A TUTELA DO CONSUMIDOR FRENTE AOS RISCOS DO

DESENVOLVIMENTO

Arthur Martins Ramos Rodrigues

RESUMO

Os riscos do desenvolvimento surgem quando um determinado produto novo lanado

no mercado sem defeito cognoscvel, mesmo que testado exaustivamente, e que,

posteriormente, com o desenvolvimento cientfico-tecnolgico, vem a ser detectado um

defeito capaz de causar danos aos consumidores. O problema surge quando se indaga

quem deve arcar com estes riscos, os consumidores ou os fornecedores, atravs da

imputao da responsabilidade civil. A questo ainda muito debatida e divergente.

Vrios argumentos so utilizados para eximir a responsabilizao do fornecedor e vrios

outros para aplicar-lhe a obrigao de indenizar. Portanto, cabe um estudo mais

aprofundado da matria para tentarmos observar qual corrente possui melhores

fundamentos.

PALAVRAS CHAVES

CONSUMIDOR; FORNECEDOR; RISCOS DO DESENVOLVIMENTO; PRODUTO.

ABSTRACT

The development risks appear when one definitive new product is launched in the

market without cognoscible defect, exactly that tested exhaustingly, and that, later, with

the scientific development, it comes to be detected a defect able to cause damages to the

consumers. The problem appears when is inquired that who must be responsible for

these risks, the consumers or the suppliers, through the imputation of the civil liability.

The question is still very debated and divergent. Some arguments are used to exempt the

responsibility of the supplier and several others to apply it to it obligation to indemnify.

Mestrando em Direito Privado e Constituio pela FDC - Faculdade de Direito de Campos. Advogado.

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Therefore, a study deepened of the substance fits more to try to observe which chain

possess better beddings.

KEYWORDS

CONSUMER; SUPPLIER; DEVELOPMENT RISKS; PRODUCT.

INTRODUO

Antes da vigncia da Lei 8.078/90 a defesa do consumidor era realizada

atravs da aplicao da responsabilidade civil na modalidade contratual e

extracontratual1.

Na responsabilidade extracontratual, tambm conhecida como aquiliana, era

indispensvel a prova da culpa do agente causador do dano2, in casu o fornecedor de

produtos, para que fosse possvel imputar-lhe as conseqncias derivadas da insero de

produtos defeituosos no mercado.

No plano contratual a defesa do consumidor operava-se a partir da garantia

contra vcios redibitrios, onde o consumidor era incumbido de produzir prova do vcio

oculto para que tivesse os seus direitos resguardados.

Entretanto, ambas as modalidades de responsabilidade civil no mais

atendiam plenamente aos anseios da sociedade consumerista contempornea, pois no

ofereciam respostas justas aos impasses referentes s relaes jurdicas que envolviam o

consumidor no comrcio de produtos e servios.

Diante da exposio dos consumidores a estes inconvenientes da dicotomia

entre a responsabilidade contratual e extracontratual, o legislador consagrou no Cdigo

de Defesa do Consumidor uma estrutura de responsabilidade civil objetiva ao

fundament-la exclusivamente na existncia de uma relao jurdica de consumo, e no

mais na existncia de uma relao contratual ou de um fato ilcito3.

Com isso, ao consumidor vulnervel basta apenas fazer prova o dano, o vcio

do produto ou servio e o nexo de causalidade entre o dano e este mesmo vcio para que

1 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2 ed., 3 tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 26 2 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2 ed., 3 tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 35. 3 BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor.So Paulo: Saraiva, 1991, p.44.

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qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que tenha contribudo para a insero do produto no

mercado ou para a realizao do servio possa ser responsabilizada pelos danos

suportados.

Portanto, ara necessrio reconhecer a vulnerabilidade do consumidor frete ao

enorme potencial tcnico e financeiro dos fabricantes de produto, revendo os princpios

essenciais das relaes contratuais para adequar a legislao nova realidade ftica,

tratando os desiguais de forma desigual para tentar equilibrar o abismo de diferenas

entre fabricante e consumidor.

Em suma, podemos afirmar que basicamente todas estas mudanas que

pudemos observar, seja no modo de vida da sociedade, seja na legislao que rege a

responsabilidade civil nas relaes de consumo, se deram em decorrncia do avano

cientfico e tecnolgico, proporcionando o emprego de novos mtodos de produo, e

implicando, conseqentemente, a insero de produtos finais cada vez mais

desenvolvidos, revolucionando o mercado consumerista.

No obstante s suas incontveis benesses, esse desenfreado

desenvolvimento cientfico e tecnolgico tambm pode desencadear situaes ainda no

previstas em nosso ordenamento. Uma destas situaes se verifica atravs do

denominado risco do desenvolvimento.

2 DESENVOLVIMENTO

O lanamento de novos produtos no mercado de consumo geralmente vista

com bons olhos pela sociedade. A propaganda e o marketing despertam no consumidor

a confiana de que tais produtos tenham sido submetidos ao crivo dos mais variados e

desenvolvidos testes para se certificar a sua confiabilidade e segurana.

Entretanto, o que ocorre quando estes mesmos testes ainda no so

desenvolvidos o suficiente para detectar um possvel elemento ou vcio capaz de

provocar danos ao consumidor?

Estamos diante da hiptese do risco de desenvolvimento, que consiste

naquele risco criado ao consumidor aps um perodo de utilizao do produto ou

servio que, mesmo com todo o aparato das tcnicas preventivas, no pde ser

identificado quando da sua distribuio na rede de consumo.

