NOTAS Y DISCUSIONES

Retrica, argumentacin y derechoJUAN ANTONIO GARCA AMADO

Universidad de Len

Intraduccin

Para comprender el papel que en la actualteora jurdica Juega o puede jugar la ret-rica y-para situar el origen de las llamadasteoras de la argumentacin jurdica con-viene comenzar con unas breves conside-raciones sobre la situacin anterior de lateora del derecho y de su interpretaciny aplicacin.

Es de sobra conocido que la importanciaque a la retrica y la tpica se otorgabaentre los juristas medievales, tanto en elmodo polmico de concebir la bsquedade las soluciones pata los litigios como enel mtodo de enseanza del derecho, entraen crisis con el racionalismo de la pocamoderna y el cambio en el modelo idealde racionalidad. El viejo arte de la pru-dencia es reemplazado por la pretensinde dotar al razonamiento jurdico (y almoral) de un grado de certeza y coherenciaparangonable al de la matemtica o lasciencias naturales. Baste pensar en elrotundo ataque de Kant a la retrica. Eliusnaturalismo racionalista pretende cons-truir sistemas completos de derecho natu-ral cuyos preceptos se ordenan jerrqui-camente segn su grado de generalidad yentre los cuales se da una relacin deduc-tiva. Se confa en la capacidad de la raznpara captar evidencias nsitas en la propianaturaleza humana y para traducirlas anormas. Ese derecho natural moderno

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supone, pues , postular un derecho de larazn capaz de ofrecer respuestas indu-bitadas, y al legislador y la ley positiva sedeja slo la misin de concretar y adecuara las particulares circunstancias socialesesos supremos mandatos racionales. Lacerteza en el conocimiento y el modo deconcebir el razonamiento prctico comosustancialmente tasado y predeterminadoen su desarrollo dejan poco sitio a la dis-cusin de lo meramente opinable. El cono-cer sustituye al decidir y la ciencia a laretrica o la prudencia. .

Como tantas veces se ha dicho, el movi-miento codificador que se extiende desdefines del siglo XVIll supone la traslacinde esos esquemas y pretensiones al mbitodel Derecho positivo, del Derecho legis-lado. Opera el llamado mito del legisladorracional y en los cdigos legales se ve laplasmaci n, ahora bajo la forma de leypositiva, escrita, de una omnisciencia dellegislador que le permite conocer las nece-sidades sociales y su mejor solucin, y deuna omnipotencia que le posibilita impo-ner ese conocimiento verdadero comomandato incuestionable. Y nuevamentequedan sin sitio la discusin, el artificioretrico y el debate en torno a lo dudoso.El sistema Jurdico, ahora puramente posi-tivo, se entiende como coherente, es decir,carente de antinomias, y completo, estoes, carente de lagunas. El juez encuentraen la ley perfectamente prefijada y pre-

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determinada la respuesta a cualquier litigioque tenga que resolver, su papel se limitaal de ser boca que pronuncia las palabrasde la ley, segn la tan manida frmulade Montesquieu. El razonamiento jurdico,el razonamiento del aplicador del derecho,se explica como un puro silogismo, en elque la ley forma la premisa mayor, loshechos que se juzgan la premisa menory la sentencia se sigue con necesidad lgicacomo pura conclusin. Se suele denominaresta visin como teora de la subsuncin,resaltando que el juez se limita a subsumirel hecho concreto bajo el supuesto dehecho abstracto de la norma, aplicndolela consecuencia en sta prevista cuandotal encaje de lo concreto bajo lo abstractoacontezca.

El problema del lenguaje no poda dejarde estar presente de todas formas. En losprimeros cdigos europeos, a fines delXVIII, se contenan normas prohibitivas dela interpretacin, en la confianza de quelas palabras de legislador eran plenamenteclaras y precisas y desconfiando fuerte-mente de la manipulacin de la norma queel juez pudiera llevar a cabo por va inter-pretativa. No obstante, este que podramosdenominar mito de la claridad de la leypronto se mostr inviable. Sin embargo,la teora del derecho dispona de mediospara solventar el problema de la interpre-tacin sin prdida de la seguridad, almenos aparentemente. La clave aqu esta-r en los llamados cnones de la interpre-tacin, que en su forma cannica expon-dr Savigny en las primeras dcadas delXIX. Cuatro eran para Savignydichos cno-nes: gramatical, lgico, histrico y siste-mtico. Savignypensaba que la utilizacinconjunta de estos cuatro criterios permi-tira en todo caso al intrprete hallar laidea inmanente a la ley, averiguar el pen-samiento que en ella plasm el legislador.La interpretacin de los trminos de la leyes necesaria, s, pero existe ese mtodoque permite que el juez pueda interpretarcon plena objetividad y certeza, sin margen

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para sus valoraciones personales y para laarbitrariedad.. Existe un cauce para con-vertir el significado dudoso en significadocierto.

Curiosamente, esa visin del derecho ydel razonamiento jurdico se impone endos mbitos cuya situacin jurdica erabien diversa, en Alemania y en Francia.En Francia se promulga en 1804el CdigoCivil, el famoso Cdigo de Napolen, ya partir de l se impondr a lo largo detodo el siglo XIX la llamada Escuela de laExgesis. En el Cdigo estaran todas lasrespuestas, y la actividad del juez y del pro-fesor de derecho deber ser puramenteexegtica, fiel a la letra, plenamente res-petuosa del sentido, casi siempre claro, delos preceptos. Y en caso de duda y de quese plantee un problema interpretativo, seda total prevalencia a la averiguacin dela voluntad autntica del legislador. Pordetrs de la letra de la ley hay una voluntadque la ilumina sin margen para la incer-tidumbre. Ese positivismo estatista y logi-csta se tie en Alemania de ontologismo.En los Estados alemanes no existe un Cdi-go Civil (el BGB, Cdigo Civil alemn,entra en vigor en 1900), sino que el dere-cho es el derecho romano de la recepcin,el derecho de Pandectas, hibridado conelementos de derecho comn y con unafuerte impronta de reelaboracin doctri-nal. El lugar que en el razonamiento jur-dico ocupa la pura ley positiva en el casofrancs lo ocupan en Alemania los con-ceptos jurdicos. La doctrina plenamentedominante se llamar all Jurisprudenciade Conceptos. Por detrs de las normasjurdicas existira todo un entramado sis-temtico de conceptos que son expresinde una especie de razn jurdica universalque habra tenido su mejor plasmacin yreflejo en el derecho romano. Nocionescomo negocio jurdico, testamento, contra-to, compraventa, prstamo, erc., no seranpuros nombres de coyunturales invencio-nes de un legislador, sino realidades onto-lgicas poco menos que intemporales, con

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su legalidad inmanente y con capacidadpara combinarse y reproducirse dandosolucin a cualquier conflicto. La subsun-cin aqu es inmediatamente subsuncinbajo la norma, pero rnediatamente y enltima instancia subsuncin bajo los con-ceptos. Esos conceptos forman un perfectosistema que tiene su cspide en la ideade autonoma de la voluntad. El manejode los conceptos, as entendidos, no es an-lisis de categoras lingsticas, sino averi-guacin de esencias. La interpretacin jur-dica, por tanto, se mueve entre la dogm-tica y una filosofa que se pretende positivaa partir de un apriorismo ontolgico queve realidades plenas en esencias ideales.

