a terceirizaÇÃo na administraÇÃo pÚblica ante o...
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FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP
BACHARELADO EM DIREITO
ROMMEL VIÉGAS SILVA
A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ANTE O
PRINCÍPIO DO CONCURSO
JOÃO PESSOA
2012
ROMMEL VIÉGAS SILVA
A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ANTE O
PRINCÍPIO DO CONCURSO
Trabalho de Conclusão de Curso na forma de
Artigo científico, apresentado à FESP
Faculdades, atendendo a exigência parcial para
colação de grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. MS. Luciana Vilar de Assis
João Pessoa
2012
S586t Silva, Rommel Viégas
A terceirização na administração pública ante o princípio do
concurso. / Rommel Viégas Silva. João Pessoa, 2012.
20f.
Artigo (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino Superior da
Paraíba – FESP.
1. Administração Pública 2. Concurso Público 3. Terceirização I.
Título.
BC/FESP CDU:351.83(043)
ROMMEL VIÉGAS SILVA
A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ANTE O
PRINCÍPIO DO CONCURSO
Artigo Científico apresentado à Banca
Examinadora de Artigos Científicos da
Faculdade de Ensino Superior da Paraíba -
FESP, como exigência parcial para a obtenção
do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em ____/____/_____.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________
Prof.
Orientador - Fesp Faculdades
________________________________________________
Professor Examinador
Fesp Faculdades
_________________________________________________
Professor Examinador
Fesp Faculdades
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A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ANTE O
PRINCÍPIO DO CONCURSO
ROMMEL VIÉGAS SILVA1
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo analisar a forma de ingresso na Administração Pública,
como conceitua a nossa Carta Magna. Nele é apontado a conceituação dos princípios
constitucionais administrativos e a importância de cada um deles. Verifica-se também como
era feita as nomeações no serviço público na época do Brasil Império até a promulgação da
Constituição Federal de 1988. Enfoca-se sobre a importância do serviço público para
sociedade e a qualificação de seus servidores. Especifica-se a realização de concurso público,
onde qualquer interessado com alguns pré-requisitos estabelecidos em lei terão a mesma a
oportunidade de disputar os diversos cargos da Administração Pública e por fim a contratação
do serviço terceirizado que o ingresso não se dá através de concurso, pagando um salário
menor ao funcionário do que um funcionário efetivo, onde o Estado alega a redução de gastos
na administração, por isso essa necessidade.
Palavra chave: Administração Pública. Concurso Público. Terceirização.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo vem analisar a forma de ingresso de pessoas nos quadros da
administração pública, especialmente daquelas que ingressam no serviço público sem a feitura
de concurso. Como elenca o art. 37, inc. II, CF/88, a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em concurso público, de provas ou de provas e títulos,
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração.
A Constituição Federal de 1988 atentou em dar, a todos que preencham os requisitos
estabelecidos em lei, a possibilidade de disputar os cargos oferecidos pelos órgãos da
administração pública mediante concurso de provas ou de provas e títulos.
Por outro lado, há o serviço terceirizado, no qual não há a exigência de realização de
concurso público para a entrada desses servidores no serviço. Nessa modalidade, o Estado
1 Graduando em Direito pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP - Email:
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alega que a contratação desse serviço é necessária para reduzir gastos na administração
pública. Porém, nem todos têm a mesma oportunidade de disputar o acesso ao cargo.
Há interesse do Estado em manter os serviços terceirizados, pois estes vêm atender às
necessidades econômicas da administração pública, deixando de lado os interesses da
sociedade, que espera uma postura firme e adequada que possa dar condições a todos os
brasileiros.
Não obstante a terceirização, ainda acarreta a diminuição dos concursos, que por sua
vez garantiriam a estabilidade de servidores e dariam a oportunidade a todos que quisessem
ingressar no serviço público, o que só é possível no nosso ordenamento jurídico através de
realização de concursos.
Estas questões aqui apresentadas tornam evidente a razão deste tema, tanto para a
sociedade como para o direito, analisando sob a ótica dos princípios constitucionais
administrativos.
