศาลเพอขอใหศาลมคำาสงใหมการนดประชมเจาหนหนงครงหรอมากกวาหนงครง หรอใหมการประชมผถอหนของบรษทตามมาตรา๒๑๐(๑)ในกรณทบรษทลกหนกำาลงชำาระบญชผรองขอไดแกผชำาระบญชในกรณอนผรองขอไดแกบรษทลกหนเจาหนคนใดคนหนงหรอผถอหนของบรษท

ลกหนตามมาตรา๒๑๐(๒)

๒)สภาวะพกการชำาระหน(moratorium)ตามมาตรา๒๑๑B

สภาวะพกการชำาระหนสำาหรบการปรบโครงสรางหนแบบ SA ไมไดเกดขนโดยอตโนมต หากผรองขอประสงคจะใหเกดสภาวะพกการชำาระหน ผรองขอจะตองยนคำารองเพอใหเกดสภาวะพกการชำาระหน อยางไรกตาม จากการแกไขกฎหมายCompanies Actซงมผลใชบงคบเมอปค.ศ.๒๐๑๗ตามบทบญญตมาตรา๒๑๑B(๘)กบ๒๑๑B(๑๓)เมอยนคำารองเพอใหเกดสภาวะพกการชำาระหนตามมาตรา ๒๑๑B จะเกดสภาวะพกการชำาระหนโดยอตโนมต(automaticmoratoriumperiod)เปนเวลา๓๐วนนบแตวนยนคำารองใหมสภาวะพกการชำาระหนหรอจนถงวนทศาลมคำาวนจฉยเกยวกบคำารองตามมาตรา๒๑๑B

ซงอาจจะเรวกวาหรอนานกวา๓๐วนนบแตวนยนคำารองกได

ดลพาห


เมอสภาวะพกการชำาระหนมผลใชบงคบ(a)ศาลจะมคำาสงหรอทประชมผถอหนของ

บรษทลกหนจะมมตใหชำาระบญชของบรษทลกหนไมได(b)หามมใหมการแตงตงreceiver

หรอmanagerทจะมอำานาจเหนอทรพยสนหรอกจการของบรษทลกหน(c)หามมใหมการ

เรมตนหรอดำาเนนการตอไปซงกระบวนพจารณาใดๆตอบรษทลกหน(นอกจากกระบวนการ

ตามมาตรา๒๑๑Bนหรอตามมาตรา๒๑๐,๒๑๑D,๒๑๑G,๒๑๑Hหรอ๒๑๒)เวนแตศาล

อนญาตโดยศาลอาจกำาหนดเงอนไขในการอนญาต(d)หามมใหมการเรมตนหรอดำาเนนการ

ตอไปซงการบงคบคดตามคำาพพากษาตอทรพยสนของบรษทลกหนเวนแตศาลอนญาตโดย

ศาลอาจกำาหนดเงอนไขในการอนญาต (e) หามมใหมการกระทำาใดๆ อนเปนการบงคบแก

ทรพยสนทเปนหลกประกนของบรษทลกหนหรอยดคนซงทรพยสนทอยในความครอบครอง

ของบรษทลกหนภายใตสญญาเชาซอ สญญาเชา หรอขอตกลงเกยวกบการโอนกรรมสทธ

ในทรพยสนเวนแตศาลอนญาตโดยศาลอาจกำาหนดเงอนไขในการอนญาต(มาตรา๒๑๑B

(๘)(a)-(e))

ในกรณทศาลมคำาสงใหเกดสภาวะพกการชำาระหนตามมาตรา๒๑๑Bศาลตองสงให

บรษทลกหนเสนอตอศาลซงขอมลทเพยงพอเกยวกบสถานะทางการเงนของบรษทลกหนเพอ

ทจะทำาใหเจาหนสามารถประเมนความเปนไปไดของแผนปรบโครงสรางหนทเสนอหรอทตงใจ

จะเสนอใหเจาหนพจารณาขอมลทเพยงพอประกอบดวย(a)รายงานการประเมนมลคาของ

สนทรพยทมความสำาคญแตละรายการ(b)ในกรณทบรษทลกหนไดรบหรอจำาหนายทรพยสนใด

หรอใหหลกประกนจากทรพยสนใดๆของบรษทลกหนบรษทลกหนจะตองใหขอมลเกยวกบ

การไดมา การจำาหนาย หรอการใหทรพยหลกประกนดงกลาวไมชากวา ๑๔ วนนบแต

วนทไดมาจำาหนายหรอใหหลกประกนนนๆ(c)รายงานทางการเงนตามรอบระยะเวลาบญช

ของบรษทลกหนและบรษทลกของบรษทลกหน(…thecompanyandthecompany’s

subsidiaries) (d) การคาดการณความสามารถในการทำากำาไรและกระแสเงนสดหมนเวยน

จากการประกอบกจการของบรษทลกหนและบรษทลกของบรษทลกหน(มาตรา๒๑๑B(๖))

คำาสงศาลในเรองสภาวะพกการชำาระหนมผลใชบงคบกบบคคลทกคนทอยในสงคโปร

หรอภายในเขตอำานาจของศาลสงคโปรไมวาการกระทำาหนงๆนนจะเกดขนในสงคโปรหรอท

ประเทศอนใดซงเปนหลกการของ“inpersonamworldwideeffect”ตามมาตรา๒๑๑B

(๕)(b)และสภาวะพกการชำาระหนอาจขยายระยะเวลาการมผลใชบงคบไดตามมาตรา๒๑๑B

(๗)นอกจากนสภาวะพกการชำาระหนอาจขยายการมผลใชบงคบไปถงบรษททเกยวของกบ

ดลพาห


บรษทลกหน (the related company)๑๒ หากวาบรษททเกยวของนนมสวนจำาเปนและ

มความสำาคญในการปรบโครงสรางหนของบรษทลกหนตามมาตรา๒๑๑C

๓) บรมสทธพเศษทสดในการไดรบชำาระหนกอนเจาหนอนๆ สำาหรบหนทกอขนเพอชวยเหลอบรษทลกหน (Super priority for rescue financing) ตามมาตรา ๒๑๑E

คำาวา“rescuefinancing”หมายความวาการใหสนเชอใดๆทเปนไปตามเงอนไขหนงหรอทงสองขอดงตอไปน(a)การใหสนเชอทมความจำาเปนตอการอยรอดของบรษทลกหนซงไดรบการใหสนเชอหรอตอทงหมดหรอบางสวนของกจการของบรษททยงสามารถดำาเนนกจการอยได (b) การใหสนเชอมความจำาเปนเพอใหบรรลประโยชนทดกวาในการรวบรวมทรพยสนของบรษทลกหนซงไดรบการใหสนเชอกวาการชำาระบญชของบรษทลกหน(มาตรา

๒๑๑E(๙))

สวนคำาวา“superprioritydebt”หมายความวาหนทเกดจากการใหสนเชอเพอชวยเหลอบรษทลกหนหรอจะใหแกบรษทลกหนซงมบรมสทธพเศษ (priority) ตามลำาดบทกำาหนดไวในมาตรา๒๑๑E(๑)(b)กอนหนไมมประกนทมบรมสทธทงหมด(thepreferentialdebts)ทระบไวในมาตรา๓๒๘(๑)(a)ถง(g)และกอนหนไมมประกนอนๆทงหมดในกรณ

ทบรษทลกหนเขาสกระบวนการชำาระบญช(มาตรา๒๑๑E(๙))

ในกรณทบรษทลกหนยนคำารองขอตามมาตรา๒๑๐(๑)หรอยนคำารองตาม๒๑๑B

(๑) และเมอบรษทลกหนยนคำารองตามอนมาตราน (มาตรา ๒๑๑E(๑)) ศาลอาจมคำาสง

อยางหนงอยางใดหรอมากกวาหนงอยางดงตอไปน

(a)คำาสงวาเมอบรษทลกหนชำาระบญชหนทเกดจากการใหสนเชอหรอจะใหสนเชอ

แกบรษทลกหนใหจดอยในลำาดบบรมสทธเดยวกบคาใชจายตางๆของการชำาระบญชตามท

ระบไวในมาตรา๓๒๘(๑)(a)

(b)คำาสงวาเมอบรษทลกหนชำาระบญชหนทเกดจากการใหสนเชอหรอจะใหสนเชอแกบรษทลกหนใหมบรมสทธกอนหนไมมประกนทมบรมสทธทงหมดทระบไวในมาตรา๓๒๘(๑)(a)ถง(g)และกอนหนไมมประกนอนๆทงหมดหากบรษทลกหนไมสามารถไดรบความชวยเหลอทางดานการเงนจากบคคลใดๆเวนแตหนทเกดจากการใหสนเชอดงกลาวจะมลำาดบบรมสทธตามทกลาวมาขางตน

๑๒. A company that is a subsidiary, a holding company or an ultimate holding company of the subject company.

ดลพาห


(c)คำาสงวาหนทเกดขนจากการใหสนเชอเพอชวยเหลอทจะไดรบโดยบรษทลกหนใหมหลกประกนซงเปน (i) หลกประกนเหนอทรพยสนของบรษทลกหนซงยงไมไดนำาไปเปนหลกประกนในสญญาอน หรอ (ii) หลกประกนลำาดบรองเหนอทรพยสนของบรษทลกหน ซงอยในลำาดบถดจากสทธในหลกประกนทมอยกอน หากบรษทลกหนไมสามารถไดรบ การใหสนเชอเพอชวยเหลอจากบคคลใดๆ เวนแตหนทเกดจากการใหสนเชอดงกลาวจะม

หลกประกนตามกรณทกลาวขางตน

(d)คำาสงวาหนทเกดขนจากการใหสนเชอเพอชวยเหลอทจะไดรบโดยบรษทลกหนจะมหลกประกนเหนอทรพยสนของบรษทลกหนโดยอยในลำาดบเดยวกบหรออยในลำาดบสงกวาสทธในทรพยหลกประกนทมอยกอนถา (i) บรษทลกหนไมสามารถไดรบการใหสนเชอเพอชวยเหลอจากบคคลใดๆเวนแตหนทเกดจากการใหสนเชอดงกลาวจะมหลกประกนตามกรณทกลาวขางตนและ(ii)กรณมการใหความคมครองอยางเพยงพอตอประโยชนของผรบ

หลกประกนทมอยกอน(มาตรา๒๑๑E(๑))

กรณถอวามการใหความคมครองอยางเพยงพอตอประโยชนของผรบหลกประกนทมอยกอน(ผรบหลกประกนฯ)เมอ(a)ศาลมคำาสงใหบรษทลกหนชำาระเงนแกผรบหลกประกนฯ เปนจำานวนเพยงพอทจะชดเชยผรบหลกประกนฯ สำาหรบจำานวนทลดลงในมลคาของสทธในทรพยหลกประกนจากการทศาลมคำาสงตามมาตรา ๒๑๑E (๑)(d) หรอ (b) ศาลมคำาสงใหบรษทลกหนจดหาทรพยหลกประกนเพมเตมหรอเปลยนทรพยหลกประกนซงมมลคา เพยงพอทจะชดเชยผรบหลกประกนฯ สำาหรบจำานวนทลดลงในมลคาของสทธในทรพยหลกประกนจากการทศาลมคำาสงตามมาตรา๒๑๑E(๑)(d)หรอ(c)ศาลอาจมคำาสงใหเกด การบรรเทาใดๆ ซงไมใชในสวนคาชดเชยอนจะทำาใหผรบหลกประกนฯ ไดรบการชดเชย

ในทำานองทพอเทยบเคยงไดกบผลประโยชนทลดลง(มาตรา๒๑๑E(๖))

แนวทางการใชดลยพนจของศาลในการมคำาสงใหบรมสทธพเศษทสดในการไดรบชำาระหนกอนเจาหนอนๆตามมาตรา๒๑๑E(๑)มคำาพพากษาคดRe Attilan Group Limited [2017] SGHC 283 ซงตดสนโดย ผพพากษาศาลฎกา Aedit Abdullah วางหลกไววา การใหบรมสทธพเศษทสดในการไดรบชำาระหนกอนเจาหนอนๆ สงผลกระทบตอลำาดบบรมสทธทเจาหนทงหลายของบรษทลกหนไดคาดการณไวในตอนเขาทำานตกรรมหนงๆดงนน การใหบรมสทธพเศษทสดฯไมควรจะใหในกรณทวไปและศาลควรจะพจารณาอยางรอบคอบเวนแตกรณทมความจำาเปนอยางยงยวด โดยทวไปแลว ศาลจะมคำาสงใหบรมสทธพเศษ ทสดฯ ตอเมอมหลกฐานพอสมควรวาบรษทลกหนไมสามารถจะไดรบสนเชอหากมไดมการ

ดลพาห


แกไขลำาดบบรมสทธของหนทงหลายตามทกำาหนดไวในกรณการชำาระบญชผรองตามมาตรา๒๑๑E(๑)จงมหนาทตองใชความพยายามตามสมควรทจะแสดงพยานหลกฐานวาไดพยายาม ขอสนเชอจากบคคลตางๆ โดยไมมการใหบรมสทธพเศษทสดฯ แลว หลกฐานการพยายามขอสนเชอดงกลาวไมใชเงอนไขบงคบกอนเสมอไปแตเปนปจจยหนงทศาลคำานงถงในการใชดลยพนจวาจะมคำาสงใหบรมสทธพเศษทสดฯหรอไมอนงศาลสงคโปรสามารถใชคำาอธบายและคำาพพากษาศาลสหรฐอเมรกาในการปรบใชกฎหมายในเรองนได ในกรณทมการอทธรณคำาสงศาลตามมาตรา๒๑๑E(๑)(c)หรอ(d)หากศาลอทธรณมคำาสงกลบหรอแกไขคำาสงดงกลาวคำาวนจฉยของศาลอทธรณนนไมมผลกระทบตอความชอบดวยกฎหมายของหนทเกดขนหรอการใหทรพยหลกประกนทไดกระทำาไปตามคำาสงศาลหรอลำาดบบรมสทธในทรพยหลกประกนทกอขนหากการใหสนเชอเพอชวยเหลอ (ซงกอใหเกดหนซงมเจตนาทจะใหมทรพยหลกประกนคำา) ไดดำาเนนการไปโดยสจรต โดยไมจำาเปนตองพจารณาวาผทเกยวของทราบเรองการอทธรณคำาสงดงกลาวหรอไม เวนแตศาลจะมคำาสงใหทเลาคำาสงเกยวกบเรองนในระหวางอทธรณกอนทการใหสนเชอเพอชวยเหลอจะเกดขน(มาตรา๒๑๑E(๕))

๔) ขอตกลงการปรบโครงสรางหนแบบ SA (ขอตกลงฯ) จะตองไดรบการยอมรบ

โดยจำานวนขางมากของเจาหนหรอกลมของเจาหนหรอของผถอหนหรอกลมของผถอหนซง

มมลหนสามในสของเจาหนหรอกลมของเจาหนหรอผถอหนหรอกลมของผถอหนซงเขารวม

ประชมและลงมตไมวาดวยตนเองหรอโดยตวแทนในทประชม๑๓

๑๓. 210.—(3AB) The conditions referred to in subsection (3AA) are as follows: (a) unless the Court order otherwise, a majority in number of – (i) the creditors or class of creditors; (ii) the members or class of members; or (iii) the holders of units of shares or class of holders of units of share, present and voting either in person or by proxy at the meeting or the adjourned meeting agrees to the compromise or arrangement; (b) the majority in number referred to, or such number as the Court may order, under paragraph (a) represents three-fourths in value of – (i) the creditors or class of creditors; (ii) the members or class of members; or (iii) the holders of units of shares or class of holders of units of shares, present and voting either in person or by proxy at the meeting or the adjourned meeting, as the case may be; and (c) the compromise or arrangement is approved by order of the Court.

ดลพาห


๕) หากขอตกลงฯ SA ไดรบการยอมรบจากทประชมเจาหน จะมการสง

ขอตกลงฯดงกลาวใหศาลพจารณาวาศาลจะมคำาสงเหนชอบหรอไมขอตกลงฯSAจะมผล

ผกมด (ใชบงคบ) ตอเมอศาลมคำาสงเหนชอบดวยขอตกลงฯ SA กฎหมายกำาหนดใหมต

ของเจาหนขางมากทยอมรบขอตกลงฯSAมผลผกมดเจาหนเสยงขางนอยดวย๑๔

นอกจากนจากการแกไขเพมเตมCompaniesActในปค.ศ.๒๐๑๗ทำาใหเกดการ

ปรบโครงสรางหนแบบ SA ซงใหอำานาจศาลเหนชอบดวยการปรบโครงสรางหนโดยไมตอง

มการประชมเจาหนตามมาตรา๒๑๑I(Fast-trackingofpre-negotiatedrestructuring

plansbetweendebtorsandmajorcreditors[Pre-packs])โดยศาลจะมคำาสงเหนชอบ

ตอเมอ ๑) บรษทลกหนไดใหขอมลแกบรรดาเจาหนของบรษทลกหนทบรษทลกหนมความ

ประสงคจะใหผกมดดวยการปรบโครงสรางหนน โดยเปนขอมลเกยวกบสนทรพย สถานะ

ทางการเงน และชองทางทจะฟนฟบรษทลกหน ผลกระทบของการปรบโครงสรางหนตอ

ประโยชนของเจาหน และขอมลอนๆ ทมความจำาเปนเพอใหเจาหนใชประกอบการตดสนใจ

วาจะลงมตยอมรบหรอไมยอมรบ๒)บรษทลกหนตองไดโฆษณาขอมลการยนคำารองขอนใน

หนงสอของทางราชการ(theGazette)และหนงสอพมพรายวนฉบบภาษาองกฤษทแพรหลาย

ไมนอยกวาหนงฉบบ๓)บรษทลกหนไดแจงขอมลเรองการยนคำารองขอและสำาเนาคำารองขอให

๑๔. 210 (3AA) If the conditions set out in subsection (3AB) are satisfied, a compromise or an arrangement shall be binding – (a) in the case of a company in the course of being wound up, on the liquidator and contributories of the company; or (b) in the case of any other company, on the company and on all – (i) the creditors or class of creditors; (ii) the members or class of members; or (iii) the holders of units of shares or class of holders of units of shares,as the case may be. Power of Court to cram down 211H.—(2 )… the Court may…approve the compromise or arrangement, and order that the compromise or arrangement be binding on the company and all classes of creditors meant to be bound by the compromise or arrangement. (3) The Court may not make an order under subsection (2) unless –… (c) the Court is satisfied that the compromise or arrangement does not discriminate unfairly between 2 or more classes of creditors, and is fair and equitable to each dissenting class.

ดลพาห


แกเจาหนทกรายทบรษทลกหนประสงคจะใหผกมดตามการปรบโครงสรางหนและ๔)กรณ

เปนทพอใจแกศาลวาหากมการจดประชมเจาหนจำานวนเจาหนหรอกลมเจาหนขางมากซงม

จำานวนหนไมนอยกวาสามในสจะลงมตยอมรบการปรบโครงสรางหนน๑๕

๓.๔ กระบวนพจารณา Receivership

เจาหนซงมทรพยสนของบรษทลกหนเปนหลกประกนอาจกำาหนดไวในสญญา

กยมวาเจาหนมอำานาจแตงตง a (private) receiver หรอ a receiver andmanager

เพอวตถประสงคในการบงคบเอาแกทรพยหลกประกนดงกลาวได

วตถประสงคทสำาคญทสดของกระบวนพจารณาreceivershipคอการชำาระหนคน

แกเจาหนซงเปนผแตงตงareceiverหนาทของareceiverหรอareceiverandmanager

คอ การรวบรวมทรพยสนซงอยภายใตสญญาหลกประกนนำาออกจำาหนาย แลวนำาเงนมา

ชำาระหนแกเจาหนผรบหลกประกนในกรณทมการแตงตงบคคลในตำาแหนงareceiverand

manager บคคลดงกลาวมอำานาจในการดำาเนนการคาของบรษทลกหนโดยมวตถประสงค

เพอการฟนฟกจการโดยนำาเงนทไดจากการประกอบธรกจตอไปมาชำาระแกเจาหนทงหลาย๑๖

บทบญญตทเกยวของกบกระบวนพจารณานอยในหมวดVIIIของCompaniesAct

มาตรา๒๑๗ถง๒๒๗ซงจะมรายละเอยดเกยวกบบคคลทไมสามารถไดรบการแตงตงเปน

receiverความรบผดของreceiverอำานาจของศาลในการกำาหนดคาตอบแทนของreceivers

หรอmanagersการแตงตงผชำาระบญชในฐานะreceiverการแจงการแตงตงreceiverแก

นายทะเบยน ขอความในใบแจงหนสนคาหรอจดหมายเกยวกบการคาทออกโดยหรอในนาม

บรษทลกหนทแสดงใหเหนวามการแตงตงreceiverเขามาดำาเนนกจการของลกหนการแจง

ขอมลวาไดมการแตงตงareceiverหรอareceiverandmanagerเปนตน

๑๕. 211I (3) The Court must not approve a compromise or an arrangement under subsection (1) unless –… (d) the Court is satisfied that had a meeting of the creditors or class of creditors been summoned, the conditions in section 210(3AB)(a) and (b) (insofar as they relate to the creditors or class of creditors) would have been satisfied. ๑๖. แปลและเรยบเรยงจาก Corporate insolvency processes. Lexis Practical Guidance. https://www. l e x i s n e x i s . c om/ ap /pg / s i n g a p o r e p r i v a t e c l i e n t / d o c umen t / 4 2 8 7 2 7 / 5 JGM- B041-DXYW-T4JH-00000-00/Corporate_insolvency_processes (สบคนเมอ ๙ กนยายน ๒๕๖๑).

ดลพาห


๔. ระบบ Personal Insolvency ในประเทศสงคโปร

ระบบPersonalInsolvencyอยภายใตกฎหมายBankruptcyActโดยมรปแบบ

ของกระบวนพจารณา๓รปแบบ

๔.๑ การลมละลาย (Bankruptcy)๑๗

การลมละลายเปนสถานะทางกฎหมายของลกหนบคคลธรรมดาทไมสามารถชำาระ

หนทมจำานวนมากกวา๑๕,๐๐๐เหรยญดอลลารสงคโปรคดลมละลายอยในเขตอำานาจของ

HighCourtซงเปนศาลทตดสนใหลกหนเปนบคคลลมละลายโดยปกตศาลจะแตงตง“the

Official Assignee” (OA) เพอจดการเกยวกบกจการของบคคลลมละลาย ไดแก การขาย

ทรพยสนของบคคลลมละลายเพอนำาเงนมาชำาระหนแกเจาหน การตรวจสอบคำาขอรบชำาระ

หนของเจาหนแตละรายและการแบงทรพยสนของบคคลลมละลายใหแกเจาหน

TheOfficialAssigneeเปนขาราชการและเจาพนกงานของศาลการปฏบตหนาท

ของOAจะไดรบการสนบสนนจากเจาหนาททอยใน the InsolvencyOfficeศาลHigh

CourtมสทธแตงตงOAเปนทรสตของกองทรพยสนของบคคลลมละลายหรอศาลอาจแตงตง

ทรสตเอกชนเปนผจดการกองทรพยสนของบคคลลมละลายกไดหากเจาหนผรองขอไดแถลง

ขอOAจะปรกษากบเจาหนทงหลายของบคคลลมละลายในการบรหารจดการกองทรพยสน

ของบคคลลมละลาย OA มอำานาจในการสอบสวนความประพฤตและกจการของบคคล

ลมละลาย มอำานาจเกบรวบรวมและจำาหนายทรพยสนของบคคลลมละลายเพอแบงใหแก

เจาหนทงหลายของบคคลลมละลาย และ OA ชวยใหบคคลลมละลายไดรบการปลดจาก

ลมละลาย

๔.๒ การปรบโครงสรางหนทเรยกวา “Voluntary Arrangement” (VA)

ลกหนมสทธยนคำารองตอศาลเพอขอใหศาลมคำาสงชวคราว(Interimorderofa

court)เพอใหเวลาลกหนในการจดทำาขอเสนอปรบโครงสรางหนแบบVAกระบวนการนเปน

ขอตกลงภายใตหมวดVของBankruptcyActโดยลกหนเปดเผยทรพยสนและหนสนและ

๑๗. เนอหาสวนนแปลและเรยบเรยงจาก Insolvency Office, Ministry of Law Singapore. https:// www.mlaw.gov.sg/content/io/en/bankruptcy-and-debt-repayment-scheme/bankruptcy.html (สบคนเมอ ๒๖ กนยายน ๒๕๖๑).

ดลพาห


ยนขอเสนอวาลกหนจะจดการกบหนดงกลาวอยางไรตอเจาหนทงหลายหากขอเสนอดงกลาว

ไดรบการยอมรบจากเจาหน และลกหนสามารถปฏบตการชำาระหนตามขอเสนอดงกลาว

ไดครบถวนจะกอใหเกดเปนประโยชนแกทงลกหนและเจาหน๑๘

ผลของการทศาลมคำาสงชวคราวสำาหรบลกหนทเปนบคคลธรรมดาไดแกหามมใหม

การเรมตนคดลมละลายหรอใหงดการพจารณาคดลมละลายทมตอลกหนหามมใหมกระบวน

พจารณาใดๆ การบงคบคดใดๆ หรอกระบวนการทางกฎหมายอนใดหรอใหงดกระบวน

พจารณาทเกยวกบทรพยสนของลกหนเวนแตศาลอนญาต(มาตรา๔๕(๓)(a))คำาสงชวคราว

มผลใชบงคบ๔๒วนนบแตวนทศาลมคำาสงเวนแตศาลสงเปนอยางอน(มาตรา๔๕(๔))

ลกหนจะแตงตงบคคลทเรยกวา“anominee”เพอเปนผดแลจดการกองทรพยสน

ของลกหน(trustee)หรอในฐานะผกำากบการปฏบตตามขอเสนอปรบโครงสรางหน(มาตรา

๔๖(๑))ลกหนจะตองสงรายละเอยดขอเสนอปรบโครงสรางหนพรอมคำาชแจงเกยวกบกจการ

และทรพยสนใหแกnomineeและกอนทระยะเวลา๔๒วนนบแตวนทศาลมคำาสงชวคราว

จะผานไป nominee มหนาทสงรายงานตอศาลวาควรจะจดประชมเจาหนเพอพจารณา

ขอเสนอปรบโครงสรางหนของลกหนหรอไม(มาตรา๔๙)ในกรณทมการเรยกประชมเจาหน

แลวทประชมเจาหนยอมรบขอเสนอปรบโครงสรางแบบVAของลกหนขอเสนอดงกลาวมผล

ใชบงคบเมอทประชมเจาหนลงมตและมผลผกมดเจาหนทกรายทไดรบการแจงหรอทมสทธ

ลงคะแนนไมวาจะไดเขารวมในการประชมเจาหนหรอไม (มาตรา ๕๓) nominee จะเปน

ผกำากบใหลกหนปฏบตการชำาระหนตามทระบไวในขอเสนอปรบโครงสรางหน(มาตรา๕๕(๑))

ในกรณทลกหนไมสามารถปฏบตตามขอเสนอปรบโครงสรางหนได nominee หรอเจาหน

คนใดคนหนงทถกผกมดโดยขอเสนอปรบโครงสรางหนอาจยนคำารองขอใหลกหนลมละลาย

ตามกระบวนการภายใตหมวดVIตอไป

๔.๓ การปรบโครงสรางหนทเรยกวา “Debt Repayment Scheme” (DRS)

Debt Repayment Scheme (DRS) เปนรปแบบการชำาระหนคนสำาหรบลกหน

ทมรายไดประจำาและมหนไมเกน ๑๐๐,๐๐๐ เหรยญดอลลารสงคโปร เพอหลกเลยงคำาสง

๑๘. แปลและเรยบเรยงจาก Insolvency Office, Ministry of Law Singapore. Alternatives to Bankruptcy https://www.mlaw.gov.sg/content/io/en/bankruptcy-and-debt-repayment-scheme/information -for-bankrupts1.html (สบคนเมอ ๒๖ กนยายน ๒๕๖๑).

