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6° GIORNATA
La gestione del rapporto socio/società: il socio e gli organi sociali
Il Commercialista “giurista d’impresa” L’assistenza al socio nella gestione del rapporto con la società
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IL COMMERCIALISTA “GIURISTA D’IMPRESA” – MODULO GIURIDICO
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IINNDDIICCEE Premessa pag. 6
LLAA CCOONNSSUULLEENNZZAA NNEELLLLAA GGEESSTTIIOONNEE DDEEII RRAAPPPPOORRTTII TTRRAA SSOOCCII:: LL’’AASSSSEEMMBBLLEEAA
L’ASSEMBLEA NELLE SOCIETÀ DI CAPITALI a cura di Alessandro Corsini pag. 8 L’ASSEMBLEA DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO D’ESERCIZIO a cura di Alessandro Corsini pag. 16 DIFFERENZE NELLE S.R.L. E NELLE S.P.A. RIGUARDO ALL’ASSEMBLEA E ALLE DECISIONI DEI SOCI a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 23 LE DECISIONI DEI SOCI NELLA S.R.L. a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 33 ASSEMBLEA E DECISIONI DEI SOCI: SPA E SRL A CONFRONTO a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 40 MODELLO DI CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA (file a) a cura di Alberto De Pra pag. 43 MODELLO DI DELEGA DI VOTO (file b) a cura di Alberto De Pra pag. 46 MODELLO DI VERBALE DI ASSEMBLEA (file c) a cura di Alberto De Pra pag. 48 MODELLO DI VOTO DI LISTA E VOTO CUMULATIVO (file d) a cura di Alberto De Pra pag. 57 MODELLO DI CLAUSOLA DI VOTO PER CORRISPONDENZA (file e) a cura di Alberto De Pra pag. 60
LLAA CCOONNSSUULLEENNZZAA AALL SSOOCCIIOO NNEELLLLAA GGEESSTTIIOONNEE DDEEII RRAAPPPPOORRTTII CCOONN LL’’OORRGGAANNOO AAMMMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO
I SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE NELLE SOCIETÀ DI CAPITALI a cura di Alessandro Corsini pag. 62 L’AMMINISTRAZIONE NELLE SRL a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 67 L’AMMINISTRAZIONE NELLE SPA a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 90
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SISTEMA TRADIZIONALE, DUALISTICO E MONISTICO NELLA S.P.A. a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 108
- Fac simile statuto di s.p.a. (file h) pag. 115 IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE E L’ASSEMBLEA a cura di Catia Mandirola pag. 118 CLAUSOLE STATUTARIE RELATIVE ALL’AMMINISTRAZIONE NELLA S.R.L. SISTEMA TRADIZIONALE E SISTEMA PERSONALISTICO (file i) a cura di Comitato Scientifico Euroconference pag. 147 CLAUSOLE STATUTARIE RELATIVE ALL’AMMINISTRAZIONE NELLA S.R.L. PREVISIONI GENERALI (file l) a cura di Comitato Scientifico Euroconference pag. 152 AMMINISTRAZIONE: SPA E SRL A CONFRONTO a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 157 L’INTERESSE E IL CONFLITTO D’INTERESSE DEGLI AMMINISTRATORI DIFFERENZE TRA S.P.A. ED S.R.L. a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 158 ESISTE CONFLITTO DI INTERESSI TRA LA SOCIETÀ E IL SOCIO AMMINISTRATORE CHE VOTA SUL PROPRIO COMPENSO? a cura di Flavia Silla pag. 161
II PPOOTTEERRII DDII CCOONNTTRROOLLLLOO DDEELL SSOOCCIIOO
L’ART. 2476 DEL C. C. - IL CONTROLLO INDIVIDUALE DEL SOCIO a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 167 ART. 2476 C. C. – IL CONTROLLO INDIVIDUALE DEL SOCIO NELLE S.R.L. a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 169 IL CONTROLLO DEI SOCI CHE NON PARTECIPANO ALL’AMMINISTRAZIONE (ART. 2476, CO. 2) - UN ESEMPIO DI CLAUSOLA STATUTARIA (file m) a cura di Fabio Landuzzi pag. 171 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI DIRITTO DI CONTROLLO DEI SOCI EX ART. 2476 CO. 2 a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 172 LE DENUNZIE EX ART. 2408 E 2409 DEL C. C. Tratto dalla bozza delle norme di comportamento del collegio sindacale pag. 174
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Si vedano i seguenti file in formato word: a) Modello di convocazione dell’assemblea b) Modello di delega di voto c) Modello di verbale di assemblea d) Modello di voto di lista e voto cumulativo e) Modello di clausola di voto per corrispondenza f) Clausole relative all’amministrazione g) Clausola sulle decisioni degli amministratori h) Fac simile statuto di s.p.a. i) Clausole statutarie relative all’amministrazione nella s.r.l. - Sistema tradizionale e
sistema personalistico l) clausole statutarie relative all’amministrazione nella s.r.l. - Previsioni generali m) il controllo dei soci che non partecipano all’amministrazione (art. 2476, co. 2) - un
esempio di clausola statutaria
Ricordiamo che sul sito www.euroconference.it/Master Breve/materiale sono consultabili i Quesiti (e le relative risposte) ritenuti più interessanti, emersi nel corso della V giornata del Master Breve e quindi relativi a: La gestione del rapporto socio/società: fase costitutiva e clausole statutarie
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PRESENTAZIONE SESTA GIORNATA – MODULO SOCIETARIO Nell’ideale prosecuzione dell’assistenza da fornire al socio di una società, in questa sesta
giornata sono esaminati alcuni aspetti che riguardano il fluire della vita societaria e, in
particolare, quelli che attengono ai rapporti tra socio ed organi sociali.
In funzione di questo approccio sono stati previsti quattro blocchi di argomenti, vale a dire:
1. il rapporto tra il socio e l’assemblea;
2. il rapporto tra il socio e l’organo amministrativo;
3. la sovrapposizione tra la qualità di socio e quella di amministratore;
4. la possibilità che ha il socio di controllare l’amministrazione, in modo sia diretto che indiretto.
Quanto al primo punto, posto che, in una società fortemente impostata secondo uno schema
capitalistico, non è affatto detto che l’assemblea sia un contesto in cui il socio si ritrova
necessariamente a proprio agio, è nostro intento esaminare alcuni aspetti della vita
assembleare, simulando una situazione che va (i) dalla sua convocazione – con il correlato
problema della corretta stesura dell’ordine del giorno – passa (ii) per la fase costitutiva e
partecipativa – con l’ipotesi della partecipazione diretta del socio, ovvero mediante un suo
rappresentante che, in alcuni casi, potrebbe essere un soggetto (consulente), che ha lo
specifico incarico di procedere con qualche azione di disturbo - ancora, (iii) passa per la fase
deliberativa – con l’esame delle situazioni in cui si possono adottare decisioni con quorum
rafforzati – e si conclude (iv) con la stesura del verbale.
Nel secondo punto gli aspetti che saranno evidenziati riguardano la possibilità che ha il socio
o, meglio, l’assemblea, di introdursi nella gestione della società: se questa possibilità è
sostanzialmente nulla nella S.p.a., nella S.r.l. la flessibilità statutaria consente di graduare
opportunamente le competenze gestorie, nel senso di attribuirle con ampiezza variabile tanto
all’organo amministrativo quanto, piuttosto, alle persone dei soci. Sarà esaminata anche
l’ampia gamma di possibilità che il C. C. mette a disposizione relativamente alla scelta della
forma di amministrazione – con particolare attenzione alla figura dell’amministratore
delegato – ancora più accentuata nella S.r.l., in virtù della grande possibilità di scelta messa
a disposizione dei soci, fino a quella di poter addirittura non nominare un vero e proprio
organo amministrativo.
Riguardando il socio anche come amministratore, in particolare si affronta la frequente
ipotesi in cui egli sia chiamato a deliberare sul proprio compenso: diverse sono in tal caso le
questioni da risolvere: dalla posizione di conflitto, al conseguente comportamento da tenere
in sede deliberante, fino al fatto stesso che riguarda l’effettiva esistenza di un conflitto in
tale circostanza.
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L’ultimo blocco riguarda il controllo del socio: quello cosiddetto diretto che culmina, nella
S.r.l., nella possibilità di esaminare l’amministrazione a 360°, con la conseguente
preoccupazione di arginare tale possibilità, si vedrà a quali condizioni e fino a quali limiti. Il
controllo indiretto è quello che si va a configurare con l’intervento del collegio sindacale. In
questo caso abbiamo ritenuto opportuno anticipare a questa giornata un argomento che
inizialmente avevamo previsto per la settima, ma esigenze di sistematicità e di uniformità di
argomenti hanno consigliato questa scelta.
Alessandro Corsini e Alberto De Pra
Coordinatori della sesta giornata modulo societario
STRUTTURA DELLA SESTA GIORNATA MODULO SOCIETARIO
Modulo su:
Il commercialista “giurista d’impresa”
La gestione del rapporto socio/società Il socio e gli organi sociali
LA CONSULENZA NELLA GESTIONE
DEI RAPPORTI TRA SOCI:
L’ASSEMBLEA
I POTERI DI CONTROLLO DEL SOCIO LA CONSULENZA AL SOCIO NELLA GESTIONE DEI RAPPORTI CON
L’ORGANO AMMINISTRATIVO
IL SOCIO AMMINISTRATORE: VALUTAZIONE DEI
RISCHI E DELLE OPPORTUNITÀ’
I POTERI DI CON-TROLLO DIRETTO DEL
SOCIO SUI DOCUMENTI
AMMINISTRATIVI
LA CONSULENZA ALSOCIO NELLA GES-
TIONE DEI RAPPORTI CON GLI ORGANI DI CONTROLLO – CON-TROLLO INDIRETTO
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L’ASSEMBLEA NELLE SOCIETÀ DI CAPITALI a cura di Alessandro Corsini*
Premessa
La riforma del diritto societario ha inciso in modo storico sulla disciplina delle società di
capitali, e certo non da ultimo per quanto riguarda la disciplina di assemblee, amministrazione e controlli, in pratica la cosiddetta governance delle società. Gli obiettivi perseguiti dal legislatore con il D. Lgs. 6/2003 possono essere individuati a
monte, e precisamente nella L. n. 366 del 3 ottobre 2001 – la cosiddetta legge delega – di cui riportiamo quelli che sembrano i più importanti e significativi passaggi che riguardano l’argomento in esame:
• Nell’art. 2 – principi generali in materia di società di capitali - emerge la necessità di
definire con chiarezza e precisione i compiti e le responsabilità degli organi sociali;
• Nell’art. 4 – S.p.A. – il c. 7 è dedicato, tra l’altro, alla disciplina dell’assemblea, e da esso si può desumere che intento della riforma è di: a) semplificare il procedimento assembleare, anche relativamente alle forme di
pubblicità e di controllo, agli adempimenti per la partecipazione, alle modalità di discussione e di voto;
b) - omissis;
c) - omissis; d) determinare, anche con adeguato spazio all'autonomia statutaria e salve le
disposizioni di leggi speciali, i quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea, in relazione all'oggetto della deliberazione, in modo da bilanciare la tutela degli azionisti e le esigenze di funzionamento dell'organo assembleare, lasciando all'autonomia statutaria di stabilire il numero delle convocazioni.
• Nell’art. 4 – S.p.A. – il c. 8 è dedicato all’amministrazione e ai controlli, e da esso si può desumere che intento della riforma è di: a) attribuire all'autonomia statutaria un adeguato spazio con riferimento all'articolazione
interna dell'organo amministrativo, al suo funzionamento, alla circolazione delle informazioni tra i suoi componenti e gli organi e soggetti deputati al controllo; precisare contenuti e limiti delle deleghe a singoli amministratori o comitati esecutivi;
b) - omissis; c) definire le competenze dell'organo amministrativo con riferimento all'esclusiva
responsabilità di gestione dell'impresa sociale; d) prevedere che le società per azioni possano scegliere tra i seguenti modelli di
amministrazione e controllo: 1) – omissis (tradizionale); 2) – omissis (dualistico); 3) – omissis (monistico);
e) prevedere che, in mancanza di diversa scelta statutaria, si applichi la disciplina di cui
alla lettera d), numero 1);
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)
L’assemblea nelle società di capitali
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f) - omissis;
g) disciplinare i doveri di fedeltà dei componenti dell'organo amministrativo, in
particolare con riferimento alle situazioni di conflitto di interesse e precisare che essi
sono tenuti ad agire in modo informato.
Per quanto riguarda la S.r.l. - art. 3 della legge delega – va fatto un discorso piuttosto
diverso. Infatti, l’ampia autonomia statutaria di cui è stata dotata la S.r.l. riformata, consente
a tale società di adottare modelli di governance molto diversi tra di loro, al punto che si parla
di S.r.l. a due anime, nel senso che essa può assumere caratteristiche a volte molto vicine a
quelle delle società di persone mentre, altre volte, può tendere alla forma della S.p.A.,
connotato tipico della vecchia legislazione.
Un accenno alla funzione di controllo. La regola di default è mutuata dalla disciplina delle
società quotate, e risente quindi del fatto che la società faccia ricorso al mercato dei capitali
di rischio. Ciò comporta la scissione della funzione di controllo contabile da quelle di controllo
di legalità e sull’amministrazione. Tuttavia, considerando che il panorama italiano è composto
prevalentemente da società che non fanno ricorso al predetto mercato, è previsto, e ne sono
specificati limiti e condizioni, che le predette funzioni possano essere riunificate in capo ad
un unico organo di controllo, da rivedere nel collegio sindacale.
Nel presente contributo cercheremo di affrontare alcuni argomenti che riguardano la nuova
governance e, tra questi, quelli più innovativi, limitandoci qui alla casistica delle assemblee e
delle decisioni dei soci, locuzione, l’ultima, tipica delle S.r.l., per designare sia il tradizionale
consesso assembleare che la modalità cosiddetta a distanza.
Le assemblee nelle S.p.A.
Proponiamo in forma comparativa le principali caratteristiche dell’assemblea nel sistema
tradizionale, suddividendo la presentazione in funzione dell’argomento e facendo riferimento
alle società che non fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio.
Luogo di convocazione – nel nuovo sistema l’assemblea può essere convocata nel
comune ove ha sede la società, e non necessariamente presso la sede della medesima,
come prevedeva il vecchio sistema.