Cabe, entretanto, trazer colao alguns conceitos fornecidos pelos mais

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conceituados doutrinadores.

Para Marcelo Junqueira Calixto, os riscos do desenvolvimento:

so aqueles riscos no cognoscveis pelo mais avanado estado da cincia e da tcnica no momento da introduo do produto no mercado de consumo e que s vm a ser descoberto aps um perodo de uso do produto, em decorrncia do avano dos estudos cientficos.4

Segundo Alcover Garau:

los riesgos de desarrollo (development risks) son aquellos defectos de los productos que son conocidos como consecuencia de los avances cientficos y tcnicos posteriores a su puesta en circulacin, por lo que en el momento de sta el fabricante no podia de ninguna forma detectarlos.5

De fato, produtos lanados no mercado de consumo nem sempre apresentam

a segurana e a confiabilidade que deles se esperam. No so raros os casos em que

produtos tidos como seguros poca de seu lanamento vieram a apresentar riscos aos

consumidores aps algum tempo de uso.

Podemos citar o caso do cigarro que, confirmadamente, pode causar a

dependncia qumica do usurio e o desenvolvimento de inmeras doenas,

principalmente do cncer.6

Outro exemplo o caso do silicone implantado nos seios de mulheres e que,

posteriormente, que vieram a desencadear deformidades fsicas. Nos Estados Unidos foi

criado um fundo especial para que qualquer mulher que apresentasse uma deformidade

fsica ou psquica previamente relacionada fosse indenizada pelo referido fundo, mesmo

sem provar que o dano decorria do implante do silicone.

Entretanto, o caso que, talvez, tenha despertado mais a ateno para o

problema do risco do desenvolvimento a nvel mundial tenha sido o da Talidomida7,

medicamento utilizado por gestantes para aliviar os enjos da gravidez e que fora

responsvel diretamente pelo nascimento de bebs com deformidades congnitas, o que 4 CALIXTO, Marcelo Junqueira. Op. cit. p. 176. 5 GARAU, apud GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9 ed.Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 195. 6 No Brasil, a prpria Constituio Federal no pargrafo 4 do seu artigo 220 restringe a propaganda comercial de tabaco e de outros produtos e ordena que sejam informados os efeitos malficos de seu uso. 7 A Talidomida foi introduzida no mercado em 1956 com o nome comercial de Contergan. No incio dos anos 60, foi descoberto que a talidomida causava terrveis efeitos colaterais de deformao nos fetos, vindo a gerar bebs com encurtamento dos braos; pernas; cegueira; surdez, m formao dos rgos internos, entre outras conseqncias.

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culminou com a retirada da substncia do mercado.

Associados a estes casos, ainda existem produtos que provocam divergncias

entre cientistas e que ainda esto em fase de estudos. Podemos citar o caso dos

alimentos geneticamente modificados, da utilizao de anabolizantes, da radiao dos

celulares e de aparelhos microondas, como exemplos que ainda dividem opinies e no

esto cientificamente comprovados, mas que podem trazer srios riscos sade

humana.

No obstante estes casos ainda em estudo, ainda podemos vislumbrar uma

inmera gama de novos produtos8 cujas caractersticas intrnsecas deixam dvidas sobre

o seu efeito no organismo a curto ou a longo prazo ou se, com a evoluo dos meios

tcnicos cientficos no futuro, sero descobertos eventuais efeitos colaterais, nos

permitindo a indagar: At que ponto o produto realmente seguro? Se tal produto vier a

causar danos a quem dele se utilizou, ser possvel atribuir a responsabilidade ao

fornecedor?

Como veremos a seguir, a resposta no se demonstra to simples.

3 POSICIONAMENTOS DOUTRINRIOS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO RISCO DO DESENVOLVIMENTO

No Brasil no existe nenhum dispositivo legal que verse sobre a

responsabilidade civil pelos riscos do desenvolvimento do produto. A Unio Europia

editou a Diretiva CEE 374/85 de 25 de julho de 1985 tornando facultativa a adoo ou

no do risco de desenvolvimento como hiptese de exonerao de responsabilidade

pelos seus Estados-Membros. Assim, os pases europeus vm adotando variadas

posies acerca da matria. Essa discrepncia legislativa traduz todos os pontos de vista

do mundo acadmico, sejam eles pr ou contra a responsabilizao do fabricante.

Passamos, ento, a expor cada segmento doutrinrio, seus fundamentos e 8 No ms de Maio do ano de 2007 foi noticiado sobre a criao do sangue de plstico (plastic blood). Um sangue artificial elaborado a partir de molculas de plstico que pode substituir o sangue natural em situaes de emergncia como no caso de guerras, j que de fcil transporte e no necessita de refrigerao. (fonte: , acesso em 10 de junho de 2007). Outro produto que deixa dvidas sobre o efeito de seu uso prolongado no organismo a denominada plula perfume ou plula do cheiro, desenvolvida no Brasil por pesquisadores da UFC Universidade Federal do Cear. A plula, se ingerida trs vezes ao dia, induz o corpo a liberar uma essncia similar de lavanda (fonte: , acesso em 10 de junho de 2007).

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alguns de seus respectivos defensores.

3.1 ARGUMENTOS PARA A EXCLUSO DA RESPONSABILIDADE

Segundo os defensores desta corrente o risco do desenvolvimento constitui,

alm das hipteses previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, uma excludente da

responsabilidade do fornecedor pelos danos causados aos consumidores, seja pela

inexistncia de defeito ou por motivos poltico-econmicos.

