a omissão penal na doutrina de armin...
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A OMISSÃO PENAL NA DOUTRINA DE ARMIN KAUFMANN
Flavio Ribeiro da Costa
Especialista em Direito Publico UFU. Advogado
Introdução, 1. Evolução epistemológica da omissão,1.1.Visão retrospectiva da omissão,1.2.Primeiras idéias sobre sistema naturalista,1.3 Neokantismo, 1.4 Finalismo,1.5.Finalidade como causalidade do potencial,1.6 Funcionalismo,1.7 Sistema Constitucionalista,1.8.Relevância da omissão no código de 1940, 1.9.O crime omissivo impróprio no código 1969, 1.9.1. O Atual dispositivo na reforma de 1984. 1.9.2 Os crimes Comissivos por Omissão 2. Doutrina de Armin Kaufmann, considerações finais.
Resumo O presente estudo não pretende esgotar o estudo acerca do tema, sem exagero. Seu escopo é o de, após exame da doutrina estrangeira e nacional, apresentar os fundamentos na atual dogmática do direito penal e os subsídios para a discussão do assunto e, a real necessidade do questionamento acerca da eficácia do método KAUFAMNN, utilizado para a definição do crime comissivo por omissão. Propõe-se uma orientação desvinculada das realidades ontológicas previas, devendo guiar-se pelas finalidades do Direito Penal. Pode-se afirmar que o presente trabalho faz parte de uma seleta e restrita contribuição para conseguimos chegar a reavivar os debates a respeito da teoria da ação esperada de MEGZER, merecendo ainda muita discussão.
Palavra chave: Crimes Omissivos por Comissão, Omissivos, Comissivos.
Introdução.
O comportamento humano é objeto de atenção para as ciências criminais, que
tentam explicar ou pelo menos compreender as diferentes manifestações de atos dos
indivíduos. Para a ciência do Direito Penal, o assunto, conduta humana, constitui um
dos primeiros aspectos, no estudo da estrutura do delito, dentro do conceito de crime.
O crime comissivo por omissão, em direito Penal, é um assunto que emerge
amplo debate a respeito de sua problemática, assim nesta pequena contribuição, será
abordada, num complexo de exposições, uma análise dogmática moderna, razão porque,
nos compreendemos que, pouco a pouco, poderemos perpetrar a elucidação de um
assunto que ainda merece muito estudo com a profundidade e a análise que merece.
Assim, com a licença permitida, esclarecemos que nós tentaremos com estas
linhas, mostrar os aspectos essenciais sobre o crime comissivo por omissão, com a
simplicidade dos máximos e sem pretensão filosófica.
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O tema faz enfatizar que a doutrina não fez progredir o significado essencial
deste ilícito que, apenas o comparou com outros institutos de reflexão do direito Penal,
não chegando ao grau e na investigação da análise que se esperava.
A comissão ou a ação, sempre foi considerada como o ponto da partida para a
definição do crime. Por essa razão, os crimes de omissão foram tratados por muitos
peritos da doutrina penal, como parte integrante do primeiro, conceito que mudou
(embora não totalmente) dentro do direito Penal, de tantas posições e das considerações
daqueles que acreditam que hoje a omissão é uma forma da conduta humana
independente da ação, embora carregue relação com esta.
Na opinião MEZGER somente a omissão pura teria que ser considerada crime,
visto que a imprópria, ou comissiva por omissão, pertenceria ao espaço dos crimes de
ação. De encontro à razão a esse parecer, um outro setor da opinião, dirigido por
WELZEL, compreende que ambos mostram uma problemática em comum, duas formas
que podem ter os crimes de omissão.
Nos casos contemplados pelo direito positivo, no crime comissivo por omissão,
a sociedade esperou do sistema legal, um comportamento positivo porque da realização
deste comportamento dependeu a proteção de um interesse legalmente protegido que
também, tivesse que ser guardado na razão às considerações humanitárias “o defeito da
omissão Imprópria ou da comissão”.
Alguns autores da doutrina, entre eles JUAN RAMIREZ, concordam que o
crime comissivo por omissão, que especificamente não são tipificados pelo legislador,
por sua estrutura, permite também a omissão; assim citam o exemplo clássico da mãe
que não nutre seu filho e o deixa morrer de fome.
O problema fundamental desta forma de omissão, não é esse para decidir-se se
trata de uma ação ou uma omissão, porque é claramente omissão, mas sua relação com
o princípio de legalidade.
Não acolhido como formula expressa porque entendido desnecessário pelo
legislador de 1940, conforme justificativa apresentada a época. HUNGRIA dissertava
que a relevância causal da omissão repousava em muito no caráter de antijuridicidade
da conduta, mas não antevia com o costumeiro acerto o vazio tipológico, que adviria da
falta de disposição a respeito.
Redimindo de tal falha, HUNGRIA justificava, nas entrelinhas, por prever
expressamente a hipótese em que a omissão valesse como causa, mas não frizar as suas
fontes de dever jurídico.
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Instituída a nova Parte geral do Código Penal (Lei 7.209/84) e acolhido o
dispositivo previsto no artigo 13, § 2º. Nada mais interessante de que analisar o instituto
dos crimes comissivos por omissão também sob a perspectiva histórica positiva, apesar
da enorme dificuldade que certa o tema, ou talvez precisamente devido à necessidade de
se buscar a clarificação, inclusive devida aos trabalhos de ARMIN KAUFMANN, que
demonstra serem insatisfatórias as soluções dadas pelas teorias que passaremos a
apresentar.
1.0 A evolução epistemológica da omissão.
Em relação aos antecedentes pré-dogmaticos da omissão nós podemos remontar
as reflexões suscitadas em torno da antiga filosofia. Nesse sentido, o conceito da
omissão foi compreendido como a relação de existência ou não existência de qualquer
coisa.
Em Roma, CÍCERO se expressa na seguinte forma: “tudo o que quer que
aconteça, acontece pelo trabalho de uma causa antecedente: conseqüentemente, tudo
acontece pelo trabalho do destino” Em um outro contexto, na filosofia grega, nós
encontramos PLATÃO, que dizia: “tudo o que é carregado, é carregado
necessariamente pela ação de uma causa, porque é impossível que algo possa ser
carregado sem causa”.
No direito canônico, a omissão, também foi abordada, mas da perspective da
causa de uma omissão pecaminosa. SANTO TOMÁS dissertava, em sua teologia, que
na omissão, sua essência consiste em uma privação voluntária, ou na permissão do ato
emitido; de modo que o ato somente pudesse constituir sua essência como a causa ou
ocasião para emitir, que é necessária de modo que a omissão seja voluntária.
(BIERRENBACH, Sheila de Albuquerque. Crimes Omissivos Impróprios. Belo
Horizonte: Editora Del Rey, 1996).