Competenze – salvo ciò che diremo tra breve, le competenze dell’assemblea restano
sostanzialmente le stesse del vecchio codice, anche se meglio precisate. Una novità sostanziale riguarda però le funzioni di amministrazione che può svolgere l’assemblea. In passato essa era chiamata a deliberare sugli oggetti attinenti la gestione, riservati alla sua
competenza dall’atto costitutivo o a questa sottoposti dagli amministratori. Nel nuovo sistema, tenendo conto che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori – art. 2380-bis – l’assemblea non può svolgere alcuna funzione amministrativa, salvo autorizzare gli
amministratori medesimi al compimento di date operazioni di gestione, essendo la materia regolata dallo statuto e ferma in ogni caso la loro responsabilità. In tal senso si trova una
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precisa attuazione della legge delega là dove questa richiedeva di definire con chiarezza e precisione i compiti e le responsabilità degli organi sociali.
Approvazione del bilancio – ferma restando la competenza dell’assemblea ordinaria in
materia di approvazione del bilancio, rilevanti modifiche riguardano il suo termine di approvazione. La norma in vigore fino al 31 dicembre 2003 prevedeva la convocazione dell’assemblea di bilancio entro un termine di default di quattro mesi dalla chiusura
dell’esercizio. Tuttavia questa previsione era molto facilmente derogabile, consentendo con una certa agevolezza la convocazione nel più ampio termine di sei mesi, data l’ampia formulazione normativa che richiedeva l’esistenza di “particolari esigenze”, facili da
individuare in problematiche fiscali piuttosto che di altra natura. Alla base, comunque, la possibilità di rinvio al più ampio termine doveva essere prevista dallo statuto. Il nuovo c. 2 dell’art. 2364 si modifica prevedendo, innanzitutto, un termine di
convocazione di centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio, e non più di quattro mesi, e ammettendo un termine di convocazione più ampio, nei centoottanta giorni dalla chiusura dell’esercizio, al ricorrere di ben precise condizioni.
Per maggiore precisione, si segnala che la norma appena richiamata, ora, afferma che “Lo statuto può prevedere un maggior termine, comunque non superiore a centottanta giorni, nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato e quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all’oggetto della società; in questi casi gli amministratori segnalano nella relazione prevista dall’articolo 2428 (relazione sulla gestione, n. d. a.) le ragioni della dilazione”. In sostanza, la nuova disposizione consente di approvare il bilancio nel maggior termine di centottanta giorni solamente quando: a) La società è tenuta a redigere il bilancio consolidato;
b) Emergono particolari esigenze che rendono necessaria la dilazione al maggior termine, dipendendo esse dalla struttura e dall’oggetto della società medesima.
E a condizione che vi sia idonea previsione statutaria in tal senso.
Ancora, nella relazione sulla gestione gli amministratori dovranno precisare i motivi che hanno indotto alla dilazione, non essendo chiaro se ciò è dovuto anche nel caso in cui si versi nell’ipotesi di dilazione causata dall’obbligo di redigere il bilancio consolidato.
• Convocazione – sono semplificate le procedure di convocazione; nel vecchio sistema la S.p.A. doveva convocare l’assemblea esclusivamente mediante pubblicazione dell’avviso in G. U. Oggi, fermo restando questo mezzo, si ha un’alternativa immediata nella sua
pubblicazione in almeno un quotidiano indicato nello statuto. Ma le vere semplificazioni si hanno per le società che non fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio, e quindi ad azionariato ristretto: il c. 3 dell’art. 2366 consente, infatti, essendo ciò previsto dallo
statuto, di convocare l’assemblea mediante avvisi inviati ai soci almeno 8 giorni prima della data fissata per la medesima, con mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento (ad. esempio fax e posta elettronica con restituzione di conferma di lettura).
L’assemblea nelle società di capitali
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• Svolgimento dell’assemblea - le decisioni dei soci di S.p.A. possono essere assunte solo con il metodo collegiale, che presuppone delibere contestuali. Non sono quindi proponibili, in questo modello societario, i metodi della consultazione scritta o del consenso espresso per iscritto, applicabili solo alle S.r.l. Sono invece ammesse, se lo statuto lo prevede, le assemblee in tele-video conferenza e il voto per corrispondenza (art. 2370 C. C.). Per intervenire in assemblea non è più richiesto il deposito delle azioni almeno 5 giorni prima dell’assemblea, anche se tale previsione può essere mantenuta dallo statuto. Viene prevista la possibilità di adottare un regolamento dei lavori assembleari, da approvare con assemblea ordinaria.
Rappresentanza in assemblea - le disposizioni in materia di rappresentanza contengono alcune novità: - La prima riguarda il fatto che la rappresentanza può essere conferita anche per più
assemblee, essendo superata la regola per cui questa poteva valere per una singola assemblea e per le sue convocazioni successive (ciò che resta per le società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio);
- Passa da dieci a venti il numero massimo dei soci che possono essere rappresentati da una singola persona.
Quorum costitutivi e deliberativi – si propone di seguito uno schema dei quorum costitutivi e deliberativi delle assemblee ordinarie e straordinarie per le società che non fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio1.
Nelle ipotesi in cui non sono esplicitamente previsti quorum, sarà opportuno definirli nello statuto.
1 Schema dell’Avv. Alberto De Pra.
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Le decisioni dei soci nelle S.r.l.
Le disposizioni in materia di decisioni dei soci nella S.r.l., come vedremo assolutamente
innovative, per quanto qui interessa sono contenute nelle seguenti norme:
• Art. 2479: che si occupa in generale delle decisioni dei soci, prevedendo un metodo di
assunzione delle decisioni alternativo a quello tradizionale dell’assemblea;
• Art. 2479-bis: che disciplina l’assemblea dei soci.
La prima norma sancisce, al c. 1, che i soci sono chiamati a decidere sulle materie loro
riservate dall’atto costitutivo. In ogni caso, al di là delle previsioni legali o statutarie, essi
saranno comunque chiamati a decidere sulle materie loro sottoposte da uno o più
amministratori ovvero da tanti soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale sociale. Sarà
interessante verificare, in futuro, quanto quest’ultima previsione potrebbe essere utilizzata
anche per spostare, all’interno dell’assemblea, alcune competenze gestorie in linea di
principio riservate agli amministratori.
Il c. 2 dell’art. 2479 riserva in ogni caso alla competenza dei soci le seguenti materie:
1) l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;
2) la nomina, se prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori; 3) la nomina nei casi previsti dall’articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio
sindacale o del revisore;
4) le modificazioni dell’atto costitutivo; 5) il compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto
sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.
In definitiva la decisione su queste materie non è delegabile ad altro organo e si anticipa che, in ogni caso, la competenza per quanto di cui ai nn. 4) e 5) è sempre riservata all’assemblea. Da ciò che le decisioni su queste materie particolarmente delicate non possono essere assunte
mediante le procedure di consultazione a distanza di cui si dirà tra breve. Dalla combinazione di queste due disposizioni traspare un primo elemento estremamente innovativo che caratterizza la S.r.l. e la contraddistingue profondamente dalla S.p.A.: il fatto
che i soci decidano sulle materie loro riservate dall’atto costitutivo, e che il n. 2 del richiamato c. 2 parli di nomina degli amministratori “se prevista dall’atto costitutivo”, porta a concludere che, in questo tipo societario, l’amministrazione può competere, anche in gran
parte, ai soci in quanto tali, fino ad arrivare all’estremo per cui non si hanno amministratori e tale funzione è svolta integralmente dai soci stessi. Il c. 3, nell’ipotesi in cui ciò sia previsto dall’atto costitutivo, disciplina le nuove procedure di
assunzione delle decisioni dei soci, che si differenziano dalla tradizionale forma della deliberazione assembleare, per il fatto che i soci non si devono riunire nel senso tradizionale del termine. In altre parole, la decisione si forma mediante consultazioni a distanza -
consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto - creandosi altresì un parallelismo con l’analogo istituto previsto dall’art. 2475 - decisioni degli amministratori - che, a sua volta si differenzia dalle deliberazioni del C.d.A.
L’assemblea nelle società di capitali
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In questa forma decisionale, mancando un consesso assembleare, non ha significato parlare
di quorum costitutivo, ma il c. 6 si esprime sul quorum deliberativo, essendo la norma
attuale modificata rispetto alla versione originaria: le decisioni con il metodo a distanza sono
regolarmente assunte con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la
metà del capitale sociale. Quindi non è sufficiente la semplice maggioranza dei votanti, ma
essa deve esprimere almeno ½ del capitale sociale.
Il c. 4 si preoccupa di definire le ipotesi in cui le decisioni dei soci devono assumere la
tradizionale forma della delibera assembleare, rinviando così al successivo art. 2479-bis.
Come accennato ciò si ha, sempre, quando manca la previsione statutaria in ordine
all’introduzione delle procedure di cui al c. 3 e, ancora:
1) Per le deliberazioni in ordine alle materie di cui ai nn. 4) e 5) precedenti, di cui si è detto;
2) Se lo richiedono uno o più amministratori;
3) Se lo richiedono tanti soci che rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale.
La norma precisa che ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni che gli competono, e il
diritto di voto gli spetta in proporzione alla partecipazione posseduta. Quindi, in caso di
partecipazione non proporzionale al conferimento eseguito, il diritto di voto resta
inscindibilmente legato alla partecipazione effettivamente attribuita, e non dipende dalla
quota di capitale riferibile al socio. Si precisa ancora che, in caso di usufrutto ovvero di
pegno della partecipazione, il voto spetta all’usufruttuario o al creditore pignoratizio; in caso
di sequestro si fa rinvio al relativo provvedimento per l’individuazione del soggetto cui spetta
il diritto di voto.
L’assemblea dei soci – art. 2479-bis - si deve tenere:
1. Sempre, se l’atto costitutivo non prevede la procedura della consultazione di cui al c. 3;
2. Nei casi previsti dal c. 4.
Le modalità di convocazione dell’assemblea sono liberamente determinate dall’atto costitutivo, a
condizione che garantiscano la tempestiva informazione dei soci sugli argomenti da trattare. In
assenza di esplicita previsione statutaria sopravvive lo strumento della raccomandata, da inviare
ai soci almeno otto giorni prima della data fissata per l'assemblea.
Il socio si può far rappresentare in assemblea, salvo diversa previsione dell’atto costitutivo.
Anche la materia della rappresentanza presenta alcune novità:
• Come nella S.p.A., la rappresentanza non è più limitata alla singola assemblea – essendo
valida anche per le eventuali convocazioni successive – con la conseguenza che il socio
potrà conferire delega per un numero di assemblee certamente superiore a una;
• Manca una norma che, anche per rinvio – ad esempio richiamando l’art. 2372 - vieti di
conferire la delega ad amministratori, sindaci o dipendenti della società; da ciò che il
socio di S.r.l. potrà farsi rappresentare anche da detti soggetti.
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La costituzione dell’assemblea è regolata dal c. 3 che, in sintesi, dispone quanto segue:
1. Luogo di convocazione: presso la sede sociale, salvo diversa previsione dell’atto costitutivo;
2. Quorum costitutivo: almeno la metà del capitale sociale;
3. Quorum deliberativo:
a) ordinario: maggioranza assoluta dei presenti;
b) speciale: per le deliberazioni di cui ai punti nn. 4) e 5) dell’art. 2479 è necessario un
quorum deliberativo almeno pari alla metà del capitale sociale.
La disposizione di cui si fa cenno alla precedente lett. b) crea problemi di assunzione delle
delibere nei casi in cui il capitale sia detenuto da due soci in parti uguali, o comunque
quando vi siano due blocchi di uguale peso che si contrappongono. Questa norma era
identica a quella contenuta nel c. 6 dell’art. 2479, poi modificata, e ciò che desta perplessità
è che a fronte di due norme che potevano creare un identico problema, solamente una è
stata modificata.
Secondo il c. 4 la presidenza dell’assemblea spetta al soggetto all’uopo indicato nell’atto costitutivo o, in sua mancanza, alla persona eletta di volta in volta a maggioranza dei presenti. Al presidente dell’assemblea sono attribuiti i seguenti compiti:
• accerta l’identità degli intervenuti e la loro legittimazione all’intervento in assemblea (regolarità della delega);
• regola lo svolgimento dell’assemblea;
• accerta i risultati delle votazioni, di cui si deve dare conto nel verbale. Non è più prevista la figura del segretario dell’assemblea. Con il c. 5 si mantiene una figura di assemblea riconducibile alla totalitaria, peraltro con una
configurazione diversa rispetto all’attuale previsione. In effetti non si parla più di assemblea totalitaria secondo il concetto cui si era abituati in passato, ma ci si riferisce a una deliberazione (comunque) adottata. Ciò accade quando in assemblea:
1. è presente l’intero capitale sociale; 2. sono presenti tutti gli amministratori e i sindaci o, per lo meno, questi sono informati; 3. nessuno si oppone alla trattazione dell’argomento.
Si osserva, a conclusione, che non esiste più l’esplicita distinzione tra assemblea ordinaria e straordinaria. Volendo creare un parallelismo con il sistema passato, si può dire che all’assemblea straordinaria è assimilabile quella che delibera sui punti 4) e 5), che
comportano modificazioni – anche di fatto - dell’atto costitutivo e che richiedono, tra l’altro, quorum deliberativi più elevati rispetto alle altre ipotesi di decisione. Ancora, e con un diverso approccio, si può dire che il vecchio istituto dell’assemblea straordinaria può ritrovarsi
in quelle situazioni in cui il verbale deve essere redatto da un notaio, principalmente in occasione appunto di modificazioni all’atto costitutivo. Quorum costitutivi e deliberativi – si propone di seguito uno schema dei quorum
costitutivi e deliberativi delle assemblee nelle S.r.l.2.
2 Schema predisposto dal Dr. Michele Avesani.
L’assemblea nelle società di capitali
15
Convocazione Quorum ORDINARIA STRAORDINARIA
Costitutivo Art. 2479 bis
c. 3
½ del capitale sociale o il
diverso quorum indicato
nell’atto costitutivo
Non sono
previste
convocazioni
ulteriori rispetto
alla prima3 Deliberativo
Art. 2479 bis
c. 3
Maggioranza assoluta
del capitale sociale
presente in assemblea
Per delibere relative a
variazioni dell’atto
costitutivo, cambiamenti
sostanziali dell’oggetto
sociale e modificazione
dei diritti dei soci è
richiesto il voto favorevole
almeno della metà del
capitale sociale4
Non più prevista dalla
normativa
3 L’atto costitutivo può disporre per una seconda convocazione definendo modalità e quorum o rinviando alla disciplina per le s.p.a. Cassazione del 28/05/1975 n. 3587. 4 Si tratta delle deliberazioni che nel vecchio codice erano ascrivibili all’assemblea straordinaria.
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L’ASSEMBLEA DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO D’ESERCIZIO a cura di Alessandro Corsini*
Il termine per la convocazione dell’assemblea di approvazione del bilancio
Quando si parla di assemblea di bilancio, si intende quella che, ai sensi dell’articolo 2364 del
codice civile, deve essere convocata obbligatoriamente almeno una volta all’anno,
principalmente per consentire ai soci di essere informati sull’andamento dell’attività sociale5 -
il che avviene anche tramite la presentazione del bilancio d’esercizio - e ciò nell’ottica del più
ampio diritto all’informazione che ai soci stessi deve essere riconosciuto.