Todo ese planteamiento entra en crisiscon el cambio de siglo. En Alemania, Jhe-ring, primeramente defensor radical de laJurisprudencia de Conceptos, insistir yaalgunas dcadas antes en que el derechono es un puro sistema de conceptos, sinovida social e historia, y que slo desde lasnecesidades sociales puede entenderse yaplicarse, de modo que lo que importa sise quiere interpretar y aplicar correcta-mente la norma es el fin al que sta sirve.En Francia, Geny distinguir entre lo dadoy lo construido en el derecho, resaltandoque la norma legal no agota el derechoni predetermina plenamente la sentencia.con lo que queda siempre un amplioespa-do para la valoracin. No podemos aquparamos demasiado en estas cuestiones.Importa resaltar solamente que en las pri-meras dcadas del siglo xx se asiste ya aun autntico cambio de paradigma en lateora y metodologa jurdicas. Pasan a serlugar comn afirmaciones que hoy en dase tienen por indiscutibles, pero que ensu origen suponen una verdadera rupturacon el pensamiento anterior: el ordena-miento jurdico positivo posee antinomiasy, sobre Lodo, est lleno de lagunas. Ellegislador no pudo preverlo y regularlotodo, a lo que se suma que las sociedadescambian y surgen nuevas necesidades ysituaciones que piden nuevas respuestas

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que en el cdigo no se encuentran, o resul-ta injusto e inadecuado aplicar en todaslas circunstancias la solucin legal al piede la letra. Ms relevante an para nuestrotema resulta la siguiente constatacin, quedesde esta poca se impone: los cnonesde la interpretacin, en su pluralidad ydiversidad (la doctrina haba aadido a loscuatro de Savignyel canon o criterio teleo-lgico) no conducen a una interpretacinnica, sirven para justificar interpretacio-nes y, consiguientemente. decisiones dis-tintas y contrapuestas. Bajo este prisma,interpretar ya no es tanto conocer o ave-riguar cuanto valorar y decidir. El refe-rente de la sentencia correcta ya no lo pro-porciona un mtodo de interpretacin,sino que se busca, cuando se cree que esposible hallar alguno, en criterios socio-lgicos o de justicia.

Tal vez es curioso que en esa situacinno se hablara de retrica aun cuando elcomponente retrico del razonamientojurdico y de los criterios de interpretacincomienza a quedar bien de relieve. Si loscriterios usuales de interpretacin no sonms que instrumentos de que el juristapuede valerse para presentar o motivar,bajo una apariencia de objetividad y tec-nicismo, lo que no son ms que opcionessubjetivas guiadas por intereses o valores,parece claro que conviene abordar el dis-curso jurdico atendiendo a los mediosargumentativos de que se vale y resaltandosu dimensin ms lingstica que pura-mente tcnica o especficamente jurdi-ca. Este paso, sin embargo, no se dar,como veremos, hasta la segunda mitad desiglo. En la poca a la que nos estamosrefiriendo la doctrina se preocupar msbien de buscar claves decisorias materialesms all de la ley complementarias desta, apelando a la consideracin de la jus-ticia del caso, de las necesidades e interesessociales, del sentir popular, etc. O se refu-giar, en otros casos, en un escepticismoy relativismo que trate de salvar una cien-cia jurdica sociolgica, psicolgica o pura-

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mente normativa, pero ya no apta paraimponer a la praxis jurdica ningn gnerode racionalidad. Tracemos un muyelemen-tal esquema, aunque slo sea a efectos decomprender el contexto y las razones dela posterior emergencia de los enfoquesretricos.

Podramos, muy elementalmente, clasi-ficar las doctrinas de las primeras dcadasdel siglo sobre estos temas en racionalistase irracionalstas. Irracionalistas seranaquellas que no creen que ningn mtodoo procedimiento pueda dotar de garantasde racionalidad a la decisin jurdica, quesera antes que nada una decisin guiadapor las valoraciones e inclinaciones deljuez. Podramos encajar en este apartado,sin muchos matices, al movimiento dederecho libre, al realismo jurdico o a Kel-sen. El movimiento de derecho libre, conautores como Kantorowicz, Fuchs o Ehr-lich, sita como clave de la decisin lo quellama el sentimiento jurdico (Rechtsge-flll) del juez, sentimiento en ltima ins-tancia incontrolable, pero en alguna medi-da educable. Recomiendan abandonar lahipocresa de una teora que trata de pre-sentar al juez como puro autmata per-fectamente objetivo, acrecentando con ellola irresponsabilidad por decisiones que tie-nen un altsimo componente personal, yproporcionar al juez una amplia formacineconmica, sociolgica y tica que le per-mita comprender la autntica entidad delos conflictos que dirime y poner sus valo-raciones en sintona con lo que la sociedaddemanda. Propugnan un lenguaje jurdicoque huya de tecnicismos y de especulacio-nes conceptualistas y que permita unacabal comprensin de las normas y su sen-tido, dejando el menor espacio posiblepara subterfugios interpretativos que encu-bren un puro decisionismo,

El realismo jurdico parte de un posi-tivismo empirista que conduce a ver en eldcreeho meros fenmenos sociolgicos ypsicolgicos, y a descreer de cualquierposibilidad de que puedan existir patrones

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de racionalidad para las valoraciones sub-jetivas a que toda interpretacin y decisinen derecho se remiten. Esto lleva a autorescomo Alf Ross a rechazar por intil cual-quier metodologa jurdica normativa oprescriptiva y a insistir en la nica utilidadde una metodologa jurdica descriptiva.sta analizara los modos en que los juecesdeciden los casos, los criterios interpreta-tivos que suelen usar, la ideologa que setrasluce de sus decisiones, el modo en quemotivan sus sentencias, etc., y todo ellocon la nica finalidad de hacer previsibles,hasta donde sea posible, sus decisiones encasos futuros. Para el realismo no hay msderecho que el derecho judicial, y la leyslo cuenta en la medida en que el juezcrea que debe aplicarla y en que condi-cione de hecho sus sentencias. Los realistasrecalcaron especialmente la idea de queel juez primero decide y luego motiva, con10 que la motivacin expresa de la sen-tencia no es ms que el revestimiento conel que la pura decisin se disfraza de obje-tividad. Curiosamente, se abra nuevamen-te por ah un anlisis en clave retrica quelos realistas no hicieron.

En cuanto a Hans Kelsen, seguramenteel ms influyente jurista de este siglo, com-parte con el realismo ese escepticismo encuanto a la racionalidad de las decisiones,pero trata de salvar la posibilidad de unaciencia jurdica que ya no sera, como enel realismo, una ciencia emprica, sino unaciencia normativa. Kelsen arranca del pos-tulado de la separacin entre ser y deber,Sein y Sollen, y mantiene que si una normaes jurdica es porque tiene en su ser algoque la especifica frente al puro mandato,frente al acto de voluntad que la generao el sentimiento psicolgicoque en sus des-tinatarios suscita. Ese algo ms es un par-ticular sentido, una impronta que se tra-duce en lo que se denomina validez. Lavalidez de una norma jurdica provienesiempre, segn Kelsen, no de un hecho,sino de otra norma, concretamente de quecada norma vlida 10 sea porque ha sido

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creada con arreglo a una habilitacin y unprocedimiento establecidos en una normasuperior del mismo sistema. En Kelsen esfundamental la distincin entre norma jur-dica (Rechisnorm) y proposicin jurdica(Rechtssatz). Las normas jurdicas no sonverdaderas o falsas, sino vlidaso invlidas,pero las proposiciones jurdicas s puedencalificarse en trminos de verdad o false-dad. La ciencia jurdica realiza afirmacio-nes acerca de normas y de sus interpre-taciones posibles, es puramente descriptivay slo se mantiene como ciencia en lamedida en que describa sin valorar. Cuan-do el cientfico del derecho interpreta unanorma se limita a poner de manifiesto susposibles significados, pero no optar porninguno de ellos como el mejor o ms con-veniente. En cambio, el juez s ha de darese paso, puesto que ha de decidir en todocaso, y esa valoracin que determina laopcin por una interpretacin y la senten-cia es lo que hace que el trabajo jurdicoprctico no pueda tener carcter cientfico.