2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Antes de se aprofundar ao tema é preciso verificar quais são os princípios
constitucionais administrativos aplicáveis, saber do que trata cada um deles, para que
possamos analisar, da maneira correta, a importância do assunto aqui tratado:
Carvalho Filho (2007, p. 16) conceitua os princípios administrativos da seguinte
maneira: “Princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o
modo de agir da administração pública”. Mais adiante o autor afirma que:
A constituição vigente, ao contrário das anteriores, dedicou um capítulo à
Administração Pública (Capítulo VII do Título III) e, no art. 37, deixou
expressos os princípios a serem observados por todas as pessoas
administrativas de qualquer dos entes federativos. Convencionamos
denominá-los de princípios expressos exatamente pela menção
constitucional.
Revelam eles as diretrizes fundamentais da Administração, de modo que só
poderá considerar válida a conduta administrativa se estiver compatível com
eles. (grifo do autor)
Como lembra Mello (2006, p. 92):
O art. 37, caput, reportou de modo expresso à Administração Pública (direta e
indireta) apenas cinco princípios: da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da publicidade e da eficiência (este último acrescentado pela EC
19/98).
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Porém, ainda segundo o autor, outros inúmeros princípios administrativos, mereciam
igualmente espaço entre os trazidos pela Carta Magna, como os Princípios da supremacia do
interesse público sobre o privado, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação, da
responsabilidade do Estado por atos administrativos e da segurança jurídica.
2.1 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade traduz a idéia de que todos os atos administrativos são
regulados por lei. Segundo Verassin (2001, p. 1):
[...] não é somente a aplicação das leis de forma dissociada da realidade social,
mas sim uma tarefa onde o administrador público deve guiar-se por valores
que estão inseridos em princípios jurídicos e extra-jurídicos, porque a
sociedade está a exigir ações que sejam materialmente justas, não somente
formalmente justas.
Moraes (2007, p. 36), quando menciona o princípio da legalidade, o faz da seguinte
forma:
[...] Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das
espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo
legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são
expressão da vontade geral.
Entende-se que o expressado pelos os autores, a legalidade seria executar a garantia e
a segurança no que tange aos valores essenciais da sociedade.
2.2 Princípio da Impessoalidade
Este princípio afirma que os atos da administração pública atingem a todos de forma
igualitária, não podendo se referir ou beneficiar a uma só pessoa. Assim diz Carvalho Filho
(2007, p. 17), sobre o princípio da impessoalidade:
O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve
dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.
Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado,
para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se
exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em
conseqüência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e
prejudicados alguns para favorecimentos de outros. Aqui reflete a aplicação do
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conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas
da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela Administração é
somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for
perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma
atuação discriminatória.
Meirelles (2006, p. 91-92), sobre o princípio da impessoalidade, assegura que:
[...] nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao
administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal é
unicamente aquele que a norma de direito indica ou virtualmente como
objetivo do ato, de forma impessoal”.
[...]
E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato
administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo
sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei de ação
popular conceituou como o 'fim diverso daquele previsto , explícita ou
implicitamente, na regra de competência’ do agente ( Lei 4.717/65, art. 2º,
parágrafo único, “e”)
Objetiva-se este princípio em dar condições a que todos possam ter o seu espaço de
forma justa e equilibrada numa sociedade competitiva.
2.3 Princípios da Moralidade
O Princípio da Moralidade, também expresso na CF/88, está ligado a honestidade do
gestor da Administração Pública, quase a mesma conceituação do princípio da legalidade.
Desse modo conceitua os autores Alexandrino e Paulo (2010, p. 14):
A moral administrativa liga-se a idéia de probidade e de boa-fé. É freqüente a
asserção de que o princípio da moralidade complementa o princípio da
legalidade, ou amplia materialmente sua efetividade (às vezes o princípio da
finalidade também é apontado como complementar ao da legalidade).
A doutrina enfatiza que a noção de moral administrativa não está vinculada às
convicções íntimas do agente público (subjetivas), mas sim à noção de atuação
adequada e ética existente no grupo social.
Teoricamente, não importa a concepção subjetiva de conduta moral, ética que
o agente público tenha, mas sim a noção objetiva, embora indeterminada,
prevalente no grupo social, possível de ser extraída do conjunto de normas
sobre conduta dos agentes públicos existentes no ordenamento jurídico.
