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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO SERIDÓ
DEPARTAMENTO DE DIREITO
CAMPUS DE CAICÓ
GEOVANINY FONSECA PIMENTEL
A HIPÓTESE DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO EM FACE DA REINCIDÊNCIA CRIMINAL
CAICÓ/RN
2015
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GEOVANINY FONSECA PIMENTEL
A HIPÓTESE DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO EM FACE DA REINCIDÊNCIA CRIMINAL
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte,
como requisito parcial para obtenção do Grau de Bacharel.
Orientador: Prof. Dr. Roberto Muhájir Rahnemay Rabbani
CAICÓ/RN
2015
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Catalogação da Publicação na fonte
Universidade Federal do Rio Grande do Norte Centro Ensino Superior do Seridó
Biblioteca Setorial Professora Maria Lúcia Bezerra da Costa – Caicó
Pimentel, Geovaniny Fonseca.
A hipótese de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro em face da reincidência criminal / Geovaniny Fonseca Pimentel. - Caicó: UFRN, 2015. 53f: il. Orientador: Prof. Dr. Roberto Muhájir Rahnemay Rabbani. Monografia - Bacharelado em Direito - Universidade Federal do Rio Grande do Norte. 1. Omissão. 2. Reincidência criminal. 3. Responsabilidade do Estado. 4. Ressocialização. 5. Sistema Penitenciário. I. Rabbani, Roberto Muhájir Rahnemay. II. Título. RN/UF/BS-CAICÓ CDU 347.51
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GEOVANINY FONSECA PIMENTEL
A HIPÓTESE DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO EM FACE DA REINCIDÊNCIA CRIMINAL
Monografia de conclusão de curso apresentada
ao Curso de Direito do Centro de Ensino
Superior do Seridó da Universidade Federal do
Rio Grande do Norte, como requisito parcial à
conclusão do curso.
Aprovada em ____/_____/________.
Banca Examinadora:
___________________________________________
Prof. Dr. Roberto Muhájir Rahnemay Rabbani
Examinador UFRN
___________________________________________
Prof. Dr. Orione Dantas de Medeiros
Examinador UFRN
_________________________________________
Prof. Dr. Rafael Scopacasa
Examinador UFRN
CAICÓ/RN
2015
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Dedico este trabalho a minha genitora: Lara
Suzy Fonseca. A minha avó: Dione Luís de
Barros. Ao meu Tio: Rodrigo Alessandro de
Barros Fonseca. Estes foram e são pessoas de
bem com a sociedade, especialmente porque
todos são professores; buscam através da
educação melhorar as desigualdades do
mundo. Eles sempre me ajudaram e mostraram
que não há outro caminho para o sucesso e
crescimento intelectual a não ser com
educação.
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AGREDECIMENTOS
Agradeço especialmente a Deus, a força celestial que manteve firme e com força nesta
etapa de quatro anos e meio no curso de Direito na cidade de Caicó/RN.
Ao corpo docente e administrativo da UFRN-CERES, que me orientou na construção
do conhecimento, dedicando parte de suas vidas em prol da formação do conhecimento.
Ao meu orientador, pessoa dedicada e especial, que mostra nos seus conhecimentos e
habilidades o cidadão e a figura magna que representa.
Aos meus amigos Winston de Araújo Teixeira e Creuzelina Medeiros, amizade
construída no término desta etapa, mas um carinho especial por estas pessoas.
A cidade de Caicó pelas inúmeras experiências proporcionadas e ao povo seridoense
que ganhou lugar no meu coração.
A Igreja Presbiteriana do Brasil em Caicó/RN.
A Procuradoria do Estado do Rio Grande do Norte, especialmente nas pessoas de
Anielly Nascimento, Edilene Barreto, Jacicleide Costa, Socorro Melo, Hosana Cardoso,
Alberto Mário, Edmilson Nascimento e José Duarte Santana.
As pessoas especiais que conheci nos meus estágios: Maria Auxiliadora, José
Henrique, Marcus César, Marcus Vinícius, David Paulim, Rodrigo Gomes da Costa Lira,
Mara Núbia e ao Ms. Miguel Bento Vieira.
Aos amigos especiais: Andberg Dantas e Família, Dayriel Araújo e Família, Péttrus
Lucena, Leonardo Carvalho, Judicleyson Wandercley, Eduarda Godoi, Ewerton dos Santos,
Francisco Anderson, Kaio César, Paulo Silva, Tadeu Rodrigues, Cassiano Quinino, Rafael
Araújo, Ane Carolina, Mayara Dantas, Lucas Cavalcante de Lima, Niett Freitas, Paulo Júnior,
Jardel Araújo, Ranieri Duarte, Ms. Marcus Vinícius Pereira Júnior, Ysla Kayonara, Gildete
Medeiros, Rafaela Silva, Rebeca Vieira e tantos outros.
Aos meus amigos de turma, pessoas que outrora nem conhecíamos, mas que, após
alguns anos compartilhados nas cadeiras da Universidade, passaram a fazer parte de minha
vida e marcaram a minha história, a todos meus sinceros agradecimentos.
A minha mãe, avó e tio, pelo incentivo, apoio e, em especial, amor dedicado para
comigo, compreendendo e incentivando irrestritamente para que eu pudesse realizar mais esse
sonho.
E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, meu MUITO
OBRIGADO!
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO....................................................................................................................10
2 A REINCIDÊNCIA CRIMINAL.......................................................................................23
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA...............................23
2.2 A REINCIDÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO........................................................... 26
2.3 A REINCIDÊNCIA CRIMINAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988...............
2.4 ESTATÍSTICAS DA REINCIDÊNCIA CRIMINAL........................................................
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO...........................................................32
3.1 NOÇÕES DO DANO E DANO MORAL .........................................................................37
3.2 RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ESTADO – EVOLUÇÃO HISTÓRICA...............40
3.3 DA MENSURAÇÃO DO DANO MORAL.......................................................................44
4 DA CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DE DANO MORAL.......................................48
4.1 DIREITOS E GARANTIAS NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.....................................48
4.2 A PENITENCIÁRIA ESTADUAL DO SERIDÓ/RN.......................................................52
4.3 DA HIPÓTESE DE CONCESSÃO DO DANO MORAL EM FACE DO
ESTADO..................................................................................................................................57
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................................64
REFERÊNCIAS......................................................................................................................67
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LISTA DE SIGLAS
CNJ - CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
CC – CÓDIGO CIVIL
CDC – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
CLT – CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
DIRED - DIRETORIA REGIONAL DE EDUCAÇÃO
EJA – EDUCAÇÃO DE JOVENS E ADULTOS
OAB – ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
PES – PENITENCIÁRIA ESTADUAL DO SERIDÓ
PM – POLÍCIA MILITAR
SENAC - SERVSIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL
SINE - TJRN – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE
TJRN – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE
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RESUMO
O presente trabalho visa demonstrar a possibilidade da concessão de indenização pelo poder
judiciário em face do Estado através do liame subjetivo causado pela prática de um novo
crime, ou seja, é uma hipótese de pleitear dano moral por ser reincidente em decorrência da
não ressocialização ou omissão do Estado em cuidar do apenado. Para tanto, realiza-se uma
breve análise do sistema penitenciário brasileiro, ainda expõe a evolução do instituto da
reincidência criminal e, em sequência, a construção da responsabilização civil. Neste ponto, é
enfocada a responsabilidade civil do Estado por omissão. Como metodologia, o estudo utiliza
a análise bibliográfica da evolução histórica do instituto da reincidência criminal e da
responsabilização civil, inclusive demonstrando alguns dados estatísticos e depoimentos na
Penitenciária Estadual do Seridó/RN. A importância do estudo revela-se a partir da crescente
população carcerária e do aparente descaso das autoridades e agentes políticos em mitigar os
problemas relacionados ao sistema prisional. De fato, o Brasil possui a terceira maior
população carcerária do mundo de acordo com levantamentos do Conselho Nacional de
Justiça, todavia, é clara a ocorrência de violações dos direitos fundamentais. Por outro lado,
não pode sustentar que apenas uma Constituição nomeada “cidadã” irá assegurar a defesa da
dignidade da pessoa humana nestes casos. É imperativa uma atuação incisiva dos operadores
do Direito para imporem a pratica da lei e cobrar medidas atentatórias as garantias
fundamentais do homem.
PALAVRAS-CHAVES: Reincidência criminal; Sistema Penitenciário; Ressocialização;
Responsabilidade do Estado; Omissão.
.
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RESUMEN
Este estudio tiene como objetivo demostrar la posibilidad de conceder una indemnización por
el poder judicial en relación con el Estado a través del subjetiva de bonos causada por la
comisión de un nuevo delito, es decir, la posibilidad de reclamar daños y perjuicios morales
por ser reincidente, como resultado de no rehabilitación u omisión el Estado en el cuidado del
convicto. El estudio presenta un breve análisis del sistema penitenciario de Brasil, expone la
evolución del Instituto reincidencia criminal y, en secuencia, la construcción de la
responsabilidad civil. Aquí se centró en la responsabilidad civil por incumplimiento de
Estado. Como metodología, el estudio utiliza revisión de la literatura de la evolución histórica
del Instituto de la reincidencia criminal y responsabilidad civil, incluyendo mostrando algunas
estadísticas y testimonios en la Penitenciaría del Estado de Seridó / RN. La importancia del
estudio se revela por la creciente población carcelaria y la aparente indiferencia de las
autoridades y los políticos para mitigar los problemas relacionados con el sistema
penitenciario. De hecho, Brasil tiene la tercera mayor población carcelaria del mundo de
acuerdo a encuestas realizadas por el Consejo Nacional de Justicia, sin embargo, es
claramente la ocurrencia de violaciónes de los derechos fundamentales. Por otro lado, no se
puede afirmar que sólo un "ciudadano" Constitución nombrado garantizará la protección de la
dignidad humana en estos casos. Una actuación incisivo de los profesionales del derecho para
imponer la práctica de la ley y cobrar medidas perjudiciales las garantías fundamentales del
hombre es imprescindible.
PALABRAS CLAVE: Reincidencia Criminal; Sistema Penitenciario; Rehabilitación;
Responsabilidad del Estado; Omisión.
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1- INTRODUÇÃO
O Sistema Penitenciário Brasileiro consta com 711.463 (setecentos e onze mil e
quatrocentos e sessenta e três) presos, distribuídos no sistema fechado, semi-aberto e aberto,
de acordo com o Conselho Nacional de Justiça. Todavia, há 2.776 (dois mil e setecentos e
setenta e seis) estabelecimentos prisionais no Brasil, os quais garantem 373.075 (trezentos e
setenta e três mil e setenta e cinco) vagas. Deste modo, percebe-se que há um déficit de
338.388 (duzentas e vinte sete mil e quatrocentos e três) vagas.
Isso aumenta ou protagoniza a falta de higiene, qualidade de vida, limpeza necessária,
segurança, saúde, lazer e a educação dos apenados. Os danos causados a eles são terríveis,
pois o indivíduo ingressa no sistema penitenciário para cumprir sua pena pelo crime cometido
e também melhorar sua capacidade social, ou seja, ressocializado. Por outro lado, quando ele
retorna a sociedade as expectativas são outras, como por exemplo a reincidência criminal, que
no Brasil está com um índice de 77% (setenta e sete) por cento.
Diante deste cenário, constata-se que é preciso trabalhar e se preocupar com o
ambiente atual do sistema penitenciário brasileiro. E foi através desta angústia unido com a
experiência de estágio na Procuradoria do Estado do Rio Grande do Norte que foi possível
buscar a formatação e concretização desta monografia. O sistema penitenciário passa por
infortúnios causados ao longo dos anos, e deixar o mesmo sem ajuda ou capacidade de
encontrar soluções para as controvérsias é contrariar o que a Constituição Federal prevê: a
dignidade da pessoa.
Logo, busca-se a proteção de princípios, leis e entendimentos doutrinários, mas
principalmente a realidade vivida pelos apenados. Outrossim, é o objetivo deste trabalho a
minoração do aspecto social e político enfrentado por esses homens que tem que passar pelo
sistema prisional.
Neste sentido, para buscar os alhures desta pesquisa, a qual trata da possibilidade de
concessão de indenização por parte do poder judiciário em face do Estado através do liame
subjetivo causado pela prática de um novo crime. Passará a discorrer no primeiro capítulo
sobre a evolução e atual formatação no Brasil acerca do instituto da reincidência. Ademais, é
importante tratar como a Constituição se posiciona sobre instituto, juntamente com
entendimentos doutrinários e Jurisprudenciais.
Posteriormente, no segundo capítulo, para entender sobre o tipo de responsabilidade
civil a ser aplicada no caso concreto, é interessante expor na pesquisa como surgiu o termo
responsabilização. Por conseguinte, a demonstração dos elementos da mesma como o dano e,
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consequentemente, a configuração do dano moral, se mostram imprescindíveis para a
estruturação do tema. Vê-se ainda, as características e evolução do instituto.
Em conformidade, como maneira de evidenciar a responsabilidade objeto deste
trabalho, qual seja, a responsabilidade civil do Estado em decorrência de sua omissão, esta
será exposta através de posicionamentos doutrinários e julgados, indicando que a
responsabilidade nesta hipótese é subjetiva e com a devida comprovação da culpa. Essa
última é requisito essencial porque senão se transforma em responsabilidade objetiva.
A visão deste autor é neste teor, ou seja, para que o apenado tenha algum direito em
face do Estado em decorrência da prática da reincidência, deve comprovar nos autos que
foram péssimas as suas condições de vida dentro e fora da penitenciária, e que não teve
oportunidades de ser ressocializado (nem com obteve condições mínimas) por parte do
Estado, o qual é o responsável. Ainda, se faz presente no trabalho a maneira de se quantificar
o dano moral, pois hoje não existem critérios objetivos, na verdade tentam fazê-los, nem a
doutrina tem algo consolidado, apenas os Tribunais expõem fundamentos que podem ajudar
no devido valor. Mas o que se deseja é expor que precisa existir razoabilidade e igualdade na
concessão do dano moral, verificando tanto sobre a ótica da vítima quanto do agressor.