Con estos ltimos datos nos hemos ale-jado del hilo central de nuestra argumen-tacin, que debe llevarnos a la retrica.Pero esa lejana no es total, pues tiene quever con cuestiones que s conectan concuestiones relacionadas con la teora dellenguaje y con el surgimiento de la retricajurdica como doctrina. Pinsese en lomucho que el asunto tiene que ver conla posibilidad de elaborar o no una lgicajurdica, en su doble dimensin de lgicade lasnormas y de lgicadel razonamientojurdico. El ver las normas como enuncia-dos o como mandatos, el entender quepueden o no ser aplicables a ellas las cate-goras de verdadero o falso enlaza con laposibilidad de construir o no una lgicajurdica y de que sea aplicable la lgicaproposicional, o tenga que disearse unaespecfica lgica dentica. E igualmentepodemos ver todo esto desde el punto devista de una posible clasificacin de lasconcepcionesde la norma segn que haganmayor hincapi en la dimensin sintctica,

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semntica o pragmtica del lenguaje o dis-curso jurdico. Por poner un ejemplo enel que no podemos pararnos ms, pinseseen las distintas implicaciones de las dosvisiones de las normas que como alterna-tivas plantean Alchourrn y Bulygin: laconcepcin hiltica, segn la cual las nor-mas seran el significado de enunciadosnormativos, y la expresiva, para la queseran el resultado del uso prescriptivo dellenguaje.

En la metodologa jurdica de este sigloel punto de vista que podramos llamarortodoxo lo mantienen las corrientesracionalistas, que asumiendo el componen-te de libertad decisoria de la praxis jurdicapiensan que es posible ofrecerle al juezpautas metdicas que permitan que suinterpretacin de los trmnso legales seala correcta y objetiva. La lnea evolutivaah pasa por la jurisprudencia teleolgica,la jurisprudencia de intereses y la juris-prudencia de valoraciones. La primera daprioridad a la consideracin del fin en lainterpretacin y aplicacin del derecho. Lasegunda destaca que el fin de toda normajurdica es solventar un conflicto de inte-reses y que el intrprete ha de tener pre-sente la ndole de ese conflicto y de talesintereses para calar en el significado dela norma y aplicarla adecuadamente, con-cretando ante cada caso la opcin de fondoque el legislador tom en ese conflicto.La jurisprudencia de valoraciones pone demanifiesto que esa opcin del legisladorobedece a un sistema de valores que enel ordenamiento jurdico se plasma y enel que el juez ha de insertarse para quesu decisin refleje los parmetros de fondodel ordenamiento y no sus personalesopciones. La lectura de la ley vuelve aha ser una lectura guiada por pautas her-menuticas que se pretenden claras. Nue-vamente queda poco sitio para retricas.

Se puede afirmar que el renacer delinters por la retrica entre los juristas res-ponde a un planteamiento realista (irra-cionalista) y al intento de superarlo por

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nuevas vas, muy distintas de las de las pos-turas racionalistas que acabamos de pre-sentar. Hay ah una curiosa evolucin hastallegar a las actuales teoras de la argumen-tacin jurdica, que al menos en sus plan-teamientos ms representativos e influyen-tes se proponen un anlisis del discursojurdico que permita extraer reglas de suracionalidad que son reglas del argumen-tar, criterios retricos que, al mismo tiem-po, liberen a la retrica de su pura ins-trumentalidad y conviertan una actividadjurdica, entendida como bsicamenteargumentativa, en actividad que pueda til-darse de racional. Trataremos de mostraresto con algn detenimiento. Pero aunquesea como ancdota significativa mereceresaltarse que algunos de los ms influ-yentes precursores de esas teoras de laargumentacin e iniciadores de los plan-teamientos tpicos y retricos comenzaronsu andadura terica como cultivadores dela lgica y desembocaron en la tpica yla retrica de resultas de su escepticismofrente a la posibilidad o la utilidad de unalgica jurdica formal, especialmente deuna lgica del razonamiento jurdico. Esel caso de Theodor Viehweg y de ChaimPerelman.

Las teoras de la argumentacin jur-dica, con Perelman a la cabeza, vendrna buscar una va media entre el irracio-nalsmo metodolgico de los unosy el opti-mismo cientificista de los otros 1. Desdelos aos cincuenta la situacin de crisis dela metodologa jurdica va a motivar unaserie de respuestas estrechamente empa-rentadas por compartir una idea funda-mental: que la demostracin meramentelgica y la prueba emprica no son cier-tamente aplicables al trabajo valorativocon el derecho, pero que ello no implicaque la aplicacin del derecho sea una ope-racin perfectamente arbitraria yaleatoria,pues poseera su propia racionalidad. Peroesta racionalidad, que el derecho compar-tira con otras disciplinas pertenecientes almbito de la accin o la razn prctica,

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sera de un gnero especial: sera racio-nalidad prctica. Se anticipa as, en estre-cha referencia al derecho y su problem-tica metodolgica, lo que la filosofa gene-ral celebrar aos ms tarde como re-habilitacin de la razn prctica.

En esos aos surgen varias doctrinas conesa comn orientacin. Perelman rescata-r la retrica aristotlica para mostrar laracionalidad argumentativa del razona-miento jurdico y elaborar su teora de laargumentacin; Viehweg acudir tambina la tradicin para rescatar la tpica y mos-trar el carcter tpico del razonamientoorientado a la justificacin de la accin;Recasns Siches crear el concepto de lo-gos de lo razonable para expresar el tipode racionalidad que preside esos campos,yen el mbito de la filosofa, pero tomandoal derecho como campo de aplicacin pro-totpico, Toulmin mostrar que tambin enel razonamiento prctico se contienen fun-damentaciones y que tambin en el razo-namiento emprico o analtico se interrum-pe en algn punto la cadena de explica-ciones o justificaciones de las premisas, conlo que desaparece la diferencia radical encuanto a la racionalidad de ambos razo-namientos.

Se ponen as las bases de lo que se lla-mar, grosso modo, teoras de la argumen-tacin jurdica, y que suponen en realidadun nuevo paradigma para la metodologajurdica y la filosofa del derecho en gene-ral. Pero lo anterior no significa que lasdoctrinas que acabo de mencionar seanidnticas en sus planteamientos o sus pro-psitos, ms all de esa su comn con-dicin de precursoras o iniciadoras delnuevo paradigma. As, mientras Perelmandedica su obra fundamental a la descrip-cin del tipo de recursos argumentativosutilizables para alcanzar en estas materiasla adhesin del auditorio correspondiente,Toulmin desarrolla el esquema formal dela argumentacin, y Viehweg intenta mos-trar la tcnica de la invencin o hallazgode argumentos.

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Asistimos as al comienzo de un ciertocambio de paradigma que en nuestros dasva camino de consolidarse. Ese cambiosupone el paso de entender el razona-miento jurdico como monolgico a verlocomo esencialmente dialgico. No escasual, pues, que en nuestros das hayacado en desuso la expresin razona-miento jurdico y en su lugar se hablede argumentacin jurdica. La prcticajurdica decisoria no est primariamentepresidida por un razonar subjetivo, sinopor un argumentar intersubjetiva. Lasrazones que cuentan no son las de la raznindividual, las de la conciencia subjetivadel intrprete y/o juez, sino los argumen-tos intersubjetivos, las razones que seexpresan hacia los otros como justificacinde las opciones y decisiones. De estemodo, la verdad jurdica no se averiguasubjetivamente, se construye intersubjeti-vamente; no se demuestra en su certezainmanente, sino que se justifica o se fun-damenta en su razonabilidad hacia elexterior, para los dems. La correccin delas decisiones no proviene de su corres-pondencia con una norma que se asimilaa un objeto preestablecido, sino que seapoya en el consenso que ante cada casoconcreta los perfiles de la norma medianteargumentos que ya no se extraen de lanorma misma, sino de postulados social-mente compartidos. Por consiguiente, seabre todo un campo para un tipo de inves-tigacin en el que la conexin con la ret-rica es bien patente: importa averiguarcmo se argumenta en las disputas jur-dicas y en la motivacin de las decisiones,de dnde se extraen los argumentos, cu-les son sus tipos y su diversa incidenciasobre el correspondiente auditorio, y quposibilidades hay de distinguir entre lapura manipulacin mediante instrumen-tos retricos y una argumentacin jurdicaintersubjetiva en la que la construccindiscursiva, dialgica, de las tesis no supon-ga la renuncia a la pretensin de racio-nalidad.