In sintesi, il ritmo degli adempimenti che i diversi organi sociali sono obbligati a compiere per
arrivare all’approvazione6 del bilancio, può essere riepilogato come segue, richiamando le
disposizioni del codice civile che via via interessano:
(1) Articolo 2429 comma 1: gli amministratori devono comunicare al collegio sindacale il
progetto di bilancio almeno trenta giorni prima di quello in cui è convocata l’assemblea
che lo deve discutere;
(2) Articolo 2429 comma 3: il progetto di bilancio, con tutti i documenti a suo corredo, deve
restare depositato presso la sede sociale durante i quindici giorni che precedono l’assemblea;
(3) Articolo 2435 comma 1: entro i trenta giorni successivi all’approvazione, tutta la
documentazione che forma il bilancio, oltre al verbale di approvazione dell’assemblea,
deve essere depositata presso il registro delle imprese.
Come si può notare, tutti questi adempimenti, sotto il profilo temporale, dipendono a loro
volta dalla data in cui è stata fissata – e quindi preventivamente convocata - l’assemblea che
deve deliberare o no sull’approvazione del bilancio. E questa data, come si può desumere
dall’articolo 2364 comma 2 del codice civile, può dipendere da tre diversi elementi:
1. può essere lo statuto a determinare la data di convocazione dell’assemblea di bilancio;
questo caso, certamente, non ricorre con frequenza, poiché, in concreto, starebbe a
significare una convocazione da effettuarsi entro un termine – ad esempio novanta giorni
dalla chiusura dell’esercizio - senz’altro più breve rispetto a quello previsto dalla norma
come termine principale, vale a dire quello dei centoventi giorni, come visto sempre dalla
data di chiusura dell’esercizio (v. punto successivo);
2. in assenza di tale previsione statutaria, interviene la norma, con una disposizione
generale ma derogabile, a dire che l’assemblea deve essere convocata entro un termine
non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio;
3. la convocazione può avvenire anche successivamente al predetto termine di centoventi
giorni, ma non oltre centottanta dalla chiusura dell’esercizio, ma ciò nel rispetto delle
precise condizioni che affronteremo tra breve.
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) 5 Cass. SS. UU. N. 27 del 21 febbraio 2000. 6 Peraltro sarebbe più preciso dire: per presentare il bilancio all’assemblea chiamata a discuterlo, ai fini o meno dell’approvazione.
L’assemblea di approvazione del bilancio d’esercizio
17
È oltretutto opportuno osservare che il comma 2 dell’articolo 2364 del codice civile parla di
convocazione dell’assemblea entro un dato termine e non, in senso stretto, della sua
celebrazione. Questo potrebbe significare che l’avviso di convocazione può partire, ad
esempio, entro il centoventesimo giorno, fissando la data dell’assemblea successivamente. In
realtà, l’interpretazione che di questo passaggio normativo danno dottrina e giurisprudenza
prevalenti, è nel senso che l’assemblea non solo deve essere convocata, ma anche deve
essere tenuta entro il termine previsto dalla legge o dallo statuto.
Tornando alle disposizioni che regolano la convocazione dell’assemblea, si può proporre il
seguente schema di sintesi:
1. Art. 2364 c. 2 primo periodo parte prima
Previsione statutaria Termine anticipato rispetto ai
120 giorni
2. Art. 2364 c. 2 primo periodo parte seconda
Previsione legale generaleTermine non eccedente i 120
giorni
3. Art. 2364 c. 2 secondo periodo
Previsione legale eccezionale
Termine eccedente i 120 ma non i 180 giorni
Queste disposizioni, come detto, sono contenute nell’articolo 2364 del codice civile, norma
che vale in materia di S.p.A., ma applicabile anche alle S.r.l. per effetto di quanto detto dal
comma 1 dell’articolo 2478-bis del codice civile, e fatte salve alcune considerazioni specifiche
qualora quest’ultimo tipo di società adotti, per l’approvazione del bilancio, la procedura di
consultazione a distanza7.
A completamento di quanto precede, è opportuno ricordare che, per le S.p.A. la
convocazione può avvenire:
a) mediante pubblicazione dell’avviso di convocazione in Gazzetta Ufficiale, o su un
quotidiano indicato nello statuto, almeno quindici giorni prima di quello fissato per
l’assemblea (articolo 2366 comma 1);
b) con avviso inviato ai soci almeno otto giorni prima dell’assemblea, solo per le S.p.A. che
non fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio (articolo 2366 comma 2).
Per le S.r.l. le modalità di convocazione dell’assemblea sono integralmente devolute
all’accordo statutario voluto dai soci che, se inespresso, fa sì che essa debba essere
convocata con la modalità di cui al precedente punto b) relativo alla S.p.A., ma con la
ulteriore specificazione che la convocazione deve avvenire per lettera raccomandata (articolo
2479-bis comma 1).
Quindi, una volta fissata la data di convocazione dell’assemblea, si risolvono anche le altre
incognite temporali viste in precedenza.
Ammesso che la convocazione entro centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio non
produca particolari problemi – salva la necessità di conteggiare attentamente il termine e,
7 Si veda l’articolo citato in nota 1.
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quindi, considerando che, nel 2006, il centoventesimo giorno cade di domenica, 30 aprile –
qualche considerazione va sviluppata in relazione alla convocazione nel più ampio termine di
centottanta giorni, osservando, tra l’altro, che la legge guarda con una certa diffidenza alla
convocazione dell’assemblea oltre il termine ordinario. E, in proposito, si segnala che, vigente
la vecchia normativa, in ordine alla ritardata convocazione dell’assemblea, mancando quelle
che, in allora, si definivano le “particolari esigenze”, parte della giurisprudenza8 ha assunto
un orientamento estremamente rigoroso – oggi non condiviso da alcuna dottrina - al punto
da configurare questo ritardo come un inadempimento così grave da giustificare l’immediata
revoca di amministratori e sindaci e la nomina di un amministratore giudiziario, essendosi
preventivamente azionato l’articolo 2409 del codice civile.
La convocazione dell’assemblea nel maggior termine di centottanta giorni
È stata proprio la possibilità di convocare l’assemblea di approvazione del bilancio nel più
ampio termine di centottanta giorni a rappresentare, nei periodi immediatamente successivi
al varo della riforma del diritto societario, uno dei punti dal quale sono sorti i dubbi più
consistenti. E ciò anche considerando che questa dilazione è alquanto appetita, poiché torna
utile a un gran numero di piccole società che, così, possono disporre di un margine
temporale decisamente maggiore per chiudere i conti e, di conseguenza, il bilancio, con
inevitabili ricadute positive sugli altri adempimenti che da tale documento discendono, in primis la liquidazione delle imposte dovute in base alla dichiarazione, e qui prescindendo da
inopportune strumentalizzazioni della norma, volte esclusivamente a ritardare il momento del
versamento delle imposte stesse.
Dall’esame del comma 2 dell’articolo 2364 - sostanzialmente modificato rispetto al testo in
vigore fino al 31 dicembre 2003, norma che, di fatto, consentiva comportamenti piuttosto
disinvolti - emerge che la possibilità di convocare l’assemblea nel più ampio termine dei
centottanta giorni è subordinata a due condizioni, cui si aggiunge poi uno specifico obbligo
degli amministratori:
a) una previsione statutaria che consenta la dilazione;
b) il ricorrere di alcune circostanze, previste dalla legge, che giustifichino la dilazione;
c) l’obbligo, per gli amministratori, di segnalare nella relazione sulla gestione le
motivazioni che hanno sostenuto la dilazione.
Quanto al punto a), prendendo immediatamente in considerazione i suggerimenti operativi che
provengono dal Comitato Interregionale dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie9, si ha che: “La previsione statutaria del maggior termine per la convocazione dell’assemblea avente all’ordine del giorno l’approvazione del bilancio ex art. 2364, ultimo comma, c.c. può anche non prevedere
8 Trib. di Montepulciano, 29 luglio 1991. 9 Raccolti negli “Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari”, ed. settembre 2005 – massima 3 nella sezione assemblee del capitolo dedicato alla S.p.A. – pag. 34
L’assemblea di approvazione del bilancio d’esercizio
19
specificatamente le particolari esigenze relative alla struttura ed all’oggetto della società che la giustificano, potendo limitarsi a fare un riferimento generico a tali esigenze che dovranno però sussistere in concreto nel caso in cui ci si voglia avvalere di tale facoltà. Gli amministratori devono infatti dare conto delle ragioni della dilazione nella relazione prevista dall’art. 2428 c.c.” E, si aggiunge, in linea con tale approccio è anche la Commissione istituita dal Consiglio Notarile
di Milano, la cui massima che qui interessa10 sarà ripresa più avanti.
Quindi, pare di poter dire, con i Notai del Triveneto e di Milano, che lo statuto non deve
indicare in modo analitico e preciso le ipotesi che, in concreto, consentono la dilazione. Il
contratto sociale può così contenere un generico ma necessario riferimento alle (sole) ipotesi
legali viste in precedenza, dovendo poi essere gli amministratori a valutare se queste ipotesi
generali di forma, si sono concretizzate in circostanze che giustificano la dilazione: a loro,
infatti, l’obbligo di darne opportuna comunicazione, e quindi pubblicità, nella relazione sulla
gestione, il tutto senza dimenticare l’obbligo di vigilanza che il collegio sindacale deve
svolgere sull’iter procedurale di approvazione del bilancio e, di conseguenza, e in particolare,
sulla fondatezza delle ragioni addotte per attuare la dilazione.
Quanto al punto b), l’ultimo periodo del comma 2 dell’articolo 2364 del codice civile, nella
versione modificata dal D. Lgs. 310/2004, contiene le ipotesi che giustificano la dilazione del
termine di convocazione – celebrazione dell’assemblea di bilancio, che così è consentita
all’alternativo ricorrere di una delle due seguenti condizioni:
1. nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato
ovvero
2. quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all'oggetto
della società.
La prima circostanza sembra operare a prescindere da ulteriori valutazioni: se la società si
trova nell’effettiva condizione di redigere il bilancio consolidato, obbligo imposto dall’articolo 25
del D. Lgs. 127/1991, la dilazione del termine dovrebbe spettare di diritto11. Questa previsione
legale, tra l’altro, pare aver accolto un orientamento di prassi e giurisprudenza diffusosi in
vigenza della vecchia normativa, in forza del quale la particolare situazione dell’obbligo di
consolidamento configurava appieno le particolari esigenze che giustificavano la dilazione.
I problemi diventano consistenti quando si va ad affrontare le particolari esigenze relative
alla struttura ed all’oggetto della società. In primis a causa della formulazione della norma
che, con l’ed, sembra volere che i due fattori riconducibili alla struttura e all’oggetto generino
contemporaneamente situazioni tali da giustificare la dilazione. L’interpretazione letterale non
sembra condivisa da parte della dottrina12, che invece propende per vedere i due fattori tra
di loro alternativi.
10 Ci riferiamo alla massima n. 15 pubblicata da Il Sole 24 ore del 26 marzo 2004 a pag. 30. 11 V. in senso conforme N. Cavaluzzo, S. Specchiulli, “Una tripla strada per la dilazione” in Il Sole 24 Ore del 19 aprile 2005. 12 Cfr. Fondazione Luca Pacioli, documento n. 17 del 9 maggio 2005, pag. 5.
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Una volta che si ritenga superato questo problema, resta da affrontare il caso in concreto. La
Commissione del Consiglio notarile di Milano, nella massima citata in nota precedente,
osserva intanto che queste particolari esigenze, generate dalla struttura o dall’oggetto della
società – se si accoglie la tesi disgiuntiva - possono configurare situazioni sia straordinarie,
queste tendenzialmente con riferimento al primo fattore, sia ripetitive e fisiologiche, queste
tendenzialmente con riferimento al secondo fattore.
Rinviando ai numerosi contributi in materia13, si può provare a rendere un’elencazione di
quelle ipotesi che, con maggiore o minore accordo da parte di dottrina e commentatori,
possono giustificare il rinvio dell’assemblea nel più ampio termine dei centottanta giorni14:
1. società che, ancorché non tenute alla redazione del bilancio consolidato, devono
esaminare i risultati delle partecipate per valutare correttamente le partecipazioni iscritte
in bilancio (caso che vede l’opinione convergente sia di Assonime, sia di Fondazione Luca
Pacioli che di altri);
2. società strutturalmente articolate poiché operanti con diverse sedi in Italia e/o all’estero,
dotate di autonomia gestionale, amministrativa e contabile, i cui risultati devono essere
riunificati (caso che vede l’opinione convergente sia di Fondazione Luca Pacioli che di altri);
3. adozione del sistema di tassazione consolidata secondo gli articoli 117 e ss. del TUIR;
4. partecipazione della società ad operazioni straordinarie o di ristrutturazione aziendale;
5. presenza, fra le immobilizzazioni finanziarie, di una partecipazione valutata con il metodo
del patrimonio netto (caso peraltro in parte riconducibile al precedente n. 1);
6. creazione di patrimoni destinati a specifici affari, ai sensi degli articoli 2447-bis e 2447-
septies del codice civile;
7. necessità di disporre, per le imprese edili, dell’approvazione degli stati di avanzamento
lavori da parte del committente (più rassicurante ancora è l’ipotesi che prevede
l’esistenza di cantieri all’estero, con conseguenti difficoltà sia nel reperire i dati, sia nel
valutare gli importi eventualmente espressi in valuta diversa dall’Euro);
8. modifiche legislative che impongono l’adozione di nuovi principi contabili, come può
essere il caso dell’adozione degli Ias/Ifrs;
9. sollecitazioni profonde alla struttura organizzativa, come potrebbe essere una profonda
ridefinizione dell’organigramma societario o dei flussi funzionali, meglio se a ridosso dei
termini per l’approvazione del bilancio;
10. parzialmente nel solco del punto precedente, si può collocare il caso delle dimissioni degli
amministratori in prossimità del termine ordinario di convocazione dell’assemblea;
11. modifiche profonde alla struttura del sistema informatico, che impongano nuove
procedure e, così, un nuovo addestramento del personale addetto alla contabilità;
13 Oltre a quelli già citati si veda anche L. Gaiani, “Termini più severi per l’approvazione” in Guida al Bilancio, parte 3, Il Sole 24 Ore, 07/03/2005, pag. 41. 14 V. anche F. Zuech, “Deposito bilancio 2004 e dell’elenco soci al registro imprese”, pag. 10 del supp. alla Circolare Tributaria n. 19 del 16 maggio 2005, Gruppo Euroconference S. p. A. editore.