As legislações do século XVII, cercadas pela doutrina filosófica, consideraram
que ao lado das ações também estiveram incluídas/compreendidas às omissões, mas
sempre as penalidades para esta última eram mais benignas.
Sem a pretensão de rigorosamente referir a datas ou fatos cronologicamente
vinculados, o presente opúsculo traz à baila algumas das primeiras referências acerca
dos delitos omissivos.
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Outras referências que a doutrina faz, é quanto àquele que mantém sob sua
custódia um prisioneiro e acaba deixando este morrer por não lhe prover condições de
vida (não lhe fornecer alimento, não tratar moléstias graves, etc.). E também surge
desde os primórdios, o conhecido exemplo da mãe que deixa o filho morrer por
inanição.
No mesmo século, ANSELM RITTER VON FEUERBACH expressa uma
condição geral dos delitos omissivos. Ou seja, para ele haveria delito de omissão
quando uma pessoa tem direito a real exteriorização de atividade de outro. Inclusive,
traz a lei e o contrato como fontes jurídicas do dever de impedir o resultado.
LUDEN é quem contribui com o Direito Penal, na mesma época, distinguindo
omissão própria e imprópria. Ele sustenta que um homem quieto é imprevisível e se ele
não faz uma coisa fará outra (LUDEN, Uber Den Tatbestand Der Verbechenm, 1840).
1.1. A visão retrospectiva da omissão e de sua vinculação com as teorias da ação:
começo da teorização científica dos crimes da omissão.
O período de iniciação do debate em torno do conceito da omissão deve ser
ficado situado no final do século XIX, no calor da altura do domínio do causalismo
naturalístico na dogmática penal alemã, quando o conceito da ação no sistema penal
alcançou seu componente causal máximo no trabalho de FRANZ VON LISZT.
Nos sistemas anteriores ao causalismo, o conceito idealístico de ação e do crime,
na escola hegeliana, em ordem, não criou problemas significativos à punibilidade da
omissão, de modo que, em primeiro lugar, o conceito de ação era construído na base da
teoria da imputação. Em segundo lugar, nele a coisa decisiva era à vontade; a ação
aparece como uma exteriorização da vontade e da moral.
Considerar que a evolução histórico-dogmatico do crime omissivo como modelo
da imputação típica e, em outras palavras, a evolução que girou em torno da teoria da
ação. O conceito de omissão não pode ser compreendido historicamente como o da ação
e não se tem que compreender em um momento restrito, mas em toda a amplitude da
palavra, mas a referência, em aparente conduta, derivou-se da ação.
Dentro do sistema jurídico-penal historicamente concebido, a exteriorização da
ação, conseqüentemente, esta mais adiante, como veremos, para ser uma “involução”
em alguns aspectos da omissão. Nas linhas que seguimos, nós mostraremos alguns
destes estágios evolucionários com relação ao crime omissivo.
1.2. O sistema naturalista-positivista.
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O conceito naturalista de ação e omissão mostra claramente a influência da
filosófica positivista, cuja idéia pretendiam transplantar, para a área das ciências
humanas, os métodos e as leis das ciências da natureza. A falha da teoria causal da ação
era fundamentalmente que o conceito unitário de ação, não poderia dar a resposta nem à
omissão nem aos crimes da mera atividade, porque era um conceito excessivamente
amplo. Em tal sentido, um problema grave aparecia, na teoria do causalista – positivista,
o tratamento dos crimes de omissão, no sistema de imputação, era incapaz de explicar o
porquê do “não fazer” causa a configuração de um fato punível.
Dentro da estrutura do naturalismo-positivista, - onde as primeiras concepções
foram desenvolvidas sobre a ação, as concepções sobre as omissões no mundo
exterioras foram consideradas um nada. Sem dúvida, a pretensão a encontrar um
conceito unitário que poderia incluir/compreende a ação e a omissão, era num mesmo
momento, a busca da dogmática.
Pode-se sistematizar que o conceito causal da ação não poderia servir de base
comum à ação e à omissão, devido a sua estrutura, que compreendia a vontade o
movimento corporal e o resultado, assim concebido em seu aspecto natural, ou
axiologicamente neutro, conforme a teoria acromática, sistema LISZT-BELING,
(BIERRENBACH, Sheila de Albuquerque. Op. Cit, p. 70).
Como se sabia que a característica da omissão era – abstenção de um
comportamento e a ausência de vontade, para se ter um processo causal, necessário era
enfrentar o resultado típico, no conceito de voluntariedade, assim intrínseco à idéia da
ação, (para compreender qual era certamente a intenção do agente com relação ao fato
cometido), necessária, se tornava um resgate a uma categoria dogmática diferente: a
culpabilidade. A omissão não coube na descrição feita por VON LISZT, e, implicou a
impossibilidade de conceber dogmaticamente a omissão imprópria ou comissão por
omissão.
A teoria causal da ação teve que encontrar soluções satisfatórias a uma realidade
atual de conduta diferente dos crimes comissivos.
A omissão era, no geral, a não realização de determinado não fazer esperado.
Omitir é um verbo transitivo. Não significa não fazer, mas não fazer algo.
Algo natural no conceito de omissão aparece também para a ação causal
BELING. Este conceito de omissão é incluído/compreendido em toda sua dimensão
com relação ao conceito da ação mantido por BELING, que afirmava que a ação é um
movimento corporal voluntário.
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Com o fruto do pensamento monista no causalismo. O critério da equivalência –
constitui mera conexão causal, de fato, um corpo completamente estranho na teoria
moderna, não obstante, as razões do tradicionalismo, tanto quanto a jurisprudência e
doutrina dominante, continuam dando boas-vindas a esta fonte.
Também uma outra solução pode ser ficada situada, isto porque a teoria causal
da ação esteve dividida, de acordo com o tipo de solução que procurou, em duas
tendências: no chamado sistema categorial e o teleológico sistemático.
Finalmente, é significativo considerar, que dentro da teoria naturalismo-
positivista, com relação à realização da omissão, concepções negativas, levantaram a
discussão acerca da concepção das condutas comissivas por omissão.
Após a aplicação contínua da teoria causal da ação, passou-se a considerar que
esta não se aplicaria em delitos omissivos, pela carência da causalidade entre a não
realização de uma ação e o resultado.
A omissão para LISZT consistiria então, em não impedir, voluntariamente o
resultado, e a manifestação de vontade se dão pelo non facere, voluntariamente um
movimento corporal realizável e que deveria ser realizado.
Por fim, repetida vez tentou-se encaixar os delitos omissivos nesta teoria sem
que se chegasse ao fim desejado, qual seja a adequação aos delitos de omissão.
Inclusive EDMUND MEZGER exímio defensor deste pensamento, valia-se de
elementos alheios à conduta humana sem que houvesse resultado. (WELZEL, Hans.