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La tpica jurdica de Theodor Viehweg

A diferencia de Perelman, Viehweg y susseguidores no otorgan una relevancia cen-tral al problema de la racionalidad de ladecisin final y de las valoraciones que lasustentan. Por eso se ha podido afirmarque en cuanto doctrina metodolgica, y encomparacin con las contemporneas teo-ras de la argumentacin jurdica, la tpicajurdica es incompleta. No es la racionaliadde los argumentos 10 que principalmentepreoeupa a Viehweg, sino el modo comola pluralidad de argumentos utilizablespara cada caso se obtienen y se legitimansocialmente como igualmente vlidos entanto que propuestas de solucin para elmismo. Y un discpulo de Vehweg, comoes Ballweg, llegar a sostener que la nicaracionalidad que cabe en la argumentacinjurdica es de carcter funcional o sist-mico, no de ndole normativa como la queparecen querer acotar las teoras de laargumentacin, por lo que la tpica no pre-tendera encauzar la formacin de un con-senso racional ni ser su doctrina, sino ni-camente servir de base analtica para laobtencin y descripcin del consenso posi-ble, sometido a todo tipo de condiciona-mientos contextuales 2.

Para Viehweg, el trabajo prctico conel derecho tiene una naturaleza tpica,pues en l la bsqueda de solucin paraun problema prctico es determinante, ytal solucin no es aportada de modo ine-quvoco por ningn gnero de sistema. Pormucho que los ordenamientos jurdicostraten de ordenarse sistemticamente suscontenidos no sern producto originaria-mente de la necesidad lgica, sino de laopcin entre premisas posibles, y la inter-pretacin y aplicacin de esos contenidoselevados a normas estar determinadatambin por una serie de opciones y deci-siones, ya que las normas no se puedenformular en un lenguaje formal e inequ-voco, existen lagunas, etc. En suma, el tra-bajo del jurista estara presidido por la que

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llama Viehweg apora fundamental dela disciplina jurdica: la cuestin de saberqu sea lo justo aqu y ahora, para cadacaso 3, Y por eso le ser de particular uti-lidad la tpica, entendida como tcnicadel pensamiento de problemas 4.

La tpica sera aquella disciplina queproporciona los tpicos o argumentos deque el jurista o cada parte en un litigiojurdico pueden echar mano para justificarla decisin tomada o propuesta. Los tpi-cos seran premisas posibles e igualmentevlidas para el razonamiento jurdico encada caso prctico. Ante cada problemase podr defender una u otra decisinmediante todo un conglomerado de argu-mentos admisibles y que resultan acepta-bles entre los juristas de cada momento,tanto en s mismos, como argumentos uti-lizables en derecho, como en su aplicacinal caso concreto que se discuta. Esos tpi-cos o argumentos podrn ser de muy diver-so tipo, desde principios del derecho a bro-cardos o dichos jurdicos, lugares comunes,evidencias sociales compartidas, preceden-tes, postulados de justicia, las mismas nor-mas jurdicas, etc. 5.

Pero lo que Viehweg ante todo quieredestacar es la prioridad de la inventio ohallazgo de los argumentos o premisas delrazonamiento jurdico frente al acto mec-nico o puramente formal de la conclusioo deduccin de la decisin a partir de esaspremisas previamente establecidas. Y latpica sera, ars inveniendi, la tcnica depensamiento que ensea a hallar esos argu-mentos que son tiles en la justificacinde decisiones por gozar de consenso enel conjunto social o en la comunidad delos juristas.

Para la tpica jurdica la solucin deci-soria de cada problema jurdico se seguira partir de la bsqueda y discusin de lostpicos aplicables. Y de entre el arsenalde tpicos o argumentos que la tpica pro-porciona sern invocables en cada casoaquellos que resulten adecuados y admi-sibles en relacin con el asunto de que

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se trate, sin que la decisin en favor deuno u otro como preferente se derive deningn tipo de jerarqua entre ellos. Perocon esto llegamos al problema clave quelas teoras de la argumentacin tratan dcresponder: la cuestin de si la decisinfinal, la opcin de dar preferencia a unou otro de los argumentos o tpicos en liti-gio y, con ello, decidir en uno u otro sen-tido dentro de los posibles, es susceptiblede control racional; se tratara de averiguarsi es posible indicar algn criterio que per-mita discernir cul de entre las decisionesposibles, cul de los argumentos o valo-raciones en pugna es ms racional, o si,por el contrario, no hay ms instancia dedecisin y control que la subjetividad deljuez. y aqu es donde la tpica jurdicase queda en una fase previa a las teorasnormativas de la argumentacin y dondesus ambiciones tericas se muestran meno-res que las de Perelman,

Viehweg no propone el consenso comocriterio legitimador o asegurador de ladecisin jurdica, ni siquiera un consensoideal a modo de referente o patrn ltimo.El consenso deber estar en el punto departida de la argumentacin, respaldandolos argumentos utilizables. Slo servircomo tpico o argumento en la justifica-cin de una decisin o propuesta de deci-sin lo que goce del consenso de todos,de la mayora o de los ms doctos. Peropuesto que son plurales los tpicos o argu-mentos enfrentados ante cada problemaa resolver, y puesto que la decisin finalsupone dar preferencia a alguno o algunosde esos argumentos enfrentados e igual-mente basados en el consenso, la racio-nalidad de la decisin final ya no se teorizaen la tpica jurdica. La tpica como mto-do no ofrecera un criterio para la eleccinentre los tpicos invocados en la discu-sin 6. En este sentido, la de Viehweg serauna doctrina menos ambiciosa que la dePerelman, pero tambin se podra alegarque es con ello menos idealista y perma-nece ms vinculada a los caracteres de la

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prctica real. En la tpica jurdica el com-ponente descriptivo o analtico prevalece-ra ms claramente sobre el componentenormativo, sin dar lugar a esa difcil dua-lidad presente en el pensamiento de. Perel-mano De ah que se haya podido decir tam-bin que la tpica jurdica no constituyeuna autntica o suficiente teora de la argu-mentacin jurdica 7, especialmente si portal entendemos la teora normativa de laargumentacin. Se quedara en un primerestadio, describira nicamente los prime-ros pasos o el punto de arranque del pro-ceso argumentativo que desemboca en ladecisin. Sera, en palabras de Mengoni,un medio de seleccin de hiptesis desolucin 8, no un medio de justificacinde la opcin final por una de esas hiptesis.Lo que Viehweg anticipa, en la misma po-ca que Perelman y otros autores, es la ideade que es en el contexto de cada situacindonde a travs del intercambio de razonesse ponen las bases para que la decisinsea socialmente aceptable, sibien esa acep-tabilidad provendr meramente del con-senso que respalda los tpicos en presenciay aun no del procedimiento de su manejo.