Em sequência a etapa final do trabalho, cinge-se em conhecer o caminho do apenado
na lei de execução penal, mais precisamente seus direitos e garantias individuais. Analisados
estes pontos, em sequência será exposto a pesquisa de campo realizada na Penitenciária
Estadual do Seridó/RN através de depoimentos dos agentes penitenciários e estatísticas
através do site GeoPresídios (Controle mensal dos Sistema Penitenciário Nacional) do
Conselho Nacional de Justiça.
Por fim, será verificado algumas hipóteses do direito a indenização por dano moral em
face de episódios que possam ocorrer nos presídios, como por exemplo, a morte de um preso
por homicídio dentro da Penitenciária. Vistos, passará a justificar e abordar como será a
possibilidade de indenização por dano moral em face do Estado pela prática da reincidência
Criminal.
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2 - A REINCIDÊNCIA CRIMINAL
Neste tópico será estudado o instituto da reincidência, abordando panoramas históricos
e culturais. Além disso, haverá a possibilidade de conhecer um pouco da ascensão e aplicação
da Reincidência no Brasil, trazendo a baila suas características do início da República até a
pós-modernidade. Tudo isso, será realizado através de breves históricos, apenas para mostrar
essa construção normativa.
Por conseguinte serão analisados alguns dos conflitos existentes entre a reincidência
criminal e a Constituição Federal de 1988 sob uma ótica do garantismo penal. Por fim,
disporá sobre as estatísticas da Reincidência e do Sistema Penitenciário Brasileiro.
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA
Este tópico trata do possível momento de origem e evolução da reincidência no
cenário mundial, isso será exposto através dos estudos bibliográficos, observando o histórico
de algumas nações a fim de facilitar esclarecimentos e mecanismos para aprofundar a
discussão sobre o tema proposto neste trabalho. Assim, pode-se inferir que provavelmente o
instituto tenha se originado antes do Direito Romano, seja na antiguidade ou com os povos do
antigo oriente.
Os primeiros delineamentos da reincidência podem ser identificados na Bíblia
Sagrada, precisamente no livro de Levítico (1995, Cap. 26: 14-38):
[...] E, se ainda com estas coisas não me ouvirdes, então eu prosseguirei a castigar-
vos sete vezes mais, por causa dos vossos pecados. [...] Se ainda com estas coisas
não vos corrigirdes voltando para mim, mas ainda andardes contrariamente para
comigo, Eu também andarei contrariamente para convosco, e eu, eu mesmo, vos
ferirei sete vezes mais por causa dos vossos pecados.
O livro de Levítico foi escrito por Moisés de acordo a maioria dos estudiosos da
religião cristã. A contextualização da reincidência neste período se mostra não com a prática
de novo crime, mas sim do castigo que deve ser aplicado ao indivíduo que atua nessa conduta.
Deste modo, observa-se que não existia uma autonomia e criação direta do conceito de
reincidência, apenas de maneira indireta foi possível a sua constatação através da sanção.
O fato da Bíblia expor determinadas situações fáticas não é necessariamente verdade,
porque foram inúmeros os seus escritores. Logo, a influência de outras opiniões para sua
construção deixa certa dúvida no contexto, justamente por ser transmudada no tempo, mas
com caráter empírico. Assim, tratar a Bíblia neste trabalho é primordialmente entender e
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expor a origem do instituto estudado, e não ingressar em questões conflituosas acerca de
religião e sociedade.
Adiante, a sistematização jurídica no período do Direito Romano se deve a evolução
dos períodos que acometeram aquele povo, os quais foram referenciais para tal: a filosofia do
direito e do direito natural que antes faziam parte do direito grego. A reincidência no Direito
Romano já detinha um conceito, pois se aplicava em determinados delitos como o furto ou
roubo, e a busca para formar um conceito que atingisse toda a sociedade Romana de maneira
abstrata ou com eficácia geral era tarefa que os juristas daquele período ficaram incumbidos
(BRUNO, 1967, p. 112-3).
Neste tempo, com a edificação da lei das XII taboas houve a passagem de um Direito
natural para a figura de um Direito concreto, atemorizador, impositivo e imperativo. Assim, a
dinâmica apresentada pelo Direito Romano era a instituição de normas fundadas na
especialidade (formação de novos institutos jurídicos). E a reincidência acompanhou tal
panorama a fim de se fazer presente em inúmeros crimes, por exemplo, aqueles que são contra
o patrimônio.
Passado alguns séculos o instituto foi se transformando e aperfeiçoando seu conceito.
Na Idade Média, ocorreu a postergação dos efeitos instituto, configurando a segunda pena
mais grave do que a primeira, até mesmo podendo chegar à morte caso esteja em uma
continuidade delitiva. Ressalta-se que, neste período, em comparação ao da pós-modernidade,
verifica-se uma incongruência ou controvérsia da finalidade das penas. Em outras palavras, o
objetivo da pena naquela época era corporal e de repressão e não de educação ou
ressocialização como se observa atualmente.
Como o estudo da aplicação do Direito se dá em períodos históricos, ou seja, para cada
tempo há um direito a ser seguido, mas este deve respeitar o que já foi conquistado, exemplos,
a liberdade e dignidade da pessoa humana. Deste modo, se isso ocorresse nos tempos atuais
seria um desprezo com a dignidade da pessoa humana, uma afronta a Constituição Federal e
um retrocesso dos direitos conquistados.
Adentrando nas contribuições do Direito Canônico do medievo merece atenção ao
arrependimento que era o foco da pena e não penas brutais. Ainda, neste tempo se exigia a
reincidência específica, ou seja, para configurar a reincidência era necessário a pratica de uma
nova ação, mas no mesmo crime tipificado em lei antes cometido (PESCUMA, 2005, p. 02).
Por outro lado, verifica-se que no século XVI o Direito Inglês e o Instituto da
reincidência se coadunam com a pena capital, a obscuridade do cárcere, a crueldade das
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consequências impostas das penas e as posturas contrárias ao respeito, a intimidade e a
integridade física, de maneira parecida com o período da baixa e alta Idade Média.
No decorrer do tempo ocorre a Revolução Francesa no ano de 1789 com os ideais de
igualdade, solidariedade e fraternidade, incidindo diretamente no panorama penal. Neste
sentido, a transformação da realidade social dos países europeus corroboraram para o
aperfeiçoamento, taxatividade e autonomia do conceito de Reincidência. Visualiza-se tal
acontecimento no Código Penal Francês de 1810 em pesquisa apontada por Pescuma (2005,
p. 03):
[...] Os direitos da pessoa, a hegemonia da propriedade, os interesses do Estado,
secular e laico, passam a ser consagrados. Por isso, as transformações provocadas
pela ruptura do paradigma medieval ganham o mundo, gerando reflexos na maioria
dos ordenamentos jurídicos dos demais países. Nessa perspectiva, a noção de
reincidência difunde-se com o Código Penal francês16 de 12 de fevereiro de 1810,
pelo preceito subscrito em seu artigo 56, in verbis: Art. 56 - Quem, depois de ser
condenado à uma pena aflitiva e infamante, ou somente infamante, comete um
segundo crime tendo como pena principal a pena de reclusão criminal ao tempo de
dez a vinte anos, será condenado ao máximo da pena, aquela, também, poderá ser
elevada ao dobro.[...]
Assim, identifica-se a origem, o desenvolvimento e mutação do conceito de
reincidência, razão pela qual inicia a discussão acerca da relação entre o instituto e o Direito
Penal Brasileiro, sob a ótica apenas expositiva, e consequentemente sua aplicação na
sociedade pós-moderna brasileira.
2.2 A REINCIDÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO
A elaboração do primeiro código criminal no Brasil ocorreu em 1824, "fundado nas
sólidas bases da justiça e equidade". Todavia, o mesmo acabou sendo aprovado apenas em 16
de dezembro de 1830 pela Câmara dos Deputados e pelo Senado, sendo sancionado pelo
imperador.
Nos estudos de Yarochewsky (2005, p. 101) o Código Criminal do Império de 1830,
em seu Art.16, § 3°, enunciava que “constituía circunstância agravante ter o delinquente
reincidido em delito da mesma natureza”.
Neste sentido, o Brasil também acompanhou a evolução do instituto por causa das
Revoluções ocorridas na França. Isso demonstra que o nascimento do instituto da reincidência
não foi criado no Brasil, mas a maneira de utilizá-lo foi baseada nas definições apresentadas
por outras nações.
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Já o Código Penal de 1890 demonstra um marco na separação dos conceitos já
formados acerca do instituto, e ainda tenta dar uma nova aplicação ao mesmo. Logo, busca-se
renovar e estender os seus efeitos, não somente, as mesmas espécies de crime como também
não deixar tão abstrato o tempo necessário para se considerar reincidente. Estas foram uma
das modificações que impulsionaram para evitar uma arbitrariedade solícita do instituto.
É interessante declarar dois efeitos decorrentes do Código Penal de 1940, em relação à
reincidência e que são aplicados até hoje, o primeiro é o efeito que as sentenças estrangeiras
transitadas em julgado que serviu de substrato fático e jurídico para embasarem a aplicação da
reincidência. E o segundo é expansão de finalidade ou intenção de não se limitar apenas ao
requisito de incidência em crimes específicos, mas também aos genéricos, ou seja, o fato de
cometer crime e não o crime de natureza específica ao anterior gerará reincidência
(PESCUMA, 2005, p. 04).
Não obstante, através de suas pesquisas (YAROCHEWSKY, 2005, p. 76) constatou
que
O Código Penal brasileiro, de 1940, adotava o sistema da perpetuidade da
reincidência. Contudo, com a entrada em vigor da Lei n. 6.416, de 24.5.77, esse
sistema foi abandonado e passou-se a adotar o sistema da temporariedade da
reincidência, conforme resta claro com a leitura do Art.64 do Código Penal. O
referido artigo afirma que não prevalecerá a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena tiver decorrido período de tempo superior a cinco
anos, computado período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se
não ocorrer a revogação.
Verifica-se que a Lei nº 6.416/77 revogou o art. 46 Código Penal de 1940, retirando
aplicação da reincidência específica. Por conseguinte, a temporariedade passou a ser regra na
produção de efeitos do instituto, com aplicação de prazo de 5 (cinco) anos.
Vistos a evolução histórica do instituto, passará agora a disposição do conceito de
reincidência no Código Penal Brasil atual, mas de maneira breve. Deste modo, a palavra
“reincidência” no português tem o seguinte significado conforme Ferreira (2001, p. 593):
“s.f.1. ato ou efeito de reincidir. 2. Méd. recidiva”
Ao tratar deste instituto no mundo jurídico especificamente na seara criminal
verificamos que o instituto se encontra no Código Penal, no artigo 63, com o seguinte teor:
Art. 63 Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
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Deste modo, reincidência acontece quando uma pessoa comete novo crime depois de
transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior. Mas, é preciso
verificar um requisito, qual seja se entre a data do cumprimento ou extinção da pena referente
à condenação anterior e a infração posterior tiver decorrido tempo superior a 5 (cinco) anos
não ocorrerá reincidência, computando ainda caso tenha ocorrido o período de prova de
suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.
A fim de ilustrar o instituto e de não deixar dúvidas acerca do mesmo, (SCHMITT,
2012, p. 204) apresenta o seguinte exemplo:
O acusado foi condenado a 06 (anos) de reclusão e, no decorrer do cumprimento da
pena privativa de liberdade, foi beneficiado com o livramento condicional, podendo
cumprir o restante em liberdade - nesse caso o acusado ficará por 04 (quatro) anos
em livramento condicional. Com isso, a contagem do período depurador da
reincidência deve ter início a partir do momento que o agente foi beneficiado com o
livramento condicional. Assim, verificada a extinção da pena privativa de liberdade
em razão do decurso do prazo do livramento condicional, sem qualquer revogação,
caso o agente cometa novo crime após 02 (dois) anos, não poderá ser considerado
reincidente - deve-se somar o período do livramento condicional (quatro anos) com
o tempo entre a efetiva extinção da pena e o novo crime (dois anos), logo, o agente
não é reincidente porque somente cometeu o novo crime após o decurso de 06 (seis)
anos e não somente 02 (dois).
No conceito de Guilherme de Souza Nucci (2008), reincidência “é o cometimento de
uma infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente, no Brasil ou no
exterior, por crime anterior”.
Por sua vez, Rogério Greco (2008, p. 568) afirma, ao esmiuçar o artigo 63 do Código
Penal, que três são os fatos indispensáveis à caracterização da reincidência, sendo eles: “1º)
prática de crime anterior; 2º) trânsito em julgado da sentença condenatória; 3º) prática de
novo crime, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.
Neste sentido, a reincidência no Direito Brasileiro é um instituto de prestígio, pois
envolve circunstâncias objetivas na sua aplicação e não subjetivas. Assim, para aplicá-lo é
necessário a ocorrência de outro crime em certo período de tempo, mostrando assim a
obrigatoriedade e sanção ao indivíduo caso ele atue contra a sociedade. Aduzindo ao instituto
qualidades de prevenção no meio social e não de repressão.
Portanto, no Brasil o instituto da reincidência criminal evoluiu nas suas características,
transformou o conceito através da ampliação e limitação dos seus efeitos, gerando conflitos
entre doutrinadores e tribunais, mas hoje já se tem de maneira pacífica a sua aplicação e
autonomia no sistema penal.
