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Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral de Justiça.
Ref. procedimento SEI 29.0001.0042613.2020-6
A ASSOCIAÇÃO PAULISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, por seu
Presidente, vem à presença de Vossa Excelência expor e requerer o que segue.
Trata-se de consulta formulada pela d. Assessoria, lavrada nos
seguintes termos:
“a) Membro da Instituição, poderá continuar a ter utilizados para fins de
concessão da aposentadoria, bem como abono de permanência, de acordo
com a nova legislação (E.C. nº 49/2020 e L.C. 1.354/2020), tempos fictos e
acréscimo de 17% ao tempo exercido até 16/12/1998? 1.1.
a.1) Membro da Instituição, que completou as condições para aposentadoria
até 06/03/2020, antes da vigência da L.C. 1354/2020 (nos termos do artigo 26
da mencionada Lei), poderá computar os tempos fictos e o acréscimo de
17% (no tempo prestado até 16/12/1998).”
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A consulta foi encaminhada pela D. Diretoria-Geral à d.
Subprocuradoria-Geral de Justiça Jurídica (fl. 147).
De interesse, jungidos ao procedimento cópias: 1- de Ação Direta de
Inconstitucionalidade1 proposta por entidades que compõem a FRENTAS - Frente
Associativa da Magistratura e do Ministério Público (Associação Nacional dos
Procuradores da República – ANPR, Associação Nacional dos Procuradores do
Trabalho – ANPT, Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho
– ANAMATRA, Associação Nacional dos Membros do Ministério Público –
CONAMP e Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB) face a Emenda
Constitucional 103 (Reforma da Previdência), inclusive com impugnação de seu
artigo 25 (fls. 12/38 e 152/178)1; 2 – ofício com manifestação do então
Procurador-Geral de Justiça de São Paulo, datado de 03 de maio de 2019,
endereçado ao Presidente do Tribunal de Conta dos Estado (ofício 714/19-JUR,
de 03.05.19), enfocando, no r. parecer a ele acostado (pt. 34.339/19) questões
atinentes à aposentação, como contagem do acréscimo de 17% sobre o tempo de
serviço apostilado até 16.12.98 (para os membros do sexo masculino) e computo
de tempo de advocacia anterior à Emenda Constitucional nº 20 (pgs. 39 a 55); 3 –
acórdão do Conselho Nacional do Ministério Público-CNMP prolatado no Pedido
de Providências 2.001/2010-79, apenso ao PCA 1.883/2010-55 (fls. 65/75), em
que reconhecido o acréscimo de 17% sobre o tempo de serviço apostilado até
16.12.98 (para os membros do sexo masculino), inclusive em sua combinação
com as regras da EC 47/05); 4 - voto do e. Relator do Conselho Nacional de
Justiça-CNJ no Pedido de Providências 0005125-61.2009.2.00.0000, de mesmo
esteio (fls. 76/89); 5 – parecer dado pela Assessoria da E. Procuradoria-Geral de
1 ADI 6256-STF.
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Justiça no pt. 118.589/09, em igual teor (fls. 89/96), 6 – decisão da E.
Procuradoria-Geral de Justiça no pt. 125196/06, reconhecendo tempo de estágio
em órgão público para fins de aposentação de membro do Ministério Público (fls.
97/101); 7 – análise de setor de técnico do Tribunal de Constas do Estado de São
Paulo (fls. 103/142).
Em 12.08.20 esta Associação requereu vista do procedimento, para
memorial (fl. 188).
Em 09.09.20 recebidas cópias do procedimento, para manifestação.
Cinge-se, este procedimento, à consulta sobre a possibilidade de
contagem de tempo ficto (tempo de advocacia e de estágio) e do abono de 17%
sobre tempo de serviço anterior à EC 20/98 (membros do sexo masculino).
É o breve relatório.
I – INTRODUÇÃO
As três hipóteses em comento (tempo de advocacia e de estágio, bem
como o abono de 17%) são, no gênero, tempo ficto para a aposentação.
Tempo de advocacia e tempo de estágio – com exercício de munus
público – contavam, até o advento da EC 20/98, como tempo de serviço para fins
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de aposentação aos membros da carreira, até o limite máximo de 15 anos,
conforme disposto nos arts. 50, § 2º, da Lei 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do
Ministério Público) e nos arts. 181. § 2º e 194, da Lei Complementar Estadual
734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo). Bastava,
para sua comprovação, certidão expedida pela Ordem dos Advogados do Brasil,
ao que indiferente – pela dicção legal – a comprovação de recolhimento
previdenciário.
A Emenda Constitucional nº 20 passou a exigir contribuição efetiva
para fins de aposentação (nova redação aos incisos e alíneas do parágrafo 1º do
artigo 40 da CF/88), vedando à lei estabelecer contagem ficta para fins de
aposentadoria (inclusão do § 10 ao artigo 40 da CF/88).
Porém, em proteção ao direito adquirido, bem como à segurança
jurídica, ressalvou a Emenda Constitucional nº 20 que: “o tempo de serviço
considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até
que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.” (art. 4º).
Tocante aos 17% de tempo ficto concedido em forma de bonificação
aos membros do sexo masculino, de rigor a sua contextualização.
Na vigência da Constituição originária de 1988, os Magistrados e
membros do Ministério Público, de ambos os sexos, poderiam se aposentar
voluntariamente (e com proventos integrais) aos trinta anos de serviço, com cinco
anos no exercício do cargo (art. 93, inciso VI e 129, §4º).
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Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, o tempo de
aposentadoria para os Magistrados e Membros do Ministério Público (e também
Conselheiros dos Tribunais de Contas) do sexo masculino passou a ser de 35
anos de contribuição (redação conferida ao art. 93, VI, da CF/88).
Justamente por esse aumento de 5 anos (de trinta para trinta e cinco
anos), concedido abono ficto de 17% sobre o tempo de serviço então cumprido
por esses agentes políticos (art. 8º, § 3º, da EC 20). De se gizar que 35 anos
significam, em percentual sobre 30 anos, acréscimo de 17%. Daí porque
concedido abono – compensatório – de 17%. Não se trata de número cabalístico
ou aleatório.
Como não houve o aumento do tempo de aposentadoria para as
mulheres (então mantido em 30 anos), a elas não concedeu o legislador
constituinte derivado bonificação compensatória.
Esse abono foi reproduzido ipsis litteris no art. 2º, § 3º, da Emenda
Constitucional nº 41 (daí porque descabido dizer que houve revogação do abono
pela EC 41), e não foi revogado pela Emenda Constitucional 47.
Poderia causar certa confusão ao interprete a regra disposta no artigo
25 da EC 103, em especial de seu § 3º, que torna nula aposentação concedida
com tempo ficto.
Porém, ali não se criou direito (no sentido de norma), nada mais fez a
EC 103, em seu artigo 25, inclusive no § 3º, que reproduzir vedação (de contagem
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ficta de tempo) constitucional de antanho existente, além de trazer interpretação
autêntica ao comando constitucional vigente desde a EC 20, porquanto foi essa
última acresceu o parágrafo 10º ao art. 40 da CF e desde então vedou contagem
ficta para fins de jubilação, ressalvada, em intepretação integrada do texto
constitucional, as exceções previstas pela própria norma constitucional que
introduziu a regra (EC 20), quer sejam a admissão: 1 - admissão do tempo de
serviço previsto na legislação como tempo de contribuição até que lei discipline a
matéria (art. 4º, da EC 20); 2 - a incorporação, como bônus, de 17% do tempo de
serviço então existente para os Magistrados e membros do Ministério Público e
dos Tribunais de Contas (art. 8º, § 3o da EC 20; norma reproduzida no art. 2º, §
3º, da EC 412).
Significa isto dizer que a EC 103 aclarou haver nulidade de
aposentação concedida com tempo ficto, mas esta impossibilidade de antes
existia.
Claro, impossibilidade com a ressalva das exceções constitucionais
acima gizadas.
Portanto, e a exemplo, não é nula aposentadoria de membro de
Ministério Público concedida com acréscimo de tempo ficto de até 15 anos de
advocacia adquiridos até o marco ad quem ou com acréscimo do bônus de 17%
do tempo de serviço havido até a EC 20, mas seria nula a aposentadoria de
mesmo agente público se houvesse: 1- a contagem de 20 anos de advocacia; 2 -
2 Mesma regra semelhante também foi trazida pela EC 20 para professores da rede pública de ensino,
inclusive com bonificação a maior para as mulheres (17% homem e 20% mulher), conforme se vê em seu art. 8º, § 4º, reproduzida no art. 2º, § 4º, da EC 41.
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acréscimo de tempo de advocacia ulterior à lei de regulamentação da norma
constitucional prevista no art. 4º da EC 20, bem considerada como tal, no âmbito
do MP/SP, a Lei 10.887/04 (fls. 97/101, pt. 125191/06; fl. 51, protocolado
34.339/19); 3 – bônus de 17% sobre tempo ulterior à EC 20.
As situações cá em análise (tempo de estágio e de advocacia havidos
até a Lei 10.887/04 e abono de 17% para homens e sobre tempo de serviço
havido até a EC 20), como adiante se exporá mais amiúde, determinam contagem
de tempo de serviço incorporada ao patrimônio dos membros do Ministério
Público, como vantagem pro labore factio, aplicando-se a regra do tempus regit
actum.
II – DO ABONO DE 17% DO TEMPO DE SERVIÇO HAVIDO ATÉ A EC 20,
PARA OS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO SEXO MASCULINO
Afora as observações gerais colocadas no item anterior, a questão foi
mui bem decidida no âmbito do CNMP, que considerou válida a contagem do
abono de 17% para os membros do sexo masculino, inclusive em sua
combinação com as regras da EC 47:
“EMENTA: PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. APOSENTADORIA
VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE SERVIÇO COM PROVENTOS
INTEGRAIS. EC N" 20/98. MODIFICAÇÃO DO REGIME DE
PREVIDÊNCIA VIGENTE. REGRA DE TRANSIÇÃO PARA
MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA MAGISTRATURA.
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BONIFICAÇÃO DE 17% (DEZESSETE POR CENTO) NO TEN PO
DE EFETIVO EXERCÍCIO PRESTADO ATÉ 16 DE DEZEMBRO DE
1998. NOVAS ALTERAÇÕES ESTABELECIDAS PELA EC N47/2005.
SILENCIO DO CONSTITUINTE DERIVADO QUANTO À REGRA
DE TRANSIÇÃO ANTERIORMENTE IMPOSTA. NECESSIDADE
DE OBSERVÂNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO
DIREITO ADQUIRIDO.