La nueva retrica de Chaim Perelman

Desde el principio de su obra Perelmanes consciente de la parte de opcin valo-rativa que subyace a toda aplicacin delderecho y a cualquier consideracin delordenamiento o de sus normas en trminosde justicia. Slo que en su etapa inicial,que tiene su mxima expresin en su Dela justice, de 1945,piensa, en clave de epis-temologa positivista, que acerca de valo-raciones y sistemas de valores no cabe nin-gn patrn objetivo de racionalidad, porlo que todos sern en todo caso mera man-festacin de la subjetividad de quien losafirma. Segn Perelman, (no hay valor queno sea lgicamente arbitrario 9, y puestoque no hay reglas susceptibles de propor-cionar una solucin definitiva al problema

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de la buena eleccin, cada eleccin cons-tituye un riesgo, una opcin que afecta ala responsabilidad del hombre que ha opta-do 10. No obstante, y dado ese inevitablecomponente decisorio, en una segundaetapa trata Perelman de ir ms all de esapostura relativista y busca la forma dedotar de justificacin racional a las opcio-nes por unos sistemas de valores frentea otros. La primera conclusin al respectoseguir siendo que es imposible encontrarpara tal fin principios incontestables. Perose tratar de elaborar una lgica de losjuicios de valor a partir de un examendetallado de la manera como los hombresrazonan efectivamente sobre los valo-res 11.

La idea clave para la nueva doctrinaperelmaninana estar en los conceptos dedecisin y juicio de valor 12, y la retricaocupar precisamente ese puesto de l-gica de los juicios de valor.

Pero el elemento decisorio estaba claroya en su anterior etapa, y lo que en estesegundo momento trata Perelman deponer de manifiesto es que las decisionesvalorativas no acontecen al margen de todaregla o toda pauta racional. Esa su lgicaespecfica mostrara precisamente su pecu-liar racionalidad, distinta pero no inferiorde la que preside los razonamientos pura-mente lgicos o empricos. Como expre-samente dice, en derecho ningn poderse puede ejercer de manera arbitraria, esdecir, no razonable 13, Todo lo ms cabeuna distincin conceptual que reserve elcalificativo de racional para las conclusio-nes de la lgica o la ciencia emprica, con-clusiones enjuiciables en trminos absolu-tos de verdad o falsedad, pero que nooponga sin ms a esa racionalidad la irra-cionalidad, sino otro tipo de ejercicioracional que Perelman denomina razo-nabilidad. Lo razonable est ligado alsentido comn, a lo que es aceptable enuna comunidad dada, no a la idea de ver-dad, por lo que mientras en ciencia slouna de las tesis en litigio para explicar un

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NOTAS Y DISCUSIONES

fenmeno puede ser verdadera, en mate-rias como el derecho varias propuestas desolucin valorativa pueden aparecer comoigualmente razonables 14, nicamente esno razonable lo que es inadmisible en unacomunidad en un momento dado 15, loque la opinin comn no puede aceptar,lo que percibe como manifiestamente ina-decuado a la situacin o contrario a la equi-dad 16. Y ahora Perelman dir que enfilosofa el irracionalismo se explica fun-damentalmentepor el desconocimiento dela racionalidad de los procesos de jus-tificacin 17.

De este modo, Perelman ataca el {

NOTAS V DISCUSIONES

Trata de salvar este dilema con su cono-cida distincin entre persuadir y conven-cer, por un lado, y auditorio particular yauditorio universal, por otro. Persuasiva esla argumentacin que slo pretende valerpara un auditorio particular, mientras queconvincente es aquella que se pretendeapta para obtener la adhesin de todoser de razn 2" es decir, del auditoriouniversal. Solamente esta argumentacinque trata de lograr la conviccin del audi-torio universal puede calificarse comoracional. La otra tendr un valor puramen-te instrumental, ligado a la defensa de inte-reses particulares, ideologas, etc. El dis-curso dirigido a un auditorio particulartiende a persuadir, mientras que el quese dirige al auditorio .universal tiende aconvencen>. Y aade Perelman que undiscurso convincente es aquel en el quelas premisas y los argumentos son univer-salizables, es decir, aceptables, en princi-pio, para todos los miembros del auditoriouniversal 26.

En el fondo, la racionalidad de la argu-mentacin no vendra dada por el hechode que efectivamente alcance el consensoque pretende, sino por el hecho dc pre-tender ese consenso de una determinadamanera, apelando a la razn comn entrelas personas y no a resortes irracionales 27.El prototipo de argumentacin racionalsera la argumentacin filosfica, que bus-ca justificar tesis aceptables para todo serracional. Y Perelman plantea su doctrina,la teora de la argumentacin o nueva ret-rica, como abarcadora por igual de todoel campo de la argumentacin tendenteconvencer o a persuadir, cualquiera que seael auditorio al que se dirija y cualquiera quesea la materia de la que se trate, y tantola lgica filosfica como la lgica jurdica(en el sentido en que Perelman habla delgica no como lgica formal, sino comotipo de pensamiento racional) no seransino aplicaciones particulares de la nuevaretrica al derecho y a la filosofa 28.

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Pero de qu tipo sera la argumenta-cin jurdica, tal como se contiene, porejemplo, en la motivacin de una sentenciajudicial'! El mismo Pereman admite quela argumentacin jurdica difiere, debidoa los condicionamientos prcticos a queest sometida, del tipo de argumentacinracional encarnado por la filosofa 29. Laargumentacin jurdica se puede mencio-nar incluso como ejemplo de justificacindirigida a un auditorio particular 30. De ahque el derecho y su racionalidad posibleaparezcan en Perelrnan en trminos untanto equvocos: el derecho es simult-neamentc acto de autoridad y obra derazn y de persuasin 31. El elemento pro-piamente retrico o de manejo de un ins-trumental, apto para condicionar la adhe-sin del auditorio de que se trate, estaraen la argumentacin jurdica en tensincon el elemento de racionalidad, que sedara nicamente si se argumentara convistas a obtener el acuerdo hipottico detodos sobre la base de la ponderacin nomanipulada de los argumentos. Pero conesto nos encontraramos ante el dilema desi en el manejo prctico del derecho y enla justificacin de sus decisiones se da real-mente ms relevancia al dato de la eficaciao al elemento de la razn.

Perelman mismo describe la argumen-tacin eficaz como aquella que consiguedel auditorio una adhesin suficientemen-te intensa como para mover a la accinen el sentido deseado 32. Y, naturalmente,una argumentacin como la jurdica, tanligada a consecuencias prcticas, no podrrenunciar a esa dimensin de eficacia prc-tica, por ]0 que tendr un ineludible com-ponente persuasivo y jugar en ella unpapel el elemento irracional 33. Y el pro-pio Perelman se interroga sobre cul serel criterio para medirla mayor o menorracionalidad de esa argumentacin quenecesariamente ha de pretenderse eficazy no meramente racional, a lo cual res-ponder que sern los propios plantea-mientos y el propio enfoque del argumen-

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NOTAS Y DISCUSIONES

tar (segn que se haga con las miras pues-tas en la persuasin de un auditorio par-ticular o en la conviccin del auditorio uni-versal) el criterio que nos permitir juzgarde su grado de racionalidad 34. Pero conello estamos razonando de modo circular,pues lo que nos estbamos preguntandoes cmo se mide la racionalidad de unaargumentacin, como la jurdica, que porimperativos prctioos tiende precisamente,al menos en parte, a la persuasin de unauditorio particular. Y poco se aclara alrespecto si se hace del tema una mera cues-tin de intenciones, como cuando Perel-man afirma que la orientacin al auditoriouniversal es propia de los espritus msracionalistas y honestos 35, o que la claveest en pretender la universalidad de laspremisas 36 y en no tratar de justificar pre-misas que se saben no universalzables einteresadas, o cuando se interpreta su pen-samiento en el sentido de que elphronimoso prudent es el argumentador capaz de verlo universal en lo particular 37.

y tampoco aclaran ms la cuestin suspuntualzaciones sobre la naturaleza delauditorio universal. ste sera en realidaduna ficcin 38 .que el argumentante serepresenta como encarnacin del conjuntoimaginario de todos los seres racionales,y el tipo de acuerdo al que tiende la argu-mentacin a l orientada no se mide entrminos de ningn consenso efectivo oemprico, sino de una universalidad y unaunanimidad que el orador se representa,del acuerdo de un auditorio que deberaser universal 39. Por tanto, la remisin alauditorio universal no sirve como baremoque ofrezca una referencia firme y cons-tatable, sino que se trata de una pura cons-truccin ideal, de una idea regulativa a laque tendencalmente se acercarn ciertaselaboraciones argumentativas en razn delgrado de generalidad con que sus premisasse formulen y sin que el supuesto acuerdouniversal del que seran susceptibles puedamanifestarse en ninguna forma de consen-so efectivamente mensurable, pues el

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acuerdo de un auditorio universal no es unacuestin de hecho, sino de derecho 40.