ดลพาห


ใหเปนบคคลลมละลายหลกเลยงการอยภายใตขอจำากดตางๆหากตกเปนบคคลลมละลาย

และหลกเลยงตราบาปทางสงคม(socialstigma)ทอาจจะเกดแกลกหนทตองตกเปนบคคล

ลมละลายกระบวนการDRSอยภายใตBankruptcyAct

กระบวนการDRSเรมตนโดยลกหนยนคำารองตอศาลHighCourtเมอศาลพจารณา

แลวเหนวาลกหนมหนไมเกน๑๐๐,๐๐๐เหรยญดอลลารสงคโปร(มาตรา๕๖B(๒)(a))ศาลจะ

สงสำานวนของลกหนไปยงtheOfficialAssignee(OA)เพอตรวจสอบวาลกหนมคณสมบต

และความพรอมในการเขาสการปรบโครงสรางหนแบบDRSหรอไมหากลกหนมคณสมบต

และเปนไปตามเงอนไขทกำาหนดไว จะมบคคลทเรยกวา “an administrator” ชวยจดทำา

แผนการชำาระหนคน(adebtrepaymentplan(DRP))ซงจะมเงอนไขในการชำาระหนคน

อยางสมำาเสมอภายในระยะเวลาซงไมเกน๕ป (มาตรา๕๖C(b))หากลกหนไมปฏบตตาม

เงอนไขและระยะเวลาทกำาหนดไวในDRSOAจะออกเอกสารทเรยกวาCertificateoffailure

ofdebtrepaymentschemeตามมาตรา๕๖MและเจาหนอาจยนคำารองตอศาลHigh

Court เพอขอใหศาลสงใหลกหนดงกลาวเปนบคคลลมละลาย ในกรณทลกหนปฏบตตาม

ขอตกลงในDRSไดครบถวนOAศาลจะออกเอกสารทเรยกวาCertificateofcompletion

ofdebtrepaymentschemeตามมาตรา๕๖Nและลกหนจะหลดพนจากหนทเหลออย

ทงไดรบโอกาสใหเรมตนชวตใหม๑๙

๕. กฎหมายลมละลายขามชาตของสงคโปร

๕.๑ การจดการคดลมละลายขามชาตในชวงเวลากอนทสงคโปรจะมกฎหมาย

ลมละลายขามชาตเมอเดอนพฤษภาคม ค.ศ. ๒๐๑๗ ทมการแกไขเพมเตม Companies Act

บทบญญตในCompaniesActมมาตราเปนจำานวนไมมากทกลาวอยางชดเจนถง

การใหความชวยเหลอระหวางศาลสงคโปรและศาลของเขตอำานาจศาลอนในเรองเกยวกบ

การลมละลายของบรษทตางประเทศแตขอจำากดดงกลาวไมไดทำาใหความชวยเหลอทางการ

ศาลถงขนาดเปนไปไมได เนองจากประเทศในกลม common law สงเสรมหรอสนบสนน

๑๙. แปลและเรยบเรยงจาก Insolvency Office, Ministry of Law Singapore. Debt Repayment Scheme (DRS) https://www.mlaw.gov.sg/content/io/en/bankruptcy-and-debt-repayment-scheme/debt -repayment-scheme.html (สบคนเมอ ๒๖ กนยายน ๒๕๖๑).

ดลพาห


หลกการ“modifieduniversalism”คอศาลควรรบรองและใหความชวยเหลออยางเตมท

ตอกระบวนพจารณาคดลมละลายตางประเทศตราบเทาทการกระทำาดงกลาวสอดคลองกบ

ความยตธรรมและนโยบายสาธารณะของสงคโปร เชน คดBeluga Chartering GmbH

(in liquidation) & Ors v Beluga Projects (Singapore) Pte Ltd (in liquidation)

& Anor [2014]2SLR815(CourtofAppeal), [98]:ศาลวนจฉยวา“…ศาลสงคโปร

ไมไดถกผกมดอยางชดเจนโดยสภาวะพกการชำาระหนทเกดจากคำาสงชำาระบญชของศาล

ตางประเทศ หากปราศจากกระบวนพจารณาชำาระบญชของบรษทลกหนรายเดยวกนใน

สงคโปรอยางไรกตามกรณเปนดลยพนจของศาลในการใหความชวยเหลอกระบวนพจารณา

ชำาระบญชตางประเทศโดยใชดลยพนจทมอยเพองดกระบวนพจารณาใดๆ(ในสงคโปร)...”๒๐

ตอมาในคดRE: OPti-Medix Ltd (in liquidation) and another matter [2016]SGHC108ศาลไดรบรองคำาสงลมละลายของTokyoDistrictCourtและรบรองการแตงตงผแทนตางประเทศในฐานะทรสตในคดลมละลาย ทอนวนจฉยตอนหนงกลาววา “กระบวนการลมละลายขามชาตมการเปลยนแปลงแนวความคดทมงเนนหลกดนแดน (traditional,territorialfocus)ในสวนการปกปองผลประโยชนของเจาหนภายในประเทศตามทเคยใชอยเปนการมงสการรบรองเพอใหความรวมมอกนอยางสากลระหวางเขตอำานาจศาลทเกยวของอนเปนความจำาเปนสำาหรบโลกในยคปจจบนภายใตหลกUniversalistศาลของประเทศหนงจะเปนผนำา ในขณะทศาลอนๆ จะใหความชวยเหลอในการบรหารจดการกระบวนการชำาระบญช หลกการนเหมาะสมสำาหรบการประกอบธรกจอยางเปนระเบยบและการแกไขปญหาความลมเหลวของธรกจทเกยวพนมากกวาหนงเขตอำานาจศาลจากแนวการตดสนในคดBeluga…แสดงใหเหนวาประเทศสงคโปรยอมรบแนวความคดUniversalist

เขามาในระบบกฎหมายลมละลาย”

อยางไรกตามการอาศยหลกcommonlawหรอinherentjurisdictionofthe

courts เพองดกระบวนพจารณาใดๆ ในสงคโปรยงมขอจำากดและความไมแนนอน คณะ

กรรมการพจารณาปรบปรงกฎหมายลมละลายของสงคโปร (Insolvency Law Review

Committee)จงมคำาแนะนำาใหอนวตกฎหมายลมละลายขามชาตของUNCITRALเขาเปน

สวนหนงของกฎหมายภายในของสงคโปร

๒๐. “...Singapore courts are clearly not bound by any stay of legal proceedings that flows from a foreign winding-up order in the absence of local winding up proceedings. Nonetheless, it remains open to the courts to assist the foreign liquidation proceedings by exercising their inherent discretion to stay proceedings…”.

ดลพาห


๕.๒ การอนวตกฎหมายตนแบบของ UNCITRAL เกยวกบการลมละลายขามชาต

สงคโปรรบกฎหมายตนแบบฯโดยแกไขเพมเตมเปนDivision6ofPartXของ

Companies Act ซงตองอานคกบ the Tenth Schedule ของ Companies Act โดย

TenthScheduleเปนการปรบจากSchedule1ของUKCross-BorderInsolvency

Regulations 2006 กฎหมายลมละลายขามชาตของสงคโปรมผลใชบงคบตงแตวนท

๒๓พฤษภาคม๒๕๖๐

สภาวะพกการชำาระหนตามมาตรา๒๐(๑)เหมอนกนในเรองขอบเขตและผลกระทบ

เสมอนวาลกหนไดรบคำาสงใหชำาระบญช(awindinguporder)ภายใตCompaniesAct

สภาวะพกการชำาระหนนอยภายใตอำานาจของศาลและขอหามขอจำากดขอยกเวนและเงอนไข

ตามทระบไวในกฎหมายสงคโปร

ตงแตสงคโปรแกไขเพมเตมบทบญญตกฎหมายลมละลายขามชาตจนถงปจจบน

(๖ตลาคม๒๕๖๑)มคดทศาลตดสนโดยใชกฎหมายดงกลาว๑คดไดแกคดRE: Zetta

jet Pte. Ltd. & 2 Ors[2018]SGHC16,AeditAbjullahJ:ทรสตในคดลมละลายตาม

หมวด๗ของประเทศสหรฐอเมรกายนคำารองตอศาลสงคโปรขอใหรบรองกระบวนพจารณา

ในประเทศสหรฐอเมรกามประเดนหนงทตองพจารณาคอการรบรองดงกลาวจะเปนการขด

ตอประโยชนสาธารณะของสงคโปรหรอไม ศาลพจารณาแลวให “การรบรองอยางจำากด”

(“limited jurisdiction”)แกทรสต เพอใหทรสตมสทธยนคำารองคดคานหรออทธรณคำาสง

(injunction)ทศาลสงคโปรออกในคดทเกยวพนกนเทานน

๕.๓ The Judicial Insolvency Network (JIN) (เครอขายตลาการคดลมละลาย)

เนองจากการอนวตกฎหมายตนแบบฯ เขาเปนกฎหมายภายในของแตละประเทศ

จะตองใชเวลาอกนานพอสมควรกวาทประเทศสวนใหญในโลกจะยอมรบการจดการเกยวกบ

การประสานงานในปจจบนของกระบวนพจารณาคดลมละลายขามชาตจะถกดำาเนนการเปน

เรองๆไปซงกอใหเกดความลาชาและความไมแนนอนขนดงนนจงมแนวความคดทจะจดทำา

แนวทางสำาหรบการตดตอสอสารและการใหความรวมมอกนระหวางศาลในคดลมละลายขน

ในเดอนตลาคม ค.ศ. ๒๐๑๖ เครอขายตลาการคดลมละลายไดจดตงขนโดยมวตถประสงค

เพอใหผพพากษาคดลมละลายจากทวโลกสามารถตดตอสอสารกนไดโดยตรงและสามารถ

แลกเปลยนความคดเกยวกบแนวทางปฏบตทดทสดในเรองการลมละลายขามชาตและการ

ดลพาห


ปรบโครงสรางหนเพออำานวยความสะดวกในการสอสารระหวางประเทศและการใหความ

รวมมอระหวางศาลแตละชาตทเกยวของ

ผพพากษาทเปนสมาชกกลมแรกของเครอขายนมาจากศาล Delaware (USA),

SouthernDistrictofNewYork(USA),Ontario(Canada),theBritishVirginIsland,

theCayman Islands,Bermuda,England&Wales,Singapore,HongKongSAR

(ในฐานะผสงเกตการณ),NewSouthWales(Australia)และFederalCourtofAustralia

ภายหลงการประชม มการจดเตรยมแนวทางทมชอวา “Guidelines for

CommunicationandCooperationbetweenCourtsinCross-BorderInsolvency

Matters” (JIN Guidelines) แนวทางฯ นจะชวยลดตนทน กอใหเกดความเสยงนอยทสด

ในประเดนคำาวนจฉยขดกนของศาลทเกยวของและรกษามลคาของกลมวสาหกจ แนวทางฯ

นไมไดมวตถประสงคเพอแทรกแซงหรอเปลยนแปลงกฎหมายหรอกฎเกณฑภายในของ

ประเทศใดประเทศหนงกรณไมมความจำาเปนตองปรบใชแนวทางฯในทกคดและการปรบ

ใชไมไดจำากดวธการอยเฉพาะทมการระบไว แนวทางฯ เปนเพยงมาตรฐานขนตำาสดในการ

สอสารและรวมมอกนเทานน(abaseline/minimumstandard)

ในชวงสองปทผานมาเครอขายJINมจำานวนสมาชกผพพากษาเพมขนโดยมาจาก

Argentina,Brazil,SouthernDistrictofFlorida(USA),Seoul(RepublicofKorea)

และTokyo(Japan)

๖. ความคบหนาในการปฏรประบบกฎหมายลมละลายของสงคโปร๒๑

กระทรวงยตธรรมสงคโปรเสนอรางกฎหมาย the Insolvency, Restructuring

andDissolutionBillใหรฐสภาพจารณาในวาระแรกวนท๑๐กนยายน๒๕๖๑และราง

กฎหมายดงกลาวผานการพจารณาในวาระทสามเมอวนท๑ตลาคม๒๕๖๑วนทกฎหมาย

๒๑. ขอความในหวขอนแปลและเรยบเรยงจาก Ministry of Law Singapore. Press Release: New Omnibus Bill Introduced to Update and Strengthen Singapore’s Insolvency and Debt Restructuring Laws 10 September 2018. https://www.gov.sg/~/sgpcmedia/media_releases/minlaw/press_ release/P-20180910-2/attachment/Insolvency%20Omnibus%20Bill%2010%20Sep%20Press%20 Release.pdf (สบคนเมอ ๖ ตลาคม ๒๕๖๑).

ดลพาห


ฉบบนมผลใชบงคบจะมการประกาศใหทราบอกครงหนง กฎหมายฉบบนจะทำาใหเกดความ

มนใจวากฎหมายลมละลายและการปรบโครงสรางหนของสงคโปรยงคงมความกาวหนาและ

ทนสมย สงนจะชวยสนบสนนสถานะของสงคโปรใหเปนศนยกลางของการพาณชย การเงน

และธรกจระหวางประเทศ

ขอเสนอแกไขกฎหมายฉบบนมาจากคำาแนะนำาของคณะกรรมการพจารณาปรบปรง

กฎหมายลมละลายของสงคโปร(InsolvencyLawReviewCommittee)ในเดอนตลาคม

ค.ศ.๒๐๑๓สำาหรบการปรบปรงใหทนสมยแบบองครวมซงกฎหมายลมละลายและการปรบ

โครงสรางหนของสงคโปรโดยการรวมกฎหมายลมละลายใหอยในฉบบเดยว (an omnibus

legislation)

ตอมาคณะกรรมการเพอการสรางสงคโปรใหเปนศนยกลางระหวางประเทศสำาหรบ

การปรบโครงสรางหน(theCommitteetoStrengthenSingaporeasanInternational

Centre for Debt Restructuring) ไดใหคำาแนะนำาเพมเตมในเดอนเมษายนค.ศ. ๒๐๑๖

โดยมงเนนไปทการเสรมสรางระบบนเวศในการปรบโครงสรางหนของสงคโปร เนองจาก

คำาแนะนำาของคณะกรรมการทงสองชดมเปนจำานวนมาก แนวทางการปฏรปตามคำาแนะนำา

ดงกลาวไดแบงออกเปนชวงๆ(aphasedapproach)

ชวงแรกการแกไขBankruptcyAct ในเดอนกรกฎาคมค.ศ.๒๐๑๕ เพอสราง

โครงสรางทางดานการปลดจากลมละลายทมลกษณะเปนการฟนฟมากขนสำาหรบบคคล

ลมละลาย (amore rehabilitative discharge framework for bankrupts) และการ

สงเสรมใหเจาหนทเปนสถาบนการเงนใชการพจารณาทรอบคอบขนในการพจารณาใหสนเชอ

ชวงทสอง การแกไข Companies Act ในเดอนมนาคม ค.ศ. ๒๐๑๗ เพอเพม

ประสทธภาพกระบวนการปรบโครงสรางหนและเพอสงเสรมสถานะใหสงคโปรเปนเขตอำานาจ

ศาลทคสญญาเลอกเมอตองการปรบโครงสรางหนและ

ชวงทสาม การนำาเสนอรางกฎหมาย the Insolvency, Restructuring and

DissolutionBill

วตถประสงคหลกของรางกฎหมายฉบบน ไดแก (๑) รวมกฎหมายลมละลายและ

การปรบโครงสรางหนของลกหนบคคลธรรมดาและบรษทไวในกฎหมายฉบบเดยว (a new

ดลพาห


omnibusAct)เมอรางกฎหมายนมผลใชบงคบBankruptcyActและบทบญญตในสวนของ

CompaniesActทเกยวกบการลมละลายและการปรบโครงสรางหนของบรษทจะถกยกเลก

(๒)จดตงระบบควบคมผประกอบวชาชพทางดานกฎหมายลมละลายเพอเพมคณภาพของการ

ใหบรการ โดยกฎหมายจะกำาหนดคณสมบตขนตำา และเงอนไขในการใหและตอใบอนญาต

และจะมการกำาหนดโทษทางดานวนยสำาหรบผประกอบวชาชพทปฏบตงานฝาฝนกฎเกณฑท

กำาหนดไวโดยหนวยงานทรบผดชอบเรองนไดแกTheInsolvencyandPublicTrustee’s

Office underMinistry of Law (๓) เพมประสทธภาพกฎหมายลมะลายและการปรบ

โครงสรางหนของสงคโปรโดยเฉพาะเกยวกบกระบวนการปรบโครงสรางหน(๓.๑)Personal

bankruptcyบทบญญตทเกยวกบการลมละลายของบคคลธรรมดาในรางกฎหมายฉบบใหม

สวนใหญ(largely)จะเปนไปตามบทบญญตทมอยเดมในtheBankruptcyActตามทไดม

การแกไขลาสดเมอปค.ศ.๒๐๑๕จดทมการเปลยนแปลงสำาคญทสดคอสวนทเกยวกบเจาหน

มประกนรางกฎหมายกำาหนดใหเจาหนมประกนจะตองแจงแกทรสตภายใน๓๐วนนบแต

มคำาสงลมละลาย หากเจาหนมประกนประสงคทจะไดรบชำาระหนในชวงระหวางเวลาทม

คำาสงดงกลาวและเวลาทมการบงคบเอาแกทรพยหลกประกนการเปลยนแปลงดงกลาวทำาให

เกดความแนนอนในเรองทรพยสนและหนสนของลกหนตงแตในชวงแรกของกระบวนการ

เพอใหเกดการจดการกระบวนการลมละลายไดอยางมประสทธภาพ (๓.๒) Corporate

insolvencyจะมการแกไขเลกๆนอยๆ(miscellaneousamendment)ในสวนบทบญญต

ของ Companies Act เพอใหกฎหมายมความทนสมยและเปนการอำานวยความสะดวก

ในการใชทรพยากรอยางมประสทธภาพในการจดการกระบวนการชำาระบญช(๓.๓)Corporate

debt restructuring รางกฎหมายนจะมการกำาหนดขอจำากดใหมเกยวกบขอสญญาทเรยก

วา ipso facto clauses ซงเปนขอสญญาทอนญาตใหมการเลกหรอเปลยนแปลงสญญา

ไดหากมการเกดขนซงเหตการณทระบไว เชน การลมละลายหรอการปรบโครงสรางหนของ

บรษทปจจบนไมมขอจำากดในการอางขอสญญาขอนทำาใหเกดความยากลำาบากสำาหรบบรษท

ลกหนทประสงคจะปรบโครงสรางหนเนองจากคสญญาอกฝายหนงในสญญาทมความสำาคญ

ตอการปรบโครงสรางหนมสทธบอกเลกสญญาได รางบทบญญตใหมจะจำากดการบงคบใช

ipso facto clausesอนเนองจากบรษทลกหนเขาสการปรบโครงสรางหน

ดลพาห


ธารกำานลในประมวลกฎหมายอาญา

นนทช กจรานนทน*

* ผ ชวยผพพากษารนท ๖๙, นตศาสตรบณฑต (เกยรตนยมอนดบ ๒) มหาวทยาลยธรรมศาสตร, เนตบณฑตไทย, นตศาสตรมหาบณฑตจฬาลงกรณมหาวทยาลย สาขากฎหมายอาญาและกระบวนการ ยตธรรม, อดตอาจารยประจำา คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, อดตพนกงานอยการกอง คดอาญา.๑. ประมวลกฎหมายอาญา ร.ศ.๑๒๗ มาตรา ๒๔๘ “การฟองเอาโทษแกผกระทำาผดกฎหมายหมวดนนน ถาคด เปนขอหาวา ใชอำานาจดวยกำาลงหรอขเขญทำาชำาเราขนใจหญง ดงวาไวในตอนตนแหงมาตรา ๒๔๓ กด หรอคดมขอหาวาใชอบายหลอกลวงทำาชำาเราขนใจหญงดงวาไวในตอน ๒ แหงมาตรา ๒๔๓ นนกดหรอวา คดเปนขอหาวาตงอาจทำาอนาจารแกบคคลดงวาไวในมาตรา ๒๔๖ นนกดทานวาใหพจารณาดฐานท เกดเหตกอน ถาเหตมไดเกดตอหนาธารกำานลไซร ทานใหถอวาตอผทถกกระทำารายมารองทกข จงให เจาพนกงานเอาคดนนขนวากลาวตามกบลเมอง ” ประมวลกฎหมายอาญา ร.ศ.๑๒๗ มาตรา ๓๓๗ บญญตวา “ความผดลหโทษในฐานกระทำาการอนาจาร (๑) ผใดแสดงวาจาลามกอนาจารตอหนาธารกำานลทานวามนมความผดตองระวางโทษ (๒) ผใดเปลอยกาย หรอกระทำาการอยางอนๆ อนควรขายหนาตอหนาธารกำานลทานวามนมความผดตองระวางโทษชน ๔”.

ความผดตอหนาธารกำานล เปนความผดอาญาทหากมองผวเผน อาจไมทราบถง

ปญหาขอกฎหมายในการปรบใชความผดฐานดงกลาวเนองจากคำาวาธารกำานลเปนถอยคำาท

ปถชนคนธรรมดาไดพบไดยนมาตงแตโบราณกาลอนปรากฏใหเหนไดอยางชดเจนในประมวล

กฎหมายอาญาร.ศ.๑๒๗มาตรา๒๔๘และมาตรา๓๓๗๑ดวยเหตนจงเปนถอยคำาทประชาชน

เขาใจโดยทวกนวาเปนการกระทำาในทสาธารณสถานอนประชาชนอาจเหนไดแตอยางไรกตาม

หากพจารณาถงขอเทจจรงทเกดขนในสงคมจะพบวาความผดตอหนาธารกำานลเกดขนได

ในหลากหลายลกษณะไมวาจะเปนการขมขนการอนาจารการกระทำาอนควรขายหนาโดย

เปลอยหรอเปดเผยรางกายหรอการทำาใหผอนอบอายเดอดรอนรำาคาญซงการกระทำาเหลาน

ทกระทำาตอหนาธารกำานลยอมมความหมายและตความคำาวา ธารกำานลแตกตางกนออกไป

จงกอใหเกดปญหาตามอทาหรณดงน

ดลพาห


อทาหรณ นายสมศกดและนางสาวกวพกอาศยอยหอพกเจรญใจ นายสมศกด

พกอาศยอยหองพก ๑๐๑ นางสาวกวพกอาศยอยในหองพก ๑๐๒ นายสมศกดแอบชอบ

นางสาวกวมานาน วนหนงนายสมศกดจงแกลงเคาะหองนางสาวกว พอนางสาวกว

เปดประต นายสมศกดกไดเขากอดปลานางสาวกว ซงตามปกตนายสมศกดสงเกตมา

นานแลววา นางสาวกวจะพกอาศยอยทหองพกเพยงคนเดยว แตเมอกอดปลาไดไมนาน

นายสมศกดเหลอบไปเหนนางสาวผกบงซงเปนเพอนของนางสาวกวนงอยในหองดวย

นายสมศกดจงตกใจและรบวงออกจากหองพกของนางสาวกวทนท

ตอมานายสมศกดถกตารวจดาเนนคดในความผดฐานอนาจารโดยใชกาลง

ประทษราย นายสมศกดไดมาขอโทษขอโพยและชดใชคาเสยหายใหนางสาวกว

จนนางสาวกวพอใจและยอมความ กรณนสทธในการดาเนนคดอาญาระงบลงหรอไม ?

หากพจารณาอทาหรณขางตน ยอมเปนทแนชดและปราศจากขอสงสยสำาหรบ

ประเดนการอนาจารโดยใชกำาลงประทษรายตามมาตรา๒๗๘และประเดนการบกรกเคหสถาน

ตามมาตรา๓๖๔

แตหากพจารณาตอมาถงประเดนความผดตอหนาธารกำานล อาจเกดขอพจารณา

ในการตความเจตนาของผกระทำาความผดตอหนาธารกำานลวา ผกระทำาจำาตองกระทำาโดยม

เจตนาประสงคตอผลหรอเลงเหนผลถงการอนตอหนาธารกำานลหรอไม เพราะหากผกระทำา

ไมมเจตนาใหบคคลอนเหน แตเมอไดกระทำาแลวมบคคลอนมาเหน ผกระทำาจะมความผด

ตอหนาธารกำานลดงเชนขอเทจจรงในอทาหรณหรอไม

การทำาความเขาใจและปรบใชความผดตอหนาธารกำานลอยางถกตองชดเจนจำาเปน

ทนกกฎหมายจะตองพจารณาความหมายของถอยคำาดงกลาวเปนลำาดบแรกเพอทำาความ

เขาใจในภาพรวมของความผดตอหนาธารกำานลเมอพจารณาประมวลกฎหมายอาญาหมวด

๑ บทนยาม มาตรา ๑ พบวาประมวลกฎหมายอาญาไมไดบญญตกำาหนดถงบทนยามของ

คำาวา ธารกำานล ไวอยางชดเจน ดวยเหตน จงจำาเปนทจะตองศกษาคำาพพากษาศาลฎกา

ทไดวางบรรทดฐานของคำาวา ธารกำานล ตลอดจนความเหนทางวชาการของนกกฎหมาย

เพอใหทราบถงเจตนารมณทแทจรงของความผดฐานดงกลาว

การพจารณาความหมายของคำาวาธารกำานลยอมไมอาจทจะถอเอาตามบทนยามใด

บทนยามหนงโดยเฉพาะเจาะจงมาพจารณาขอกฎหมายดงกลาวเนองจากประมวลกฎหมาย

ดลพาห


อาญาไดบญญตความผดตอหนาธารกำานลไวทงหมด๓ความผดอนไดแก เหตอนยอมความ

ไมไดสำาหรบความผดฐานขมขนกระทำาชำาเราและฐานอนาจารตามมาตรา ๒๘๑ ความผด

ฐานทำาการอนควรขายหนาตอหนาธารกำานลตามมาตรา๓๘๘ และความผดลหโทษฐาน

ทำาใหผอนอบอายเดอดรอนรำาคาญตามมาตรา ๓๙๗ ซงตความความหมายของคำาวา

ธารกำานลในแตละฐานความผดสอดคลองไปในแนวทางเดยวกนดงน

คำาวาตอหนาธารกำานลหมายความวากระทำาในลกษณะเปดเผยในสถานทซงอาจ

มคนเหนแมจรงๆจะไมมคนเหนกตาม๒

คำาวา ตอหนาธารกำานล หมายความวา ในททประชาชนอาจเหนได สวนสถานท

ทกระทำานนจะเปนสาธารณสถานหรอสถานทของเอกชนไมสำาคญ๓

คำาวาธารกำานลหมายความวามคนเหนเปดเผยตอหนาประชาชนหรอคนทวไป๔

คำาวาตอหนาธารกำานลหมายความวาการกระทำานนไดกระทำาตอหนาบคคลอนหรอกระทำา

ในทซงบคคลอนมองเหนไดตงแต๒คนขนไป๕

คำาวาตอหนาธารกำานลหมายความวาททประชาชนอาจเหนหนาได๖

คำาวาตอหนาธารกำานลหมายความวาในททประชาชนอาจเหนไดหมายความถง

บคคลทวไปไมจำากดเจาะจงถงเอกชนคนใดโดยเฉพาะสวนสถานทจะเปนสาธารณสถานหรอ

สถานทเอกชนกได และอาจกระทำาตอหนาบคคลเพยงคนเดยว เปนการกระทำาโดยเปดเผย

ซงอาจมคนเหนไดแมไมมผใดเหนกตาม๗

๒. สหรฐ กตศภการ, กฎหมายอาญา หลกและคำาพพากษา (กรงเทพ : อมรนทรพรนตงแอนพบลชชง, ๒๕๕๖) หนา ๓๐๖.๓. หยด แสงอทย, กฎหมายอาญาภาค ๒-๓ (กรงเทพ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, ๒๕๔๖) หนา ๑๗.๔. ทวเกยรต มนะกนษฐ, คำาอธบายกฎหมายอาญาภาคความผดและลหโทษ (กรงเทพ : วญญชน, ๒๕๖๐) หนา ๔๒๑.๕. พฒน เนยมกญชร, คำาอธบายประมวลกฎหมายอาญา เรยงตามมาตรา (กรงเทพ : นตบรรณการ, ๒๕๔๘) หนา ๖๓๑.๖. คณต ณ นคร, กฎหมายภาคความผด (กรงเทพ : วญญชน, ๒๕๔๙) หนา ๔๒๒.๗. สนท สนนศลป, คำาอธบายประมวลกฎหมายอาญา แยกองคประกอบครบทกมาตรา, (กรงเทพ : สตรไพศาล ๒๕๕๒), หนา ๓๐๙.