1. Não se confunde a contagem do tempo de serviço c om regime de
aposentadoria.
2. O Supremo Tribunal Federal mantém o entendimento de que a
contagem do tempo de serviço caracteriza-se como vantagem de
natureza pro labore facto, que se incorpora ao patrimônio pelo fato da
prestação do serviço.
3. O bônus de 17% do tempo de serviço configurou, à época da
edição da EC 20/98, norma de transição e forma de compensar, para os
membros da magistratura e do Ministério Público do sexo masculino, que
já se encontravam em atividade laboral, os prejuízos que sofreram em
decorrência do aumento do tempo de serviço exigido para
aposentadoria no cargo.
4. Norma destinada a pessoas determinadas, inseridas em contexto
determinado de tempo, que instituiu bônus que se incorpora ao patrimônio
jurídico dos seus destinatários, pela sua natureza de regra instituidora de
vantagem decorrente exclusivamente do tempo de serviço.
5. Procedência do pedido para acrescer o bônus de 17% (dezessete por
cento) à contagem de tempo de serviço dos membros do Ministério Público,
do sexo masculino, com incidência sobre o período compreendido entre o
início da atividade laboral, cujo tempo é computável para efeitos de
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aposentadoria no cargo e a data da entrada em vigor da referida Emenda
Constitucional.
...
Em esforço simples se constata que, ainda que a Suprema Corte tenha
entendido — como de fato entende — não haver direito adquirido em matéria
de regime previdenciário, escapa à razoabilidade considerar que uma
Emenda Constitucional poderia estabelecer, por exemplo, que aos servidores
públicos que já trabalharam por dez anos somente serão contabilizados, para
efeitos de aposentadoria, cinco anos.
Ou seja, se é verdade que é possível a alteração do regime previdenciário
para, por exemplo, acrescer mais cinco anos de contribuição como requisito
para a concessão da aposentadoria, mas verdadeiro é que a norma não
poderia ser alterada para desconsiderar um fato que já se esgotou no tempo,
como, por exemplo, o tempo de serviço efetivamente prestado.
Desse modo, com a simples promulgação da Emenda Constitucional nº
20/98, justamente pelo fato de a norma em questão dispor sobre tempo de
serviço, ainda que de modo ficto, foi incorporada a bonificação dos 17% ao
patrimônio jurídico dos destinatários da norma.
Qualquer interpretação que sustentasse a aplicabilidade de tal dispositivo
somente para aqueles que viessem a se aposentar no período de vigência da
referida Emenda n° 20/98, a par de violar a garantia do direito adquirido, estaria a
violar o princípio constitucional da igualdade, visto que, no caso, o fator de
discrimen da norma não é o momento da aposentadoria, mas a atividade
exercida (magistrado, membro do Ministério Público ou professor do ensino
fundamental e médio).
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A norma em questão é destinada, claramente, a fixar critérios de transiçáo, a
fim de minimizar a perda considerável imposta às categorias já elencadas.
Outro ponto merecedor de atenção é a pretensa alegação de que a ausência
de disposição expressa na Emenda Constitucional n° 47/2005 sobre o tema
configuraria a modificação radical dos efeitos das Emendas anteriores.
Tem-se aqui verdadeiro absurdo interpretativo, que pretende dirimir o
aparente conflito normativo pela via do critério temporal.
Ocorre, contudo, que referido critério somente encontraria espaço se inviáveis
os critérios da hierarquia e da especialidade, o que não ocorre no caso
concreto.
Isso porque, tratando-se de normas de mesma hierarquia, a especialidade
somente poderia ser afastada se ambas as normas em aparente conflito
dispusessem sobre o mesmo tema. E ainda assim estariam sujeitas a exame
em face da garantia do direito adquirido.
O direito alegado pelos Requerentes in casu encontra amparo na
especialidade justamente em virtude de a Emenda Constitucional n° 20/98
trazer norma de transição aplicável especificamente às carreiras do Ministério
Público e da Magistratura.
Assim, uma vez lançada no ordenamento jurídico, entra em inércia de
movimento, produzindo o efeito de incorporar ao patrimônio jurídico as
vantagens que especifica. Não quanto a regime jurídico, mas quanto a
direitos substanciais.
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Há de se reconhecer, assim, que não obstante a última das Emendas
tratadas não mencione expressamente a questão relativa ao 17%, o benefício
instituído como forma de composição aos que se encontravam em regime de
transição, pela Emenda Constitucional n° 20/98 produziu seus efeitos,
incorporando-se ao patrimônio jurídico de seus destinatários, efeitos estes,
por sua vez, cobertos pelo manto protetivo da garantia constitucional do
direito adquirido.
Como bem assentado pelo Conselheiro Marcelo Neves, relator no CNJ de
procedimento análogo (PP 5125/2010), ´a revogação posterior do artigo 8º da
EC n 20/98 pela EC n 41/2003 em nada afetou o disposto no § 3° do
referido artigo, visto se tratar de regra de transição, a qual opera efeitos
imediatos. É norma de efeitos concretos que, uma vez entrando em vigor,
atinge instantaneamente seu objetivo e, automaticamente, deixa de produzir
qualquer efeito jurídico (o exercício do direito e a correspondente aplicação
da norma é que ocorrerá após a incidência). Nesse sentido, sua revogação
não traz qualquer alteração jurídica ou fática´.
...
O bônus de 17% do tempo de serviço configurou, à época da edição da EC
20/98, forma de compensar, para os membros da magistratura e do Ministério
Público do sexo masculino, os prejuízos que sofreram em decorrência do
aumento do tempo de serviço exigido para aposentadoria no cargo. A escolha
do constituinte foi estabelecer norma de transição para estes, criando direito
consubstanciado em tempo de serviço. Esta norma, destinada a pessoas
determinadas, inseridas em contexto determinado de tempo, incorpora-se,
pela sua natureza de instituidora de vantagem decorrente do tempo de
serviço já prestado, ao patrimônio jurídico dos seus destinatários.
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Desse modo, vejo enfraquecido o argumento que entende estar a questão
pacificada em alegado posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal em sede de ADI, uma vez que, conforme expresso na decisão que
indeferiu a liminar da Reclamação, a matéria em discussão não foi objeto de
declaração de inconstitucionalidade e há posicionamento anterior da Corte
acerca da relação entre o tempo de serviço e o direito adquirido.
No confronto entre a certeza da interpretação sistêmica do Texto
Constitucional, em que se prestigia, a um só tempo, a vigência de uma
Emenda, o princípio da igualdade e a garantia constitucional do direito
adquirido, que antes de tudo é um direito fundamental; e a dúvida da
interpretação literal, a razoabilidade impõe a escolha pela primeira opção.”3
De mesmo esteio da decisão do Conselho Nacional de Justiça,
transcrevendo-se:
“PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. Aposentadoria voluntária. Magistrados. EC nº
20/98. Artigo 8º, § 3º. Norma de transição de efeitos concretos. Tempo de
serviço. Acréscimo de 17%. Incidência. Direito adquirido. Integração ao
patrimônio jurídico. Pedido procedente. Deve ser reconhecido o direito
adquirido ao acréscimo de 17% ao tempo de serviço dos magistrados,
previsto no § 3º do artigo 8º da Emenda Constitucional nº 20/98, por se tratar
de norma de transição de efeitos concretos, que passou a integrar o
patrimônio jurídico dos magistrados.
...
3 CNMP, Pedido de Providências 2.001/2010-79, apenso ao PCA 1.883/2010-55, Rel.
Conselheira Thaís Schilling Ferraz, j. 22.02.11, v.u..
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6. Mas o direito adquirido ou exaurido, não precisaria dizê-lo, só se
caracteriza como situação tutelada, invulnerável à eficácia de lei nova,
quando haja norma jurídica que o contemple como tal no segundo membro de
sua estrutura linguística (proposição normativa), como consequência jurídica
da perfeita realização histórica (fattispecie concreta) do fato hipotético
previsto, como tipo (fattispecie abstrata), no primeiro membro da proposição
normativa.
Talvez conviesse recordar ao propósito, conquanto em esquema simplificado,
que toda norma jurídica prática, cuja vocação está em induzir comportamento,
prevê, na primeira cláusula de sua formulação linguística, enunciados em
termos típicos mais complexos, fatos ou fatos de possível ocorrência histórica
(fattispecie abstrata), e liga à sua realização completa no mundo físico
(fattispecie concreta), por imputação ideal (causalidade normativa), na
segunda cláusula, a produção de certo efeito ou efeitos jurídicos, redutíveis,
de regra, às categorias conceituais de obrigações ou de direitos subjetivos.
De modo que, reproduzido na realidade, em toda a sua inteireza, com
ocorrência do fato, o modelo ou tipo normativo, descrito como hipotético na
primeira cláusula, dá-se, no mundo jurídico, o fenômeno chamado de
incidência da norma sobre o fato (ou subsunção do fato à norma), mediante o
qual o fato realizado se jurisdiciza e, fazendo-se jurídico, dá origem, por
suposição, ao nascimento de direito subjetivo, isto é, direito reconhecido a
titular ou titulares personalizados (com adjetivo possessivo). Daí afirmar-se:
‘Inexiste direito subjetivo sem norma incidente sobre fato do homem ou sobre
o homem como fato: sobre seu mero existir ou sobre conduta sua. O direito
subjetivo é efeito de fato jurídico, ou de fato que se jurisdicizou: situa-se no
lado da relação, que é efeito. Isso quer nos direitos subjetivos absolutos,
privados ou públicos, quer nos direitos subjetivos relativos’ LOURIVAL
VILANOVA. Causalidade e Relação no Direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva,
14
1989, p. 146, nº
2)”.
Ora, em se tratando da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, a qual
garantiu o acréscimo de 17% de tempo de serviço aos magistrados do sexo
masculino, para fins de aposentação, observo que a aplicação jurídica do
instituto do “direito adquirido”, conforme manifestado acima, é perfeitamente
cabível ao presente caso.
O artigo 8º da EC nº 20/98 configura, exatamente, a proposição normativa
que veio dar suporte jurídico à aquisição do direito à contagem do tempo de
serviço acrescido de 17% aos magistrados que já se encontravam em
atividade no momento de sua entrada em vigor, e como tal, desde então, este
direito já poderia ter sido averbado em suas respectivas anotações funcionais.
O que difere a questão posta na ADI nº 3.105 do presente caso é que, na
primeira, a norma que alterou o sistema de arrecadação previdenciária tem
por escopo regular relações jurídicas para o futuro, enquanto o disposto no
art. 8º da EC nº 20/98 produziu seus efeitos imediatamente, pois seu objetivo
foi o de incidir plenamente sobre situações fáticas já existentes quando de
sua entrada em vigor.