Preliminarmente lembramos que a vertente desta doutrina que considera o

produto efetivamente defeituoso leva em considerao que o momento em que se deve

aferir o estado dos conhecimentos cientfico-tecnolgicos o lanamento do produto no

mercado. Alm disso, o critrio de avaliao destes mesmos conhecimentos no

aquela prtica comum do setor industrial, mas sim o mais avanado estado da cincia e

da tcnica9.

Cabe, ento, trazer colao as palavras de Joo Calvo Silva, no sentido de

que:

no sendo o estado da arte um conceito determinado e fechado, mas um conceito movente carecido de aferio nas circunstncias do caso, a sua moldura deve ser a possibilidade cientfica e tcnica que se haja imposto no respectivo domnio e tenha passado a estar disposio geral, mesmo que no seja ainda a praticada no respectivo ramo industrial. Ao acatamento deste novo e mais atual estado geral da cincia e da tcnica, sem fronteiras ou limites territoriais, que o produtor est vinculado, e no a um anterior, ainda que vazado na prxis industrial.10 (grifos do autor)

Entre os principais defensores da excluso do dever de indenizar do

fornecedor pelos riscos do desenvolvimento se incluem: Joo Calvo Silva, Ugo

Carnevali, Fbio Ulhoa Coelho, James Marins, Gustavo Tepedino, entre outros.

Para Joo Calvo Silva o estado da arte (State of the Art11) o marco

divisrio entre defeito e risco do desenvolvimento. Para o autor, de um lado ficam

aqueles riscos cognoscveis ou previsveis e, do outro, os riscos ignotos, incognoscveis

ou imprevisveis, sendo que, pelos primeiros, o fornecedor responde independentemente

9 CALIXTO, Marcelo Junqueira. Op. cit. p. 201/203. 10 SILVA, Joo Calvo. Apud CALIXTO, Marcelo Junqueira. Op. cit. p. 203. 11 Expresso de origem americana que designa o mais alto nvel de desenvolvimento de um dispositivo, da tcnica ou da cincia, alcanado em um determinado momento.

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ou no de culpa, e pelos demais o produtor no responsvel12.

Segundo Ugo Carnevali13, a responsabilizao em casos de risco do

desenvolvimento politicamente contrria aos interesses dos prprios consumidores,

uma vez que, devido enorme prudncia dos fabricantes, produtos novos no seriam

lanados com tanta freqncia no mercado, j que desencorajariam a pesquisa e a

introduo no mercado de novas tecnologias.

Ainda a favor da no responsabilizao do fornecedor, afirma que inexiste a

previsibilidade e a tipicidade do dano, faltando o pressuposto risco da empresa, o que

impossibilita a realizao de uma valorao estatstica preventiva e uma distribuio

destes riscos entre todos os consumidores atravs do sistema de preos. Em suma, no

h como socializar um risco que se desconhece.

Cita, tambm, argumentos econmicos no sentido de que a excludente de

responsabilidade desencoraja, por exemplo, a indstria farmacutica e mantm o preo

do produto final dentro de limites razoveis, j que no incidiro sobre o valor os riscos

do desenvolvimento e, porventura, o valor de seguros contra possveis danos.

O doutrinador no acredita que a responsabilizao possa alcanar objetivos

preventivos, obrigando o fornecedor a realizar testes mais rigorosos, uma vez que o que

se leva em considerao para a caracterizao do risco do desenvolvimento o estado

da mais avanada cincia ou tcnica a nvel mundial e no o nvel de desenvolvimento

daquela empresa fabricante. Portanto, se a prpria cincia incapaz de detectar o vcio,

a empresa tambm no lograria xito na tarefa.

Por fim, afirma que os riscos do desenvolvimento so riscos inevitveis da

vida, que devem ficar a cargo dos consumidores, os quais podem, inclusive, celebrar

contratos de seguro14.

Para o doutrinador Fbio Ulhoa Coelho, inexiste o fornecimento perigoso,

pois as informaes transmitidas ao consumidor teriam sido adequadas e suficientes, na

forma do que o desenvolvimento tcnico-cientfico poderia prever.15

Ainda para o autor, o artigo 10 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe

12 SILVA, Joo Calvo. Apud CALIXTO, Marcelo Junqueira. Op. cit. p. 207. 13 CARNEVALI, Ugo. Apud CALIXTO, Marcelo Junqueira. Op. cit. p. 220/221. 14 CARNEVALI, Ugo. Apud CALIXTO, Marcelo Junqueira. Op. cit. p. 221. 15 COELHO, Fbio Ulhoa. O Empresrio e os Direitos dos Consumidores: o clculo empresarial na interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 84.

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que o fornecedor no deve lanar no mercado produto que saiba ou deveria saber

apresentar um nvel elevado de periculosidade ou nocividade aos consumidores. Assim,

o fato do estado da arte impedir que o fabricante soubesse da existncia dessa

periculosidade ou nocividade exclui a responsabilidade decorrente dos danos causados.

Ao fornecedor no pode ser imputado o dever de conhecer esses riscos, pois equivaleria

a obrig-lo ao impossvel.16

James Marins defende a excluso da obrigao reparatria do fornecedor

com base no prprio Cdigo de Defesa do Consumidor alegando que, na hiptese de

risco de desenvolvimento, o produto apresenta um defeito juridicamente irrelevante ao

ponto de ser incapaz de originar a responsabilizao e que esse defeito no se trata dos

casos previstos no Cdigo Consumerista: defeitos de informao, de produo ou de

criao.