ดลพาห


การกระทำาความผดไดเกดตอหนาธารกำานลหมายความวาไดกระทำากจในทชมชน

มคนจำานวนมากมคนหลายคนอาจเหนได๘

คำาวา ธารกำานล ตามพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถานพ.ศ. ๒๕๒๕นยามวา

ทชมนมชนคนจำานวนมากจงเปนถอยคำาทรกนอยทวไป๙

คำาวา ธารกำานลมไดมบทวเคราะหไวในกฎหมายอาญาจงตองถอเอาความหมาย

หรอความเขาใจของประชาชนเปนหลกและอะไรกไมดเทากบหลกอกษรศาสตรทกลาวไวใน

ประชานกรมเปนขอประกอบคำาวาธารกำานลนน เปนนามเชนทเฝาทรบแขกไปชมชนหมชน

ทเปนแขก๑๐

แตอยางไรกตาม แมวาความหมายของธารกำานลจะมความหมายไปในแนวทาง

เดยวกนวา คอ สถานททประชาชนอาจเหนได โดยจะเปนสาธารณสถานหรอสถานทของ

เอกชนไมสำาคญแตการปรบใชและพจารณาความผดอนเกยวกบธารกำานลในประมวลกฎหมาย

อาญาซงมทงหมด๓ฐานความผดอนไดแกเหตอนยอมความไมไดสำาหรบความผดฐานขมขน

กระทำาชำาเราและฐานอนาจารตามมาตรา๒๘๑ความผดฐานทำาการอนควรขายหนาตอหนา

ธารกำานลตามมาตรา ๓๘๘ และความผดลหโทษฐานทำาใหผอนอบอายเดอดรอนรำาคาญ

ตามมาตรา๓๙๗ยอมตองพจารณาไปตามลกษณะคณธรรมและเจตนารมณของความผด

แตละความผด

เหตอนยอมความไมไดสาหรบความผดฐานขมขนกระทาชาเราและฐานอนาจารแก

บคคลอายกวาสบหาปโดยขเขญใชกาลงประทษรายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๑

มาตรา๒๘๑บญญตวา“การกระทำาความผดตามมาตรา๒๗๖วรรคแรกและ

มาตรา ๒๗๘นน ถามไดเกดตอหนาธารกำานล ไมเปนเหตใหผถกกระทำารบอนตรายสาหส

หรอถงแกความตายหรอมไดเปนการกระทำาแกบคคลดงระบไวในมาตรา๒๘๕เปนความผด

อนยอมความได”

๘. พฒน เนยมกญชร, อางแลว เชงอรรถท ๖, หนา ๔๔๔.๙. คำาพพากษาศาลฎกาท ๓๙๙/๒๕๒๖.๑๐. คำาพพากษาศาลฎกาท ๑๑๓๘/๒๕๔๗.

ดลพาห


ความผดตามมาตรา๒๘๑มไดเปนบทบญญตทกำาหนดถงลกษณะการกระทำาความ

ผดและกำาหนดโทษไวโดยเฉพาะเจาะจงดงเชนมาตราอนในประมวลกฎหมายอาญาเพยงแต

เปนมาตราทบญญตถงประเภทของความผด กลาวคอบญญตวา ความผดฐานขมขนกระทำา

ชำาเราตามมาตรา๒๗๖หรอความผดฐานกระทำาอนาจารแกบคคลอายกวาสบหาปโดยขเขญ

ใชกำาลงประทษรายตามมาตรา๒๗๘ถามไดเกดตอหนาธารกำานลเปนความผดอนยอมความ

ไดในขณะเดยวกนหากความผดใดในสองความผดขางตนเกดตอหนาธารกำานลยอมเปนความ

ผดอนยอมความไมได ดวยเหตนการพจารณาประเดนขอกฎหมายในเรองตอหนาธารกำานล

จงเปนองคประกอบความผดทสำาคญประการหนง เนองจากความผดอนยอมความไดและ

ความผดอนยอมความไมไดมความหมายและผลทางกฎหมายทแตกตางกนหลายประการ

โดยเฉพาะอยางยง๒ประการทสำาคญประการแรกคอการดำาเนนคดทเมอความผดอนยอม

ความไดเกดขนแลวผเสยหายตองรองทกขภายใน๓เดอนนบแตวนทผเสยหายรเรองความผด

และรตวผกระทำาผดมฉะนนคดยอมขาดอายความตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา๙๖๑๑

แตหากเปนคดความผดอนยอมความไมไดไมมบทบญญตแหงกฎหมายกำาหนดไวชดแจงใหตอง

รองทกขภายใน๓ เดอนดงเชนความผดอนยอมความได ดวยเหตน การดำาเนนคดความผด

อนยอมความไมไดจะเกดจากการรองทกขของผเสยหายหรอไมมการรองทกขของผเสยหาย

กได เพยงแตพนกงานสอบสวนและพนกงานอยการตองดำาเนนคดภายใตอายความตาม

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๙๕๑๒ และประการทสองคอการระงบคด ทเมอผเสยหาย

ถอนคำารองทกขถอนฟองหรอยอมความกนโดยถกตองตามกฎหมายสำาหรบความผดอนยอม

ความไดแลว สทธในการนำาคดอาญาของผเสยหายและพนกงานอยการมาฟองยอมระงบไป

ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๓๙ (๒)๑๓ ในขณะทความผดอนยอม

๑๑. ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๙๖ บญญตวา “ภายใตบงคบ มาตรา ๙๕ ในกรณความผดอนยอมความ ได ถาผเสยหายมไดรองทกขภายในสามเดอนนบแตวนทร เร องความผดและรตวผกระทำาความผด เปนอนขาดอายความ”.๑๒. ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๙๕ บญญตวา “ในคดอาญา ถามไดฟองและไดตวผกระทำาความผด มายงศาลภายในกำาหนดดงตอไปน นบแตวนกระทำาความผดเปนอนขาดอายความ (๑) ยสบป สำาหรบ ความผดตองระวางโทษประหารชวต จำาคกตลอดชวต หรอจำาคกยสบป (๒) สบหาป สำาหรบความผดตอง ระวางโทษจำาคกกวาเจดปแตยงไมถงยสบป (๓) สบป สำาหรบความผดตองระวางโทษจำาคกกวาหนงปถง เจดป (๔) หาป สำาหรบความผดตองระวางโทษจำาคกกวาหนงเดอนถงหนงป (๕) หนงป สำาหรบความ ผดตองระวางโทษจำาคกตงแตหนงเดอนลงมาหรอตองระวางโทษอยางอน”๑๓. ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา ๓๙ บญญตวา “สทธนำาคดอาญามาฟองยอมระงบไป ดงตอไปน (๒) ในคดความผดตอสวนตว เมอไดถอนคำารองทกข ถอนฟอง หรอยอมความกน โดยถก ตองตามกฎหมาย”.

ดลพาห


ความไมได แมผเสยหายถอนฟอง กไมสงผลใหสทธในการนำาคดอาญามาฟองของพนกงาน

อยการระงบไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา ๓๖๑๔ หรอกลาวอก

นยหนงคอถาเปนความผดอาญาแผนดนแมมการถอนฟองพนกงานสอบสวนและพนกงาน

อยการยงสามารถดำาเนนคดตอไปได๑๕

การศกษาและพจารณาบทบญญตแหงมาตรา๒๘๑จงจำาเปนตองศกษาคำาพพากษา

ศาลฎกาทเกยวของกบมาตรา๒๘๑เพอเปนแนวทางในการปรบใชบทบญญตดงกลาวกบขอ

เทจจรงดงตอไปน

คำาพพากษาศาลฎกาท๙๔๐๘/๒๕๕๕แมวาโจทกรวมกบจำาเลยจะมความสมพนธ

ฉนชสาวกนมากอนหรอไมกตาม แตเมอในวนเกดเหตจำาเลยเขามาโอบกอดโจทกรวม

ถกหนาอก ทอง และแขนของโจทกรวมโดยโจทกรวมมไดยนยอมและดนรนขดขน

ทงยงกระทำาตอหนาบคคลอน ยอมเปนความผดฐานกระทำาอนาจารบคคลอายกวาสบหาป

โดยใชกำาลงประทษรายตอหนาธารกำานลแลว

คำาพพากษาศาลฎกาท ๑๓๕๙๖/๒๕๕๓ แมถนนทเกดเหตเปนถนนสายหลกและ

เปนทเปดเผย แตตามบนทกการตรวจสถานทเกดเหตปรากฏวา บรเวณทเกดเหตเปนถนน

พหลโยธนขาขน มการสรางสะพานคอนกรตขามคลองอนศาสนนนทนและยงไมแลวเสรจ

รถยนตยงแลนสญจรผานสะพานไมได สวนถนนพหลโยธนขาลงสรางสะพานเสรจเรยบรอย

และมการเปดการจราจรสวนกนทบรเวณสะพานขามคลองดงกลาวทงบรเวณเกาะกลางถนน

ทจำาเลยทงสองนำาผเสยหายท๔มากระทำาอนาจารมการปลกหญาเตมเกาะกลางถนนแสดง

วาขณะเกดเหตบรเวณถนนทเกดเหตยงไมเปดใหบคคลใดขบรถผานดงนนเมอไมปรากฏวาม

ผขบรถสญจรไปมาบนถนนทเกดเหตทจะใหการกระทำาอนาจารแกผเสยหายท๔ของจำาเลย

ทงสองไดเกดตอหนาบคคลผสญจรไปมาทวไปการกระทำาอนาจารแกผเสยหายท๔จงไมได

เกดตอหนาตอตาผคนจำานวนมากหรอทมผชมนมถอไมไดวาเปนการกระทำาตอหนาธารกำานล

๑๔. ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา ๓๖ บญญตวา “คดอาญาซงไดถอนฟองไปจากศาลแลว จะนำามาฟองอกหาไดไม เวนแตจะเขาอยในขอยกเวนตอไปน (๑) ถาพนกงานอยการไดยนฟองคดอาญา ซงไมใชความผดตอสวนตวไวแลวไดถอนฟองคดนนไป การถอนนไมตดสทธผเสยหายทจะยนฟองคด นนใหม (๒) ถาพนกงานอยการถอนคดซงเปนความผดตอสวนตวไปโดยมไดรบความยนยอมเปนหนงสอ จากผเสยหาย การถอนนนไมตดสทธผเสยหายทจะยนฟองคดนนใหม (๓) ถาผเสยหายไดยนฟองคด อาญาไวแลว ไดถอนฟองคดนนเสย การถอนนไมตดสทธพนกงานอยการทจะยนฟองคดนนใหม เวนแต คดซงเปนความผดตอสวนตว”.๑๕. ณรงค ใจหาญ, หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม ๑, (กรงเทพฯ: วญญชน, ๒๕๕๖) หนา ๔๒๒.

ดลพาห


คำาพพากษาศาลฎกาท ๔๘๓๖/๒๕๔๗ แมบางตอนจำาเลยจะไดกระทำาขณะอยใน

รถยนตกระบะ แตการทจำาเลยจบมอและดงแขนโจทกรวมใหเขาไปในหองพกของโรงแรม

ขณะอยตอหนาพนกงานโรงแรมเชนนนเปนการกระทำาโดยเปดเผยในทซงอาจมคนเหนได

แมไมมผใดเหนในขณะกระทำานนกเปนธารกำานลแลว เพราะการกระทำาตอหนาธารกำานล

มไดหมายความเฉพาะแตกระทำาโดยประการทใหบคคลอนไดเหนโดยแทจรงเทานนเพยงแต

กระทำาในลกษณะทเปดเผยใหบคคลอนสามารถเหนไดกเปนตอหนาธารกำานลแลว ดงนน

เมอจำาเลยกระทำาอนาจารแกโจทกรวมโดยใชกำาลงประทษรายตอหนาธารกำานล จงเปน

ความผดทมใชความผดอนยอมความได

คำาพพากษาศาลฎกาท ๑๗๙๔/๒๔๙๔ จำาเลยกอดปลำาหญงสาวบนถนนรมคลอง

ซงเปนทางสาธารณะและทางหลวงในเวลากลางคน ในขณะทมเดกชายคนหนงเดนอย

ขางหนา เมอเดกชายนนเหนเขากวงหนเสย และยงมชายอกสองคนซงเดนอยบนถนนชาย

คลองอกฟากหนงพบเหนดงนถอวาเปนความผดทไดกระทำาตอหนาธารกำานล

เมอพจารณาจากแนวคำาพพากษาศาลฎกาดงกลาวขางตนมองไดวาผกระทำาความผด

หากมการขมขนผอน หรอกระทำาอนาจารแกบคคลอายกวาสบหาป โดยขเขญใชกำาลง

ประทษราย ตองกระทำาโดยมเจตนาตอหนาธารกำานล จงจะเปนความผดอนยอมความไม

ไดกลาวคอผกระทำาความผดตองรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดตามมาตรา

๕๙ วรรคสาม๑๖ และผกระทำาความผดตองประสงคตอผลในการกระทำาของตนทจะใหผอน

เหนการกระทำาการขมขนกระทำาชำาเราหรอการอนาจารของตน หรอผกระทำาความผดตอง

เลงเหนผลไดวาผอนอาจเหนการขมขนกระทำาชำาเราหรอการอนาจารของตนได ตามมาตรา

๕๙วรรคสอง๑๗

ความเหนตามคำาพพากษาศาลฎกาดงกลาวขางตนยอมสอดคลองกบความเหนของ

อาจารยหยดแสงอทยทอธบายความผดตอหนาธารกำานลวาการกระทำาในทสาธารณสถาน

แตถากระทำาในเวลาทสาธารณชนไมสามารถเหนไดเชนในเวลาคำาคนดกดนไมมคนเดนผาน

๑๖. ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๙ วรรคสาม บญญตวา “ถาผกระทำามไดรขอเทจจรงอนเปนองค ประกอบของความผดจะถอวาผกระทำาประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลของการกระทำานนมได”.๑๗.ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๙ วรรคสอง บญญตวา “กระทำาโดยเจตนา ไดแกกระทำาโดยรสำานก ในการทกระทำาและในขณะเดยวกนผกระทำาประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลของการกระทำานน”.

ดลพาห


ไปมา ไมถอวากระทำาตอหนาธารกำานล ในทางตรงกนขาม หากกระทำาในทเปนของเอกชน

แตกระทำาโดยเปดเผยในเวลากลางวนซงโดยปกตสาธารณชนอาจเหนได ยอมถอวาเปนการ

กระทำาตอหนาธารกำานล๑๘

ในขณะทมความเหนทางวชาการทแตกตางไปจากคำาพพากษาศาลฎกาโดยอาจารย

จตตตงศภทยมความเหนวามาตรา๒๘๑ไมไดกำาหนดโทษสำาหรบการขมขนกระทำาชำาเรา

และการอนาจารตอหนาธารกำานล แตไดกำาหนดเพยงใหการกระทำาดงกลาวเปนความผด

อนยอมความไมไดเทานนดวยเหตนจงแปลความหมายของคำาวาธารกำานลตามมาตรา๒๘๑

วามใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด ดงนน ผกระทำาจงไมจำาตองกระทำา

โดยมเจตนากลาวคอแมผกระทำาความผดไมรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผดและ

ผกระทำาความผดไมไดประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการขมขนผอนหรอกระทำา

อนาจารแกบคคลอายกวาสบหาปวาไดกระทำาตอหนาธารกำานล ผกระทำาความผดกม

ความผดตามมาตรา๒๘๑หรอกลาวอกนยหนงคอแมผกระทำาความผดตงใจกระทำาโดยไมให

ผอนเหน แตกลบมคนเหน ประเภทความผดของผกระทำายอมเปนไปตามมาตรา ๒๘๑ คอ

เปนความผดอนยอมความไมได๑๙

ความผดฐานทาการอนควรขายหนาตอหนาธารกานล ตามประมวลกฎหมาย

อาญา มาตรา ๓๘๘

มาตรา ๓๘๘ บญญตวา “ผใดกระทำาการอนควรขายหนาตอหนาธารกำานล

โดยเปลอยหรอเปดเผยรางกายหรอกระทำาการลามกอยางอนตองระวางโทษ”

ความผดตามมาตรา ๓๘๘ เปนความผดทกฎหมายมงคมครองความสงบสขของ

สงคมเพอปองกนไมใหบคคลใดกระทำาการในสงทไมเหมาะและไมสมควรในทางเพศเพอรกษา

ขนบธรรมเนยม จารตประเพณ และศลปวฒนธรรมอนดงามของปวงชนชาวไทยใหอยคกบ

ประเทศไทยไปอกนานแสนนานดวยเหตนการกระทำาการอนควรขายหนาโดยเปลอยหรอ

เปดเผยรางกายหรอกระทำาการลามกอยางอนตอหนาธารกำานลทเปดเผยตอหนาประชาชน

หรอปรากฏแกสายตาประชาชนทวไปจงไดนำามาบญญตเปนความผดทางอาญา

๑๘. หยด แสงอทย, คำาอธบายกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗, (กรงเทพ: วญญชน, ๒๕๔๘) หนา ๓๖๓.๑๙. จตต ตงศภทย, คำาอธบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๒ ตอน ๑, (กรงเทพ: หางหนสวนจำากด จรรช การพมพ, ๒๕๔๘) หนา ๗๗๔.

ดลพาห


คำาพพากษาศาลฎกาทเกยวของกบมาตรา ๓๘๘ อาจจะมไมมากดงเชนความผด

อาญาฐานอน แตกไดปรากฏใหเหนบางพอสมควร อนเปนแนวทางศกษาและพจารณาได

เปนอยางดดงตอไปน

คำาพพากษาศาลฎกาท๖๖๖๘/๒๕๕๑จำาเลยกรดกระโปรงนกเรยนของผเสยหาย

แลวใชลำาตวของจำาเลยเบยดทลำาตวดานหลงของผเสยหายพรอมกบใชอวยวะเพศของจำาเลย

ดนทบรเวณกนของผเสยหายขณะอยบนรถไฟฟาตอหนาผโดยสารจำานวนมากภายหลงจากนน

จำาเลยใชมอชกอวยวะเพศของจำาเลยเขาออกเพอสำาเรจความใครของตนบนสถานรถไฟฟา

จำาเลยกระทำาการดงกลาวกเพอกระทำาอนาจารผเสยหายและกระทำาการลามกอนควร

ขายหนาตอธารกำานล

คำาพพากษาศาลฎกาท๑๑๗๓/๒๕๐๘จำาเลยขมขนกระทำาชำาเราผเสยหายตอหนาเดกหญงคนหนงในหองนอนมดเพยงแตเหตเกดตอหนาเดกหญงเทานนและโจทกมไดยนยน โตแยงวาจำาเลยไดกระทำาโดยประการทใหเดกหญงไดเหนการกระทำาของจำาเลยหรอวาจำาเลยได กระทำาในลกษณะทเปดเผยใหบคคลอนสามารถเหนการกระทำาของจำาเลยไดดงนพฤตการณแหงคดจงถอไมไดวา จำาเลยไดกระทำาผดตอหนาธารกำานล หากผเสยหายไดแถลงตอศาล ไมตดใจเอาความจากจำาเลยขอถอนคำารองทกขศาลกตองสงจำาหนายคดออกจากสารบบความ

เมอพจารณาจากคำาพพากษาศาลฎกาดงกลาวขางตนพบวาคำาวาธารกำานลตามมาตรา ๓๘๘ เปนขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด ทผกระทำาความผดจำาตองกระทำาโดยเจตนา จงจะมความผดฐานทำาการอนควรขายหนาตอหนาธารกำานล กลาวคอ ผกระทำาความผดตองรถงขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผดตามมาตรา๕๙วรรคสามในขณะเดยวกน ผกระทำาความผดตองประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการอนควรขายหนาตอหนาธารกำานล โดยเปลอยหรอเปดเผยรางกาย หรอกระทำาการลามกอยางอน

วาไดกระทำาตอหนาธารกำานลตามมาตรา๕๙วรรคสอง

ตวอยาง นายเอเปลอยหรอเปดเผยรางกายในหองสวนตว แตมผอนมาเหน ยอมเปนทแนชดวา การทนายเอกระทำาการดงกลาวในหองสวนตว นายเอยอมไมอาจรวาเปนการกระทำาตอหนาธารกำานลอนเปนขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผดตามมาตรา๕๙วรรคสามในขณะเดยวกนนายเอไมไดประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการอนควร ขายหนาตอหนาธารกำานลตามมาตรา ๕๙ วรรคสอง ดงนน นายเอยอมไมมความผดฐาน

กระทำาการอนควรขายหนาตอหนาธารกำานลตามมาตรา๓๘๘

ดลพาห


โดยความเหนดงกลาว มนกกฎหมายใหความเหนสอดคลองกบแนวคำาพพากษา

ศาลฎกาวา การกระทำาอนควรขายหนานน ถาไมไดกระทำาโดยเปดเผยตอสายตาของคนอน

เชนเปลอยกายเดนอยในบานของตนเองแตมคนแอบดหลายคนผเปลอยกายกหามความผดไม๒๐

ความผดลหโทษฐานทาใหผอนอบอายเดอดรอนราคาญ ตามประมวลกฎหมาย

อาญา มาตรา ๓๙๗

มาตรา๓๙๗บญญตวา “ผใดกระทำาดวยประการใดๆตอผอน อนเปนการรงแก

ขมเหงคกคามหรอกระทำาใหไดรบความอบอายเดอดรอนรำาคาญตองระวางโทษปรบไมเกน

หาพนบาท

ถาการกระทำาความผดตามวรรคหนง เปนการกระทำาในทสาธารณสถาน หรอตอ

หนาธารกำานล หรอเปนการกระทำาอนมลกษณะสอไปในทางทจะลวงเกนทางเพศ ผกระทำา

ตองระวางโทษจำาคกไมเกนหนงเดอน หรอปรบไมเกนหนงหมนบาทหรอทงจำาทงปรบ”

ความผดฐานทำาใหผอนอบอายเดอดรอนรำาคาญตามมาตรา๓๙๗นเปนความผดทม

คณธรรมทางกฎหมายทสำาคญคอความไมสะดวกใจของบคคล๒๑กลาวคอเมอผใดกระทำาการ

อนใดอนเปนการรงแกขมเหงคกคามหรอกระทำาใหผอนไดรบความอบอายเดอดรอนรำาคาญ

ยอมเปนการกระทำาทไมเหมาะสมและไมสมควรในการอยรวมกนในชมชนอยางสงบสขอนอาจ

กอใหเกดปญหาทะเลาะเบาะแวงได ดวยเหตนจงไดมการบญญตใหเปนความผดทางอาญา

ฐานทำาใหผอนอบอายเดอดรอนรำาคาญตามมาตรา๓๙๗วรรคหนงแตอยางไรกตามหากวา

การกระทำาการรงแกขมเหงคกคามหรอกระทำาใหผอนไดรบความอบอายเดอดรอนรำาคาญ

ไดกระทำาหรอเกดขนตอหนาธารกำานลยอมสงผลกระทบอยางมากตอสงคมและประชาชนหม

มากดวยเหตนรฐจงไดมงคมครองใหสงคมอยรวมกนอยางสนตสขจงไดกำาหนดใหผกระทำา

ความผดดงกลาวตอหนาธารกำานลตองรบโทษหนกขน

แตเดมในอดตกอนปพ.ศ.๒๕๕๘ความผดฐานทำาใหผอนอบอายเดอดรอนรำาคาญ

กฎหมายบญญตใหแตเพยงการกระทำาการรงแก ขมเหงคกคาม หรอกระทำาใหผอนไดรบ

ความอบอายเดอดรอนรำาคาญในทสาธารณสถานหรอตอหนาธารกำานลเทานนทจะเปนความผด

๒๐. บญเพราะ แสงเทยน, กฎหมายอาญา ๓ ภาคความผดและภาคลหโทษแนวประยกต, (วญญชน, ๒๕๕๑) หนา ๔๗๖.๒๑. คณต ณ นคร, กฎหมายภาคความผด, อางแลว เชงอรรถท ๖, หนา ๑๕๐.

ดลพาห


ตามมาตรา ๓๙๗๒๒ แตเมอมการแกไขกฎหมายใน ป พ.ศ. ๒๕๕๘ โดยพระราชบญญต

แกไขประมวลกฎหมายอาญาฉบบท ๒๒ ไดมการแกไขความผดฐานนกลาวคอ ไดแกไขวา

แมกระทำาดวยประการใดๆตอผอนอนเปนการรงแกขมเหงคกคามหรอกระทำาใหไดรบความ

อบอายเดอดรอนรำาคาญแมมใชในทสาธารณสถานหรอตอหนาธารกำานลกเปนความผดตาม

มาตรา๓๙๗วรรคหนงแตหากกระทำาในทสาธารณสถานหรอตอหนาธารกำานลผกระทำาตอง

ระวางโทษหนกขนตามมาตรา๓๙๗วรรคสอง

คำาพพากษาศาลฎกาทเกยวของกบความผดฐานทำาใหผอนอบอายเดอดรอนรำาคาญ

ตอหนาธารกำานลตามมาตรา๓๙๗วรรคสองเพอศกษาและทำาความเขาใจมดงตอไปน

คำาพพากษาศาลฎกาท๑๒๙๘๓/๒๕๕๘หองตรวจคนไขทเกดเหตเปนสวนหนงของ

โรงพยาบาลเนนสงาอนเปนสถานทราชการซงเปนสาธารณสถานแมประชาชนทไปใชบรการ

ในหองตรวจคนไขทเกดเหตจะตองไดรบอนญาตและผานการคดกรองจากพยาบาลหนาหอง

ตรวจกอนแตกเปนเพยงระเบยบขนตอนและวธปฏบตในการใชบรการของโรงพยาบาลเทานน

หาทำาใหหองตรวจคนไขดงกลาวซงเปนสาธารณสถานทประชาชนมความชอบธรรมจะเขาไป

ไดตองกลบกลายเปนทรโหฐานแตอยางใดไมหองตรวจคนไขทเกดเหตจงยงคงเปนสาธารณ

สถานดงนนการกระทำาของจำาเลยจงครบองคประกอบความผดฐานกระทำาดวยประการใดๆ

อนเปนการรงแกหรอขมเหงผอนหรอกระทำาใหผอนไดรบความอบอายหรอเดอดรอนรำาคาญ

ในทสาธารณสถานตามมาตรา๓๙๗วรรคสอง

คำาพพากษาศาลฎกาท ๓๘๘/๒๕๐๕ (ทประชมใหญ) ถอยคำาทจำาเลยรองตะโกน

กลาววาจาแกผเสยหายซงหนาและตอหนาธารกำานลในเวลากลางคนวาอายชนมงหากความ

อาญาหรอ ลกกะโปกกไมหด กลกนางจกร โวย ไมใชลกบานนำาเคม จะเอายงไงกเอาชวะ

จะเอาอายแจะตดคกกไดนนเปนขอความทหยาบคายไมสภาพแตไมมขอความอนเปนการ

ดหมนนายชนผเสยหาย จงไมเปนความผดฐานดหมนซงหนาตามประมวลกฎหมายอาญา

๓๙๓แตถอยคำาทจำาเลยกลาวประกอบกบวธกลาวและเวลาทจำาเลยกลาวยอมทำาใหนายชน

ผเสยหายไดรบความเดอดรอนรำาคาญจงเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา๓๙๗

๒๒. คณต ณ นคร, กฎหมายภาคความผด, อางแลว เชงอรรถท ๖, หนา ๑๕๑.