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2.3 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E OS CONFLITOS COM A REINCIDÊNCIA
CRIMINAL
Neste momento é mister abordar a Constituição Federal na ótica da proteção humana,
tanto sob caráter objetivo quanto subjetivo, mas relacionando e demonstrando a interação
atual com o instituto da reincidência. Assim, será explanada a teoria do garantismo penal e os
seus conflitos com a reincidência criminal.
Por outro lado, a valorização da dignidade da pessoa humana enquanto princípio
utilizado sob uma perspectiva geral, não pode ser confundido para retirar institutos que atuam
de maneira cooperativa com a sociedade. Por conseguinte, a doutrina do garantismo penal é
um meio termo entre o abolicionismo e o Estado Liberal (DUARTE NETO, 2009). É uma
defesa contra a desvalorização da pessoa humana, e o fato desta teoria estar presente no Brasil
e em inúmeras nações, é porque foi um ponto de partida para vislumbrar outras conquistas a
realidade das penas.
De acordo com as buscas bibliográficas, a maior parte da doutrina têm se mostrado a
favor da doutrina garantista do Direito Penal e em desfavor do instituto da Reincidência sob a
ótica da Constituição brasileira. Nos ensinamentos de Carrara (2002, p. 54) “O aumento da
pena não é decorrente da presunção de que o agente é mais perverso, mas da presunção de que
é mais insensível em relação à pena sofrida”.
Deste modo, parece ser consoante o pensamento do citado doutrinador com o princípio
da dignidade da pessoa humana e da impossibilidade de cumprir uma pena maior do que a
imposta, ou seja, em tese o instituto da reincidência parece infringir a norma legal e
constitucional. Mas não é verdade, pois se trata de um caráter objetivo na sua aplicação, é
uma norma que o legislador impõe, não se pode confundir que o delinquente irá cumprir uma
pena maior do que o estabelecido. Isso é impensável, porque o mesmo já cumpriu, o que
acontece é o agravamento da sua pena em razão da sua atitude de infringir.
É uma condição do legislador imposta à sociedade e se coaduna com a doutrina
garantista do Direito Penal, pois facilita a compreensão e prevenção do cidadão para não
praticar crimes. E caso faça, será punido mais severamente, isso justifica a não intervenção do
Direito Penal, e a criação de institutos “piores” para reprimir a prática de delitos que
contrariam a realidade.
Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça tem entendido da seguinte forma:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E
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REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. PENA-BASE ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO.
POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,
firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto
de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional,
exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a
ordem de ofício. 2. Ostentando o réu mais de uma condenação definitiva, não há
ilegalidade na utilização de uma delas na fixação da pena-base e de outra no
reconhecimento da reincidência, com acréscimo na segunda fase do cálculo da pena.
Precedentes. 3. Conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, "é
admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à
pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais"
(Súmula 269 do STJ). 4. Na hipótese dos autos, contudo, não é o caso de aplicar-se o
referido entendimento, pois a situação é diversa, porquanto as instâncias ordinárias
consignaram que o paciente, além de reincidente, ostenta maus antecedentes, tendo
essa circunstância sido levada em consideração para elevar a pena-base acima do
mínimo legal. 5. Embora a pena seja inferior a quatro anos, a presença de
circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes -, autoriza a imposição de
regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 6. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC: 210359 SP 2011/0141421-3, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA,
Data de Julgamento: 03/03/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe
12/03/2015)
Portanto, justificar a incompatibilidade da reincidência criminal com a constituição é ir
de encontro a uma impunidade, a perda da desvalorização das normas, a perda do caráter
sancionatório e a confusão dos institutos jurídicos. Assim, esse instituto não viola a
Constituição de 1988 e nem a sua base de formação, que são os princípios formadores da
mesma, assim, dizer que ocorrerá bis in idem ou duplicidade da aplicação da pena é
desconhecer a teoria e a finalidade do instituto.
2.4 – O SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL
Analisados alguns pontos sobre a evolução histórica da Reincidência Criminal e da sua
relação com a Constituição Federal, é interessante notar como está o cenário brasileiro sobre
as condutas reincidivas e o Sistema Penitenciário Nacional.
Em recente pesquisa Oliveira (2014)1 aponta que
Cada vez mais lotado, o sistema carcerário brasileiro ganhou 315.003 novos presos
entre 2000 e 2012. Segundo o levantamento, o número de encarcerados passou de
233 mil em 2000 para 548.003 em 2012, um aumento de 135% no período. A
quantidade de presos cresceu muito mais do que a população brasileira no mesmo
período, que passou de 170 milhões em 2000 para 193 milhões de habitantes, um
aumento de 13%.
Aponta CNJ2 (2014):
1 OLIVEIRA, A. F. Sistema prisional brasileiro tem quase 240 mil pessoas além da capacidade. iG. São Paulo: 2014.
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Estamos inseridos em uma sociedade que, lamentavelmente, tem aquela sensação de
que a segurança pública depende do encarceramento. Se nós encarcerarmos mais
pessoas, nós vamos conseguir a paz no país. Se isso fosse verdade, já teríamos
conquistado a paz há muito tempo”, criticou Douglas Martins, do Conselho
Nacional de Justiça.
Um dos fatores que da enorme população carcerária se justifica na realidade
encontrada nas penitenciárias, qual seja, políticas públicas falidas. Outro fator está na cultura
do brasileiro, o qual enxerga a prisão como única saída para os crimes cometidos pelos
delinquentes, desconsideram educação, condições, básicas de higiene entre outros, porque
querem que o Sistema Penitenciário seja um “depósito de esquecidos”.
De acordo com o Arruda (2011):
As principais doenças verificadas nos presídios são: tuberculose, DSTs, hepatite e
dermatoses, frutos da atmosfera e das condições em que vivem. Estão presentes na
Lei de Execução Penal nos artigos 12 e 14 a assistência material que trata de higiene
e acesso ao atendimento médico farmacêutico e odontológico: “Art. 12. A
assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de
alimentação, vestuário e instalações higiênicas” e “Art. 14. A assistência à saúde do
preso e do internado de caráter preventivo e curativo compreenderá atendimento
médico, farmacêutico e odontológico”. Como podemos perceber, as condições de
higiene são péssimas, e, por conta disso, muitos deles acabam por se contaminar sem
terem o devido conhecimento do que realmente se trata a doença.
Por conseguinte, percebe-se que as prisões brasileiras não conduzem às garantias
constitucionais, na verdade são as primeiras violadoras do indivíduo. Por conta de um modelo
de político econômico e social é que se poderá ser alterada essa realidade vivida pelos
apenados, também por reformas nas penitenciárias e pelo cumprimento do que determina a
lei. A lei brasileira de execução penal protege todos os direitos e garantias individuais do
apenado, todavia, na pratica ela é desmerecida.
Portanto, criar formas ou mecanismos de cumprir a legislação ou o respeito ao preso
não é inconveniente, mas sim é deixar claro que a dignidade da pessoa humana deve ser vista
sempre em primeiro lugar. Deste modo, demonstrado o quadro estatístico da conjuntura do
sistema penitenciário brasileiro, será analisado a responsabilidade civil para fins de continuar
a presente pesquisa até se chegar ao ponto principal do trabalho.
2 Entrevista concedida por Douglas Martins, do CNJ, à Marcelo Brandão da coluna cidadão, em sua matéria:
População carcerária do Brasil aumentou mais de 400% em 20 anos.
21
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Diante do que já foi visto acerca do instituto da reincidência e da realidade do sistema
prisional brasileiro será necessário estudar e conhecer também as facetas do instituto da
responsabilização civil e da responsabilização civil em face do Estado. Para isso, faz-se
necessária uma análise tanto histórica quanto declarativo-argumentativa sobre o tema da
responsabilidade civil do Estado em face dos danos suportados pelo apenado reincidente.
A Responsabilização é um instituto que significa ato ou efeito de responsabilizar3.
Assim, a mesma traduz a ideia de garantia de que o sujeito tem direitos e obrigações em face
dos seus atos.
Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 51) conceituam a responsabilidade civil como
aquela que “deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o
infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in
natura o estado anterior da coisa”.
Visto o significado da palavra, é interessante adentrar nas características e formas de
responsabilidade, que não se dá por tipos, classificações comuns ou hierarquias, mas sim, pela
maneira de reparar o dano, assim como a responsabilidade atingirá determinado caso
concreto. Deste modo, existem algumas espécies de responsabilidade em nosso ordenamento
jurídico e que serão vistos a seguir.
Uma delas decorre da análise da conduta, quanto à ausência ou à presença de culpa,
sendo esta conceituada como Responsabilidade Objetiva ou Subjetiva. Na objetiva, o dano
que foi gerado pela conduta de um indivíduo qualquer em um dado caso concreto, onde se
vislumbra a possibilidade de responsabilização, a vítima (pessoa que suportou o dano) possui
o direito de requerer a indenização diretamente ao causador do problema, pois a culpa nesta
teoria é presumida, e para o causador se abster da reparação do dano é necessário provar a
ausência da sua culpa, por meio de todos os meios de prova admitidos no direito. Por sua vez,
a responsabilidade subjetiva em face do agente se configura com a ocorrência do dano em
razão da conduta dolosa ou culposa do agente causador do dano. Tudo isso, que está sendo
explanado sobre essa maneira de exigir o direito à responsabilização deverá ser provada,
cabendo ao autor da ação (agente passivo do dano) o ônus de provar a culpa ou dolo do réu.
O CC Brasileiro de 2002 adota como regra geral a teoria subjetiva da
responsabilidade, todavia, apresenta algumas exceções como as que estão elencadas em seus
3 Vide in: Responsabilização. Disponível em:
<http://www.dicionarioinformal.com.br/responsabiliza%C3%A7%C3%A3o/> . Acesso em: 28 abr. 2015.
22
artigos 929, 930, 936, 937, 938, 939 e 940, configurando a chamada responsabilidade
objetiva, a qual está consagrada em outros diplomas legais, tais como: a Lei de Acidentes de
Trabalho (Lei nº 6.367/76), o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.585/86), o Código
de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), etc.
Outra maneira de se observar este instituto é estudar a responsabilização criminal ou
penal, a qual dispõe acerca da sanção através dos crimes e penas dispostas no Código Penal.
Neste caso, a responsabilização do agente se caracteriza em virtude do cometimento do crime
seja por dolo ou culpa, e para isso o criminoso deverá cumprir a sanção estabelecida em lei.
Além disso, o interessado na reparação do dano é a vítima do crime em parceria com a
sociedade, já que o sujeito ativo do crime descumpriu uma norma de convivência social e,
portanto, não tem mais condições de permanecer em sociedade, lhe sendo retirado, inclusive,
o direito constitucional à liberdade.
Neste momento, depois de explanado as maneiras de se conceber a responsabilização,
verificaremos com brevidade em alguns dispositivos legais a título de conhecimento a
concepção de como será a responsabilização civil no Direito Brasileiro. Vale salientar que é
possível a existência concomitante de uma responsabilização civil, contratual e subjetiva ou
civil, extracontratual e objetiva, dentre outras mais, isso se deve ao caso concreto em que será
possível enxergar todas essas características ou as maneiras de se analisar a responsabilidade,
mas não tipos deste instituto, mas sim, critérios para definição de qual ou quais da mesma se
utilizará no caso concreto.
A responsabilidade civil se dá pela ocorrência de um fato que ocasiona um dano
através de uma conduta particular voltada para prejudicar ou não um terceiro. Deste modo, o
causador deverá pagar seja em pecúnia ou outra modalidade definida em juízo à vítima a fim
de que possa tentar restaurar o estado anterior. Em consonância, alguns diplomas legais
definem a responsabilização civil da seguinte maneira, conforme o art. 927 do Código Civil
de 2002:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
No mesmo sentido dispõe o art. 14 do CDC:
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação
23
dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos.
Diante do que foi demonstrado acerca do que seria o instituto da responsabilização
civil e as maneiras de como ele aparece no ordenamento jurídico brasileiro, cabe aqui destacar
que será exposto ainda peculiaridades sobre a responsabilização civil, como por exemplo: os
requisitos, as características, os fundamentos e formas do instituto.
A natureza jurídica do instituto ora em estudo é de sanção. O fato de praticar um ato
ilícito consequentemente gera a responsabilização através de um caráter sancionador, como
por exemplo, pagamento em pecúnia. Assim, sua natureza vem demonstrar um caráter
disciplinador, mas é através da tentativa de compensação e restabelecimento ao status quo
ante que o instituto objetiva.
Para Gagliano et. al. (2013): “por tais fundamentos concluímos que a natureza jurídica
da responsabilidade será sempre sancionadora, independentemente de se materializar como
pena, indenização ou compensação pecuniária.”
Assim, podemos vislumbrar que o instituto visa reparar as lesões ocasionadas no meio
social, como uma forma de minorar os abalos sofridos sejam de ordem patrimonial ou moral.
Essa é uma tentativa justificar os erros no ambiente social. Assim, de acordo com
(GAGLIANO et. al., 2013): “[...] três funções podem ser facilmente visualizadas no instituto
da reparação civil: compensatória do dano à vítima, punitiva do ofensor e desmotivação social
da conduta lesiva”.
Neste teor, reparar é uma forma de dar ao mesmo tempo uma compensação para a
vítima, por ter ocorrido um dano, seja por um fato omissivo ou comissivo, mas também não
deixa de ser uma punição ao ofensor demonstrando a sociedade o caráter impositivo das
normas e que devem ser respeitados para além do próximo indivíduo, e ainda por cima é uma
desmotivação social da conduta lesiva, justificando de maneira pacífica a repressividade e o
abuso as condutas que geram dano ao próximo.
Neste sentido, o artigo faz menção alguns requisitos para caracterização da
responsabilidade civil, entre eles: a conduta humana seja com dolo ou culpa, dano e nexo
causal. Vale salientar que não será explanado detalhadamente cada item por não ser objetivo
deste trabalho científico. Assim, vislumbra apenas mostrar as características centrais e gerais
do instituto.