L’assemblea di approvazione del bilancio d’esercizio
21
12. ancora, il caso di una società che gestisce una cava, che ad esempio ha la necessità di
ricevere una perizia dalla quale risultino i costi necessari per le opere di bonifica e
ripristino e, quindi, per determinare un’importante voce del proprio conto economico.
Testualmente la Fondazione Luca Pacioli, con riferimento all’approvazione del bilancio relativo al 2004, propone quanto segue: “Si pensi alla possibilità di avvalersi del termine di 180 giorni per usufruire degli effetti di sanatorie fiscali: tale ipotesi che, prima della riforma poteva ben rappresentare le “particolari esigenze” indicate dal previgente art. 2364 cod. civ., attualmente, non rientrerebbe più tra quelle indicate dalla legge. Lo stesso vale per l’incertezza sull’applicazione dell’Irap, determinata dal recente contenzioso presso la Corte di Giustizia Europea circa la compatibilità del tributo con le direttive in materia di IVA.” Questo per dire che le motivazioni di carattere fiscale alle quali, in passato, si è fatto larghissimo ricorso per giustificare la convocazione dell’assemblea nel più ampio termine – allora – di sei
mesi, oggi non potranno giustificare la dilazione, poiché difficilmente in grado di configurare le particolari esigenze connesse alla struttura o all’oggetto della società. Da ultimo, alcune considerazioni a proposito della struttura amministrativa in senso lato, in
relazione alla quale qualche cenno già si è fatto nell’elencazione proposta poco fa ma, più in generale, a proposito di quelle che potrebbero essere comunque delle difficoltà, non ricorrenti, che interessano la chiusura del bilancio (si pensi alla possibilità di rivalutare i beni
d’impresa, secondo il provvedimento di cui alla Legge Finanziaria per l’anno 2006). Ad esempio, il fatto che si siano avuti degli intoppi nel reperimento dei dati, causati da guasti ai sistemi informatici, dall’assenza, per le più svariate ragioni, di parte importante del personale
amministrativo o, ancora più in generale, da problemi connessi a una struttura amministrativa che fa acqua. Sono queste situazioni tali da giustificare la dilazione? Alcuni commentatori15 si esprimono con qualche dubbio, certamente condivisibile, sul fatto che tali
circostanze possano rappresentare validi motivi per la dilazione, poiché situazioni non connesse ne alla struttura ne all’oggetto. Tuttavia, considerando che sono gli stessi Notai milanesi ad affermare che alcune circostanze possono essere di carattere anche
straordinario, e considerando ancora che, in ogni caso, è per lo meno inopportuno presentarsi in un’assemblea convocata a tutti i costi con un bilancio non preciso, con ciò, forse, si riesce a rendere queste circostanze sufficientemente fondate per giustificare la
dilazione della convocazione dell’assemblea in un termine più ampio, anche se il tutto va condito con una buona dose di opportuna cautela, in attesa di conoscere le prime decisioni della giurisprudenza sul punto.
Il ruolo del collegio sindacale
Il collegio sindacale, nel riformato diritto societario, deve vigilare e non più controllare, come diceva il vecchio testo dell’articolo 2403 del codice civile. L’interpretazione che si dà della
nuova norma, è nel senso che l’attività dell’organo di controllo muta da una che si poteva definire di repressione a una caratterizzata da un’azione di attenta prevenzione. 15 L. Gaiani, cit.
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Calando questi criteri interpretativo nell’ambito della procedura di approvazione del bilancio,
oltre alla vigilanza che deve essere resa sul documento in sé, emerge l’obbligo di vigilare
sulla correttezza generale della predetta procedura, tra l’altro in relazione:
1. al fatto che l’assemblea sia convocata e celebrata in un termine corretto, cioè di
centoventi giorni se non ricorrono le condizioni di dilazione, più ampio se invece tali
condizioni sono presenti;
2. al fatto che le motivazioni che giustificano la dilazione siano fondate;
3. al fatto che gli amministratori ne diano opportuna indicazione nella relazione sulla
gestione16.
Se gli amministratori sono inerti, il collegio sindacale ha degli specifici poteri – doveri di surroga,
previsti dall’articolo 2406 del codice civile e, in termini cautelativi, si ritiene che l’organo di
controllo non possa far scadere il termine di convocazione per intervenire successivamente ma,
in caso di mancata convocazione dell’assemblea da parte dell’organo amministrativo, quello
debba sostituirsi a questo in modo da rispettare comunque il termine di legge.
In ogni caso, la Fondazione Luca Pacioli17 ritiene alquanto poco probabile che la mancata
convocazione da parte degli amministratori possa rappresentare un caso di grave irregolarità
tale da giustificare il ricorso all’articolo 2409. E afferma: “Al più si potrebbe prospettare una grave irregolarità quando neppure i sindaci provvedano alla convocazione, e il ritardo assuma una estensione tale da implicare un effettivo pregiudizio alla società, con conseguente denuncia al tribunale ex art. 2409 da parte dei soci.” Altro aspetto delicato, per tutto quanto si è detto in precedenza, è la valutazione della
fondatezza delle ragioni, addotte dagli amministratori, a supporto della loro scelta di
convocare l’assemblea nel più ampio termine di centottanta giorni. Scelta che, tra l’altro, è
assolutamente opportuno risulti da una specifica deliberazione di un Consiglio di
amministrazione – al quale il collegio sindacale deve partecipare - o, in caso di
amministratore unico, da una sua determinazione scritta.
Superati questi ostacoli, sostanzialmente priva di complicazioni sembra la verifica che tali
informazioni siano rese correttamente in nota integrativa, verifica che, in ogni caso, deve
essere eseguita nell’ottica di una corretta informativa assembleare.
16 Le società che non redigono la relazione sulla gestione, quindi quelle che possono redigere il bilancio in forma abbreviata, tra l’altro in generale prive del collegio sindacale, dovranno rendere queste informazioni nella nota integrativa. 17 Cit.
23
DIFFERENZE NELLE S.R.L. E NELLE S.P.A. RIGUARDO ALL’ASSEMBLEA E ALLE DECISIONI DEI SOCI
a cura del Comitato Scientifico Euroconference*
La riforma del diritto societario ha introdotto notevoli cambiamenti riguardo le decisioni che i
soci sono tenuti a prendere nella gestione delle società. Ulteriori novità trattano delle
modalità e delle formalità richieste per la convocazione dell’assemblea dei soci, nonché i
quorum necessari per le deliberazioni assembleari, sia riguardo alle S.r.l. sia le S.p.a.. Sono
state, inoltre, ampliati i modi con cui il socio può intervenire in assemblea, permettendo allo
stesso un maggiore coinvolgimento alla vita della società.
Società a responsabilità limitata
Modalità di convocazione dell’assemblea dei soci
La riforma del diritto societario prevede delle notevoli semplificazioni, concedendo maggiore
autonomia decisionale ai soggetti preposti alla convocazione dell’assemblea e riducendo gli
obblighi formali previsti in passato dal codice civile.
Il nuovo articolo 2479-bis al comma 1, nell’introdurre le modalità di convocazione
dell’assemblea, riconosce ai soggetti preposti a questo compito, la possibilità di utilizzare una
pluralità di mezzi, l’unico vincolo è che questi assicurino la tempestiva informazione sugli
argomenti da trattare durante l’adunanza. Dalla lettura del nuovo articolo si nota un radicale
mutamento rispetto alla vecchia normativa, regolata dall’ex articolo 2484 comma 1, che
prevedeva, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, la convocazione dei soci da parte
degli amministratori, per mezzo di una raccomandata spedita almeno otto giorni prima
dell’adunanza, presso il domicilio risultante dal libro dei soci, dunque regolando in maniera
puntuale la modalità da utilizzare.
Alla luce della riforma, si evince la volontà del legislatore di concedere una maggiore
autonomia nel regolare le modalità di convocazione dell’assemblea. La prima parte del nuovo
articolo 2479-bis, pone maggiore enfasi sulla possibilità di prevedere nell’atto costitutivo,
differenti mezzi con cui procedere alla convocazione dei soci.
L’unico obbligo puntualizzato dal nuovo articolo è la tempestiva comunicazione, da parte dei
soggetti incaricati alla convocazione, circa “gli argomenti da trattare” all’ordine del giorno, in
modo da permettere agli interessati di documentarsi su tali vicende.
Grazie alla nuova legge sarà possibile convocare l’assemblea dei soci tramite telegramma,
fax, e-mail, sms ed ogni altro modo utile che soddisfi i requisiti d’informazione minima già
menzionati. Dalla lettura dell’articolo 2479-bis c.c. si può, inoltre, paventare l’ipotesi che la
convocazione possa essere fatta anche tramite contatto telefonico o oralmente, ma questa
semplificazione presenta dei problemi, in quanto diventa molto difficile per i preposti
documentare l’avvenuta ricezione della convocazione da parte del socio.
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)
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A questo proposito, è utile fare una riflessione circa le modalità di convocazione previste
attraverso le nuove tecnologie, con particolare attenzione agli sms ed alle e-mail. Queste
facilitazioni concesse dal legislatore conducono si a semplificazioni e risparmi di costi per la
società, ma rischiano di creare problemi circa un eventuale riscontro della ricezione
dell’avviso da parte del socio, di cui prima si aveva una sicura evidenza con l’invio della
raccomandata. Proprio per questo, nell’utilizzo dei nuovi mezzi di convocazione bisognerà
porre particolare attenzione, nel ricercare dei metodi che permettano di ricevere, da parte
del destinatario, una conferma che sia archiviabile in un qualsiasi formato.
Resta in ogni caso la possibilità di utilizzare il vecchio metodo della convocazione tramite
raccomandata, ove non sia previsto diversamente dallo statuto.
Esempio: E’ il caso di un assemblea convocata dagli amministratori in data 10/06/200x, i quali decidano di avvalersi per la convocazione di sms. Gli sms inviati in data 01/06/200x rispettano abbondantemente gli obblighi di invio della comunicazione entro otto giorni dalla data di adunanza. Qualche giorno dopo l’assemblea, uno dei soci chiede l’annullamento di tutte le delibere assembleari prese il giorno 10/06/200x, in quanto obietta di non essere stato regolarmente convocato. In questo caso gli amministratori difficilmente potranno dimostrare altrimenti, senza avere un documento di accettazione del sms, inviato precedentemente per la convocazione.
Un’altra novità introdotta dalla riforma riguarda i soggetti delegati a convocare l’assemblea.
La precedente disciplina imponeva che fossero gli amministratori a occuparsi di questa
formalità, o in caso di esistenza, fosse demandata ad un organo collegiale.
La nuova normativa concede la possibilità di decidere in sede di atto costitutivo, quali
saranno i soggetti autorizzati a convocare l’assemblea, questi potranno essere sia i soggetti
previsti dalla vecchia disciplina, sia una minoranza qualificata di soci o anche un solo socio.
Questo sottolinea, ancora una volta, la volontà del legislatore di concedere una forte
autonomia decisionale e organizzativa agli organi societari, eliminando obblighi esistiti per
molti anni, ma che nella sostanza hanno avuto scarsa utilità ed in molti casi utilizzati solo
formalmente, ma non sostanzialmente.
L’art. 2479, al comma 4, prevede la possibilità di convocare l’assemblea da parte di tanti soci
che rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale modificando il vecchio quorum esistente in
precedenza di 1/5, quando si ravvisi la volontà di questa minoranza di prendere delle
Esempio di clausola: convocazione dell’assemblea L’assemblea deve essere convocata dall’organo amministrativo anche fuori dalla sede
sociale nel territorio italiano. E’ concessa, inoltre, facoltà di convocare l’assemblea dei soci al socio Tizio con le stesse modalità riservate all’organo amministrativo…
Differenze nelle s.r.l. e nelle s.p.a. riguardo all’assemblea e alle decisioni dei soci
25
decisioni su alcuni argomenti mediante deliberazioni assembleari. Oltre alla riduzione di
questa percentuale, tale minoranza di soci così qualificata può procedere alla convocazione
dell’assemblea in modo diretto, senza dover preventivamente presentare la richiesta di
convocazione agli amministratori o ai sindaci o al presidente del tribunale.
Ulteriore novità, prevista per le S.p.a. ma per logicità applicabile anche alle S.r.l., è la facoltà
dei soci di poter partecipare alle assemblee mediante l’utilizzo di mezzi multimediali. Un
esempio è fornito dalla teleconferenza, che permette a tutti i soci, ovunque essi si trovino di
poter partecipare ai lavori dell’assemblea.
Modalità deliberative e competenze di soci e amministratori
La riforma del diritto societario ha voluto introdurre importanti novità che riguardano le
modalità, le competenze ed i metodi decisionali riservati a soci ed amministratori. Il
legislatore ha, infatti, concesso una maggiore autonomia statutaria che possa permettere di
gestire la società con maggiore semplicità.
Infatti, l’atto costitutivo rivestirà un ruolo di maggior peso, stabilendo compiti e
responsabilità che investiranno i soci e/o gli amministratori.
Con l’introduzione dell’articolo 2479 al 1 comma, viene chiarito che i soci sono tenuti a
decidere solo sulle materie riservate loro dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che gli
organi amministrativi o tanti soci che rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale vorranno
sottoporre alla loro approvazione.
Lo stesso articolo 2479 al comma 2 puntualizza che, in ogni caso sono riservate alla
competenza dei soci alcune materie che, in ragione della loro importanza, non possono
essere demandate agli amministratori in forza dell’atto costitutivo. Queste sono:
l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili
la nomina degli amministratori, nel caso in cui questa sia prevista dall’atto costitutivo
la nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale o dei revisori (se prevista)
le modificazioni dell’atto costitutivo
decisioni che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale definito nell’atto costitutivo
decisioni che comportano una rilevante modifica dei diritti dei soci
In merito al secondo punto di questo elenco, tassativamente imposto dalla legge, è
importante ricordare che la nomina degli amministratori può anche non verificarsi, infatti, la
nuova disciplina all’articolo 2475 prevede la possibilità di avere:
un amministratore unico
un consiglio d’amministrazione
o collegiale: in questo caso non vi sono sostanziali differenze con la vecchia normativa.
o non collegiale: la nuova disciplina consente, ove l’atto costitutivo (statuto) lo preveda,
la possibilità che il consiglio d’amministrazione non prenda decisioni collegialmente,
ma “mediante consultazione scritta” o “sulla base del consenso espresso per iscritto”.