Já Medauar (2007, p. 139), assegura que:
[...] o princípio da moralidade é de difícil de tradução verbal talvez porque
seja impossível enquadrar em um ou dois vocábulos a ampla gama de
condutas e práticas desvirtuadoras das verdadeiras finalidades da
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Administração Pública. Em geral, a percepção da imoralidade administrativa
ocorre no enfoque contextual; ou melhor, ao se considerar o contexto em que
a decisão foi ou será tomada. A decisão, de regra, destoa do contexto, e o do
conjunto de regras de conduta extraídas da disciplina geral norteadora da
Administração.
Significa dizer que o princípio da moralidade deve está dentro dos padrões éticos, toda
ação administrativa deve ser pautada pela honestidade e compromisso com a sociedade.
2.4 Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade diz que todos os atos administrativos devem ser
publicados. Assim certifica Carvalho Filho (2007, p. 21), que diz que o princípio da
publicidade:
[...]Indica que os atos da administração devem merecer a mais ampla
divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui
fundamento do princípio propiciar-lhe a possibilidade de controlar a
legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência
dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos
atos e o grau de eficiência de que se revestem.
A Constituição Federal/88 em seu art. 5º, Inc. XXXIII, diz:
todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da
lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Percebe-se que em geral todos têm direito a obter informações de todos os atos
administrativos, praticados pelos órgãos públicos.
2.5 Princípio da Eficiência
O princípio da eficiência trata que determinado serviço deve ser devidamente
capacitado, ou seja, um serviço de qualidade. Assim assegura o doutrinador Gasparini em sua
doutrina de Direito Administrativo:
[...] o princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a
obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento,
além por certo de observar outras regras, a exemplo do princípio da
legalidade. (GASPARINI, 2007, p. 21-22)
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[...]
O desempenho deve ser rápido e oferecido de forma a satisfazer os interesses
dos administrados em particular da coletividade em geral. Nada justifica
qualquer procrastinação.
[...]
As atribuições devem ser executadas com perfeição, valendo-se das técnicas e
conhecimentos necessários a tornar a execução a melhor possível, evitando
sua repetição e reclamos por parte dos administrados.
De outra banda, Carvalho Filho (2007, p. 23-24) afirma que:
[...] Não é difícil perceber que a inserção desse princípio revela o
descontentamento da sociedade diante de sua antiga impotência para lutar
contra a deficiente prestação de tantos serviços públicos, que incontáveis
prejuízos já causou aos usuários. De fato, sendo tais serviços prestados pelo
o Estado ou por delegados seus, sempre ficaram inacessíveis para os
usuários os meios efetivos para assegurar seus direitos. Os poucos meios
existentes se revelaram insuficientes ou inócuos para sanar as
irregularidades cometidas pelo Poder Público na execução desses serviços.
Esse princípio indica que o serviço público deve ser célere, prestado com total
perfeição e com clareza, cumprindo assim sua finalidade maior.
Todos esses princípios são fundamentais para realização de todos os atos na
administração pública. Assim versa o doutrinador Gasparini (2007, p. 57):
[...] Devem estar sempre presentes, pois servem de pauta, de fundamento da
atividade administrativa. Se relegados ou desvirtuados, quando da gestão
dos negócios públicos, farão fenecer, por ilegítima, a atividade
administrativas. Devem nortear, portanto, toda a função administrativa.
Nesse sentido, afirma Medauar (2003, p. 134) que:
No direito administrativo, os princípios revestem-se de grande importância.
Por ser um direito de elaboração recente e não codificado os princípios
auxiliam a compreensão e consolidação de seus institutos. Acrescente-se
que, no âmbito administrativo, muitas normas são editadas em vista de
circunstância de momento, resultando multiplicidade de textos, sem reunião
sistemática. Daí a importância dos princípios, sobretudo para possibilitar a
solução de casos não previstos, para permitir melhor compreensão dos
textos esparso e para conferir certa segurança aos cidadão quanto à extensão
dos seus direitos e deveres.
A finalidade de todos esses princípios é de que sejam preservados respeitados pela a
administração, assim prevalecendo a segurança jurídica.