24
De início, a conduta humana é um dos elementos que ajudarão a caracterizar o direito
a responsabilidade civil. Pode ser tanto uma ação ou omissão essa conduta independente de
dolo ou culpa. No entendimento de Diniz (2005, p. 43)4:
A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano,
comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do
próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause
dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
Adiante, outro elemento da responsabilidade civil é o nexo causal, este une o resultado
com dano ao agente, em outras palavras, há uma relação de causalidade entre o fato
consumado, qual seja, conduta do agente e o dano ocasionado. O elemento referido justifica-
se na sua essencialidade ao instituto, pois é o liame da conduta do agente ao juízo de provas,
ou seja, é necessário provar a conduta do indivíduo com resultado ocasionado.
Não obstante, outro elemento que merece análise é a culpa, por ser um elemento
essencial, porque é a partir dela que ficará mais minuciosa a comprovação entre o fato, o dano
e o agente. Encontra-se algumas modalidades de culpa, entre elas a culpa in eligendo,
decorrente da má escolha de um preposto, a culpa in vigilando, gerada pela ausência de
fiscalização do diretor, ocorre muito na terceirização, no qual chefe, patrão ou Estado deixa de
fiscalizar seus empregados, a culpa in custodiendo, relaciona-se a guarda de coisas ou animais
sob custódia. Nessas modalidades caso aconteça alguma, o indivíduo prejudicado deverá
comprovar determinada conduta e relacionar o nexo causal para garantir o direito a
responsabilização.
Em consonância, a culpa no direito civil brasileiro norteia a responsabilização civil, no
art. 159 do Código Civil, na qual será orientada pela omissão ou ação das condutas. Por fim,
outro requisito para a configuração do direito a responsabilização civil é o dano. Pode-se
inferir de acordo com (REIS, 2002) “que será toda diminuição do patrimônio de uma pessoa
(física ou jurídica), podendo ser individual ou coletivo, moral ou material”.
Neste sentido, já demonstrado mesmo que de maneira breve os elementos da
responsabilização civil, até porque não é objetivo deste trabalho aprofundar na temática
individual de cada requisito da responsabilidade, mas apenas no decorrer do capítulo abordar
de maneira integral o requisito do dano. Com isso, a noção geral de que para originar o direito
de responsabilização pelo agente é preciso que se tenha no escorço fático a comprovação do
dano, a conduta comissiva ou omissiva (culpa) e o nexo causal.
4 http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/593/608
25
3.1 NOÇÕES DO DANO E DANO MORAL
O Dano é um elemento essencial como visto anteriormente para a configuração da
responsabilidade civil. Assim, a sua falta não há que se falar em na responsabilidade, e é um
elemento que deve ser comprovado ou presumido, mas é preciso demonstrar a inviabilidade
gerada para a vítima.
A ocorrência de um dano pode atacar direitos ou interesses personalíssimos
(extrapatrimoniais), voltados a critérios antinômicos ao patrimônio como a privacidade, a
liberdade, a intimidade e a dignidade por exemplo (Cavalieri Filho, 2005, p. 101).
Percebe-se, desde logo, que existem duas categorias de dano, o primeiro já foi visto
que o dano moral, o segundo é o dano material é aquele em que o lesado é o patrimônio
pessoal ou que esteja sob domínio ou propriedade de outrem. O Dano material é
consubstanciado através de critérios objetivos porque se analisa o patrimônio prejudicado e as
condições em que estavam, somando o que o indivíduo que foi vítima deixou de ganhar ou
ficou impossibilitado para conquistar determinada situação. Assim, hoje o dano material é
definido por critérios objetivos de mensuração, já no dano moral existem critérios, mas não é
possível ter certeza, pois o dano neste é individual e subjetivo.
Hoje no direito brasileiro a posição majoritária para um dano deva ser indenizável é a
presença de três requisitos: o primeiro é a violação de um interesse jurídico patrimonial ou
extrapatrimonial, a certeza do dano e a subsistência do dano. Neste sentido, se expressa
(GAGLIANO, 2013):
Para um dano ser indenizável são necessários três requisitos, o primeiro é a violação
de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou
jurídica – agressão a um bem jurídico; o segundo é a certeza do dano – ninguém é
obrigado a indenizar ou compensar a vítima por um dano abstrato ou hipotético –
podendo ser dano patrimonial ou moral, a terceira é a subsistência de um dano – se
já foi reparado, perde-se o interesse de responsabilidade civil.
Deste modo, verificamos algumas noções de dano e como podem vir no ordenamento
jurídico. Agora, passará a discorrer acerca do dano moral e suas peculiaridades no sistema
jurídico brasileiro, pois é requisito imprescindível para compreensão deste trabalho.
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É
lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade,
intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X,
26
da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e
humilhação. (GONÇALVES, 2008, p. 359).5
Deste modo, o dano moral é aquilo que ataca e fere os direitos da personalidade do ser
humano, são direitos abstratos, mas que são tutelados por normas jurídicas eficazes e
objetivas, porque estão determinadas em lei. São exemplos: o direito a honra, a imagem, a
intimidade, o sentimento entre outros.
A Constituição Federal do Brasil, promulgada em 1988, foi uma revolução nas
temáticas de proteção, respeito, garantias e direitos aos cidadãos brasileiros, concedendo
direitos fundamentais anteriormente impensáveis. Assim, dentre as inúmeras garantias e
normas programáticas a Constituição trouxe em seu artigo 5º, incisos V e X, disposição sobre
o instituto do dano moral:
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização
por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua
violação;
Assim a defesa do dano exclusivamente moral representa a demonstração de um
critério classificatório da responsabilidade civil, no ordenamento jurídico atual poderá ser
tanto dano moral como material. Esse direito foi conquistado pela Constituição Federal em
1988 e aprimorado no CC de 2002, demonstrando a defesa dos direitos fundamentais.
Vistos, o conceito de dano moral e as disposições no ordenamento jurídico atual,
mesmo não tendo exposto a origem ou algum estudo mais aprofundado sobre tema deste
instituto, pelo fato de não ser objetivo finalístico do trabalho e além do mais não ser
necessário para a compreensão do tema. O que se quer aqui é buscar uma noção geral sobre o
dano moral, mas antes de adentrar na responsabilização civil do Estado.
Portanto, não se contesta que a natureza é satisfatória ou compensatória da reparação
por dano moral, e necessária se faz a sua proteção no ordenamento jurídico brasileiro em
virtude da repreensão e prevenção aclamada hoje na sociedade pós-moderna. Assim,
explanada as noções gerais sobre a Responsabilidade Civil e o Dano Moral, para o
prosseguimento deste trabalho será preciso adentrar no tópico da Responsabilização Civil do
5 Vide in : Disponível em <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11819> . Acesso em: 04 mai 2015.
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Estado, e neste conheceremos algumas teorias e como é que se dá a responsabilização do
Estado frente à Constituição de Federal de 1988.
3.2 RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ESTADO – BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A responsabilização civil do Estado é a maneira do cidadão ver que aqueles direitos
violados pelo Estado serão restituídos. A demonstração a seguir será feita por um breve
histórico das teorias que o Estado adotou ao longo dos séculos, seja por uma
irresponsabilidade ou responsabilidade moderada ou até mesmo responsabilidade absoluta,
pouco importando esta última com os elementos do dolo e da culpa do agente público em
serviço.
De início a teoria da Irresponsabilidade se verificou nos Estados Absolutistas onde o
Estado não era responsável pelos seus atos que causavam danos aos cidadãos. Neste período,
o pensamento era o da máxima de que “o rei não erra” (the king do not wrong). Assim, não
havia qualquer forma de se obstar as decisões do Estado, impossibilitando o indivíduo
requerer ajuda ou qualquer tipo de indenização, o dano moral neste período sequer era
pensado pelos doutrinadores. Nesse sentido, Rizzardo6 (2005, p. 355):
Especialmente quando dominava o absolutismo dos reis e o despotismo, os atos dos
soberanos ou tiranos e de seus agentes não eram questionados. Os monarcas
consideravam-se acima da lei, sendo que em alguns regimes, tinham o poder sobre a
vida e os bens dos súditos, vigorando uma isonomia de restrições absoluta, revelada
em expressões como a seguinte: L’ État c’ est moi (o Estado sou eu). Os déspotas,
embora o desenvolvimento trazido em seus governos, não se submetiam a qualquer
controle. Exemplo desse concepção encontra-se nos desmandos da Família Real
quando se mudou para o Brasil em 1808, que tomou posse de imóveis residenciais
de maior valor na cidade do Rio de Janeiro, simplesmente desalojando os
moradores.
Adiante, passado este período da irresponsabilidade, os administrativistas verificaram
as injustiças cometidas com essa teoria, e desde logo, providenciaram mudanças neste
cenário. A defesa encontrada foi abordar a responsabilidade mais voltada para o agente do
dano, requerendo a presença da vontade ou a intenção das condutas em serviço público. Deste
modo, trata-se das teorias subjetivista (cinco) e suas fases.
A primeira delas é a teoria da culpa civilística, nela a irresponsabilidade imperava,
porque era difícil para o indivíduo comprovar a existência do dolo ou culpa do agente público.
Os agentes tinham ou representavam a condição de preposto do Estado, assim, havendo
6 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002.1.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005.
28
responsabilidade in vigilando ou in eligendo deverá reparar os danos causados pelos mesmos
(PALHANO, 2010).
A segunda teoria é da culpa administrativa no qual o agente púbico não é mais visto
como um representante do estado, mas sim como integrante da Administração, logo, caso sua
conduta gere um dano estará em nome do próprio Estado. Aqui se percebe o marco da
transição entre a responsabilidade civil com culpa e a responsabilidade civil objetiva
(PALHANO, 2010).
A terceira teoria é da culpa anônima, a qual no seu próprio sentido literal determina há
dificuldade em saber qual agente público praticou os fatos que geraram dano ao cidadão.
Deste modo, para o indivíduo é inviável buscar qual agente público praticou o ato lesivo ou
mesmo a própria sociedade descobrir o causador de algum prejuízo para si. Logo, nesta teoria
exigi-se apenas o nexo causal entre o dano e a atividade pública, ou seja, que a lesão decorreu
da conduta da Administração Pública, não necessitando saber qual foi o funcionário causador
(PORTELLA, 2008).
A quarta teoria é a da culpa presumida, na qual é uma variação da culpa
administrativa, a diferença é que há presunção de culpo do Estado, com adoção do critério de
inversão do ônus da prova.
A quinta e última das teorias subjetivistas é a da falta administrativa ou ausência do
serviço Estatal caracteriza-se pela falta do serviço da Administração Público, aqui não precisa
investigar o dolo ou culpa estatal, mas sim, somente a falta do serviço em si, como referencia
o próprio nome da teoria. Neste momento, se ocorrer um atraso, mau funcionamento, falta de
capacitação de funcionários, omissão entre outros problemas será configurada esta teoria.
Por outro lado, com o decorrer dos séculos enxergava-se a necessidade de dar ao
cidadão e a sociedade mais proteção, pois nestas teorias subjetivas era preciso comprovar o
animus da conduta Estatal feita pelos seus agentes públicos. Deste modo, o cidadão na
condição de hipossuficiente sofria com a necessidade de comprovar determinadas condutas.
Assim, nascia a teoria objetiva e suas ramificações, afim de retirar o elemento da culpa ou
dolo para apenas imprimir que a conduta estatal deverá ser objeto de responsabilidade civil
desde que gere um dano e presente esteja o nexo causal.
Neste sentido, será explanado três teorias objetivas a fim de demonstrar o caminho e
os obstáculos ultrapassados ao longo do tempo até se chegar a ideia adotada pelo Estado
Brasileiro. Assim, a primeira teoria é do risco administrativo, no qual faz surgir à obrigação
de indenizar o dano em circunstância da simples ocorrência do fato lesivo, sem perquirir a
falta do serviço ou da culpa do agente.
29
A segunda teoria é a o risco integral, segundo a qual a responsabilização do estado
frente aos danos causados pelos seus agentes públicos é integral, ou seja, estando presente os
elementos do dano, da culpa e o nexo causal, independente se foi culpa de terceiro ou
fenômeno da natureza deverá ser examinada (LOPES, 2011).
A terceira e última teoria objetivista é do risco social, traz a ideia de que a sociedade é
protegida pelo Estado e por ele harmonizada, por conseguinte, é seu dever promover o bem
estar social. Logo, se haver algum dano a essa estabilidade é dever do mesmo reparar
(CARVALHO FILHO, 2009).
Vistas essas teorias, o Estado brasileiro defende a teoria do risco administrativo, mas é
presumida de culpa, dispõe neste sentido o art. 37 §6º da Constituição Federal. Isso permite a
constatação de culpa da vítima para repelir a pretensão reparatória, por quebrar o nexo de
causalidade necessário. Todavia o sistema brasileiro de responsabilidade civil em face do
Estado propugna pela ampla responsabilização extensão dos seus danos causados. Todavia,
não adota as teorias do risco integral ou do risco social, mas sim do risco administrativo, no
qual havendo uma quebra do nexo causal, excluirá a responsabilidade.
Portanto, já vislumbrado as teorias da responsabilidade Estatal mesmo que de maneira
breve e qual a teoria adotada pelo texto constitucional, passará a demonstrar qual a posição
dos tribunais e da doutrina acerca da responsabilidade civil em face do Estado quando deixa
de atuar, ou seja, é omisso, porque para se chegar ao objetivo final deste trabalho: se é devido
ou não a responsabilidade civil do Estado em face da reincidência do ex-preso é necessário
expor qual a posição adotado pelo ordenamento jurídico acerca da ausência da conduta
Estatal.