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Un organo amministrativo pluripersonale che può essere, come previsto dalla nuova norma,
composto da tutti i soci. Anche in questo caso si possono verificare delle differenze:
o “Tutti possono fare tutto”
o “Tutte le decisioni sono prese insieme”
o “Si agisce congiuntamente o disgiuntamente a secondo del tipo di operazione da
porre in essere”
Esempio: Una società a responsabilità limitata ha come soci i membri di una medesima famiglia e tra di loro vi è un forte rapporto di fiducia e confidenza. In sede di costituzione della società i soci decidono di non prevedere alcun tipo di organo amministrativo, in modo da facilitare la gestione disgiunta della propria società. Nel caso di società a base azionaria molto ristretta, questo tipo di sistema può rivelarsi il più adatto per una gestione maggiormente flessibile.
Se nell’atto costitutivo non sarà previsto nulla al riguardo, si applicheranno le regole delle
società di persone, ossia l’amministrazione sarà conferita ad ogni singolo socio, e coloro i
quali (soci) non approvassero una delle azioni/decisioni prese da un altro socio avranno la
possibilità di opporsi, prima del compimento dell’azione/decisione in questione.
Come abbiamo potuto notare le nuove regole ben si discostano dalla vecchia disciplina, dove
la ripartizione delle competenze era stabilita dalla legge.
Con la riforma è riservata ai soci la possibilità di decidere in sede di costituzione della società
o di modifica dello statuto, quali materie riservare alla propria competenza e quali delegare
agli amministratori, con eccezione di quelle obbligatoriamente imposte dalla legge ai soci.
Regole per rappresentanza in assemblea
Ulteriori semplificazioni sono state introdotte riguardo ai limiti previgenti sulla rappresentanza
in assemblea. Infatti, l’articolo 2372, stabiliva che la rappresentanza dovesse essere conferita
per iscritto, la delega non poteva essere rilasciata in bianco, il rappresentante poteva essere
sostituito esclusivamente da chi fosse indicato in delega, la rappresentanza non poteva
essere conferita ad amministratori o dipendenti e la stessa persona poteva rappresentare un
massimo di venti soci.
Tutte queste limitazioni sono state eliminate, in quanto il nuovo articolo 2479-bis al comma 2
non richiama più la disciplina esistente per le S.p.a.. Il nuovo comma esplicita che, se l’atto
costitutivo non dispone diversamente, il socio ha la possibilità di farsi rappresentare in
assemblea, è puntualizza che la relativa documentazione andrà conservata ai sensi dell’articolo
2478, 1 comma, n.2, ossia dovrà essere conservata unitamente al libro delle decisioni dei soci,
rimanendo questa l’unica formalità in essere relativa alle deleghe assembleari.
I soci avranno, in ogni caso, la possibilità di ripristinare le precedenti regole prevedendole
all’interno dell’atto costitutivo.
Differenze nelle s.r.l. e nelle s.p.a. riguardo all’assemblea e alle decisioni dei soci
27
I nuovi quorum assembleari
Il medesimo articolo 2479-bis al comma 3, introduce un’altra fondamentale novità, che
contribuisce a snellire le modalità operative dell’assemblea dei soci. Infatti, dal 1 gennaio
2004, sono modificati i quorum necessari per la regolare costituzione dell’assemblea e non
esiste più la differenza tra assemblea ordinaria, dove era sufficiente il voto dei soci
rappresentanti la maggioranza del capitale sociale, e l’assemblea straordinaria in cui era
necessaria una maggioranza che rappresentasse almeno due terzi del capitale sociale.
L’articolo in questione delinea nuove regole rispetto al passato, prevedendo per la regolare
costituzione dell’assemblea la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del
capitale sociale e che la stessa possa deliberare a maggioranza assoluta.
L’innalzamento del quorum è previsto nel caso in cui si proceda a modifiche dell’atto
costitutivo o modifiche circa l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti, riguardanti
l’amministrazione o la distribuzione di utili, in queste circostanze è richiesto il voto favorevole
dei soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale.
I quorum previsti dalla legge possono essere modificati liberamente dall’atto costitutivo,
esplicitando ancora una volta la volontà del legislatore di lasciare la più ampia autonomia
nella definizione delle regole societarie.
Assemblea totalitaria
Sempre l’articolo 2479-bis, al comma 5 introduce un ulteriore semplificazione circa le
formalità dovute per l’assemblea totalitaria, per la quale in passato era necessaria la
presenza di tutti i soci, gli amministratori e i sindaci.
La nuova disciplina precisa che: in ogni caso la deliberazione s’intende adottata quando ad
essa partecipa l’intero capitale sociale e tutti gli amministratori e i sindaci siano presenti o
informati della riunione e nessuno si oppone alla trattazione dell’argomento.
Decisioni a distanza
L’articolo 2479 al 3 comma, introduce un sistema decisionale senza precedenti, con un
metodo mediante il quale è possibile per i soci prendere delle decisioni in maniera non
collegiale. Infatti, l’atto costitutivo potrà prevedere che le decisioni dei soci siano adottate
“mediante consultazione scritta” o “sulla base del consenso espresso per iscritto”. Nel caso in
cui l’atto costitutivo preveda l’utilizzo di questi metodi di consultazione, nei documenti
sottoscritti dai soci dovrà risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione ed il
consenso alla stessa.
Esempio di clausola che stabilisce differenti quorum L’assemblea si considera regolarmente costituita quando si ha la presenza di tanti soci che rappresentino il 30% del capitale sociale.
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Per quanto riguarda la consultazione scritta, si verifica nel caso in cui sia richiesto ai soci
un parere circa una particolare decisione da prendere. Il socio potrà dare posizione
favorevole, contraria o astenersi.
La consultazione scritta presuppone la richiesta di una opinione motivata da parte del socio
che riveste un ruolo attivo nel processo decisionale e può proporre strade differenti da quelle
prospettategli.
Esempio: Gli amministratori della Alfa s.r.l. richiedono la consultazione scritta ai soci in quanto vi è la possibilità di associarsi per la produzione di un nuovo bene con la società Beta diretta concorrente. Questo investimento se pur altamente remunerativo comporta un grosso rischio in seno alla società Alfa che dovrebbe anticipare una notevole somma di denaro. Preg.mi sig.ri soci, la presente per richiederVi di comunicare un Vostro parere circa l’opportunità descritta nell’ampia documentazione allegata a questo documento. Vi chiediamo di esprimere un giudizio motivato, che sia: o favorevole…………………….…………………..
o contrario…………………………………………..
Data e Firma
Differente è invece il consenso espresso per iscritto, in cui è richiesto al socio di dare o
meno il proprio consenso ad una decisione/operazione proposta dagli amministratori. In
questo caso il ruolo rivestito dal socio è più limitato, non dovendo prestare un’opera
consulenziale, ma bensì di mera approvazione o dissenso.
Approvazione del bilancio d’esercizio:
In questo caso dovrà essere cura degli amministratori l’invio della comunicazione per
l’ottenimento del consenso espresso per iscritto, a tale richiesta di consenso dovrà essere
allegato anche il bilancio da approvare, nella sua interezza. In questo caso gli amministratori
dovranno aver cura di rispettare i termini e le formalità previste dal codice civile, ossia:
1. approvazione del bilancio entro 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio
2. trasmissione della comunicazione di richiesta per iscritto dell’approvazione del bilancio,
con lo stesso bilancio allegato, entro 15 giorni dalla data di approvazione.
Il bilancio si considererà approvato se perverranno i consensi per iscritto da parte dei soci
entro la data utile per l’approvazione.
Differenze nelle s.r.l. e nelle s.p.a. riguardo all’assemblea e alle decisioni dei soci
29
Esempio: Egr. Sig.ri, la presente comunicazione per sottoporre alla Sua attenzione il bilancio relativo all’anno 2003, della Sua società, che troverete in allegato. Vi invitiamo a comunicare, entro il 29 aprile 2004, la sua:
approvazione non approvazione astensione
Data e Firma
Quello che viene richiesto esplicitamente dal legislatore in entrambi i casi è la necessità che
risulti nei documenti sottoscritti dai soci, sia l’argomento oggetto della decisione sia il
consenso alla stessa.
Società per azioni
Modalità di convocazione dell’assemblea
Le nuove regole previste per le S.p.a. fanno emergere, come nel caso delle S.r.l., la volontà
del legislatore di semplificare o addirittura eliminare alcuni obblighi voluti dalla vecchia
disciplina, che trovano scarsa utilità nello svolgimento della vita societaria.
L’articolo 2364 coordina le regole di convocazione dell’assemblea ordinaria, permane
l’obbligo da parte degli amministratori di convocare i soci tramite una comunicazione, che
contenga adeguate informazioni su data, ora, luogo e materie trattate. Viene confermato
l’obbligo di convocazione dell’assemblea almeno una volta l’anno, entro il termine stabilito
dallo statuto che non sia, comunque, superiore a centoventi giorni dalla chiusura
dell’esercizio sociale. Si può prevedere un termine di centoottanta giorni nel caso in cui la
società sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato o quando lo richiedano particolari
esigenze relative alla struttura ed all’oggetto della società, quest’ultima opzione deve essere
prevista dallo statuto.
L’agevolazione più importante riconosciuta dalla nuova disciplina consiste nella possibilità di
supplire alla pubblicazione della convocazione in Gazzetta Ufficiale entro 15 giorni dalla data
di adunanza dell’assemblea dei soci.
In forza dell’articolo 2366 al comma 2, lo statuto potrà prevedere di utilizzare, in luogo della
classica pubblicazione in Gazzetta, la diffusione della comunicazione relativa alla
convocazione dell’assemblea, in un quotidiano scelto a discrezione della società, non
fornendo la legge alcun criterio di scelta da seguire. Il termine da rispettare per la
convocazione sarà sempre di quindici giorni prima di quello in cui è fissata l’assemblea.
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Ulteriore facilitazione è concessa per quelle società che non fanno ricorso al mercato dei
capitali. Infatti, queste ultime hanno l’opportunità di prevedere all’interno del proprio statuto
differenti forme di pubblicità, che permettono la convocazione dell’assemblea con modalità
maggiormente semplificate, l’unico obbligo che il legislatore richiede è quello di utilizzare
mezzi che testimonino l’avvenuto ricevimento, da parte del socio, della convocazione entro
otto giorni dalla data di adunanza dell’assemblea. Le S.p.a., come già detto per le S.r.l., si
avrà la facoltà di convocare l’assemblea con i mezzi ritenuti più idonei, come fax e e-mail.
Importante, come ricordato, sarà la necessità di avere una prova che assicuri l’avvenuta
ricezione da parte dell’interessato, per salvaguardare l’esigenze di certezza e trasparenza
nella gestione della vita sociale.
I quorum assembleari
Il nuovo impianto normativo tende a responsabilizzare maggiormente le società, eliminando
alcuni obblighi e concedendo loro una maggiore autoregolamentazione tramite le regole
dettate dallo statuto, documento quest’ultimo, che come abbiamo avuto modo di constatare
nelle S.r.l., riveste oggi una maggiore importanza e significatività.
L’articolo 2368, c. 1, norma i quorum necessari per la regolare costituzione dell’assemblea
ordinaria e la validità delle deliberazioni assembleari. Sono confermati i quorum previsti dalla
vecchia disciplina, che voleva la regolare costituzione dell’assemblea con l’intervento di tanti
soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale, escludendo dal computo le azioni
prive di voto (quorum costitutivo) e che deliberi a maggioranza assoluta (quorum
deliberativo), salvo che lo statuto non preveda diversamente.
La prima novità, riguardante l’assemblea ordinaria, è introdotta dall’art. 2369 al comma 2 e
coinvolge tutte le deliberazioni, eccetto quella per l’approvazione del bilancio, che possono
pretendere anche nelle convocazioni successive alla prima una maggioranza qualificata e non
più relativa, purché questo sia previsto nello statuto.
Questa scelta consente di conservare gli equilibri di controllo all’interno della società, ma ciò può
avvenire a discapito di una più equa tutela delle minoranze, che è lasciata alle regole statutarie.
Nel caso di assemblea straordinaria, la riforma concede una riduzione del quorum per quelle
società che presentino ricorso al mercato dei capitali di rischio.
Infatti, l’art. 2368 al comma 2, prevede che l’assemblea straordinaria sia regolarmente
costituita, quando vi è la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale
sociale o una maggiore percentuale decisa dallo statuto, con il voto favorevole di almeno 2/3
del capitale rappresentato.
Un’altra novità voluta dalla riforma, in tema di assemblea straordinaria, è collegata alle azioni
per le quali non può essere esercitato il diritto di voto. Questo tipo di azioni, salvo differenti
disposizioni di legge, sono conteggiate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea.
Differenze nelle s.r.l. e nelle s.p.a. riguardo all’assemblea e alle decisioni dei soci
31
Lo stesso comma 3 dell’articolo 2368 prevede, per contro, nel caso di possesso di questa
tipologia di azioni o azioni ordinarie da parte di soggetti che si trovano in posizione di
conflitto d’interessi, che la totalità di queste azioni non sia computata ai fini del calcolo della
maggioranza e della quota di capitale richiesta per l’approvazione dell’eventuale
deliberazione.
Competenze dell’assemblea ordinaria
La nuova normativa introduce una netta separazione dei compiti e ruoli, attribuendo
all’assemblea ordinaria un potere gestionale più limitato e specifico, e rafforzando la funzione
degli amministratori, riconoscendo loro dei poteri e delle competenze gestionali maggiori. I poteri
concessi agli amministratori potranno essere solo accresciuti, sia da parte degli stessi sia da parte
dell’assemblea dei soci, ma mai ridotti in forza di differenti regole volute dallo statuto.
La riforma societaria con l’introduzione di differenti modelli di governance, ha portato a
differenziare le competenze dell’assemblea ordinaria, a secondo del tipo di organizzazione
che la società intende concedersi.
Nel caso in cui la scelta ricada sul sistema tradizionale o in quello monistico, ossia quelle
società prive del Consiglio di Sorveglianza, regolate dall’articolo 2364 al comma 1, i poteri
dell’assemblea ordinaria saranno: di approvare il bilancio; nominare e revocare gli
amministratori, i sindaci, il presidente del collegio sindacale, la società di revisione;
determinare il compenso degli amministratori e dei sindaci, quando questo non è previsto
dallo statuto; deliberare sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci; deliberare su
altri argomenti demandati dalla legge all’assemblea; approvare l’eventuale regolamento dei
lavori assembleari.
Nel modello dualistico, coordinato all’interno dell’articolo 2364-bis, troviamo minori compiti
affidati all’assemblea, poiché alcuni di essi sono demandati al Consiglio di Sorveglianza.
All’assemblea rimarrà il potere di: nominare e revocare i consiglieri di sorveglianza e
determinare il loro compenso, se non già previsto dallo statuto; deliberare sulle azioni di
responsabilità nei confronti dei consiglieri di sorveglianza; deliberare sulla distribuzione degli
utili; nominare il revisore.