2. Analogamente, pode-se concluir que essa espécie normativa que atribuiu o
direito aos magistrados a acrescerem 17% ao seu tempo de serviço reveste-
se de caráter nitidamente transitório, assim como as regras contidas no Ato
da Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, e sob esta configuração
deve ser interpretada e aplicada.
No dizer de José Afonso da Silva (Aplicabilidade das Normas Constitucionais,
São Paulo: Malheiros, 2004, pp. 204 ss):
´As normas das disposições transitórias fazem parte integrante da
constituição. Tendo sido elaboradas e promulgadas pelo constituinte,
revestem-se do mesmo valor jurídico da parte permanente da constituição.
Mas seu caráter transitório indica que regulam situações individuais e
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específicas, de sorte que, uma vez aplicadas e esgotados os interesses
regulados, exaurem-se, perdendo a razão de ser, pelo desaparecimento do
objeto cogitado, não tendo, pois, mais aplicação no futuro.
(…)
São normas que regulam situações ou resolvem problemas de exceção. (…)
As normas transitórias têm, como visto, o mesmo valor jurídico das normas
constitucionais. Quer isso dizer que são normas constitucionais. Têm, em
regra, eficácia plena e aplicabilidade imediata. (…) ´ (grifos nossos).
Com efeito, ainda que não se trate tecnicamente de um dispositivo contido
topologicamente no ADCT, não há como negar sua natureza transitória, visto
que a regra contida no § 3º do art. 8º da EC nº 20/98 nada mais fez do que
regular uma situação específica de determinadas categorias profissionais,
buscando equalizar eventuais distorções causadas pela reforma.
Norma de caráter transitório, incide em relação às situações para as quais se
destina e, em seguida, perde a vigência (no sentido de Pontes de Miranda,
“Incidência e aplicação da lei”, in: Revista da Ordem dos Advogados de
Pernambuco, ano I, nº 1, Recife, 1956: não pode mais incidir). Pode-se
acrescentar que se trata de norma jurídica temporalmente uno-incidente, ou
seja, ´regra jurídica para classe de um caso só´ (Pontes de Miranda, Tratado
de Direito Privado, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, tomo I,
p.8). Daí por que não ser relevante disposição ´revogatória´ ou cláusula
restritiva contida nos textos das Emendas Constitucionais supervenientes,
que deram continuidade à reforma previdenciária. Seu alcance exauriu ao
incidir imediatamente aos casos por ela tutelados, fazendo o acréscimo de
17% ao tempo de serviço ser incorporado ao patrimônio jurídico dos
magistrados que se encontravam em efetivo exercício à época.
3. Observe-se que a possibilidade de não acatamento dessa disponibilidade
dos 17% como categoria de direito adquirido ensejaria seu reconhecimento
como mera expectativa de direito. Nesse sentido, a balizada doutrina de
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Pontes de Miranda esclarece que a expectativa de direito corresponde ´à
posição de alguém em que se perfizeram elementos de suporte fáctico, de
que sairá fato jurídico, produtor de direitos e outros efeitos, porém ainda não
todos os elementos do suporte fáctico: a regra jurídica, a cuja incidência
corresponderia o fato jurídico, ainda não incidiu, porque suporte fáctico ainda
não há´ (Tratado de Direito Privado, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
1974, tomo V, p. 291 – grifo no original). À toda evidência, as disposições da
EC nº 20/98, no que tange à questão destes autos, incidiram imediatamente,
eis que o suporte fático para a produção de seus efeitos era, especificamente,
a existência de tempo de serviço já cumprido por magistrados e membros do
Tribunal de Contas e do Ministério Público, aos quais se devem acrescer
17%. Portanto, há o suporte fático e há a norma jurídica sobre ele incidindo.
Somente não ocorrera, à época, a imediata aposentadoria dos agentes
públicos, porque isto não integrou os requisitos exigidos pela norma
constitucional para o aproveitamento da disposição equalizadora. Adquiriu-se
o direito à percepção do acréscimo, a ser computado no momento futuro da
aposentação, assim que atingidos os demais requisitos para tanto (tempo
total de serviço e idade). Quanto a estes últimos é que não se pode invocar o
direito adquirido, uma vez que, enquanto não se perfizerem, norma posterior
poderá vir a alterá-los e, caso esta norma traga novas regras de adaptação
(transitórias), como a presentemente discutida, também tornar-se-ão direitos
subjetivos de seus titulares e, assim também, tornar-se-ão integrantes de
seus respectivos patrimônios jurídicos; inatingíveis, como a do caso em tela,
por alteração posterior; e assim sucessivamente.
Nesse sentido, a lição de Carlos Ayres BRITTO (Teoria da constituição, p.
116 e 117):
´(…) o direito subjetivo que se leva ao patamar de direito adquirido (o
adquirido é um plus em relação ao direito subjetivo) pode até não se
encontrar em fase de exercício. Nem por isso deixa de ser direito adquirido,
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pois o exercício pode ficar pendente de pressupostos, a saber… o aguardo do
lapso temporal, ou do preenchimento de certa condição, prefixados pela
própria norma geral. Mas prefixados, não como requisitos de obtenção do
direito (matéria de outra norma), e, sim, como requisitos do respectivo
exercício; ou seja, é preciso distinguir entre a norma geral que dispõe sobre a
implementação de termo ou de condição para a empírica fruição daquele
mesmo direito que a primeira norma elementarizou´.
4. Caminhando um pouco além do reconhecimento ao direito adquirido, tem-
se que a regra do § 3º do art. 8º da EC nº 20/98 traduz a manifestação de um
ato jurídico perfeito, que nada mais é do que o próprio fundamento de
garantia do direito adquirido. A respeito, preleciona DINIZ (1998, pp. 182 ss):
´(…) A segurança do ato jurídico perfeito é um modo de garantir o direito
adquirido pela proteção que se concede ao seu elemento gerador, pois se a
nova norma considerasse como inexistente, ou inadequado, ato já
consumado sob o amparo da norma precedente, o direito adquirido dele
decorrente desapareceria por falta de fundamento´.
E continua:
´(…) Claro está que a garantia do ato jurídico perfeito seria um modo de
assegurar o direito adquirido, uma vez que o ato jurídico perfeito é um dos
elementos geradores de direito adquirido e do dever jurídico correlato. Assim
sendo, o ato jurídico perfeito não poderá ser alcançado por lei posterior,
sendo inclusive imunizado contra quaisquer requisitos formais exigidos pela
nova norma´.
Com efeito, o disposto no § 3º do art. 8º da EC nº 20/98 é o ato jurídico
perfeito que concede legitimidade plena ao direito adquirido de computar 17%
ao tempo de serviço exercido até sua entrada em vigor, qual seja, a data de
16 de dezembro de 1998.
A revogação posterior do artigo 8º da EC nº 20/98 pela EC nº 41/2003 em
nada afetou o disposto no § 3º do referido artigo, visto se tratar de regra de
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transição, a qual opera efeitos imediatos. É norma de efeitos concretos que,
uma vez entrando em vigor, atinge instantaneamente seu objetivo e,
automaticamente, deixa de produzir qualquer efeito jurídico (o exercício do
direito e a correspondente aplicação da norma é que ocorrerá após a
incidência). Nesse sentido, sua revogação não traz qualquer alteração jurídica
ou fática.
Por fim, a referida ´revogação´ foi apenas aparente, permaneceu no plano do
significante, ou seja, da disposição constitucional, não atingindo a própria
norma, pois o art. 2º, § 3º, da EC nº 41, manteve esse benefício (o acréscimo
do tempo ficto de 17%), dentro do regime jurídico por ela estabelecido.
5. Diante do exposto, concluo pela aplicabilidade das disposições do § 3º do
art. 8º da Emenda Constitucional nº 20, de 16 de dezembro de 1998, à
contagem de tempo de serviço dos magistrados do sexo masculino, incidindo
o tempo ficto de 17% (dezessete por cento) sobre o tempo de serviço
exercido pelo magistrado até a data de publicação da referida Emenda. E,
tendo em vista que este entendimento deverá ser aplicado a todos os
magistrados que se encontrem em situação análoga, determino a expedição
de ofício aos tribunais brasileiros, integrantes do Poder Judiciário, a fim de dar
conhecimento do presente.”4
Necessária, aqui, exegese mais aprofundada do tema.
Não se descura a parcial concessão de liminar monocrática no
Mandado de Segurança 31.299 e na Reclamação 10.823, ambos correntes
perante o Supremo Tribunal Federal.
4 Pedido de Providências 0005125-61.2009.2.00.0000, j. 31.08.10, Rel. Conselheiro Marcelo Neves.
19
Porém, certos parênteses devem ser gizados para correto balizamento
da questão.
Tocante à reclamação em si, de se pontuar, a latere, que o abono de
17% previsto na EC 20 não foi objeto da ADI 3104, ao que, não se pronunciado a
Suprema Corte sobre o tema, falta – em abstrato – suporte que de amalgama ao
teor reclamado.
Nesse esteio, alias, o r. parecer da D. Procuradoria-Geral da
República, subscrito pelo então exerceste do cargo, Dr. Roberto Monteiro Gurgel
Santos:
“O caso julgado pelo Conselho Nacional de Justiça, embora pudesse
eventualmente considerar-se abrangido, em tese, pelo fundamento utilizado
no julgado do Supremo Tribunal Federal – de inexistência de direito adquirido
a regime jurídico de aposentadoria -, parece trazer questão distinta. É que na
se falou, na ADI 3.104, acerca do acréscimo de 17% garantido pela EC 20/98,
mesmo porque ele foi mantido pela EC 41/03 então analisada.
O § 3º do art. 8º da EC 20/98 previu, como regra de transição:
´Art. 8º. (...) § 3º Na aplicação do disposto no parágrafo anterior, o magistrado
ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá
o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com
acréscimo de dezessete por cento.´
20
A EC 41/03 revogou o artigo em que inserida a norma transcrita, mas fez a
previsão de idêntico conteúdo no preceito que trouxe os novos requisitos para
a aposentadoria:
Art. 2º. (...) § 3º Na aplicação do disposto no parágrafo 2º deste artigo, o
magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se
homem, terá o tempo de serviço exercido até a data da publicação da
Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, contado com
acréscimo de dezessete por cento, observado o disposto no § 1º deste
artigo.´
Mantido o direito ao acréscimo na emenda constitucional impugnada, é
correto dizer que nem poderia ter havido exame pelo Supremo Tribunal
Federal dessa específica questão na ADI 3.104, não cabendo, via de
consequência, em sede de reclamação, a sua invocação como paradigma.