Alega no haver defeito de informao pelo fato do estgio cientfico

evolutivo tornar os riscos incognoscveis para o homem, inexistindo falsidade,

insuficincia ou omisso de informao sobre o produto poca de sua introduo no

mercado17. Inexiste defeito de produo tendo em vista que os riscos do

desenvolvimento atingem a todos os bens produzidos, contrariando a principal

caracterstica dos defeitos de produo que a incidncia de imperfeio somente em

alguns produtos e no em toda a srie18. Tambm no se trata de defeito de criao, pois

o produto foi concebido sem nenhuma espcie de falha de projeto ou de frmula que o

desenvolvimento cientfico pudesse detectar, sendo que, no momento do seu

lanamento no mercado, o produto no apresentava qualquer espcie de risco sade ou

integridade fsica dos consumidores19.

Gustavo Tepedino tambm adepto da idia da inexistncia de defeito no

produto em casos de risco do desenvolvimento. O doutrinador fundamenta a sua tese

lembrando que o conceito de defeito engloba as noes de segurana e de expectativa

dos consumidores e, nos casos em estudo, alega o autor, inexiste o defeito justamente

por no haver uma reverso de expectativa em face dos conhecimentos cientficos da

16 COELHO, Fbio Ulhoa. Op. cit. p. 86. 17 MARINS, James. Op. cit. p. 135. 18 MARINS, James. Op. cit. p. 136. 19 MARINS, James. Op. cit. p. 136.

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poca da introduo do produto no mercado20.

Ressalta, porm, que mesmo nos pases que aplicam a responsabilizao do

fornecedor, torna-se imperativo a estipulao de um prazo de dez anos para que o

consumidor reclame em juzo os seus direitos21, seguindo o preceito do artigo 11 da

Diretiva CEE 374/85.

Alm dos posicionamentos dos saudosos autores acima mencionados,

podemos citar outros que reforam ainda mais esta corrente doutrinria.

Outro argumento que leva em considerao os dispositivos do Cdigo de

Defesa do Consumidor de que o inciso I do artigo 6 do referido codex, menciona que

o consumidor tem o direito proteo da vida, da sade e da segurana contra os riscos

provocados por prticas no fornecimento de produtos ou servios considerados

perigosos ou nocivos, destaca-se. Nesse sentido, como proteger um consumidor do

risco criado por um produto ou servio que no considerado perigoso ou nocivo?

Tambm coleciona adeptos a tese que afirma que os riscos do

desenvolvimento so imprevisveis e atingem toda a produo, sendo, portanto,

impossvel a contratao de seguros e, conseqentemente, a diluio do valor do prmio

atravs do sistema de preo.

E ainda, o aprimoramento da cincia interesse social, por isso devem ser

absorvidos por toda sociedade. Seria a contraprestao a que esto sujeitos os

consumidores por estarem adquirindo produtos novos.

Por fim, existem doutrinadores que, adotando o risco do desenvolvimento

como excludente de responsabilidade, defendem a criao de fundos especiais para a

indenizao dos consumidores caso venha a sofrer danos decorrentes de produtos

novos.

Em que pese a existncia de outros argumentos, estes so os que se

demonstram mais bem fundamentados ao ponto de contribuir para a discusso

acadmica.

3.2 ARGUMENTOS A FAVOR DA RESPONSABILIZAO DO FORNECEDOR DE PRODUTOS

20 TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade mdica na experincia brasileira contempornea. In Temas de direito civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 68. 21 TEPEDINO, Gustavo. Op. Cit. P. 70.

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Tambm so vrios os argumentos que atribuem ao fornecedor a obrigao

de reparar os danos suportados pelos consumidores pelos riscos do desenvolvimento,

sempre com base na efetiva proteo dos direitos consumeristas, parte vulnervel da

relao.

Entre os defensores da responsabilizao podemos encontrar Maria Parra

Lucan, Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Srgio Cavalieri Filho e Marcelo

Junqueira Calixto.

Maria Parra Lucan, citada por Marcelo Junqueira Calixto, afirma o carter

defeituoso do produto com base no artigo 7, e) da Diretiva CEE 374/85 que versa

expressamente sobre o defeito impossvel de ser detectado pelo estado dos

conhecimentos cientficos e tcnicos poca da introduo do produto no mercado.

Diante disso, por se tratar de responsabilidade objetiva, no importa se o produtor

desconhece ou no tem condies de conhecer o defeito, devendo responder, de

qualquer forma, independentemente de culpa22.

Para Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, em casos de risco do

desenvolvimento, o produto encontra-se maculado por um defeito de concepo,

decorrente da carncia de informaes cientficas, poca da concepo, sobre os

riscos inerentes adoo de uma determinada tecnologia nova23.

Srgio Cavalieri Filho entende que os riscos do desenvolvimento se

enquadram como fortuito interno, um risco integrante da atividade do fornecedor, no

devendo ser encarado como uma hiptese de exonerao de responsabilidade24.

