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Eda Carolina Monteiro Leitão

www.fabelnet.com.br/ensinagem Ensinagem, Belém/PA-Brasil, v. 3, n. 2, jul./dez. 2014, p. 34-6334

A NATURALIDADE DO SER E O DETERMINISMO POSITIVISTA: A TRANSPOSIÇÃO DO ABISMO LÓGICO

NATURALNESS OF BEING AND THE POSITIVIST DETERMINISM: TRANSPOSITION OF LOGICAL CHASM

LA NATURALIDAD DEL SER Y EL DETERMINISMO POSITIVISTA: LA TRANSPOSICIÓN DEL ABISMO LÓGICO

Eda Carolina Monteiro Leitão1

RESUMO

A fi losofi a jusnaturalista de Immanuel Kant está presente na vida dos homens de forma arraigada desde a sua concepção, ultrapas-sando, inclusive, os limites de sua morte, como conjunto de valores inatos à existência e à essência humana. O positivismo jurídico de Hans Kelsen, por sua vez, impõe ao homem regramentos puros e muitas vezes desprovidos da moral como valor natural, traduzindo-se em interpretações normativas injustas e insuportáveis ao exercício da liberdade e da vida, constituindo violação à dignidade humana. Como proposta de sanar problemas dessa natureza, causados pela ari-dez do positivismo jurídico instituído em muitos ordenamentos, e buscar formas de garantir a promoção da justiça, Gustav Radbruch, Robert Alexy e David Hume apresentam um caminho entre o direito natural e o direito positivo, uma terceira via de aplicação normativa.

Palavras chave: Jusnaturalismo. Positivismo. Dignidade Humana. Justiça.

1 Manuscript fi rst received /Recebido em: 13/02/2014 Manuscript accepted/Aprovado em: 24/06/2014

Doutoranda em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Nacional de La Plata – UNLP, Argentina e especialista em Direito Tributário pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais – IICS, São Paulo-SP.

Ensinagem: Revista Periódica da Faculdade de Belém Ensinagem: Faculty of Belém Journal V. 3, n.2, Julho/Dezembro 2014, p. 34-63ISSN 2238-4871


Ensinagem, Belém/PA-Brasil, v. 3, n. 2, jul./dez. 2014, p. 34-63 www.fabelnet.com.br/ensinagem 35

ABSTRACT

The natural law philosophy of Immanuel Kant has been pre-sent men’s lives rooted way since its conception, even beyond the li-mits of his death, as a set of values innate to the human essence and existence. The legal positivism of Hans Kelsen, however, imposes specifi c pure regulations to man and often devoid of moral and na-tural value, translating into normative interpretations unjust and unbearable to the exercise of freedom and life, constituting violation of human dignity. As proposed solution for the exposed problems, caused by aridity of legal positivism instituted in many jurisdictions and seek ways to ensure the promotion of justice, Gustav Radbruch, Robert Alexy and David Hume have a path between natural law and positive law, a third way of normative application.

Keywords: Natural Law. Positivism. Human Dignity. Justice.

RESUMEN

La fi losofía jus naturalista de Immanuel Kant está presente en la vida de los hombres de forma arraigada desde su concepción, ul-trapasando, inclusive, los límites de su muerte, como conjunto de valores innatos a la existencia y a la esencia humana. El positivismo jurídico de Hans Kelsen, por su vez, impone al hombre reglamentos puros y muchas veces desproveídos de la moral como valor natural, traduciéndose en interpretaciones normativas injustas e insoporta-bles al ejercicio de la libertad y de la vida, constituyendo violación a la dignidad humana. Como propuesta de sanar problemas de esa naturaleza, causados por la aridez del positivismo jurídico instituido en muchos ordenamientos, y buscar formas de garantizar la promo-ción de la justicia, Gustav Radbruch, Robert Alexy y David Hume presentan un camino entre el derecho natural y el derecho positivo, una tercera vía de aplicación normativa.

Palabras-clave: Jus Naturalismo. Positivismo. Dignidad Humana. Justicia.



1 INTRODUÇÃO

A busca por um ideal de justiça tem passado pelos séculos construindo o Direito nas sociedades. Filósofos e doutrinadores dedi-caram suas vidas no intento de apresentar um resultado que seja váli-do, efi caz e bom, criando mecanismos para garantir direitos inerentes à existência humana.

Nesse sentido, o presente estudo busca analisar alguns funda-mentos fi losófi cos do jusnaturalismo e do juspositivismo como siste-mas que preconizam o reconhecimento e a garantia do exercício de direitos humanos e, especialmente, as soluções propostas aos proble-mas enfrentados por interpretações e aplicações injustas das normas jurídicas, propondo maneiras de viabilizar a efi cácia da justiça na garantia mínima de dignidade humana.

2 A NATURALIDADE DO SER

A visão teológica da humanidade, contada pela Teoria Criacio-nista, narra que os homens nasceram no mundo pelas mãos de Deus, após a criação de todas as coisas existentes na terra, como a última e mais bela obra de arte elaborada como símbolo da perfeição, receben-do do Criador os direitos de dominação sobre os demais seres.

Essa forma metafísica de surgimento, como também a outorga de poderes e de direitos ao homem por um ser superior e anterior a sua própria existência, assim como a dominação sobre os demais se-res, é um dos fundamentos da fi losofi a naturalista.

E criou Deus o homem à sua imagem: à imagem de Deus o criou. [...] E Deus os abençoou, e Deus lhes disse: Frutifi cai e multiplicai-vos, e enchei a terra, e sujeitai-a; e dominai sobre os peixes do mar e sobre as aves dos céus, e sobre todo o animal que se move sobre a terra. E disse Deus: Eis que vos tenho dado toda erva que dê semente, que está sobre a face de



toda a terra; e toda a árvore, em que há fruto que dê semente, ser-vos-á para mantimento (Livro de Gênesis, capítulo, 1, versículo 27) (ALMEIDA, 1993, s/p).

Tomás de Aquino, adepto da origem metafísica do homem, aponta que essas qualidades, como perfeição e superioridade, advêm de características próprias, relacionadas com sua essência substancial, racional e individual (GUTIÉRREZ, 1945, p. 39-40).

De modo que la persona humana es una substancia, signifi ca que no consiste en un mero conglomerado de átomos o de partículas, como querría el materialismo; ni se reduce a ser un mero complejo de actividades – sensaciones, pensamientos, sentimientos, voliciones, procesos vitales - ; ni es tampoco simple manifestación o fenómeno de una substancia única, omnicomprensiva total, sino que es un ser subsistente por sí, independiente y distinto de todos los demás, dotado de razón. Nota esencial de la persona es también la individualidad: la persona es una substancia individual de naturaleza racional; persona est substantia individua rationalis naturae. La persona humana, como substancia racional, corresponde, pues, un modo de ser irreductiblemente individual y suyo (GUTIÉRREZ, 1945, p. 42-7).