Derecho Penal Aleman. Tradução de Juan Bustos Ramírez e Sérgio Yáñez Pérez.
Santiago do Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1997).
1.3. NeokantismoNo neokantismo os juristas (FRANK, MAYER, RADBRUCH, SAUER,
MEZGER etc.) criticaram duramente a concepção neutra de ação e omissão formulada
no causalismo, sublinhando o aspecto valorativo do tipo legal.
No campo penal, admitiu-se, por influencia da filosofia neokantiana, um
conceito valorativo de ação e de conduta humana, como atuação da vontade no mundo
exterior, mas que não deixou de ser um conceito causal e positivista.
A orientação casual-positivista no conceito de ação e omissão cede lugar à
causalidade valorativa, dando nascimento ao conceito neoclássico de delito. Evolve o
conceito de ação, igualmente, a omissão e a noção de tipicidade se vê enriquecida por
elemento valorativo.
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O tipo não descreve uma conduta neutra, sim, uma conduta valorada
negativamente pelo legislador (o matar alguém não é neutro, é algo valorativamente
negativo). O tipo penal não objetivo e neutro é objetivo e valorativo, ao mesmo tempo.
Apesar de toda ênfase dada ao aspecto valorativo do Direito penal (que não é uma
ciência naturalista, sim, valorativa), no que concerne à estrutura formal (ou objetiva) da
tipicidade pouco se alterou: continuou sendo concebida preponderantemente como
objetiva. A tipicidade penal, para o neokantismo, é tipicidade objetiva e valorativa. O
lado subjetivo da tipicidade só viria a ser admitido (alguns anos depois) com o finalismo
de WELZEL.
Por ultimo, o conceito de culpabilidade se transforma de exclusivamente
psicológico para psicológico-normativo. Teoria normativa de FRANK.
1.4. Sistema finalista.
Para o sistema finalista, objeções foram centradas, como no causalismo, na
omissão. Na teoria final, a linha principal, considerava a omissão, um ponto ontológico.
As normas jurídicas não podem proibir ou ordenar meros processos causais,
dirigidos finalisticamente. WELZEL, entendendo que o assunto não era fácil, com a
passagem do tempo, modificou seu pensamento com relação à natureza dos crimes de
omissão, em um primeiro momento, porque considerava que a omissão era um
problema específico na vontade e depois, porque considerava que a omissão era um
problema da finalidade e do causalismo.
Para KAUFMANN, que fez os estudos mais aprofundando da omissão no campo
do finalismo, a omissão era tratada como um problema da vontade. Ademais, não há de
se falar em causalidade na omissão, já que não existe uma relação de causalidade, em
sentido estrito, entre a omissão e a produção do resultado delitivo. O resultado é
conseqüência de uma serie de condições existentes, de uma serie de fatores causais
concorrentes.
Nos delitos comissivos por omissão, o agente podia (devia) evitar a produção do
resultado e não o fez, mas não o causou. A omissão por isso, nunca criou ou aumentou o
perigo da produção do resultado.
Contra essa posição, manifesta-se, por exemplo, Antolisei, que considera a
controvérsia sobre a causalidade na omissão como uma das mais infecundas da ciência
do Direito.
ARMIN KAUFMAN ao manter que a capacidade da ação é um elemento
comum entre o ativo e a conduta omissiva, junto com sua natureza pré-legal, torna
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possível afirmar que ambas os formas de condutas, estão baseados em um conceito
comum, adicionando à ação ou a omissão um elemento intelectual, assim, o omitente
deve ter o conhecimento da situação e a possibilidade real para planear a realização da
ação final.
1.5. A omissão como finalidade e causalidade do potencial.
Mais tarde, neste novo estágio, o finalismo elaborou um novo conceito da ação
final com o da omissão para promover a harmonização, - porque se entendia que a ação
e a omissão eram duas subclasses independentes dentro da “conduta” suscetível a ser
dirigida por uma finalidade potencial, por um causação potencial.
Para WELZEL, a omissão não é um mero conceito negativo, mas uma
“limitação”: é a omissão de uma ação possível do autor, aquele que seja subordinada
então ao poder final do fato à finalidade potencial da pessoa (WELZEL, Hans. Op. Cit,
p. 262).
A omissão é à vontade da finalidade potencial (possível) de uma pessoa com
relação a alguma ação. Somente essa ação que é subordinada ao poder final do fato
(domínio do fato) de uma pessoa, pode ser omitida. Logo a fim de fazer específico seu
pensamento descreve um exemplo: “Os habitantes de Berlim não podem” omitir “o
salvamento de uma pessoa que sufoque no Rio. A omissão não significa mero não fazer
qualquer coisa, mas não fazer possível uma ação subordinada ao poder final do fato de
uma pessoa que faz o específico”
Em todo o argumento, tanto para aos crimes comissivos, como para omissivos
a finalidade deve estar atual. GIMBERNAT indica que a teoria final e causal concorda
com o respeito às exigências necessárias para existe uma ação humana: não é
imaginação que uma atividade é ação para a teoria causal e o processo natural para
finalismo (RAMOS, Enrique Peñaranda; GONZÁLEZ, Carlos Suárez; MELIÁ, Manuel
Cancio. Um novo sistema do direito penal. Tradução de André Luís Callegari e Nereu
José Giacomolli. Barueri: Manole, 2003, p. 1 e seguintes)
1.6 O Funcionalismo.
Para o sistema funcional o conceito de ação e omissão passou a ter configuração
bem distinta a partir do conceito normativo do funcionalismo (todas as categorias do
delito acham-se em função da finalidade da pena), sobretudo o teleológico-racional de
ROXIN. A propósito, foi com o funcionalismo de ROXIN (1970) e de JAKOBS (1985)
(teleológico e sistêmico) que o conceito do tipo penal, passou a ganhar uma tríplice
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dimensão: (a) objetiva; (b) normativa e (c) subjetiva (ROXIN in KREBS, Pedro. Teoria
jurídica do delito. Noções introdutórias: tipicidade objetiva e subjetiva. Barueri:
Manole, 2004).
O que o funcionalismo agregou como novidade na teoria do tipo penal e da ação
foi a imputação objetiva, ou seja, a segunda dimensão (normativa ou valorativa) do tipo
penal. Não basta para a adequação típica o "causar a morte de alguém" (posição do
causalismo de VON LISZT-BELING) ou mesmo "causar dolosamente ou culposamente
a morte de alguém" (posição do finalismo de WELZEL). O tipo penal, depois do
advento do funcionalismo, não conta só com duas dimensões (a formal-objetiva e
subjetiva), sim, com três (formal-objetiva, normativa e subjetiva). Tipicidade penal,
portanto, significa tipicidade formal-objetiva + tipicidade normativa (imputação
objetiva da conduta e imputação objetiva do resultado) + tipicidade subjetiva (nos
crimes dolosos).