Sempre nell’ottica della semplificazione delle regole che governano gli organi sociali, sono
state rese più semplici con l’introduzione dell’articolo 2366 al comma 3, che prevede le
formalità legate alla costituzione dell’assemblea totalitaria. Dal 1 gennaio 2004 si considera
validamente costituita l’assemblea totalitaria, ove sia rappresentato l’intero capitale sociale e
la maggioranza degli amministratori e dei sindaci, dunque viene meno l’obbligo della
presenza di tutti gli amministratori e sindaci, rimane comunque la possibilità per il socio di
opporsi alla trattazione di temi su cui non ritiene di essere stato adeguatamente informato.
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Con riguardo agli organi di sorveglianza, Collegio Sindacale o Consiglio di Sorveglianza o Comitato
per il controllo della gestione, è stata introdotta la possibilità di questi ultimi di convocare
l’assemblea anche senza una denuncia da parte dei soci, qualora si ravvisino gravi irregolarità
nell’adempimento dei doveri degli amministratori. Gli stessi organi di sorveglianza avranno la
facoltà, quando si configurino i presupposti, di presentare denuncia diretta al tribunale.
L’articolo 2370 del nuovo codice civile ha introdotto alcune novità tema di diritto d’intervento
all’assemblea ed esercizio del voto da parte dei soci.
La precedente normativa richiedeva, affinché l’azionista potesse intervenire in assemblea,
che lo stesso risultasse iscritto nel libro dei soci almeno cinque giorni prima di quello fissato
per l’adunanza, inoltre era obbligatorio da parte del socio il deposito presso la sede sociale o
gli istituti di credito autorizzati delle azioni di sua proprietà.
Il nuovo articolo 2370 richiede come unico requisito la titolarità delle azioni da parte del
socio, il deposito delle azioni diventa obbligatorio solo in caso di clausola statutaria. Viene,
inoltre, precisato che, nel caso la società faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, il
termine del deposito delle azioni non potrà essere inferiore a due giorni.
Per quanto riguarda la rappresentanza in assemblea, regolata dall’articolo 2372, la principale
differenza con la vecchia disciplina, consiste nel divieto di rappresentare per più assemblee il
medesimo soggetto, si applica esclusivamente alle società che fanno ricorso al mercato del capitale
di rischio, mentre negli altri casi dovrà essere previsto da un’apposita norma statutaria.
Tale divieto non è valido nel caso di procura generale o di procura conferita da una società,
associazione, fondazione o altro ente collettivo o istituzione indipendente.
33
LE DECISIONI DEI SOCI NELLA S.r.l. a cura del Comitato Scientifico Euroconference*
In generale
Le disposizioni in materia di decisioni dei soci sono contenute nella Sezione IV del Capo VII
dedicato alla S.r.l. in particolare agli articoli:
• 2479: decisioni dei soci
• 2479-bis: assemblea dei soci
• 2479-ter: invalidità delle decisioni dei soci. Si anticipa che, nelle ipotesi in cui si parlerà di assemblea, non esiste più l’esplicita distinzione tra
ordinaria e straordinaria. Volendo creare un parallelismo con il sistema attuale, si può dire che
all’assemblea straordinaria è assimilabile quella che deve deliberare sui punti 4) e 5) di cui
diremo tra breve, che comportano modificazioni – anche di fatto - dell’atto costitutivo e che
richiedono, tra l’altro, quorum deliberativi più elevati delle altre ipotesi di decisione. Ancora, e con
un diverso approccio, si può dire che il vecchio istituto dell’assemblea straordinaria può ritrovarsi
in quelle situazioni in cui il verbale deve essere redatto da un notaio, principalmente in occasione
appunto di modificazioni all’atto costitutivo.
La relazione di accompagnamento al disegno di legge di riforma del diritto societario - avuto
modo di precisare che la prossima struttura della S.r.l. tenderà ad avvicinarsi di molto alle forme delle società di persone, e sottolineatane l’impostazione fondamentalmente personalistica - in relazione alle decisioni dei soci afferma che “la regola di principio è che spetta al contratto sociale determinare quali materie siano di loro competenza e che, d’altra parte, qualsiasi materia può essere sottoposta alla loro valutazione quando richiesto dagli amministratori o da un numero qualificato dei soci”. In effetti questi principi trovano corrispondenza tanto nel n. 7 dell’art. 2463 – Costituzione – in cui si dispone che è il contratto sociale (atto costitutivo) a prevedere la ripartizione di competenze tra soci e amministratori e, ancora più precisamente, nel primo comma dell’art.
2479, di cui si dirà tra breve. In pratica si ha che il contratto sociale, in linea generale, prevede la ripartizione di competenze tra amministratori e soci, mentre la specifica disposizione per seconda richiamata, in sostanza interviene per fare sì che determinate
materie “non possano essere statutariamente sottratte alla competenza dei soci”. Inoltre, come si vedrà meglio tra breve, e sempre prendendo spunto dalla relazione, anche nelle ipotesi in cui la competenza su determinate materie è riservata per legge ai soci, il
processo decisionale non necessariamente si deve realizzare nell’ambito di una tradizionale assemblea, potendosi invece realizzare secondo procedure innovative, alternative al sistema assembleare fino ad oggi utilizzato.
La libertà di determinare le forme di funzionamento delle società tocca anche l’assemblea dei soci vera e propria, soprattutto per quanto riguarda le modalità di sua convocazione. Da tale complessiva innovazione la conseguente necessità di rimodulare le disposizioni che
interessano le ipotesi in cui una decisione è da ritenersi invalida. * Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)
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Art. 2479 – Decisioni dei soci
La previsione normativa generale è che i soci sono chiamati a decidere sulle materie loro
riservate dall’atto costitutivo, in ciò rimandando al possibile azionamento del n. 7 dell’art.
2463. In ogni caso, al di là delle previsioni legali o statutarie18, essi saranno comunque
chiamati a decidere sulle materie loro sottoposte da uno o più amministratori ovvero da tanti
soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale sociale.
Il c. 2 dell’art. 2479 riserva in ogni caso alla competenza dei soci le seguenti materie:
1) l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili; 2) la nomina, se prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori; 3) la nomina nei casi previsti dall’articolo 2477 dei sindaci e del presidente del
collegio sindacale o del revisore; 4) le modificazioni dell’atto costitutivo; 5) il compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione
dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.
In definitiva la decisione su queste materie non è delegabile ad altro organo e si anticipa
che, in ogni caso, la competenza per quanto di cui ai nn. 4) e 5) è sempre riservata
all’assemblea. Da ciò che le decisioni su queste materie particolarmente delicate non
possono essere assunte mediante le procedure di consultazione di cui si dirà tra breve.
Il c. 3, nell’ipotesi in cui ciò sia stato previsto dall’atto costitutivo, disciplina l’istituto della
decisione dei soci o, per meglio dire, le nuove procedure secondo cui vi si può addivenire.
Queste si differenziano dalla tradizionale forma di assunzione della deliberazione nell’ambito
di un’assemblea, se non altro per il fatto che i soci non si devono riunire nel senso
tradizionale del termine. In altre parole la decisione si forma mediante consultazioni a
distanza, creandosi altresì un certo parallelismo con l’analogo istituto previsto dall’art. 2475 -
decisioni degli amministratori - che, a sua volta si differenzia dalle deliberazioni del C.d.A.
Come detto, è l’atto costitutivo che può prevedere che le decisioni possano essere assunte
mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto; di conseguenza
l’assenza di tale previsione fa rivivere appieno la competenza dell’assemblea su tutte le materie
di competenza dei soci, come peraltro esplicitamente affermato dal c. 5 della norma in esame.
Dovrà essere chiarito cosa si intenda per consultazione scritta e per consenso espresso per iscritto. Nel primo caso si potrebbe ipotizzare che, a fronte di una certa questione sottoposta
ai soci, essi esprimano il loro parere – probabilmente sia positivo sia negativo - mediante una
risposta fatta pervenire per iscritto. Diversamente l’altra procedura sembrerebbe più secca,
nel senso che, a fronte di un dato quesito, il socio interpellato deve manifestare il proprio
consenso per iscritto, ipotizzando che il silenzio equivalga a un rifiuto. È fatto in ogni caso
18 Il termine è improprio atteso che lo statuto scompare come documento costitutivo della S.r.l.
Le decisioni dei soci nella S.r.l.
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obbligo che dalla documentazione attinente la procedura di decisione risulti con chiarezza sia
l’argomento trattato sia l’avvenuta espressione del consenso.
La norma non aiuta a individuare chi sia il soggetto che deve gestire questo processo
decisionale sotto il profilo operativo, ad esempio chi debba essere colui che raccoglie le
consultazioni ovvero i consensi e che, in definitiva, esegue i conteggi in termini di quorum
per stabilire se la decisione sia stata validamente assunta, aspetto questo estremamente
delicato. Certamente questa figura tende ad avvicinarsi a quella tradizionale del presidente
dell’assemblea ma ciò, normativamente, non è detto né è prefigurabile, atteso che ci si sta
muovendo in un istituto affatto diverso. È molto probabile che anche in questo, come in altri,
la norma non abbia voluto prendere posizione, lasciando alla totale autonomia delle parti la
scelta dell’individuazione del soggetto che “presiede” la procedura di consultazione. A livello
operativo un primo suggerimento, tutto sommato ovvio, potrebbe essere quello di designare
il presidente del C.d.A. quale figura di coordinamento della procedura. Va però ricordato che
tale organo non necessariamente esiste nella nuova struttura della S.r.l., e così potrebbe
essere più opportuno individuare nell’atto costitutivo un dato amministratore o, perché no,
anche un dato socio.
La disposizione che definisce i quorum relativi alle decisioni dei soci non è di facile lettura.
Diciamo subito che l’atto costitutivo può prevedere quorum diversi da quelli previsti al c. 4
dell’art. 2479, si ritiene solo in aumento rispetto alle percentuali indicate.
La disposizione afferma che “le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole della
maggioranza dei votanti che rappresentano almeno la metà del capitale sociale”. Innanzitutto la norma sembra richiedere che al voto debba partecipare almeno la metà del
capitale sociale, e la decisione è validamente assunta se il voto è espresso favorevolmente
della maggioranza dei votanti predetti. In sostanza, considerando il livello minimo di
partecipazione al voto (50% del capitale sociale), la decisione può essere assunta con il voto
di tanti soci che rappresentino un quid in più rispetto al 25% del capitale sociale. In tal senso
non sembra di essere lontani da quanto prevede l’attuale art. 2368. Tuttavia si potrebbe
arrivare anche a una lettura diversa, ispirata al maggior peso che assume la persona del
socio rispetto al capitale nell’ambito della nuova S.r.l. In altre parole si potrebbe ipotizzare
che, fermo restando il riferimento al complesso dei votanti, la maggioranza vada computata
non in termini di voto correlato alla quota di capitale posseduta, ma in termini di voto per
teste. La relazione di accompagnamento non aiuta a risolvere il problema, anche se va
osservato che l’u. c. della norma in esame afferma che il voto di ciascun socio vale in misura
proporzionale alla sua partecipazione, a sua volta proporzionale al conferimento eseguito (v.
c. 2 dell’art. 2468). Di conseguenza il computo dei voti per teste, anche se tesi certamente
suggestiva, andrebbe a vanificare del tutto questa ulteriore previsione normativa.
Tornando a considerare i quorum di cui si è detto, e anche se il termine non è proprio in questa specifica sede, sembra intravvedersi la sopravvivenza di una sorta di quorum
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costitutivo (votanti almeno pari alla metà del capitale sociale) oltre che di un quorum decisionale (la maggioranza di quelli). Il c. 5 si preoccupa di definire le ipotesi in cui le decisioni dei soci devono assumere la
tradizionale forma della delibera assembleare, rinviando così al successivo art. 2479-bis. Come accennato ciò si ha sempre quando manca la previsione costitutiva in ordine alla introduzione delle procedure di cui al c. 3 e, ancora:
1) Per le deliberazioni in ordine alle materie di cui ai nn. 4 e 5 precedenti, di cui si è detto;
2) Se lo richiedono uno o più amministratori; 3) Se lo richiedono tanti soci che rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale. La norma precisa che ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni previste nella norma in esame, e il diritto di voto gli spetta in proporzione alla partecipazione posseduta. Si precisa
ancora che, in caso di usufrutto ovvero di pegno della partecipazione, il voto spetta all’usufruttuario o al creditore pignoratizio; in caso di sequestro si fa rinvio al relativo provvedimento per l’individuazione del soggetto cui spetta il diritto di voto.
La norma in esame pone anche altri problemi, soprattutto se si pensa che il c. 4 del successivo art. 2479-ter prevede l’invalidità della decisione assunta in assoluta assenza di informazione, come si vedrà forse da non riferire esclusivamente alla figura del socio. In altre parole è necessario chiedersi in che modo si debba formare la documentazione posta a base delle procedure decisionali e, soprattutto, come debba articolarsi il suo contenuto, e ciò alla luce di quanto detto in chiusura del c. 3, là dove si dispone che dalla documentazione deve “risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione e il consenso alla stessa”. A conclusione si osserva che, sia per il mancato richiamo alle disposizioni in materia di S.p.a., essenzialmente all’art. 2364, sia soprattutto per la mancanza di una disposizione esplicita in
tal senso nell’ambito della disciplina delle S.r.l., si hanno almeno due importanti ipotesi non disciplinate, aspetti di cui già si è fatto cenno nella parte generale: 1. Posto che la decisione in merito all’approvazione del bilancio non necessariamente
richiede la costituzione di un’assemblea – e ammesso che l’atto costitutivo preveda la possibilità della procedura alternativa, e così a prescindere dalla sede in cui tale approvazione deve intervenire - manca in ogni caso una disposizione che imponga un termine entro cui il bilancio medesimo deve essere approvato19.
2. Manca inoltre una disposizione che definisca a chi competa la decisione in materia di compensi agli amministratori.
Art. 2479-bis – Assemblea dei soci
L’assemblea dei soci si deve costituire:
1. Sempre, se l’atto costitutivo non prevede la procedura della consultazione di cui al c. 3;
2. Nei casi previsti dal c. 5 dell’art. 2479 (punti a. b. e c. della precedente sezione).
19 Questa previsione sopravvive nell’ambito della S.p.a. – ultimo comma dell’art. 2464 – e dà termine di sei mesi dalla chiusura dell’esercizio.
Le decisioni dei soci nella S.r.l.