Esses valores fundamentaram a doutrina de Tomás de Aquino, encontrando-se na individualidade – a racionalidade do homem – um critério de sua identifi cação. Esse aspecto é o que lhes diferencia dos demais seres – sua capacidade de pensar, analisar, decidir, eleger suas preferências, de buscar por sua felicidade (SOUZA NETO, 1997, p. 38), pelo que considera ser o bem comum, ou seja, o que constitui sua verdadeira essência, a substância que lhe identifi ca – sua razão¹.

A fi losofi a Tomista ensina que há uma relação muito estreita entre Deus e os homens, por Deus lhes haver chamado para participar de sua vida, na forma de sua própria imagem. Assim pensa Tomás de



Aquino, ao dizer que:

Todo ente participa de algum modo da lei eterna, em razão da sua natureza, sendo cada ente dotado, nesse sentido, de uma lei natural que é para ele regra e medida e que, como certa impressão da lei eterna, faz com que ele se incline para seus próprios fi ns. Esta participação ocorre de forma especifi camente diferenciada e, no homem, criatura racional, se eleva a uma verdadeira participação na providência, na medida em que cabe à razão ser providente para o homem e os demais entes. Esta participação é o que se chama em sentido pleno de “lex naturalis” e vale-se de uma luz própria à razão que a leva ao discernimento natural do bem (SOUZA NETO, 1997, p. 10).

As ideias aqui trazidas sustentam que, pela óptica de uma fi -losofi a naturalista, emanada do conjunto de direitos naturais, a vida dos homens é fundamentada por regras que advém de valores, orien-tações, imposições e determinações dadas por Deus – a lei natural (MELVILLE, 2007, p. 19)². Pelas palavras de Immanuel Kant, como se analisará adiante, estas são as circunstâncias dadas que formam o ser e são chamadas de circunstancias a priori ³.

Outros fi lósofos também trataram da lei natural em seus escri-tos. Agostinho (HESSEN, 1980, p.13), ao analisar os fundamentos do direito natural, ensina que a perspectiva metafísica estabelece as questões sobre o mundo e o divino e se colocam na interioridade do homem – é a metafísica da experiência interior – na certeza subjeti-va, na busca pelo que se entende por bem comum (PINTO, 2009, p. 522).

Rompendo com os padrões de seu tempo e inaugurando o que hoje se conhece como fi losofi a moderna, confrontando e inovando as teorias de Descartes4 e Hume5, Immanuel Kant6 apresenta uma cons-trução do pensamento empírico, na busca da identifi cação de valores



naturais, cujo marco de partida é a análise do próprio sujeito e não mais somente do mundo a sua volta. Neste ponto, percebe-se na teo-ria kantiana, em Crítica da Razão Prática7, o debate sobre a liberdade humana, que inova ao redefi nir paradigmas fi losófi cos. Para Kant, o mundo não é mais somente aquele dado por Deus – a origem me-tafísica do homem – senão a possibilidade do novo, a perspectiva de pensar a liberdade em uma nova realidade de mundo, pela óptica dos conceitos das teorias do pensamento liberal8.

Kant enxerga a liberdade do homem como fundamento da pri-mazia de sua vida na sociedade – sua capacidade racional – de eleição de seu modo de vida9. As pessoas têm seu próprio valor e sua própria dignidade, não somente um preço, como as coisas materiais10. Esse é o fundamento liberal de Kant que constrói o que se pode decidir, que embasa sua teoria jusnaturalista, sob três imperativos, quais sejam:

Age unicamente segundo uma regra de conduta que possas querer em lei universal.

[...]

Age como se a tua regra de conduta devesse ser erigida por tua vontade em lei universal da natureza.

[...]

Age de tal sorte que trates a humanidade, tanto em tua pessoa quanto na de outrem, sempre como fi m, e jamais apenas como meio (BERTAGNOLI, 1959, p. 69).

Analisando esses imperativos, vislumbra-se um âmago valo-rativo na essência humana – a dignidade da pessoa – posto que re-conhece sua capacidade de eleição – a liberdade como poder – como valor inerente a cada indivíduo, pelo simples fato de ser Homem11.

Nesse sentido, Dias (2009)12 reconhece a liberdade13 da teoria de Kant14 como o valor essencial dos direitos humanos, que se mani-festa de maneira determinada em cada indivíduo por sua capacidade de autodeterminação consciente e responsável por suas escolhas – a



autonomia de sua própria vontade – que deve contar com o respeito de todos os homens da sociedade e principalmente pelo Estado, em qualquer forma de governo15.

A possibilidade de identifi cação de todos os homens por uma essência comum, um fator de consonância que lhes qualifi que como semelhantes, confere um núcleo de caráter universal16 dos direitos humanos (BARRETO, 2009, p. 214) – a liberdade e a autonomia da pessoa17.

A universalidade18, por suposto, pretende-se como caracterís-tica do que se conhece na modernidade como direitos humanos dos homens de todos os Estados19. Como ensina Luño (2001), são “facul-tades jurídicas individuales de titularidad universal” (p. 225), que tem o poder de dotar a todos de dignidade, sem distinção de raça, sexo ou nacionalidade.

Em Kant também se encontra uma proposta plausível e aceitá-vel para fundamentar o que seriam os critérios orientadores da auto-nomia da vontade humana20, como pressuposto de exercício da digni-dade em caráter universal, pois apresenta a lei moral como balizadora de uma conduta possível, embasada em valores morais e éticos21.

3 A LIBERDADE DE AUTODETERMINAÇÃO DO HOMEM E O DETERMINISMO POSITIVISTA

Colaciona-se agora mais uma premissa aos valores de liberdade e de racionalidade do homem como regradoras de condutas aceitá-veis, que qualifi cam sua capacidade de autodeterminação22, em deriva-ção da racionalidade humana como condição de realização de direitos humanos pelo princípio da autonomia da vontade. Isso pressupõe a possibilidade de exercício da liberdade de eleição das vontades do homem, de eleição de seus planos pessoais de vida, sem que existam, de outro lado, imposições predeterminadas no sentido de se dizer ou de lhe contrapor em sua vontade, de forma coercitiva23.



A essa forma de imposição, como conjunto de fatores previa-mente estabelecidos pelas leis, chama-se determinismo24, que pressu-põe normas cuja razão está fundada na regulação da vida dos homens na sociedade, elegendo, em seu lugar, quais devem ser seus planos de vida em um processo de extirpação de sua própria vontade25.

Ocorre que a inquietude do determinismo que se experimen-ta com o positivismo jurídico surge quando a prescrição normativa (dever ser) não alcança a essência do fato (ser), posto que não reconhece esta essência, senão a determina simplesmente como deve ser. Em ou-tras palavras, diz-se que a norma positiva vem ao mundo dos homens como sua própria criação para lhes determinar o que deve ser, tendo sua essência desprendida da moral enquanto valor inerente do ser. E, quando o homem se desgarra da prescrição normativa, a própria lei lhe prescreve a imposição de uma sanção.

