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A UNIÃO E O CASAMENTO HOMOAFETIVO BASEADO NOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BRASILEIROS.
Caio Rodrigues Cid (1); Pedro Henrique Martins Mesquita (2); Orientador Betania Moreira de
Moraes (3)
Curso de Direito - Universidade Estadual Vale do Acaraú (1); Curso de Direito - Universidade Estadual Vale do
Acaraú (2); Orientador- Universidade Estadual Vale do Acaraú; [email protected]
INTRODUÇÃO
Observa-se que a homossexualidade sempre esteve presente ao longo da história humana
(ESKRIDGE, 1993 apud SIQUEIRA; FRAGA, 2014, p.74-75). Nesse sentido, vê-se que embora
não haja legislação específica para esse comportamento humano, as relações homoafetivas
continuarão a existir. Ademais, considerando ser esta uma minoria historicamente oprimida pela
sociedade, é papel do Estado reconhecê-la e oferecer proteção formal de maneira expressa na lei.
Partindo dessa premissa, se discutirá, não só, a necessidade de uma regulamentação específica sobre
o tema, como também o caminho percorrido para o reconhecimento desta questão ao redor do globo
e no Brasil, perante entendimentos doutrinários e jurisprudenciais do sistema judiciário brasileiro.
METODOLOGIA
Trata-se de uma pesquisa de natureza básica, a qual se utiliza do método científico dialético,
pois busca compreender um fato social de maneira que se considere todos os seus aspectos, suas
relações e conexões, nesse caso, a união e o casamento homoafetivo tendo por base os princípios da
constituição brasileira; sendo expositivo o seu objetivo de estudo, uma vez que procura explanar
sobre o assunto a partir da descrição; e o procedimento utilizado é o bibliográfico e documental, ou
seja, busca aprofundar os conhecimentos, sobre uma visão jurídica e social, de uma determinada
realidade, o casamento homoafetivo, partindo de estudos e materiais publicados, como também da
análise de documentos.
RESULTADOS E DISCUSSÃO
Tem-se o entendimento que família se trata do agrupamento humano predecessor de todos
os outros, biologicamente e sociologicamente, sendo esta, um terreno para atividades de cunho
natural, biológico, psicológico, filosófico e sobretudo, cultural (FARIAS; ROSENVALD, 2013). Os
últimos elementos colocam a família como um ambiente suscetível a escolhas e orientações, ou
seja, abre-se a possibilidade para a pluralidade. Assim, a família, como descrito por Sarti (2000
apud FARIAS; ROSENVALD, 2013) não se trata de totalidade homogênea, mas um universo de
relações diferenciadas. Essa ambientação, portanto, coloca a família como elemento essencialmente
humano.
Esse arcabouço de entendimentos e concepções colocam a família como uma entidade
sociológica atrelada intimamente às mudanças históricas e sociais pelas quais passam a
humanidade, possuindo, portanto, uma diversidade de matizes, fatores, configurações e evolução
que se adequam a realidade histórica na qual estão inseridas, chegando-se à conclusão que a família
possui uma história e evolução tão antiga quanto a própria história da humanidade.
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A homoafetividade, por exemplo, ao longo da história humana foi tratada das mais diversas
maneiras. Encontram-se indícios de reconhecimento das relações homoafetivas em diferentes
períodos e sociedades. Nas sociedades egípcias e mesopotâmicas gravuras, literatura e cultura
demostram este reconhecimento, assim como na cultura greco-romana, onde é consenso entre os
historiadores que esses comportamentos eram, inclusive, aceitos socialmente. Há também indícios
desses comportamentos entre os povos ameríndios, em culturas africanas, povos asiáticos e
aborígines da região da Oceania. Observa-se, portanto, que as relações homossexuais eram
praticadas em diferentes períodos e sociedades (ESKRIDGE, 1993 apud SIQUEIRA; FRAGA,
2014, p.74-75). Em se tratando de rejeição, pode se considerar que a partir do período medieval,
influenciado pelas mudanças históricas e sociais, a concepção de relações afetivas (e carnais)
passou a ser vista exclusivamente como a que ocorre entre pessoas de sexos diferentes, perpassando
por vários períodos históricos e permanecendo na concepção de família nuclear contemporânea pós-
revolução francesa e industrial. (SIQUEIRA; FRAGA, 2014).