ดลพาห


คำาพพากษาศาลฎกาขางตนยอมสอดคลองกบแนวความเหนของนกกฎหมายทวา

ผกระทำาความผดจะรบโทษหนกขนกตอเมอผกระทำาความผดไดร ขอเทจจรงอนเปน

องคประกอบของความผด และไดกระทำาโดยมเจตนาประสงคตอผลหรอเลงเหนผลใหผอน

ไดรบความอบอายหรอเดอดรอนรำาคาญตอหนาธารกำานล อนหมายถง กระทำาโดยประสงค

ตอผลหรอเลงเหนผลวา ตนกระทำาความผดดงกลาวในททประชาชนอาจเหนไดตามมาตรา

๕๙วรรคสอง๒๓

กลาวโดยสรป เมอไดพจารณาคำาพพากษาศาลฎกาและความเหนของนกกฎหมาย

หลายทานในแวดวงการนตศาสตรทงหมดดงกลาวขางตนแลวสำาหรบความผดตอหนา

ธารกำานล สามารถสรปไดอยางชดเจนวาการปรบใชความผดตอหนาธารกำานลตามมาตรา

๓๘๘ และ ๓๙๗ มความเหนทสอดคลองตองตรงไปในทางเดยวกนวา ผกระทำาความผด

ตองรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดและผกระทำาความผดตองประสงคตอ

ผลหรอเลงเหนผลวาการกระทำาของตนเปนการกระทำาตอหนาธารกำานล จงจะมความผด

ดงกลาวแตสำาหรบเหตอนยอมความไมไดตามมาตรา๒๘๑พบวาไดมความเหนทแตกตาง

กนของนกกฎหมายแยกออกไดเปน ๒ ความเหนดงน ความเหนในแนวทางแรกทเหนวา

ความผดตอหนาธารกำานลตองเปนการกระทำาโดยผกระทำาตองรขอเทจจรงอนเปนองค

ประกอบของความผดและประสงคตอผลหรอเลงเหนผลวาเปนการกระทำาตอหนาธารกำานล

ในขณะทความเหนในแนวทางทสองเหนวาผกระทำาความผดไมจำาเปนตองกระทำาโดยมเจตนา

ตอหนาธารกำานล เนองจากธารกำานลไมใชองคประกอบความผด แตเปนเพยงเหตททำาให

ความผดดงกลาวเปนความผดอนยอมความไมได

อยางไรกตามแมวาตามมาตรา๒๘๑จะยงเปนบทบญญตทมความเหนแตกตางกน

แตเมอพจารณาถงเจตนารมณทแทจรงของความเหนทงสองฝายจะพบวาหากมองตามความ

เหนในแนวทางแรกทผกระทำาความผดตองกระทำาโดยมเจตนายอมแปลความไดวาเปนความ

เหนทมงคมครองผกระทำาความผดเปนสำาคญอนสบเนองมาจากหลกการพนฐานทางอาญา

ทสำาคญพจารณาความผดตามองคประกอบภายในและองคประกอบภายนอกของความผด

แตละความผดทแมคำาวาธารกำานลตามมาตรา๒๘๑จะมใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบ

๒๓. หยด แสงอทย, กฎหมายอาญาภาค ๒-๓, อางแลว เชงอรรถท ๓, หนา ๓๘๔.

ดลพาห


ของความผดหรอขอเทจจรงททำาใหผกระทำาตองรบโทษหนกขนแตกยงคงเปนขอเทจจรงทม

ผลในทางพจารณาความอนสงผลประการสำาคญในแงความผดอนยอมความไดและความผด

อนยอมความไมได ยกตวอยางตามอทาหรณขางตนทแมนางสาวผกบงซงเปนผทอยใน

เหตการณไดเหนนายสมศกดกอดปลำานางสาวกวแตเนองจากนายสมศกดไมไดกระทำาโดยม

เจตนาใหนางสาวผกบงเหน แตเปนเรองทนางสาวผกบงเหนไดโดยบงเอญ จงควรคมครอง

นายสมศกดทเปนผกระทำาความผดเปนสำาคญเนองจากนายสมศกดไมไดมเจตนาประสงคตอผล

หรอเลงเหนผลใหนางสาวผกบงเหน เพราะนายสมศกดไดสงเกตการณมานานและทราบวา

นางสาวกวพกอาศยอยหองพกคนเดยวมาโดยตลอดอกทงเมอนางสาวผกบงซงเปนบคคลท

สามไดเหนเหตการณดงกลาวนายสมศกดกไดรบวงหนออกจากหองทนทอนเปนพฤตการณ

ของนายสมศกดทชดเจนวานายสมศกดเพยงแคตองการกอดปลำานางสาวกวแตไมไดมเจตนา

ใหบคคลอนทราบการกระทำาของตนอนจะทำาใหเรองดงกลาวไมเปนเรองสวนตวและยง

เสอมเสยแกชอเสยงของนางสาวกว จงควรพจารณาขอเทจจรงและเจตนาของนายสมศกด

เปนสำาคญเพอไมตความใหการกระทำาความผดของนายสมศกดซงควรเปนความผดอนยอม

ความไดกลายเปนความผดอนยอมความไมได แตอยางไรกตาม หากมองความเหนในแนวทางทสองทผกระทำาความผด ไมจำาตองกระทำาโดยมเจตนา ยอมพบวา เปนความเหนทมงคมครองผเสยหายเปนสำาคญ เพอใหประชาชนมความมนใจ ไรซงความหวาดระแวงในการดำารงชพอยในสงคมรวมกน อยางปลอดภยและสนตสขอนเปนเจตนารมณพนฐานของกฎหมายอาญาทสำาคญประการหนงเชนเดยวกนเนองจากแมผกระทำาความผดไมทราบวามผอนเหนการกระทำาของตนแตเมอมคนใดคนหนงมาเหนการกระทำาความผดดงกลาวยอมสงผลกระทบตอชอเสยงและเกยรตยศของผเสยหายยกตวอยางตามอทาหรณขางตนทนางสาวผกบงซงเปนผทอยในเหตการณและไดเหนนายสมศกดกอดปลำานางสาวกว แมนายสมศกดไมไดกระทำาโดยมเจตนาใหนางสาว ผกบงเหน แตเปนเรองทนางสาวผกบงเหนไดโดยบงเอญกตาม กทำาใหการกระทำาอนาจารตอนางสาวกวดงกลาวไมใชเรองสวนตวระหวางนายสมศกดและนางสาวกวอกตอไป เพราะมบคคลทสามทราบเหตการณแลว อนจะทำาใหนางสาวกวนอกจากไดรบความเสยหายจาก

การกอดปลำาแลวยงสงผลใหนางสาวกวรสกอบอายตอผอน

ดวยเหตน การกระทำาของนายสมศกดจงควรเปนความผดอนยอมความไมได

สำาหรบอทาหรณขางตนจงขนอยกบวา นกกฎหมายจะมองเหตอนยอมความไมไดตาม

ดลพาห


มาตรา ๒๘๑ ในมมทมงคมครองฝายผกระทำาความผดหรอผเสยหายมากนอยตางกน

เพยงใดทงนยงไมมแนวทางทชดเจนสำาหรบความผดดงกลาวจงตองรอคำาพพากษาศาลฎกา

ในอนาคตทจะเปนบรรทดฐานทชดเจนในเรองดงกลาวตอไป

บรรณานกรม

คณตณนคร,กฎหมายภาคความผด.กรงเทพฯ:วญญชน,๒๕๔๙.

จตตตงศภทย,คาอธบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๒ ตอน ๑.กรงเทพฯ:

หางหนสวนจำากดจรรชการพมพ,๒๕๔๘.

ณรงคใจหาญ,หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม ๑.กรงเทพฯ:วญญชน,๒๕๕๖.

ทวเกยรตมนะกนษฐ,คาอธบายกฎหมายอาญาภาคความผดและลหโทษ.กรงเทพฯ:

วญญชน,๒๕๖๐.

นนทช กจรานนทน และเทยนศร บญโชควทร,กฎหมายอาญาเปรยบเทยบพรอมคาถาม

และแนวคาตอบ. กรงเทพฯ:วญญชน,๒๕๕๙.

บญเพราะ แสงเทยน, กฎหมายอาญา ๓ ภาคความผดและภาคลหโทษแนวประยกต.

กรงเทพฯ:วญญชน,๒๕๕๑.

พฒนเนยมกญชร, คาอธบายประมวลกฎหมายอาญา เรยงตามมาตรา.กรงเทพฯ:

นตบรรณการ,๒๕๔๘.

สนทสนนศลป,คาอธบายประมวลกฎหมายอาญา แยกองคประกอบครบทกมาตรา.

กรงเทพฯ:สตรไพศาล๒๕๕๒.

สหรฐกตศภการ,กฎหมายอาญา หลกและคาพพากษา. กรงเทพฯ:อมรนทรพรนตง

แอนพบลชชง,๒๕๕๖.

หยดแสงอทย,กฎหมายอาญาภาค ๒-๓.กรงเทพฯ:มหาวทยาลยธรรมศาสตร,๒๕๔๖.

หยดแสงอทย,คาอธบายกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗. กรงเทพฯ:วญญชน,๒๕๔๘.

ดลพาห


ความผดฐานคามนษย : ลกษณะความผดและปญหา ความสอดคลองกบพธสารเพอปองกน ปราบปรามและลงโทษการคามนษย โดยเฉพาะสตรและเดก เพมเตมอนสญญาสหประชาชาตเพอตอตานอาชญากรรมขามชาตทจดตง

ในลกษณะองคกร

สทธพงศ ตญญพงศปรชญ*

* ผพพากษาหวหนาแผนกคดคามนษยในศาลอาญา,น.บ.(มหาวทยาลยรามคำาแหง),น.บ.ท.,MCL.California WesternSchoolofLaw,SanDiego,California,USA.LL.M.SouthernMethodistUniversity, Dallas, Texas, USA. LL.M. Queen Mary and Westfield College, University of London, UK.(CheveningScholarship).๑. Article5,TIPProtocol.๒.Article6,7,8,TIPProtocol.๓. Article9,10,11,TIPProtocol.

บทนำ�

ประเทศไทยเขาเปนภาคสมาชกของพธสารเพอปองกน ปราบปรามและลงโทษ

การคามนษย โดยเฉพาะสตรและเดก เพมเตมอนสญญาสหประชาชาตเพอตอตาน

อาชญากรรมขามชาตทจดตงในลกษณะองคกร (Protocol to Prevent, Suppress and

PunishTraffickinginPersons,EspeciallyWomenandChildren,supplementing

theUnitedNationsConventionagainstTransnationalOrganizedCrimeหรอTIP

Protocol)เมอวนท๑๘ธนวาคม๒๕๔๔และไดดำาเนนการตราพระราชบญญตปองกนและ

ปราบปรามการคามนษยพ.ศ.๒๕๕๑เพอเปนการอนวตการตามพธสารฯโดยประเทศไทยในฐานะ

ประเทศภาคสมาชกมพนธกรณทสำาคญใหตองปฏบตหลายประการ เชน บญญตใหการกระทำา

ความผดฐานคามนษยเปนความผดอาญารายแรงมโทษจำาคกไมนอยกวา๔ปหรอหนกกวานน๑

ใหความชวยเหลอและคมครองตอเหยอคามนษยตามเงอนไขทกำาหนดไวในพธสารฯ๒

กำาหนดนโยบายและมาตรการในการปองกนและปราบปรามการคามนษย รวมทงใหความ

รวมมอและแลกเปลยนขอมลและการฝกอบรมกบหนวยงานปองกนและปราบปรามการ

คามนษยของประเทศภาคสมาชกอน๓ เปนตน ซงพระราชบญญตปองกนและปราบปราม

ดลพาห


การคามนษย พ.ศ.๒๕๕๑ ไดกำาหนดใหมความผดฐานคามนษยขนในมาตรา๖ โดยมโทษ

จำาคกตงแตสปเปนตนไป โดยโทษจำาคกจะปรบใหสงขนตามอายของเหยอในมาตรา ๕๒

มการกำาหนดมาตรการชวยเหลอและคมครองเหยอคามนษยไวในหมวด๔การชวยเหลอและ

คมครองสวสดภาพผเสยหายจากมนษยแตเมอเปรยบเทยบความผดฐานคามนษยตามความ

ในมาตรา๖กบความผดฐานคามนษยตามความในพธสารฯแลวจะพบวาแมบทบญญตทงสอง

จะมความสอดคลองกนเปนสวนใหญ โดยมสวนทแตกตางกนอยบางเลกนอย แตกเปนจด

แตกตางสำาคญททำาใหเกดปญหาในการตความและบงคบใชกฎหมายในกระบวนการยตธรรม

ดวยมมมองทางกฎหมายทแตกตางกน

คว�มผดฐ�นค�มนษยต�มพระร�ชบญญตปองกนและปร�บปร�มก�รค�มนษย

พ.ศ. ๒๕๕๑

พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการคามนษยพ.ศ.๒๕๕๑มาตรา๖บญญตวา

“ผใดกระทำาการอยางหนงอยางใดดงตอไปน

(๑) เปนธระจดหา ซอ ขาย จำาหนาย พามาจากหรอสงไปยงทใด หนวงเหนยว

กกขงจดใหอยอาศยหรอรบไวซงบคคลใดโดยขมขใชกำาลงบงคบลกพาตวฉอฉลหลอกลวง

ใชอำานาจโดยมชอบใชอำานาจครอบงำาบคคลดวยเหตทอยในภาวะออนดอยทางรางกายจตใจ

การศกษาหรอทางอนใดโดยมชอบขเขญวาจะใชกระบวนการทางกฎหมายโดยมชอบหรอ

โดยใหเงนหรอผลประโยชนอยางอนแกผปกครองหรอผดแลบคคลนนเพอใหผปกครองหรอ

ผดแลใหความยนยอมแกผกระทำาความผดในการแสวงหาประโยชนจากบคคลทตนดแลหรอ

(๒)เปนธระจดหาซอขายจำาหนายพามาจากหรอสงไปยงทใดหนวงเหนยวกกขง

จดใหอยอาศยหรอรบไวซงเดก

ถาการกระทำานนไดกระทำาโดยมความมงหมายเพอเปนการแสวงหาประโยชน

โดยมชอบผนนกระทำาความผดฐานคามนษย...”

จากบทบญญตดงกลาว อาจแยกไดวาการกระทำาความผดฐานคามนษยประกอบ

ไปดวยองคประกอบความผด๓ประการ๔คอ

๔. Paragraph32,LegislativeGuidefortheImplematationoftheTIPProtocol.

ดลพาห


๑.ตองมก�รกระทำ� (Act)คอเปนธระจดหาซอขายจำาหนายพามาจากหรอ

สงไปยงทใดหนวงเหนยวกกขงจดใหอยอาศยหรอรบไวซงบคคลใด

๒.ตองมวธก�ร (Means)คอโดยขมขใชกำาลงบงคบลกพาตวฉอฉลหลอกลวง

ใชอำานาจโดยมชอบใชอำานาจครอบงำาบคคลดวยเหตทอยในภาวะออนดอยทางรางกายจตใจ

การศกษาหรอทางอนใดโดยมชอบขเขญวาจะใชกระบวนการทางกฎหมายโดยมชอบหรอ

โดยใหเงนหรอผลประโยชนอยางอนแกผปกครองหรอผดแลบคคลนนเพอใหผปกครองหรอ

ผดแลใหความยนยอมแกผกระทำาความผดในการแสวงหาประโยชนจากบคคลทตนดแล

๓.ตองมวตถประสงค (Purpose)คอเพอแสวงหาประโยชนโดยมชอบซงการ

แสวงหาประโยชนโดยมชอบหมายความวาการแสวงหาประโยชนจากการคาประเวณการ

ผลตหรอเผยแพรวตถหรอสอลามกการแสวงหาประโยชนทางเพศในรปแบบอนการเอาคน

ลงเปนทาสหรอใหมฐานะคลายทาสการนำาคนมาขอทานการตดอวยวะเพอการคาการบงคบ

ใชแรงงานหรอบรการหรอการอนใดทคลายคลงกนอนเปนการขดรดบคคล

โดยกฎหมายแบงเหยอออกเปน ๒ กลม ซงแตละกลมมองคประกอบความผด

ทแตกตางกนคอ

หากเหยอเปนเดกซงหมายถงบคคลผมอายตำากวาสบแปดป๕การกระทำาทจะเปน

ความผดฐานคามนษย เพยงมก�รกระทำ�และ วตถประสงค กครบองคประกอบความผด

ฐานคามนษย๖โดยไมจำาเปนตองมวธก�ร เขามาเกยวของแตหากม วธก�ร ดวยกไมทำาให

การกระทำานนไมเปนความผดฐานคามนษยแตอยางใด

สำาหรบกรณทเหยอเปนผใหญ การกระทำาทจะเปนความผดฐานคามนษย ตองม

องคประกอบความผดครบทง๓ประการคอตองมก�รกระทำ� วธก�ร และ วตถประสงค๗

หากขาดองคประกอบความผดใดองคประกอบหนงไป การกระทำานนยอมไมเปนความผด

ฐานคามนษย

๕. พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการคามนษยพ.ศ.๒๕๕๑มาตรา๔.๖. พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการคามนษยพ.ศ.๒๕๕๑มาตรา๖(๒).๗.พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการคามนษยพ.ศ.๒๕๕๑มาตรา๖(๑).

ดลพาห


ทงน ถอยความวา “ไมว�บคคลนนจะยนยอมหรอไมกต�ม” มความหมายวา

ผกระทำาความผดฐานคามนษยไมอาจยกเอาความยนยอมของเหยอทยอมใหผกระทำาความผด

ฐานคามนษยนำาไปแสวงหาประโยชนโดยมชอบนนขนเปนขอตอสวาตนมไดกระทำาความผด

ฐานคามนษย๘การทเหยอยนยอมหรอสมครใจในการคาประเวณหรอการบงคบใชแรงงานจง

ไมใชขอพสจนวาจำาเลยไมไดกระทำาความผดฐานคามนษยนอกจากนในการแสวงหาประโยชน

โดยมชอบกไมจำาเปนตองมการบงคบประกอบดวยเสมอไปเพราะในองคประกอบท๒วธก�ร

มอยดวยกนหลายลกษณะซงการหลอกลวงการฉอฉลการใชภาวะออนดอยนอาจเกดขน

โดยไมไดมลกษณะของการบงคบเพอแสวงหาประโยชนโดยมชอบ

สำาหรบองคประกอบท๓วตถประสงค เปนเจตนาพเศษซงอาจจะเกดขนตงแตตน

ขณะทมก�รกระทำ�รวมกบวธก�รหรออาจเกดภายหลงจากมก�รกระทำ�และวธก�รแลวกได

ซงวตถประสงคคอการแสวงหาประโยชนโดยมชอบนนอาจแบงออกไดเปน๕ประเภทคอ

๑.ประเภทการแสวงหาประโยชนเกยวกบเพศคอ

๑.๑การแสวงหาประโยชนจากการคาประเวณ

๑.๒การผลตหรอเผยแพรวตถหรอสอลามก

๑.๓การแสวงหาประโยชนทางเพศในรปแบบอน

๒.ประเภทการแสวงหาประโยชนเกยวกบแรงงานหรอบรการคอ

๒.๑การเอาคนลงเปนทาสหรอใหมฐานะคลายทาส

๒.๒การบงคบใชแรงงานหรอบรการ

๓.ประเภทการแสวงหาประโยชนจากการนำาคนมาขอทาน

๔.ประเภทการแสวงหาประโยชนจากการตดอวยวะเพอการคา

๕. ประเภทการแสวงหาประโยชนจากการอนใดทคลายคลงกนอนเปนการขดรด

บคคล

๘.Article3(b),TIPProtocolบญญตวา“Theconsentofavictimoftraffickinginpersonsto theintendedexploitationsetforthinsubparagraph(a)ofthisarticleshallbeirrelevant whereanyofthemeanssetforthinsubparagraph(a)havebeenused”โดยLegislative GuidefortheImplementationoftheTIPProtocolParagraph37ระบเพมเตมวา“Onceitis establishedthatdeception,coercion,forceorotherprohibitedmeanswereused,consentis irrelevantandcannotbeusedasadefence.”

ดลพาห


มขอสงเกตวา ความผดฐานคามนษยซงเปนแนวความคดทางกฎหมายจาก

ตางประเทศไดรวมเอาความผดหลากหลายประเภททไมมความเกยวพนกนเขามารวม

เปนกลมภายใตนยาม “การแสวงหาประโยชนโดยมชอบ” ซงในการแสวงหาประโยชน

โดยมชอบขางตนแตละประเภท จะมบทกฎหมายเฉพาะทบญญตใหการกระทำาดงกลาว

เปนความผดทางอาญาอยแลว เชน การแสวงหาประโยชนโดยมชอบจากการคาประเวณ

มพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการคาประเวณพ.ศ.๒๕๓๙และประมวลกฎหมาย

อาญามาตรา๒๘๒,๒๘๓,๒๘๓ทวการแสวงหาประโยชนจากการผลตหรอเผยแพรวตถ

หรอสอลามก มประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๗, ๒๘๗/๑, ๒๘๗/๒ การแสวงหา

ประโยชนโดยมชอบจากการเอาคนลงเปนทาสหรอใหมลกษณะคลายทาสมประมวลกฎหมาย

อาญา มาตรา ๓๑๒ การแสวงหาประโยชนโดยมชอบจากการบงคบใชแรงงานหรอบรการ

มพระราชบญญตคมครองแรงงานพ.ศ. ๒๕๔๑พระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. ๒๕๔๖

พระราชบญญตแรงงานทางทะเลพ.ศ.๒๕๕๘การแสวงหาประโยชนโดยมชอบจากการนำา

คนมาขอทาน มพระราชบญญตควบคมการขอทาน พ.ศ. ๒๕๕๙ การแสวงหาประโยชน

โดยมชอบจากการตดอวยวะเพอการคามประมวลกฎหมายอาญามาตรา๒๘๘,๒๙๕,๒๙๗

พระราชบญญตการประกอบโรคศลปะ พ.ศ. ๒๕๔๒ ผลจากการนจงทำาใหความผดฐาน

คามนษยมลกษณะซอนทบกบบทความผดอาญาตามกฎหมายอนในลกษณะของการ

กระทำากรรมเดยวผดตอกฎหมายหลายบท ตองใชกฎหมายบททมโทษหนกทสดลงโทษแก

ผกระทำาความผด ซงในบางกรณกฎหมายเฉพาะบางบทกลบมโทษทหนกกวาความผดฐาน

คามนษย๙ ผกระทำาความผดจงถกลงโทษตามกฎหมายเฉพาะ๑๐ ไป กอใหเกดความเขาใจ

คลาดเคลอนวาผกระทำาความผดไมไดถกลงโทษในความผดฐานคามนษย

๙. ตวอยางเชนประมวลกฎหมายอาญามาตรา๒๘๓วรรคสามเปนตน.๑๐.กฎหมายเฉพาะในบทความนใชในความหมายถงบทกฎหมายตามประมวลกฎหมายอาญาหรอพระราช บญญตตางๆทมบทลงโทษผกระทำาความผดในความผดเกยวกบเพศการคาประเวณแรงงานขอทาน ความผดเกยวกบชวตและรางกายตามประเภทการแสวงหาประโยชนโดยมชอบ.

ดลพาห


คว�มผดฐ�นค�มนษยต�มพธส�รฯ

พธสารฯกำาหนดนยามการคามนษยในArticle3วา

“Trafficking inpersons”shallmeanthe recruitment, transportation,

transfer,harbouringorreceiptofpersons,bymeansofthethreatoruseof

forceorotherformsofcoercion,ofabduction,offraud,ofdeception,ofthe

abuseofpowerorofapositionofvulnerabilityorofthegivingorreceivingof

paymentsorbenefitstoachievetheconsentofapersonhavingcontrolover

anotherperson,forthepurposeofexploitation.Exploitationshall include,

ataminimum,theexploitationoftheprostitutionofothersorotherformsof

sexualexploitation,forcedlabourorservices,slaveryorpracticessimilarto

slavery,servitudeortheremovaloforgans”

หากนำามาเปรยบเทยบกบความผดฐานคามนษยตามพระราชบญญตปองกนและ

ปราบปรามการคามนษยพ.ศ.๒๕๕๑มาตรา๖โดยแยกเปนองคประกอบความผดจะปรากฏ

ตามตารางเปรยบเทยบคอ

ก�รกระทำ� Act • เปนธระจดห� ซอ ข�ย จำ�หน�ย

= recruitment

• พ�ม�จ�กหรอสงไปยงทใด

= transportation, transfer

• หนวงเหนยวกกขง

• จดใหอยอ�ศย = harbouring

• รบไวซงบคคลใด = receipt of persons

วธก�ร Means • ขมข = threat

• ใชกำ�ลงบงคบ = use of force or other

forms of coercion

• ลกพ�ตว = abduction

ดลพาห


• ฉอฉล = fraud • หลอกลวง = deception • ใชอำ�น�จโดยมชอบ = abuse of power • ใชอำ�น�จครอบงำ�บคคลดวยเหตทอยใน ภ�วะออนดอยท�งร�งก�ย จตใจ ก�รศกษ� หรอท�งอนใดโดยมชอบ = The abuse of a position of vulnerability • ขเขญว�จะใชกระบวนก�รท�งกฎหม�ย โดยมชอบ • ใหเงนหรอผลประโยชนอย�งอนแก ผปกครองหรอผดแลบคคลนน เพอให ผปกครองหรอผดแลใหคว�มยนยอมแก ผกระทำ�คว�มผดในก�รแสวงห�ประโยชน จ�กบคคลทตนดแล = the giving or receiving of payments or benefits to achieve the consent of a person having control over another person

วตถประสงค Purpose เพอ “แสวงห�ประโยชนโดยมชอบ” = Exploitation • ก�รแสวงห�ประโยชนจ�กก�รค�ประเวณ = the prostitution of others • ก�รผลตหรอเผยแพรวตถหรอสอล�มก • ก�รแสวงห�ประโยชนท�งเพศในรปแบบ อน = other forms of sexual exploitation • ก�รเอ�คนลงเปนท�สหรอใหมฐ�นะ คล�ยท�ส = slavery or practices similar to slavery, servitude

ดลพาห


• ก�รนำ�คนม�ขอท�น

• ก�รบงคบใชแรงง�นหรอบรก�ร

= forced labour or services

• ก�รตดอวยวะเพอก�รค�

= removal of organs

• ก�รอนใดทคล�ยคลงกนอนเปนก�รขดรด

บคคล

จะเหนไดวา พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการคามนษย พ.ศ. ๒๕๕๑

มาตรา๖ไดบญญตใหการกระทำาความผดฐานคามนษยมองคประกอบความผดเชนเดยวกบ

ความผดฐานคามนษยทกำาหนดโดยพธสารฯ แตมรายละเอยดเพมเตมมากกวาทปรากฏใน

พธสารฯเชนการใชกลมถอยคำาวา“เปนธระจดหาซอขายจำาหนาย”ในความหมายเดยวกน

กบคำาวา “recruitment” โดยเปนการนำากลมถอยคำาเดมตามพระราชบญญตมาตรการ

ในการปองกนและปราบปรามการคาหญงและเดก พ.ศ. ๒๕๔๐๑๑ มาใช ซงเปนกลมคำาทม

ความหมายทชดเจนอยแลวในกฎหมายไทยหรอการเพมถอยคำาวา “หนวงเหนยวกกขง”

เขามาโดยทในพธสารฯ ไมมคำาน ซงกเปนการนำาถอยคำาเดมทมอยแลวในพระราชบญญต

ปองกนและปราบปรามการคาหญงและเดก พ.ศ. ๒๕๔๐ และทำาใหครอบคลมถงการ

กระทำานซงมกเกดขนเปนปกตกบการกระทำาความผดในประเทศไทยบางถอยความ เชน

“ขเขญวาจะใชกระบวนการทางกฎหมายโดยมชอบ” กเปนการเพมเตมจากคำาแนะนำา

สำาหรบประเทศไทยตามรายงานสถานการณการคามนษยทจดทำาโดยประเทศสหรฐอเมรกา

(TIP Report) สำาหรบในสวนของวตถประสงคมการเพมคำาวา “การผลตหรอเผยแพรวตถ

หรอสอลามก” “การนำาคนมาขอทาน” และ “การอนใดทคลายคลงกนอนเปนการขดรด

บคคล”โดยพธสารฯใชคำาวา“ataminimum”ซงเปนการกำาหนดเกณฑขนตำาทประเทศ

ภาคสมาชกตองบญญตการทประเทศไทยไดบญญตเพมเตมวตถประสงคขนอก๓ประเภท

กเพอใหเหมาะสมและสอดคลองกบสภาวการณการกระทำาความผดในประเทศไทย

๑๑.พระราชบญญตมาตรการในการปองกนและปราบปรามการคาหญงและเดกพ.ศ.๒๕๔๐มาตรา๕.