Assevera, tambm, que o risco do desenvolvimento em nada se compara

com situao descrita no 2 do artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que diz

que o produto no considerado defeituoso se outro de melhor qualidade for

introduzido no mercado. De forma brilhante o autor discorre que nesta hiptese:

no se trata de defeito do produto, mas sim de produto de melhor qualidade. O risco do desenvolvimento diz respeito a um defeito de concepo, que, por sua vez, d causa a um acidente de consumo por falta de segurana. Irrelevante saber, como j demonstrado, se esse defeito era ou no previsvel e, conseqentemente, evitvel. Por ele

22 LUCAN, Maria Parra. Apud CALIXTO, Marcelo Junqueira. Op. cit. p. 208. 23 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos e. et. all. Comentrios ao cdigo de proteo do consumidor. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 67. 24 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 476.

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responde o fornecedor independentemente de culpa.25

No entendimento de Marcelo Junqueira Calixto, no h como negar que na

hiptese de riscos do desenvolvimento existe frustrao da legtima expectativa de

segurana do consumidor, por no ter sido devidamente alertado do risco. Afirma que

o dano, ainda que verificado posteriormente, representar a violao de uma

expectativa de segurana que existia desde o momento da introduo do produto no

mercado de consumo. 26 Lembra o doutrinador que justamente esta frustrao da

legtima expectativa dos consumidores que determina o carter defeituoso do produto,

devendo o fabricante ser responsabilizado pelos danos causados pelo bem que

introduziu no mercado.

Entretanto, assevera o autor, o argumento econmico opera em favor do

fornecedor, pelo fato no ser possvel responsabiliz-lo eternamente pelos prejuzos

causados aos consumidores. Por este motivo e com vistas ao progresso cientfico-

tecnolgico prope o doutrinador:

a previso de um prazo, contado da entrada em circulao do produto, dentro do qual o fornecedor se responsabiliza pelos danos; vencido este prazo, no h mais que se falar em responsabilidade, salvo ao judicial j intentada pelo consumidor vtima do acidente de consumo27.

Para a fixao de tal prazo, Marcelo Junqueira Calixto toma como base a

legislao europia que instituiu um lapso temporal de dez anos28.

Outros argumentos ainda reforam os acima apontados.

Inicialmente, h que se levar em considerao que o Cdigo de Defesa do

Consumidor trouxe no pargrafo 3 do seu artigo 12 as hipteses em que o fabricante, o

construtor, o produtor ou importador de produtos no respondem pelos riscos criados.

Desta forma, como o legislador no incluiu expressamente os riscos do

desenvolvimento no rol de excludentes de responsabilidade, no haveria o porqu de 25 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 476. 26 CALIXTO, Marcelo Junqueira. Op. cit. p. 245. 27 CALIXTO, Marcelo Junqueira. Op. cit. p. 250. 28 CALIXTO, Marcelo Junqueira. Op. cit. p. 250. O prazo de dez anos foi estabelecido pelo artigo 11 da Diretiva Europia 374/85 de 25 de julho de 1985 nos seguintes termos: Os Estados-membros estabelecero na sua legislao que os direitos concedidos ao lesado nos termos da presente diretiva se extinguem no termo de um perodo de dez anos a contar da data em que o produtor colocou em circulao o produto que causou o dano, exceto se a vtima tiver intentado uma ao judicial contra o produtor durante este perodo.

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consider-lo como tal. Defendem este ponto de vista os doutrinadores que consideram o

pargrafo 3 do artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor como um rol taxativo,

inflexvel e no suscetvel a uma interpretao extensiva.

No entender de Rizzato Nunes, embora sem discorrer diretamente sobre os

riscos do desenvolvimento, a utilizao do advrbio s, que compem o texto do

pargrafo 3 do artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no deixa dvidas de

que as excludentes so taxativas29.

Desta forma, defendem os doutrinadores, o intrprete no pode criar uma

forma de eximir a responsabilidade que o legislador no previu expressamente.

Outro argumento prega a necessidade de diviso dos riscos entre os

consumidores e os fabricantes. A responsabilizao do fornecedor pelos danos causados

distribui eqitativamente os riscos entre as partes, impedindo que o consumidor suporte

toda a carga onerosa da relao.

Alm disso, a imputao do dever de indenizar os consumidores pelos danos

causados no causaria a diminuio do investimento em novas pesquisas e, por

conseguinte, na introduo de novos produtos para a sociedade, pois existem

mecanismos que podem ser utilizados para evitar ou diminuir os prejuzos em caso de

eventual condenao. o caso dos seguros, que podem ser contratados e do repasse de

uma porcentagem previamente estimada do valor dos gastos com possveis indenizaes

a todos os consumidores, atravs do mecanismo de aumento de preo.

Muito pelo contrrio, com a aplicao da responsabilizao nos casos de

risco do desenvolvimento, o fornecedor aumentaria ainda mais a preocupao em

incentivar a pesquisa do produto mesmo aps a sua introduo no mercado, a fim de

evitar maiores danos aos consumidores ao retirar o produto de circulao assim que o

vcio for descoberto.

Para alguns autores, admitir os argumentos que defendem os riscos do

desenvolvimento como excludentes de responsabilidade seria reintroduzir no

ordenamento jurdico elementos da responsabilidade fundada na culpa, por levar em

considerao, por exemplo, o fato do fornecedor no ter a possibilidade de ter o

conhecimento do vcio.

29 NUNUES, Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2 ed. Reformulada. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 175.