A esse impasse, gerador de intranquilidades e perturbações, Hume (2001)26 propõe a existência de um vínculo entre o ser e o dever ser, como forma de transposição ao abismo lógico27 criado pelo positi-vismo jurídico. A teoria proposta por Hume enfatiza que:

Assim, enquanto para os jusnaturalistas a justiça se traduzia em leis eternas, para Hume, a justiça, em última instância, repousa em convenções humanas, coordenadas entre os membros de uma sociedade. Hume elabora um novo conceito de convenção. Em sua descrição, movidos por interesses comuns, sem promessa, ou contrato, seres humanos tácita, implícita e gradualmente entram em um acordo, sujeito a mudanças, com as mudanças e, suas circunstâncias. [...] Hume formula sua teoria da justiça com base no método experimental, que considera as condições particulares de existência humana, suas limitações materiais, e suas inclinações passionais. [...] Hume não tem o propósito de descobrir ou justifi car um conjunto de leis eternamente válidas. Em vez disso, ele quer, pelo



estudo da natureza humana, investigar a origem convencional e a função reguladora de instituições artifi ciais. Pelo uso do método experimental, ele busca uma teoria da sociedade, livre de contágio do mito da Idade do Ouro e do mito fi losófi co do Estado de Natureza. Em uma palavra, Hume naturaliza a questão da justiça (GUIMARÃES (TRAD.), 2009, p. 450).

Assim, pode-se afi rmar que a chave para a superação do abismo lógico entre o ser e o dever ser é a busca da moral como valor de deter-minação das condutas prescritas nas normas do dever ser. Essa norma deve reconhecer os valores humanos como fundamentos do direito natural. A moral é o valor de transposição28 na qual deve se assentar o positivismo para fundamentar sua determinação normativa.

Nesse sentido, as palavras do fi lósofo argentino Tinant ensi-nam que:

En nuestro tiempo, el estado de la problemática revela cómo se han acentuado los esfuerzos para lograr una solución sincrética: se ha comprometido cabalmente que el derecho positivo carece de fundamento moral si prescinde del derecho natural, y éste no halla materialización sin el concurso de aquel. Es que, siendo por autonomasia un ser político y social, el hombre tiende naturalmente a adecuarse a un sistema de normas obligatorias en la comunidad en la que convive (TINANT, 1984, s/p).

Segundo o entendimento emanado da ideia de Hume, as con-dutas impostas aos homens pelo mandatório do dever ser, em cum-primento às predicações do ser, hão que ter um conteúdo ou uma aplicação de cunho moral.

Assim, a solução proposta por Hume para transpor o abismo lógico dispõe que o dever ser exige receber a carga axiológica necessá-ria para apresentar condições morais, éticas e libertárias, originadas no ser, que pressupõem ao dever ser um dever moral, cuja interpretação traduza valores equivalentes à essência humana.



4 A NATURALIDADE DA JUSTIÇA E O INJUSTO POSITIVISMO

Diante de situações em que se coloca o embate da garantia da moral ao estrito cumprimento da norma, a fi losofi a jurídica se dispõe a proceder a uma análise, especialmente ao se debruçar nos estudos de casos conhecidos como hard cases.

Um clássico da literatura jurídica que ora se apresenta para exame é o caso alemão Mauerschü tzen-prozesse – os defensores do muro. Trata de soldados alemães que tinham, por ordem legal, o dever de proceder à contínua e severa sentinela do muro que separava a Re-pública Democrática Alemã – RDA da República Federal Alemã – RFA, durante os anos compreendidos entre 1961 a 1989.

Os deveres da vigilância se traduziam em não permitir que nenhum indivíduo transpusesse o muro. Para assegurar este fi m, os soldados tinham a determinação legal de liquidar com a vida de qual-quer pessoa que se dispusesse a essa escapada, ao atravessar o muro da RDA para a RFA. O intento de fuga era sempre frustrado pela morte dos que se aproximavam da esperança de transpor aquela barreira (GUBERT, 2005).

Sobre a fundamentação jusfi losófi ca da decisão emanada do caso, pelo Tribunal Supremo Federal Alemão (Bundesgerichtshof), Ale-xy (1988)29 empenhou uma profunda análise sobre os argumentos da condenação dos soldados, com embasamento na fórmula de Radbru-ch (2008), pela qual a injustiça extrema não é direito.

No julgamento, percebe-se que a decisão do Tribunal Alemão, que condenou os soldados, “ratifi ca el respecto por los derechos humanos fundamentales, que constituyen un núcleo de existencia moral30 mínimo del derecho natural” (PARMA, 2007). É o que Radbruch chama de “un umbral mínimo por debajo del cual las normas pierden el carácter de justas y por ende de jurídicas” (ROCHA JUNIOR, 2008).



Neste caso, observa-se a contraposição que se buscou abordar até agora no presente estudo, de forma aclarada e precisa, que é o impasse travado entre os valores da dignidade humana – a liberdade de eleição de seu modo de vida e a própria vida – e, ao revés, imbuí-dos nos estritos do dever ser, a legislação alemã autorizadora do ato de extirpação da vida por proibição do exercício da liberdade pessoal.

O impasse axiológico, na prática, ocorre quando a norma não ampara os direitos inerentes ao homem. No julgamento, identifi -cam-se os direitos à vida e ao exercício da liberdade. Isso é o que Radbruch qualifi ca de injustiça extrema, que não pode ser de direito.

Casos que chegam aos tribunais, como o ora apresentado, são frutos de uma máxima do positivismo jurídico, oriundos de seu cará-ter impositivo e desapegado da moral, autorizadores do cumprimen-to legal sem qualquer questionamento – “la ley es la ley” –, como diz Radbruch31. Este preceito desconhece limitações de qualquer outra natureza, senão do próprio cumprimento da norma pura, pois, caso não haja tal submissão, a própria norma já lhe prescreve uma sanção.

Por esse aspecto, é fácil perceber que a norma, em um sistema positivo cerrado, tende a não amparar os valores morais apresentados pela teoria jusnaturalista de Kant.

Diante da situação imposta no caso dos atiradores do muro, por exemplo, reúnem-se argumentos que permitem questionar a va-lidade de uma norma positivada que, mesmo vigente no ordenamen-to de qualquer Estado, não contempla a carga axiológica essencial dos direitos humanos. Ou, o que é pior, a possibilidade de existência de uma norma que viole estes direitos, pois, como alude Radbruch (2008),

Carecen, por otra parte, de todo carácter jurídico aquellas leyes que tratan a los hombres como seres inferiores y los privan de sus derechos humanos. Carentes de todo el carecer jurídico son igualmente aquellas amenazas de pena que sin consideración a la diferencia de gravedad imponen la



misma pena (a menudo la pena de muerte), solo impulsados por necesidades intimidatorios. Todo esto constituye ejemplos de arbitrariedad legal (2008, s/p).