O tipo penal passou a fazer parte da imputação objetiva (dimensão normativa do
tipo), que se expressa numa dupla exigência:
(a) só é penalmente imputável à conduta, ação ou omissão, que cria ou incrementa um risco proibido (juridicamente desaprovado); (b) só é imputável ao agente o resultado que é decorrência direta desse risco. O comerciante que vendeu a faca não pratica fato típico nenhum porque sua conduta, ação ou omissão é criadora de risco permitido. Quem cria risco permitido não realiza nenhum fato típico. Falta a tipicidade normativa.
1.7. Sistema constitucionalista.
A última etapa evolutiva da teoria do tipo e no conceito de ação e omissão, em
direito penal, deu-se a partir da concepção constitucionalista, fundada na inegável
aproximação e integração entre o Direito Penal e a Constituição. A teoria
constitucionalista enfoca o delito como ofensa (concreta) ao bem jurídico protegido
(lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) (cf. GOMES, Luiz Flávio,
Princípio da ofensividade em Direito penal, São Paulo: RT, 2002). Não há crime sem
lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria). Esse
lado material do delito (ofensa ao bem jurídico), que antes recebia tratamento dentro da
antijuridicidade (material), passou a ganhar relevância também dentro da tipicidade.
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Sublinhe-se, de outro lado, que por força do princípio da intervenção mínima,
essa ofensa deve ser grave e intolerável e o bem jurídico sumamente relevante. Crime,
portanto, nada mais é que uma ofensa grave e intolerável a um bem jurídico relevante
protegido pela lei.
De outro lado, a partir dessa premissa cabe concluir que a tipicidade penal é
composta de quatro dimensões: (a) tipicidade formal-objetiva + (b) tipicidade normativa
(imputação objetiva da conduta e do resultado) + tipicidade material (resultado jurídico
relevante = lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) + tipicidade subjetiva
(nos crimes dolosos).
No funcionalismo, a tipicidade tem três dimensões. Com a teoria
constitucionalista o tipo penal passa a contar com quatro dimensões.
O marco central da teoria constitucionalista do delito, como se vê, consiste em
concebê-lo como ofensa a um bem jurídico assim como a inserção dessa ofensa dentro
da tipicidade, ao lado da imputação objetiva. A dimensão material da tipicidade consiste
na exigência de um resultado jurídico relevante (presente em todos os crimes). Tanto o
bem jurídico quanto a sua ofensa, que antes andavam perambulando pela teoria do
delito como estrelas perdidas, passaram a ter relevância ímpar. Ao lado dos clássicos
princípios do Direito Penal (legalidade, culpabilidade, responsabilidade subjetiva etc.)
dois novos passaram a ocupar relevante espaço: princípio da exclusiva proteção de bens
jurídicos e princípio da ofensividade (que é chamado por ZAFFARONI e FERRAJOLI,
dentre outros, de princípio da lesividade). (PIERANGELI, José Henrique;
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 3. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 519).
Sucintamente:
(a) da primeira dimensão (formal-objetiva) fazem parte: (a)
conduta, ação ou omissão; (b) resultado naturalístico (nos
crimes materiais); (c) nexo de causalidade e (d) adequação
típica formal (subsunção do fato à letra da lei);
(b) integram a segunda dimensão (normativa): (a) a imputação
objetiva da conduta e (b) imputação objetiva do resultado;
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(c) o resultado jurídico relevante (ofensa transcendental - contra
terceiras pessoas - grave e intolerável a um bem jurídico
relevante protegido pela lei) pertence à terceira dimensão;
(d) a quarta dimensão (subjetiva), que só é exigida nos crimes
dolosos, é composta (a) do dolo e, eventualmente, (b) de outros
requisitos subjetivos específicos.
Do ponto de vista sistemático, a ordem de todos esses requisitos é a seguinte: (a)
conduta, ação ou omissão; (b) resultado naturalístico (nos crimes materiais); (c) nexo de
causalidade; (d) adequação típica formal (tipicidade formal-objetiva); (e) imputação
objetiva da conduta (tipicidade normativa); (f) resultado jurídico relevante (tipicidade
material); (g) imputação objetiva desse resultado (tipicidade normativa) e (h)
imputação subjetiva (nos crimes dolosos).
Enfatizando: depois de constatada a tipicidade formal-objetiva (primeira
dimensão), fundamental é também verificar a tipicidade normativa (segunda dimensão),
que é composta (obviamente) de requisitos puramente normativos (imputação objetiva
da conduta e imputação objetiva do resultado), assim como a tipicidade material
(resultado jurídico relevante = transcendental, grave e intolerável). Nos crimes dolosos
ainda se requer a imputação subjetiva (quarta dimensão, constituída do dolo e
eventualmente outros requisitos subjetivos específicos).
Exemplificando: no caso do homicídio ou do aborto, por exemplo, não basta
(para a tipicidade penal) constatar a causação de uma morte ou de um fato abortivo (a
parte objetivo-formal) ou mesmo a sua causação dolosa (dimensão objetiva mais
subjetiva). Mais que isso (e, aliás, antes da verificação da imputação subjetiva):
fundamental agora é perguntar se a conduta causadora da morte foi praticada no
contexto de um risco permitido ou proibido, se desse risco derivou um resultado
jurídico e se esse resultado jurídico tem direta conexão com o risco criado). Em
primeiro lugar e desde logo, portanto, cabe perguntar: o risco gerado (para o bem
jurídico) é ou não desaprovado juridicamente?
Para que haja responsabilidade penal, como se vê, já não basta a simples
causação objetiva de um resultado (mero desvalor do resultado). Isso é necessário, mas
não é suficiente. A tipicidade penal, de outro lado, já não é tão-somente formal ou
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fático-legal (ou formal-objetiva). É também material e normativa. Causar não é a
mesma coisa que imputar. Causação é distinta da imputação. Por isso que o art. 13 do
nosso Código Penal diz: "O resultado, de que depende a existência do crime, só é
imputável a quem lhe deu causa". O causar está no mundo fático (mundo da
causalidade). A imputação pertence ao mundo axiológico (ou valorativo). O causar é
objetivo (pertence ao mundo da causalidade, ao mundo fático). A imputação é
normativa (depende de juízo de valor do juiz). O causar é formal. A imputação é
normativa e o resultado é requisito material (de garantia).
Causação e imputação, em suma, são conceitos complementares, porém,
distintos. Depois de comprovada a causação de um resultado (naturalístico), impõe-se
examinar, numa segunda etapa, a imputação assim como a produção de um resultado
jurídico relevante.