Dizer que a EC 47/05 não faz previsão do acréscimo e que, por isso, dele não
se pode beneficiar o magistrado aposentado quando já em vigor a referida
emenda é propor discussão que não tem espaço em sede de reclamação em
que se indica como paradigma julgado que tratou da emenda anterior, sem
qualquer consideração sobre o benefício.
Não se faz qualquer juízo, porque incabível, acerca do direito em si ao
acréscimo de 17%. Verifica-se, apenas, que dele não cuidou a ação invocada.
O que pretende a reclamante é utilizar os seus fundamentos e, assim, garantir
a aplicação da EC 47, não analisada pelo STF, sem a concessão do
acréscimo.
21
Ante o exposto, o parecer é pela improcedência do pedido.” (r. parecer
ofertado em 24.07.11).
Desconsiderada essa questão de forma, impende ressaltar que as
liminares mencionadas incorreram em equívoco, ao afirmarem que: 1) A EC 41
revogou o abono de 17%; 2) impossível a combinação do abono de 17% com as
regras da EC 47.
Conforme de antes exposto, a EC 41 não revogou o abono em
comento. Do contrário, reproduziu-a em seu artigo 2º, § 3º.
Tocante à alegação de não ser intercambiável o abono de 17% com as
regras da EC 47, de se recordar o princípio de antanho gizado pelo Supremo
Tribunal Federal em situações analógicas.
Os médicos servidores da União eram celetistas, e contavam com
tempo de aposentação a menor. Quando sobreveio o Regime Jurídico Único, com
a Lei 8.213/91, não tiveram, administrativamente, reconhecido o direito ao tempo
a menor de antes aquinhoado.
Em reiteradas decisões, determinou a Suprema Corte:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA
ESPECIAL. REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE
LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. PRINCÍPIO TEMPUS
22
REGIT ACTUM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO NO PONTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 57, § 8º,
DA LEI N. 8.213/1991: TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM
MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART.
328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. (...)
5. Quanto à possibilidade de conversão do tempo comum em especial, o
acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo
Tribunal de dever ser realizada a averbação de tempo de serviço
considerando-se a legislação vigente ao tempo da prestação do serviço
(princípio tempus regit actum):
“Recurso Extraordinário. 2. Serviço prestado antes do advento da Lei no
9.032, de 1995. Caracterização como especial. Atividade insalubre prevista
nos Decretos nos 53.831, de 1964 e 83.080, de 1979. Desnecessidade do
laudo exigido pela citada lei.
3. Recurso extraordinário a que se nega provimento (RE n. 392.559, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 3.3.2006). (...)” (STF, RE
983.595/RS, Rel. Min. Carmen Lúcia, decisão singular, DJ. 09.08.2016).
“EMENTA: 1. Servidor público federal: contagem especial de tempo de
serviço prestado enquanto celetista, antes, portanto, de sua
transformação em estatutário: direito adquirido, para todos os efeitos,
desde que comprovado o efetivo exercício de atividade considerada
insalubre, perigosa ou penosa. Com relação ao direito à contagem de
tempo referente ao período posterior à L. 8.112/90, firmou esta Corte
entendimento no sentido de que, para concessão de tal benefício, é
necessária a complementação legislativa de que trata o artigo 40, § 4º, da CF.
Precedentes. 2. Agravo Regimental provido, em parte, para, alterando-se a
23
parte dispositiva da decisão agravada, dar parcial provimento ao
extraordinário e reconhecer ao agravado o direito à contagem especial do
tempo de serviço prestado sob efetivas condições insalubres no período
anterior à L. 8.112/90.”
(RE 367314 AgR, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, 1ª. Ta. DJ 14-05-2004).
“SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM ESPECIAL
DE TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO. MUDANÇA DE REGIME.
O direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob
condições insalubres pelo servidor público celetista, à época em que a
legislação então vigente permitia tal benesse, incorporou-se ao seu
patrimônio jurídico. Não obstante, para o período posterior ao advento da
Lei 8.112/90, é necessária a regulamentação do art. 40, §4º da Carta Magna.
Precedentes. Recurso extraordinário conhecido em parte e, nesta parte,
provido.” (RE 352322, Relatora: Min. Ellen Gracie, 2ª Ta., DJ 19-09-2003).
Os julgados abaixo colacionados reproduzem vetusto entendimento da
Suprema Corte:
“TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO. EQUIPARAÇÃO LEGAL DAQUELE
PRESTADO A ESTABELECIMENTO PARTICULAR. CONSTITUI DIREITO
ADQUIRIDO A SUA CONTAGEM, NOS TERMOS DE LEI AUTORIZADORA,
PARA FINS DE APOSENTADORIA, PELO QUE NÃO PODE SER
ALCANÇADA POR LEI POSTERIOR, REVOGADA DA PRIMEIRA.
ENTENDIMENTO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO
JULGAMENTO DO RE 82.881, DE 5.5.76. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
24
CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.” (RE 85218, Relator Min. Xavier de
Albuquerque, Pleno, DJ 10-09-1976).
“TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO. EQUIPARAÇÃO LEGAL DAQUELE
PRESTADO A ESTABELECIMENTO PARTICULAR. CONSTITUI DIREITO
ADQUIRIDO A SUA CONTAGEM, NOS TERMOS DE LEI AUTORIZADORA,
PARA FINS DE APOSENTADORIA, PELO QUE NÃO PODE SER
ALCANCADA POR LEI POSTERIOR, REVOGADORA DA PRIMEIRA.
ENTENDIMENTO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO
JULGAMENTO DO RE 82.881, DE 5.5.76. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. (RE 82883, Relator Min. Xavier de
Albuquerque, Pleno, DJ 03-09-1976)
“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. - CARACTERIZAÇÃO DE TEMPO DE
SERVIÇO PÚBLICO; DIREITO ADQUIRIDO. - ESTABELECIDO, NA LEI,
QUE DETERMINADO SERVIÇO SE CONSIDERA COMO TEMPO DE
SERVIÇO PÚBLICO, PARA OS EFEITOS NELA PREVISTOS, DO FATO
INTEIRAMENTE REALIZADO NASCE O DIREITO, QUE SE INCORPORA
IMEDIATAMENTE NO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR, A ESSA
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DO TEMPO DE SERVIÇO,
CONSUBSTANCIANDO DIREITO ADQUIRIDO, QUE A LEI POSTERIOR
NÃO PODE DESRESPEITAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO,
MAS DESPROVIDO. - VOTOS VENCIDOS...
...
Reproduzo uma manifestação (parte do voto) do Min. Moreira Alves,
convergente com o voto vencedor, durante os debates que se estabeleceram,
que bem situa e sintetiza a questão:
25
´O SR. MINISTRO MOREIRA ALVES: V. Exa. me permite? A explicação é
simples. Há dois direitos diferentes: um, é o direito à contagem do tempo; o
outro, o direito a aposentar-se.
Façamos a abstração da eficácia: ´contagem de tempo, para efeito de
aposentadoria´; e isso é possível, pois para haver efeito – embora
diferido –, é preciso haver uma causa. Essa causa é o tempo de serviço
qualificado como tempo de serviço público. Esse direito se adquire
antes da aposentadoria, embora sua eficácia só ocorra quando se
completem os demais requisitos para a aposentação. A lei do tempo da
produção do efeito não pode impedi-la sobre o fundamento de que, nesse
instante, o direito de que decorre o efeito não é mais admitido. É justamente
para evitar isso que há a proibição da retroatividade, quando existe
direito adquirido antes da lei nova, embora sua eficácia só ocorra depois
dela.
Este o meu pensamento.´ ” (RE 82881, Relator Min. Xavier de Albuquerque,
Relator p/ Acórdão: Min. Eloy da Rocha, DJ 19/11/1976).
Dos v. arestos acima citados extrai-se inafastável princípio: O abono de
17% trazido pelo art. 8º, § 3º, da EC 20, imediatamente se incorporou ao
patrimônio dos membros do Ministério Público integrantes da carreira até então, e
não pode norma superveniente rechaçá-lo, sob pena de ofensa ao direito
adquirido e à segurança jurídica, princípios de assento constitucional e que
constituem cláusulas pétreas (arts. 5º, XXXVI e 60, § 4º, ambos da CF/88).
E agora sob o enfoque da superveniência de normas constitucionais, e
ainda com análise do abono de 17%, mais uma vez se diz: 1- Foi trazido como
medida compensatória pelo art. 8º, § 3º, da EC 20, imediatamente se
26
incorporando ao patrimônio dos beneficiados pela norma; 2 – ainda que revogado
o art. 8º, da EC 20, pela EC 41, o direito em exame continuou a ser reconhecido
pela novel norma (e nem o precisaria) porquanto reproduzido em seu artigo 2º, §
3º.
A isto se acresce: A EC 47 revogou tão somente o art. 6º da EC 41,
fazendo-o em seu art. 5º. Não revogou ela, portanto, a norma que reproduziu o
abono de 17% sobre o tempo de serviço para os Magistrados, membros do
Ministério Público e dos Tribunais de Contas.
Mais do que isso.
Em seu art. 3º, e ao ressalvar o direito da norma prevista no art. 2º da
EC 41 (onde reproduzido o abono temporal de 17%), a EC 47 permitiu – sem
qualquer dúvida – a aplicação do instituto em apreço às condições de
aposentação que trouxe a última emenda citada.
Exatamente nesse esteio o r. parecer ofertado pelo Ilustre Advogado
Alberto Pavie Ribeiro para a Associação dos Magistrados Brasileiros-AMB:
“E ao fazê-lo, tal como havia feito a EC n. 20/98, deixou expresso a EC n.
41/03 que ´o magistrado ..., se homem, terá o tempo de serviço exercício até
a data de publicação da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de
1998, contado com acréscimo de dezessete por cento, observado o disposto
no § 1º deste artigo´ o período de serviço
27
Não se referiu, em 2003, aos magistrados que teriam direito de se
aposentar ´até a data de publicação da Emenda Constitucional 20´ e sim que
teria o direito de CONTAR O TEMPO exercido até aquela data para poder
aposentar (no futuro).
Referiu-se à aposentadoria voluntária prevista no caput do art. 2º da EC
42/03, quanto aos magistrados que teriam direito de requerer a aposentadoria
voluntária, para que ´o tempo de serviço´ exercido ´até a data de publicação
da Emenda Constitucional 20´ fosse ´contado com acréscimo de dezessete
por cento´.
Impossível, portanto, d.v., cogitar da revogação do direito à contagem do
tempo ficto, com acréscimo de 17%, do serviço exercido antes da EC n.