O positivismo de Hans Kelsen aponta que a validade da norma jurídica exige a existência de algumas condições: por primeiro, que sua formulação ocorra por meio de quem tenha autoridade para tal (competência legislativa); e, em segundo, que esteja sob a hierarquia do sistema normativo32, ou seja, a norma deve buscar validade em outra norma imediatamente superior.33

Ora, o problema surge quando se confrontam estas condições de validade positivista com a ausência de valor moral na fundamen-tação axiológica. Ou seja, a existência de uma norma que, mesmo válida no ordenamento jurídico, não ampara a moral como valor es-sencial do ser34.

Diante dessa realidade, buscam-se fórmulas na hermenêutica para uma interpretação metodológica efi caz e razoável, a fi m de per-mitir um resultado desejável, no sentido de caminhar rumo a uma adequação entre o direito natural e o direito positivo35, conferindo validade axiológica à norma. Nesse ponto, afi rma Radbruch que:

Debemos buscar la justicia, pero al mismo tiempo atender a la seguridad jurídica, puesto que ella misma una parte de la justicia, y reconstruir un Estado de derecho que satisfaga por igual, en la medida de lo posible, a ambas ideas. La democracia es ciertamente un bien digno de ser elogiado; el Estado de derecho, sin embargo, es como el pan de cada día, como el agua para beber y el aire para respirar, y lo mejor en la democracia es, precisamente, que solo ella es apropiada para asegurar el estado de derecho (2008, s/p.).

No que se refere à validade de uma norma que ampare direi-tos humanos, tem-se que, nos sistemas positivos, o reconhecimento maior que se pode conferir a estes direitos ocorre quando encontram



previsão no texto Constitucional36.

Os direitos humanos preconizados em uma ordem constitucio-nal são chamados de Direitos Fundamentais37, que lhes confere força e validade38. O problema surge quando existem direitos humanos (ser) não amparados pela norma constitucional (dever ser). Assim há que se buscar uma solução para além da simples validade normativa pela percepção positivista.

Para garantir a plenitude do exercício destes diretos humanos, há que se conferir uma interpretação garantidora da fi nalidade da norma. Neste sentido, Radbruch apresenta uma teoria pela qual é ne-cessário impor validade a um direito sopesando o peso dos princípios sobre a validade das normas (PARMA, 2007).

A este impasse sobre a composição de uma teoria de aplicação normativa válida e garantidora dos direitos humanos fundamentais, Alexy, embasado na teoria de Radbruch, propõe que “una teoría subs-tantiva que contenga aquellos principios y ponderaciones de principios que mejor se correspondan con las normas Constitucionales, las reglas del derecho y los pre-cedentes”(ALEXY, 1988, p. 140), que consistem em um conjunto de...

Reglas y principios en que se traducen las normas iusfundamentales en tanto se redefi nen más allá de los presupuestos normativos, y que describe le contexto normativo-material de los derechos fundamentales aparecerían así con un doble carácter, de un lado ordenan la consecución de fi nes en la mayor medida posible, es decir, en la medida de las posibilidades jurídicas y reales existentes; de otro, contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. El juego como principios y reglas, respectivamente, pone de relieve la índole abierta de las disposiciones iusfundamentales de tal modo que los primeros aparecen como directrices prima facie, frente al carácter defi nitivo de las reglas. (GARCÍA, 1995, p. 4).

A hierarquia normativa predispõe que as regras contenham de-terminações e, os princípios constitucionais, razões para sustentar as



determinações como mandatos de otimização. Essa realidade permite uma permanente mobilidade do sistema dos direitos fundamentais em torno da argumentação jusfundamental. Logo, pode-se afi rmar que os princípios têm uma função harmonizadora do sistema nor-mativo39.

Sobre o tema, Canotilho aponta que:

A complexa articulação da textura aberta da constituição com a positividade constitucional sugere, desde logo, que a garantia da força normativa da constituição não é tarefa fácil, mas se o direito constitucional é direito positivo, se a constituição vale como lei, então as regras e princípios constitucionais devem obter normatividade regulando jurídica e efetivamente as relações da vida (P. Heck), dirigindo as condutas e dando segurança expectativas de comportamento (Luhmann) (CANOTILHO, 2003, p. 1176).

A partir do momento em que se fundamenta a existência dos princípios nos sistemas de prescrição de direitos humanos para lhes garantir validade, confere-se uma certifi cação a todo o sistema como uma sequência concatenada de mandamentos valorativos40, com seus refl exos principiológicos e legais41.

Este resultado se alcança pelo que Canotilho (2003) chama de processo de densifi cação de regras e princípios constitucionais42, pois:

A concretização das normas constitucionais implica um processo que vai do texto da norma (do seu enunciado) para uma norma concreta – norma jurídica, que, por sua vez, será apenas um resultado intermediário, pois só com a descoberta da norma de decisão para a solução dos casos jurídico-constitucionais teremos o resultado fi nal da concretização. Esta concretização normativa é, pois, um trabalho técnico-jurídico; é, no fundo,



o lado técnico do procedimento estruturante da normatividade. A concretização, como se vê, não é igual ä interpretação do texto da norma; é, sim, a construção de uma norma jurídica (CANOTILHO, 2003, p. 1180).

Logo, uma interpretação válida para aplicação efi caz da norma, garantidora dos valores do ser43, deve levar em consideração os prin-cípios, as regras e as condições no momento que se estabelece uma necessidade de adequação44, no caso concreto, por meio de fatores condicionantes da aplicação principiológica45-46.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por tudo até então analisado neste estudo, constata-se quão ár-dua é a tarefa do instrumentador do Direito47, especialmente quando se trata de aplicação de normas constitucionais amparadoras de direi-tos humanos, constituindo-lhes em Direitos Fundamentais. Mesmo porque os parâmetros ofertados pela jusfi losofi a naturalista e posi-tivista, se analisados desprendidos um do outro, não são capazes de conduzir a um resultado válido, seguro e justo.

O jusnaturalismo sustenta os valores da origem metafísica do homem, pelo que lhe concede o exercício da liberdade em sua vida como condição de dignidade suprema e universal de sua existência – a essência do ser. O positivismo jurídico, por sua vez, apresenta o sistema de normas reguladoras da vida na sociedade que, em sua aplicação pura, não permite uma relativização do mandamento nor-mativo – do dever ser – pois a lei é a lei.

Para solucionar esse impasse, encontra-se na fi losofi a de David Hume a transposição do abismo lógico deixado por toda a aridez do po-sitivismo, ao propor que uma norma não pode existir sem uma carga valorativa de essência moral do ser.

Seguindo essa evolução de esforços para pacifi car a convivência



entre a lei e o ethos, a hermenêutica jurídica apresenta fórmulas para uma interpretação metodológica efi caz de conjugação dos valores morais e a lei, que seja razoável ao ponto de permitir um resultado desejável, como um trem que segue seu caminho por entre os trilhos do direito natural e do direito positivo – a terceira via.