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Por fim, ainda podemos citar outro argumento que leva em considerao o

artigo 931 do Cdigo Civil Brasileiro que trata da responsabilidade objetiva dos

empresrios individuais e as empresas pelos danos causados pelos produtos postos em

circulao. Segundo essa vertente doutrinria o referido dispositivo legal reafirma a

responsabilizao objetiva do fornecedor pelos vcios do produto, mesmo em caso de

riscos do desenvolvimento.

Tal entendimento chegou a ser discutido na I Jornada de Direito Civil

realizada em Braslia resultando nos Enunciado de n 42, que diz que o art. 931 amplia

o conceito de fato do produto existente no art.12 do CDC, imputando responsabilidade

civil empresa e aos empresrios individuais circulao dos produtos.30, e no

Enunciado de n 43 que afirma que a responsabilidade civil pelo fato do produto,

prevista no art. 931 do NCC, tambm inclui os riscos do desenvolvimento31. (grifo

nosso)

Verifica-se, portanto, uma forte tendncia doutrinria voltada para a efetiva

garantia da responsabilizao do fornecedor de produtos em caso de danos aos

consumidores decorrentes do risco do desenvolvimento.

4 A NECESSIDADE DE TUTELAR O CONSUMIDOR

Pudemos verificar ao longo do captulo anterior que, a primeira vista, os

argumentos que sustentam a exonerao da responsabilidade dos fabricantes em casos

de riscos do desenvolvimento esto revestidos de fundamentos vlidos. Entretanto,

veremos que, no entanto, estes argumentos no esto totalmente em consonncia com os

preceitos do ordenamento jurdico. Isto porque vivenciamos um perodo em que a

hermenutica de um sistema normativo no se demonstra to eficaz se realizada de

forma monocular. Deve, certamente, o intrprete investir-se dos valores que o

ordenamento jurdico, como um todo, nos fornece. 30 Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil Novo Cdigo Civil, STJ, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal - CJF, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao cientfica do Ministro Ruy Rosado, do STJ. Disponvel em , acesso em 21/07/2007. 31 Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil Novo Cdigo Civil, STJ, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal - CJF, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao cientfica do Ministro Ruy Rosado, do STJ. Disponvel em , acesso em 21/07/2007.

4717

Portanto, o carter interdisciplinar do Direito implica na ineficcia da

interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor caso no tenha sido realizada sob o

norte da tbua axiolgica constitucional.

Surge, ento, a doutrina do Direito Civil-Constitucional como elementar a

responder estes anseios e a fornecer uma interpretao que atenda satisfatoriamente o

esprito do ordenamento jurdico, ao buscar na prpria Constituio Federal

fundamentos para um argumento slido.

A Constituio, como sabido, a fonte originria de todo ordenamento, e,

por isso, detm uma determinada hierarquia de valores e princpios que devem ser

observados por toda a legislao infraconstitucional para conferir uma maior unidade

hermenutica ao ordenamento.

Passemos, ento, anlise destes valores e princpios constitucionais que

norteiam a tarefa do intrprete a uma inevitvel tutela dos interesses do consumidor.

Temos, inicialmente, que a Constituio Federal de 1988 garantiu

expressamente, na seo destinada aos Direitos e Garantias Fundamentais, a tutela do

consumidor pelo Estado, na forma da lei. Tal assertiva traduz o teor do inciso XXIII do

artigo 5 da Constituio Federal e demonstra a inteno do legislador originrio em

reconhecer a vulnerabilidade do consumidor, garantindo que o Estado intervenha nas

relaes consumeristas, atravs de lei, para garantir a tutela da parte hipossuficiente.

Outra passagem do texto Constitucional que demonstra a necessidade de

tutela do consumidor e que, a seguir, servir de fundamento para deflagrar a fragilidade

de alguns argumentos contra a imputao de responsabilidade do fornecedor que o

inciso V do artigo 170 assegura a defesa do consumidor como princpio fundamental da

ordem econmica. Tal dispositivo enriquece ainda mais a tbua constitucional de

valores que tende, inevitavelmente, para a tutela do consumidor frente ao enorme

poderio econmico das grandes empresas.

Entretanto, um argumento de grande valia a favor da proteo do

consumidor e que, inclusive, funciona como premissa para todos os demais, a

necessidade da tutela da dignidade da pessoa humana. E justamente este princpio,

esculpido no inciso III do artigo 1 da Constituio como substrato da Repblica

Federativa do Brasil, que nos demonstra, ainda com mais clareza, a fragilidade dos

argumentos que defendem a excludente de responsabilidade do fornecedor frente aos

4718

riscos do desenvolvimento, pois somente atravs da efetiva defesa dos direitos do

consumidor contra os danos por eles suportados que se atinge a concretizao do

princpio da dignidade da pessoa humana.

Este princpio, em conjunto com os demais contidos na Constituio, norteia

a atividade interpretativa do aplicador do direito no sentido de proteger o consumidor

contra qualquer tipo de dano, seja material, moral ou fsico, que eventualmente possa

ser submetido em funo de um produto novo lanado no mercado.

Portanto, todo argumento que se volte contra os interesses do consumidor

estaria em manifesta coliso com todo o contedo valorativo e principiolgico da Carta

Magna, demonstrando-se demasiadamente ineficaz a argumentar a excluso da

responsabilidade do fornecedor em casos do risco do desenvolvimento.

A vulnerabilidade da doutrina que defende a exonerao da obrigao do

fornecedor de indenizar o consumidor em caso de danos decorrentes dos riscos do

desenvolvimento no se demonstra apenas diante dos argumentos constitucionais.