Do exposto se extrai que nem tudo que foi mecanicamente causado pode ser
imputado ao agente, como fato pertencente a ele (como obra dele pela qual deva ser
responsabilizado). Aquilo que se causa no contexto de um risco permitido (autorizado,
razoável) não é juridicamente desaprovado, logo, não é juridicamente imputável ao
agente. Na lesão esportiva (dentro das regras do esporte) há a causação de um resultado,
mas isso não pode ser objetivamente imputado ao agente (porque se trata de risco
permitido). Diga-se a mesma coisa em relação à intervenção cirúrgica, à colocação de
ofendículos, ao exercício de um direito etc. Tudo que se produz no contexto de riscos
permitidos não é objetivamente imputável (não é fato típico, ou melhor, não é um fato
material e normativamente típico).
1.8. A relevância da omissão perante o código penal de 1940.
O silêncio do legislador de 1940 suscitou relações doutrinarias díspares. Aquela
altura já se consolidava, mundo afora, a idéia de que a lei penal procura sempre um fim
de tutela para certos interesses, e que toda e qualquer conduta, desde que resulte em
ofensa ou ameaça a tais interesses, deve ser considerável quer consista num facere ou
num omittere (cf. ARAUJO, Laurentino da Silva, Código Penal Português, Coimbra:
Coimbra LTDA, 1966. p 11-13).
É na doutrina alienígena, como a nacional, bem estabelecida o pressuposto do
dever de evitar um resultado, como os oriundos da lei, da ordem do superior
hierárquico, de uma situação contratual ou profissional. A estes, a doutrina portuguesa
acrescentaria os resultantes de uma situação de fato (o que adviria de uma ação anterior
licita, como o do que promove queimada e tem que impedir o alastre) ou dos deveres
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resultantes da moral e dos costumes, numa ampliação arrojada para a época
exemplificando com o não andar nu pelas ruas, quando, aí, a conduta era nitidamente
comissiva.
Em sua obra principal, o mestre BASILEU GARCIA teceu comentário bastante
sucinto quando aos próprios delitos comissivos por omissão, sem qualquer preocupação
de detalhamento “caracteriza-se a existência da infração quando o sujeito ativo tem o
dever de praticar ato de que se obstem” (GARCIA, Basileu, Instituições de Direito
Penal, Max Limonad, 5ª ed.: 222).
Calava-se quando ao tema, seguindo os passos do legislador ao tratar da relação
causal.
ANIBAL BRUNO igualmente pouco discorre acerca da matéria limitando-se a
pouco mais que dizer. “A punibilidade da omissão é” outro problema, cuja solução
depende da comprovação de concorrência de outro elemento do fato punível, a partir da
antijuricidade, resultante do dever jurídico de agir, que incumbia ao omitente (BRUNO,
Aníbal, Direito Penal Parte Geral, São Paulo: Forense, tomo I, 1967).
MAGALHÃES NORONHA parece ter sido um dos que mais atentou olhar
dirigiu à questão. Admitiu expressamente a omissão sob um posto de vista naturalístico.
Para o renomado autor, razão se encontra na teoria Naturalística, portanto. Mas, nem
por isso afasta a necessidade de afirmação de seu conteúdo antijurídico: Mas, ao Direito
penal elas só interessam quando tem relevância jurídica ou se opõem ao COMANDO da
norma legal, o que lhes dá conteúdo normativo. Não se cansa de demonstrar que a
omissão é um fato e não uma abstração. (NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal,
São Paulo: Saraiva v1, p.106).
Refutando-se, aos adeptos de tal superfetação erguia-se a voz de PAULO JOSÉ
DA COSTA JUNIOR, de formação nitidamente clássica italiana ao deliberar que não
poderia os legisladores brasileiros suprimir o dispositivo em questão, previsto no
projeto ALCANTAR MACHADO, que antecedeu o código penal. Sem ele não será
possível promover a condicionalidade hipotética omissiva à categoria de causa.
Necessário, portanto, o decreto de promoção normativa. Ausente a ficção legal, a
omissão perde sentido. Dois, portando, os pressupostos da causalidade omissiva: a
conexão condicional hipotética entre conduta e evento; e a violação de uma obrigação
jurídica de intervir. Neste ponto, vê-se, claramente que o ex-professor titular de Direito
Penal da faculdade de direito da Universidade de São Paulo afirmava o que outros
13
intuíam: a falta de tipicidade dos delitos comissivos por omissão. (COSTA JUNIOR,
Paulo José da, Direito penal Objetivo, São Paulo: Forense Universitária, 1989, p.32).
Esta precisamente, a grande critica que se fazia e cada vez mais tomando espaço
na doutrina mundial. Faltava-se a tipicidade ao denominados delitos omissivos
impróprios, faltava-lhes legalidade.
1.9. O crime omissivo impróprio no Código de 1969.Os crimes são praticados mediante uma conduta humana que consiste em um
fazer ou um não fazer. Os primeiros classificam-se como crimes de ação, ou crimes
comissivos. Os segundos como crimes de omissão, ou omissivos.
A primeira espécie de omissão conhecida pela Ciência Penal compreendia,
singelamente, em "não fazer o que a lei manda". Essa lei deveria, pois, ter característica
mandamental, ou preceptiva. Nas Ordenações Filipinas incriminavam-se os que
"encobrissem os que querem fazer mal" (Título CV), o que já é uma forma de omissão
penalmente relevante.
No artigo segundo, parágrafo primeiro, do Código Criminal do Império,
tipificava-se como crime "toda ação ou omissão voluntária contrária às leis penais”. A
falta de exação no cumprimento dos deveres era punida na forma omissiva (art. 153). A
omissão foi alcançada pelo Código Penal de 1890, cuja redação do artigo segundo não
deixou dúvidas, e manteve-se na Consolidação das Leis Penais de 1932 (art. 2°). "A
violação da lei penal consiste em ação ou omissão." O artigo 338 punia a "omissão de
declarações no registro civil".
Vimos que até o presente momento, a espécie de omissão punida tinha de estar
necessariamente tipificada. Porém, a doutrina começou a questionar-se a respeito da
possibilidade do "fazer mediante um não fazer". Quando o sujeito, em determinadas
situações tivesse o dever jurídico de agir, embora essa conduta não constasse de uma
norma mandamental.
Com o advento do Código Penal de 1940, o nexo de causalidade assumiu
importância ímpar, procurando-se excluir o "versari in re illicita", dizendo-se que crime
é a ocorrência de um resultado, cuja causa somente é imputada a alguém a título de ação
ou omissão (art. 11).
Segundo o escólio de PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR o Projeto de
ALCÂNTARA MACHADO continha dispositivo que a Comissão Revisora deliberou
suprimir: "Não impedir um evento, que se tem o dever jurídico de evitar, equivale a
causá-lo.” Conta-se que NÉLSON HUNGRIA teve papel preponderante para essa
14
modificação, que nem da Exposição de Motivos do Código de 1940 constou (COSTA
JUNIOR, Paulo José, do nexo de causalidade, São Paulo: 1964, 303).