Concretizar prescrições valorativas e legais de direitos huma-nos por um terceiro caminho é permitir a perpetuação da existência digna do ser humano em toda sua extensão universal e que não admi-te ser albergada pelas fronteiras territoriais ou pelas instituições po-líticas e jurídicas de um Estado. Em revés, ao redor de toda a ampli-tude da Terra, as nações com suas raças, línguas e credos tem o dever de reconhecer e garantir em seus sistemas de poder, a fi m de conferir efetividade da existência digna dos indivíduos, enquanto Homens, e não somente como cidadãos.

Assim, não reconhecer os valores naturais do homem, a digni-dade como valor essencial do ser, a liberdade de vida como condição de existência digna, a moral como fundamento das normas, a univer-salidade de todos esses valores humanos dos direitos fundamentais, é injustiça extrema e insuportável que não pode ser de direito.

NOTA

1 A substância primeira é o ser concreto e individual que chamamos na existência real, como exemplo, este homem, este cachorro, esta mesa. A substância segunda é a essência que traga realização concreta em uma mul-tiplicidade de indivíduos, como, por exemplo, homem, cachorro, mesa. A substância se diz completa, quando não somente existe em si, senão que, ademais, rejeita a comunicação ou íntima união com outra substancia, como, por exemplo, o corpo ou a alma do homem em sua existência isolada (GUTIÉRREZ, 1945, p. 41).

2 Neste ponto, acerca da lei natural, Montesquieu afi rma que “antes de todas as leis, há as leis da natureza, assim designadas porque decorrem uni-camente da constituição do nosso ser. Para conhecê-las bem, é necessário



considerar o homem antes do estabelecimento das sociedades. As leis da natureza serão as que ele receberia em um estado assim. Essa lei que, im-primindo em nós a ideia de um criador, leva-nos a ele, é a primeira das leis naturais, por sua importância, mas não pela ordem dessas leis”. Cf. MON-TESQUIEU.

3 “Uma vez que os conceitos do bem e do mal, como consequências da determinação a priori da vontade, pressupõem também um princípio puro prático, por consequência uma causalidade da razão pura, resulta que não se referem originariamente (de certo modo como determinações da unidade sintética na multiplicidade de intuições operadas em uma consciência) a objetos, como os conceitos puros do entendimento ou categorias da razão usada teoricamente, pois consideram elas estes objetos de preferência como já dados anteriormente, quando são em conjunto modos de uma categoria única, isto é, a de causalidade quando o fundamento da determinação da mesma consiste na representação racional de uma lei da razão que, como lei da liberdade, faculta a razão a si mesma, mostrando-se desse modo a priori como prática”. Cf. KANT, Immanuel. (BERTAGNOLI, 1959, p. 51).

4 Para Descartes, não está em Deus a certeza da existência, mas é necessário demonstrar a existência do mundo para mais além do próprio sujeito. Deus é uma necessidade epistemológica e não mais solo una estrutura ontológi-ca do mundo. Assim, Descartes apresenta o método Cartesiano (verifi car, analisar, sintetizar y enumerar) a fi m de afi rmar que as questões do mundo prescindem de resultados científi cos e não somente fi losófi cos. Se baseia na lógica dedutiva, de premissas indubitáveis. Cf. HUISMAN, Denis (BENE-DETI, 2002, p. 137).

5 Hume demonstra soluções próprias e originais ao propor uma perspectiva empírica da natureza humana. O conceito de justiça se funda em conven-ções humanas, que se desenvolvem passo a passo por meio de ações dos participantes da sociedade, constituindo-se em um sistema legal, harmo-nizado no interesse privado e no benefício público. Daí surge a teoria da justiça pelo método experimental – resultados a posteriori, que considera as condições particulares da existência humana, suas limitações materiais, etc. Hume não se propõe a desvendar ou fundamentar o conjunto de leis infi ni-tamente válidas. Ao revés, busca investigar a gênese e a função reguladora de instituições artifi ciais por meio do método experimental (como dito, resultados a posteriori). Cf. HUME (VIQUEIRA, 2001, s/p).



6 Kant inaugura o debate em sua obra intitulada Crítica de la Razón Pura e, depois, com a Crítica de la Razón Práctica, quando defende que o caminho empírico não conduz ao conhecimento universal, questionando os juízos a priori, alcançando a ideia de subjetividade constitutiva. Assim, tem-se o sujeito como base de uma análise constitutiva, não mais a estrutura do mundo.

7 “Mas como as ações, embora por uma parte estejam sob uma lei da liber-dade e pertençam consequentemente à conduta dos seres inteligíveis, por outra parte, entretanto, ainda como acontecimentos do mundo dos sentidos, pertencem aos fenômenos, resultando que as determinações de uma razão prática só poderão ter lugar em relação com esta razão, por conseguinte, embora segundo as categorias do entendimento; não, todavia, mediante a intenção de um uso teórico do mesmo para reunir e conduzir debaixo de uma consciência a priori essa multiplicidade da intuição (sensível), mas sim para submeter o múltiplo das petições à unidade da consciência de uma razão prática que manda com a lei moral ou de uma vontade pura a priori. Estas categorias da liberdade, que preferimos denominar assim para distingui-las dos conceitos teóricos que denominamos categorias da natureza, possuem evidentemente uma vantagem sobre estas últimas. Enquanto estas não são mais do que formas do pensamento que designam só indeterminadamente, por meio de conceitos universais, objetos em geral a toda a intuição pos-sível para nós, por outro lado, aquelas, como tendem à determinação de um livre arbítrio (para o qual, em verdade, não pode ser facultada nenhuma intuição de todo correspondente, mas que tem como base uma lei prática a priori, coisa que não se encontra em nenhum conceito do uso teórico de nossa faculdade de conhecer) possuem em sua base como conceitos elemen-tares práticos, em lugar de uma forma da intuição (espaço e tempo) que não se encontra na própria razão, mas que deve ser tomada de outro lado, isto é, o da sensibilidade, a forma de uma vontade pura que reside na razão, portanto na própria faculdade de pensar; por isso ocorre que, como em to-dos os preceitos da razão pura prática se trata só da determinação da vontade e não das condições da natureza (da faculdade prática) para a execução de seu propósito, os conceitos práticos a priori em relação com o supremo princípio da liberdade, podem chegar em seguida a ser conhecimentos, não esper-ando intuições para adquirir signifi cação, e isso, pelo notável motivo que eles mesmos produzem a realidade daquilo a que se referem (a intenção da vontade) o que não acontece com conceitos teóricos.” Cf. KANT.