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3 FUNCIONALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO
A funcionalidade consiste-se em dar primazia a todas as áreas, oferecendo condições
condignas a toda população e garantindo, a boa execução de todas as funções primordiais do
Estado. Assim, o Estado deve estabelecer uma educação de qualidade, uma saúde pública que
atenda de maneira a satisfazer as reais necessidades da população, garantir a segurança a
todos, levar moradia a todos os cidadãos etc., em atenção aos direitos esses garantidos pela
nossa Carta Magna.
Enfim, essa é a verdadeira finalidade, ou melhor, funcionalidade do serviço público,
exatamente o que condiz o interesse público, que não é outro segundo aquele que é expresso
pelo doutrinador Mello (2006, p. 58): “O interesse resultante do conjunto de interesses que os
indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da
Sociedade e pelo simples fato de o serem.” (grifo do autor)
Mais adiante o autor enfoca a noção de interesse público, afirmando que:
[...] tal como expusemos, impede que incida no equívoco de supor que o
interesse público e exclusivamente um interesse do Estado, engano, este,
que faz resvalar fácil e naturalmente para a concepção simplista e perigosa
de identificá-lo com quaisquer interesses da entidade que representa o todo(
isto é, O Estado e demais pessoas de Direito Público interno).
Uma vez reconhecido que os interesses públicos correspondem à dimensão
pública dos interesses individuais, ou seja, que consistem no plexo dos
interesses dos indivíduos enquanto partícipes da Sociedade (entificada
juridicamente do Estado), nisto incluindo o depósito intertemporal destes
mesmos interesses, põe-se a nu a circunstância de que não existe
coincidência necessária entre interesse público e interesse do estado e
demais pessoas de Direito Público. (MELLO, 2006, p. 62)
Percebe-se que o Estado não trabalha e nem tem interesse pessoal, pois este oferece
seus serviços e todas suas funções são realizadas para a sociedade em geral.
4 O CONCURSO PÚBLICO E A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Como ensina Mello (1990, p. 45) no século XIX, Durante a época do Brasil Império, o
desempenho de funções públicas dava-se por meio de delegação, direta ou indireta, do
Imperador. Tinha-se tão-somente o exercício de cargos sob a modalidade “em confiança”,
podendo o Imperador admitir ou exonerar funcionários públicos quando julgasse conveniente:
A Constituição republicana de 1891 manteve o sistema ilimitado de contratação e
exoneração de servidores públicos, que só foi descartado na Constituição de 1934. Esta
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estabelecia o processo imparcial para a nomeação de funcionários públicos. Neste momento
surgiu o concurso público no ordenamento jurídico brasileiro.
As Constituições militares ampliaram a exigência de concurso para a ocupação de
cargos públicos, sentido que foi adotado e revestido de contornos finais pela atual Carta
Magna.
Porém, até hoje muitos ingressam para desempenhar determinados cargos na
administração pública por nomeações, sem passar por qualquer avaliação, o que afronta
fortemente a nossa Lei Maior Federal. A Carta Magna garante a todos os brasileiros que
preencham alguns requisitos estabelecidos em lei o direito de disputar os cargos oferecidos
pela administração pública, como asseveram Nascimento e Losilla (2008):
A possibilidade de ingresso em cargo ou emprego por concurso público foi
uma grande vitória para o cidadão brasileiro, consagrada pela Constituição
Federal de 1988. Uma forma em que não há exigência de experiência ou
discriminação quanto ao sexo, nível financeiro, raça, entre outros, sendo o
modo mais democrático para se conseguir um emprego com estabilidade.
Mais adiante, Di Pietro (2009, p. 523), afirma:
Quando a Constituição fala em concurso público, ela está exigindo
procedimento aberto a todos os interessados, ficando vedados os chamados
concursos internos, só abertos a quem já pertence ao quadro de pessoal da
Administração Pública. Daí não terem mais fundamento algumas formas de
provimento, sem concurso público, previstas na legislação ordinária anterior
à Constituição de 1988, como a transposição (ou ascensão) e a
readmissão.(grifo do autor)
Por se tratar de interesse público, é assegurado a todos os interessados tentar ingressar
na administração pública. E se tratando e concurso, assim conceitua Gasparini (2007, p. 178-
179):
[...] É um processo competitivo, em que os cargos são disputados pelos
vários candidatos. Os cargos hão de estar sem os respectivos titulares ou em
estado de vacância. De sorte que o concurso somente pode ser aberto se
existir cargo vago e se deseja ampliar o quadro em razão da necessidade de
serviço, devem-se criar os cargos e só depois instaurar o concurso.