Surgia, pois, no Anteprojeto de ALCÂNTARA MACHADO o que se viria a
conhecer como crime omissivo impróprio. Como bem afirmou COSTA JÚNIOR, não
podia o legislador brasileiro suprimir aquele dispositivo.
O Anteprojeto de Código Penal apresentado em 1963 a convite do governo
JÂNIO QUADROS, pelo Ministro aposentado do Supremo Tribunal, NÉLSON
HUNGRIA, procurou re-introduzir o delito comissivo por omissão no Direito Pátrio. O
fez, conforme a exposição de motivos do Código de 1969, por que:
"Não se encontram tipificados na lei vigente, nem nos Códigos de sua época... (...) como se demonstrou, amplamente, a ilicitude aqui surge não porque o agente tenha causado o resultado, mas porque o não impediu violando o seu dever de garantidor... (...) o dever jurídico de impedir o resultado surge basicamente com a lei, com o contrato, ou com a atividade causadora do perigo, mesmo sem culpa... (...) não é propriamente do contrato que surge o dever jurídico, mas de sua projeção social, como espécie de direito público, exercendo-se não em relação aos outros contratantes, mas ao corpo social. (.Exposições de Motivos, n.1 D. O.U. de 21 .10.69, n 9)”
Com sucessivos adiamentos, o Código NÉLSON HUNGRIA não entrou em
vigor. Enquanto isso, o Código de 1940 viu-se aperfeiçoado por inúmeras leis, até que
no governo GEISEL, sendo Ministro da Justiça, o Dr. ARMANDO FALCÃO, revogou-
se o Código de 1969, sob o singelo argumento: "O Código de 1940 se tornara mais
atualizado que o vacante”.
Com isso, o delito omissivo impróprio virou discussão bizantina. Porém, a
redação do Código de NÉLSON HUNGRIA foi praticamente repetida pela Comissão
Revisora da Parte Geral, em 1984. Corrigiu-se o pequeno defeito que consistia em "criar
o risco de sua superveniência", a toda vista vago, impreciso, substituindo-o, por "risco
da ocorrência do resultado". A Revisão de 1984, presidida pelo Ministro FRANCISCO
DE ASSIS TOLEDO, achou de maior facilidade dividir as hipóteses da relevância da
omissão, em alíneas. (art. 13§ 2°, letras a, b e c).
Além disso, segundo HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, "a lei vigente especifica
as fontes do dever jurídico de impedir o resultado, sob a rubrica imprópria de
relevância da omissão, diversamente do que ocorria na redação original do Código de
1940" que silenciava sob as fontes do dever de atuar, que poderia implicar em direito
15
penal consuetudinário. (FRAGOSO, Heleno Cláudio, Direito penal comentários, São
Paulo, 2003)
1.9.1. O atual dispositivo na formula adotada na reforma penal de 1984.
O atual dispositivo repete quase que identicamente, a proposta de NELSON
HUMGRIA, que constituiu o malfadado código de 1969:
Art. 13 – o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa, a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. §1º-...Relevância da Omissão.§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever incumbe a quem:
a) Tenha a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;b) De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado;c) Com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do
resultado.
De inicio, constata-se a convivência de um critério mecanicista (caput), e de uma
forma normativa (§2) no preceito, o que é incongruente, como alertou RENÉ ARIEL
DOTTI, lembrado por Damásio. A explicação para tanto e dada pelo ultimo
doutrinador, no sentido de que “a incongruência do texto atual não se encontra no
Projeto do CP”. Deveu-se à emenda no Congresso, não convence, na medida em que o
mesmo defeito ostentava na formular proposta por HUMGRIA em 1963.
A explicação dada por RICARDO ANTUNES ANDREUCCI e SERGIO
MARCOS DE MORAES PITONBO, membros da comissão responsável pela
atualização da reforma, é mais convincente:
Volveu-se, neste passo, seguindo a linha dos legisladores atuais, a formula que se continha no Código de 1969, para disciplinar a relevância etiológica da omissão, estabelecendo-se os destinatários do preceito primário, para o que se concretizou, em elenco, o prévio dever de agir.O conteúdo da norma, contudo, não implica a adesão, pura e simples a um conceito normativo, mesmo porque, mantida a referencia, de origem naturalística, à omissão no caput, as hipóteses em que se instaura o dever de agir melhor se ajustam à antijuricidade do que ao tipo.O legislador, nesta matéria, como em outras, não assumiu compromisso doutrinário que transcendesse a sua tarefa especifica (cf. Trabalho apresentado ao colóquio nacional
16
preparatório do 12º Congresso Internacional de Direito Penal in Revista de direito penal, n 33).
Interessante notar que, sob os aplausos do não menos JIMENEZ DE ASUA,
volvia-se a singela explicação prestada pelo próprio ALCANTARA MACHADO, ao
inicio da “atoarda”, como se tem da referencia. (Asua, Luiz Jimenes de, op, cit 1153).
E, portanto, definitivamente, incorporava o legislador á lei pela brasileira o que a
grande maioria dos doutrinadores da época de 1940, e a quase totalidade dos da época
atual o faziam: a relevância jurídica da omissão e os casos de tal relevância/dever. Para
que o principio da legalidade não sofresse qualquer esbarrão, só estava se possível, a
explicitação dos tipos penais, que comportassem a forma omissiva imprópria, o que
ficou para o futuro.
Procedente, como sempre, a observação de ALBERTO SILVAFRANCO:
Diante da alternativa ou enumerar, em artigos de lei, as fontes geradoras do dever de atuar, ou compor, tal como ocorre com o crime culposo, figura atípica de omissão imprópria, não há duvida de que a opção melhor atende ao direito de liberdade do cidadão e a segunda. O legislador de 84 preferiu, contudo definir se pela primeira, acolhendo, em linhas gerais, no texto legal, a tipologia clássica das fontes geradoras do dever de atuar, sem concessão alguma ás considerações da doutrina mais moderna, a respeito de fontes desse dever, de conotação ética ou moral (Franco, Alberto Silva, Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial, São Paulo: RT, p.74).
E indaga: “não se ajustaria a tal hipótese o caso do transeunte, único testemunha
do fato, que, sem nenhum esforço maior, poderia salvar uma criança de tenra idade que
caiu numa fonte da praça publica? (GUNTER STRATENWERTH, ob. Ct., p. 302).
Assim, vê-se, a previsão legal vigente não é satisfatória conforme abalizadas
vozes, porque incompleto o tipo genérico e ofensivo ao principio da reserva legal a
inexistência de tipos omissivos impróprios na parte especial, ao lado dos tipos
comissivos, da mesma forma que ao lado dos tipos dolosos arrolam-se alguns culposos.