8 Kant busca a construção de suas teorias nas bases da teoria liberal de John Locke, que cria no chamado capitalismo liberal, posto que, em sua visão, o homem tem a capacidade (liberdade) de eleição independentes do gov-erno. Locke defende que “a soberania permanece, em última análise, com o povo. A garantia dos direitos do povo – a proteção da vida, da liberdade e da propriedade de todos – é o único propósito legítimo do governo. Se começa a violar esses direitos (isto é, torna-se tirânico) ou pára de defendê-los efetivamente (isto é, torna-se inefi caz)”. Cf. MAGEE, Bryan (BAGNO, 2001, p. 108).

9 O exercício da liberdade, em sua plenitude, todavia, é inseparável do conceito da moral. “Devemos, logo podemos”. Cf. KANT, Immanuel. (BERT-AGNOLI, 1959, p. 4).

10 “Conceito da liberdade é o rochedo de todos os empiristas, mas é também a chave dos princípios práticos mais sublimes para os moralistas críticos que compreendem com isso que devem necessariamente proceder de um modo racional”. Cf. KANT, Immanuel. (BERTAGNOLI, 1959, p. 11).

11 “Los derechos humanos son derechos que los hombres tienen por el solo hecho de ser hombre y con independencia de cualquier circunstancia con-tingente, consistiendo en aquellos intereses vitales a cada individuo frente a las pretensiones de otros individuos o de la propia sociedad en su conjunto” (TINANT, 1984, s/p).

12 “Uma extensa tradição, centrada na defi nição do ser humano como ser racional, identifi ca, assim, a liberdade como um aspecto determinante. Um ser racional é aquele capaz, não somente de estabelecer uma relação meios-fi ns, mas de eleger seus próprios fi ns. Sob o ponto de vista moral, esse deve ser reconhecido como tal, o que signifi ca reconhecer sua capacidade de se autodeterminar. Sob esse ponto de vista o poder de autodeterminação, ou seja, a liberdade entendida como autonomia, tem sido o núcleo privile-giado das considerações acerca do conteúdo dos direitos humanos”. Cf. Dias (2009, p. 247).

13 “O direito à liberdade corresponde ao direito de cada um agir sem re-strições e sem coações. Esse direito proíbe que seres humanos sejam colo-cados sob pressão e que sejam coagidos a agir pelo poder ou pela violência. Um homem deve ser livre enquanto for capaz de agir de modo racional. O único limite a seu agir é a lei da natureza e os direitos naturais correspon-



dentes, pois esses podem restringir sua liberdade tanto com relação a si mesmo quanto em relação aos outros. A lei da natureza, por sua vez, não é considerada uma restrição à liberdade, mas sim a condição de sua própria realização: caso os seres humanos não se orientem pela lei da natureza, eles violam a liberdade e a racionalidade de suas ações”. Dias (2009, p. 246).

14 Sobre o tema, Kant assevera-se que “vontade absolutamente boa é aque-la que não resultar má, aquela, consequentemente, cuja máxima pode eri-gir-se em lei universal, “sem contradizer-se a si mesma”. Portanto, vontade livre e vontade submetida a leis morais constituem uma só coisa. É que toda a lei moral se fundamenta sobre essa autonomia da vontade, isto é, de uma vontade livre que, necessariamente, tem a possibilidade de concordar, seguindo leis universais, com tudo aquilo a que deva estar submetida”. Cf. KANT.

15 Todos os homens, desde seu nascimento, possuem alguns direitos como a liberdade ou a igualdade, que nenhum poder político pode negar ou des-conhecer. Trata-se de direitos inatos, imprescritíveis, invioláveis e, em de-fi nitivo, universais. Cf. LUÑO (2006, p. 114).

16 “Kant sitúa en el centro de su fi losofía moral la idea de la universalidad. Su imperativo categórico obliga a actuar a partir de reglas universalizables. Lo que hace que unas reglas de conducta sean morales; lo que distingue, en defi nitiva, la auténtica de la falsa moralidad es el que sus principios sean susceptibles de universalización”. Cf. Kant, Imanuel. (Apud LUÑO (2006, p.208).

17 “A autonomia é o princípio da dignidade da natureza humana e de toda a natureza raciocinante.” Cf. KANT.

18 Em defi nitivo, o comunitarismo situaria o fundamento dos direitos humanos na identidade homogênea comunitária que se expressa no ethos social, ou seja, a Sittilichkeit, como alternativa a universalidade abstrata do racionalismo ilustrado moderno. Cf. LUÑO (200, p. 211).

19 “En fecha reciente se ha indicado que la universalidad es una cuestión de importancia prioritaria por afectar al propio núcleo o “corazón” de los derechos humanos”. Cf. IMBERT., (Apud LUÑO, 2006, p. 206).

20 Nesse ponto, diz Nino que “del principio de la autonomía de la perso-na se infi ere directamente del derecho de realizar cualquier conducta que



no perjudique los intereses de terceros (que está consagrado en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional) e indirectamente los derechos que son instrumentales para la elección y la ejecución de planes personales de vida: de conciencia y de expresión, de asociación, de trabajo, de movimiento y elección de residencia, de Acesso a la educación, de disposición y control individual sobre los bienes económicos que son necesarios para elegir y desarrollar tales planes de vida” (NINO, 2007, p. 421).

21 Para Hessen, “A liberdade da vontade não é apenas uma coisa possível; é uma coisa real. O facto da liberdade pode ser claramente mostrado seguin-do um duplo caminho, já directa, já indirectamente. Este segundo caminho é o seguido por Kant. Parte este dum outro facto e deduz dele o facto da liberdade. E o facto, de que Kant parte, é o facto chamado a Moralidade. Ou, por outras palavras, este é o facto do dever, do imperativo-categórico. De-ves, logo podes – eis o fundamento da tese da liberdade em Kant, depois de reduzida esta tese à sua fórmula mais simples. O seu raciocínio cifra-se no seguinte: a característica essencial do moralmente bom é o seu caráter de dever-ser absoluto. A moralidade tem para nós, homens, a forma dum im-perativo-categórico. Ora este absoluto dever-ser só pode ter um sentido, se lhe corresponder por parte do sujeito, ou da consciência, um claro poder-ser, ou seja, precisamente, a este silogismo: a moralidade existe; a sua essência postula a liberdade do homem; logo, o homem é livre.” (NINO, 2007, p. 238-239).

22 A liberdade é a chave de abóbada de todo o sistema. Ela consiste na ausência de determinações coercitivas estranhas, mas não na ausência de lei. Kant retoma aqui a lição dada por Rousseau em O Contrato Social: a obe-diência à lei que nos prescrevemos é a liberdade. Cf. HUISMAN.

23 “Só pode erigir como fi m aquilo que se lhe afi gure valioso. Adotando um fi m que lhe parece valioso, transforma este em realidade.” Cf. HESSEN.