[...]
Pelo o concurso afastam-se os inábeis e os indicados por figuras
proeminentes do mundo administrativo, social e político, e prestigiam-se os
mais aptos à satisfação dos interesses da Administração Pública.
Sendo assim evitam-se algumas fraudes e coloca-se em prática o princípio da
igualdade. Mais adiante o autor conceitua que “A Constituição não se satisfaz com um
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concurso. Exige concurso público. Este é o que permite a participação de qualquer interessado
que atenda às condições da lei e do edital”.
Para aqueles que forem aprovados, terão que seguir leis estabelecidas pelo órgão ao
qual estarão vinculados, além daquelas estabelecidas no ordenamento pátrio, que são ordem
geral.
De acordo com Lima (2012):
É cediço que a administração pública tem como escopo final a realização de
obras e prestação de serviços, que, em última análise, visam ao bem comum
da sociedade, bem como é fato que as atividades da administração pública, o
ente, são realizadas por pessoas e que estas, regra geral, devem ingressar por
meio de concurso público.
[...]
Deste modo, o concurso público se mostra como a maneira mais correta de
ingresso no serviço público, pois necessita de norma que estabeleça a forma
como será realizada a seleção (legalidade), que permita a participação de
todos (impessoalidade) que preencham os requisitos legais, sem qualquer
favorecimento ou fraude no processo seletivo (moralidade), dando-se ao
maior número possível de pessoas o conhecimento de sua realização e
permitindo-se que se escolham aqueles que, por mérito próprio, tenham
logrado as melhores posições de classificação (publicidade e eficiência).
Caso haja alguma fraude na aplicação do concurso, querendo beneficiar tal candidato,
pode ser dar a invalidação do concurso, assim é que Carvalho Filho (2007, p. 566):
Nem sempre a Administração se tem havido com a devida legitimidade na
realização de concursos públicos. Ao contrário, é comum ouvir-se
reclamações de candidatos quanto a diversos aspectos dos concursos, como
favorecimentos pessoais, regras de privilégio para alguns candidatos,
critérios discriminatórios em editais, suspeitas de fraude, questões de prova
mal formuladas etc. Por isso, têm sido significativa a descrença e a revolta,
inteiramente justificáveis, aliás, de pessoas interessadas em ingressar no
serviço público em relação à idoneidade e à verdadeira função seletiva de
certos concursos.
[...]
Devemos distinguir, porém, a invalidação do concurso antes e depois da
investidura dos aprovados.
Se a ilegalidade ocorre no curso do certame, a Administração pode invalidar
o procedimento sem que esteja assegurado qualquer direito de defesa aos
participantes contra a anulação. O mesmo se passa se a ilegalidade é
constatada após a sua realização, mas antes da investidura dos aprovados: a
invalidação se legitima normalmente pela exclusiva atuação administrativa.
A razão é que, como os candidatos e os aprovados têm mera expectativa em
relação aos atos de investidura, é incoerente que lhes possa outorgar de opor-
se ao desfazimento do certame.(grifo do autor)
Cabem aos órgãos dos concursos a serem realizados, fiscalizar para evitarem fraudes e
punindo os candidatos que agir de má-fé.
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5 A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A terceirização de serviços públicos passou a ser tema internacionalmente relevante a
partir do momento em que o Estado buscou diminuir após o inchaço de suas estruturas
causado pela adoção do keynesianismo, como ensina Fernandes (1997):
O crescimento desmesurado do Estado, fenômeno mundial, que
caracterizou o século passado e o início deste, estendeu com bastante
amplitude a dimensão do conceito do serviço público, gerando um
intervencionismo que procurava suprir a ausência de participação da
iniciativa privada e, por outro lado, implementá-la, e sempre que possível
desenvolver o papel sócio-assistencial.
[...]