ดลพาห


แตอยางไรกตาม มาตรา ๔ ของพธสารฯ ไดกำาหนดขอบเขตของการบงคบใช พธสารฯวาใหนำาพธสารฯนไปบงคบใชกบการปองกนปราบปรามการสบสวนสอบสวนและ การพจารณาพพากษาลงโทษสำาหรบความผดฐานคามนษยทมลกษณะขามชาตและมองคกรอาชญากรรมเขามาเกยวของดวย ซงเปนเจตนารมณหลกของพธสารฯ ทมงหมายจะดำาเนนการปราบปรามการคามนษยทดำาเนนการโดยองคกรอาชญากรรมขามชาตแตพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการคามนษยพ.ศ.๒๕๕๑กลบไมไดบญญตใหความผดฐานคามนษยตองมองคประกอบความผดเกยวกบการกระทำาทมลกษณะขามชาต (transnational innature)และมองคกรอาชญากรรมเขามาเกยวของดวย(involveanorganizedcriminalgroup)แตอยางใดเพยงแตไดบญญตใหเปนบทเพมโทษดงทปรากฏในมาตรา๑๐วรรคหนง ทบญญตใหการกระทำาความผดฐานคามนษยไดกระทำาโดยสมาชกองคกรอาชญากรรม ตองระวางโทษหนกกวาโทษทกฎหมายบญญตไวกงหนง และในมาตรา ๑๐ วรรคสาม ทบญญตใหการกระทำาความผดฐานคามนษยไดกระทำาเพอใหผเสยหายทถกพาเขามา หรอสงออกไปนอกราชอาณาจกรตกอยในอำานาจของผอนโดยมชอบดวยกฎหมาย ตองระวางโทษเปนสองเทาของโทษทกำาหนดไวสำาหรบความผดนน ผลจากการนทำาใหการ กระทำาความผดฐานคามนษยของประเทศไทยครอบคลมลงไปถงการกระทำาของบคคล คนเดยวแมไมมองคกรอาชญากรรมเขามาเกยวของดวยและไมมลกษณะขามชาตกถกจดให

เปนความผดฐานคามนษยดวย

ตวอย�ง เชน

โรงงานรบคนงานเขามาทำางานแลวมหวหนาคนงานทำารายรางกายคนงานเพอบงคบใหทำางานอาจเปนการกระทำาความผดฐานคามนษยได หญงขายพวงมาลยทสแยกรบเดกขางบานมาเลยงดและใชไมตทำารายเดกเพอบงคบใหเดกนนไปขายพวงมาลยอาจเปนการกระทำาความผดฐานคามนษยได เดกทำาหนาทตดตอหาลกคาใหเพอนไปคาประเวณ อาจเปนการกระทำาความผด ฐานคามนษยได นายจางรบเดกมาชวยทำางานบานแลวทำารายเดกเพราะเดกไมยอมทำางาน อาจเปนการกระทำาความผดฐานคามนษยได พอแมทเปนขอทาน นำาลกออกขอทานดวย อาจเปนการกระทำาความผดฐาน คามนษยได

ฯลฯ

ดลพาห


ตามตวอยางขางตน เปนกรณทผกระทำาความผดตองรบผดตามกฎหมายเฉพาะ

อยแลวแตจากบทบญญตของพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการคามนษยพ.ศ.๒๕๕๑

มผลทำาใหการกระทำาดงกลาวถกยกระดบใหเปนความผดฐานคามนษยเพราะเปนการกระทำา

ทครบองคประกอบความผดฐานคามนษยโดยมทงก�รกระทำ� วธก�รและวตถประสงค

แตเมอพจารณาเจตนารมณของพธสารฯ ทมงหมายจะเอาผดลงโทษแกการคามนษยท

กระทำาโดยองคกรอาชญากรรมและมลกษณะขามชาตแลว การกระทำาดงตวอยางขางตน

ควรทจะลงโทษผกระทำาผดตามบทกฎหมายเฉพาะทมใชบงคบอยเทานนแตเมอใดทมพยาน

หลกฐานวาการกระทำาดงตวอยางขางตนมองคกรอาชญากรรมเขามาเกยวของดวยแลวดงน

จงจะเปนความผดฐานคามนษยซงนาจะสอดคลองกบเจตนารมณของพธสารฯมากกวา

การขยายขอบเขตความผดฐานคามนษยของพระราชบญญตปองกนและปราบปราม

การคามนษย พ.ศ. ๒๕๕๑ อาจจะเหมาะสมกบสภาพการณการกระทำาความผดทเกดขน

ในขณะนนทแนวความคดเกยวกบความผดฐานคามนษยยงไมเปนทเขาใจอยางแพรหลาย

ความตระหนกรของสงคมตอการคามนษยทยงมองวาเปนเรองไกลตวและการสบสวนสอบสวน

การกระทำาขององคกรอาชญากรรมขามชาตซงมความสลบซบซอนจำาเปนตองใชวธการ

ในทางลบและปกปดการปฏบตการอาจจะกระทำาไดยากเนองจากตองอาศยประสบการณ

และความเชยวชาญเปนพเศษแตกอใหเกดปญหาในการตความบทบญญตฐานคามนษยของ

ผบงคบใชกฎหมายในภาคสวนตางๆ ทเกยวของไปในแนวทางทแตกตางกนเพราะความ

ซบซอนของกฎหมายทไมมเสนแบงทชดเจนวาความผดใดจะเปนความผดฐานคามนษย

หรอไม หรอความไมเขาใจวาเหตใดจงตองลงโทษการกระทำาทควรเปนความผดตาม

กฎหมายเฉพาะแตกลบถกดำาเนนคดดวยความผดฐานคามนษยทเปนอาชญากรรมทรายแรง

แตสดทายผกระทำาผดอาจถกลงโทษในบทกฎหมายอนทไมใชความผดฐานคามนษยกได

เนองจากบทลงโทษตามกฎหมายอนมบทลงโทษทหนกกวา หรอการตความวาการกระทำา

ความผดนนไมเปนความผดฐานคามนษยเพราะเหนวาการกระทำาดงกลาวยงไมรายแรงถงขนาด

การคามนษย

ปญหาตางๆดงกลาวนอาจแกไขไดดวยเพยงการบญญตเพมเตมให“การมองคกร

อาชญากรรมเขามาเกยวของดวย” เขาเปนหนงในองคประกอบความผดฐานคามนษย กจะ

ชวยทำาใหเกดเสนแบงทชดเจนระหวางความผดฐานคามนษยกบความผดตามกฎหมายเฉพาะ

โดยการกระทำาความผดทวไปตามกฎหมายเฉพาะตางๆ กยงคงเปนความผดตามกฎหมาย

ดลพาห


นน แตเมอใดทมองคกรอาชญากรรมเขามาเกยวของกบการกระทำาความผดนน การกระทำา

ความผดนนกถกยกระดบใหเปนความผดฐานคามนษยทนทโดยความผดฐานคามนษยจะเปน

เสมอนความผดอกระดบหนงทสงกวาความผดตามกฎหมายเฉพาะทวไป ทงน สำาหรบ

องคประกอบ“มลกษณะขามชาต”อาจจะไมจำาเปนตองนำามาเพมเปนองคประกอบความผด

ฐานคามนษยดวย เนองจากในสภาพความเปนจรงแลว การคามนษยอาจจะเกดขนไดทวไป

ในขอบเขตประเทศไทยดวยเชนการตกเขยวเปนตน

สำาหรบผลกระทบดานหนงทอาจเกดขนจากการเพม “มองคกรอาชญากรรม

เขามาเกยวของดวย”เขาเปนองคประกอบความผดฐานคามนษยคออาจสงผลใหเกดความ

เขาใจคลาดเคลอนไดวาประเทศไทยกำาลงจะยอหยอนตอการปราบปรามการคามนษยหรอไม

และทำาใหสถตคดคามนษยในภาพรวมลดลงนน ขอหวงกงวลนอาจแกไขไดโดยการนบรวม

สถตคดตามกฎหมายเฉพาะทเกยวของนนเขามาเปนสวนหนงของคดคามนษยในฐานะ

ทเปน“คดทเกยวของกบการปองกนและปราบปรามการคามนษย” เพราะอยางไรกตาม

คดความผดเหลานกอยในความรบผดชอบทจะตองปองกนและปราบปรามตามกฎหมายทมใช

บงคบอยแลวสำาหรบผเสยหายจากการกระทำาความผดดงกลาวกอาจบญญตใหไดรบประโยชน

ในฐานะเปนเหยอจากการคามนษยตามพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการคามนษย

พ.ศ.๒๕๕๑สวนการดำาเนนคดกจดใหอยในบงคบของพระราชบญญตวธพจารณาคดคามนษย

พ.ศ.๒๕๕๙ดวยได

ซงในคราวการพจารณาพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการคามนษย

(ฉบบท๓)พ.ศ.๒๕๖๐แกไขพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการคามนษยพ.ศ.๒๕๕๑

ในสวนทเกยวของกบคำานยาม “การแสวงหาประโยชนโดยมชอบ” และองคประกอบ

ความผดตามมาตรา ๖ โดยสภานตบญญตแหงชาตนน คณะกรรมาธการวสามญไดม

การอภปรายในประเดนนอยางกวางขวาง โดยในทสดไดเหนชอบใหกำาหนดเปนขอสงเกต

ของคณะกรรมาธการวสามญวา “ดวยพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการคามนษย

พ.ศ.๒๕๕๑เปนการตรากฎหมายเพออนวตการตามพธสารวาดวยการปองกนปราบปราม

และลงโทษการคามนษย โดยเฉพาะสตรและเดก เพมเตมอนสญญาสหประชาชาตวาดวย

การตอตานอาชญากรรมขามชาตทจดตงในลกษณะองคกร ซงกำาหนดลกษณะอาชญากรรม

ทเกยวเนองกบการคามนษยในลกษณะองคกรอาชญากรรมอนเปนองคประกอบความผดท

ดลพาห


สำาคญอกประการหนงทควรมการพจารณาศกษาและแกไขเพมเตมพระราชบญญตปองกน

และปราบปรามการคามนษย พ.ศ. ๒๕๕๑ ตอไป เพอใหสอดคลองกบอนสญญาฯ รวมทง

มผลใหองคประกอบความผดฐานคามนษยมลกษณะแตกตางจากองคประกอบความผด

อาญาทวไป”๑๒

บทสรป

นบจากวนทพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการคามนษย พ.ศ. ๒๕๕๑

มผลใชบงคบมาถงปจจบนเปนระยะเวลา ๑๐ ป แลว การกระทำาความผดทไมรายแรง

ถงขนาดคามนษยยงคงตองเปนความผดฐานคามนษยตอไปตามทกฎหมายบญญต แตนา

จะถงเวลาทควรคดทบทวนและศกษาวาจะบญญตเพมเตมให “มองคกรอาชญากรรมเขามา

เกยวของดวย” เขาเปนสวนหนงขององคประกอบความผดฐานคามนษยดวยหรอไม และ

ปรบปรงแกไขบทลงโทษตามกฎหมายเฉพาะทเกยวของกบการคามนษยใหมบทลงโทษท

เหมาะสม ลดหลนเปนขนรองจากความผดฐานคามนษย๑๓ เพอใหกฎหมายมความชดเจน

และลดความซบซอนในการบงคบใชอกทงจะเปนการสอดคลองกบเจตนารมณของพธสารฯ

ทประเทศไทยไดเขาเปนสมาชกอยางสมบรณ

๑๒.ขอ๘.๑รายงานของคณะกรรมาธการวสามญพจารณารางพระราชบญญตปองกนและปราบปราม การคามนษย(ฉบบท...)พ.ศ.....สภานตบญญตแหงชาต.๑๓.ในทำานองเดยวกนกบความผดเกยวกบทรพยตามประมวลกฎหมายอาญาซงเรยงลำาดบความผดจาก ลกทรพยไปหาปลนทรพย.

ดลพาห


ฎกาทนาสนใจ

คำ�พพ�กษ�ศ�ลฎก�ท ๙๘๖๖/๒๕๖๐ (ประชมใหญ)

ผตายเปนผทถกทำาใหถงแกความตายจากการกระทำาความผดอาญาของจำาเลย

ท๑แมพนกงานอยการโจทกจะบรรยายฟองมาดวยวาผตายขบรถจกรยานยนตดวยความเรว

สงเกนสมควรจนไมสามารถหยดหรอชะลอความเรวของรถใหชาลงพอทจะขบหลบหลก

ไมใหชนรถคนอนทจอดขวางอยขางหนาไดทน ผตายหาไดใชความระมดระวงในการขบรถ

ใหเพยงพอไม เปนเหตใหรถชนทายรถยนตทจอดอยกตาม แตเมอผตายถงแกความตาย

ไปกอนไมถกพนกงานอยการฟองเปนจำาเลยในคดอาญาดวยขอเทจจรงจงยงไมพอฟงวาผตาย

มสวนประมาทดวย ผตายจงเปนผเสยหายตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา

มาตรา๒(๔)โจทกทงสองซงเปนบพการของผตายจงเขาจดการแทนผเสยหายไดตามมาตรา

๕(๒)การทพนกงานอยการเปนโจทกฟองจำาเลยท๑เปนคดอาญาฐานกระทำาโดยประมาท

เปนเหตใหผอนถงแกความตาย ถอไดวาพนกงานอยการฟองคดแทนโจทกทงสองซงเปน

บพการของผตายดวยคดนจงเปนคดแพงเกยวเนองกบคดอาญาตามความหมายแหงประมวล

กฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๕๑ในอนทจะตองใชอายความในทางอาญาทยาวกวา

มาใชบงคบแกคดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา๔๔๘วรรคสอง

การเรยกรองคาเสยหายในมลอนเปนความผดทมโทษทางอาญาซงใหนบอายความ

ทางอาญาทยาวกวาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา ๔๔๘ วรรคสอง นน

หมายความเฉพาะการเรยกรองจากตวผกระทำาผดหรอผรวมกระทำาผดเปนการเฉพาะ มได

หมายถงผอนทไมไดรวมในการกระทำาความผดดวย การเรยกรองคาเสยหายเอาแกจำาเลย

ท ๒ ซงเปนนายจางจงตองใชอายความ ๑ ป นบแตรตวผจะพงตองใชคาสนไหมทดแทน

ตามมาตรา๔๔๘วรรคหนง

----------------------------------------------------

เผาพนธ ชอบนำาตาล*

* ผพพากษาหวหนาศาลจงหวดบรรมย.

ดลพาห


การฟองคดแพงทเกยวเนองกบคดอาญาจะฟองตอศาลซงพจารณาคดอาญา หรอ

ตอศาลทมอำานาจชำาระคดแพงกได ในกรณทนำามาฟองตอศาลทมอำานาจชำาระคดแพง

เปนคดตางหาก ในการพพากษาคดแพงศาลตองถอขอเทจจรงตามทปรากฏในคำาพพากษา

คดสวนอาญาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๔๖ซงจะตองประกอบ

ดวยหลกเกณฑ๓ประการ

คำ�พพ�กษ�ศ�ลฎก�ท ๔๐๒๑/๒๕๖๐

การจะนำาขอเทจจรงตามทปรากฏในคำาพพากษาคดสวนอาญามารบฟงในคด

สวนแพงตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา ๔๖ นน จะตองประกอบ

ดวยหลกเกณฑ ๓ ประการ คอ คำาพพากษาคดสวนอาญาตองถงทสด ขอเทจจรงนนตอง

เปนประเดนโดยตรงในคดสวนอาญาและคำาพพากษาคดสวนอาญาตองวนจฉยโดยชดแจง

มใชประเดนปลกยอย และผทจะถกขอเทจจรงในคดสวนอาญาผกพนตองเปนคความในคด

สวนอาญา

คำ�พพ�กษ�ศ�ลฎก�ท ๔๗๓๑/๒๕๕๙

ศาลชนตนในคดอาญาไดมคำาพพากษาถงทสด โดยวนจฉยวา การเขาไปยดถอ

ครอบครองทดนของรฐอนผกระทำาจะมความผดตามประมวลกฎหมายทดนมาตรา๙,๑๐๘ทว

นน กตอเมอบคคลนนมไดมสทธครอบครองหรอมไดรบอนญาตจากพนกงานเจาหนาท

แตคดนขอเทจจรงฟงไดวาจำาเลยเปนผครอบครองทดนพพาทอยกอนแลวเกดขอพพาทกนขน

ระหวางจำาเลยกบหนวยงานของรฐในภายหลงวา สทธครอบครองของจำาเลยในสวนทดน

พพาทนยงอยแกจำาเลย หรอวาตกเปนของแผนดนไปเสยแลว ทงเกยวกบสทธเกยวกบการ

ครอบครองทดนดงกลาว กยงไมมการดำาเนนคดแพงพสจนสทธในทดนพพาทกนใหเสรจ

เดดขาดวาทดนพพาทเปนทสาธารณประโยชนการทจำาเลยลอมรวและยงคงครอบครองอย

ในทดนพพาทตลอดมาในระหวางทเกดโตแยงสทธกนอยเชนนการกระทำาของจำาเลยจงไมม

เจตนาบกรก ไมเปนความผดตามประมวลกฎหมายทดนมาตรา๔,๑๐๘ทว จะเหนไดวา

ในคดอาญานน ยงไมไดวนจฉยวาทดนพพาทเปนของโจทกคดนหรอทสาธารณสมบตของ

แผนดนเมอศาลชนตนในคดอาญายงไมไดวนจฉยโดยชดแจงดงกลาวกไมอาจนำาขอเทจจรง

จากคำาพพากษาสวนอาญามาผกพนคดนได

ดลพาห


ในกรณทพนกงานอยการฟองคดอาญา ถอไดวาพนกงานอยการฟองคดแทน

ผเสยหาย ไมวาผเสยหายจะขอเขารวมเปนโจทกกบพนกงานอยการหรอไม เมอศาลม

คำาพพากษาคดสวนอาญาถงทสดผเสยหายซงรวมถงผมอำานาจจดการแทนผเสยหายยอมถก

ขอเทจจรงในคดอาญาผกพนดวย

คำ�พพ�กษ�ศ�ลฎก�ท ๒๙๑๐/๒๕๔๐

คดแพงทเกยวเนองกบคดอาญา ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา๔๖กำาหนดใหศาลในคดสวนแพงจำาตองถอขอเทจจรงตามทปรากฏในคำาพพากษาคดสวนอาญาปญหานเปนปญหาเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชนแมจำาเลยทงสามจะไมไดใหการในเรองนไว กมสทธยกขนอางในชนฎกาไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา ๒๔๙ วรรคสอง โจทกทงสองเปนบดามารดาของ อ. ผตายในคดอาญา จงตองถอวาพนกงานอยการไดดำาเนนคดอาญาแทนโจทกทงสองขอเทจจรงในคดอาญายอมมผลผกพนโจทกทงสองดวยเมอคดอาญาดงกลาวศาลอทธรณภาค๒พพากษายนใหยกฟองโจทก โดยเหนวาพยานหลกฐานทโจทกในคดอาญานำาสบมายงไมอาจรบฟงไดวาเหตเกด จากความประมาทของจำาเลยท๑ดงนนคดนเปนคดแพงเกยวเนองกบคดอาญาจำาตองถอขอเทจจรงตามทยตในคดอาญาจำาเลยท๑ไมไดขบรถยนตโดยประมาทเมอจำาเลยท๑ซงกระทำาแทนจำาเลยท๒มไดประมาทจำาเลยท๒จงไมตองรบผดใชคาสนไหมทดแทนเมอคดนเปนการฟองใหชำาระหนอนไมอาจแบงแยกไดแมจำาเลยท ๓ ผรบประกนภยจะมไดฎกาขนมา ศาลฎกากมอำานาจพพากษาใหมผลไปถงจำาเลยท ๓ ดวยไดตามประมวลกฎหมาย

วธพจารณาความแพงมาตรา๒๔๕(๑)ประกอบดวยมาตรา๒๔๗

คำ�พพ�กษ�ศ�ลฎก�ท ๙๘๖๖/๒๕๖๐

ผตายเปนผทถกทำาใหถงแกความตายจากการกระทำาความผดอาญาของจำาเลย ท ๑ แมพนกงานอยการโจทกจะบรรยายฟองมาดวยวาผตายขบรถจกรยานยนตดวยความ เรวสงเกนสมควรจนไมสามารถหยดหรอชะลอความเรวของรถใหชาลงพอทจะขบหลบหลกไมใหชนรถคนอนทจอดขวางอยขางหนาไดทน ผตายหาไดใชความระมดระวงในการขบรถใหเพยงพอไม เปนเหตใหรถชนทายรถยนตทจอดอยกตาม แตเมอผตายถงแกความตาย ไปกอนไมถกพนกงานอยการฟองเปนจำาเลยในคดอาญาดวยขอเทจจรงจงยงไมพอฟงวาผตาย มสวนประมาทดวย ผตายจงเปนผเสยหายตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา

ดลพาห


มาตรา ๒ (๔) โจทกทงสองซงเปนบพการของผตายจงเขาจดการแทนผเสยหายไดตาม

มาตรา๕(๒)การทพนกงานอยการเปนโจทกฟองจำาเลยท๑เปนคดอาญาฐานกระทำาโดย

ประมาทเปนเหตใหผอนถงแกความตาย ถอไดวาพนกงานอยการฟองคดแทนโจทกทงสอง

ซงเปนบพการของผตายดวย คดนจงเปนคดแพงเกยวเนองกบคดอาญาตามความหมายแหง

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๕๑ในอนทจะตองใชอายความในทางอาญา

ทยาวกวามาใชบงคบแกคดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา๔๔๘วรรคสอง

อายความในการฟองคดแพงทเกยวเนองกบคดอาญาในกรณทมการฟองคดอาญา

และศาลพพากษาลงโทษจำาเลยจนคดเดดขาดแลวกอนทไดฟองคดแพงมกำาหนดอายความ

ในมาตรา ๑๙๓/๓๒ แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย คอ ๑๐ ป ทงนไมวาสทธ

เรยกรองเดมจะมกำาหนดอายความเทาใดซงอายความดงกลาวใชเฉพาะแกการเรยกรองจาก

ตวผกระทำาความผดหรอผรวมกระทำาความผดมไดใชกบผอนทไมไดรวมในการกระทำาความผด

คำ�พพ�กษ�ศ�ลฎก�ท ๙๘๖๖/๒๕๖๐ (ประชมใหญ)

การเรยกรองคาเสยหายในมลอนเปนความผดทมโทษทางอาญาซงใหนบอาย

ความทางอาญาทยาวกวาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา ๔๔๘ วรรคสอง

นน หมายความเฉพาะการเรยกรองจากตวผกระทำาผดหรอผรวมกระทำาผดเปนการเฉพาะ

มไดหมายถงผอนทไมไดรวมในการกระทำาความผดดวยการเรยกรองคาเสยหายเอาแกจำาเลย

ท๒ซงเปนนายจางจงตองใชอายความ๑ปนบแตรตวผจะพงตองใชคาสนไหมทดแทนตาม

มาตรา๔๔๘วรรคหนง

คำารองขอใหบงคบจำาเลยชดใชคาสนไหมทดแทนตามประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความอาญามาตรา๔๔/๑ถอเปนคดแพงทเกยวเนองกบคดอาญาผเสยหายทจะมสทธยน

คำารองขอใหบงคบจำาเลยชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา๔๔/๑พจารณาจากสทธในทาง

แพงจงอาจไมใชผเสยหายโดยนตนยในทางคดอาญาได

คำ�พพ�กษ�ศ�ลฎก�ท ๕๔๐๐/๒๕๖๐ (ประชมใหญ)

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา ๔๔/๑ บญญตวา “ในคดท

พนกงานอยการเปนโจทก ถาผเสยหายมสทธทจะเรยกเอาคาสนไหมทดแทนเพราะเหตท

ดลพาห


ไดรบอนตรายแกชวตรางกายจตใจหรอไดรบความเสอมเสยตอเสรภาพในรางกายชอเสยง

หรอไดรบความเสยหายในทางทรพยสนอนเนองมาจากการกระทำาผดของจำาเลยผเสยหาย

จะยนคำารองตอศาลทพจารณาคดอาญาขอใหบงคบจำาเลยชดใชคาสนไหมทดแทนแกตน

กได” เปนบทบญญตทมเจตนารมณจะชวยใหผทไดรบความเสยหายในทางแพงไดรบความ

สะดวกรวดเรวในการไดรบชดใชคาสนไหมทดแทนและไมตองเสยคาใชจายในการดำาเนนคด

แพงเปนอกคดหนงทงคดแพงและคดอาญาจะไดเสรจสนไปในคราวเดยวกนโดยใหผทไดรบ

ความเสยหายมสทธยนคำารองขอใหจำาเลยชดใชคาสนไหมทดแทนในคดอาญาทกประเภท

ทพนกงานอยการเปนโจทกตอเนองไปไดเพอใหการพจารณาคดสวนแพงเปนไปโดยรวดเรว

ดงทปรากฏในหมายเหตทายพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความ

อาญา(ฉบบท๒๔)พ.ศ.๒๕๔๘นนแมตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดม

คำาอธบายคำาวาผเสยหายไวในมาตรา๒(๔)ซงบญญตวา“ผเสยหายหมายถงบคคลผไดรบ

ความเสยหายเนองจากการกระทำาผดฐานใดฐานหนง รวมทงบคคลอนทมอำานาจจดการ

แทนได ดงทบญญตไวในมาตรา๔, ๕ และ ๖” แตขอความตามมาตรา๔๔/๑ทบญญต

ใหผเสยหายมสทธทจะเรยกคาสนไหมทดแทนไดนนยอมมความหมายในตววาหมายถงผท

มสทธเรยกคาสนไหมทดแทน จงมความหมายทแตกตางขดกบความหมายของผเสยหาย

ทบญญตไวในมาตรา ๒ (๔) การตความคำาวาผเสยหายตามมาตรา ๔๔/๑ จงไมตองถอ

ตามความหมายเชนเดยวกบมาตรา ๒ (๔) ทงนเปนไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความอาญามาตรา๑ ทบญญตวา “ในประมวลกฎหมายน ถาคำาใดมคำาอธบายไวแลวใหถอ

ตามความหมายดงไดอธบายไว เวนแตขอความในตวบทจะขดกบคำาอธบายนน” ดงนน

การพจารณาวาผใดจะมสทธยนคำารองตองพจารณาจากสทธในทางแพง ไมใชกรณทจะนำา

ความหมายของคำาวา ผเสยหายในทางอาญา เชน เปนผเสยหายโดยนตนยหรอผมอำานาจ

จดการแทนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๕(๒)มาบงคบใชสำาหรบ

คดนผรองเรยกคาสนไหมทดแทนมา๒สวนคอคาเสยหายของรถยนตของผ.และคาขาด

ไรอปการะสำาหรบคาเสยหายของรถยนตผ.เปนผเสยหายในฐานะเจาของรถเมอผ.ถงแก

ความตายไปแลว สทธในการเรยกคาเสยหายเปนมรดกตกทอดแกทายาท ผรองเปนภรยา

โดยชอบดวยกฎหมายของผ.จงใชสทธในฐานะทายาทเรยกคาสนไหมทดแทนสวนนไดและ

คาขาดไรอปการะนน ผรองในฐานะภรยาโดยชอบดวยกฎหมายของ ผ. เปนผทไดรบความ

เสยหายโดยตวของผรองเองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา๔๔๓วรรคสาม