Sobre a família nuclear pós-revoluções, é necessário e importante destacar a grande
influência no Código Civil Brasileiro de 1916 no que tange ao tratamento das famílias e por ser esse
o ponto de início para as transformações da concepção de relação familiar, com ênfase na realidade
brasileira. Em princípio a unidade familiar deste período, e consequentemente do Código Civil, era
fundada exclusivamente no matrimônio, vista como unidade de produção, hierarquizada, biológica,
institucional e exclusivamente heteroparental (FARIAS; ROSENVALD, 2013).
O alto grau de desenvolvimento técnico-cientifico visto no decorrer do século XX e
continuo nos dias atuais ocasionou um turbilhão de mudanças na sociedade, transformando-a em
todos os aspectos, inclusive culturais, e possibilitou, por exemplo, a concepção artificial de seres
humanos. Todas essas mudanças colocaram em perspectiva uma preocupação necessária com a
proteção da pessoa humana – a tutela do “ser”. Funda-se então no seio dessas transformações, uma
família que deixa de ser uma entidade de produção e que passa a ter o afeto como base estrutural,
tendente a promover a dignidade humana e a felicidade de seus membros. Com isso, abre-se a
possibilidade de novos arranjos familiares que cumprem essa nova destinação da família, chegando-
se a conclusão de que as uniões homoafetivas, não mais rejeitadas como outrora devido as
transformações sociais e o respaldo em princípios, são reconhecidas como grupos familiares.
Vê-se, dessa forma, que o papel do Estado é de acolher e proteger todos os indivíduos e
grupos que sofrem alguma maneira de discriminação e não “excluí-los”; ao passo que a
homossexualidade é um fenômeno reiterado observado em todos os séculos da vida humana, e, por
conseguinte, como todo fato relevante, merece total atenção do Direito. De acordo com Barroso
(2007), a homossexualidade trata-se de um fato da vida, existindo serias pesquisas que comprovam
que a orientação sexual é decorrente de fatores genéticos e não sociais. Nessa linha, observa-se que
mesmo sem a proteção do Estado, as relações homoafetivas vão continuar a existir sem a seguridade
que todo fato jurídico relevante deve ter.
Além disso, observa-se uma tendência ao reconhecimento homoafetivo, tanto por meio de
atos normativos, quanto por decisões judiciais. Nesse contexto, a comparação entre o Brasil e entre
outros países do mundo demonstra que estamos caminhando, mas sem uma regulamentação efetiva
do casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Entretanto, o primeiro país a autorizar legalmente o casamento homoafetivo foi a Holanda
em 2001, com efeitos jurídicos iguais ao casamento de heterossexuais. Nos dois anos seguintes, a
Bélgica seguiu os holandeses e também regulamentaram o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Portugal, embora o Brasil não seja mais sua colônia, possui uma relação cultural muito forte com o
país, também legalizou. (RAMOS JÚNIOR; BENIGNO, 2013).
Na América do Norte, vê-se esse fenômeno no Canadá, o qual regulamentou em 2005, e
Estados Unidos, onde alguns tribunais estaduais já decidiram pela constitucionalidade do casamento
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homoafetivo, exemplo disso: Washington, Nova Iorque, Minnesota, dentre outros. Outrossim, a
Argentina, vizinha deste país, é o exemplo a ser seguido na América do Sul, pois a legislação
autônoma de Buenos Aires reconhece, desde 2002, esse tipo de união. No continente africano, a
Corte Constitucional da África do Sul decidiu que a proibição do casamento entre pessoas do
mesmo sexo é inconstitucional. (RAMOS JÚNIOR; BENIGNO, 2013).