Adiante, o Estado pode causar danos aos particulares seja por ação ou omissão, se for
pelo primeiro poder ser uma conduta culposa ou não, neste sentido, a responsabilidade neste
caso será a objetivo diante da presença do requisitos essenciais para configuração da mesma.
Nem toda conduta omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir um dever
legal, se assim for, não se configurará a responsabilidade estatal. Somente quando o
Estado se omitir diante do dver legal de impedir a ocorrência do dano é que será
responsável civilmente e obrigado a reparar os prejuízos. (CAMPANELLA, 2014)
A responsabilidade neste caso deverá ser subjetiva, pelos seguintes motivos: é a regra
geral no ordenamento jurídico brasileiro (responsabilização comum), funda-se na culpa do
Estado por agir, já existe tarefas ou deveres ao cumprimento por parte do poder público, logo,
deve ser responsabilizado caso não promova ao que está incumbido.
30
Elemento marcante da responsabilidade extracontratual do Estado e efetivamente a
responsabilidade objetiva, daí não se nos afigurar inteiramente correto afirmar que,
nas condutas omissivas, incidiria a responsabilidade subjetiva. A responsabilidade
objetiva é um plus em relação à responsabildiade subjetiva e não deixa de subsistir
em razão desta, além do mais, todos se sujeitam normalmetne à repsonsabilidade
subjettiva, porque essa é a regra do ordenamento jurídico. Por conseguinte, quando
se diz que nas omissões o Estado responde somente por culpa, não se está dizendo
que incide a responsabilidade subjetiva, mas apenas que se trata de uma
responsabilização comum, ou seja, aquela fundada na culpa, não se admitindo então
a responsabilidade sem culpa. (CAMPANELLA, 2014)
Além da falta de atitude a ser promovida por parte do poder público como visto acima,
é preciso relacionar o fato com o dano sofrido pela vítima, ou seja, não pode buscar o jurista a
relação de causalidade onde exista vários percalços ou inúmeras causas entre a omissão e o
resultado danoso. Entende os Tribunais:
E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO
MORAL CARACTERIZADO - TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL
CONJUGADA COM O MÍNIMO EXISTENCIALPREQUESTIONAMENTO -
MATÉRIA SUFICIENTEMENTE DEBATIDA E DISCUTIDA PELO ÓRGÃO
COLEGIADO - RECURSO PROVIDO. O Estado será responsabilizado a indenizar
quando, por ato omissivo, tenha causado dano à particular, desde que comprovada a
conduta culposa ou dolosa do ente federativo. Demonstrado que os problemas de
superlotação e de falta de condições mínimas de saúde e higiene do estabelecimento
penal (presídio) não foram sanados, após o decurso de um lapso temporal quando da
formalização do laudo de vigilância sanitária, violando, por conseguinte, as
disposições da Lei de Execução Penal, bem como a Convenção Interamericana de
Diretos Humanos, está devidamente comprovada a conduta omissiva culposa do
Estado (culpa administrativa). Não sendo assegurado o mínimo existencial, não há
falar em aplicação da teoria da reserva do possível. Recurso provido.7
PROCESSUAL CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE DE FETO. OMISSÃO DO
ESTADO. RESTABELECIMENTO DO VALOR FIXADO NA SENTENÇA.
INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A
DEFENSORIA PÚBLICA. 1. A decisão recorrida deixou de viabilizar o pagamento
de honorários advocatícios à Defensoria Pública do Distrito Federal pelo fato de esta
atuar contra o Distrito Federal, pessoa jurídica da qual é parte integrante. 2. Sobre o
tema, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp
1.108.013/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC,
afirmou entendimento no sentido de que não são devidos honorários advocatícios à
Defensoria Pública quando esta atua contra a pessoa jurídica de Direito Público da
qual é parte integrante. 3. O prequestionamento implícito ocorreu, porquanto foi
satisfeita a exigência de que a matéria jurídica vinculada no recurso tenha sido
efetivamente enfrentada e discutida no acórdão impugnado, ainda que este não tenha
mencionado expressamente os artigos de lei objeto do inconformismo. 4. O Superior
Tribunal de Justiça afasta a incidência da Súmula 7/STJ quando o valor dos danos
morais é irrisório ou abusivo, como no caso dos autos, em que o dano ocasionado
pela morte do feto, ocorrida por omissão do Estado em prestar assistência médica
adequada à população, foi fixado pelo Tribunal de origem em R$ 30.000,00 (trinta
mil reais). Nessa hipótese deve ser restabelecida a decisão primeva restabelecendo a
7 Vide in: Apelação Cível N. 2006.003179-7/0000-00 - Corumbá.. Relator Designado - Exmo. Sr. Des. Oswaldo
Rodrigues de Melo.Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Terceira Turma Cível. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=922547&ad=s>. Acesso em 12 mai 2015
31
condenação em R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). 5. Agravo Regimental
não provido.8
Por fim, para se chegar a doutrina e o tipo de responsabilização a ser colacionada a
finalidade deste trabalho, a qual se funda na responsabilidade por omissão, foi preciso
entender a evolução da responsabilização contra o Estado. Portanto, na sociedade pós-
moderna o Estado Brasileiro atuando de maneira omissa responde subjetivamente, devendo
comprovar a culpa. Aduzindo, neste tema o caráter de certeza e criteriosidade quanto a
Administração do poder público, porque para configurar tal situação será necessário
demonstrar com veracidade a ausência de requisitos básicos com devida intenção do agente
ou representante público.
3.3 DA MENSURAÇÃO DO DANO MORAL
Diante do exposto acerca da responsabilidade do Estado é preciso demonstrar como se
dá a mensuração ou os critérios de definição do dano moral no direito brasileiro. Assim, falar
em dano moral não é querer enriquecer ilicitamente, mas sim se recuperar de um dano sofrido
acometido contra a vítima seja ele uma conduta do Estado ou de outro cidadão.
Hoje no direito brasileiro existem dois critérios para fixar o valor indenizatório nas
ações de reparação por danos morais, são eles: (i) critério da tarifação; e (ii) critério do
arbitramento pelo juiz. O primeiro não possui nenhuma aplicação no sistema normativo
nacional, pois se os indivíduos conhecessem já de antemão os valores prefixados nas lides,
poderiam inúmeras pessoas confrontarem as consequências com as vantagens a serem
percebidas. Por outro lado, o critério que adotado no direito brasileiro e com previsão legal
no artigo 946 do Código Civil é o do arbitramento pelo juiz:
Art. 946. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato
disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das
perdas e danos na forma que a lei processual determinar.
Neste sentido, não pode o magistrado em critérios de arbitramento abstratos, mas sim
devem ser motivados através da análise dos princípios gerais de direito, costumes e as
circunstâncias de cada caso concreto. Isso é necessário para evitar o enriquecimento ilícito por
8 STJ - AgRg no AREsp: 604755 DF 2014/0275214-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de
Julgamento: 12/02/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2015. Disponível em:
<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178708719/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-
no-aresp-604755-df-2014-0275214-6>. Acesso em: 12 mai 2015
32
parte do demandante, ou seja, exigir valores expressivos e o magistrado não fizer uma análise
com base matérias jurídicos já pacificadas, concedendo valores exorbitantes sem a prévia
análise e peculiaridade da lide.
Em virtude da ausência de regras a serem aplicadas pelos magistrados ou autoridades
que trabalhem para dirimir tal situação quanto ao dano causado de uma pessoa a outrem, fica
aberto no cenário legislativo e jurisdicional quais requisitos serão analisados para se chegar a
um valor próximo ou equivalente ao direito da vítima. Cabe observar que o poder judiciário
visa proteger e dar o verdadeiro julgamento, tentando se aproximar dos ideais de justiça. Não
será abordado essa noção de justiça, pois não é finalidade deste trabalho.
Deste modo, fica a tarefa da jurisprudência brasileira e a influência internacional para
criar critérios quando do momento do arbitramento se possa alcançar de maneira justa o
direito ou quantia na indenização por danos morais afim de diminuir os sofrimentos da vítima
e consequentemente agir com caráter sancionatório para desistimular novamente ou novas
condutas do agente ou de terceiros.
Assim, as principais circunstâncias a serem consideradas como elementos objetivos e
subjetivos de concreção são:
a) a gravidade do fato em si e suas conseqüências para a vítima (dimensão do dano);
b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (culpabilidade do agente);
c) a eventual participação culposa do ofendido (culpa concorrente da vítima);
d) a condição econômica do ofensor;
e) as condições pessoais da vítima (posição política, social e econômica).
(GUNDIM, 2014)
Vistas estas características conforme entendimento jurisprudencial e doutrinário, mas
nada no âmbito do ordenamento jurídico, é viável analisar o grau do dolo ou de culpa, afim de
equilibrar ou justificar a função punitiva da indenização do dano moral com o valor ou
obrigação em virtude da responsabilidade civil. Assim, essa análise se dá pela perspectiva do
ofensor, garantindo a visão imparcial do magistrado para que o mesmo possa expor e entender
toda a situação fática que gerou o dano ao indivíduo, a fim de apurar de maneira clara a
intensidade e viabilidade do ressarcimento do dano moral à vítima.
Por outro olhar deve o magistrado analisar a situação econômica do ofensor, pois ele
não pode ser obrigado a pagar uma quantia em que fique inviável o seu cumprimento, mas
deve a mesma ser de maneira à desistimular tal conduta. Deste modo, o valor não pode gerar o
enriquecimento ilícito da parte autora, a fim de que a restituição se torne algo de “troféu” para
a vítima. Portanto, é preciso analisar toda realidade da vítima e do agente seja no aspecto
social, político ou econômico.
33
Portanto, a mensuração do dano moral no ordenamento brasileiro passa pelo
arbitramento do magistrado. Todavia, não existem critérios objetivos gerados pela lei
brasileira para ajudar o aplicador das leis, mas a jurisprudência criou mecanismos em que foi
possível fixar um quantum pelo menos razoável e proporcional acerca do dano e a conduta do
agente, afim de impossibilitar o enriquecimento ilícito. Assim, passará ao objeto de pesquisa
do presente trabalho no qual traz uma relação simultânea e intrínseca entre todos os capítulos
anteriores.
Insta esclarecer que visto este conteúdo da Responsabilização Civil e seus requisitos
para ser configurada, também, foi possível e necessário abordar a Responsabilidade Civil do
Estado por omissão, bem como a quantificação do dano moral. Agora será exposto como
incorrer no Direito a indenização em decorrência da reincidência. Para isso, será detalhado,
por conseguinte alguns detalhes, como por exemplo, garantias e deveres individuais dos
presos e a responsabilização do Estado em conformidade com o caso em concreto.
34
4 DA CONFIGURAÇÃO DO DIREITO A INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA
REINCIDÊNCIA
Este último capítulo trata do objeto principal desta pesquisa, ou seja, do direito à
indenização por dano moral em face do Estado pelo cometimento da reincidência criminal. De
início, uma análise breve sobre os direitos, garantias e deveres do preso, a fim de tentar
mostrar a intenção do legislador com fazimento da lei de Execução penal, ou seja, a sua mens
legislatories.
Em sequência, será demonstrada a realidade atual na Penitenciária Estadual do Seridó
(PES), localizada em Caicó no Estado do Rio Grande do Norte, de modo a perceber se as
garantias e os direitos dos apenados estão sendo cumpridos. Por conseguinte, será discutida a
possibilidade do direito a indenização em face do Estado, tendo em vista a reincidência do
infrator pela omissão do dever de ressocialização.
4.1 O CAMINHO DO APENADO NO SISTEMA PENITENCIÁRIO
A Lei de Execução Penal (LEP) visa efetivar o que está disposto na sentença
condenatória criminal, criando harmonia entre a fase condenatória até a sua liberdade ou
cumprimento integral da pena. Assim, a execução no Direito Penal e Processual Penal visa
assegurar a proteção do condenado ou do internado, isso é reflexo das garantias fundamentais
dispostas no texto constitucional. Cabe salientar que a aplicação dessa lei serve para o preso
provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar (Art. 2º da Lei nº 7.210, de 11 de
julho de 1984).
A complexidade voltada ao sistema prisional é, ao mesmo tempo, restritiva e
ampliativa. Em outras palavras, é necessário restringir a vida do apenado para que ele cumpra
a sua pena, este é o caráter sancionatório. Noutra banda se mostra ampliativa, porque deve
cumprir a outra finalidade da pena, a chamada ressocialização, na qual é necessário garantir
os direitos e a imposição de deveres aos apenados a fim de que os mesmos retornem à
sociedade com dignidade. Nos ensinamentos de Mirabete (2002, p. 110):
O princípio inspirador do cumprimento das penas e medidas de segurança de
privação de liberdade é a consideração de que o interno é sujeito de direito e não se
acha excluído da sociedade, mas continua formando parte da mesma e, assim, nas
relações jurídicas devem ser impostas ao condenado tão–somente aquelas limitações
que correspondam à pena e à medida de segurança que lhe foram impostas.
35
O apenado encontra-se no sistema prisional não como um objeto, sem poderes ou
deveres, ao contrário é sujeito de direitos. Aquele período das Idades Antiga e Média,
considerados críticos aos olhos da sociedade atual, é inviável aos pensamentos da sociedade
pós-moderna brasileira. Na atualidade o apenado não perde seus direitos e não é um mero
preso, assim, deixou de ser um objeto do Direito Penal para ser pessoa do Direito (ROSA,
1995, p. 83).
Essa fundamentação se baseia na norma pátria brasileira, a Constituição Federal de
1988, tendo em vista que ela elenca direitos fundamentais, os quais não podem ser violados
em nenhuma hipótese, por se constituírem cláusulas pétreas (como é o caso do artigo 5º da
Constituição Federal), assegurados não somente aos apenados, mas a todos os sujeitos de
direito conforme preceitua o Código Civil Brasileiro de 2002.