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Le modalità di convocazione dell’assemblea sono liberamente determinate dall’atto
costitutivo, a condizione che garantiscano la tempestiva informazione dei soci sugli
argomenti da trattare. In assenza di esplicita previsione costitutiva sopravvive lo strumento
della raccomandata, da inviare ai soci almeno otto giorni prima della data fissata per
l'assemblea. Anche in questa ipotesi si ripropone il problema di quale debba essere il
contenuto minimale dell’atto con cui l’assemblea è convocata, tale da rispettare il precetto
della “tempestiva informazione”. Il socio si può far rappresentare in assemblea, salvo diversa previsione dell’atto costitutivo.
La documentazione di delega deve essere conservata dalla società. Anche sul fronte in
esame si assiste ad alcune innovazioni:
• La rappresentanza non è più limitata alla singola assemblea – essendo valida anche per
le eventuali convocazioni successive – con la conseguenza che, con ogni probabilità, il
socio potrà conferire delega per un numero non definito di assemblee;
• Manca una norma che, anche per rinvio – ad esempio richiamando l’art. 2372 - vieti di
conferire la delega ad amministratori, sindaci o dipendenti della società; da ciò che il
socio di S.r.l. può farsi rappresentare anche da detti soggetti.
La costituzione dell’assemblea è regolata dal c. 3 che, in sintesi, dispone quanto segue:
1. Luogo di convocazione: presso la sede sociale, salvo diversa previsione dell’atto
costitutivo;
2. Quorum costitutivo: almeno la metà del capitale sociale;
3. Quorum deliberativo:
a) ordinario: maggioranza assoluta dei presenti;
b) speciale: per le deliberazioni di cui ai punti nn. 4) e 5) dell’art. 2479 è necessario un
quorum deliberativo almeno pari alla metà del capitale sociale (si ritiene che questa
scelta di quorum deliberativo possa creare problemi nei casi in cui il capitale sia
detenuto da due soci in parti uguali).
Anche in questa ipotesi si ripropongono i problemi relativi al computo dei quorum e di cui si è
detto a commento dell’art. 2479. Va segnalato che i predetti quorum possono essere
modificati da opportune disposizioni dell’atto costitutivo.
Secondo il c. 4 la presidenza dell’assemblea spetta al soggetto all’uopo indicato nell’atto
costitutivo ovvero, in sua mancanza, alla persona eletta di volta in volta a maggioranza dei
presenti. Al presidente dell’assemblea sono attribuiti i seguenti compiti:
• accerta l’identità degli intervenuti e la loro legittimazione all’intervento in assemblea
(regolarità della delega);
• regola lo svolgimento dell’assemblea;
• accerta i risultati delle votazioni, di cui si deve dare conto nel verbale.
Non è più prevista la figura del segretario dell’assemblea.
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Con il c. 5 si mantiene una figura di assemblea riconducibile alla totalitaria, peraltro con una
configurazione diversa rispetto all’attuale previsione. In effetti non si parla di assemblea
totalitaria secondo il concetto cui si era abituati in precedenza, ma ci si riferisce a una
deliberazione (comunque) adottata. Ciò accade quando in assemblea:
1. è presente l’intero capitale sociale;
2. sono presenti tutti gli amministratori e i sindaci o (per lo meno), questi sono informati;
3. nessuno si oppone alla trattazione dell’argomento.
Anche in relazione all’ipotesi in esame si ripropone il problema di come dimostrare, a livello
documentale, che un dato soggetto sia stato opportunamente informato in ordine agli
argomenti trattati nell’assemblea.
Art. 2479-ter – Invalidità delle decisioni dei soci
La norma fissa innanzitutto il principio generale per cui la decisione assunta regolarmente
vincola tutti i soci. La sua regolarità si ha quando questa è assunta conformemente alla legge
o all’atto costitutivo. Tale conformità va intesa sia in ordine al procedimento decisionale sia in
ordine al contenuto stesso della decisione.
Le prime ipotesi di decisioni irregolari sono definite dal c. 2:
1. quelle assunte in difformità della legge o dell’atto costitutivo;
2. quelle adottate a seguito di irregolare o erroneo computo delle maggioranze.
Il rimedio è quello dell’impugnazione, ed è offerto ai seguenti soggetti legittimati:
a) singolo socio dissenziente
b) singolo amministratore,
c) Collegio Sindacale, inteso nel senso di organo collegiale e mancando un’analoga
estensione al revisore.
La procedura di impugnazione delle decisioni irregolari è la seguente:
• Termine: impugnazione entro tre mesi dalla trascrizione del verbale nel libro delle
decisioni dei soci. Si ricorda che la trascrizione del verbale deve essere eseguita “senza indugio” ai sensi del n. 2 del c. 1 dell’art. 2478. Di conseguenza la scadenza del termine
dei tre mesi è mobile, atteso che dipende da un termine necessariamente non ben
definito né definibile. La relazione ministeriale spiega questa scelta - diversa dal passato
in cui ci si riferiva alla data di assunzione della deliberazione – osservando che, non
essendo più necessarie delle riunioni tra i soci, non sempre si può individuare con
precisione il momento in cui la deliberazione si è formalizzata. Inoltre si individua nella
trascrizione nel libro delle decisioni dei soci “una sorta di pubblicità interna (come quella rappresentata dai libri sociali)” che sembra assumere particolare efficacia nei rapporti tra
i soci. Si osserva che la data di trascrizione della decisione nel libro soci è il momento di
computo del termine valido in ogni caso, cioè anche nell’ipotesi in cui si abbia l’iscrizione
nel registro delle imprese.
Le decisioni dei soci nella S.r.l.
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La norma prevede anche una sanatoria all’irregolarità della decisione: se la società ovvero
chi ha proposto l’impugnativa chiede al tribunale di adottare un provvedimento che porti la
società stessa ad assumere una nuova decisione, e questo ne ravvisa l’opportunità, all’uopo
è assegnato un termine non superiore a sei mesi; la nuova decisione deve eliminare le cause
di invalidità proprie di quella precedente.
Il c. 3 prevede, come ulteriore causa di invalidità delle decisioni, l’ipotesi del conflitto di
interessi: se una decisione è assunta con il voto determinante di un socio portatore di un
interesse, proprio o di terzi, in conflitto con quello della società, ed essa può arrecare danno
alla medesima, la decisione è impugnabile secondo la procedura vista in precedenza.
La norma, al c. 4, prevede anche altri casi di invalidità delle decisioni:
a) Quelle assunte con oggetto illecito o impossibile;
b) Quelle assunte in assenza assoluta di informazione;
c) Quelle che modificano l’oggetto sociale con previsione di attività illecite o contrarie
all’ordine pubblico.
In relazione alle predette fattispecie si hanno specifici termini di impugnazione:
a) Per i casi sub a) e b): entro tre anni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci;
b) Per il caso sub c): senza limiti di tempo.
L’accoglimento della domanda di annullamento ha effetto nei confronti di tutti i soci e
impone agli amministratori di adottare i conseguenti provvedimenti; sono fatti salvi i diritti
acquisiti dai terzi in buona fede.
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ASSEMBLEA E DECISIONI DEI SOCI : SPA E SRL A CONFRONTO a cura del Comitato Scientifico Euroconference*
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)
CO
NV
OC
AZI
ON
E
SPA
Luogo: sede sociale o statutoModalità: avviso degli amministratori mediante contenente l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza e l'elenco delle materie da trattare, pubblicato in G.U. o in almeno un quotidiano indicato nello statuto, entro quindici giorni prima di quello fissato per l'assemblea Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può anche consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento, ricevuto almeno otto giorni prima dell'assemblea termini: statuto assemblea ordinaria: deve essere convocata almeno una volta l'anno, entro il termine stabilito dallo statuto e comunque non superiore a 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio. Lo statuto può prevedere un maggior termine, comunque non superiore a 180 giorni, nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato e quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all'oggetto della società. convocazione su richiesta dei soci: deve farne domanda almeno 1/10 del capitale sociale o la minore percentuale prevista dallo statuto. La convocazione non è ammessa per argomenti sui quali l'assemblea delibera, a norma di legge, su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta
SRL
Luogo: sede sociale o atto costitutivoModalità: atto costitutivo termini: atto costitutivo o raccomandata spedita almeno 8 giorni prima dell’adunanza convocazione su richiesta dei soci: deve farne domanda almeno 1/3 del capitale sociale
CO
MP
ETEN
ZA
ASS
EMB
LEA
RE
SPA
Assemblea ordinaria senza consiglio di sorveglianza: delibera sulle materie previste ex lege o dallo statuto e sulle autorizzazioni richieste per il compimento di atti degli amministratori, se previste nello statuto Assemblea ordinaria con consiglio di sorveglianza: delibera solo sulle materie previste dalla legge. Assemblea straordinaria: delibera sulle materie indicate dalla legge. Lo statuto può attribuire alla competenza dell'organo le deliberazioni previste dalla norma Metodo extrassembleare: non è ammesso
SRL
Decisioni dei soci: competenza sulle materie riservate dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione, salvi i limiti di legge metodo assembleare: in caso di modificazioni dell'atto costitutivo o di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei socio oppure quando lo richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale metodo extrassembleare: solo se previsto dallo statuto, mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto
Assemblea e decisioni dei soci : spa e srl a confronto
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SRL
In mancanza di formale convocazione, la delibera s'intende adottata quando ad essa partecipa l'intero capitale sociale e tutti gli amministratori e sindaci sono presenti o informati della riunione e nessuno si oppone alla trattazione dell'argomento
ASS
EMB
LEA
TO
TALI
TAR
IA
SPA
In mancanza di formale convocazione l'assemblea si reputa regolarmente costituita, quando vi sia l’intero capitale sociale e partecipa all'assemblea la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo. Tuttavia in tale ipotesi ciascuno dei partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato
QU
OR
UM
SPA
Decisioni dei soci: non ammesse Assemblea ordinaria: quorum costitutivo: metà del capitale sociale quorum deliberativo: oltre la metà del capitale rappresentato in assemblea o percentuale statutaria superiore In seconda convocazione e successive: quorum costitutivo: qualunque parte di capitale rappresentato in assemblea quorum deliberativo: oltre la metà del capitale rappresentato in assemblea o percentuale statutaria superiore, tranne che per l’approvazione del bilancio Assemblea straordinaria: quorum costitutivo: non previsto quorum deliberativo: oltre la metà del capitale o percentuale statutaria superiore In seconda convocazione e successive: quorum costitutivo: oltre 1/3 del capitale o percentuale statutaria superiore tranne che per approvazione del bilancio e nomina e revoca delle cariche sociali quorum deliberativo: i 2/3 del capitale rappresentato in assemblea o percentuale statutaria superiore tranne che per approvazione del bilancio e nomina e revoca delle cariche sociali
SRL
Decisioni dei soci: quorum costitutivo: non previsto quorum deliberativo: meta del capitale sociale salvo diversa percentuale statutaria Assemblea ordinaria: quorum costitutivo: metà del capitale o diversa percentuale statutaria quorum deliberativo: oltre la metà del capitale rappresentato in assemblea o diversa percentuale statutaria Assemblea straordinaria: quorum costitutivo: metà del capitale o diversa percentuale statutaria quorum deliberativo: metà del capitale sociale o diversa percentuale statutaria
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SPA
Annullabilità: soggetti legittimati: i soci assenti, dissenzienti o astenuti che rappresentino il 5% del capitale sociale salva diversa previsione statutaria, gli amministratori e il collegio sindacale termine: 90 giorni dalla data della delibera o dalla data di iscrizione se è soggetta a iscrizione nel registro delle imprese Nullità: termine: tre anni dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell’assemblea o dall’iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la delibera vi è soggetta procedimento d’impugnazione: i soci opponenti devono dare dimostrazione del possesso delle azioni necessarie per proporre l’impugnazione, a pena di improcedibilità.
SRL Annullabilità: soggetti legittimati: i soci anche singoli assenti, dissenzienti o astenuti, gli amministratori e il collegio sindacale ove esistente termine: è unico per tutte le decisioni, indipendentemente che siano iscrivibili o meno al registro delle imprese, ed è di 90 giorni dalla loro trascrizione sul libro delle decisioni dei soci Nullità: termine: tre anni dalla trascrizione della decisione sull’apposito libro sociale; ei casi previsti dall'articolo 2379 l'impugnativa della delibera di nullità di aumento di capitale, di riduzione del capitale o della emissione di obbligazioni non può essere proposta dopo che siano trascorsi 180 giorni dall'iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o, nel caso di mancata convocazione, 90 giorni dall'approvazione del bilancio dell'esercizio nel corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita
INV
ALI
DIT
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MODELLO DI CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA a cura di Alberto De Pra*
L’art. 2366 c.c. prevede che l’assemblea venga convocata mediante avviso contenente
l’indicazione del giorno, ora e luogo della convocazione e l’elenco delle materie da trattare.
Per quanto attiene la s.p.a., la pubblicazione dell’avviso di convocazione nella Gazzetta
Ufficiale non è più mezzo esclusivo di convocazione dell’assemblea e l’avviso può essere
pubblicato, in alternativa, in almeno un quotidiano indicato nell’ statuto. Se trattasi di società
che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, e se lo statuto lo prevede, l’avviso può
essere comunicato ai soci con qualsiasi mezzo idoneo a fornire la prova dell’avvenuto
ricevimento da parte dei soggetti destinatari della convocazione. Una seconda novità
riguarda i termini utili per la convocazione. In caso di pubblicazione l’avviso deve comparire
nella Gazzetta Ufficiale almeno quindici giorni prima di quello fissato per l’assemblea in prima
convocazione; nel caso di comunicazione l’avviso deve essere ricevuto dai destinatari almeno
otto giorni prima dell’assemblea.
In materia di s.r.l., il legislatore ha previsto solamente, in mancanza di diversa disposizione
dell’atto costitutivo, una convocazione mediante l’invio di una lettera raccomandata spedita ai
soci almeno otto giorni prima dell’adunanza nel domicilio risultante dal libro soci.
Il nuovo art. 2363 c.c. prevede che l’assemblea debba essere convocata, se lo statuto non
dispone diversamente, nel comune in cui ha sede la società. L’indicazione del luogo assume
quindi una rilevanza essenziale al contrario di quanto ritenuto nel sistema precedente per il
quale il luogo coincideva con la sede della società. Spetta agli amministratori dunque la scelta
del luogo della riunione.