ดลพาห


และมาตรา๑๔๖๑วรรคสองผรองจงมสทธเรยกคาสนไหมทดแทนสวนนไดเชนกนสวนความ

ประมาทของ ผ. นน เปนขอเทจจรงทจะนำามาใชประกอบดลพนจในการกำาหนดคาสนไหม

ทดแทนเทานนไมทำาใหสทธของผรองทจะขอใหชดใชคาสนไหมทดแทนหมดไป

คำ�พพ�กษ�ศ�ลฎก�ท ๗๑๒๑/๒๕๖๐

ผเสยหายผมสทธยนคำารองขอใหบงคบจำาเลยชดใชคาสนไหมทดแทนแกตนไดตาม

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๔๔/๑หมายถงผถกแยงสทธในทางแพง

โดยไมจำาเปนตองเปนผเสยหายโดยนตนยเทานน สวนปญหาวาจำาเลยตองชดใชคาสนไหม

ทดแทนมากนอยเพยงใดยอมเปนไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา ๔๔๒

ประกอบมาตรา ๒๒๓ ทใหพจารณาวาความเสยหายไดเกดขนเพราะฝายไหนเปนผกอ

ยงหยอนกวากน

ผรองเปนบดาโดยชอบดวยกฎหมายของผตายยอมเปนทายาทผมสทธยนคำารองขอ

ใหจำาเลยชดใชคาสนไหมทดแทนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๔๔/๑

ไดแมมใชผเสยหายโดยนตนย

การยนคำารองขอใหบงคบจำาเลยชดใชคาสนไหมทดแทนตามประมวลกฎหมาย

วธพจารณาความอาญา มาตรา ๔๔/๑ ผเสยหายจะเรยกเอาคาสนไหมทดแทนเพอความ

เสยหายทเกดจากความผดทไมถกฟองไมได(คำาพพากษาศาลฎกาท๔๔๒/๒๕๖๑)

ผเสยหายทยนคำารองตามมาตรา๔๔/๑แตไมไดขอเขารวมเปนโจทกกบพนกงาน

อยการอยในฐานะเปนโจทกในคดสวนแพงเทานนไมมสทธอทธรณฎกาในคดสวนอาญา

คำ�พพ�กษ�ศ�ลฎก�ท ๑๙๑๗/๒๕๕๙

คดแพงทเกยวเนองกบคดอาญา ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา

มาตรา๔๔/๑ วรรคหนง ใหสทธผเสยหายทจะยนคำารองขอใหบงคบจำาเลยชดใชคาสนไหม

ทดแทนเขามาในคดทพนกงานอยการเปนโจทก โดยไมจำาตองไปฟองเปนคดแพงเรองใหม

แตมาตรา๔๔/๑วรรคสองบญญตใหถอวาคำารองดงกลาวเปนเพยงคำาฟองตามบทบญญต

แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา โดยใหถอวาผเสยหายอยในฐานะเปนโจทก

ดลพาห


ในคดสวนแพง จงมสทธเพยงอทธรณฎกาในคดสวนแพงเทานน คดนพนกงานอยการ

เปนโจทกในคดสวนอาญา ผรองซงเปนผเสยหายไมไดยนคำารองขอเขารวมเปนโจทกตาม

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๓๐จงไมมฐานะเปนโจทกรวมทจะใชสทธ

อทธรณฎกาในคดสวนอาญาไดฎกาของผรองทวาจำาเลยกระทำาผดตามฟองหรอไมจงเปนการ

โตแยงขอเทจจรงในคำาพพากษาคดสวนอาญาจงไมอาจฎกาไดศาลฎกาไมรบวนจฉยในการ

พพากษาคดสวนแพงศาลตองถอขอเทจจรงในสวนคดอาญาทรบฟงเปนยตวาจำาเลยไมได

รวมกระทำาผดตามมาตรา๔๖จงตองฟงวาจำาเลยไมไดกระทำาละเมดอนจะตองใชคาสนไหม

ทดแทนแกผรอง

คดอาญาทผเสยหายยนคำารองใหบงคบจำาเลยชดใชคาสนไหมทดแทนตามประมวล

กฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๔๔/๑เปนคดแพงทเกยวเนองกบคดอาญาในกรณ

ศาลลางยกคำารองในคดสวนแพงเนองจากฟงวาจำาเลยไมไดอาญากระทำาผด ถาศาลสงฟง

ขอเทจจรงตามคดสวนอาญาเปนทยตแลววาจำาเลยกระทำาผด ศาลสงมอำานาจหยบยกคด

สวนแพงตามคำารองขนวนจฉยเพอใหเปนไปตามผลแหงคดอาญาได แมผเสยหายซงยน

คำารองไมไดอทธรณฎกาเรยกคาสนไหมทดแทนเนองจากปญหาตามมาตรา๔๔/๑เปนปญหา

ทเกยวกบความสงบเรยบรอย

คำ�พพ�กษ�ศ�ลฎก�ท ๘๘๗๘/๒๕๖๐

ผเสยหายท ๒ ยนคำารองขอใหชดใชคาเสยหายตามประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความอาญามาตรา๔๔/๑ระบวาผเสยหายท๒ประสงคจะเรยกคาสนไหมทดแทนจาก

จำาเลยในการกระทำาความผดตอรางกาย จตใจ เสอมเสยเสรภาพและชอเสยง เมอพจารณา

คำารองดงกลาวฟงไดเบองตนวาผเสยหายท๒ประสงคจะไดคาสนไหมทดแทนทตนเองไดรบ

ความเสยหายในความผดฐานพรากผเยาวอายกวาสบหาปแตยงไมเกนสบแปดปไปเสยจาก

ผเสยหายท๒ในฐานะบดาผปกครองหรอผดแลโจทกรวมมความหมายเทากบความปกครอง

ของผเสยหายท๒ทมตอโจทกรวมถกกระทบกระเทอนทำานองเดยวกบเสรภาพของผเสยหาย

ท๒ไดรบความเสยหายแตไดเขยนคำารองในฐานะประชาชนทไมเขาใจกฎหมายถองแทจง

เขยนทำานองเรยกคาสนไหมทดแทนแทนโจทกรวมทงศาลชนตนกไมไดมคำาสงใหแกไขคำารอง

ใหชดเจนตามมาตรา๔๔/๑วรรคสองจะถอเปนความผดของผเสยหายท๒ไมไดแมผเสยหาย

ท ๒ จะไมไดอทธรณฎกาเรยกคาสนไหมทดแทนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความ

ดลพาห


อาญามาตรา๔๔/๑แตเปนคดแพงทเกยวเนองกบคดอาญาซงในการพพากษาคดสวนแพง

ศาลจำาตองถอขอเทจจรงตามทปรากฏในคำาพพากษาคดสวนอาญาตามประมวลกฎหมายวธ

พจารณาความอาญามาตรา๔๖ศาลฎกาชอบทจะกำาหนดคาสนไหมทดแทนทผเสยหายท๒

ไดรบจากการกระทำาความผดของจำาเลยไดกรณไมอาจนำากฎหมายวธสบญญตเรองอทธรณ

ฎกามาตดสทธของผเสยหายท๒ทงปญหาตามมาตรา๔๔/๑เปนปญหาทเกยวกบความสงบ

เรยบรอยตามมาตรา๑๙๕วรรคสองประกอบมาตรา๒๒๕

คำ�พพ�กษ�ศ�ลฎก�ท ๙๑๗๓/๒๕๖๐

คำารองของผรองทขอใหบงคบจำาเลยชดใชคาสนไหมทดแทนแกตนตามประมวล

กฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๔๔/๑ ยอมถอเปนสวนหนงของคดอาญา เมอคด

อาญายงไมถงทสดเพราะโจทกยงคงอทธรณคำาพพากษาศาลชนตน การกำาหนดคาสนไหม

ทดแทนในทางแพงซงศาลจำาตองถอขอเทจจรงตามทปรากฏในคำาพพากษาคดสวนอาญา

ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๔๖จงตองรอฟงขอเทจจรงในคดสวน

อาญาใหเปนทยตกอน แมผรองจะมไดอทธรณคำาพพากษาศาลชนตน แตเปนขอกฎหมาย

ทเกยวกบความสงบเรยบรอย เมอศาลอทธรณภาค ๖ พพากษาวาจำาเลยมความผดฐาน

ฆาผอนตามฟองศาลอทธรณภาค๖ยอมมอำานาจหยบยกคดสวนแพงตามคำารองขนวนจฉย

เพอใหเปนไปตามผลแหงคดอาญาได ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา

๑๙๕วรรคสองประกอบมาตรา๒๑๕

คำ�พพ�กษ�ศ�ลฎก�ท ๔๑๘๗/๒๕๕๘

ในคดแพงทเกยวเนองกบคดอาญา การพจารณาคดสวนแพง ศาลจำาตองถอ

ขอเทจจรงตามทปรากฏในคำาพพากษาคดสวนอาญา ตามประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความอาญา มาตรา ๔๖ เมอในคดอาญาศาลพพากษาวาจำาเลยกระทำาความผดตามฟอง

จงตองฟงขอเทจจรงวาจำาเลยกระทำาละเมดตอโจทกรวมและตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทน

ตามคำารองขอคาสนไหมทดแทนของโจทกรวมแมโจทกรวมไมไดฎกาเรองคาสนไหมทดแทน

มาดวยศาลฎกากมอำานาจหยบยกคดสวนแพงขนวนจฉยเพอใหเปนตามผลคดอาญาไดเพราะ

เปนขอกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา

มาตรา๑๙๕วรรคสองประกอบมาตรา๒๒๕

ดลพาห


การบงคบคดสวนแพงซงเปนสวนหนงของคดอาญาจะกระทำาไดเมอคดถงทสดตาม

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๒๔๕

คำ�พพ�กษ�ศ�ลฎก�ท ๑๑๒๑๖/๒๕๕๕

คำาพพากษาคดสวนแพงศาลจำาตองถอขอเทจจรงตามทปรากฏในคำาพพากษา

คดสวนอาญาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา ๔๖ โดยเจตนารมณ

ของกฎหมายใหถอคดอาญาเปนหลก จงจะฟงขอเทจจรงในคดสวนแพงใหแตกตางไปจาก

ขอเทจจรงทปรากฏในคดสวนอาญาทฟงเปนยตแลวไมได ทงมาตรา ๔๔ วรรคสอง แหง

ประมวลกฎหมายดงกลาวแสดงใหเหนวาเมอมการฟองคดอาญาและเรยกคาสนไหมทดแทน

คดสวนแพงยอมรวมเปนสวนหนงของคดสวนอาญาเมอประมวลกฎหมายวธพจารณาความ

อาญาภาค๖หมวด๑การบงคบตามคำาพพากษามาตรา๒๔๕วรรคหนงบญญตวาเมอ

คดถงทสดแลว ใหบงคบคดโดยไมชกชา ซงมความหมายวาการบงคบคดตามคำาพพากษา

ในคดอาญาจะกระทำาไดตอเมอคดถงทสดแลว ดงนน คดสวนแพงซงเปนสวนหนงของคด

สวนอาญาจงตองอยภายใตบงคบแหงกฎหมายวธพจารณาความอาญาดวยเชนเดยวกน

จำาเลยอทธรณและคดอยในระหวางการพจารณาของศาลอทธรณภาค ๘ คดยงไมถงทสด

โจทกรวมซงเปนผเสยหายจงไมอาจขอใหออกคำาบงคบและหมายตงเจาพนกงานบงคบคดได

ทศาลอทธรณภาค ๘ ใหเพกถอนคำาสงออกคำาบงคบและหมายตงเจาพนกงานบงคบคดนน

ชอบแลว

ดลพาห


สมผสคดดงตางประเทศคำาพพากษาศาลสทธมนษยชนยโรปคด Sejdovic v Italy (2006)

เกยวกบการพจารณาคดลบหลงจำาเลย

ดร. ศภกจ แยมประชา*

* รองเลขาธการสำานกงานศาลยตธรรม,ผชวยเลขานการคณะกรรมการปฏรปประเทศดานกระบวนการ ยตธรรมน.บ.(เกยรตนยม)(ธรรมศาสตร)น.ม.(กฎหมายอาญา)(ธรรมศาสตร)น.บ.ท.M.A(Criminal Justice)StateUniversityofNewYorkatAlbany,USA(ทนรฐบาล)Ph.D(Law)Universityof Strathclyde,UK(ทนรฐบาล).๑. ประมวลกฎหมายพจารณาความอาญา มาตรา ๑๗๒ ทว บญญตวา ภายหลงทศาลไดดำาเนนการตาม มาตรา๑๗๒วรรคสองแลวเมอศาลเหนเปนการสมควรเพอใหการดำาเนนการพจารณาเปนไปโดยไมชกชา ศาลมอำานาจพจารณาและสบพยานลบหลงจำาเลยไดในกรณดงตอไปน (๑)ในคดมอตราโทษจำาคกอยางสงไมเกนสบปจะมโทษปรบดวยหรอไมกตามหรอในคดมโทษปรบ สถานเดยวเมอจำาเลยมทนายและจำาเลยไดรบอนญาตจากศาลทจะไมมาฟงการพจารณาและการสบพยาน (๒)ในคดทมจำาเลยหลายคนถาศาลพอใจตามคำาแถลงของโจทกวาการพจารณาและการสบพยาน ตามทโจทกขอใหกระทำาไมเกยวแกจำาเลยคนใดศาลจะพจารณาและสบพยานลบหลงจำาเลยคนนนกได (๓)ในคดทมจำาเลยหลายคนถาศาลเหนสมควรจะพจารณาและสบพยานจำาเลยคนหนงๆลบหลง จำาเลยคนอนกได ในคดทศาลพจารณาและสบพยานตาม(๒)หรอ(๓)ลบหลงจำาเลยคนใดไมวากรณจะเปนประการใด หามมใหศาลรบฟงการพจารณาและการสบพยานทกระทำาลบหลงนนเปนผลเสยหายแกจำาเลยคนนน.

ในอดตการพจารณาคดอาญาของไทยทกประเภทคดจะอยภายใตบทบญญต

ในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเปนหลก กลาวโดยเฉพาะถงหลกในเรองการ

พจารณาคดลบหลงจำาเลย กจะเปนไปตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความอาญามาตรา๑๗๒ทว๑ เทานนตอมาเมอมการประกาศใชพระราชบญญตประกอบ

รฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาคดอาญาของผดำารงตำาแหนงทางการเมองพ.ศ.๒๕๔๒และ

ขอกำาหนดเกยวกบการดำาเนนคดของศาลฎกาแผนกคดอาญาของผดำารงตำาแหนงทางการเมอง

ดลพาห


พ.ศ.๒๕๔๓๒จงเรมมบทบญญตเกยวกบการสบพยานลบหลงเปนการเฉพาะและเมอมการ

ประกาศใชพระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตดพ.ศ.๒๕๕๐กมบทบญญตในมาตรา๑๒๓

เกยวกบการสบพยานลบหลง ไวเปนพเศษแตกตางจากประมวลกฎหมายวธพจารณาความ

อาญาเชนเดยวกนอยางไรกตามในชวงสองปทผานมามการแกไขเพมเตมกฎหมายหลายฉบบ

กำาหนดวธสบพยานลบหลงกบคดพเศษตางๆไวเพมเตมเชนตามพระราชบญญตวธพจารณา

คดคามนษย พ.ศ. ๒๕๕๙ มาตรา ๓๓๔พระราชบญญตวธพจารณาคดทจรตและประพฤต

มชอบพ.ศ.๒๕๕๙มาตรา๒๘๕และพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณา

๒. ขอกำาหนดเกยวกบการดำาเนนคดของศาลฎกาแผนกคดอาญาของผดำารงตำาแหนงทางการเมองพ.ศ.๒๕๔๓ ขอ๑๐บญญตวาศาลมอำานาจพจารณาและไตสวนพยานหลกฐานลบหลงจำาเลยได.๓. พระราชบญญตวธพจารณาคดยาเสพตด พ.ศ. ๒๕๕๐ มาตรา ๑๒บญญตวา ในคดความผดเกยวกบ ยาเสพตดซงจำาเลยมทนายความถาปรากฏวาจำาเลยคนใดจงใจไมมาศาลหรอหลบหนและมความจำาเปน เพอมใหพยานหลกฐานสญหายหรอยากแกการนำามาสบในภายหลง เมอศาลเหนเปนการสมควรกใหศาล มอำานาจสบพยานหลกฐานลบหลงจำาเลย แตตองใหโอกาสทนายความของจำาเลยทจะถามคานและนำาสบ หกลางพยานหลกฐานนนได.๔. พระราชบญญตวธพจารณาคดคามนษยพ.ศ.๒๕๕๙มาตรา๓๓บญญตวาการพจารณาและสบพยาน ในศาล ใหทำาโดยเปดเผยตอหนาจำาเลย เมอศาลเหนเปนการสมควร เพอใหการพจารณาเปนไปโดย ไมชกชาศาลมอำานาจพจารณาและสบพยานลบหลงจำาเลยไดในกรณดงตอไปน (๑)จำาเลยไมอาจมาฟงการพจารณาและการสบพยานไดเนองจากความเจบปวยหรอมเหตจำาเปนอน อนมอาจกาวลวงไดเมอจำาเลยมทนายและจำาเลยไดรบอนญาตจากศาลทจะไมมาฟงการพจารณาและสบพยาน (๒)จำาเลยเปนนตบคคลและศาลไดออกหมายจบผจดการหรอผแทนของนตบคคลนนแลวแตยง จบตวมาไมได (๓)จำาเลยอยในอำานาจศาลแลวแตไดหลบหนไปและศาลไดออกหมายจบแลวแตยงจบตวมาไมได (๔)ในระหวางพจารณาหรอสบพยานศาลมคำาสงใหจำาเลยออกจากหองพจารณาเพราะเหตขดขวาง การพจารณาหรอจำาเลยออกไปจากหองพจารณาโดยไมไดรบอนญาตจากศาล ในกรณดงกลาวเมอศาลพจารณาคดเสรจสนแลวใหศาลมคำาพพากษาในคดนนตอไป.๕. พระราชบญญตวธพจารณาคดทจรตและประพฤตมชอบพ.ศ.๒๕๕๙มาตรา๒๘บญญตวาการพจารณา และสบพยานในศาล ใหทำาโดยเปดเผยตอหนาจำาเลย เมอศาลเหนเปนการสมควร เพอใหการพจารณา เปนไปโดยไมชกชาศาลมอำานาจพจารณาและสบพยานลบหลงจำาเลยไดในกรณดงตอไปน (๑)จำาเลยไมอาจมาฟงการพจารณาและการสบพยานไดเนองจากความเจบปวยหรอมเหตจำาเปนอน อนมอาจกาวลวงไดเมอจำาเลยมทนายและจำาเลยไดรบอนญาตจากศาลทจะไมมาฟงการพจารณาและสบพยาน (๒) จำาเลยเปนนตบคคลและศาลไดออกหมายจบผจดการหรอผแทนของนตบคคลนนแลว แตยง จบตวมาไมได (๓)จำาเลยอยในอำานาจศาลแลวแตไดหลบหนไปและศาลไดออกหมายจบแลวแตยงจบตวมาไมได (๔)ในระหวางพจารณาหรอสบพยานศาลมคำาสงใหจำาเลยออกจากหองพจารณาเพราะเหตขดขวาง การพจารณาหรอจำาเลยออกไปจากหองพจารณาโดยไมไดรบอนญาตจากศาล ในกรณดงกลาวเมอศาลพจารณาคดเสรจสนแลวใหศาลมคำาพพากษาในคดนนตอไป.

ดลพาห


คดอาญาของผดำารงตำาแหนงทางการเมองพ.ศ.๒๕๖๐มาตรา๒๘๖เปนตนและเมอวนท

๒พฤศจกายน๒๕๖๑สภานตบญญตแหงชาตไดเหนชอบรางพระราชบญญตแกไขเพมเตม

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา(ฉบบท...)พ.ศ.....แกไขเพมเตมมาตรา๑๗๒ทว๗

และเพมมาตรา๑๗๒ทว/๑มาตรา๑๗๒ทว/๒๘ เมอมบทบญญตกฎหมายทเพมเตมและ

ขยายขอบเขตการสบพยานลบหลงออกไปเชนนจงมความจำาเปนตองศกษาเปรยบเทยบหลก

กฎหมายตางประเทศเพอทำาความเขาใจวาการสบพยานลบหลงจำาเลยโดยไมขดกบหลกการ

พจารณาคดดวยความเปนธรรมนนควรจะมองคประกอบหรอเงอนไขอยางไร

๖. พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาคดอาญาของผดำารงตำาแหนงทางการเมองพ.ศ.๒๕๖๐ มาตรา๒๘บญญตวาในกรณทศาลประทบรบฟองไวตามมาตรา๒๗และศาลไดสงหมายเรยกและสำาเนา ฟองใหจำาเลยทราบโดยชอบแลวแตจำาเลยไมมาศาลใหศาลออกหมายจบจำาเลยและใหผมหนาทเกยวของ กบการตดตามหรอจบกมจำาเลยรายงานผลการตดตามจบกมเปนระยะตามทศาลกำาหนด ในกรณทไดออกหมายจบจำาเลยและไดมการดำาเนนการตามวรรคหนงแลวแตไมสามารถจบจำาเลยได ภายในสามเดอนนบแตออกหมายจบใหศาลมอำานาจพจารณาคดไดโดยไมตองกระทำาตอหนาจำาเลย แตไมตดสทธจำาเลยทจะตงทนายความมาดำาเนนการแทนตนได บทบญญตมาตรานไมเปนการตดสทธจำาเลยทจะมาศาลเพอตอสคดในเวลาใดกอนทศาลจะม คำาพพากษาแตการมาศาลดงกลาวไมมผลใหการไตสวนและการดำาเนนกระบวนพจารณาทไดทำาไปแลวตองเสยไป๗.ใหเพมความตอไปนเปน(๔)และ(๕)ของวรรคหนงของมาตรา๑๗๒ทวแหงประมวลกฎหมายวธ พจารณาความอาญา “(๔)จำาเลยไมอาจมาฟงการพจารณาและสบพยานไดเนองจากความเจบปวยหรอมเหตจำาเปน อยางอนอนมอาจกาวลวงไดเมอจำาเลยมทนายความและจำาเลยไดรบอนญาตจากศาลทจะไมมาฟง การพจารณาและสบพยาน (๕) ในระหวางการพจารณาและสบพยาน ศาลมคำาสงใหจำาเลยออกจากหองพจารณาเพราะเหต ขดขวางการพจารณาหรอจำาเลยออกจากหองพจารณาโดยไมไดรบอนญาตจากศาล”.๘. มาตรา๑๗๒ทว/๑ภายหลงทศาลไดดำาเนนการตามมาตรา๑๗๒วรรคสองแลวเมอศาลเหนวาจำาเลย หลบหนหรอไมมาฟงการพจารณาและสบพยานโดยไมมเหตอนสมควรใหศาลออกหมายจบจำาเลยหากไมได ตวจำาเลยมาภายในสามเดอนนบแตวนออกหมายจบเมอศาลเหนเปนการสมควรเพอประโยชนแหงความ ยตธรรมทจะใหการพจารณาคดเปนไปโดยไมชกชาและจำาเลยมทนายความใหศาลมอำานาจพจารณา และสบพยานลบหลงจำาเลยไดและเมอศาลพจารณาคดเสรจแลวใหศาลมคำาพพากษาในคดนนตอไป การพจารณาและสบพยานตามวรรคหนงตองมใชคดทมอตราโทษประหารชวตหรอคดทจำาเลย มอายไมเกนสบแปดปในวนทถกฟองตอศาล มาตรา ๑๗๒ ทว/๒ ในคดทจำาเลยเปนนตบคคล ภายหลงทศาลไดดำาเนนการตามมาตรา ๑๗๒ วรรคสองแลว เมอมกรณทศาลไดออกหมายจบผจดการหรอผแทนของนตบคคลนนแลวแตยงจบตวมา ไมไดภายในสามเดอนนบแตวนออกหมายจบและไมมผแทนอนของนตบคคลมาดำาเนนการแทนนตบคคล นนได เมอศาลเหนเปนการสมควรเพอประโยชนแหงความยตธรรมทจะใหการพจารณาคดเปนไปโดย ไมชกชาใหศาลมอำานาจพจารณาและสบพยานลบหลงจำาเลยไดและเมอศาลพจารณาคดเสรจแลวใหศาล มคำาพพากษาในคดนนตอไป.