De fato, uma anlise crtica destes argumentos nos leva a concluir que a

tutela do consumidor o caminho a ser seguido pelo legislador infraconstitucional para

garantir a unidade que se espera do ordenamento jurdico, seno vejamos:

De incio temos a doutrina que prega a inexistncia do vcio em casos de

risco do desenvolvimento. Portanto, na ausncia de um dos pressupostos da

responsabilidade civil, no deve ser atribudo ao fornecedor qualquer obrigao de

indenizar o consumidor.

Ousamos discordar do entendimento do autor Gustavo Tepedino no sentido

de que inexiste o defeito por no haver a reverso da legtima expectativa do

consumidor.

Pois bem, o consumidor adquire um produto novo lanado no mercado

crendo piamente em sua segurana. Se este produto nunca lhe causar prejuzos,

logicamente no haver que se falar em defeito. Mas, no entanto, se este mesmo produto

vier a lhe causar um dano, mesmo que posteriormente e pela evoluo do estado da

cincia, no haver como negar que a expectativa criada quando da introduo do

produto no mercado foi profundamente abalada. Aqui estamos diante de todos os

requisitos previstos no conceito de defeito fornecido pelo legislador no inciso III do

pargrafo 1 do artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o que configura o

4719

carter defeituoso do produto no caso de risco do desenvolvimento e que, por

conseguinte, caracteriza o dever de indenizar do fabricante.

Entretanto, acolhemos as doutrinas que pregam a inexistncia de defeito de

informao, de concepo ou de produo. Inexiste defeito de informao, pois no h

como obrigar o fabricante a informar o impossvel, j que no h meios cientficos de se

descobrir o que se espera que fosse informado. Tambm inexiste defeito de concepo,

pois no se trata de um defeito decorrente de falha na frmula ou no projeto, pois o

produto apresenta todas as caractersticas do projeto inicial, mesmo motivo de no haver

o defeito de fabricao.

Acreditamos em uma nova categoria de defeitos que se configuram pelo

simples fato de lesarem a legtima expectativa do consumidor. Trata-se de uma situao

jurdica nova e que ainda no foi positivada pelo legislador, o que no impede que uma

interpretao, nos moldes acima narrados, impliquem na responsabilizao do

fornecedor.

Outros doutrinadores, acreditando na existncia do defeito, afirmam que no

h como repartir entre fornecedores e consumidores um risco que se desconhece e que,

devido a isso, no deve ser responsabilizado quem introduziu o produto no mercado. A

imprevisibilidade da ocorrncia do dano impede que o fornecedor evite ou diminua os

seus prejuzos, arcando sozinho com os nus.

Entretanto, vale lembrar que uma das caractersticas do defeito de concepo

a inevitabilidade e a dificuldade de previso estatstica32 o que, no entanto, no

impediu o legislador de imputar a responsabilidade objetiva ao fabricante.

Ainda nesse mesmo sentido, recordamos tambm que esto disposio dos

fornecedores os mesmos mecanismos utilizados para amenizar as perdas decorrentes

dos vcios de concepo, quais sejam: a contratao de seguros, a diluio de uma

eventual condenao no preo dos demais produtos, entre outros que permitam a

distribuio eqitativa dos riscos do desenvolvimento ente as partes da relao de

consumo e que impeam que toda a carga seja jogada sobre as costas do consumidor

vulnervel.

Tambm esto revestidos de vulnerabilidade os argumentos de que a

responsabilizao do fornecedor desencorajaria a pesquisa e a comercializao de novos

32 CALIXTO, Marcelo Junqueira. Op. cit. p. 142.

4720

produtos. Trata-se de um argumento de carter poltico e econmico que no deve

prevalecer sobre a proteo constitucional garantida ao consumidor. Acreditamos que a

responsabilizao iria, ao contrrio, ajudar na preveno do dano, uma vez que o

fabricante acentuaria cada vez mais o investimento em novas tecnologias a fim de evitar

a incidncia da responsabilidade futuramente. Alm disso, para evitar ou diminuir os

danos, o fabricante continuaria a pesquisa sobre o produto mesmo aps o seu

lanamento no mercado. Eximir o fornecedor de uma eventual responsabilidade em

caso de riscos do desenvolvimento seria financiar o desenvolvimento cientfico e

tecnolgico custa do consumidor, transformando-o em verdadeira cobaia.

Ainda mais frgil se demonstra a idia da criao de um fundo especial para

indenizar as vtimas de um dano derivado do risco do desenvolvimento. Tal prtica

tambm desincentivaria a continuao da pesquisa aps o lanamento do produto no

mercado, pois no incutiria no fabricante a preocupao de um prejuzo de grande

monta j que bastaria que estivesse de forma regular com o fundo para que este arcasse

com as despesas com indenizaes pelos danos. A idia de um fundo especial ainda

deixa algumas dvidas, tais como: A indenizao seria padronizada para cada

consumidor lesado que solicitasse a indenizao ou seria analisado caso a caso? Se

inmeros consumidores forem lesados e o fundo no tiver como financiar a indenizao

de todos? Neste ltimo caso, o total seria dividido pro rata?

So questes que quem defende a teoria da implementao do fundo especial

ainda no respondeu satisfatoriamente e que podem levar a situaes injustas, como no

caso de o mencionado fundo no possuir saldo suficiente para arcar com todas as

indenizaes pleiteadas. Neste caso, dividir o total proporcionalmente acarretaria em

um benefcio demasiadamente alto para o consumidor que sofreu um dano inferior e um

prejuzo ainda maior para aquele que suportou danos mais graves.