20/98.
A razão foi uma só: houve a ampliação do tempo de serviços dos
magistrados homens pela EC n. 20/98, de 30 para 35 anos.
Os 17% de contagem ficta refere-se exatamente à diferença proporcional do
tempo existente entre 35 e 30 anos. Havia necessidade de preservar aquele
tempo de serviço trabalhado sob a certeza de que a aposentadoria se daria
ao final de 30 anos de atividade.
Indague-se, ainda, EM QUE TRECHO do texto da EC n. 47/05 teria
ocorrido a revogação da norma do § 3º do art. 2º da EC n. 41, e a resposta
será a de que EM NENHUM trecho ocorreu a revogação.
A EC n. 47/05 revogou apenas o art. 6º da EC n. 41/03:
28
Art. 5º Revoga-se o parágrafo único do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de
dezembro de 2003.
Não é só. A EC 47/05 reafirmou, mais uma vez, os requisitos que precisariam
ser preenchidos de forma cumulativa para o servidor poder exercer o direito
de aposentadoria (incisos I a III do art. 3º.), MAS introduziu uma “ressalva” ao
“direito” contido nas regras previstas no artigo 2º. da EC 41/03, ou seja, o
direito previsto no § 3º do art. 2º, anteriormente reproduzido, que é o direito
de computar 17% sobre o tempo de trabalho exercido até a EC n. 20/98:
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas
pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos e 6º da Emenda
Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até
16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha,
cumulativamente, as seguintes condições: (...).
Então, também a EC 47/05 reafirmou o direito de os magistrados homens
acrescerem 17% sobre o tempo de trabalho exercido até a EC 20/98, para o
fim da aposentadoria.
...
O que parece que tem ocorrido é uma confusão, por parte dos contrários ao
direito, dos institutos jurídicos de ´critério de contagem de tempo´ da
prestação de serviço, com ´direito a regime jurídico´.
Com efeito, o direito deferido na EC n. 20/98, reafirmado nas EC n. 41/03 e
47/05 é pertinente ao critério de contagem de tempo da prestação de serviço,
em face do qual a jurisprudência do eg. STF é pacífica no sentido de aplicar a
lei vigente à época da prestação de serviço.
29
Afinal, o que a EC n. 20/98 fez foi determinar uma contagem ficta de tempo de
serviço (17%), em razão do aumento de 30 para 35 anos de trabalho, como
idade mínima de aposentadoria para os magistrados homens.
Então, não se está diante da hipótese de pretensão a direito adquirido a
determinado regime jurídico, mas sim ao direito de aplicação da lei vigente à
época da prestação de serviço para a contagem especial do tempo de
aposentadoria (tempus regit actum).”5
Daí porque irreprochável o r. parecer da d. Subprocuradoria-Geral de
Justiça Jurídica, da lavra do Dr. Wallace Paiva Martins Júnior, que bem ratificou a
incidência do abono temporal de 17%, inclusive na jubilação com as regras da
EC. 47:
“No julgamento da questão no Conselho Nacional de Justiça venerando
acórdão estampou acerca da regra do § 3º do art. 8º da Emenda
Constitucional n. 20/98 que:
´(...) Seu alcance ao incidir imediatamente aos casos por ela tutelados,
fazendo o acréscimo de 17% ao tempo de serviço ser incorporado ao
patrimônio jurídico dos magistrados que se encontravam em efetivo exercício
à época.
(...) Adquiriu-se o direito à percepção do acréscimo, a ser computado no
momento futuro da aposentação, assim que atingidos os demais requisitos
para tanto (tempo total de serviço e idade). Quanto a estes últimos é que não
se pode invocar o direito adquirido, uma vez que, enquanto não se
perfizerem, norma posterior poderá vir a alterá-los e, caso esta norma traga
5 DOC. 01, em anexo.
30
novas regras de adaptação (transitórias), como a presentemente discutida,
também tornar-se-ão direitos subjetivos de seus titulares e, assim, também,
tornar-se-ão integrantes de seus respectivos patrimônios jurídicos´ (Pedido de
Providências nº 0005125-61.2009.2.00.0000- doc. anexo).
E ao final observou que ´o art. 2º, § 3º, da EC nº 41, manteve esse benefício
(o acréscimo de tempo ficto de 17%), dentro do regime jurídico por ela
estabelecido´.
O Conselho Nacional do Ministério Público trilhou idêntica vereda
acentuando, ademais, a respeito da omissão da Emenda Constitucional n.
47/05 que:
´(...) não obstante a última das Emendas tratadas não mencione
expressamente a questão relativa ao 17%, o benefício instituído como forma
de composição aos que se encontravam em regime de transição, pela
Emenda Constitucional nº 20/98 produziu seus efeitos, incorporando-se ao
patrimônio jurídico de seus destinatários, efeitos estes, por sua vez, cobertos
pelo manto protetivo da garantia constitucional do direito adquirido´ ( Pedido
de Providencias nº 2.001/2010-79- doc. anexo.).
Concorre a esse raciocínio a premissa que indica a contagem de tempo de
serviço como vantagem pro labore facto, consoante exposto nesse
venerando acórdão.
Destarte, a adição de 17% (dezessete por cento) originalmente prevista no §
3º do art. 8º da Emenda Constitucional n. 20/98 deve ser aplicada à contagem
de tempo para fins de aposentadoria voluntária ainda que os demais
requisitos da jubilação tenham experimentado modificações posteriores
(como as provocadas pelas Emendas Constitucionais n. 41/03 e 47/05),
inclusive no tocante à disciplina dos vários aspectos inerentes à aposentação
(proventos, cálculo, paridade etc.), porque cuida esse acréscimo de tempo
ficto de uma compensação, como ressaltado no venerando acórdão do
Conselho Nacional do Ministério Público:
31
´O bônus de 17% de tempo de serviço configurou, à época da edição da EC
20/98, forma de compensar, para os membros da magistratura e do Ministério
Público do sexo masculino, os prejuízos que sofreram em decorrência do
aumento do tempo de serviço exigido para a aposentadoria no cargo.’
E esse acréscimo é aproveitado no requisito objetivo de 20 (vinte) anos de
efetivo exercício no serviço público (art. 6º, II, Emenda Constitucional n.
41/03), aumentado para 25 (vinte e cinco) anos (art. 3º, II, Emenda
Constitucional n. 47/05), porque respeita ao mesmo elemento (tempo de
serviço).
Nem se alegue que o Supremo Tribunal Federal deu entendimento diverso à
questão. Decisões monocráticas proferidas foram impugnadas pelos
competentes recursos, pendentes de julgamento (RCL 10.823; MS
31.229). A outra decisão invocada pelo Tribunal de Contas é isolada e foi
tomada por maioria de votos apenas no âmbito da colenda 1ª Turma do
Excelso Pretório, não refletindo o entendimento consolidado da Corte.” (fls.
40/54, parecer no pt. 34.319/19, aprovado por r. decisão de 03.05.19, fl. 55).
Também por tais argumentos a Ilustrada Procuradoria-Geral da República -
que opinou pelo indeferimento da Reclamação 10.823 por falta de hipótese paradigma -
ao se pronunciar sobre o mérito do MS 31.299 opinou pela concessão da segurança,
ante ao direito líquido e certo do impetrante em se aposentar, de acordo com as regras
da EC 47 e com a aplicação do abono temporal de 17%:
“Com efeito, o art. 93, VI, da Carta Política assegurava aposentadoria
especial aos magistrados, de ambos os sexos, aos 30 anos de serviço e 5
anos de judicatura, sem exigência de idade mínima. A Emenda Constitucional
nº 20/98, a pretexto de “reformar a Previdência”, trouxe modificações
substanciais às regras de aposentadoria e determinou, no âmbito assinalado,
32
a incidência da sistemática geral, segundo as disposições do art. 40, da
CF/88, estabelecendo, todavia, regras de transição.
Passou-se a exigir dos magistrados [e, da mesma forma, dos membros do
Ministério Público e do Tribunal de Contas - art. 8º, § 3º, EC20/98] 35 anos de
contribuição, se homens, e 30 anos, se mulheres, tendo o legislador atribuído
um acréscimo de 17% ao tempo de serviço - exercido pelos integrantes de
sexo masculino das mencionadas carreiras até a publicação da Emenda
Constitucional nº 20/98 - de forma a minimizar os efeitos das novas regras,
mais gravosas.
Evidencia-se o caráter transitório da norma, voltada, exclusivamente, a
viabilizar a mudança de regime jurídico, equalizando eventuais distorções,
com eficácia plena e aplicabilidade imediata. Assim, ao regular a situação –
específica, in casu, de determinadas categorias – exauriu-se, perdendo a
vigência.
Conforme bem ressaltou o Conselho Nacional de Justiça, retomando
ensinamento de Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, 4ª ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, tomo I, p. 8), trata-se de norma
temporalmente uno incidente, ou seja, “regra jurídica para classe de um caso
só” - daí ser impossível falar em norma posterior “revogatória” ou restritiva do
direito assegurado na transição.
Nesse contexto, a EC 20/98 foi suficiente a incorporar, ao patrimônio jurídico
dos magistrados do sexo masculino e demais destinatários da norma que se
encontravam em efetivo exercício, o acréscimo de 17% ao tempo de serviço
prestado nos limites do anterior regime previdenciário. Trata-se, em verdade,
de um ato jurídico perfeito, idôneo a conferir plena legitimidade ao direito
33
adquirido de computar o referido acréscimo, insuscetível de posterior
subtração.
Do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opina pela concessão da
ordem, nos termos assinalados.”
Aliás, de mesma posição manifestação do Presidente do E. Tribunal
de Justiça Paulista (e neste ponto com ela se concorda), em posicionamento
acolhido pelo E. Órgão Especial da Colenda Corte (j. 10.09.20, processo
57.348/2020; DJE, caderno administrativo, 11.09.20, pg. 30):
“As modificações constitucionais e legislativas que incidiram sobre a matéria
previdenciária, especificamente no que diz com o regime próprio de
previdência social, nada trouxeram de novo no que se refere à antiga
discussão acerca da previsão constante da Emenda Constitucional nº
20/1998, no sentido de acrescer 17% ao tempo de serviço prestado por
magistrados homens que ingressaram na carreira até 16/12/1998.
Por isso, enquanto não transitar em julgado a decisão do Supremo Tribunal
Federal nos autos da Reclamação n. 10.823, mantém-se hígida a decisão
proferida pelo Conselho Nacional de Justiça no Pedido de Providências n.