ดลพาห


โดยทเปนทยอมรบกนวาการพจารณาคดอาญาดวยความเปนธรรมนนจะตองให

สทธแกจำาเลยในการตอสคดอยางเตมทดงนนโดยหลกแลวการพจารณาคดจงตองกระทำาตอ

หนาจำาเลย สวนการพจารณาคดลบหลงจำาเลยปกตแลวตองถอเปนขอยกเวน และสวนใหญ

จะใชในกรณทจำาเลยสละสทธทจะใหมการพจารณาคดตอหนาตนเองไมวาโดยชดแจง

หรอโดยปรยายเทานน อยางไรกด แตละประเทศกมมาตรการและหลกกฎหมายในเรอง

การสบพยานลบหลงนแตกตางกนขนอยกบแนวนโยบายวาจะใหนำาหนกกบเรองประสทธภาพ

ในการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมมากนอยขนาดไหน เพราะการไมเปดชองให

สบพยานลบหลงเลยยอมทำาใหการบงคบใชกฎหมายเสอมประสทธภาพสำาหรบจำาเลยทจงใจ

หลบหน แตหากใหสบพยานลบหลงจำาเลยโดยไมมขอจำากด ยอมมโอกาสทรฐอาจลงโทษ

บคคลทไมไดกระทำาผดเพราะผถกกลาวหาไมมโอกาสนำาพยานหลกฐานมานำาสบหกลางพยาน

ของฝายโจทกกลาวโดยเฉพาะถงประเทศในสหภาพยโรปกมบทบญญตของกฎหมายในเรองน

ไวแตกตางกนและมคดจำานวนมากทจำาเลยในคดอาญาทถกพจารณาคดลบหลงโตแยงไปยง

ศาลสทธมนษยชนยโรปวากฎหมายเรองนของหลายประเทศขดแยงกบขอ๖ของอนสญญา

ยโรปวาดวยสทธมนษยชน ซงรบรองสทธทจะไดรบการพจารณาคดดวยความเปนธรรม

(fair trial rights) เอาไว ซงในแตละคด รวมทงคด Sejdovic v Italyทจะกลาวถงในทน

ศาลไดพฒนาหลกเกณฑและเงอนไขทสำาคญของการสบพยานลบหลงจำาเลยไว สำาหรบคดน

ยงมความนาสนใจในแงทวาเปนการวนจฉยโดยทประชมใหญของศาล (Grand Chamber)

ทประกอบไปดวยองคคณะผพพากษา๑๗ทานแตกตางจากคดทวไปทจะใชองคคณะผพพากษา

เพยง๗ทาน

๑. ขอเทจจรง

โจทกคดนชอนาย Ismet Sejdovic ขณะเกดเหตมภมลำาเนาในประเทศอตาล

คดสบเนองจากเมอวนท๘กนยายนปค.ศ.๑๙๙๒เกดเหตฆาตกรรมในกรงโรมจากการ

สอบปากคำาพยานในทเกดเหตใหการวาโจทกคดนเปนคนรายทใชอาวธปนยงผตาย ตอมา

ผพพากษาสอบสวนแหงกรงโรมออกหมายจบโจทกคดนมาเพอคมขงกอนการพจารณา

แตเจาพนกงานทเกยวของไมสามารถตดตามตวโจทกได และเหนวาโจทกจงใจหลบหน

กระบวนการยตธรรมจงมการประกาศใหเปนผหลบหน และดำาเนนกระบวนพจารณาในชน

ศาลโดยไมมตวโจทกในคดน เนองจากเจาหนาทของอตาลไมสามารถตดตอโจทกได โจทก

ดลพาห


จงไมไดแตงตงทนายความมาดำาเนนคด แตศาลไดแตงตงทนายความตอสคดแทน มการสบ

พยานจนเสรจและศาลมคำาพพากษาเมอวนท๒กรกฎาคมปค.ศ.๑๙๙๖วาโจทกมความผด

และลงโทษจำาคก ๒๑ ป ๘ เดอน มการแจงผลคำาพพากษาใหทนายของโจทกทราบแลว

แตทนายความไมยนอทธรณคดจงถงทสดตามกฎหมาย

ตอมาวนท๒๒กนยายนปค.ศ.๑๙๙๙โจทกถกจบในกรงฮมบรกประเทศเยอรมน

โดยหมายจบทออกโดยอยการประเทศอตาล หลงจากนนไมนานรฐมนตรวาการกระทรวง

ยตธรรมอตาลยนคำารองขอใหเยอรมนสงตวโจทกเปนผรายขามแดนกลบไปรบโทษทอตาล

โดยในคำารองขอใหสงผรายขามแดนระบวาหากโจทกถกสงตวกลบไปอตาลโจทกมสทธรองขอ

ตอศาลอตาลเพอขออนญาตยนอทธรณแมจะสนกำาหนดเวลาไปแลวได (leave to appeal

outoftime)ตามทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาอตาลมาตรา๑๗๕บญญตไว

ทงนรฐบาลอตาลแจงรฐบาลเยอรมนวากอนการดำาเนนคดไมปรากฏหลกฐานวามการแจง

อยางเปนทางการใหโจทกทราบขอกลาวหาไมมหลกฐานยนยนวาโจทกตดตอกบทนายความ

ทศาลตงใหแมจะไดความวาทนายความเดนทางไปศาลทกนดและนำาพยานเขาสบหลายปาก

แตอยการอตาลยนยนวาโจทกหลบหนไปโดยสมครใจหลงจากเกดเหต และในทางกฎหมาย

แลวโจทกกอาจมสทธอทธรณคำาพพากษาได ในทสดแลววนท ๖ ธนวาคม ป ค.ศ. ๑๙๙๙

รฐบาลเยอรมนปฏเสธทจะสงตวโจทกเปนผรายขามแดนกลบไปอตาลดวยเหตผลวากฎหมาย

อตาลไมมหลกประกนทชดเจนแนนอนเพยงพอวาคดของโจทกจะมโอกาสทจะถกรอฟนหรอ

พจารณาใหม

หลงจากโจทกถกรฐบาลเยอรมนปลอยตวจงมาฟองรฐบาลอตาลตอศาล

สทธมนษยชนยโรปวาการทศาลอตาลพจารณาคดลบหลงและตดสนลงโทษโจทกโดยโจทกไมม

โอกาสตอสคดเปนการละเมดตอขอ๖ของอนสญญายโรปวาดวยสทธมนษยชนในระหวาง

พจารณา รฐบาลอตาลตอสเรองอำานาจฟองวาโจทกยงไมใชชองทางเยยวยาตามกฎหมาย

ภายในของอตาลกอนคอการยนคำารองขอใหคำาพพากษาสนผลบงคบตามประมวลกฎหมาย

วธพจารณาความอาญาอตาลมาตรา๖๗๐ซงสามารถกระทำาไดเมอแสดงใหเหนวามความผด

ปกตในกระบวนพจารณาซงรวมถงกระบวนการสงหมายเรยกและสำาเนาคำาฟองดวยหรออาจ

ยนคำารองขออนญาตอทธรณตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๑๗๕กได

แตศาลเหนวารฐบาลอตาลไมสามารถตอสในประเดนนไดเพราะไมไดใหการไวศาลจงพจารณา

ดลพาห


ตอไปในประเดนวาการพจารณาคดลบหลงกรณนขดตอหลกเรองการพจารณาคดดวยความ

เปนธรรมทขอ๖แหงอนสญญายโรปวาดวยสทธมนษยชนรบรองไวหรอไม

๒. ขอกฎหมาย

ศาลในคดนทบทวนหลกกฎหมายเกยวกบสทธทจะไดรบการพจารณาคดดวยความ

เปนธรรมในบรบทของการพจารณาคดลบหลงจำาเลย (trial inabsentia)จากคำาพพากษา

ของศาลสทธมนษยชนยโรปในคดกอนๆ แลววางหลกวาแมไมมบญญตไวชดเจนในขอ ๖

ของอนสญญาฯ แตสทธของจำาเลยทจะไดรบการพจารณาคดตอหนาตนเองกเปนสวนหนง

ของสทธทจะไดรบการพจารณาดวยความเปนธรรมอยางไรกดการพจารณาคดลบหลงหรอ

โดยทจำาเลยไมมสวนรวมนนในตวของมนเองกไมไดถอวาขดตอหลกการพจารณาคดดวยความ

เปนธรรมในทกกรณ แตตองพจารณาองคประกอบอนประกอบดวย เชน หากไมปรากฏวา

จำาเลยในคดไดสละสทธทจะเขารวมและตอสคดโดยชดแจงหรอจงใจหลกเลยงการพจารณาคด

การพจารณาคดลบหลงทไมเปดโอกาสใหจำาเลยดงกลาวซงเพงรบทราบถงการดำาเนนคดในการ

ขอรอฟนหรอขอใหพจารณาคดใหมทงขอเทจจรงและขอกฎหมายยอมถอเปนการพจารณา

โดยไมเปนธรรม

ศาลเนนยำาวาแตละประเทศสมาชกมอสระในการกำาหนดมาตรการทางกฎหมาย

วาการพจารณาคดลบหลงอยางไรจงจะเปนธรรม หนาทของศาลคอการวนจฉยวามาตรการ

ทแตละประเทศกำาหนดนนเปนมาตรการทมประสทธภาพในการคมครองสทธของจำาเลย

ทไมปรากฏพฤตการณวาสละสทธทจะเขารวมการพจารณาและตอสคดหรอจำาเลยทจงใจ

หลกเลยงการพจารณาหรอไมหากไมมประสทธภาพถอเปนการละเมดแกนอนเปนสาระสำาคญ

ของหลกเรองการพจารณาดวยความเปนธรรม โดยตวอยางของมาตรการทมประสทธภาพก

เชนการอนญาตใหมการรอฟนคดขนพจารณาใหมการอนญาตใหมการเรมนบเวลาอทธรณ

ใหมหลงจากจำาเลยทราบถงการพจารณาแลวเปนตน

ศาลยงยำาตอไปวาสทธทเขารวมและไดรบการพจารณาคดตอหนาตนเองนนเปน

สทธทสามารถสละไดทงโดยชดแจงและโดยปรยาย แตตองมพฤตการณทไมอาจโตแยง

เปนอยางอน(unequivocal)วาเปนการสละสทธและการสละสทธนนตองไมขดตอประโยชน

สาธารณะอนสำาคญ และโดยทวไปหากไมมการแจงใหจำาเลยทราบดวยตนเองถงขอกลาวหา

ยอมไมสามารถอนมานไดจากพฤตการณทไมสามารถตดตามตวจำาเลยไดวาจำาเลยสละ

ดลพาห


สทธแลวและแมการสละสทธอาจสามารถอนมานไดจากพฤตการณกตองมพฤตการณทแสดง

ใหเหนวาจำาเลยทราบถงผลของการสละสทธนน ประการสำาคญคอจำาเลยทถกพจารณาคด

ลบหลงไมมภาระการพสจนวาตนเองไมมเจตนาหลกเลยงกระบวนการยตธรรมหรอการมา

ศาลไมไดเปนเพราะเหตสดวสย แตเปนหนาทของฝายรฐทตองพจารณาจากพฤตการณหรอ

หลกฐานเทาทปรากฏวาทจำาเลยไมมาศาลมเหตอนสมควรหรอไมหรอทไมมาศาลเปนเหต

ทอยนอกเหนอการควบคมของจำาเลยหรอไม

เกยวกบสทธของผถกกลาวหาทจะไดรบทราบขอกลาวหานนเปนสทธประการสำาคญ

และเปนหลกประกนวากระบวนการทจะมตอๆไปเปนกระบวนการทเปนธรรมรวมไปถงสทธ

ทจะไดรบการชวยเหลอจากทนายความดวย และการทจำาเลยไมไดอยรวมในการพจารณา

กไมไดหมายความวาจะไมมสทธในการใหทนายความตอสคดแทนตนเองโดยเปนหนาทศาลในการ

ใหหลกประกนวาทนายความทำาหนาทตอสคดแทนจำาเลยอยางเตมท ทงน ประเทศสมาชก

มอสระในการดำาเนนการเกยวกบสทธทจะมทนายความของจำาเลยทถกพจารณาคดลบหลง

หลงจากทบทวนหลกกฎหมายตางๆ ทเกยวของแลว ศาลไดนำาหลกกฎหมายมา

ปรบกบขอเทจจรงในคดนโดยเรมจากขอเทจจรงทวาโจทกในคดนถกดำาเนนคดโดยไมปรากฏ

วาตวโจทกไดทราบขอกลาวหาหรอวนนดพจารณาคดแตอยางใด ซงรฐบาลอตาลโตแยงวา

โจทกไมมสทธไดรบการพจารณาคดใหม เพราะมพฤตการณหลกเลยงกระบวนการยตธรรม

กลาวคอเมอรหรอสงสยวาตำารวจกำาลงตองการตวจงหลบหนไปจากภมลำาเนาประเดนจงอย

ทวาการทจำาเลยไปจากภมลำาเนานนจำาเลยรหรอควรรหรอไมวาจะถกดำาเนนคดซงศาลเนนยำา

วาตองมพฤตการณทอนมานไดโดยชดแจง เชน ปรากฏวาจำาเลยในคดเคยพดหรอเขยนวา

จะไมปฏบตตามหมายเรยกของเจาพนกงานหรอศาลหรอเคยหลบเลยงการพยายามจบกม

ของเจาพนกงาน ซงในคดนศาลเหนวาไมปรากฏพฤตการณดงกลาว ลำาพงขอเทจจรงทวา

โจทกคดนไปจากภมลำาเนาปกตของตนไมอาจอนมานไดวาโจทกรวาตนเองเปนผตองสงสย

ในคดนแลวจงใจหลบหนไปเพราะหากตความเชนนนยอมขดตอหลกการสนนษฐานวาเปนผ

บรสทธ(presumptionofinnocence)

เมอไมปรากฏพฤตการณวาโจทกในคดนจงใจหลบหนกระบวนการยตธรรมหรอม

พฤตการณทแสดงออกวาสละสทธทจะเขารวมการพจารณาปญหาทตองวนจฉยประการตอไป

จงมวากฎหมายอตาลใหสทธอยางแนนอนแกโจทกคดนในการรอฟนคดขนพจารณาใหม

ดลพาห


หรอไมรฐบาลอตาลยนยนวาตามกฎหมายแลวโจทกมชองทางเยยวยา๒สองทางตามมาตรา๖๗๐และมาตรา๑๗๕แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาอตาลสำาหรบชองทางแรกคอการเพกถอนสภาพบงคบของคำาพพากษานนในทางทฤษฎการกลาวอางวาสงหมายเรยกและสำาเนาคำาฟองไมชอบกมผลในการเพกถอนสภาพบงคบของคำาพพากษาไดแตในกรณของโจทก ตามกฎหมายอตาลการสงหมายไปยงภมลำาเนาตามทปรากฏหลกฐานถอเปนการสงโดยชอบ โจทกจงไมไดประโยชนจากมาตรการน สวนมาตรการท ๒ คอ การขออนญาตอทธรณเมอพนกำาหนดเวลานน ตามกฎหมายอตาลกำาหนดใหผจะใชสทธตองมภาระการพสจนวาตนเองไมไดจงใจหลกเลยงกระบวนพจารณาหรอหลบหน ซงขดกบแนวการวนจฉยของศาลดงวนจฉยมาแลววาจำาเลยทถกพจารณาลบหลงไมพงมภาระการพสจนเหตทตนไมมาศาลและในกรณนโจทกจะตองพสจนใหไดวาหลงจากผตายถงแกความตายแลวทำาไมตนเองจงออกจากภมลำาเนาโดยไมแจงใครวาไปทใดแลวมาปรากฏตวทประเทศเยอรมนนอกจากนน ตามกฎหมายยงกำาหนดวาหลงจากทราบเรองทถกดำาเนนคดแลว จะตองยนคำาขออนญาตอทธรณภายใน๑๐วนซงในคดนหลงจากโจทกถกจบทประเทศเยอรมนเวลา๑๐วนกเรมนบแลวซงไมปรากฏหลกฐานวาตงแตถกจบมใครแจงสทธนใหโจทกทราบทงการทโจทกซงอยระหวางตอสคดสงผรายขามแดนในศาลเยอรมนจะตองไปยนคำารองขออนญาตอทธรณทศาลอตาลดวยในเวลาเดยวกนยอมมความยงยากเพราะตองหาทนายความในประเทศเยอรมนทเชยวชาญกฎหมายอตาลดวยดวยเหตดงวนจฉยมาเปนลำาดบศาลจงเหนวามาตรการเยยวยาตามกฎหมายภายในไมมประสทธภาพเพยงพอในการคมครองสทธทจะไดรบการพจารณาคด

ดวยความเปนธรรมของโจทกในคดน

๓. ผลคำาพพากษา

ศาลมคำาพพากษาใหโจทกชนะคดดวยเหตผลวาโจทกซงไมไดหลบเลยงการ

พจารณาคดหรอสละสทธทจะเขารวมการพจารณาคดโดยชดแจง แตกลบถกพจารณาคด

ลบหลง โดยไมมโอกาสทจะรอฟนคดซงเปนการฝาฝนขอ ๖ ของอนสญญายโรปวาดวย

สทธมนษยชน โดยศาลวนจฉยตอไปวาการฝาฝนอนสญญาของประเทศอตาลเปนปญหาใน

เชงระบบทเกดจากบทบญญตกฎหมายไมใชเปนเรองเฉพาะคดนเทานนซงกไดความวากอน

ศาลมคำาพพากษาคดนอตาลไดแกไขประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๑๗๕

โดยกำาหนดใหระยะเวลายนคำารองขออนญาตอทธรณเรมนบเมอจำาเลยในคดถกสงตวมาอยใน

ความควบคมของเจาพนกงานประเทศอตาลแลวและมเวลายนคำาขอ๓๐วนจากเดม๑๐วน

ดลพาห


ซงศาลเหนวาเมอยงไมมการโตแยงวากฎหมายใหมขดแยงกบอนสญญาหรอไม ศาลจงไม

วนจฉยในชนนแตสำาหรบคดนเมอฟงวามการละเมดสทธกตองมการเยยวยาซงการเยยวยา

ทดทสดคอการใหสทธโจทกคดนในการพจารณาใหมซงขนอยกบความประสงคของโจทกวา

ตองการหรอไม หากประสงค รฐบาลอตาลตองดำาเนนการให โดยศาลปฏเสธทจะกำาหนด

รายละเอยดของการพจารณาใหมวาตองทำาอยางไรโดยเฉพาะการกำาหนดแนวทางปฏบตตอ

พยานหลกฐานเดมทสบมาแลว ทงทรฐบาลอตาลพยายามรองขอใหศาลกำาหนดเพอความ

ชดเจนโดยศาลใหเหตผลวาในสวนรายละเอยดการดำาเนนการตามคำาพพากษานนเปนอสระ

ของประเทศสมาชก

นอกจากการใหมการพจารณาใหมแลว โจทกคดนยงเรยกรองคาเสยหายจากการ

ถกคมขงเพอรอการสงผรายขามแดน และคาใชจายในการดำาเนนคดทงในคดสงผราย

ขามแดนและคดนในศาลสทธมนษยชนยโรป ในสวนคาเสยหายเพอทดแทนการถกคมขง

ระหวางการรอสงตวเปนผรายขามแดนศาลเหนวาไมมความสมพนธกบการฝาฝนขอ๖ของ

อนสญญาฯจงไมกำาหนดใหสวนคาใชจายในการดำาเนนคดศาลเหนวาในคดสงผรายขามแดน

กมประเดนการโตแยงกฎหมายอตาล จงกำาหนดคาเสยหายในการดำาเนนคดทงสองคดใหแก

โจทกพรอมกำาหนดดอกเบยผดนดใหดวย

๔. แงมมเชงเปรยบเทยบกบกฎหมายไทย

แมประเทศไทยจะไมไดเปนภาคอนสญญายโรปวาดวยสทธมนษยชน และศาล

สทธมนษยชนยโรปจะไมมเขตอำานาจเหนอประเทศไทยแตประเทศไทยเปนภาคกตการะหวาง

ประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง(ICCPR)ซงในขอ๑๔(๓)(d)ของกตกา

ระหวางประเทศดงกลาวไดรบรองสทธทจะไดรบการพจารณาคดตอหนาตนเองไวเปนสวนหนง

ของสทธทจะไดรบการพจารณาคดดวยความเปนธรรมในลกษณะเดยวกบขอ๖ของอนสญญา

ยโรปวาดวยสทธมนษยชนและUNHumanRightsCommitteeไดวางหลกในเรองการ

พจารณาคดลบหลงนไวทำานองเดยวกบศาลสทธมนษยชนยโรปในหลายคด๙ คำาวนจฉยของ

ศาลสทธมนษยชนยโรปคดนจงอาจนำามาเทยบเคยงใหเหนความแตกตางหรอสอดคลองของ

กฎหมายไทยกบหลกกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศได

๙. เชนคดMbengev.Zaire,U.N.Doc.CCPR/C/OP/2,(Mar.25,1983),คดMalekivItaly, Comm.No.699/2996,U.N.Doc.CCPR/C/66/D/669/1996(July27,1999).

ดลพาห


การพจารณาคดลบหลงตามกฎหมายไทย เดมอนญาตใหทำาไดเมอจำาเลยสมครใจสละสทธเองโดยการขออนญาตศาล ตอมามการขยายขอบเขตใหสบพยานลบหลงในคดทจำาเลยหลบหนไดในคดยาเสพตด แตมเงอนไขวาตองเปนคดทจำาเลยมทนายความ อนเปนเงอนไขทตรงกบทศาลสทธมนษยชนยโรปวางหลกเอาไววาการพจารณาคดลบหลงตองไมเปน การตดสทธในการตอสคดของจำาเลย และเมอกฎหมายจำากดขอบเขตใหใชการสบพยานลบหลงเฉพาะคดทจำาเลยหลบหนหรอจงใจไมมาศาล กรณจงตองพจารณาเปนกรณไปวา มพฤตการณทแสดงออกวาจำาเลยหลบหนหรอจงใจไมมาศาลหรอไมซงหากเปนกรณทจำาเลยมาศาลในวนสอบคำาใหการและทราบกำาหนดนดสบพยานแลวแตไมมาโดยไมแจงเหตขดของยอมเปนพฤตการณทถอไดวาจงใจไมมาศาลแลว และเมอจำาเลยทราบขอกลาวหาแลวทงม ทนายความตอสคด การสบพยานลบหลงในกรณนจงไมกระทบสทธในการพจารณาคด ดวยความเปนธรรมของจำาเลย การทกฎหมายไมบญญตถงสทธทจะขอรอฟนคดเอาไวเปนพเศษจงไมถอวาเปนการขดตอหลกกฎหมายสทธมนษยชนแตอยางใดสำาหรบบทบญญตในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา๑๗๒ทว/๑และ๑๗๒ทว/๒ทมการเพมเตมขนใหมนนเนองจากเปนการพจารณาคดลบหลงหลงจากมการถามคำาใหการและจำาเลยทราบกำาหนดนดพจารณาแลวประกอบกบมการกำาหนดวาตองมการออกหมายจบและตดตามตวจำาเลยมาแลวระยะหนงทงบญญตในลกษณะเดยวกบกฎหมายวธพจารณาคดยาเสพตดวาจำาเลยตองมทนายความการทไมมบทบญญตพเศษเรองการรอฟนคดจงนาจะถอวาไมเปนการ

ละเมดสทธของจำาเลยโดยขดกบหลกสทธมนษยชนเชนกน

สำาหรบการสบพยานลบหลงจำาเลยทหลบหนในคดคามนษยและคดทจรตและประพฤต

มชอบนนกฎหมายกำาหนดเงอนไขวาเปนกรณทจำาเลยอยในอำานาจศาลแลวแตหลบหนไปและ

ศาลออกหมายจบแลวซงอาจเกดปญหาในการตความวาทวาอยในอำานาจศาลนนหมายความวา

อยางไร และจำาเลยตองรขอกลาวหาและวนนดพจารณาแลวหรอไมจงจะสบพยานลบหลงได

อกทงกฎหมายไมไดกำาหนดใหการมทนายความเปนเงอนไขในการสบพยานลบหลงดวย

หากเทยบเคยงกบคำาพพากษาศาลสทธมนษยชนยโรปในคดนแลวมความเปนไปไดทการพจารณา

คดลบหลงตามกฎหมายพเศษสองฉบบนจะถกโตแยงวาไมเปนไปตามหลกสทธมนษยชน

เพราะการสบพยานลบหลงนไมมบทบญญตเกยวกบการขอรอฟนคดไวเปนพเศษ

สวนการสบพยานโดยไมมตวจำาเลยซงเปนหลกการทมเฉพาะในพระราชบญญต

ประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาคดอาญาของผดำารงตำาแหนงทางการเมองพ.ศ.๒๕๖๐

นน ใชกบกรณทจำาเลยไมเคยมาศาล แตมการสงหมายเรยกและสำาเนาคำาฟองไปใหจำาเลย

ดลพาห


โดยชอบแลวแตจำาเลยไมมาและเมอมการออกหมายจบและตดตามจำาเลยมาระยะหนงแลว

ยงจบตวไมไดซงหากเทยบเคยงกบคำาพพากษาศาลสทธมนษยชนยโรปฉบบนแลวจะเหนไดวา

ขอเทจจรงทวามการสงหมายใหจำาเลยโดยชอบตามกฎหมายหรอจำาเลยไปจากภมลำาเนาและ

เจาพนกงานตดตามตวไมไดนน โดยลำาพงยงไมอาจอนมานไดวาจำาเลยจงใจหลกเลยงการ

พจารณาคดแตตองมพฤตการณอนทแสดงใหเหนวาจำาเลยทราบขอกลาวหาและกำาหนดนด

พจารณาแลวแตจงใจไมมาดงนนแมกฎหมายมาตรา๒๘จะบญญตวาการพจารณาคดโดย

ไมมตวนไมตดสทธจำาเลยทจะแตงตงทนายความตอสคด แตเมอเหตอนเปนเงอนไขของการ

พจารณาโดยไมมตวยงไมชดแจงวาทตดตามจำาเลยไมไดเกดจากจำาเลยจงใจไมมาศาลจรงหรอ

ไม ทงไมไดกำาหนดใหการมทนายความเปนเงอนไขของการสบพยานไปฝายเดยว หากจะให

กระบวนการสอดคลองกบหลกสทธมนษยชนกมความจำาเปนตองบญญตถงหลกการเรองการ

รอฟนคดขนพจารณาใหมเอาไวซงในกฎหมายฉบบนมบญญตไวในมาตรา๒๙๑๐เชนกนแตอาจ

มขอโตแยงไดวากฎหมายกำาหนดเงอนไขของการพจารณาใหมไวหลายประการ จนอาจ

พจารณาไดวาเปนการกำาหนดมาตรการรอฟนทไมอาจมประสทธภาพจรงในทางปฏบต เชน

ตองมพยานหลกฐานใหมทอาจทำาใหขอเทจจรงเปลยนแปลงไปในสาระสำาคญ การตองยน

คำารองภายใน ๑ ป นบแตมคำาพพากษา โดยไมนบเวลานบแตจำาเลยทราบเรองทถกฟอง

หรอทราบคำาพพากษาดวยตนเอง เปนตน ซงเมอพจารณาจากบรรทดฐานคำาวนจฉยใน

คดนกอาจตองถอวาการพจารณาคดโดยไมมตวตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ

ฉบบนสมเสยงตอการถกกลาวอางวาขดหลกสทธมนษยชนเชนกน และอาจเปนอปสรรคใน

การขอความรวมมอในการสงผรายขามแดนจากประเทศในทวปยโรปดงเชนทประเทศ

อตาลประสบปญหาในคดน

๑๐.พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาคดอาญาของผดำารงตำาแหนงทางการเมอง พ.ศ.๒๕๖๐มาตรา๒๙บญญตวาในคดทศาลดำาเนนกระบวนพจารณาตามมาตรา๒๘และม คำาพพากษาวาจำาเลยกระทำาความผด ถาภายหลงจำาเลยมพยานหลกฐานใหมทอาจทำาใหขอเทจจรงเปลยนแปลง ไปในสาระสำาคญจำาเลยจะมาแสดงตนตอศาลและยนคำารองตอศาลเพอขอใหรอฟนคดขนพจารณาใหมได แตตองยนเสยภายในหนงปนบแตวนทศาลมคำาพพากษาและใหศาลมอำานาจสงรอฟนคดขนพจารณาใหมได ตามทเหนสมควรคำาสงของศาลในกรณเชนนใหเปนทสด ในกรณทศาลสงรอฟนคดขนพจารณาใหมใหดำาเนนการตามมาตรา๑๑แตผพพากษาในองคคณะ ผพพากษาตองไมเคยพจารณาคดนนมากอน การรอฟนคดขนพจารณาใหมไมมผลใหการไตสวนและการดำาเนนกระบวนพจารณาทไดทำาไปแลว ตองเสยไป การดำาเนนการในการรอฟนคดขนพจารณาใหมใหเปนไปตามขอกำาหนดของประธานศาลฎกา.

ดลพาห


บทแนะนำ�หนงสอ : Rebooting Justice : More Technology, Fewer Lawyers, And The Future of Law

ดร. ศภกจ แยมประช�*

* รองเลขาธการสำานกงานศาลยตธรรมน.บ. (เกยรตนยม) (ธรรมศาสตร) น.ม. (กฎหมายอาญา) (ธรรมศาสตร)น.บ.ท.,M.A(CriminalJustice)StateUniversityofNewYorkatAlbany,USA (ทนรฐบาล),Ph.D(Law)UniversityofStrathclyde,UK(ทนรฐบาล).