Em consonância, o período em que o apenado estiver na execução penal não pode ser
eivado de vícios. Não deve haver contrariedade ou ausência das determinações ao que dispõe
o texto legal. Junto ao cumprimento da pena deve estar sempre o princípio da humanidade
para proporcionar aquele indivíduo que “erra” (descumpre as normas de convivência social) -
perante à sociedade e à vítima - o seu retorno à família e à comunidade, de maneira que seja
reintegrado ao meio social sem angústias ou prejuízos de ordem legal, ética ou moral. Deste
modo, será exposto de maneira breve alguns direitos e deveres que a Lei de Execução Penal
prevê para os apenados e às demais pessoas sujeitas a mesma.
Conforme disposição do artigo 3º da lei ora mencionada, os condenados não poderão
ser tratados de forma distinta, seja em razão da sua condição racial, social, religiosa ou
política. Assim, os futuros apenados deverão ser classificados quanto aos critérios de
antecedentes e personalidade antes de ingressar nos estabelecimentos prisionais. Em relação à
assistência do encarcerado deve o Estado visar à prevenção do crime e o retorno à
convivência em sociedade. Isso demonstra a intenção da Lei de Execução Penal, ou seja, é
possível perceber que a finalidade do sistema prisional é promover ao indivíduo o seu retorno
à sociedade, mas com seus respectivos valores, dentre eles a dignidade. A assistência ao
egresso do sistema prisional brasileiro estende-se conforme disposição do artigo 11 da Lei nº
7.210, de 11 de julho de 1984, nos seguintes termos: material, saúde, jurídica, educacional,
social e religiosa.
Nesse sentido, merece destaque a assistência material, isto é, o preso e o internado têm
direito ao fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas (art. 12 da Lei nº
7.210/84). Enquanto que a assistência à saúde do preso e do internado deve cumprir o critério
preventivo e curativo, compreendendo o atendimento médico, farmacêutico e odontológico,
36
todavia, caso o estabelecimento penal não estiver devidamente aparelhado para prover a
assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da
direção do estabelecimento (art. 14 da Lei nº 7.210/84). Por sua vez, a assistência jurídica
deverá ser voltada para aqueles indivíduos encarcerados que não têm condições financeiras de
contratar um advogado, sendo prestada pela Defensoria Pública, tanto dentro como fora dos
estabelecimentos prisionais (art. 16 da Lei nº 7.210/84).
Tem-se ainda a assistência educacional cuja compreende a instrução escolar e a
formação profissional do preso e do internado. Além disso, as condições locais devem ser
constituídas de pelo menos uma biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos,
provida de livros instrutivos, recreativos e didáticos (art. 21 da Lei n 7.210/84). Acerca da
assistência social pode-se afirmar que esta visa fazer um cronograma e um histórico da vida
do apenado dentro do sistema prisional, através do acompanhamento das saídas temporárias;
orientando o assistido, na fase final para o retorno à sociedade; orientar e amparar, quando
necessário, a família do preso, do internado e da vítima (artigo 23 da Lei n 7.210/84).
Ademais, em observação a Constituição Federal assistência religiosa ao apenado deverá ser
baseada na liberdade de culto.
Antes de verificar mais alguns direitos encontrados na Lei de Execução Penal faz-se
necessário argumentar que a palavra internado se refere ao menor de idade e as pessoas que
passam por tratamentos de saúde (manicômio), porque eles não cometem crime e nem
cumprem pena, mas sim, cometem ato infracional e cumprem medida socioeducativa, assim,
os direitos garantidos aos apenados devem ser proporcionados diretamente aos adolescentes e
aos que cumprem tratamento ambulatorial.
Neste sentido, a assistência ao egresso visa orientar e apoiar a sua volta para a
convivência com a sociedade. A lei determina concessão, se necessário, de alojamento e
alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de 2 (dois) meses. Os sujeitos desse
auxílio será o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do
estabelecimento e o liberado condicional, durante o período de prova (art. 16 c/c art. 25 da Lei
nº 7.210/84).
Outra garantia, tida como essencial ao apenado é o trabalho, e deve gerar em sua
mente um dever social e uma condição de dignidade humana, por que assim terá uma
finalidade educativa e produtiva. Vale salientar que o trabalho do preso não está sujeito ao
regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
A sua remuneração será mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a ¾ (três
quartos) do salário mínimo. E quanto à finalidade do produto da remuneração do trabalho
37
deverá incidir sobre a indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados
judicialmente e não reparados por outros meios; à assistência à família; a pequenas despesas
pessoais e ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do
condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras
anteriores. Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para
constituição do pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando
posto em liberdade. (art. 29 da Lei nº 7.210/84).
Em conformidade com o artigo 41 da Lei nº 7.210/84 são direitos dos apenados:
alimentação suficiente e vestuário, atribuição de trabalho e sua remuneração, Previdência
Social, constituição de pecúlio, proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o
descanso e a recreação, exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e
desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena, assistência material, à
saúde, jurídica, educacional, social e religiosa, proteção contra qualquer forma de
sensacionalismo, entrevista pessoal e reservada com o advogado, visita do cônjuge, da
companheira, de parentes e amigos em dias determinados, chamamento nominal e igualdade
de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena.
Vistos os direitos que devem ser dados e preservados aos apenados, agora, será o
momento de expor os deveres deles, quais sejam obrigações que eles precisam se sujeitar e
cumprir com os servidores do Sistema Prisional ou na conduta do dia-a-dia dentro da
Penitenciária. Por conseguinte, um deles é o comportamento disciplinado e o cumprimento
fiel da sentença. Assim, o preso só estará livre das obrigações impostas depois que
integralizar o período necessário que a sentença exige ou até outra obrigação seja ela
obrigação de fazer ou de pagar.
Um segundo dever é o de obediência ao servidor e o respeito a qualquer pessoa com
quem deva se relacionar, também o apenado deve agir com urbanidade e respeito no trato com
os demais condenados. Além disso, precisa executar o trabalho, as tarefas e as ordens
recebidas (art. 39 da Lei nº 7.210/84).
Segundo o princípio de hierarquização o preso deve ser submisso à sanção disciplinar
imposta. Neste sentido, conforme o artigo 39 da Lei nº 7.210/84, necessária se faz a
indenização à vítima ou aos seus sucessores, mas também, indenização ao Estado, quando
possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da
remuneração do trabalho. Por fim, pode-se afirmar que tanto esses deveres como tantos outros
se aplicam ao preso provisório.
38
4.2 DA REALIDADE DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO COM ENFOQUE NA
PENITENCIÁRIA ESTADUAL DO SERIDÓ
Neste teor, exposto algumas garantias, direitos e deveres dos apenados, é interessante
mostrar como se encontra a realidade do Brasil acerca do sistema prisional. Tal fato será feito
a partir de notícias e relatórios encontrados junto ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Então, nota-se que o contexto do sistema penitenciário no Brasil se encontra em uma
situação de calamidade pública, pois de acordo com Ministério da Justiça (2015):
O número de pessoas presas no Brasil aumentou cerca de 400% em 20 anos. O
Brasil vive uma situação complexa como visto acerca do sistema carcerário, pois é
um dos países aonde tem o maior número de presos, mas tem um problema que
acompanha esse crescimento, qual seja, o número de vagas. Em junho de 2014, o
DMF fez um levantamento inédito ao incluir nesta estatística as pessoas em prisão
domiciliar. Os dados apresentados revelam que a população carcerária brasileira é de
711.463 presos, colocando o Brasil na terceira posição mundial de maior população
de presos. Ao mesmo tempo há um déficit de 354 mil vagas no sistema carcerário.
Se considerar os mandados de prisão em aberto, 373.991, a população carcerária
saltaria para mais 1 milhão de pessoas9.
Pesquisas realizadas pela Anistia Internacional, em 2015, deixam o Brasil sob alerta
em razão da precariedade do seu sistema prisional:
Relatório divulgado pela Anistia Internacional em fevereiro de 2015 coloca o Brasil
no topo dos países que mais violentos do mundo. São pelo menos 130 homicídios
por dia. O relatório aponta que a sensação de impunidade é um incentivador, já que
85% dos homicídios não são solucionados no Brasil, e cita como os principais
fatores para a crise no Brasil a violência policial, registros de tortura e a falência do
sistema prisional. A reincidência e as condições desumanas das unidades prisionais
são também fatores preocupantes. Segundo a Anistia, sete em cada 10 presos voltam
a praticar crimes. Dentro dos presídios tornou-se rotineiro encontrar condições
precárias e sub-humanas. Falta de espaço, de higiene, doenças em série,
profissionais mal treinados e corrupção são constantes no sistema prisional
brasileiro. A violência é, sobretudo, um dos grandes desafios dos gestores do setor.
Os relatórios dos mutirões carcerários do CNJ são provas das condições indignas de
sobrevivência nestes ambientes. 10
A citada pesquisa sobre o cenário nacional do sistema penitenciário figura como o não
cumprimento da lei por parte do poder Executivo. Isso gera descrença para os apenados, como
por exemplo, sérias violações dos direitos humanos, insatisfação no cumprimento da pena,
ausência de ressocialização e a busca por defender seus direitos até mesmo de maneira brutal.
O presente trabalho traz dados nacionais sobre a realidade ora encarada pela sociedade
brasileira, sem ainda criticar toda a configuração deste panorama jurídico. Assim, a pesquisa
9 http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/cidadania-nos-presidios
10 http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/cidadania-nos-presidios
39
visa comprovar a teoria apontada através de uma rápida, todavia, contundente análise de
relatórios, dados e estatísticas da Penitenciária Estadual do Seridó, localizada no município de
Caicó/RN, para em seguida confirmar a finalidade da mesma perante a omissão do Poder
Executivo.
A Penitenciária Estadual do Seridó está localizada na cidade de Caicó, no Estado do
Rio Grande do Norte – Brasil. Hoje, de internamento coletivo e mista (homens e mulheres),
em pavilhões separados. Consta com 606 (seiscentos e seis) pessoas cumprindo pena em
regime fechado, semi-aberto e aberto. No regime fechado masculino e que estão sentenciados
conta-se com 259 (duzentos de cinquenta e nove) apenados, mas só existem 120 (cento e vinte
vagas) previstas para o cumprimento da pena no referido regime, em relação aos presos
homens em caráter provisório fechado, tem 223 (duzentos e vinte e três) presos, todavia a
quantidade vagas são 217 (duzentos e dezessete). Assim gera um total de 482 homens dentro
da Penitenciária Estadual do Seridó.
Há ainda 13 (treze) mulheres sentenciadas cumprindo pena no regime fechado,
enquanto que o número de vagas previstas são 30 (trinta), já acerca das apenadas provisórias
existem 42 (quarenta e duas) e não há previsão de vagas. Assim, tem um total de 55 mulheres
dentro da Penitenciária Estadual do Seridó. Logo, pode-se inferir que existem 537 (quinhentos
e trinta e sete) pessoas presas em regime fechado nesta instituição carcerária.
A casa de Albergue no qual cumprem regime semi-aberto e aberto conta com 42
(quarenta e dois) homens no regime semi-aberto e 18 (dezoito) no aberto; em relação às
mulheres, tem-se 7 (sete) cumprindo pena no regime semi-aberto e 2 (duas) no regime aberto,
totalizando 69 (sessenta e nove) pessoas cumprindo pena nestes regimes na casa de
Albergado. Por fim essa capacidade máxima geral tanto na Penitenciária Estadual do Seridó
como na casa de Albergado se encontra prevista no Decreto nº 20.382, de 12 de Março de
2008.
Em atenção aos direitos e garantias do preso, a Penitenciária tem alguns projetos de
ressocialização dos indivíduos. O primeiro é o projeto de bolas (em anexo) no qual tem cerca
de 110 alunos cadastrados, cada apenado ganha R$ 2,80 (dois reais e oitenta centavos) por
bola produzida. Este projeto é avaliado pelo agente penitenciário em todas as atividades
realizados pelo apenado, não considerando apenas o produto final (bolas), mas todo o
processo, buscando avaliar os esforços e as capacidades de ressocialização e mudança de
comportamento do indivíduo.
As metas do projeto têm por consideração a produção de 2.000 (duas mil) bolas
mensais e tende a ocupar no mínimo 60 (sessenta) presos no processo de fabricação.
40
Consequentemente, proporciona a geração de emprego e renda através da produção de
material esportivo. Em anexo, segue o projeto do trabalho de bolas que tem objetivos
específicos, entre eles: incentivar os privados de liberdade a fabricação de bolas, desenvolver
nos privados de liberdade a responsabilidade, o senso crítico e o compromisso com suas
atividades; realizar o pagamento das bolas de acordo com a produção, reconhecer e valorizar
o trabalho dos privados de liberdade e reforçar as habilidades cognitivas dos privados de
liberdade.
O sistema Penitenciário em Caicó consta com o projeto de educação11
: Educando para
liberdade, aonde se volta para o Ensino Fundamental e Ensino Médio na modalidade EJA
(Educação de Jovens e Adultos). Deste modo, existe uma capacidade carcerária para 347
presos, sendo que, 30 vagas são destinadas às presidiárias. No que se refere à carga horária
das aulas, a Penitenciária dispõe de um cronograma diário de 2 horas e meia, com início desde
o dia 21 de fevereiro de 2011.
Com relação à historiciedade do seu funcionamento, tal programa foi implantado na
Penitenciária Estadual do Seridó – PES - em 14 de Outubro de 2005, com o objetivo de
alfabetizar jovens e adultos em privação de liberdade, visto que nesse período o índice de
analfabetismo era em torno de 30%.
Dando continuidade, a partir de 2007, a Secretaria Estadual de Educação, a
Subcoordenadoria de Educação de Jovens e Adultos, e a 10ª DIRED (Diretoria Regional de
Educacional) e a Escola Estadual Senador Guerra garantiram a continuidade dos estudos dos
jovens e adultos, e dos alfabetizados privados de liberdade. E, em 2010 conseguiram alcançar
outra meta integral, qual seja: o ensino fundamental e médio.