24 Para Hartmann, todos os aconteceres que se dão no mundo acham-se rigorosamente determinados. Isto leva-o a negar o indeterminismo e a afi r-mar um determinismo sui generis. O indeterminismo joga com o conceito de “acaso”. Mas, segundo este fi losofo, não há, ontologicamente, “acaso” algum possível, porquanto todo o real é ao mesmo tempo ontologicamente necessário. Isto não equivale, porem, a dizer que o determinismo seja verda-deiro. O erro deste está, para Hartmann, não na sua tese de que tudo se acha determinado, mas no seu monismo inadmissível. Cf. HESSEN.



25 Nesse sentido, Maria Clara Dias aponta que “O direito à liberdade cor-responde ao direito de cada um agir sem restrições e sem coações. Esse direito proíbe que seres humanos sejam colocados sob pressão e que sejam coagidos a agir pelo poder ou pela violência. Um homem deve ser livre enquanto for capaz de agir de modo racional. O único limite a seu agir é a lei da natureza e os direitos naturais correspondentes, pois esses podem restringir sua liberdade tanto com relação a si mesmo quanto em relação aos outros. A lei da natureza, por sua vez, não é considerada uma restrição à liberdade, mas sim a condição de sua própria realização: caso os seres humanos não se orientem pela lei da natureza, eles violam a liberdade e racionalidade de suas ações. Cf. DIAS.

26 “Por consiguiente, para probar que las reglas de lo justo e injusto son leyes eternas y obligatorias para todo espíritu racional no es sufi ciente mostrar las relaciones sobre que está fundada: debemos también poner de relieve la conexión entre la relación y la voluntad y debemos probar que esta conexión es tan necesaria que en todo espíritu bien dispuesto debe pre-sentarse y tener su infl uencia, aunque la diferencia entre los espíritus pueda ser en otros respectos inmensa e infi nita. Ahora bien: además de que ya he probado que aun en la naturaleza humana ninguna relación por sí puede producir una acción, además, digo, ha sido mostrado, al tratar del enten-dimiento, que no existe una conexión de causa y efecto, como la que aquí se supone, que pueda ser descubierta de otro modo que por experiencia, y de la que podamos pretender estar seguros por la simple consideración de los objetos. Todos los seres en el universo, considerados en sí mismos, nos aparecen completamente desligados e independientes los unos de los otros. Sólo por experiencia conocemos su infl uencia y conexión, y esta infl uencia no podemos extenderla más allá de la experiencia. Así será imposible re-alizar la primera condición requerida para el sistema de las reglas eternas racionales de lo justo y lo injusto porque es imposible mostrar las relacio-nes sobre las cuales la distinción puede fundarse, y es imposible realizar la segunda condición porque no podemos probar a priori que estas relaciones, si existen realmente y son percibidas, sean universalmente forzosas y ob-ligatorias”. Cf. HUME (p. 365).

27 Kelsen distingue dois tipos de juízos. Em primeiro lugar, os juízos do ser, que são enunciados descritivos, suscetíveis de verdade ou falsidade. Em segundo lugar, os juízos do dever ser, que são diretivos a respeito dos quais



não há sentido predicar verdade e falsidade. Seguindo a Hume, kelsen sus-tenta a existência de um “abismo lógico” entre ser e dever ser, no sentido de que nenhum juízo de dever ser pode derivar-se logicamente de premissas que sejam somente juízos de ser, valendo também a inversa. Cf. NINO (2007, p. 79).

28 Contrapondo a esse argumento Kelsen afi rma que “esta questão não precisa de ser respondida por uma ciência moral. À luz da teoria do conhe-cimento de Kant (a que ele claramente se não mantém fi el na sua ética), mandaria a coerência dizer que uma ciência da moral de forma alguma pode responder a esta questão, que aquela tão-só pode determinar sob que condição ou pressuposto lógico são possíveis os juízos de que algo é bom ou mau; e que tal condição é: pressuporem-se como válidas normas gerais que prescrevem uma determinada conduta humana.” Cf. KELSEN (MACHA-DO, 1979, p. 34).

29 Alexy é considerado um pós-positivista, pois apresenta uma sofi sticação com sua teoria dos princípios, pela qual “o direito não é somente um con-junto de normas-regras, ele também possui normas-princípios.” Cf. DINIZ et.al. (2009, p. 644).

30 Percebe-se que a decisão se utilizou da teoria de Hume, ao buscar na moral uma relação entre o positivismo e os valores naturais.

31 Para Radbruch, “El positivismo, con su convicción la ley es la ley, ha vuelto indefenso el orden de los juristas contra las leyes de contenido ar-bitrario y criminal. Por otra parte, el positivismo se halla incapacitado to-talmente a fundar por sus propias fuerzas de validez de una ley por el solo hecho de haber poseído la fuerza de imponerse. Pero sobre el poder podrá si acaso fundarse la necesidad de un comportamiento, jamás un deber (Sol-len) y un valer. Éste se deja más bien a fundar sobre un valor que inhiere en la ley. Un valor posee, sin duda, toda ley positiva sin consideración a su contenido, porque al menos procura seguridad jurídica. Pero la seguridad jurídica no es el único ni tampoco el valor decisivo, que el derecho tiene que realizar. Junto con la seguridad jurídica intervienen otros dos valores: conveniencia (zweckä ssigkeit) y justicia. En la jerarquía de estos valores tenemos que colocar la conveniencia del derecho para el bien común en último lugar. En ninguna forma es el derecho aquello que es útil al pueblo, sino que en última instancia es útil al pueblo lo que es derecho, lo que crea



seguridad jurídica y aspira hacia la justicia. Cf. RADBRUCH.

32 Nesse sentido, Bidart Campos ensina que “desde la supremacía de la constitución, el orden jurídico se escalona en planos de gradación jerárqui-ca: los hay subordinantes y subordinados, de modo que cuando se disloca esa gradación se produce una inconstitucionalidad en los planos inferiores que no compatibilizan con los superiores.” Cf. CAMPOS (2008, p. 23).

33 “A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar fi nalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma funda-mental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.” Cf. KELSEN.

34 Um exemplo de imposição normativa desprendida de valores naturais é o Estado Nazista de Hitler, pelos seguintes fatores: “i) desrespeito ao prin-cípio da igualdade perante a lei - criação de um “direito especial” baseado na ideia de que a reserva de discriminação racial era imanente à essência mesmo de todo o direito vigente; ii) ausência de segurança jurídica - pre-domínio da chamada “interpretação sem limite”, por meio da qual dava-se prevalência ao conteúdo material do direito em detrimento das garantias formais; iii) adoção do “direito secreto” - direito emanado diretamente do Führer e que era considerado de máxima hierarquia, em cujo âmbito foram autorizadas a aplicação retroativa de normas sancionatórias, a interpretação extensiva no direito penal e a reforma pela Gestapo de decisões judiciais que fossem consideradas brandas com os acusados; iv) eliminação da ga-rantias processuais - processo não contraditório, juramento de fi delidade ao Führer pelos advogados, acusação coordenada entre promotoria e defesa, inexistência de recurso contra as decisões do Volksgerichtshof e tribunais es-peciais, desrespeito ao princípio non bis in idem”. Cf. ROCHA JUNIOR.