Vemos cmo Perelman describe el com-ponente prioritariamente retrico de laargumentacin jurdica, pero no se resignaa admitir que el mismo est al servicio delas contingencias de la prctica y de losintereses en litigio, no reconoce que laracionalidad de esa argumentacin seameramente funcional o instrumental. Y deah la peculiar dualidad de la obra perel-maniana 41, en la que se explican con enor-me rigor y acierto las formas de uso delos recursos retricos y, al mismo tiempo,

. parece darse por sentado que una argu-mentacin que haga uso preferente de esasherramientas retricas, que sirven paramover al auditorio, ser fundamentalmen-te irracional.

Habermas como inspirador de la teoriade la argumentacin jurdica

En esa pretensin de Perelman de dar, apesar de todo, indicaciones para distinguirla argumentacin racional de la que nolo sea se diferenciara, por ejemplo, de losplanteamientos coetneos de la tpica jur-dica. Y, por otro lado, ser precisamenteen la concrecin, desarrollo y fundamen-tacin de los criterios normativos de racio-nalidad donde las posteriores teoras dela argumentacin tratarn de ir ms allde Perelman. Apuntemos muy brevementecmo las ms recientes teoras de la argu-mentacin buscan un sustento ms elabo-rado para la racionalidad jurdica cornoracionalidad consensual y discursiva.Corno inspiracin fundamental de la msrepresentativa de las actuales teoras dela argumentacin jurdica, la de RobertAlexy 42, est la tica discursiva de Haber-mas. Tambin para Habermas, como paraPerelman, la argumentacin racional esaquella que maneja argumentos capacesde convencer a todo interlocutor racionalque pudiese participar en la discusin.

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NOTAS Y DISCUSIONES

Ahora bien, la fundamentacin de ese pos-tulado de universalizacin de los argumen-tos, emparentado con el imperativo cate-grico kantiano (al igual que el conceptode argumentacin ante el auditorio uni-versal de Perelrnan), recibe en Habermasun ulterior fundamento que no estaba pre-sente en Perelman. En efecto, los presu-puestos de la argumentacin racional, sin-tetizados en el principio de universaliza-cin, se daran en toda argumentacincomo condicin de posibilidad y de sentidodel lenguaje mismo. El argumentar bus-cando el consenso libre de todo ser racio-nal, buscando lo que Perelman llamabaconvencer y no meramente persuadir, yano es un postulado moral producido sinms por la conciencia individual ni unasimple recomendacin prctica para unamejor convivencia, sino un presupuestoque damos por vlido y sentado cada vezque nos comunicamos, de forma que quienmediante la argumentacin no busca ellibre acuerdo sino la manipulacin, quienno defiende intereses generalizables, sinoegostas, estara contradiciendo tales pre-supuestos de su propia actividad argumen-tativa e incurriendo en contradiccin prag-mtica o realizatva, Para Habermas laexistencia de sociedad es posible graciasa que es factible el entendimiento entrelos sujetos a travs del lenguaje. Al servirsedel lenguaje el individuo participa nece-sariamente de la perspectiva social, salede la lgica egocntrica 43, La comuni-cacin lingstica slo tiene sentido y raznde ser en cuanto orientada al entendimien-to con el otro, lo cual hace que quien secomunica no pueda sustraerse a las con-diciones de racionalidad inmanentes a laaccin comunicativa. Por tanto, toda ac-cin lingstica es idealmente una accinorientada al entendimiento, y quien actaen sociedad y se comunica no puede sus-traerse a los presupuestos de dicha comu-nicacin, al carcter inexcusable de aque-llos presupuestos universales que condicio-

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nan siempre nuestra prctica comunicativacotidiana y que no podemos elegir 44,

Puesto que toda comunicacin tiendeal entendimiento como su telos inmanen-te 45, tenemos que toda comunicacin bus-ca en ltima instancia el acuerdo. Quienhabla aspira a validez general para su emi-sin, busca que todas las personas reco-nocidas como 'interlocutores vlidos laadmitan como adecuada. As pues, el len-guaje es, como medio de orden social, laalternativa a la mera violencia entre seresasociales.

Lo anterior implica que toda emisincomunicativa lleva implcita una preten-sin de valdez intersubjetiva, que al len-guaje le es inmanente la dimensin de lavalidez y que la orientacin a preten-siones de validez pertenece a las condi-ciones pragmticas de posibilidad delentendimiento 46, Quien realiza un actode habla est haciendo a sus interlocutoresuna oferta de entendimiento sobre algo enel mundo objetivo, en la sociedad o ensi mismo, y esa oferta envuelve una pre-tensin de ser aceptada, de generar acuer-do sobre su correccin a la luz del mundoobjetivo, de la sociedad o de la persona-lidad del sujeto. Y el interlocutor, ante esaoferta, est racionalmente forzado a tomarpostura en sentido afirmativo o negativo,admitiendo la validez o cuestionndola. Encaso de desacuerdo inicial sobre la validezde la emisin los interlocutores estaranforzados, por razn de la propia raciona-lidad inmanente a la comunicacin, a bus-car el restablecimiento del acuerdomediante la aportacin de razones o argu-mentos que permitan un nuevo consensoen tomo a las razones mejores. En palabrasde Habermas, con una pretensin de vali-dez un hablante apela a un potencial derazones que, llegado el caso, podra sacara la palestra en favor de esa pretensin 47,En ltima instancia, hablar es comprome-terse en la generacin de expectativas yentenderse es compartir expectativas,

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NOTAS Y DISCUSIONES

expectativas que, en cuanto compartidas,hacen posible la coordinacin social.

As pues, toda emisin comunicativaaspira tendencialmente a un entendimien-to pleno en tomo a un acuerdo de alcanceuniversal. Una emisin comunicativa queresponda a la racionalidad ltima del len-guaje no pretender un acuerdo vinculadoa razones relativas, o engaosas, o acep-tables slo para algunos, Cuando no ocurreas, cuando a sabiendas se busca un con-senso no libre, cuando se manipulan lasrazones y se instrumentaliza a los inter-locutores, se est llevando a cabo una uti-lizacin parasitaria del lenguaje.

Para el sujeto racional se sigue una cier-ta compulsin intelectual a ser congruentecon lospresupuestos o condiciones de posi-bilidad de los instrumentos comunicativosde que hace uso para vivir en sociedad.Habermas explica eso que llama tambinel fundamento normativo de la comuni-cacin lingstica diciendo que quientoma parte en un discurso da por sentados,al menos implcitamente, determinadospresupuestos, que son los nicos que per-miten el acuerdo: as, los presupuestos deque las proposiciones verdaderas son pre-feribles a las falsas y que las normas justas(esto es: susceptibles de justificacin) sonpreferibles a las injustas 48.