Não obstante, as disciplinas ofertadas no ensino fundamental correspondem a
português , matemática, história, geografia, ciência, artes, religião, inglês e educação física.
Elas são disciplinadas com cerca de 05 (cinco) professores, contratados pelo Estado, sendo
um deles efetivo.
Todavia, cabe salientar que a cada ano a Secretaria de Justiça e da Cidadania solicita
relatórios, para que sejam avaliados e aprovados novos projetos de Educação, abrangendo
tanto ensino médio como o fundamental, pois cada ano que termina é preciso renovar o
projeto com mais professores ou para ofertar outras disciplinas, e o procedimento de
11
Mais informações no Relatório apresentado à SUEJA como requisito final para avaliação do Projeto Educando
para Liberdade, em 2011, desenvolvido no interior da Penitenciária Estadual do Seridó – PES. Caicó 2012.
Relatório Elaborado por Francisca Gomes da Silva.
41
renovação só será aprovado com a elaboração dos relatórios anuais mostrando a quantidade de
alunos, evasão escolar, desempenhos, entre outros aspectos.
Ainda na Penitenciária existem parcerias com o Serviço Nacional de Aprendizagem
Comercial (SENAC) para fins de cursos de profissionalização como de pedreiro, carpinteiro,
gastronomia e outros. Por outro lado, todos os projetos citados acerca da Penitenciária
Estadual do Seridó estão suspensos, pelos motivos que seguem.
Por outro lado, no dia 17 de março de 2015 os apenados da Penitenciária Estadual do
Seridó Desembargador Francisco Pereira da Nóbrega, o Pereirão, em Caicó desencadearam
uma rebelião. Segundo informação12
do Diretor da Penitenciária o motim começou logo de
manhã. A situação foi conflituosa não somente na cidade de Caicó, mas em outros
estabelecimentos prisionais do Estado do Rio Grande do Norte. Essa instabilidade gerou a
exoneração do secretário estadual de Justiça e Cidadania, Zaidem Heronildes da Silva Filho e
o governo decretou situação de calamidade no sistema prisional.
Diante disso, o Diretor do Presídio em Caicó em entrevista a Inter TV Cabugi13
, a
empresa de comunicação e filiada da Rede Globo de Produções, afirmou: "Estávamos
preparados com maior efetivo de agentes e pedimos reforços para a Polícia Militar (PM).
Acredito que nós vamos entrar no presídio para tentar controlar a situação".
Essa desconformidade causada no mês de março de 2015 foi resultado da precariedade
do sistema prisional não somente em Caicó mas no Rio Grande do Norte como um todo. A
falta da garantia e preservação dos direitos fundamentais, eivados de vícios fizeram com que
os apenados se rebelassem por melhores condições. A alimentação é um exemplo, porque os
alimentos na Penitenciária Estadual do Seridó são insuficientes e mal manipulados, a higiene,
hoje, no local está deficitária, fazendo com que os apenados convivam com celas mal
cheirosas e com a superlotação conforme aponta a pesquisa14
, não havendo nenhuma condição
mínima de habitação, seja porque os apenados quebraram quase toda a estrutura da
penitenciária, mas também antes da rebelião sempre buscaram melhorias, todavia, não
conseguiram nada de resposta das autoridades e do Poder Executivo.
A Penitenciária Estadual do Seridó não consta com médico de plantão e atendimento
odontológico, de acordo com informações fornecidas pelos agentes penitenciários, os
procedimentos devem ser feitos mediante convênio com a Secretaria de Saúde do Município e
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http://g1.globo.com/rn/rio-grande-do-norte/noticia/2015/03/sistema-prisional-do-rn-tem-mais-um-dia-de-
motim.html 13
http://g1.globo.com/rn/rio-grande-do-norte/noticia/2015/03/sistema-prisional-do-rn-tem-mais-um-dia-de-
motim.html 14
http://g1.globo.com/rn/rio-grande-do-norte/noticia/2015/03/sistema-prisional-do-rn-tem-mais-um-dia-de-
motim.html
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do Estado, ou senão for possível os apenados devem pagar pelo tratamento necessário,
gerando tanto por uma hipótese como por outra o deslocamento do apenado até o local.
A assistência jurídica é realizada por advogado particular ou pela Defensoria Pública
do Estado do Rio Grande do Norte. A Penitenciária tem uma sala voltada para a Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB). Todavia, não supre as necessidades dos apenados pela enorme
quantidade de homens e mulheres nos sistema prisional local. Logo, é necessária a ampliação
das vagas de Defensores Públicos e uma atuação mais efetivas dos profissionais da Vara
Criminal em Caicó/RN a fim de que possam estar atentos aos direitos de progressão de
regime, bem como a concessão de benefícios.
A assistência à educação era um dos únicos trabalhos previstos na Lei de Execução
Penal que estava funcionando de maneira regular. Entretanto, não foi possível sua
continuação porque os apenados destruíram grande parte da estrutura dos locais de ensino,
consequentemente, os poucos projetos de ressocialização do apenado em Caicó estão
suspensos. Cabe salientar que essa prestação básica deve ser feita de maneira efetiva ao
homem livre como também ao preso.
A Penitenciária Estadual do Seridó conta com apenas uma assistente social, conforme
informação dos agentes Penitenciários, logo, projetos de reinserção social do condenado são
comprometidos, impedindo de promover o equilíbrio do meio. Outro aspecto e que será de
liame para adentrar no próximo tópico é a estatística de indivíduos que saem do regime
fechado e ingressam no semi-aberto ou que completam sua pena, mas voltam a praticar outro
crime, tipificando a reincidência.
Neste teor, em entrevista feita por este autor a dois agentes penitenciários que cuidam
da Administração da Unidade Prisional foi possível constatar que no curso do mês de julho de
2013 a julho de 2014, exatamente um ano, saem cerca de 4 pessoas já sentenciadas ou para o
regime semi-aberto ou que ganham liberdade por terem integralizado a pena, e pelo menos um
desses que retornam a sociedade cometem crime dentro do período de cinco anos decorridos
da sentença condenatória. Logo, ocorre a reincidência criminal de acordo com o conceito
exposto no Código Penal em seu artigo 63.
É possível perceber que o índice é baixo em relação à situação brasileira, que hoje é de
77% - setenta e sete por cento segundo o relatório Nacional (CNJ, 2015) divulgado pelo
Conselho Nacional de Justiça. Mas na verdade desses 4 (quatro) indivíduos que retornam à
sociedade de maneira restritiva (progressão de regime) ou não, um deles comete novo crime
após a sentença transitar em julgado. Os demais são sub-julgados por fatores alheios, ou seja,
desses três que sobraram, um morre, outro fica foragido e outro cumpre a pena em outros
43
Presídios, conforme informação verbal dada pelos dois agentes penitenciários lotados na
Penitenciária Estadual do Seridó.
Por fim, não se registrou o nome dos agentes penitenciários ou documentos atestando
a estrutura atual do Presídio em Caicó, por dois motivos, o primeiro é por causa de possíveis
represálias quanto às declarações expostas nessa monografia, preservando, assim, o direito à
intimidade, bem como o sigilo das informações e dados públicos que atentam contra a
segurança nacional, além disso, e o segundo é que a documentação da penitenciária não está
completamente organizada em dados oficiais.
4.3 DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO DANO MORAL PELO ESTADO
Enfim, depois de transcorrida toda a explicação no presente trabalho, passa a verificar
a possibilidade de concessão de dano moral em favor do indivíduo que comete novo crime
porque o Estado foi omisso nas condições e direitos previstos tanto na Constituição Federal
como na Lei de Execução Penal.
Antes de adentrar no mérito em questão do trabalho, é importante verificar o
entendimento pacificado na jurisprudência sobre alguns tipos de responsabilidade em face do
Estado quando está omisso frente à ótica do Sistema prisional. A primeira trata da morte de
um apenado dentro da Penitenciária, nela o Estado é detentor da proteção de cada indivíduo
que cumpre pena. Assim, a responsabilidade será objetiva, pois já é uma condição prevista na
Lei, em outras palavras o Estado é o cuidador dos apenados:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE DETENTO EM
PRISÃO. DEVER DE VIGILÂNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DANO
MORAL. - A responsabilidade civil do Estado é objetiva, e disso deriva o seu dever
de vigilância em relação à integridade física de detento, devendo ser
responsabilizado quando por omissão de seus agentes vier a ocorrer a morte deste no
interior das instalações da penitenciária. - O sofrimento causado ao autor da ação
indenizatória, pela morte de parente, enquanto custodiado, geram danos, os quais
devem ser reparados, devendo ser majorado o valor arbitrado a título de indenização
pela r. sentença, em harmonia com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.
Voto Vencido: DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO ADMINISTRATIVO -
REEXAME NECESSÁRIO - NÃO CONHECIMENTO - APELAÇÃO - MORTE
DE PRESO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO - INDENIZAÇÃO
- CABIMENTO - DANO MORAL - FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO - CRITÉRIO
DO JULGADOR - REDUÇÃO DO VALOR ESTIPULADO NA SENTENÇA -
POSSIBILIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA A PARTIR DO
ARBITRAMENTO - JUROS DE MORA - MARCO INICIAL - DATA DO
EVENTO DANOSO - DANO MATERIAL - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
INCIDENTE DESDE O DESEMBOLSO E JUROS DE MORA DESDE O
EVENTO DANOSO - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - PARTE AUTORA -
PRETENSÕES INICIAIS ATENDIDAS - IMPOSSIBILIDADE DE
CONDENAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO EM VALOR
44
ADEQUADO - PRIMEIRO E SEGUNDO RECURSOS PARCIALMENTE
PROVIDOS. - Nos termos do artigo 475, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil,
não se conhece do reexame necessário, no caso de condenação de valor certo, que
não supera 60 salários mínimos. - Em consonância com a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de morte de
preso, provocada por ato de outros detentos, aplica-se a teoria da responsabilidade
objetiva, porque os presos encontram-se sob a tutela estatal, tendo sido apreendidos
por ato comissivo do Es tado. - A fixação do valor do dano moral fica adstrita ao
exame das circunstâncias e das consequências do fato, não devendo ser excessiva
nem irrelevante, observados os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. No
caso, o valor fixado na sentença mostra-se extremamente elevado. - Em se tratando
de indenização por dano moral, a correção monetária deve incidir a partir da data do
arbitramento (súmula 362 do STJ), e os juros de mora a partir do evento danoso
(súmula 54 do STJ). - No caso de indenização por danos materiais, a correção
monetária incide desde a data do desembolso das parcelas indenizadas, e os juros de
mora a partir do evento danoso (súmula 54 do STJ). - Deve ser mantido o valor dos
honorários advocatícios fixados em favor do procurador da parte vencedora, se o
mesmo está de acordo com os critérios estabelecidos nas alíneas do parágrafo 3º, do
artigo 20 do Código de Processo Civil. (Des. Moreira Diniz) (TJ-MG - AC:
10024100365139001 MG , Relator: Duarte de Paula, Data de Julgamento:
15/05/2014, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação:
21/05/2014)
Outro fato neste sistema que possa ser objeto de dano moral e consequentemente ser
responsabilizado é quando ocorre fuga de apenados e os mesmos causam transtornos no meio
social, como se vê:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. OMISSÃO DO ESTADO.
ROUBO E LESÕES CORPORAIS COMETIDAS POR EVADIDOS DO SISTEMA
PRISIONAL NO MESMO DIA DE SUA FUGA E NO CURSO DA
PERSEGUIÇÃO POLICIAL. CONFIGURADA A OMISSÃO E O NEXO
CAUSAL. DEVER DE INDENIZAR OCORRENTE. Configurado o nexo de
causalidade entre o evento danoso, roubo de sua moto e disparo de arma de fogo
contra o autor, com eventual omissão do Estado, pois os autores se evadiram do
sistema prisional poucas horas antes de praticar o novo crime contra o autor.
Hipótese em que os apenados cumpriam pena no sistema fechado e, no mesmo dia
de sua evasão, efetuaram o roubo e dois disparos de arma de fogo contra o
demandante. DANOS MORAIS E MATERIAIS. A indenização deve obedecer aos
critérios de razoabilidade, atingindo sua função reparatória e punitiva. Quantum a
título de danos morais arbitrado em R$ 10.000,00 e a título de danos materiais no
valor do menor orçamento apresentado, R$ 1.662,25, valores que se mostram
adequados, guardando proporcionalidade com os danos causados. CORREÇÃO
MONETÁRIA E JUROS DE MORA. Os juros de mora desde o evento danoso
(Súmula 54 do STJ), já a Correção monetária pelo IGP-M incide, na indenização por
danos morais a partir da data deste julgamento (Súmula 362 do STJ) e na
indenização por danos materiais desde o evento danoso (Súmula 43 do STJ).
Sucumbência redimensionada. Sentença reformada. APELAÇÃO PROVIDA EM
PARTE. (Apelação Cível Nº 70060226479, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do... RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 27/04/2015).
Deste modo, já existem algumas responsabilizações sedimentadas na jurisprudência,
nas quais são fundamentadas e argumentadas na conduta omissiva do Estado. Assim, o fato de
obrigar o Estado a responsabilizar por dano moral e material em determinadas situações como
45
as que foram expostas se justifica pelo não cumprimento do seu dever de fiscalizar e proteger
todo o curso de cumprimento da sanção penal de maneira correta.