Hoje, a questão do agigantamento do Estado encontra resistência e reação,
notadamente quando o País elege um Presidente da República com modelo
neo-liberal. O neo-liberalismo consiste precisamente na idéia de restringir a
atividade do Estado, ao extremamente mínimo necessário, deixando o
exercício da atividade econômica para a iniciativa privada. Corolário dos
postulados do neo-liberalismo é a redução do paternalismo estatal e das
"ditas" conquistas sociais, para que os que detém o capital possam fortalecer
sua atividade. Sobre outra ótica o fenômeno da privatização, é também um
reflexo desse ideário.
Em resposta às mudanças de ordem mundial ocorridas na segunda metade do século
XX, os governos passaram a reduzir sua participação no mercado, cortar gastos e diminuir
suas estruturas.
No Brasil, este fenômeno pôde ser observado a partir dos governos militares, que
criaram o Decreto-lei nº 200, de 1967, legislação que tratou de uma reforma administrativa e,
em seu art. 10, assim preceituou:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser
amplamente descentralizada.
§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:
a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente
o nível de direção do de execução;
b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam
devidamente aparelhadas e mediante convênio;
c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou
concessões.
§ 2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a
estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de
execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para
que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão,
coordenação e controle.
[...]
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação,
supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento
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desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará
desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo,
sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que
exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada
a desempenhar os encargos de execução.
§ 8º A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos
ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional.
Essa legislação foi a responsável pelo ingresso, de forma relevante, da terceirização no
âmbito do serviço público brasileiro. O contrato se dá por meio de uma empresa que
disponibiliza seus empregados para determinados órgãos da Administração Pública.
Com a adoção do neoliberalismo pelo governo brasileiro, a partir do final da década de
1980, essa modalidade controversa de contratação foi ampliada, criando-se, inclusive, novas
regras para discipliná-la, que estão presentes na Lei nº. 8.666/93 e abrem até a possibilidade
de contratação de terceirizados sem a realização de licitação, desde que se cumpram alguns
requisitos tratados no artigo 24 desta lei. O autor Rocha (2006) entende que:
Com a utilização da Terceirização, a administração Pública visa também a
economicidade, que é a aplicação de forma racional dos recursos, de forma
que os resultados alcançados sejam conscientes com os fins almejados pelo
interesse público.
Mais adiante, o autor, assevera que:
[...] são inúmeras as decisões condenatórias à Administração Pública,
quanto ao pagamento de obrigações trabalhistas que cabem originariamente
à empresa prestadora de serviços, dessa forma onerando o erário,
contrariando o que se espera da Terceirização, que é a redução de custos.
Já autora Estrela Alega (2007) afirma que:
A terceirização no âmbito público surge como forma alternativa de
contratar trabalhadores sem a necessidade de um processo de seleção
melhor elaborado. Tal instituto tem por finalidade transferir para terceiros
as atividades consideradas acessórias ao funcionamento do aparelho estatal.
[...]
Sabe-se que o concurso público é a maneira legal, prevista no texto
constitucional, de ingresso de servidores nos quadros da Administração
Pública, pois previne que a mesma se utilize de meios ilícitos e pessoais
para contratar servidores.
Fazer uso do instituto da terceirização visando apenas diminuir os gastos
com efetivação de servidores por meio de concurso público é uma forma
ilegal de admissão, por descumprir o que está expresso na lei. Também
deixa margens para contratação de forma pessoal, levando a Administração
a valer-se de sua superioridade e contratar livremente, configurando
conseqüentemente uma forma de nepotismo de cargos públicos, fato esse
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que deve ser combatido pelo judiciário e pela população, por ser danoso e
injusto com toda a sociedade.
Entende-se que o Estado, faz a contratação do serviço terceirizado para não ter devida
responsabilidade com os servidores, passando assim a responsabilidade para a empresa
prestadora de serviços.
5.1 Questão legal
Ocorre que, apesar de cumprir seu papel de reduzir o tamanho da máquina
administrativa, este tipo de contratação com essas condições vai de encontro aos Direitos
fundamentais preceituados na Carta Magna. Porém são normas imperativas que devem
obrigatoriamente ser obedecidas por todos os Estados. Fere também o princípio da dignidade
da pessoa humana, neste sentido preceitua a doutrina de Di Pietro (2009, pág. 75) que expõe
em sua obra: “Nem tudo que é legal é honesto”. Conforme a autora percebe-se que o Estado
torna legal aquilo que é desonesto.