Todavia, a verdade é que doutrinadores como DAMÁSIO, preferiram o silêncio
quanto à tão importante questão, quem sabe para considerá-la como a considerou.
Merece destaque, entretanto, o posicionamento de FRANCISCO DE ASSIS
TOLEDO, sem divida o grande mentor da reforma da parte geral do CP, em 1984:
17
O problema da causalidade nesses delitos omissivos por omissão tem ensejado inúmeras disputas doutrinarias que, entre nos, com a reforma do código penal, perde relevância. Com efeito, o legislador pátrio estabeleceu um nexo de causalidade normativa entre a omissão e o resultado, no art. 13 e parágrafo do Código Penal, especificando as hipóteses em que esse nexo deva ser reputado presente, a saber:A omissão terá o mesmo valo penalistico da ação quando o omitente se colocar, por força dever jurídico (art. 13, §2º), na posição de garantidor da não-ocorrência do resultado (Toledo, Francisco de Assis, Princípio Básicos de Direito penal, São Paulo: Saraiva p.116).
Será, assim, efetivamente? A posição de garante esgotaria a questão da
tipicidade de tais delitos? A previsão legal e, portanto, suficiente? Afinal, qual o seu
campo de abrangência? O risco pessoal afasta ou não o dever jurídico? São questões
ainda pendentes, sobre as quais nos debruçaremos a seguir.
1.92 Crime Comissivo Por Omissão.
O crime omissivo por ação, também chamado de comissivo por omissão traduz
no seu cerne a não execução de uma atividade, predeterminada juridicamente exigida do
agente.
São crimes de evento, isto porque o sujeito que deveria evitar o injusto é punido
com o tipo penal correspondente ao resultado (BIERRENBACH, Sheila de
Albuquerque, 2004).
Todavia o que faz de um delito omissivo, comissivo por omissão é a posição de
garantia do agente. Assim, o salva-vidas que assiste inerte, ao afogamento de um
banhista incorre na prática do delito de homicídio (comissão) por omissão.
É dizer, que nos crimes omissivos puros, viola-se um dever legal de agir,
enquanto que na omissão imprópria, o dever de operar do agente decorre de uma norma
proibitiva, mas se erige de uma posição garantista. Logo, na omissão pura integra o tipo,
o não atendimento da ação devida; por isso, tem-se na omissão imprópria uma
desatenção (indireta, por omissão) “à norma proibitiva de causar o resultado”.
Assim, tanto na omissão própria como nos crimes comissivos por omissão (e nos
crimes de omissão e resultado, como sugere a classificação tripartida dos delitos
omissivos), há a essência de uma omissão, manifestando, todavia, vultosa relevância na
estrutura típica destes delitos.
2.0. A omissão penal na doutrina de ARMIN KAUFMANN: a capacidade da ação.
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Definitivamente ARMIN KAUFMANN foi o propulsor principal da teoria da
omissão na perspectiva do finalismo. Foi o autor que introduziu um elemento novo em
seu conceito de omissão, para encontrar um elemento comum com a ação: a capacidade
de ação, com uns dados a mais: o aspecto intelectual. Em outros termos, a capacidade da
ação inclui/compreende uma série dos elementos, sendo a possibilidade física de agir,
externo e objetivo e a capacidade de conduta final (cf. KAUFMANN, Armin, Die
Dogmatik, 1959).
Com o elemento da capacidade da ação, a omissão obtém um aspecto positivo,
definindo como “a finalidade potencial”.
ARMIN KAUFMANN, em sua conhecida obra, examina extensamente o
assunto, formulando diversos exemplos:
1)Tício mantém seguro, na margem, o bote que a corrente levaria para caio, que esta se afogando.
2) Tício mantém seguro um cão de guarda que “quer” retirar da água a pequena filha do patrão.
3) Tício perfura o bote inflável com que Caio quer salvar Mévio, que está se afogando; ou Tício sua violência para impedir a ação de Caio.
4) Tício ameaça Caio de causar-lhe grave mal se este se lançar na água para salvar Mévio; Caio permanece na margem.
5)Num local de acidente, o motorista Tício détem-se para prestar socorro ás vitimas. Caio quer impedir o socorro e convencer falsamente a Tício que as vítimas já foram transportadas.
6) Depois de um acidente, prepara-se Tício para prestar socorro ás vitimas. Caio, no entanto, dando-lhe uma nota de cem marcos, o faz seguir viagem.
7) Tício consegui, com grande esforço, o medicamento capaz de salvar Caio, gravemente enfermo. Conduzindo o medicamento, Tício se encontra com Mévio que, com conhecimento de causa, destrói o remédio. Ou Mévio prende Tício até que Caio morra. 8) No mesmo caso anterior, Tício encontra-se com Mévio que lhe dá um cheque de mil marcos e fica com o medicamento.
Em todos os casos mencionados, sem a ação praticada pelo agente a morte da
vítima não teria ocorrido. O agente atuou dolosamente, por cobiça. As hipóteses 1 e 2
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são, sem a menor dúvida, de crimes comissivos, que se praticam através de ação. Estes
casos envolvem também uma omissão, mas decisivo é o comportamento ativo, porque
não só é este que causa o resultado, como também, é sobre ele que recai a
reprovabilidade.
O caso 3 também seria resolvido pela doutrina tradicional como crime
comissivo, quer Caio tivesse, ou não, o dever jurídico de impedir o resultado. A
hipótese de emprego de grave ameaça (exemplo 4) coloca a questão de saber se Tício é
o autor imediato de um crime de omissão, pois em tal caso permanece capaz de ação e
realiza uma omissão típica e antijurídica. Em tal caso, Tício poderia ser punível por
omissão de socorro, se não tinha o dever jurídico de impedir o resultado, solução
positivamente esdrúxula.
No caso 5 também se admite a pratica de um crime omissivo através de ação, o
agente iria responder apenas por omissão de socorro, se lhe faltasse o dever de impedir
o resultado.
No caso 6 teríamos instigação a um crime omissivo e, portanto, Caio deveria
responder apenas por omissão de socorro, se não tem a posição de garante, o que é
totalmente injustificável, pois ele causa o resultado.
No caso 7, parece inafastável a responsabilidade de Mévio por ação e não pela
omissão que obriga Tício a realizar. Neste caso não há participação na ação de tício, e
seria impensável um crime omissivo por comissão.
No ultimo caso, temos a mesma situação do exemplo 6 e a mesma solução
inaceitável, no caso de inexistir dever jurídico de impedir o resultado.