Trasladado a Perclman ese modelo, ten-dramos que se restablecera la unidadentre la retrica como tcnica de persua-sin y como argumentacin racional: aambos usos de la comunicacin subyaceraidntica exigencia de racionalidad y bs-queda de consenso libre, pero mientrasque el primero sera un ejemplo de racio-nalidad instrumental, contradictoria conlas condiciones de sentido del propio len-guaje que utiliza, un uso parasitario dellenguaje y la comunicacin, el segundosera un supuesto de accin comunicativa,de ejercicio coherente de la comunicacin.

y el referente ideal, que en Perelmanes el auditorio universal, aparece enHabermas como comunidad ideal de di-

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Iogo, Pero en este ltimo caso hay unamayor elaboracin. La comunidad ideal dedilogo ya no es la simple agregacin ima-ginaria de todos los seres racionales, sinoaquella situacin ideal en la cual se cum-pliesen plenamente los presupuestos yreglas implcitos en la comunicacin, enque el procedimiento argumentativo racio-nal se realizase perfectamente. Con ello,los sujetos capaces de lenguaje y colocadosen esa situacin careceran de toda traba,coaccin o manipulacin que les impidierapercibir su inters y ponerse de acuerdoy consentir todos por igual sobre las deci-siones acordes con el inters general. EnPerelman la intersubjetividad como clavede la racionalidad es un postulado de laconciencia individual, un imperativo deconciencia; en Habermas la racionalidadcomo orientacin al consenso intersubje-tivo es presupuesto trascendental de lapraxis lingstica, condicin de posibilidaddel lenguaje.

Vemos cmo el paso de Perelman aHabermas supone el trnsito de funda-mentar el principio de universalizacin, encuanto ncleo de la racionalidad prctica,como postulado de la conciencia indivi-dual 49 a presupuesto inmanente a la comu-nicacin intersubjetiva, al1enguaje.

Qu queda de la relacin entre retricay derecho? Hemos visto que la teora dela argumentacin jurdica arranca de con-siderar esencial en el derecho y en su legi-timacin una cierta praxis retrica, y que,al mismo tiempo, trata de huir de un plan.teamiento propiamente descriptivo de losrecursos retricos y su uso en el derechopara reglamentar ese discurso a fin dealcanzar un parmetro con el que medirla mayor o menor racionalidad de susresultados. Las reglas que enumera Ale:AYson el mejor ejemplo de esto su, Con ellola teora de la argumentacin acaba siendouna teora formal y procedimental de laracionalidad jurdica: argumentacin jur-dica racional es aquella que se desarrollacon respeto de tales reglas ordenadoras del

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NOTAS Y DISCUSIONES

discurso, reglas que idealmente garantizanque el resultado final podr ser consentidopor todo interlocutor imparcial, por repre-sentar el inters de todo y no una posturaegosta o puramente individual.

Parece, pues, que por la retrica (y latpica) se ha pasado nicamente comoestacin en el camino hacia una doctrinams filosfica. Sin embargo, han que-dado huellas y vas permanentes. Hoy yaes habitual considerar los tradicionalesrecursos metodolgicos (los cnones de lainterpretacin jurdica, por ejemplo) comoargumentos que se usan en el seno de undebate buscando la conviccin o persua-sin. Y existen obras importantes que ana-lizan desde un punto de vista similar lautilizacin que de tales recursos hacen, porejemplo, los tribunales de justicia 51. Peroen ese tipo de anlisis queda mucho porhacer y tendra pleno sentido la colabo-racin a tal fin de tericos del derechoy del lenguaje y la comunicacin 52.

Por otro lado, el estudio del derechoen clave lngstica y comunicativa vienedando lugar en los ltimos aos a dos enfo-ques que no se centran en la retrica ensentido estricto, pero que abren camposen los que la retrica jurdica puede ubi-carsc. Nos referimos a la semitica jurdicay a la concepcin narrativa del derecho.Esta ltima, bajo distintas inspiraciones,entre la que se cuenta muy relevantementela tcora de la deconstruccin de Derrida,lee los textos jurdicos, legales, jurispru-

denciales y dogmticos tratando de mos-trar de qu modo en ellos se construyeun cierto mundo imaginario desde el quese opera efectivamente sobre la realidad 53,generalmente al servicio de poderes e inte-reses que se camuflan bajo toda una para-fernalia conceptual. El movimiento nortea-mericano de Critical Legal Studies, en suheterogeneidad, refleja en buena medidaeste planteamiento 54,

En cuanto a la semitica jurdica, res-ponde al esfuerzo de una serie de juristas(B. Jackson, E. Landowski, D. Carzo,R. Carron-Wan, R. Kelvelson 55, etc.) portrasladar el anlisis semitico al mundojurdico, pero no slo como anlisis de tex-tos, sino tambin y muy especialmentecomo anlisis de interacciones sociales,con una fuerte presencia de la dimensinpragmtica, atendiendo a los mltiples fac-tores que inciden en la adscripcin de sig-nficacin al lenguaje jurdico y a los actosque desde l se califican 56, Aunque crticocon algunos planteamientos de la semi-tica jurdica, y desde luego con la nuevaretrica de Pcrclman, posiblemente esPeter Goodrich el autor que mejor ha plan-teado una lectura retrica del derecho,entendindolo como discurso social 57,Un muy completo anlisis tanto de textosjurdicos como de estructuras retricas desentencias, desde el punto de vista de loque denomina semitica retrica, loofrece Waldemar Schrcckenberger en suSemitica del discurso jurdico 58.

NOTAS

I Ulfrid Neumann sostiene que la teora de la argu-mentacin jurdica seala un tercer camino entre deci-sionisrno y determinismo jurdico, entre la idea de quela aplicacin del derecho est presidida por la libertaddecisoria del juez 'J la idea de que la decisin de steest plenamente determinada por el ordenamiento(U. Neurnann, Iuristische Argumemationsiehre, Darms-tadt, Wissenschaftliche Buchgeseltschar, 1986, p_ 2)_

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! Cfr. O. Ballweg, "Phronetik, Semiotik und Rhe-torik, en Rhetorische Rechtstheorie: zum 75. Gebunstagvan Theodor Viehweg. Frciburg i.Br./Mnchen. Alber,1982,pp, 44-45; La rationalit prudentielle, en Archi-ves de Philosophie du Droit, 23, 1978,p. 260.

3 Th. Viebwcg, Toptk und Iurisprudenz; Mnchen,Beck, 5." ed., 1974, p. %. Hay traduccin castellanade la segunda edicin, Tpica y jurisprudencia, Madrid,Taurus, 1964. Para un estudio en detalle de la obra

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NOTAS Y DISCUSIONES

de Viehweg puede verse J. A. Garca Amado, Teoriasde la tpica jurdica, Madrid, Civitas, 1988, donde seanaliza tambin la contempornea rehabilitacin dela tpica en otras disciplinas y se repasa brevementesu significado en la antigedad.

, Ibid., p. 31. Por "problema" entiende Viehwegtoda cuestin que aparentemente admite ms de unarespuesta y que necesariamente. presupone una com-prensin provisional, a partir de la cual aparece comocuestin a considerar seriamente y para la que se buscaprecisamente una respuesta como solucin (ibid.,p,32).

s Como ejemplos de tpicos jurdicos actuales citaViehweg nicamente la buena fe, el inters, la pro-teccin de la confianza y los conceptos jurdicos engeneral (Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, cit.,p. 95). La ms amplia enumeracin de tpicos jurdicosse contiene en G. Struck, Topische Jurisprudenz, Frank-furt M., Athenaurn, 1971, pp. 20-34. Esos mismos tpi-cos son sistematizados en Ch. Perelman, La lgicajur-dica y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1979,pp. 120-12K

Cfr. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumen-tation, Frankfurt M., Suhrkarnp, 1978, p. 42.

, W. Hassemer, Juristische Argumcntationstheo-rie und juristische Didaktik, en Jahrbuch fUr Rechts-soziologie und Rechistheorie, 2,1972, p. 47.