A implementao de um prazo, assim como o de dez anos previstos pela

Diretiva CEE 374/85 e sugerido por Marcelo Junqueira Calixto, tambm poderia

provocar situaes de extrema injustia, pois com o esgotamento do prazo, esgotaria,

por conseguinte, a responsabilidade do fabricante, mas no o risco por ele mesmo

criado. A situao se demonstra ainda mais complicada se, em hiptese, o produto

somente vier a causar danos aps os dez anos previstos.

Para que o fornecedor no fique eternamente responsabilizado, bastaria a

4721

implementao de um prazo mais curto, mas que, no entanto, fosse decorrente da

desdia do consumidor em procurar os seus direitos. O termo de incio de tal prazo seria

a partir do conhecimento do consumidor de que est sofrendo o dano decorrente daquele

determinado produto colocado no mercado. Portanto, no bastaria que o consumidor

estivesse sentindo os efeitos do dano a que fora acometido, seria necessrio que tivesse

o conhecimento do dano, da causa do dano e do nexo de causalidade entre esta mesma

causa e o dano. Uma difuso macia da potncia danosa do produto e a sua conseqente

retirada do mercado poderiam ser medidas a serem consideradas pelo legislador para o

incio do clculo do prazo, caso venha a ser implementado nestes moldes.

Como pudemos verificar, os principais argumentos contra a

responsabilizao do fornecedor nos casos de risco do desenvolvimento cedem diante

de outras teses, principalmente as fundamentadas na Carta Magna, o que demonstra a

necessidade de uma efetiva tutela do consumidor, seja atravs da atuao do aplicador

do direito ou por intermdio da tarefa do legislador.

CONSIDERAES FINAIS

Como pudemos verificar ao longo da abordagem, a hiptese dos riscos do

desenvolvimento ainda produz inmeras divergncias no mundo acadmico e

legislativo.

Uma parte da doutrina entende que o fornecedor no deve ser

responsabilizado pelos danos causados ao consumidor por um produto introduzido no

mercado e que, posteriormente, o desenvolvimento cientfico e tecnolgico permitiu

descobrir a capacidade danosa deste mesmo produto.

Tais argumentos variam desde a inexistncia do defeito, por no existir

quebra da legtima expectativa do consumidor, at a excluso da responsabilidade por

motivos poltico-econmicos.

Outra parte da corrente doutrinria defende a responsabilizao do

fornecedor pela efetiva existncia de um defeito e que, certamente, quebra a legtima

expectativa criada no consumidor.

Analisamos os principais argumentos de cada uma das doutrinas e

verificamos que ambos os argumentos, a princpio, so dotados de uma certa

plausibilidade.

4722

Entretanto, esta dificuldade de se aferir qual das posies atende melhor aos

anseios da sociedade e do ordenamento jurdico comea a perder o seu sentido a partir

do momento em que submetemos o assunto a uma interpretao com base na

perspectiva civil-constitucional.

A Constituio traz normas de alto contedo axiolgico, elevando o ser

humano ao pice do ordenamento, e que devem ser absorvidas pelas codificaes

infraconstitucionais em cada caso concreto, determinando que o Estado atue

efetivamente para promover a defesa do consumidor. Tambm trouxe expressamente o

Princpio da Defesa do Consumidor como norte para o desenvolvimento da ordem

econmica.

Tais passagens, por si s, bastariam para balizar a atuao do aplicador do

Direito rumo defesa do consumidor em casos do risco do desenvolvimento.

Entretanto, a Constituio Federal ainda traz o Princpio da Dignidade da

Pessoa Humana como objetivo ltimo a ser perseguido. E, como vimos, s possvel a

concretizao deste princpio com a tutela dos direitos do consumidor.

Isto demonstra que o desenvolvimento cientfico, tecnolgico e econmico

no deve prevalecer sobre a tutela do consumidor, por estar em confronto direto com a

Norma Maior.

Verificamos tambm que os argumentos da doutrina que defende a no

responsabilizao do fornecedor apresenta pontos vulnerveis, que do azo uma

imperativa defesa do consumidor.

De fato, no h como negar o carter defeituoso do produto, posto que tal

bem vem causar um dano ao consumidor quebrando a legtima expectativa criada.

Tambm no se pode aceitar que o desenvolvimento cientfico ocorra custa do

consumidor, devendo os riscos serem transferidos ao fabricante que os criou,

conferindo, assim, a eqidade entre as partes da relao de consumo.

No obstante, temos que o setor industrial dotado de alta maleabilidade

para se adaptar a situaes novas, assim como se adaptou quando da introduo no

ordenamento da responsabilidade objetiva. Ao contrrio, o consumidor vulnervel no

pode ficar a merc de experincias cientficas, suportando toda a carga de riscos

criada. Portanto, a imputao da responsabilidade ao fornecedor de produtos e servios

em caso de riscos do desenvolvimento se torna medida necessria diante de toda a

4723

argumentao despendida.

No Brasil a questo dos riscos do desenvolvimento ainda no se encontra

positivada, aumentando ainda mais as divergncias doutrinrias na esfera acadmica.

Portanto, torna-se imperativo a atuao do legislador infraconstitucional para

regulamentar a matria no sentido de resguardar a tutela do consumidor, a fim de

garantir concretizao aos princpios constitucionais que pairam neste sentido.

REFERNCIAS

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