Neste momento, como foco principal desta pesquisa, o indivíduo que comete crime e é
levado ao sistema prisional para cumprir a sua pena tem direito à ressocialização e às
garantias durante o período em que estiver no cárcere, os quais devem ser efetivados mesmo
que minimamente. Todavia, não é o que acontece na maioria das penitenciárias brasileiras
conforme demonstrado nos capítulos anteriores. Por conseguinte, verifica-se que o Executor
das normas não está cumprindo a Lei de Execução Penal, por exemplo, quando o indivíduo
sai de uma Penitenciária seja para a liberdade ou para ir cumprir o restante da pena em regime
semi-aberto, em alguns casos falta: o direito a um telefonema, ajuda para viajar ou se
transportar, faltam roupas, informação ao advogado que ganhou liberdade, entre outros.
O que acontece na realidade é ter que contar de início, com a boa vontade dos
servidores do sistema prisional, por que senão terão que roubar, furtar, matar, atuar no tráfico
de drogas e/ou cometer outros delitos, pelo fato de não terem sido ressocializados após o
cumprimento de sua pena conforme prevê a Lei de Execução Penal. Então, percebe-se que o
Estado foi omisso no cuidado com o apenado, assim, a nova infração penal é apenas
consequência do erro daquele deveria cuidar dos encarcerados.
Logo, o fato típico será a prática de novo crime depois do trânsito em julgado da
sentença, devendo necessariamente o condenado ter passado pelo sistema prisional. Neste
sentido, será configurada a reincidência, esta é a prova de que houve um dano (a falta de
ressocialização). E o nexo causal da situação será baseado nas provas contidas nos autos que a
parte autora e a vítima reunirem, demonstrando que faltaram as condições necessárias
garantidas em lei, como fotos, depoimentos, estrutura da Penitenciária através de relatórios,
depoimentos de funcionários e de outros apenados que passaram pelo sistema.
Adiante, comprovado todos esses requisitos para configurar a responsabilização civil
em face do Estado, ainda falta à comprovação do elemento principal, qual seja a culpa, em
decorrência da sua omissão. Assim, não adianta comprovar somente que a estrutura da
Penitenciária está ruim ou que a alimentação está fora dos padrões ou até mesmo que não
existem projetos de ressocialização voltados ao equilíbrio do indivíduo. É preciso expor que o
Estado agiu com culpa e não deu aos apenados nem as condições mínimas exigidas em lei
para que estes voltassem à sociedade de maneira equilibrada.
Vistos, a concessão desse dano moral deverá ser devidamente comprovada nos autos
do processo e não com meras alegações, pois é preciso ligar o nexo causal entre a conduta
(reincidência) à ausência de ressocialização (dano) por culpa do Estado, porque sequer
46
ofereceu as condições mínimas para o cárcere. Ademais, o tempo é um critério que precisa ser
analisado subjetivamente pelo magistrado, tendo em vista que o Código Penal Brasileiro
estabelece como sendo de cinco anos a partir do trânsito em julgado para a caracterização da
reincidência.
Logo, ele pode requerer este direito até cinco anos depois da sentença condenatória
conforme artigo 63 do Código Penal, desde que consiga comprovar que tentou buscar junto ao
Estado meios necessários para garantir a sua ressocialização, como exemplo, efetuar cadastro
no Sistema Nacional de Emprego (SINE), matricular-se e frequentar cursos
profissionalizantes para apenados e/ou requer benefícios sócio-assistenciais ao Governo. Um
exemplo de projeto de cursos profissionalizantes, o qual tem seu segundo termo aditivo o
convênio nº 13/2013-TJRN, assinando renovação em 07/05//2015, essa parceria se dá entre
Federação de Indústrias e Empresas do Rio Grande do Norte e o Tribunal de Justiça do Estado
do Rio Grande do Norte. Em relação a este, o apenado deve expor que não foi possível
realizá-lo, mas por culpa do Estado e não por vontade pessoal do encarcerado.
Noutro sentido, o novo crime praticado pelo apenado que retorna a sociedade, não
como um homem livre necessariamente, deverá ser ligado através do liame subjetivo entre o
dano e o fato (CAVALIERI, 2007). Assim, o dano por não ter sido ressocializado e o fato
pela pratica de novo crime devem estar integrados pelo binômio necessidade-caminho, ou
seja, é uma questão de necessidade a realização de novo crime e a falta de saída quanto
praticar, são obrigatórios, pois demonstram que esse indivíduo que retornou a sociedade
precisa atuar em novo crime por real questão de sobrevivência ou ausência comprovada de
que não houve qualquer melhoria do ressocializado por omissão do Estado.
Nesta roupagem são respectivamente os exemplos, primeiro, cumprir pena de roubo e
depois roubar para poder comprar gêneros alimentícios a fim de prover o sustento da família.
Segundo, o indivíduo matar e cumprir pena, e depois roubar porque não houve orientação do
psicólogo, de educação e de outros fatores que devem compor com integralidade o sistema
penitenciário, ou pelo menos que seja oferecido este serviço mesmo que de caráter mínimo.
O requerimento da possibilidade de indenização por dano moral será feito pelo
advogado ou por membro da Defensoria Pública do Estado, atendida as condições que a
mesma faz com relação aos hipossuficientes. Por último, a competência será afirmada de
acordo com o Código de Processo Civil e a lei do Juizado da Fazenda Pública. De início,
conforme o artigo 275 do Código de Processo Civil as causas que não superarem 60 salários
mínimos deverão seguir o procedimento sumário, e no presente caso como é contra a Fazenda
Pública deverá ser no Juizado Especial da Fazenda Pública.
47
Art. 2 É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar,
conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. LEI Nº
12.153, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2009.
Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário: I - nas causas cujo valor não
exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo; Redação dada pela Lei nº
9.245, de 26.12.1995)
Por outro lado, caso haja necessidade de produção de provas e exames de perícia ou o
valor da causa seja maior do que sessenta salários mínimos será ajuizada na Vara da Fazenda
Pública ou numa Vara Cível, variando conforme a Comarca. Portanto, a presente teoria
trabalha sobre a ótica do indivíduo que obrigatoriamente passa pelo sistema penitenciário, no
qual o indivíduo pode ter cumprido sua pena ou estar em regime semi-aberto ou aberto. E não
se o indivíduo é preso provisório porque para configurar a reincidência será quando o agente
comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro,
o tenha condenado por crime anterior, mas obrigatoriamente deve ter passado pelo sistema
prisional (condition sin quo non).
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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No transcurso deste trabalho verificou-se que a população carcerária tem aumentado
em quantidades exorbitantes no cenário brasileiro, o que causa um grave desequilíbrio
(aumentou 400 % a quantidade de presos em 20 anos – período de 1994 a 2014 – relatório
CNJ) entre o número de vagas e o recebimento de novos apenados, sejam eles provisórios ou
definitivos. Isso gera o acúmulo de apenados nas penitenciárias (super-lotação), falta de
higiene, contágio facilitado de doenças venéreas, falta de estrutura do ambiente, depredação
por parte dos apenados por terem que viverem em ambientes apertados.
A realidade brasileira demonstra que em alguns estados é maior a concentração de
apenados do que em outros, bem como se verifica que alguns Estados são mais aparelhados
do que outros, todavia, isso não justifica o encarceramento de centenas de homens e mulheres.
A sociedade brasileira busca no sistema penitenciário a saída para seus males, não vê o
mesmo com um sistema para ressocialização, educação, promoção do trabalho, do cuidado do
apenado ou da saúde do mesmo, apenas quer que os estabelecimentos prisionais sejam lugares
onde os apenados sofram e pereçam.
Adiante, o caminho do apenado depois da sentença transitada em julgado se dá pela lei
de Execução Penal. Neste trabalho, não procurou trazer questões complexas sobre
determinada lei, apenas se quis expor os direitos e garantias dos apenados. Nesta última foi
comprovada as violações aos apenados através da pesquisa de campo, com ida deste autor na
Penitenciária Estadual do Seridó, afim de verificar as atuais condições dos apenados e
diagnosticar o cumprimento da lei de Execução Penal. Deste modo, foi possível constatar que
a realidade da Penitenciária se encontra precária, e as atuais condições vivenciadas são
irrazoáveis.
Neste trabalho buscou analisar do instituto da reincidência criminal, abordando
aspectos históricos e suas características, e expondo atual configuração deste instituto frente à
Constituição. Não obstante, foi demonstrado na pesquisa os diferentes tipos de
responsabilização civil, mas de uma maneira expositiva a fim de verificar qual das inúmeras
espécies seriam aplicáveis ao estudo ora analisado. Assim, tentou aprofundar mesmo que
breve sobre a responsabilização Civil do Estado, citando suas características e a sua evolução,
possibilitando ao máximo trazer a responsabilidade civil do Estado por omissão para
concretização do estudo.
Ademais, a Constituição Federal de 1988 determinou que ocorrendo dano a
personalidade, gera indenização, o chamado dano moral. Ele deve dispor sobre os direitos
49
subjetivos voltados ao homem. Assim partindo dessa premissa volta-se a uma análise sobre o
sistema penitenciário no seguinte sentido: o indivíduo foi ressocializado? Como foi o seu
tempo no estabelecimento prisional? São respeitadas as condições estabelecidas na Lei de
Execução Penal? Com o alvará de soltura ou a mudança para o regime semi-aberto o Estado
proporcionou ajuda de custo ou tentativas de trabalho ao apenado?
Por conseguinte, verifica-se que são perguntas abrangentes e dependerá do caso
concreto para serem respondidas, não podendo levar em consideração um aspecto geral sobre
o sistema prisional, pois a grande maioria dos encarcerados no Brasil se encontram em uma
situação aonde não existe condições de reinserção do ganhador da liberdade, mas em outros
estabelecimentos (minoria no Brasil) é possível que o cidadão que cometa um crime de
homicídio, volte para a sociedade como um indivíduo com emprego e endereço próprio.
Neste sentido, partindo da ótica de que o indivíduo cumpre pena num estabelecimento
prisional e o Estado não tem condições de efetuar ou proporcionar o mínimo do que consta na
Lei de Execução Penal, leva-se a argumentar que o Estado está atuando de maneira omissa
com o apenado, pois o seu protetor a partir do momento que ingressa no sistema é o ente.
Logo, essa ausência gera um dano na saída do encarcerado para a sociedade, ou seja,
ganhando sua liberdade mesmo que parcial, será sem dúvidas um ser humano sem esperança,
perspectivas de melhora, educação e emprego.
Desta maneira, o indivíduo não terá outra saída a não ser praticar novo crime para
sobreviver, porque até mesmo nas coisas mais simples da vida cotidiana, como por exemplo
andar de ônibus, devemos pagar o transporte, não que seja errado, mas sim a pecúnia é
necessária para transigir e proporcionar as relações entre as pessoas. Consequentemente,
incidirá no instituto da reincidência criminal conforme dispõe o art. 63 do Código Penal.
Neste teor, praticado novo crime em virtude da falta de ressocialização percebe-se a
caracterização do dano ao indivíduo que ganhou liberdade, por isso é Direito seu pleitear a
possibilidade de indenização por dano moral.
Neste ponto, se pergunta se o infrator não estivesse preso? o valor percebido a título de
dano moral não irá conduzir o egresso do sistema prisional ao fim proposto pela lei? Incentiva
a reincidência? Para combater esses posicionamentos e outros que advirão para gerar
controvérsia a essa teoria, é necessário diagnosticar e colocar qual a ótica e a partir de onde
que ela será lançada.
A pesquisa expõe o olhar depois da sentença transitada em julgado, no qual o
indivíduo pode ter cumprido sua pena ou estar em regime semi-aberto ou aberto e não se o
indivíduo é preso provisório, porque para configurar a reincidência será quando o agente
50
comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro,
o tenha condenado por crime anterior, mas obrigatoriamente deve ter passado pelo sistema
prisional (condition sin quo non). Assim, não há condão em se dizer se o indivíduo estava ou
não preso, pelo qual deve necessariamente ter passado pelo sistema prisional brasileiro para se
chegar à conclusão se o Estado foi ou não omisso com o seu dever, ou até mesmo senão
garantiu os direitos básicos.
Outro argumento refutável é o fato da não condução ao egresso a finalidade da pena.
Isso realmente é verdade, mas não é finalidade do dano moral, porque o Estado não atuou em
num momento para diminuir o sofrimento ou dar condições mínimas de vida aos mesmos.
Logo, a objetividade do dano moral é para tentar ressarcir os direitos da personalidade
violados pelo Estado e isso é direito do apenado, vítima do abalo sofrido (dano) por não ter
sido oferecido a si a ressocialização, e prova disso é a reincidência (fato) em determinadas
circunstâncias.
Por isso, cometer novo crime não é escolha para alguns homens ou mulheres que
retornam a sociedade, mas sim é sobrevivência, é algo alheio a sua vontade interior e o
ambiente o influencia ao cometimento, porque todas as pessoas têm que se alimentar, se
movimentar e outras atividades. Deste modo, buscam no crime ou reincidindo a tentativa de
viver de uma maneira digna, porque como já foi exaustivamente abordado aqui, o Estado foi
omisso em cumprir as garantias da lei.
Não obstante, o fato de gerar indenização poderia incentivar a reincidência? Não.
Como já mencionado é necessário que as provas estejam devidamente comprovadas nos
autos, quais sejam: provas da não ressocialização (péssima estrutura, acúmulo de presos, entre
outros) indicam culpa do Estado; o nexo causal entre a saída do mesmo e cometimento de
novo crime por causa da ausência das suas garantias ao longo do cárcere; é necessário provar
que houve o dano, ou seja, se o Estado der condições mínimas previstas em lei para o apenado
ser um homem de bem, não gera dano, todavia, se não proporciona nenhuma, configura dano.
Portanto, o requerimento desta possibilidade de dano moral e talvez a concessão do
direito a indenização pela comprovação de provas, deverá ser feito pelo advogado do autor
no Juizado Especial da Fazenda Pública, na Vara Cível ou na Vara da Fazenda Pública de
determinadas Comarcas.
51
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