0005125-61.2009.2.00.0000 que, ao interpretar o artigo 8º, § 3º, da Emenda
Constitucional n. 20/1998, considerou que o acréscimo de 17% ao tempo de
serviço prestado por aqueles que ingressaram até 16/12/1998 constitui direito
adquirido e se incorporou ao patrimônio de tais magistrados, qualquer que
seja o momento da aposentação.
34
A resposta à consulta apresentada pela Secretaria da Magistratura é uma só:
deve ser mantida a sistemática de aplicação da norma contida no artigo 8º, §
3º, da EC n. 20/1998 aos magistrados que ingressaram na carreira até
16/12/1998, mesmo que não tenham preenchido os requisitos para
aposentação até a data da vigência da EC nº 41/2003. Destaque-se, por
importante, que há decisão pendente perante a Corte Suprema e situações
jurídicas consolidadas, decorrentes da boa-fé e de fato consumado.” (TJ/SP,
PROCESSO DIGITAL Nº 2020/00057348).
Do exposto, é de se concluir que cabente a bonificação de 17% sobre
o tempo de serviço havido até a EC 20 (reproduzida pela EC 41) para os
membros do Ministério Público do sexo masculino, ainda que obtenham o termo
ad quem para a aposentação com regras havidas por noveis normas
constitucionais.
Não se trata de regra atinente ao direito à aposentação. E sim de
tempo de serviço acrescido, em definitivo, por típica disposição de conteúdo
transitório, ao patrimônio dos beneficiados pela norma.
Como corolário, tempo ficto premial acrescido para acesso à
aposentação, mesmo efeito deve haver para a concessão do abono
permanência, que tem por pressuposto a fruição das condições para a
aposentadoria:
“2. O impetrante é magistrado estadual desde 04.01.1984. Nessa data já tinha
tempo de serviço a averbar, para todos os fins, o que foi feito, de acordo com
os apontamentos do próprio Tribunal de Justiça.
35
Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 20/98, possuía 29
anos, 7 meses e 11 dias de serviço público. Em cumprimento ao disposto
no artigo 2o , § 3o , da referida Emenda, foram agregados 17%, por força
de decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça, no Pedido de
Providências n° 0005125- 61.2009.2.00.0000, em 03.08.2010.
Ato contínuo, o impetrante requereu ao Presidente do Tribunal de Justiça a
recontagem do seu tempo de serviço, a implantação imediata do abono de
permanência e o cálculo dos valores atrasados. A Diretoria de Gerenciamento
Funcional da Magistratura - 1, Serviço de Estudo e Aplicação de Legislação -
DGFM-2.1, fez outros cálculos para fins do abono de permanência e de
tempo de serviço, concluindo que o impetrante cumpriu todos os requisitos
para a aposentadoria voluntária, com proventos integrais.
Quanto ao requerimento do abono de permanência, a Assessoria da
Presidência entendeu, por parecer proferido pelo Exmo. Dr. Alcides Leopoldo
e Silva Júnior, que apesar de preenchidos os requisitos para aposentadoria
voluntária, propunha o indeferimento dos demais pedidos, ao fundamento de
que a Emenda Constitucional n° 47/05 não mencionou o direito ao referido
abono, devendo tal benefício ser pago somente quando o impetrante
completasse 53 (cinqüenta e três) anos de idade.
Tal parecer foi acolhido integralmente pela Presidência do Tribunal de Justiça,
em 13.12.2010. Sustenta o impetrante que tal ato é ilegal, porque o direito ao
abono de permanência nasce no mesmo momento em que o servidor
preenche os requisitos para a aposentadoria voluntária, que no caso em
apreço se deu em 02.03.2009.
...
36
4. O abono de permanência, assim como a isenção da contribuição
previdenciária, é beneficio ou incentivo instituído ao servidor público, de
modo geral, para permanecer em sua atividade pública, a despeito do
preenchimento dos requisitos legais - gerais ou transitórios - para a
aposentadoria.
Preenchidos os requisitos constitucionais, nasce ao servidor o direito
subjetivo à aposentadoria voluntária, percebendo seus proventos da ativa. No
mesmo átimo, o servidor que tiver interesse em permanecer na sua função
pública tem o direito subjetivo ao abono de permanência, constituindo
benefício ao servidor que não se aposenta quando satisfaz os requisitos
legais à aposentadoria voluntária.
...
6. Com base em tais fundamentos, concede-se a segurança, para
reconhecer o direito líquido e certo do impetrante ao abono de
permanência, desde guando completou todos os requisitos para a
aposentadoria.” (TJ/SP, Mandado de Segurança n° 0018696-
07.2011.8.26.0000, Órgão Especial, segurança concedida por v.u.).
III – DO COMPUTO DO TEMPO DE ADVOCACIA
PELOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Sem prejuízo dos argumentos já lançados no item anterior, aplicáveis à
espécie porquanto há aqui, igualmente, tempo ficto incorporado ao patrimônio
dos membros do Ministério Público (de ambos os sexos), de se relembrar que a
contagem desse tempo – recepcionado pela EC 20 como tempo efetivo de
contribuição, até superveniência de lei regulamentar – tem por pressuposto leis
específicas, d´antes cá já mencionadas, e que permitiam o carregamento do
tempo de advocacia em até 15 anos, para fins de aposentadoria (arts. 50, § 2º, da
37
Lei 8.625 e 181 § 2º, da LC 734/93, com idêntica previsão no art. 231, § 1º, da LC
75/93).
Há uma ratio para isso. Conquanto que em exercício privado, a
advocacia, justamente erigida a atividade essencial à Justiça, tem inexorável
função pública.
Função pública, não cargo público.
Essa questão veio muito bem explicada em voto (vencedor) do
Desembargador Paulista Roberto Mac Cracken:
“No que diz respeito à natureza pública do serviço de Advocacia, a doutrina
lançada pelo Professor José Afonso da Silva: ´(...) a advocacia não é apenas
uma profissão, é também um munus, é a única habilitação profissional que
constitui pressuposto essencial à formação de um dos Poderes do Estado: o
Poder Judiciário' (Curso de Direito Constitucional Positivo, 21 Ed. São Paulo:
Malheiros, 2002, pág. 580). (o grifo não consta do original)
Paulo Lobo, na sua consagrada obra ´Comentários ao Estatuto da Advocacia
e da OAB´, 5a edição, segunda tiragem, 2010, Editora Saraiva, São Paulo,
pág. 28, bem deixa lançado que: ´Contudo, sem embargo da natureza não
estatal de sua atividade, imprescindível para assegurar-lhe a independência
diante do próprio Estado, o Estatuto equipara-a a serviço público, em suas
finalidades.´ (o grifo não consta do original).
38
Na verdade, ao menos o período pleiteado pelo requerente, deve ser
considerado como serviço público, na medida em que o Advogado participa
necessariamente da Administração Pública da Justiça. Claro resta, portanto,
para o fim almejado, o reconhecimento da atividade do Advogado, em
especial no tempo pleiteado, respeitado o regime contributivo, como de
natureza de serviço público.
Verdade inquestionável é que o serviço prestado pelo Advogado é de
natureza pública, não estando este obrigado, para tanto, a fazer parte dos
quadros estatais, pois, como se sabe, se toda atividade estatal é atividade
pública, nem toda atividade pública é rigorosamente estatal.
Atente-se para esse ponto, portanto: se assim não fosse, não haveria
justificativa para um Advogado privado vir a integrar os quadros do Poder
Judiciário que não pela via normal de acesso ao cargo público, que é o
concurso. Somente o Advogado pode vir a integrar o Quinto Constitucional na
sua classe e não outro operador do direito.
Não se pode, pois, nem se deve confundir exercício de serviço público com
cargo público. O Advogado privado exerce aquele que é o que exige o inciso
III do art. 6o da EC n. 41/2003.
Por força de deveres institucionais, em favor, inclusive, de toda a sociedade,
é que a lei confere a natureza de serviço publico à Advocacia, não se
olvidando que a atividade é legitimada, inclusive, no que diz respeito à
natureza social, por convênio celebrado por anos com a Digna Procuradoria
Geral do Estado, atualmente com a Nobre Defensoria Pública.
39
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos de recurso em mandado
de segurança n° 1.275 - RJ - 91.0018673-2, onde constou como recorrente a
Ordem dos Advogados do Brasil Seção do Estado do Rio de Janeiro e
impetrado o Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, que foi devidamente provido, de Relatoria do Douto e Nobre Ministro
Gomes de Barros, julgado em 05 de fevereiro de 1992, constou,
expressamente, em trecho da ementa e do voto do Culto Ministro Relator,
respectivamente, que:
´A advocacia é serviço público, igual aos demais, prestados pelo Estado.´
´A advocacia é, pois, serviço publico, da mesma natureza que os demais
serviços prestados pelo Estado´.
A posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça (a advocacia é serviço
público), de uma vez por todas, de forma insofismável, define a natureza de
tal nobre e indispensável atividade. Mais ainda, de rigor constar que o
Colendo Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, por votação unânime, nos autos do Mandado de Segurança n° 62.490-
0/9, de São Paulo, tendo como impetrante a Ordem dos Advogados do Brasil
- Seção de São Paulo e impetrado o Nobre Conselho Superior da
Magistratura desta Egrégia Corte, datado 10 de novembro de 1.999, de
relatoria do Douto e Culto Desembargador Gildo dos Santos, em trecho do
seu voto, expressamente, fez constar que:
´A advocacia, além dos processos em que os profissionais atuam, tem muito
de preventiva, na orientação de pessoas físicas e jurídicas, de modo que se
há de compreender, por isso, que a legislação ampara o ato de colher
´informação útil ao exercício da atividade profissional´, examinando autos
40
judiciais, em cartório, sempre que esteja presente qualquer servidorj ainda
que somente para expediente interno, isto é, aberto áo público, mas, sim, ao
advogado que necessitar, certo que a advocacia é serviço público (STJ - RT
687/187).´ (o grifo não consta do original)
Além do mais, o supra referido v. Acórdão do Colendo Superior Tribunal de
Justiça (RMS 1.275-RJ), que reconhece a advocacia como serviço público,
conforme acima detalhado, vem sendo adotado em v. Acórdãos deste
Egrégio Tribunal de Justiça como fundamentação, ao menos em parte, de r.
Arestos como da apelação n° 7.204.460-3, da Colenda Décima Quarta
Câmara de Direito Privado, julgado em 07 de maio 2008, da apelação n°
7.234.158-7, da Colenda Décima Nona Câmara de Direito Privado, julgado
em 13 de outubro de 2008 e a apelação n° 013.7966-84.2009.8.26.0100, da
Colenda Décima Nona Câmara de Direito Privado, julgado em 16 de maio de
2011.