คงไมมใครปฏเสธวา การอำานวยความยตธรรมทสะดวก รวดเรว เปนธรรมและ

เสยคาใชจายนอยเปนเปาหมายรวมกนของทงประชาชนผแสวงหาความยตธรรมและบคลากร

ในกระบวนการยตธรรมและเปนความจรงเชนนนทงในประเทศไทยและตางประเทศทผานมา

รฐบาลของทกประเทศรวมทงประเทศไทยตางมนโยบายในการจดระบบการใหความชวยเหลอ

ทางกฎหมาย(LegalAid)แกประชาชนโดยมงใหความรและคำาปรกษาทางกฎหมายกบจดหา

ทนายความใหแกผยากไรปญหาทเกดขนคอทกประเทศยงประสบปญหางบประมาณในการ

ใหความชวยเหลอทางกฎหมายไมเพยงพอและทนายความทใหความชวยเหลอมจำานวนหรอ

คณภาพไมเพยงพอตอความตองการ

หนงสอRebootingJustice:MoreTechnology,FewerLawyers,AndThe

FutureofLawเขยนโดยBenjaminH.BartonและStephanosBibasซงเปนศาสตราจารย

ทางกฎหมายในมหาวทยาลย Tennessee และมหาวทยาลย Pennsylvania ตามลำาดบ

นำาเสนอวาปญหาขางตนทเกดในสหรฐอเมรกาเกดจากแนวคดทผดวายงมทนายความมากขน

แลวความยตธรรมจะยงมากขน(MoreLawyers,MoreJustice)เพราะจากประสบการณ

ของผเขยนทงสองทนอกจากจะเปนนกวชาการแลวยงทำาหนาทใหความชวยเหลอทางกฎหมาย

แกประชาชนมาเปนเวลาหลายสบปดวยพบวาการเพมจำานวนทนายความใหเพยงพอกบความ

ดลพาห


ตองการและเพมงบประมาณดานการใหความชวยเหลอทางกฎหมายไปเรอยๆ ไมสามารถ

ทำาไดจรงและแมจะทำาไดกไมใชสงทถกตองโดยผเขยนเสนอวาทางออกของปญหาคอการนำา

เทคโนโลยมาใชใหมากขนและลดการพงพาทนายความใหนอยลงนนเอง(MoreTechnology,

FewerLawyers)

หนงสอเรมตนดวยการนำาเสนอสภาพปญหาความไมเพยงพอและความไมม

ประสทธภาพของทนายความทศาลตงใหจำาเลยในสหรฐอเมรกา ปญหาคาใชจายทสงในการ

วาจางทนายความและปญหาความสลบซบซอนของกระบวนการพจารณา และนำาเสนอวา

ทกปญหามความเกยวของกน และเปนปญหาสำาคญทเกยวของกบเรองการเขาถงความ

ยตธรรม(AccesstoJustice)ทมกเขาใจวาสามารถทำาไดดวยการใหประชาชนเขาถงความ

ชวยเหลอทางกฎหมายจากทนายความ (Access to Lawyers) ทงททนายความเปนเพยง

เครองมอ(means)ในการนำาไปสความยตธรรมเทานน

เนอหาหลกของหนงสอประกอบไปดวยสองสวน สวนแรกผเขยนนำาเสนอสภาพปญหาการใหความชวยเหลอทางกฎหมายในคดแพงและคดอาญาในสหรฐอเมรกา ซงม แงมมทนาสนใจในการศกษาเปรยบเทยบกบประเทศไทยทสำาคญคอการนำาเสนอวาวชาชพทนายความในสหรฐอเมรกามลกษณะของการผกขาดและการเปนทนายความในสหรฐอเมรกามคาใชจายสงตงแตการศกษาปรญญาทางกฎหมาย ซงเปนสาเหตหลกหนงของปญหา อกสาเหตหนงคอการทกระบวนพจารณามความสลบซบซอนโดยไมจำาเปน ทำาใหประชาชนตองพงพาทนายความในการดำาเนนคด เนอหาสวนทสองซงเปนจดเดนของหนงสอเลมนประกอบไปดวยเนอหา๖บทนำาเสนอทางแกของปญหานซงเพอไมใหเปนการเสยอรรถรส

แกผอานจะขออนญาตสรปเพยงยอๆดงน

ในเบองตน ผเขยนเสนอวาจะแกปญหาเรองการใหความชวยเหลอทางกฎหมาย

แกประชาชนไดกตอเมอตองเปลยนหรอกาวขามความคดทวา ยงมทนายความมากขนแลว

ความยตธรรมจะมากขนตามไปดวย ประการทสอง คอตองใชเทคโนโลยเพอสนบสนนให

ประชาชนสามารถดำาเนนคดไดดวยตนเองในลกษณะDIY(DoITYourself)Justiceโดยนำา

เสนอวาปจจบนมเวบไซตหรอแอพพลเคชนทใหบรการแบบพมพและคำาปรกษาทางกฎหมาย

ทงทเสยและไมเสยคาใชจายเชนLegalZoom,RocketLawyer,Lawhelpเปนตนและ

หลายธรกจเชนPayPalกนำาระบบระงบขอพพาทออนไลน(OnlineDisputeResolution)

มาใช ซงสามารถลดคาใชจายในการรบปรกษาจากทนายความได ซงตองดำาเนนการ

ดลพาห


ควบคไปกบขอเสนอ ประการทสาม คอการปรบกระบวนพจารณาและกระบวนการ

ในศาล ผเขยนเสนอใหแกไขกฎหมายวธพจารณาความใหสลบซบซอนนอยลง เออตอ

ประชาชนทวไปทสามารถดำาเนนคดไดเองศาลตองจดใหมเจาพนกงานศาลในการชวยเหลอ

ใหประชาชนดำาเนนคดไดดวยตนเองและผพพากษาควรปรบบทบาทเชงรบทคนชนในระบบ

กลาวหามาเปนเชงรกตามระบบไตสวนเหมอนประเทศภาคพนยโรป เพอใหความเปนธรรม

แกคความไมวาจะมทนายความหรอไมกตาม

ขอเสนอทสำาคญอกประการของผเขยนคอการปรบระบบการเรยนการสอนกฎหมาย

ในสหรฐอเมรกาใหงายขน เรวขน และเสยคาใชจายนอยลง กบเสนอใหมการอนญาตให

ผไมไดรบใบอนญาตทนายความสามารถปฏบตหนาทบางอยางทปจจบนเฉพาะทนายความ

จงจะทำาไดเชนการดำาเนนคดทไมยงยากซบซอนและการใหคำาปรกษาบางกรณควรอนญาต

ใหผผานการอบรมเปน Paralegal ทยงไมจบปรญญาทางกฎหมายสามารถทำาได เปนตน

โดยเทยบเคยงกบผประกอบวชาชพทางสาธารณสขทมการกำาหนดใหพยาบาลและเภสชกร

สามารถปฏบตหนาทบางอยางซงเดมเคยกำาหนดวาเปนงานของแพทยเทานนกบเสนอใหใช

ระบบจำาแนกคดอาญาเปนหลายประเภท เพราะคดทมความรายแรงและความซบซอน

ตางกนจะมความตองการความชวยเหลอจากทนายความทตางกน

ในบทสรป ผเขยนเนนยำาวา ขอเสนอขางตนสามารถทำาใหเปนจรงได แมอาจจะม

การตอตานจากวชาชพทนายความบางกตาม โดยยกตวอยางวา มกรณทบรษททใหบรการ

แบบพมพและคำาปรกษาออนไลนถกสมาคมวชาชพกฎหมายฟองวาประกอบวชาชพ

ทนายความโดยไมไดรบอนญาต(UnauthorisedPracticeofLaw:UPL)ทงใหขอสงเกต

วากฎหมายสารบญญตทมความสลบซบซอนกเปนสาเหตของการตองพงพาทนายความในการ

ใหคำาปรกษาและดำาเนนคดเชนกนแตการแกไขกฎหมายสารบญญตในสหรฐอเมรกาอาจทำาได

ยากเพราะมกลมผลประโยชนตางๆคอยตอตานกบนำาเสนอวาการนำาเทคโนโลยเขามาแก

ปญหาตองคำานงดวยวาเทคโนโลยกอาจมความสลบซบซอนในตวเอง ซงอาจเปนอปสรรค

ในการเขาถงความยตธรรมไดเชนกน

หนงสอเลมน เหมาะแกผอานทสนใจมมมองในเชงการบรหารงานยตธรรม

เปรยบเทยบ โดยเฉพาะผเกยวของกบระบบงานศาลยตธรรม ขอความสำาคญของหนงสอ

เลมนทมไปถงผบรหารงานศาล (หลกคอในสหรฐอเมรกา แตนาจะหมายถงทวโลกดวย)

ดลพาห


คอ ศาลควรมบทบาทหนาทในการใหบรการขอมลทางกฎหมายและการดำาเนนคด

(Legal Information) ตลอดจนจดเจาหนาทอำานวยความสะดวกแกประชาชนทประสงค

จะดำาเนนคดดวยตนเอง (LegalServicestoProSeLitigants)แกไขกฎหมายระเบยบ

ขอบงคบทสลบซบซอนยากแกการเขาใจ (Simplification) และปรบระบบงานใหเปน

มาตรฐานเดยวกน (Standardization) นาสนใจวาขอเสนอหลายประการในหนงสอน

เปนสงทศาลยตธรรมดำาเนนการอยางตอเนองบางกสำาเรจแลวบางกยงไมสำาเรจมมมองจาก

หนงสอนจงนาจะชวยใหเหนความเชอมโยงเปนระบบของการดำาเนนการเหลานนและชวย

จดประกายแนวคดใหมๆในการพฒนาระบบงานศาลยตธรรมตอไป

ดลพาห


ภาษาองกฤษกฎหมาย (Legal English)ปญญาประดษฐกบความรบผดทางกฎหมาย (2)(Artificial Intelligence and Legal Liability)

สรวศ ลมปรงษ*

* ผพพากษาหวหนาศาลเยาวชนและครอบครวจงหวดนครสวรรคน.บ.(เกยรตนยม)(ธรรมศาสตร)น.บ.ท., LL.M.(withdistinction“HarlanFiskStoneScholar”)SchoolofLaw,ColumbiaUniversity; LL.M.SchoolofLaw,UniversityofMichiganatAnnArbor.

ในตอนทแลวเราไดกลาวถงขอคดเบองตนเกยวกบปญหาทางกฎหมายในยคท

เทคโนโลยกำาลงคบคลานเขามามบทบาทในชวตประจำาวนเรามากขนทกวนทำาใหเกดปญหา

ทางกฎหมายใหมๆ ทเราซงเปนนกกฎหมายตองมาขบคดบางครงปญหาทเกดขนอาจใชหลก

กฎหมายทมอยแตเดมมาปรบใชไดอยางเหมาะสมแตกบบางปญหาหลกกฎหมายทเราคนเคย

อาจจะไมเขากบยคสมยแลวกเปนได เราจงไดกลาวถงหลกกฎหมายพนฐานเกยวกบความ

รบผดจากสนคาทไมปลอดภยโดยเฉพาะลกษณะของความบกพรอง(defects)ประเภทตางๆ

เพราะถงแมเราจะใชปญญาประดษฐ (artificial intelligence)แตปญญาประดษฐเหลานน

กจะตองถกนำาไปใชใน “สนคา” ตางๆ ทเรานำามาใชงาน ทำาใหความบกพรองทเคยเกดขน

กบสนคาทวๆ ไปทไมไดใชเทคโนโลยทซบซอนมากนกยงคงเกดขนในสนคายค๔.๐ ดวย

เชนกนในตอนนจงขอนำาเรองนมากลาวถงตอไป

ความบกพรองทพบเหนอยเสมอในบรรดาความบกพรอง๓ ประเภททกลาวถงไป

แลวนนคอ ความบกพรองจากการผลต (manufacturing defect) เมอนำาหลกการนมาใช

กบสนคาทมความสลบซบซอนอยแลวอยางรถยนต แตเปนรถยนตทสามารถทำางานไดดวย

ตวเอง โดยไมตองใหมนษยอยางเชนเราๆ มาขบและควบคมทศทางหรอการทำางานของรถ

กมขอทนาคดหลายประการ ในขณะเดยวกนปญหาธรรมดาสามญทเคยเกดขนกบรถยนต

ดลพาห


ทใชมนษยควบคมกยงคงเกดขนเชนกน ตอนนคงไดเวลามาดขอคดในเรองนกนตอวา

ในบทความทตดทอนมานไดกลาวถงไววาอยางไรบาง

Aproductwitha manufacturing defectisaproductwithanunintended

flaw;that is, thefinishedproductdoesnotconformtothemanufacturer’s

ownspecificationsorrequirements.

สนคาทบกพรองจากการผลตไดแกสนคาทมขอบกพรองทคาดไมถง กลาวคอ

สนคาทผานกระบวนการผลตไมเปนไปตามคณลกษณะหรอขอกำาหนดของผผลตนน

Aplaintiffcanprevailinamanufacturingdefectcaseifshecanprove

that the product does not conform to themanufacturer’s specifications

andthatthedefectplayedaroleincausingtheaccident.

โจทกสามารถชนะคดเกยวกบความชำารดบกพรองจากการผลตไดหากสามารถพสจน

ไดวาสนคาไมไดเปนไปตามคณลกษณะทผผลตกำาหนดและความชำารดบกพรองนนทำาใหเกด

อบตเหตขน

Forautonomouscars,therearecertaintobeinstancesinwhichvital

componentsofthesystemfailbecauseofamanufacturingormaintenance

defect.

สำาหรบรถยนตททำางานไดเอง อาจมบางกรณทอปกรณสำาคญของระบบทำางาน

บกพรองเพราะเหตทเกดจากความบกพรองในการผลตหรอการบำารงรกษา

Forexample,assumethatoneofthekeycomponentsresponsible

forkeepingtrackofobjectsthatmightenterthepathofthecar(forinstance,

aradarorlasersensor)failedonMr.Reuther’scarpriortotheaccidentwith

Mrs.Arnold.

ตวอยางเชน ถาเราสมมตวาอปกรณสำาคญชนหนงทรบผดชอบในการตรวจจบวตถ

ทอาจเขามาอยในทางทรถวง (เชน อปกรณเรดาหหรออปกรณตรวจจบโดยใชลำาแสงเลเซอร)

ในรถยนตของนายรเธอรทำางานผดพลาดกอนทจะเกดอบตเหตกบนางอารโนลด

ดลพาห


Assumingthatthefailingcomponentcanbeidentified,andassuming

thatthereisalinktothefailedcomponentandtheaccident,liabilitycanbe

establishedandproperlyallocated.

ถาสมมตวาเราสามารถระบอปกรณททำางานผดพลาดได และปรากฏความเชอมโยง

ระหวางอปกรณททำางานผดพลาดนนกบอบตเหตทเกดขน จะถอไดวาเกดความรบผดขนแลว

และไดระบตวผทตองรบผดไดอยางเหมาะสมแลว

Ifthecomponentisanalyzedanddoesnotmeetthemanufacturer’s

specification,thenthecaseisaneasyone,andliabilitymaybeappropriately

metedout.

หากวเคราะหอปกรณแลวและปรากฏวาไมไดเปนไปตามคณลกษณะทผผลต

กำาหนด คดทำานองนจะถอวาเปนคดทงายและการพจารณาความรบผดจะสามารถทำาไดอยาง

เหมาะสม

ปญหาทบทความในตอนนยกมากลาวถงเปนปญหาทเกดขนไดกบสนคา

ทไมจำาเปนตองใชปญญาประดษฐและเปนปญหาทพบเหนไดโดยทวไปทำาใหหลกกฎหมาย

และการวเคราะหหาผทตองรบผดตอความเสยหายทเกดขนไมแตกตางจากกรณสนคาตาม

ปกตโดยทวไป

ในสวนของ“ความบกพรองจากการผลต (manufacturingdefect)”นกลาวได

งายๆคอสนคาทตองการผลตควรจะมคณลกษณะอะไรบางทจะทำาใหสนคานนสามารถทำางาน

ไดเปนปกตและไมกอใหเกดความเสยหายขนมาแตปรากฏวาสนคาทเปนสาเหตของอบตเหต

อนเปนทมาของการฟองรองเปนคดละเมดนมคณลกษณะบางประการทบกพรองทเกดขนใน

กระบวนการผลตสนคาชนนนจนมผลทำาใหเมอสนคาออกจากโรงงานจนถกขายไปยงผบรโภค

แลวขอบกพรองทเกดขนในระหวางกระบวนการผลตดงกลาวกลายไปเปนสาเหตททำาใหเกด

อบตและกอใหเกดความเสยหายขนมา

ในสวนนนเองททำาใหขอความขางตนบอกวาสนคาไมไดconformไปกบสงทเปน

คณลกษณะหรอspecificationคำาวาconformทกลาวถงนหากสงเกตองคประกอบของคำา

เราจะพบคำาวา form หรอรปแบบ สวนคำาวา con- นนเปนคำาทเมอใชนำาหนาคำาอนแลว

ดลพาห


จะทำาใหมความหมายสอไปในทางทไปในแนวทางเดยวกนหรอไปดวยกนได ดงนน คำาวา

conformในทนจงมความหมายทสอถงการทำาใหเปนไปตามคณลกษณะทไดกำาหนดไวนนเอง

ความชำารดบกพรองทบทความนนำามากลาวถงจะเปนกรณทแมจะเปนรถยนต

ทสามารถทำางานไดดวยตวเองหรอทเรยกวาเปนautonomous carsนแมระบบเทคโนโลย

จะมความสลบซบซอนขนสงจนถงขนาดทรถสามารถแลนไปยงจดหมายทกำาหนดไวโดย

ในระหวางรถวงไป ผทอยในรถไมจำาเปนตองทำาหนาทควบคมหรอบงคบทศทางของรถเลย

กตาม แตการทำางานของรถยนตยงตองอาศยการทำางานของอปกรณตางๆ ทอยในรถดวย

อปกรณตางๆจงตองทำาหนาทของแตละชนอยางทควรจะเปนดวยจงจะทำาใหรถแลนไปดวย

ความปลอดภย แตหากอปกรณชนใดชนหนงมความชำารดบกพรองแลวยอมจะสงผลตอการ

ทำางานของตวรถดวย

ตามตวอยางนกลาวถงอปกรณตรวจจบวตถหรอคนทอาจจะเขาไปอยในเสนทาง

ทรถกำาลงแลนไปเชนคนทกำาลงขามถนนหากอปกรณตรวจจบนไมไดทำางานอยางทควรจะเปน

ยอมจะทำาใหระบบการทำางานของรถไมสามารถตรวจจบวตถหรอคนทเขาไปอยในเสนทาง

ได จงอาจทำาใหเกดอบตเหตขน ความชำารดบกพรองลกษณะนเรายงถอวาเปนความชำารด

บกพรองจากการผลตหรอmanufacturingdefectsอย เพราะสวนประกอบทอยภายใน

รถไมไดเปนไปตามคณลกษณะหรอspecificationsทควรจะเปนตามทผผลตไดกำาหนดไวซง

ตามคณลกษณะทกำาหนดไวอปกรณเหลานควรจะสามารถตรวจจบวตถหรอคนทผานเขามาได

แมระบบสมองกลของรถยนตจะมความอจฉรยะถงขนาดเปน Artificial

intelligence เพยงใดกตาม แตสดทายกตองอาศยกลไกตางๆ เพอใหระบบทำางานได

ไมตางอะไรจากการทมนษยเราขบรถดวยตนเอง แมคนขบจะมความสามารถขนาดใดกตาม

อาจจะมความฉลาดลำาลกหรอฉลาดเปนกรดแตถาเหยยบหามลอแลวไมทำางานเพราะอปกรณ

หามลอขดของจากการผลตในโรงงานความฉลาดของคนขบกไมสามารถชวยอะไรไดเชนกน

คำาทนาสนใจคำาหนงในทนคอคำาวาunintended flawหรอทเราแทนความหมายวา

“ขอบกพรองทคาดไมถง”คำาวาflawมความหมายถงขอบกพรองทอาจจะเปนขอบกพรอง

ในวตถสงของกได หรออาจจะเปนขอบกพรองในตวเรากไดเชนกน แตสรปโดยรวมคอ

เปนอะไรทไมคอยดนก เปนอะไรเราไมคอยตองการจะใหมอยหรอเกดขนเพราะเปนเรองท

ทำาใหเกดความเสยหายได

ดลพาห


แตทบอกวานาสนใจเปนเพราะคำาวา unintended ขางตน เพราะเมอเราบอกวา

เปนขอบกพรองทคาดไมถงแลว ทำาใหเกดคำาถามขนไดวาแลวจะมขอบกพรองทคาดถง

หรอมองเหนวาจะเกดขนดวยหรอ ลกษณะประการนถอวาเปนลกษณะประการสำาคญท

ทำาใหความบกพรองจากการผลตแตกตางจากความบกพรองอนหากเปรยบเทยบกบการผลต

ยารกษาโรค ยาสวนใหญแมจะสามารถรกษาโรคตามทตองการได แตมกม “ผลขางเคยง”

ดวยเชนกน ผลขางเคยงหรอ side effects ทวานเปนสงทผผลตยาอาจจะรหรอทราบด

อยแลวตงแตขนการทดลองแตไมสามารถกำาจดใหหมดสนไปได เพยงแตเมอเทยบผลดของ

การรกษาแลวมมากกวาผลเสยจากอาการขางเคยงจงทำาใหยาชนดนนสามารถวางจำาหนาย

ได แตขอบกพรองเชนนเรยกไดวาเปน intended flaw หรอขอบกพรองทคาดไดอยแลว

หากเปนขอบกพรองทคาดไดอยแลวจากการใชงานสนคายอมไมถอวาเปนmanufacturing

defectsหรอขอบกพรองจากการผลต

หากจะทำาความเขาใจแนวคดนโดยเปรยบเทยบกบรถยนตเพราะเรากำาลงยกตวอยาง

เรองรถยนตอยรถยนตทกคนเมอเหยยบหามลอจะไมสามารถหยดไดทนทรถยนตทแลนมา

ดวยความเรวจำาเปนตองมระยะทางพอสมควรจงจะทำาใหรถยนตสามารถหยดไดสนทดงนน

หากตองการจะหามลอเพอไมใหเกดอบตเหต คนขบจำาเปนตองหามลอกอนถงจดทตองการ

พอสมควร การทเมอทำาการหามลอแลวไมสามารถหยดรถไดทนทนเราอาจจะบอกไดวาเปน

ผลทintendedหรอคาดเหนไดทำาใหลกษณะประการนไมถอวาเปนขอบกพรองจากการผลต

ในคดทมความสลบซบซอนของเทคโนโลยเชนน ปญหาทเกดขนในคดความทวไป

จะยงเพมความซบซอนมากขนโดยเฉพาะอยางยงในเรองของการพสจนเหมอนกบทประโยค

ขางตนบอกวา “Assuming that the failing component can be identified, and

assuming thatthereisalinktothefailedcomponentandtheaccident...”ซงเรา

ใหความหมายวาสมมตวาเราสามารถระบชนสวนอปกรณททำางานบกพรองไดวาเปนชนสวนใด

และสมมตตอไปวาเราสามารถแสดงใหเหนความเชอมโยงกนระหวางความชำารดบกพรองกบ

อบตเหตหรอความเสยหายทเกดขนเพราะในทสดแลวเรากเลยงไมพนทจะตองพสจนใหเหน

ถงขอบกพรองทเกดขนวาเปนขอบกพรองในเรองใดสวนใดเมอเทคโนโลยมความสลบซบซอน

มากขนการพสจนถงชนสวนหรออปกรณทบกพรองยอมจะมความสลบซบซอนตามไปดวย

ดลพาห


คำาวาassumeทกลาวถงไปขางตนมความหมายไดหลายลกษณะแตในความหมาย

ในทนเปนการทเราตงสมมตฐานวาขอเทจจรงเปนอยางไรเพอวตถประสงคของการวเคราะห

และใหเหตผลตอไป อยางเชนในขอความขางตน หากเราไมตงสมมตฐานวาสามารถระบ

อปกรณหรอชนสวนทบกพรองไดเสยแลวเรากไมสามารถทจะวเคราะหตอไปถงความรบผด

ทจะเกดขนเพราะเมอไมรวาอบตเหตเกดจากอปกรณหรอชนสวนใดแลวกยอมไมสามารถ

พสจนตอไปไดเชนกนวาสนคานนเปนสนคาทไมปลอดภย

หากรถยนตคนทเกดอบตเหตเปนรถทสามารถควบคมการทำางานไดดวยตนเอง

เชนเมอเรากาวเขาไปในรถทมาเทยบรมทางเทาตามแอปทเรากดเรยกจากในโทรศพทเคลอนท

รถกจะพาเราไปยงจดหมายทเราตองการจากขอมลจดหมายปลายทางทเราปอนเขาไป

ในโทรศพทเคลอนท โดยรถคนดงกลาวเปนรถของบรษททใหบรการทางดานน สวนการ

ทรถจะไปเสนทางใดนนระบบภายในรถจะเลอกเสนทางเองจากการคำานวณในแผนทและ

การจราจรวาเสนทางใดทจะทำาใหไปถงจดหมายไดเรวทสดโดยไมตองเผชญกบการจราจร

ทตดขดจนเกนไป กรณแบบนเราจะเหนไดวาผทเขาไปในรถไมไดควบคมหรอบงคบรถยนต

คนดงกลาวแตอยางใดการเกดอบตเหตขนคงจะไมสามารถบอกไดวาเกดจากความจงใจหรอ

ประมาทเลนเลอของบคคลนน และคงยากทจะบอกวาบคคลนนเปนผควบคมดแลรถยนต

คนนนเพราะระบบลกษณะนบรษททเปนเจาของรถยอมสามารถสงคำาสงกำาหนดใหรถทำางาน

ในลกษณะอยางใดกไดบคคลทนงในรถจงไมสามารถกำาหนดการทำางานของรถไดมากไปกวา

การระบจดหมายปลายทาง

หากเรามองในเชงขอพจารณาทางนโยบายกฎหมายการใหผทนงไปในรถประเภทน

ตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนกยากเชนกนทจะบอกไดวาบคคลดงกลาวไดกระทำาการใด

ทตนมสวนทำาใหเกดความเสยหายขน เพราะลำาพงแตการขนไปนงยงไมอาจถอไดวาเปนการ

กระทำาทมสวนกอใหเกดความเสยหายขนทสำาคญคอการใหบคคลดงกลาวตองรบผดกไมมผล

ตอการปองกนหรอปองปรามไมใหเกดอบตเหตอยางเดยวกนอกในอนาคต เพราะเมอบคคล

ดงกลาวไมสามารถไปเปลยนแปลงระบบการทำางานของรถยนตและไมสามารถควบคมดแล

รถไดในขณะทตนเองนงอยในรถ เมอเกดเหตการณทคลายคลงกนอกบคคลนนกไมสามารถ

บำาบดปดปองอนตรายทจะเกดขนไดอยเชนเดม

ดลพาห


ในการพสจนในกรณดงกลาวน ถาเราสามารถแสดงใหเหนไดวาคนเดนขามถนน

ในระยะทหางพอสมควรทรถควรจะหยดได การทรถไมไดหยดอยางทควรจะเปนกอาจเปน

ขอบงชไดเชนกนวานาจะมขอบกพรองเกดขนในการทำางานของตวรถนนสวนขอบกพรองจะ

มอยจรงหรอไม หรอเปนสวนใดและมความสมพนธกบอบตเหตหรอความเสยหายทเกดขน

หรอไมกเปนเรองทผประกอบธรกจทเปนบรษทเจาของรถตองไปนำาสบหกลางอกชนหนง

เพราะอาจถอไดวาเปนขอเทจจรงทอยในความรเหนของผประกอบธรกจโดยเฉพาะผบรโภค

หรอผทไดรบความเสยหายจากอบตเหตยอมไมอยในวสยทจะรไดถงกลไกขนตอนการทำางาน

ภายในของรถคนนน

ปญหาตางๆ เหลานอาจเปนปญหาทเกดขนทงในอปกรณทตองใหคนควบคม

และในอปกรณทฉลาดถงขนาดทมปญญาประดษฐอยในตวและสามารถควบคมสงการ

การทำางานไดดวยตนเอง แตจะมปญหาทพเศษขนไปอกซงเปนปญหาทเกดขนใหมจากการ

ทำางานของปญญาประดษฐเหลานซงตองขอยกยอดไปกลาวถงตอในตอนตอไปในฉบบหนา

คณะเจาหนาทดาเนนการทปรกษา

นายโสภณ รตนากร นายวรช ชนวนจกล

นายนพพร โพธรงสยากร นายอธคม อนทภต

นายจรนต หะวานนท นายสทธศกด วนะชกจ

นายภทรศกด วรรณแสง นายชาญณรงค ปราณจตต

นายประเสรฐ เสยงสทธวงศ นายสวทย พรพานช

นายบวรศกด ทวพฒน นายพงษเดช วานชกตตกลนายสราวธ เบญจกล

บรรณาธการนายศภกจ แยมประชา

คณะบรรณาธการนายสรสทธ แสงวโรจนพฒน นายภมวฒ พทธสอตตา นายสรวศ ลมปรงษ นายเผาพนธ ชอบนาตาล

นายนตธร วงศยน นายปณณพฒน มหาลตระกล

นายสรยณห หงษวไล นายเฉลมพล นาคสวรรณ นายชยวฒน ศรวภาสถตย นางสธาทพย จลมนต ทศนชยกล

นายพรภทร ตนตกลานนท นางสาววรมน รามางกรนางสาวอมภสชา ดษฐอานาจ นายอภพงศ ศานตเกษม

นางสาวยงรก อชฌานนท

คณะผจดทานางสาวมาด ธรรมสจจกล นางบษณย พวงสวสด

นางสาววลรดา ศรสวสด นางสาววรารตน อดมยงเจรญ นางสาววไล ตอนโสก นางสาวเนตรทพย ตะโฉ

นางสาวศาตนาฏ ลขตจตถะ นางสาวคชาภรณ ชนฤทย

นายศภกฤต ลอพฒนสข

เหรญญกผอานวยการสานกการคลง

เจาหนาทฝายธรการนางสาวธนญญา แสงเทศ

พมพท : หางหนสวนจากด เบนฮาลาบ เพรส ๑๗/๙ - ๑๑ หม ๓ ถนนบางกรวย – ไทรนอย ตาบลไทรนอย อาเภอไทรนอย

จงหวดนนทบร ๑๑๑๕๐

โทร. ๐๙ ๓๗๑๗ ๔๓๖๕

E-mail : [email protected]

รายพระนาม รายนาม...

Documents