Não obstante, a leitura do já citado Decreto-lei 200/67 é suficiente para que se possa
entender que a terceirização só é permitida para atividades em setores administrativos, como
vigilância, limpeza, digitação, etc. Limite este que é comumente desrespeitado.
Ocorre que, sentindo-se autorizada pelo decreto, a administração passou a utilizar-se
demasiadamente desta possibilidade contratação, que rege-se pela CLT e, com o tempo, estes
novos empregados passaram pleitear na justiça o reconhecimento de sua condição de
funcionários diretos do Estado, como aponta Fernandes (1997):
Ocorre que a Administração também contratava mediante a CLT e a Justiça
do Trabalho julgava, tendo em conta os princípios gerais desse ramo do
Direito, entre os quais a observância dos requisitos da relação de trabalho.
Não tardou para que o contratado mediante interposta pessoa viesse a
pleitear a relação de emprego diretamente com o tomador dos serviços e
torrencial jurisprudência, ignorando o referido dispositivo firmou-se,
aplicando-se o enunciado referido.
Este problema mostrou-se tão grave que o extinto Tribunal Federal de Recursos,
concordando com o entendimento que vinha sendo adotado pela Justiça do Trabalho, criaram
a seguinte súmula:
Súmula 214. A prestação de serviços em caráter continuado, em atividades
de natureza permanente, com subordinação, observância de horário e
normas da repartição, mesmo em grupo-tarefa, configura relação
empregatícia.(BRASIL, 2012)
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Ainda segundo Fernandes (1997):
A origem do problema estava pois na possibilidade da Administração
contratar mediante o regime da Consolidação das Leis do Trabalho que, ao
contrário do que hoje alguns pretendentes à reforma do Estado sustentam,
não é o regime jurídico adequado para reger as relações de trabalho dos
servidores públicos.
Tornando-se funcionários diretos do Estado, esses novos agentes recebiam as mesmas
prerrogativas que os servidores admitidos por concurso, merecendo especial atenção a
estabilidade.
Sobre assunto, Mello (2006, p. 289) explana que: “Tem sido tradição constitucional
brasileira conferir estabilidade a servidores admitidos irregularmente, isto é, sem concurso, os quais,
bem por isto, não ingressavam em cargos.”
A Carta Magna/88 adotou este raciocínio e conferiu estabilidade aos servidores não
concursados que já faziam parte dos quadros públicos a mais de 5 anos, como está claro no
artigo 19, caput, das disposições transitórias:
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das
fundações públicas, em exercício na data da promulgação da constituição,
há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na
forma regulamentada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis
no serviço público.
Porém, a Carta Magna não trouxe a possibilidade de novas contratações deste tipo em
seu texto, aceitando apenas duas categorias de servidores públicos, os servidores públicos
civis e empregados públicos, exigindo para o ingresso, em ambos, a realização de concurso
público.
5.2 Questão Fática
O Estado, como é sabido, têm uma ampla responsabilidade nas mais diversas áreas,
onde se exigem um grande número de pessoas para a concretização dos mais variados
serviços prestados à população. Assim sendo, e também devido à necessidade de alguns
serviços essenciais, faz a contratação de serviço terceirizado, já que a realização de um
concurso público gera uma alta despesa. Essa é a alternativa que a Administração Pública
encontra, através de empresas particulares, para se ter uma economia nos gastos públicos.
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Além disso, alega-se que a terceirização atende o princípio da eficiência, pois se está
contratando uma empresa especializada em determinado serviço, ou seja, mais capacitada
para realizá-lo.
Porém, não há garantia de que uma empresa contratada fornecerá mais eficientes que
os que seriam aprovados em concurso, como ensina Ferreira (2012):
Constata-se que a execução de serviços pela iniciativa privada nem sempre
acarreta aumento de eficiência e descréscimo da corrupção, o que reforça a
necessidade de realização de estudos prévios à celebração dos contratos,
que demonstrem ser a terceirização, de fato, a melhor escolha.