ARMIN KAUFMANN, depois de mostrar que seriam completamente
insatisfatórias as soluções a que se teria de chegar se admitisse uma participação ativa
em crime omissivo, resolve todas as hipóteses formuladas como crime comissivo,
entendendo que a questão fundamental em todos esses exemplos é a causalidade, que
tem de ser afirmada. É perfeitamente possível desfechar uma cadeia causal por ação,
levando em conta que não ocorrerá fator capaz de impedir o resultado. Então, pois,
reunidas, na espécie, as características de um crime comissivo, que resolve com os
princípios gerias dos crimes que se cometem ação. Em conseqüência, termina o autor,
por dizer que os crimes omissivos por ação simplesmente não existem “sie existieren
nicht”.
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Considerações finais.
A natureza dos crimes comissivos por omissão, no que tange a relevância causa,
precipuamente normativa, decorre do caráter de antijuridicidade da abstenção de atuar.
Assim sendo, é necessário, como faz o Código atual, que se determine sua relevância,
ocorrível quando houver o poder e o dever jurídico. A diferença entre a ação e a
omissão depende do critério do valorativo da norma, referência que nós usamos
analisando a conduta humana.
Para essa razão a distinção não é sempre fácil de fazer e é necessária para
considerar sempre a norma de referência antes do formulário da mesma manifestação de
conduta, aquela é constituída sempre de momentos ativos e da omissão.
Os crimes de omissão, do mesmo modo que comissões integram o conceito
superior do comportamento humano do alcance social considerável, mas são diferentes
essencialmente dos crimes cometidos por meio de fazer o positivo.
Não obstante a controvérsia o elemento subjetivo dos crimes omissivos
impróprios são os mesmos dos comissivos: dolo e a culpa, esta quando prevista no tipo
penal respectivo. E admissível a tentativa de crime comissivo por omissão, devendo-se
salientar, entretanto, que o inicio da execução, no sentido normativo, do delito, dá-se
quando o bem jurídico passa a exposição ao risco pela demora na ação obstadora. Pode
ocorrer participação é o caso referido do marido que não impede a mulher de não aleitar
o filho comum. Tal não se confunde com a chamada participação por omissão em crime
omissivo próprio, como no caso de empregada que deixa a porta aberta a entrada do
gatuno.
Só o dever jurídico não basta para a responsabilidade penal por omissão: é
preciso que o agente tenha o domínio fático de impedir o resultado. Isto significa não só
que tenha meios físicos como também que atitude salvadora não implique num sacrifico
que se configura excludente, ainda que da inexigibilidade da conduta diversa.
É indubitável a necessidade de que conste do texto legal, ao menos, a previsão
da relevância da omissão, sem o que se operaria em clara infringencia do Principio da
Legalidade, daí porque correto o posicionamento adotado no Projeto de Alcântara
Machado e equivocado o legislado de 1940 em excluí-lo.
Mas que isto, ainda, há de se adotar, como feito em 1840 à enumeração
hipotética dos deveres de agir, bem como, um passo adiante, a previsão, no próprio tipo
penal, da possibilidade omissiva.
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Em outra linha de raciocínio não hesitamos em adotar a solução dos postulados
de Armin Kaufmann que, em seu parece, afirma que a capacidade da ação é um
elemento comum entre a ação e a conduta omissiva, junto com sua natureza jurídica,
tornando possível afirmar que ambas os formas de condutas, estão baseados em um
conceito comum, adicionando à ação ou a omissão um elemento intelectual. Assim, o
omitente deve ter o conhecimento da situação e a possibilidade real para planear a
realização da ação final. Logo, no conceito de capacidade da ação, a omissão obtém um
aspecto positivo, definindo como “a finalidade potencial” o qual permite definir
perfeitamente que é possível desfechar uma cadeia causal por ação, levando em conta
que não ocorrerá fator capaz de impedir o resultado. Então, pois, inaceitável seria
admitir que a existência do dever jurídico de ativar-se, por si só, levaria a concluir que
se trata de um crime comissivo por omissão, e, portanto, um crime omissivo. Outrossim,
embora admitida pela doutrina e pela generalidade dos autos, terminados este trabalho
ao afirmar, categoricamente, que realmente não existem os crimes omissivos por
comissão.
BIBLIOGRÁFIA
BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte General. Madrid: Akal
Ediciones, 1994.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
22
BIERRENBACH, Sheila de Albuquerque. Crimes Omissivos Impróprios. Belo
Horizonte: Editora Del Rey, 1996.
BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral. São Paulo.
CARNELUTTI, Francesco. O Delito. Tradução de Julia Jimenes Amador. Campinas:
Péritas Editora, 2002.
COELHO, Walter. Teoria Geral do crime. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1998.
CONDE, Francisco Muñoz; ARAÚJO, Mercedez García. Derecho Penal. Parte
General. Conforme al Código Penal de 1995. Valencia: tirant lo blanch libros, 1996.
FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui. Código Penal e sua Interpretação
Jurisprudencial. Parte Geral. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001.
JAKOBS, Günther. Fundamentos do Direito Penal. Tradução de André Luís Callegari.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
KREBS, Pedro. Teoria Jurídica do Delito. Barueri: Manole, 2004.
KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik, 1959.
LUISI, Luiz. Os Delitos Omissivos Impróprios e o Princípio da Reserva Legal. Ciência
e Política Criminal em Honra de Heleno Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 422-
438.
MIR, José Cerezo. Curso de Derecho Penal Español. Parte General. Teoría Jurídica
del Delito I. Madrid: Editorial Tecnos, 1997.
MONREAL, Eduardo Novoa. Fundamentos de los Delitos de Omisión. Buenos Aires:
Depalma, 1984.
MOURULLO, Gonzalo Rodriguez. La Omission de Socorro en el Codigo Penal.
Madrid: Editorial, Tecnos, 1966.
MUNHOZ NETTO, Alcides. Crimes Omissivos. Revista da Associação dos
Magistrados do Paraná, 1984, número 36, p. 83-121.
23
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos
Tribunais Ano de publicação, 2004.
ORDEIG, Enrique Gimbernat. La Distinción entre Delitos Propios (Puros) y Delitos
Impropios de Omisión (o de comisión por omisón). Revista Brasileira de Ciências
Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 44, p. 34-62.
PIERANGELI, José Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal
Brasileiro. Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, v. 1.
RAMIREZ, Juan Bustos. Manual de Derecho Penal Español. Parte General.
Barcelona: Editorial Ariel, 1984.
RAMOS, Enrique Peñaranda; GONZÁLEZ, Carlos Suárez; MELIÁ, Manuel Cancio.
Um Novo Sistema do Direito Penal. Tradução de André Luís Callegari e Nereu José
Giacomolli. Barueri: Manole, 2003.
ROCHA, Fernando A. N. Galvão. Imputação Objetiva nos Delitos Omissivos. Revista
Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 33, p. 101-
120.
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Rio de
Janeiro: Forense. 2003.
24