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo
sexo. Os ministros julgaram inicialmente, nessa linha, a Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 132, logo em seguida foi protocolada a Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 4277- segundo a Corte, a proibição do casamento homoafetivo é inconstitucional uma vez
que contraria alguns princípios da Constituição Federal (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
2011). Seguindo esse rumo, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou, em 2013, a resolução
175, proibindo que as autoridades competentes se recusem a celebrar casamentos civis ou conversão
de uniões estáveis em casamento entre pessoas do mesmo sexo. Percebe-se, nesse sentido, os
grandes passos que o tema conseguiu no nosso país, porém ainda não existe uma legislação sólida
para regulamenta-lo como nos países apresentados. (FRAGA; SIQUEIRA, 2013).
Essas decisões só puderam ser possíveis devido aos princípios inseridos na Constituição
Brasileira de 1988, estando a mesma estabelecida em um ambiente constitucional-filosófico
conhecido por “Pós-Positivismo”, onde busca-se uma reaproximação do Direito com a Ética e tem
como ideias basilares, segundo Barroso (2007): a reintrodução dos valores na norma jurídica, a
normatização dos princípios e uma teoria de direitos fundamentais edificada sob a dignidade
humana.
Podem ser elencados como princípios fundamentais para a tomada de decisão do STF em
vistas do reconhecimento de uniões homoafetivas como também para o casamento, os princípios: da
igualdade, da liberdade, da dignidade da pessoa humana e por fim, o da segurança jurídica.
Do princípio da igualdade, presente no preâmbulo da constituição, em seu art. 3º e
novamente no caput do art. 5º, tem se a ideia de rechaço a qualquer tipo de discriminação ou
preconceito decorrente de “[...] origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação” (BRASIL. Constituição, 1988). Ou seja, é vedada expressamente o tratamento
discriminatório e diferenciado decorrente de qualquer orientação sexual. Eventual desequiparação
só pode ocorrer se a mesma seja razoável e com fim legítimo, como exposto pelo princípio da
isonomia, o que não ocorreria numa diferenciação acerca das uniões homoafetivas tendente a não a
reconhece-la como família.
Sobre a liberdade, assegurado também no preâmbulo da constituição e no caput do art. 5º ao
declarar “[...] a inviolabilidade do direito [...] à liberdade [...]” (BRASIL, 1988), o Estado, de
maneira ampla, deve então assegurar e garantir o direito do indivíduo à escolha entre diferentes
possibilidades, com o objetivo de que este possa desenvolver sua personalidade plenamente,
decorrendo do princípio da liberdade, a autonomia privada dos indivíduos. Privar um indivíduo de
exercer sua orientação sexual em todos os desdobramentos seria o mesmo que limitar essa
autonomia e um dos aspectos de sua existência. A limitação da liberdade, entretanto, é totalmente
possível quando, usando do princípio da proporcionalidade, vise proteger e promover outros bens
jurídicos de igual importância, o que não ocorre na proibição da união homoafetiva, visto que em
um ambiente democrático, esta possibilidade não assegura ou promove outro bem jurídico.