Sendo assim, não se sabe até que ponto um contrato de terceirização reduzirá os
custos para o Estado e aperfeiçoará a eficiência, pois a adoção desta modalidade abre espaço
para fraudes, como continua a supracitada autora:
[...] constatamos a importância de os julgadores reservarem especial atenção
à observância dos princípios da legalidade e da moralidade, quando da
apreciação de contratos que envolvam terceirização, dada a freqüência com
que se verificam burlas a esses preceitos (consubstanciadas, por exemplo,
na contratação de parentes do administrador público pela empresa
terceirizada). (FERREIRA, 2012)
Estas questões põem em cheque o acerto da escolha do Estado em optar, tão
comumente, pela terceirização como alternativa para aperfeiçoar o serviço público.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de tudo que foi exposto, observa-se que tudo que for relacionado à
administração pública está ligado ao interesse da sociedade, onde todos os cidadãos
necessitam dos mais variados serviços e atendimentos, que devem ser ofertados com
qualidade e eficiência e no menor tempo possível. Dessa forma, uma série de problemas e
descontentamentos seriam evitados e a população ficaria satisfeita com o serviço público que
lhe foi prestado. O Estado tem o dever de fazer valer todos os serviços que coloca a
disposição da população brasileira, ou seja, estes serviços devem ser prestados com qualidade.
E, para tanto, é necessário pessoas com mão-de-obra qualificadas para atender-nos mais
diversos setores da administração pública.
Contudo, pensando na redução de gastos, o Estado faz a contratação do serviço
terceirizado, paga um salário bem menor ao empregado terceirizado do que pagaria a um
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funcionário que tenha ingressado através de concurso. Nesse caso, como fica a situação
daqueles que foram aprovados em concurso que, ao final do prazo estipulado em edital, não
são chamados, assim gerando apenas uma expectativa de direito? O serviço público é de suma
importância para a administração pública e sem ele o Poder Público não funciona.
Sendo assim faz-se necessário a realização de concursos públicos, para preencher
vagas suficientes para atender a toda a população brasileira, que precisa de atendimento nas
mais diversas áreas como: saúde, educação, segurança, além de outros serviços proporcionado
pelo o Estado. Estes garantidos e obrigação do Estado, no Brasil estes serviços estão em fase
de amadurecimento com o crescimento bem abaixo da modernidade. Sabe-se, pois que nessa
distribuição entra o fator político, daí vem a boa gestação ou mal utilização do dinheiro
público destinados aos serviços generalizados essenciais, não podemos esquecer os entraves
burocráticos que pesam na concretização destes projetos, falta ainda uma política de consenso
que agilize a modernidade dos principais serviços prestados pelo o Estado do. Em todas essas
áreas, assim como também em diversas outras, encontra-se a presença massiva da
terceirização desses serviços, e essas vagas que deveria ser ocupadas pelas pessoas que foram
aprovados nos respectivos concursos.
Conclui-se, assim, que a forma mais justa e respeitosa de prestação de serviços
públicos pela administração pública é a realização de concurso público com a conseqüente
seleção de pessoal qualificado para entrar no serviço público. Contratar servidores através do
uso indiscriminado da terceirização, além de burlar o mandamento constitucional de feitura de
concurso público, afasta, indiscutivelmente, a observância dos princípios da igualdade,
impessoalidade e legalidade previstos na Constituição Federal.
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THE OUTSOURCING IN PUBLIC ADMINISTRATION BEFORE THE BEGINNING
OF THE CONTRACT
ABSTRACT
The present work aims to analyze the forms of entry in the Public Administration as defined
in our Magna Carta. For this matter, it is pointed out the definitions of administrative
constitutional principles and the relevance of each one. It also check how it was made the
public service nominations between Brazil Empire and the enactment of the 1988 Federal
Constitution. It focuses on the relevance of public service to society and the qualification of
their servants. It specify the tendering requirement, in which any interest that fulfill the
prerequisites provided in law will have the same opportunity of disputing the public offices.
Finally, it will highlight the Public Administration outsourcing, whose admission not happens
for competition, the wage is lower than the effective public servant and in which the State
claims for reduction on the public spending as a reason for this situation.
Key words: Public Adminstration. Competition. Outsourcing.
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