...
Em tal contexto, com todas as vênias, não Consta da Constituição Federal
qualquer elemento norteador que, porventura, pudesse inferir a exclusão do
exercício da Advocacia do elenco dos serviços de natureza pública. Pelo
contrário, a interpretação sistemática conduz ao entendimento de que,
quando o legislador constituinte cravou a expressão ´efetivo exercício de
serviço público´, não apartou a atividade do Advogado atuando, em
consonância com os artigos 5 o , "caput", e 133 da Constituição Federal,
artigo 77 da Lei Complementar n° 35/79 (LOMAN) e artigo 133 da Lei Federal
n° 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), normas estas recepcionadas pela
Constituição Federal de 1988.
...
Nesse sentido, o tempo de exercício de advocacia deve ser considerado
como tempo de serviço público para todos fins próprios, sendo oportuno
41
registrar trecho do Parecer n° 11/2006, do Colendo Tribunal de Contas do Rio
Grande do Sul, de 20 de junho de 2006, firmado pelo Auditor Substituto de
Conselheiro Alexandre Mariotti que, com precisão, destacou:
Ementa: ´Emenda Constitucional n° 41/2003. Estabelecimento de critérios
administrativos para efeito de fixação de proventos de aposentadoria. Ainda
que se admita que, ´no sistema democrático não há, a rigor, solução única
correta´, é ´irrenunciável a busca da melhor interpretação´. Natureza
estatutária da relação entre servidor público e Estado. Possibilidade de
modificação do regime jurídico do servidor público, na forma da lei, com efeito
imediato, exceto quando esbarrar em norma constitucional que o vede. Dever
do Estado, entretanto, de assegurar, em nome da segurança jurídica, da boa-
fé e da proteção da confiança, uma transição razoável, que não frustre as
expectativas de direito mais próximas de se concretizarem. Limites ao campo
de ação do intérprete. Conclusões. Parecer: (...) A primeira diz com a
consideração, como tempo de ´efetivo exercício no serviço público´, nos
termos do inciso III do art. 6o da Emenda Constitucional n° 41/2003, do tempo
de exercício de advocacia anteriormente averbado como tempo de serviço
público, nos termos de legislação específica que o considerava para todos os
efeitos legais. A aparente complexidade da questão se desfaz, para efeitos
práticos, na medida em que o Supremo Tribunal Federal já enfrentou hipótese
semelhante, pacificando entendimento no sentido da ´existência de um direito
adquirido à contagem de tempo, inconfundível com o direito à aposentação´
a partir do julgamento do Recurso Extraordinário n° 82.881-SP, que ficou
assim ementado: Servidor público estadual. - Caracterização de tempo de
serviço público; direito adquirido. - Estabelecido, na lei, que determinado
serviço se considera como tempo de serviço público, para os efeitos nela
previstos, do fato inteiramente realizado nasce o direito, que se incorpora
imediatamente no patrimônio do servidor, a essa qualificação jurídica do
42
tempo de serviço, consubstanciando direito adquirido, que a lei posterior não
pode desrespeitar. Recurso extraordinário conhecido, mas desprovido. -
Votos vencidos. (STF, Tribunal Pleno, RE 82881/SP, Relator Min. XAVIER DE
ALBUQUERQUE, Relator p/ Acórdão Min. ELOY DA ROCHA, julgamento em
05/05/1976. Publicações: DJ 19- 01-1976, pp-00031. Ement., vol-01043-01,
pp-00152. RTJ, vol-00079-01, pp-000268. Grifou-se). A caracterização, pelo
Supremo Tribunal Federal, da qualificação jurídica do tempo de serviço como
direito adquirido do servidor público, pode-se ainda acrescentar, como
reforço, que o art. 4o da Emenda Constitucional n° 20/1998 já havia
assegurado a contagem, como tempo de contribuição, do ´tempo de serviço
considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido
até que a lei discipline a matéria´, ressalvada a hipótese de tempo fictício, de
que aqui não se trata. Por tais razões, parece descaber reparo à parte inicial
da conclusão da letra ´e´, de que o tempo de exercício da advocacia
averbado como tempo de serviço público, nos termos da lei, pode ser
aproveitado para os fins do inciso III do art. 6o da Emenda Constitucional n°
41/2003." (os grifos não constam do original)” (TJ/SP, Mandado de Segurança
n° 0190125-08.2012.8.26.0000, Tribunal Pleno, segurança concedida por
maioria, j. 11.12.13).
Justamente por isso, de antanho, editado o Assento CPJ 46 (de
24.01.96), recomendando o reconhecimento do tempo de advocacia, até o
máximo de quinze anos, para todos os fins.
43
O E. Tribunal de Contas da União, em recente decisão (conquanto que
não transitada em julgado, e ainda que com limitação temporal não aplicável6)
afirmou o direito de Magistrado do Trabalho em ver somado ao seu tempo de
contribuição, para fins de aposentadoria, de até quinze anos de advocacia, lapso
comprovado por certidão da OAB e sem recolhimento de contribuição
previdenciária (TCU, processo TC 012.621/2016-1, j. 29.08.18; embargos de
declaração apostos pela AGU rejeitados em 07.08.19).
De mesmo teor as decisões do C. Supremo Tribunal Federal:
“Ementa
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.
Servidor público municipal. Averbação do tempo de serviço de advocacia
anterior à EC nº 20/98. Possibilidade. Ofensa a direito local. Reexame de
fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes.
1. O Supremo Tribunal Federal, no exame do AI nº 727.410/SP, concluiu pela
possibilidade da contagem do tempo de serviço prestado como advogado e
estagiário, para fins de aposentadoria e disponibilidade no cargo de
Procurador Municipal (Lei 10.182/86), haja vista que “o art. 4º da Emenda
Constitucional 20/98, ao estabelecer regra de transição, admite que o tempo
de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria,
cumprido até que a lei discipline a matéria, seja contado como tempo de
contribuição”. (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo
890.269 SÃO PAULO, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 25.08.15).
6 O art. 4º da EC 20/98 não limitou à sua vigência o tempo de serviço ficto previsto em Lei, e sim
reconheceu sua validade até que lei regulamentasse a hipótese, o que se deu, conforme aqui já mencionado, com a Lei 10.887/04.
44
“O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): O agravante não
deduz argumentação capaz de alterar o resultado da decisão impugnada.
Como bem salientado pela decisão ora agravada, o art. 4º da Emenda
Constitucional 20/98, ao estabelecer regra de transição, admite que o tempo
de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria,
cumprido até que a lei discipline a matéria, seja contado como tempo de
contribuição. Assim, tendo em vista que a Lei municipal n. 10.182/86 admite a
contagem do referido período – 25.3.1980 a 24.3.1981 (na condição de
estagiário) e 26.6.1981 a 24.3.1982 (na qualidade de advogado) – para fins
de aposentadoria, não merece amparo a pretensão do recorrente.” (Agravo
Regimental no Agravo de Instrumento 727.410 SÃO PAULO, Rel. Min.
Gilmar Mendes, j. 20.03.12).
No mesmo sentido, STF: 1- ARE 1024173, Relator(a): Min. EDSON
FACHIN, julgado em 22/08/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
188 DIVULG 24/08/2017 PUBLICADO EM 25/08/2017; 2 - ARE 824.426,
Relator(a): Min. Carmen Lucia, julgado em 19/08/2013; 3 - RE 612.521/MG,
Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 15.6.2010; 4 – MS 34.401, Relator
Ministro Marco Aurélio, Sessão Virtual de 19.6.2020 a 26.6.2020.
Verte-se, do exposto, que o exercício de advocacia, por até 15 anos,
deve ser considerado como tempo de serviço dos membros do Ministério Público,
e recepcionados como tempo de contribuição, valendo para a aposentação e
concessão de abono permanência, independente ao recolhimento da contribuição
previdenciária, postando-se como termo ad quem a Lei 10.887/04, conforme
45
escorreita decisão exarada no pt. 125.196/06 (marco temporal igualmente
aplicável ao tempo de advocacia).
A toda evidência isto não implica em rechaçar a validade de tempo de
advocacia posterior à Lei 10.887/04, que deve ser considerado mediante a
comprovação do recolhimento de contribuição previdenciária.
IV – DO COMPUTO DO TEMPO DE ESTÁGIO
PELOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Sem prejuízo dos argumentos já lançados nos item anteriores, também
aplicáveis ao fato agora em comento, de mesma feita tempo ficto incorporado ao
patrimônio dos membros do Ministério Público (de ambos os sexos), de se
relembrar que a contagem desse tempo – recepcionado pela EC 20 como tempo
efetivo de contribuição, até superveniência de lei regulamentar – tem por
pressuposto lei específica e que permitia o carregamento do tempo de estágio,
para fins de aposentadoria (art. 194 da LC 734/93).
In verbis:
“Computar-se-á, para todos os efeitos legais, o tempo de serviço prestado na
qualidade de funcionário público, o tempo de atividade privada e o de
estagiário de direito.” (art. 194 da LC 734/93).
46
Na norma citada a motivação do r. Assento CPJ 53 (de 12.06.96), que
recomendou o reconhecimento do tempo de estágio em direito, comprovado por
certidão da OAB, como tempo de serviço público, para todos os fins.
De se dizer que o r. Assento CPJ 62 (de 16.08.12) preservou as
situações jurídicas consolidadas pelos r. Assentos CPJ 43 e 63, de maneira que a
suspensão desses últimos, a partir da data da edição do primeiro Assento, não
pode desconstituir o direito adquirido, que não se confunde com o exercício do
direito à aposentação.
Trata-se de tempo ficto recepcionado, como tempo de contribuição,
pelo art. 4º da EC 20, com termo ad quem na Lei 10.887/04, consoante acertada
decisão exarada no pt. 125.196/06.
De se acrescer que o Supremo Tribunal Federal já assentou que o
tempo de estágio em direito deve ser considerado para fins de aposentadoria no
Regime Próprio de Previdência Social, se previsto (como prevê a Lei Orgânica do
Ministério Público de São Paulo) na norma de regência da carreira, consoante se
infere dos julgamentos do: 1- Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
727.410 SÃO PAULO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 20.03.12); 2- Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 890.269 SÃO PAULO, Rel.
Min. Dias Toffoli, j. 25.08.15; 3- ARE 824.426, Relator(a): Min. Carmen Lucia,
julgado em 19/08/2013; 4- ARE 1024173, Relator(a): Min. EDSON FACHIN,
julgado em 22/08/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188
DIVULG 24/08/2017 PUBLICADO EM 25/08/2017.