Prosseguindo, por dignidade da pessoa humana, existe a ideia basilar de proteção do “ser”
em relação ao “ter”, colocando-se o primeiro em posição bem mais elevada que o segundo, e se
posicionando de maneira nuclear no rol de Direitos Fundamentais assegurados pela constituição,
permeando toda o seu conteúdo como também seu preâmbulo além de ser alçado à fundamento da
República Federativa Brasileira em seu art. 1º (BRASIL, 1988). Pelo princípio da dignidade da
pessoa humana duas ideias são fundamentais: a de que nenhum indivíduo deve ser tratado como
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meio, sendo estes considerados sempre fins em si mesmo e também que quaisquer projetos pessoais
e coletivos de vida, desde que razoáveis, são merecedores de respeito e de reconhecimento
(BARROSO, 2007, p.146). Ora, o não reconhecimento da união entre pessoas de mesmo sexo,
coloca a pessoa como “meio” para determinado projeto de sociedade tendente a não reconhecer esse
tipo de união, geralmente projetos religiosos e/ou morais que não se aplicam à toda a sociedade e
além disso, haveria o não reconhecimento e respeito para essa opção individual decorrente da
autonomia privada. Observa-se, portanto, que o não reconhecimento desse tipo de união seria uma
violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Por fim, o princípio da segurança jurídica, estampado de maneira implícita na Constituição,
como por exemplo em seu art. 5º, embora não incida diretamente sobre a hipótese de
reconhecimento dos relacionamentos homoafetivos, possui sua importância no direcionamento da
interpretação do quadro normativo brasileiro. Deste princípio decorrem ideias de estabilidade,
previsibilidade e proteção (BARROSO, 2007). Estabilidade para as relações jurídicas,
previsibilidade para as condutas e proteção para a confiança. Excluir as relações entre indivíduos
homossexuais, dos regimes familiares tutelados pelo código civil tem como consequência
insegurança jurídica para estes assim como para terceiros próximos, visto que não estariam sobre o
“teto” de nenhum quadro normativo, dando espaço para eventuais decisões arbitrárias e conflitantes.
Assim, interpretar o quadro normativo com intuito de abarcar o relacionamento homoafetivo seria
respeitar o princípio da segurança jurídica.
CONCLUSÃO
Diante do que foi apresentado na discussão, mesmo sem legislação especifica sobre o tema e
regra expressa acerca das relações homoafetivas na constituição brasileira, os princípios
constitucionais anteriormente abordados fundamentaram o reconhecimento das uniões homoafetivas
pelo STF e a posterior resolução do CNJ que proíbe a recusa de autoridades competentes de
celebrarem casamentos civis e a conversão de união estável entre pessoas do mesmo sexo.
Portanto, é papel e dever do Direito adequar-se as mudanças pelas quais toda sociedade
passa ao longo de sua evolução histórico-social, como anteriormente abordado. Desse modo, a
Constituição Brasileira de 1988 ao dar força normativa à princípios basilares para o pleno
desenvolvimento humano, adentrou, inclusive, na seara da família, colocando o afeto como
elemento fundante desta e junto com os supracitados princípios, possibilitou o reconhecimento das
uniões e casamento homoafetivos.
Visto isso, tanto a forma como se organiza o sistema jurídico brasileiro, quanto a influência
provinda de outros países que já legalizaram essa forma de união, corrobora-se para que o Brasil
busque concretizar tais princípios constitucionais de maneira positivada em lei.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luiz Roberto. Diferentes, Mas Iguais: Relações Homoafetivas no Brasil, Revista de
Direito do Estado, nº 5, pp. 167 e ss, 2007 – Disponível em:
<http://bibliotecadigital.mpf.mp.br/bdmpf/bitstream/handle/11549/7810/BC_22e23_Art06.pdf>.
Acesso em: 08 outubro 2017.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, Distrito
Federal: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
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CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento
civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. Resolução nº
175, de 14 de maio de 2013. Diário de Justiça Eletrônico/Conselho Nacional de Justiça, Poder
Judiciário, Brasília-DF, 15 de maio. 2013. p, 1.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 5. ed.
Salvador, BA: Juspodivm, 2013. 1094 p. v. 6.
RAMOS JÚNIOR, Dempsey Pereira; BENIGNO, Erick Pires. Casamento homoafetivo no direito
brasileiro e no direito comparado: Tendências segundo uma visão histórica, econômica e
antropológica. Revista Jurídica Cesumar, Amazonas, v. 13, n. 2, p. 581-609, jul./dez. 2013.
SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homen Da; FRAGA, Jackelline Pessanha. O Casamento civil
homoafetivo e sua regulamentação no Brasil. Revista de Bioética y Derecho, Barcelona, n. 32, p.
72-81, set. 2014. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.4321/S1886-58872014000300007>. Acesso
em: 31 maio 2017.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Supremo reconhece união homoafetiva. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931>. Acesso em: 31
maio 2017.