L. Mcngoni, Diriuo e valori, Bologna, II Mulino,1985, p, 42.

Ch. Perelrnan, Iustice el raison, Bruxelles, PressesUniversitaires, 1963, p. 75.

1. Ch. Perclman, Rhtorique el philosophie, Paris,Presses Universitaires de France, 1952, p. 160.

11 Ch. Peretman, Droit; moraleetphilosophie, Paris,LGOJ, 2.' ed., 1976, p. 48.

" Ch. Perelman, Rhtorique el philosophie, cit.,pp, 12Yss.

n Ch. Perelman, Ethique el Droit, Bruxelles, Edi-tions de L'Universit de Bruxelles, 1990, p. 674.

" Ch. Perelman, Ethique et Droit, cit., p. 292.I~ IbM, p. 516." Ibid., p. 675." Ibid., p. 327.,. Cfr.lbid., pp. 431 Yss., pp. 520-521.19 Cfr.lbid., p. 545,672.2iI Ibid., pp, 333-334. Pero ms all de ese ejemplo

concreto la argumentacin interviene en todos loscasos en que las personas deben tomar decisiones, rea-lzar elecciones reflexivas, cada vez que tienen que deli-berar o discutir, criticar o justificar (Ch. Perelman,Logiqueet argumentation, cit., pp. 84-85).

21 Ch. Pcrelman y L. O lbrcch ts-Tyteca, Rhtoriqueel Philosophie, ct., p. 125.

zz Ch. Perelman, Ethique el Droit.cit., p. 679.H Ch. Perelrnan y L Olbrechts-Tyteca, Trait de

l'Argumentation. La Nouvelle Rhtorique, Bruxelles,Edtions de l'Universt de Bruxelles, 3.' cd., 1970,p. 8 (existe traduccin castellana de esta obra: Tratadode la argumcntacion. La Iluem rctrica, Madrid, Gredos,1989). Por auditorio se entiende el conjunto de todos

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aquellos sobre Josque el orador quiere influir mediantesu argumentacin (ibid., p. 25).

24 Ch. Perelman y L Olbrechts-Tyteca, Trait det'Argumentation, ct., p. 10,

zs lbid., p. 22.M Ch. Perelrnan, L'empire rhtorique. Rhtorique et

argumentation, Paris, J. Vrin, 1977, p. 31.27 Cfr. Ch. Perelman y L Olbrechts-Tytcca, Rh-

torique el Philosophie, cit., pp. 110Yss.18 Ch. Pcrelrnan, L'empire rtorique, ct., p. 19.29 Ch. Perelrnan, La lgicajurdica y la nueva ret-

rica, Madrid, Civitas, 1979 (trad. de L Dlez-Picazo],pp. 162yss.

so Ch. Perelman y L Obrechts-Tyteca, Rhtoriquee/ Philosophle, cit., p. 130.

." Ch. Perelman, Ethique el Droit, cit., p. 679.J2 Ch. Perelman y L. Olbrechts-Tyteca, Trail de

l'Argumentation, cit., p. 59.33 Cfr. Ch. Perelman y L. Olbrechts-Tyteca, Ril-

torique et Philosophie, cit., p. 34.;l4 Ibid.; pp. 3839.35 lbid., p. 39.:lb Ibid. p. 119. Desde este planteamiento no es sor-

prendente que Perelman acabe manifestando la proxi-midad de su modelo de argumentacin orientada alauditorio universal, al concepto kantiano de imperativocategrico (ibid). Es evidente -aade Perelman-que este auditorio universal al que cada pensadorracio-na! se dirige no es ms que una creacin de su espritu:en funcin de este ltimo, de su informacin, de laconcepcin que posca acerca de los valores que sedenominan universales, est histricamente y social-mente determinado y est situado en el contexto deuna cultura y vara con esta ltima (ibid., p. 120).

37 G. Haarscher, Apres Perelman, in Justice etArgumentation, Bruxellcs, Etidions de l'Univcrsit deBruxeJles, 1986, p. 224,

as Ch. Pcrclman y L. Olbrechts-Tyteca, Rhtoriqueet Philosophie,cit., p. 39.

W Ch. Perclman y L. Olbrcchts-Tyteca, Trait del'Argumentation, cit., p. 41.

'" Ibid, p. 158.41 Esa dualidad estarla ya contenida tambin en la

retrica de Aristteles. Vid. Aristteles, Topicos, VIII160b, 161a, 16lb; Retorica, 1 1355b 510, 1404a 1-10.Por eso se ha hablado del dilema tico de toda ret-rica" (W. Eisenhut, Einfhntng in die antike Rhetorikund ihre Geschichte, Darmstadt, WisscnschaftficheBuchgesellschaft, 1982, p. 32).

42 De la obra crucial de Alexy en este, tema, Theorieder juristischen Argumentation, hay traduccin caste-llana, Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, Cen-tro de Estudios Constitucionales, 19~9, Una magnficaexposicin de las actuales teoras de la argumentacinjurdica, incluyendo a Perelman, Viehweg, Alexy yotros autores aqu no examinados, como Toulmin yMacCormiek, puede verse en M. Atienza Las razonesdel Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

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NOTAS Y DISCUSIONES

43 J. Habermas, Pensamiento postmetaftsico;Madrid, Taurus, 1990,p. 85.

4' J. Habermas, Moralbewusstsein und kommunika-tives Handeln, Frankfurt M., Suhrkamp, 1983, p.14L

" J. Habermas, El discurso filosfico de la moder-nidad, Madrid, Taurus, 1989, p 369.

'" J. Habermas, Entgegnung, en A Honneth yH. Joas (eds.) Kommunikatives Handeln, Frankfurt M.,Suhrkarnp, 1988,p. 360.

,) J. Habermas, Pensamiento postmetaflsico, ct.,p.84.

" J. Habermas, La reconstruccin del materialismohistrico, Madrid, Taurus, 1981, p. 179.

49 Insistamos en que, frente a la fundamentacinintcrsubjetivista que Habermas trata de proporcionarde ese modo, Perelman da de la racionalidad de laargumentacin un fundamento situado en la concienciaindividual, como el imperativo categrico de Kant, alque expresamente remite Perelrnan: una tal argumen-tacin -racional, dirigida al auditorio universal- sesomete a las exigencias del imperativo categrico (...)Se trata en este caso, evidentemente, de una hiptesisdel orador sobre lo que merecera el acuerdo de esteauditorio.. (Ch. Perelrnan, Logique et argumentation,cit., p. 105). En efecto, cada uno se forma una ideade este auditorio universal a partir de lo que consideracomo vlido para l mismo, debiendo imponerse igual-mente a todos las razones de esta validez (ibid.,p. 1(6). "Esta universalidad, no fundada ni sobre lanecesidad ni sobre la evidencia, no puede manifestarms que una intencin, la intencin de superar lospuntos de vista pardales y particulares (ibid., p. 146).

50 La tabla de dichas reglas puede verse en el apn-dice a R. Alexy, Tbeorie derjuristlschen Argumentation,cit. En la traduccin castellana se encuentran en laspp. 283-287.

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51 F. J. Ezquiaga Ganuzas, La argumentacin en lajusticia constitucional espao la, Oati, Instituto Vascode Administracin Phlica, 1987.

52 Buenos ejemplos de anlisis de documentos jur-dicos y de procesos jurdicos pueden verse, respec-tivamente, en Th. M. Seibert, Aktenanaiysen: ZurSchrifiform juristischer Deutungen, Tbingen, GunterNarr, 1981,y L. Hoffrnann (ed.), Rechtsdiskurse: Unter-suchungen zur Kommunikatian in Gerichtsverfahren,Tbingen, Gunter Narr, 1989.

" En Espaa una aproximacin en clave