47
De igual teor decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal
Superior do Trabalho (essa lavrada em recurso ordinário manejado em mandado
de segurança tirado contra ato de Presidente de Tribunal Regional Federal):
"PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. MAGISTRADA FEDERAL.
ATIVIDADE DE SOLICITADORA ACADÊMICA.CONTRIBUIÇÃO.
RECOLHIMENTO. DESNECESSIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL
20/98. Admite-se o cômputo do tempo de serviço em favor de magistrados
que exerceram antes da investidura a advocacia ou atuaram como
solicitadores sem a obrigatoriedade do recolhimento das contribuições
exigidas pelo INSS para fins de averbação do referido tempo laboral. - Com o
advento da Emenda Constitucional nº 20 de 1998, o sistema previdenciário
tornou obrigatório o recolhimento das contribuições para fins de contagem de
tempo de serviço, resguardando, entretanto, as situações já consolidadas. -
As alterações na Lei Previdenciária não podem retroagir para alcançar fatos
anteriores a ela, em face do princípio do tempus regit actum. - Recurso
Especial improvido." (REsp 627.472, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJ
01.07.2004, p. 282)
“Com o advento da Emenda Constitucional nº 20 de 1998, o sistema
previdenciário tornou obrigatório o recolhimento das contribuições para fins de
contagem de tempo de serviço, resguardando, entretanto, as situações já
consolidadas. In casu, verifica-se que a recorrida faz jus ao direito ao
cômputo do tempo de serviço na advocacia ou na atividade de solicitador
acadêmico, posto que desempenhou as referidas atividades no período de
09.04.80 a 08.09.80 e de 02.08.81 a 31.12.92, sem a exigência de qualquer
contraprestação pecuniária, podendo o tempo de advocacia ser perfeitamente
comprovado mediante a prova da inscrição na OAB e certidões emitidas por
48
cartórios judiciais. Urge, ainda, ressaltar que, à época em que foi exercida a
referida atividade, não era obrigatória a filiação à Previdência Social, devendo
aplicar-se a legislação vigente naquele período.
Semelhante questão fora julgada por esta Corte, quando o renomado
tributarista Sacha Calmon Navarro Coelho, à época também Juiz Federal,
requereu a averbação de tempo de serviço prestado como estagiário em
escritório de advocacia, sem recolhimento das devidas contribuições. O voto-
condutor do relator, Min. Américo Luz, reformou o acórdão proferido pelo
Tribunal Regional da 1ª Região, que tinha entendido que "o serviço que
estagiário tenha prestado em escritório de advocacia sem relação de
emprego e sem ter recolhido contribuições previdenciárias não pode ser
computado para fins previdenciários". Assim, considerou o referido tempo se
serviço prestado para fins de aposentadoria, restando o acórdão assim
ementado: "PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO
POR ESTAGIÁRIO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA.
RECONHECIMENTO. CONTAGEM PROVA TESTEMUNHAL. Prova material
comprovada, na espécie, a impossibilidade de produzi-la, a carreada aos
autos, documental e testemunhal, mesmo não sendo contemporânea a
atividade exercida, cujo tempo se quer contar, e válida na hipótese, tanto
mais pelas peculariedades que o caso encerra, bem como pela certidão de
fls. 19, que goza de fé pública. Recurso provido. " (REsp. 5241, DJ
09/03/1992).” (STJ, RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 17.683
- MG 2003/0238107-2, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, j, 26.04.05).
“RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO, PARA FINS DE
APOSENTADORIA, DO TEMPO DE SERVIÇO COMO ADVOGADO E
ESTAGIÁRIO ANTERIOR À MUDANÇA CONSTITUCIONAL OPERADA
PELA EC 20/98. MAGISTRADO. DIREITO ADQUIRIDO. REGÊNCIA DO
TEMPO DE SERVIÇO E SEUS EFEITOS PELA LEI VIGENTE QUANDO DE
SUA PRESTAÇÃO. Até a EC 20/1998 era admitido pela ordem jurídico-
49
constitucional o cômputo do tempo de serviço para fins de aposentadoria,
sendo prescindível a comprovação de recolhimento das contribuições
previdenciárias para averbação do tempo laboral (antiga redação dos arts. 40,
III, ‘c’ e 93, VI, da CF). Portanto, antes da alteração constitucional pela EC
20/1998, o direito à aposentadoria era possível com o implemento da
condição tempo de serviço. O advento da EC 20/1998 trouxe profunda
alteração no regime previdenciário, substituindo o critério de tempo de serviço
pelo tempo de contribuição, passando-se, assim, a ser imprescindível a
comprovação de recolhimento das contribuições para fins de contagem de
tempo de serviço, mediante certidão do INSS, órgão competente para atestá-
lo. Nesse sentido, devem ser resguardadas as situações já consolidadas, não
podendo a alteração jurídico-constitucional previdenciária retroagir para
alcançar fatos anteriores a ela, sob pena de ofensa ao direito adquirido (art.
5º, XXXVI, CF). Vale dizer, o tempo de serviço anterior à EC 20/1998, sem as
devidas contribuições, não pode ser desconsiderado, para fins de
aposentadoria, em respeito ao princípio do tempus regit actum. Registre-se
que não se trata de reconhecimento a direito adquirido a regime anterior à
aposentadoria, o que não se admite, segundo o STF. A lei nova,
efetivamente, pode alterar os critérios exigidos para implementação da
aposentadoria. Contudo, essa premissa não se confunde com o
reconhecimento de determinado tempo que se realizou antes da alteração,
segundo as normas vigentes ao tempo de sua prestação. Nesse mesmo
sentido, precedentes do STF, STJ, TCU e outros Tribunais. Recurso de
revista conhecido e desprovido. (RO - 12600-40.2012.5.17.0000, Redator
Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 02/12/2013, Órgão
Especial, Data de Publicação: DEJT 13/12/2013).
50
De mesmo jaez r. decisão do E. Tribunal Regional Federal da 2ª
Região:
“ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO. REVISÃO DO CÔMPUTO DO TEMPO
DE SERVIÇO. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. ATO NULO.
INAPLICABILIDADE. TEMPO DE EXERCÍCIO DA ADVOCACIA ANTERIOR
AO ADVENTO DA EC 20/98. CÔMPUTO PARA FINS DE APOSENTADORIA.
COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. DESNECESSIDADE. DECISÃO DO PLENÁRIO DO
TCU 966/2002. PRECEDENTES. 1. Afigura-se inaplicável o prazo
decadencial de que trata o art. 54 da Lei 9.784/99, abarcado pela sentença
recorrida, eis que não se aplica a atos como o de ADMINISTRATIVO.
MAGISTRADO. REVISÃO DO CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO.
DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. ATO NULO. INAPLICABILIDADE.
TEMPO DE EXERCÍCIO DA ADVOCACIA ANTERIOR AO ADVENTO DA EC
20/98. CÔMPUTO PARA FINS DE APOSENTADORIA. COMPROVAÇÃO DE
RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
DESNECESSIDADE. DECISÃO DO PLENÁRIO DO TCU 966/2002.
PRECEDENTES. 1. Afigura-se inaplicável o prazo decadencial de que trata o
art. 54 da Lei 9.784/99, abarcado pela sentença recorrida, eis que não se
aplica a atos como o de União tem reconhecido aos magistrados, para as
situações constituídas antes da Emenda Constitucional nº 20/98, o cômputo
de tempo de advocacia, para efeitos de aposentadoria e disponibilidade,
mediante a apresentação da certidão da OAB, sendo que com o advento da
aludida Emenda, o tempo de serviço prestado em qualquer atividade
profissional só poderá ser computado se acompanhado das respectivas
contribuições, em face da introdução explícita dessa nova sistemática no
campo previdenciário nacional (TRF-4ª. Região, AC 199971000226506, DJ de
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21/05/2003). 7. Recurso e remessa desprovidos.” (TRF-2 - REEX:
200951010028032, Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND,
Data de Julgamento: 08/02/2012, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de
Publicação: 23/02/2012).
Portanto, o tempo de estágio em direito, e não só na própria Instituição,
deve ser considerado como tempo de serviço dos membros do Ministério Público
e recepcionado como tempo de contribuição, valendo para a aposentação e
concessão de abono permanência, independente ao recolhimento da contribuição
previdenciária, postando-se como termo ad quem a Lei 10.887/04, conforme
acertada decisão dada no pt. 125.196/06.
V – CONCLUSÃO
De todo o exposto, verifica-se que continuam aplicáveis aos membros
do Ministério Público as normas de transição, trazidas com a Emenda
Constitucional nº 20, atinentes à contagem ficta do tempo de advocacia e estagio,
até a superveniência da Lei regulamentadora (Lei 10.887/04), bem como o abono
de 17% de tempo de serviço, havido até a EC Constitucional nº 20 (com teor
reproduzido pela Emenda Constitucional 41).
Tais direitos (contagem dos tempos de advocacia e estágio, bem como
o abono temporal de 17%) devem ser mantidos, inclusive em sua aplicação às
condições da Emenda 47 (para aqueles que satisfizeram as condições em sua
vigência), que se operou, por força dos arts. 4º, § 9º, 5º, § 2º, 10, § 7º e 20, § 4º
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da Emenda Constitucional 103, até a publicação da EC Estadual 49/20 e da Lei
Complementar Estadual 1.354/20), bem como para aqueles que terão a
aposentação reguladas pela EC Estadual 49/20 e pela Lei Complementar
Estadual 1.354/20, tanto para fins da própria aposentadoria como para a
concessão de abono permanência, e isso porque se tratam de situações jurídicas
imediatamente incorporadas ao patrimônio dos beneficiários, aderindo à
contagem de tempo de serviço de forma imutável.
De se ressaltar mais uma vez, e ao final, que tais disposições não
sofreram qualquer mutação com a superveniência do art. 25, 3º, da Emenda
Constitucional nº 103, porquanto a vedação à contagem ficta ali prevista não
significou criação de novel regra jurídica, e sim mera reprodução, como
interpretação autêntica, de norma existente desde a Emenda Constitucional nº 20
(art. 10, § 4º), ao que deve a ela se dar interpretação conforme, quer seja, de que
a vedação à contagem ficta não se aplica a normas transitórias de índole
constitucional que trouxeram vantagem pro labore factio e incorporada ao
patrimônio dos destinatários, aplicando-se ai a regra do tempus regit actum, assim
protegendo-se o direito adquirido e a segurança jurídica.
.
São Paulo, 15 de setembro de 2020.
PAULO PENTEADO TEIXEIRA JUNIOR
Presidente da Associação Paulista do Ministério Público