35 “Sea como fuere, merece destaque desde un primer momento el intento de restituir la unidad entre la tarea especulativa y la exigencia practica en



la investigación iusfi losófi ca, labor tan plagada de riesgos como lúcida en sus pretensiones. Por ello, valorar la aportación que en este campo hace la presente obra exige resaltar claves metodológicas de importancia capital para la fi losofía del Derecho y del Estado, a la vez que requiere un análisis detenido de sus presupuestos fácticos en relación con el objetivo perse-guido. Para intentar una aproximación a su signifi cación, habrá que evaluar hasta qué punto se cumplen los requisitos de coherencia teórica y de con-cordancia con los hechos sobre los que se proyecta y a los que pretende dar respuesta. Cf. GARCÍA (1995).

36 “No silogismo normativo que fundamenta a validade de uma ordem jurídica, a proposição de dever-ser que enuncia a norma fundamental: deve-mos conduzir-nos de acordo com a Constituição efetivamente posta e efi caz, constitui a premissa maior; a proposição de ser que afi rma o fato: a Cons-tituição foi efetivamente posta e é efi caz, quer dizer, as normas postas de conformidade com ela são globalmente aplicadas e observadas, constitui a premissa menor; e a proposição de dever-ser: devemos conduzir-nos de har-monia com a ordem jurídica, quer dizer: a ordem jurídica vale (é válida ou vigente), constitui a conclusão. As normas de uma ordem jurídica positiva valem (são válidas) porque a norma fundamental que forma a regra basilar da sua produção é pressuposta como válida, e não porque são efi cazes; mas elas somente valem se esta ordem jurídica é efi caz, quer dizer, enquanto esta ordem jurídica for efi caz. Logo que a Constituição e, portanto, a ordem jurídica que sobre ela se apoia, como um todo, perde a sua efi cácia, a or-dem jurídica, e com ela cada uma das suas normas, perdem a sua validade (vigência). Uma ordem jurídica não perde, porém, a sua validade pelo fato de uma norma jurídica singular perder a sua efi cácia, isto é, pelo fato de ela não ser aplicada em geral ou em casos isolados. Uma ordem jurídica é con-siderada válida quando as suas normas são, numa consideração global, efi cazes, quer dizer, são de fato observadas e aplicadas.” Cf. KELSEN.

37 Nesse sentido, diz Bidart Campos que “a la parte dogmática de la con-stitución la titulamos derecho constitucional de la libertad porque allí se cen-traliza un núcleo que coincide con la forma de estado democrático, al instalar a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos. Para ello, une – por un lado la defensa y promoción de los derechos, con – por el otro – la limitación del estado y del poder en pro de la seguridad de las personas. De ahí que la parte dogmática y la parte orgánica se hallen inter-comunicadas.” Cf. CAMPOS (2008, p. 63).



38 Sobre esse tema, Canotilho afi rma que “o objetivo histórico, político e jurídico da constituição escrita continua hoje válido: a constituição é a ordem jurídica fundamental de uma comunidade. Ela estabelece em ter-mos de direito e com os meios do direito os instrumentos de governo, as garantias de direitos fundamentais e a individualização de fi ns e tarefas.” Cf. CANOTILHO (2003, p. 1176).

39 “El principio no es la fuente de la solución sino la solución la fuente del principio.” Cf. PARMA.

40 “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor me-dida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los prin-cipios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida orde-nada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídi-cas esta determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser solo cumplidas.” Cf. ALEXY.

41 “Toda colisión entre principios puede expresarse como una colisión en-tre valores y viceversa. La única diferencia consiste en que la colisión entre valores contesta a qué es debido de manera defi nitiva, mientras que la solu-ción a una colisión entre valores contesta a qué es de manera defi nitiva me-jor. Principios y valores son por lo tanto lo mismo, contemplado en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro caso bajo un aspecto axiológico. Esto muestra con claridad que el problema de las relaciones de prioridad entre principios se corresponde con el problema de una jerarquía de los valores.” Cf. ALEXY .

42 “Tanto las reglas como los principios pueden concebirse como normas. En tal caso, de lo que se trata es de una distinción dentro de la clase de las normas.” Cf. GARCÍA.

43 “Densifi car uma norma signifi ca preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretização, a fi m de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos. As tarefas de concretização e de densifi cação das nor-mas andam, pois, associadas: a densifi ca-se um espaço normativo (preenche-



se uma norma) para tornar possível a sua concretização e a consequente aplicação a um caso concreto”. Cf. CANOTILHO.

44 Radbruch entendia que “la naturaleza de la cosa es un medio de inter-pretación y de complementación de lagunas siempre que el sentido de la relación vital que ella proporciona y la idea que le sirve de base no contradi-ga el espíritu de la ley. Sostiene además que sirve este esquema de “ultimo ratio”, siendo de esta manera la naturaleza de la cosa una idea rectora para el legislador.” (PARMA, 2007, s/p).

45 Sobre valores e princípios, Bidart Campos ensina que “conviene dejar bien aclarado que los principios generales de la constitución – o los simple principios – y también los valores, son aplicables no solamente cuando por integración hay de cubrir un vacio normativo, sino a la vez, y mucho, cuando hay normas a las que dar interpretación. Es aí porque principios y valores del sistema axiológico de la constitución dan luz para entender y saber cuál es el sentido de las normas existentes.” Cf. CAMPOS.

46 Nesse ponto, tem-se as palavras de Manuel Altienza, ao dizer que “la admisibilidad de solucionar normativamente un caso no regulado en el sistema mediante el argumento por analogía, aunque es un problema más serio, tampoco nos parece que plantee especiales difi cultades en nuestra concepción. Lo que la admisibilidad del argumento por analogía muestra es precisamente que, ante la imposibilidad de subsumir un caso individual dentro de las condiciones de aplicación de una regla preexistente (y precisa-mente porque estas condiciones de aplicación tienen carácter cerrado), el juez debe construir, para que sirva de fundamento a su decisión , una regla general que correlacione otras condiciones de aplicación con la misma so-lución normativa que el juez entiende como sustancialmente semejantes. Y tal relación de semejanza no puede afi rmarse (o negarse) más que en base al principio que explica y justifi ca la regla preexistente. Es decir, el argu-mento por analogía implica siempre una utilización de principios, aunque ellos o signifi que tampoco que el recurso de analogía y a los principios sea una misma cosa. En realidad, la analogía es un argumento – o mejor, una estructura de argumentación –, mientras que los principios son un mate-rial que necesariamente debe usarse en ese tipo de argumentación.” Cf. ALTIENZA (1996, p. 32).

47 Expressão utilizada por Ricardo Entelman, em sua teoria apresenta no Discurso Normativo y Organización de Poder.



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