E’ orientamento consolidato che l’ordine del giorno delimita la competenza dell’assemblea nel
senso che l’indicazione delle materie da trattare da un lato fissa gli argomenti che possono
essere deliberati in quella determinata assemblea e, dall’altro, impedisce che possano essere
esaminate e decise in quella sede questioni ulteriori o diverse da quelle portate dall’ordine
del giorno. La giurisprudenza ha poi precisato che l’indicazione delle materie nell’avviso di
convocazione risponde a una duplice funzione. Rendere edotti i soci delle materie sulle quali
sono chiamati a deliberare in modo da affrontare la relativa discussione adeguatamente
preparati, nonché “evitare che sia sorpresa la buona fede degli assenti deliberandosi su
argomenti che essi non ritenevano sarebbero stati trattati perché non inclusi nell’elenco”. Di
qui la conclusione che non sia necessaria “un’indicazione particolareggiata delle materie da
trattare” essendo sufficiente “un’indicazione sintetica, purché sia chiara e non ambigua,
specifica e non generica”20. Allo stesso modo si deve escludere che possano essere assunte
legittimamente deliberazioni in sede di “varie ed eventuali” ovvero deliberazioni in qualche
modo collegabili alle materie portate dall’ordine del giorno.
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa) 20 Le espressioni riportare sono contenute in Cass., 5 dicembre 1979, n. 6310, in Foro it., 1980, I, 56 e costituiscono oramai consolidato orientamento. Nella giurisprudenza di merito: App. Milano, 27 marzo 2002, in Società, 2002, 1521.
file a
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Per le ragioni sopra esposte si devono ritenere inammissibili le deliberazioni c.d. implicite,
intendendosi per salile determinazioni dell’assemblea che sarebbero contenute o presupposte
nell’assunzione di una deliberazione avente a oggetto diversa materia regolarmente indicata
nell’ordine del giorno (l’esempio è costituito dall’ipotesi di ratifica del compenso degli
amministratori quando esso è determinato dagli stessi in violazione dell’art. 2364 c.c. a
seguito di deliberazione di approvazione del bilancio che esponga la relativa posta).
ALFA s.p.a.
Sede Legale in 20122 Milano, Piazza Verdi n. 1
Gli azionisti Alfa s.p.a. sono convocati in assemblea ordinaria in prima convocazione per
venerdì 28 aprile 2006 alle ore 8.00 presso la sede della società in Milano, piazza Verdi n. 1,
per trattare il seguente
ordine del giorno:
1. Bilancio chiuso al 31 dicembre 2005, relazioni accompagnatorie e deliberazioni
conseguenti.
2. Bilancio consolidato al 31 dicembre 2005 e relazioni accompagnatorie.
3. Nomina di Consiglieri ai sensi dell’articolo __ dello statuto sociale e in relazione
all’articolo 2386 del codice civile.
4. Nomina del Collegio dei Sindaci per gli esercizi 2006-2007-2008 ai sensi dell’articolo
__ dello statuto sociale.
5. Determinazione degli emolumenti spettanti ai componenti del Collegio dei Sindaci per
gli esercizi 2006-2007-2008 ai sensi dell’articolo __ dello statuto sociale.
Qualora l’assemblea ordinaria in prima convocazione non fosse validamente costituita, essa è
fin d’ora convocata in seconda convocazione per
venerdì 5 maggio 2006, alle ore 16.00,
presso la sede della società in Milano, Piazza Verdi n. 1.
[Ai sensi di legge e di statuto il deposito dei titoli dovrà eseguirsi, non oltre il giorno antecedente la data dell’adunanza dell’assemblea dei soci, presso la sede legale della società in Milano, Piazza Verdi n. 1, o presso le seguenti banche: _________] (eventuale)
[Ai sensi dell’articolo 31 dello statuto sociale la nomina del Collegio Sindacale avviene sulla base di liste presentate dai soci nelle quali sono elencati cinque candidati in numero progressivo. In calce alle liste presentate dai soci, ovvero allegate alle stesse, deve essere fornita una descrizione del profilo professionale dei soggetti designati. I soci legati da un patto di voto in ordine alla nomina delle cariche sociali, o da un vincolo di controllo ai sensi dell’articolo 93 del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, possono presentare e votare solo una lista .
Modello di convocazione dell’assemblea
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Ogni candidato può presentarsi per una sola lista a pena di ineleggibilità. Non possono essere nominati sindaci coloro che siano sindaci effettivi in più di cinque società con i titoli quotati sui mercati regolamentati italiani. Hanno diritto a presentare le liste solo i soci che da soli o insieme ad altri soci siano complessivamente titolari di azioni con diritto di voto in assemblea ordinaria rappresentanti almeno il 1% (uno) del capitale sociale. Le liste presentate dai soci devono essere depositate presso la sede della società almeno dieci giorni prima di quello fissato per l’assemblea di prima convocazione. Ai fini della prova della proprietà del numero di azioni necessario per la presentazione delle liste, i soci dovranno contestualmente presentare presso la sede della società copia del certificato di ammissione rilasciato dai depositari che custodiscono le azioni. Unitamente a ciascuna lista, entro il termine sopra indicato, devono depositarsi le dichiarazioni con le quali i singoli candidati accettano la propria candidatura ed attestano, sotto la propria responsabilità l’inesistenza di cause di ineleggibilità, decadenza o di incompatibilità, nonché l’esistenza dei requisiti normativamente e statutariamente prescritti per le rispettive cariche. La lista per la presentazione della quale non sono osservate le statuizioni di cui sopra sarà considerata come non presentata. Per le modalità di elezione si rinvia al proseguo del testo dell’articolo 31 dello statuto sociale. Si invitano i Signori Soci a prendere visione dello Statuto e delle citate modalità operative per un’informativa completa per la nomina del Collegio Sindacale.] (eventuale nel caso in cui vi sia una clausola di voto di lista per la nomina del collegio sindacale)
Milano, 31 marzo 2006
Per il CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE
IL PRESIDENTE
(Mario Rossi)
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MODELLO DI DELEGA DI VOTO a cura di Alberto De Pra*
In materia di delega all’esercizio del diritto di voto, l’art. 2372 c.c. – norma applicabile
analogicamente anche in materia di s.r.l. – è retta dai seguenti principi: i soci possono farsi
rappresentare in assemblea, a meno che lo statuto non lo impedisca o non lo limiti; la
rappresentanza deve essere conferita per iscritto; i documenti relativi all’attribuzione della
rappresentanza devono essere conservati presso la società. Il limite precedentemente
indicato dalla norma, per cui la delega era conferibile per una sola assemblea è sempre stato
facilmente eludibile e oggi il legislatore lo ha mantenuto solamente per le società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio. Pertanto, oggi la delega può essere conferita anche
per una pluralità di assemblee a meno che lo statuto non impedisca tale opzione.
Nelle società “aperte” il limite sopra citato può essere superato laddove esista una procura
generale poiché laddove un socio la conferisca, e quindi incarichi altro soggetto di curare
tutti i suoi affari o interessi, il procuratore non potrà subire una limitazione a opera della
norma poiché la ragione del limite deve essere individuata nella volontà del legislatore di
evitare il pericolo della c.d. incetta di deleghe. Altro casi di superamento del limite nelle
società “aperte” è quello della procura conferita da società, associazione, fondazione o latro
ente collettivo o istituzione a un proprio dipendente.
La riforma ha altresì confermato che la delega non può essere rilasciata con il nome del
rappresentante in bianco e che il rappresentante può farsi sostituire solamente da chi sia
espressamente indicato nella delega. Una novità che merita di essere segnalata è la
previsione secondo la quale la delega “è sempre revocabile nonostante ogni patto contrario”,
che si impone rispetto al generale principio per il quale il mandato conferito nell’interesse del
mandatario o di terzi non si estingue per revoca da parte del mandante. La riforma ha invece
confermato le limitazioni per cui la delega non può essere conferita: a) ai membri dell’organo
amministrativo della società; b) ai membri dell’organo di controllo della società; c) ai
dipendenti della società; d) alle società controllate; e) ai membri dell’organo amministrativo
delle società controllate; f) ai membri dell’organo di controllo delle società controllate; g) ai
dipendenti delle società controllate. Proprio con la finalità di evitare fenomeni di
accaparramento di deleghe di voto sono stati infine confermati (con qualche piccola
modifica) i limiti quantitativi indicati dalla normativa previdente.
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)
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Modello di delega di voto
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AZIONISTA DELEGANTE
DELEGA
Il sig. ..............................................................................................................................
nato a ................................................ il ..........................................................................
................................................................. o, in caso di impedimento che deve essere
documentato, il sig. ……………………nato a ………………il ………………………….
è delegato a rappresentare
(AZIONISTA DELEGANTE)
nell’assemblea ordinaria della Alfa s.p.a. convocata in prima convocazione per giovedì 15
aprile 2004, alle ore 8,00 ed in seconda convocazione per venerdì 16 aprile 2004 alle
ore 15,00, presso la sede della società in Milano, Piazza Verdi n. 1, con tutte le facoltà di
statuto e di legge.
(Firma dell’Azionista)
.............................., lì ............................
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MODELLO DI VERBALE DI ASSEMBLEA a cura di Alberto De Pra*
La nuova disciplina del verbale, risultante dagli art. 2371 e 2375 c.c., è improntata a criteri di
analiticità in coerenza con la sua funzione informativa, probatoria e di controllo. Il legislatore
della riforma ha ritenuto che soltanto una rappresentazione completa e dettagliata della
vicenda assembleare, accompagnata dall’identificazione di tutti i partecipanti e
dall’attribuzione soggettiva dei voti espressi da ciascuno dei legittimati può consentire una
completa ricostruzione del procedimento deliberativo soprattutto a tutela delle minoranze.
L’esigenza appena evidenziata può essere soddisfatta adeguatamente anche mediante
l’utilizzo di “allegati” che dovrebbero alleviare gli oneri del redattore del verbale all’interno del
quale devono essere espressamente richiamati. Il contenuto essenziale del verbale, ovvero
ciò che non può essere contenuto negli “allegati”, va individuato facendo riferimento alle
cause d’invalidità dell’assemblea cagionata dalla redazione irregolare del verbale. In primo
luogo sono causa di nullità della deliberazione la mancanza della sottoscrizione da parte del
presidente e del segretario o del notaio, requisito che assicura la riferibilità del documento
alla società, la data della deliberazione e il suo oggetto. Fra gli elementi indispensabili non
sono menzionati il luogo dell’adunanza e nemmeno il nome dei soggetti chiamati a
sottoscrivere il verbale. In mancanza di questi elementi l’attività dell’assemblea è suscettibile
di rimanere avvolta da assoluta incertezza in modo da rendere il verbale completamente
inidoneo ad assolvere la funzione probatoria che il legislatore gli assegna.
Il contenuto del verbale deve essere individuato anche con riferimento alla disciplina
dell’annullabilità delle deliberazioni assembleari. In primo luogo devono constare
direttamente dal verbale o degli allegati gli accertamenti preliminari di competenza del
presidente dell’assemblea e dei loro esiti. Infatti, a norma dell’art. 2371 c.c., appare
particolarmente importante la figura del presidente i cui compiti consistono nella verifica
delle formalità di convocazione (termini, comunicazioni o pubblicità) e della congrua
formulazione dell’ordine del giorni anche in esito alla richiesta di rinvio proveniente dai soci ai
sensi dell’art. 2374 c.c. Il verbale deve poi indicare, anche in allegato, l’identità dei
partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno sulla base degli accertamenti compiuti dal
presidente, il che legittima espressamente la prassi, da tempo diffusa nella pratica, che
consiste nella redazione di appositi elenchi o liste o fogli di presenza precisi e completi al
punto da possedere valore documentativi equipollente al verbale e da consentire ex post
ogni opportuno controllo. Il verbale deve inoltre indicare le modalità e il risultato delle
votazioni e deve consentire, che per allegato, l’identificazione dei soci favorevoli, astenuti e
contrari. Il che rende sicuramente impraticabile il voto segreto anche per la nomina delle
cariche sociali mentre legittima il rinvio nel verbale a liste o elenchi che consentano la
puntuale verifica delle maggioranze formatesi in relazione a ciascuna delle proposte di
delibera messe ai voti.
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)
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Modello di verbale di assemblea
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Con riguardo al dibattito assembleare la norma dispone che nel verbale devono essere
riassunte, su richiesta degli intervenuti, le loro dichiarazioni pertinenti all’ordine del giorno, il
che rappresenta un rafforzamento dei poteri presidenziali di governo dell’assemblea e di
interdizione degli eventuali abusi e dell’ostruzionismo delle minoranze. A tale proposito si può
aggiungere che non esiste in capo al segretario o del notaio alcun obbligo di copiare o di
allegare documenti preconfezionati dagli intervenuti, dipendendo dalla loro discrezionalità la
decisione di soddisfare o meno la relativa richiesta. Ciò non toglie che non può essere
giudicata illegittima la scelta del verbalizzante di rinviare tout court agli allegati per la
documentazione del dibattito assembleare limitandosi a un’indicazione sommaria dei soggetti
che vi hanno partecipato.
La nuova disciplina societaria non contempla espressamente la proclamazione dei risultati
delle votazioni da parte del presidente dell’assemblea. Ciò nondimeno la prassi presenta una
indubbia legittimità ed utilità e sembra trovare un fondamento dalla lettura degli art. 2371 e
2375 c.c. Infatti, l’art. 2375 c.c. prescrive ora espressamente che il verbale debba “indicare
… il risultato delle votazioni” mentre l’art. 2371 c.c. assegna al presidente dell’assemblea il
compito di “accertare” tale risultato.
Il giorno __________, con inizio alle ore 16.45, presso la sede della Alfa s.p.a. – in Milano,
Piazza Verdi n. 1, si è riunita l’Assemblea ordinaria dei Soci di Alfa s.p.a. per trattare il
seguente ordine del giorno:
1. Bilancio chiuso al 31 dicembre 2005, relazioni accompagnatorie e deliberazioni
conseguenti.
2. Nomina del Collegio dei Sindaci per il triennio 2006-2008 ai sensi dell’articolo 30 dello
statuto sociale.
3. Determinazione degli emolumenti spettanti ai componenti del Collegio dei Sindaci per il
triennio 2006-2008 ai sensi dell’articolo 31 dello statuto sociale. [eventuale]
4. Nomina dei Consiglieri ai sensi dell’articolo 2386 del codice civile.
Sono presenti i seguenti n. … Soci:
Beta s.p.a.: Tizio, legale rappresentante;
Gamma s.r.l.: Caio, delegato;
………..
………..
Sempronio;
Il Consiglio di Amministrazione della Società è presente nelle persone dei Signori:
………………. Presidente
………………. Vice Presidente
…………… Consigliere
Il Collegio Sindacale è presente nelle persone dei Signori:
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………………. Presidente
……………… Sindaco effettivo
……………… Sindaco effettivo
Sono inoltre presenti il Segretario del Consiglio di Amministrazione ………………. ed il Direttore
Generale ……………….
Ai sensi dell’art. 15 dello statuto sociale assume la presidenza ……………, Presidente del
Consiglio di Amministrazione, il quale nomina, con il consenso dell’Assemblea, Segretario
della riunione il Segretario del Consiglio di Amministrazione ………….
Il Presidente constata quindi la validità dell'Assemblea comunicando che:
- l'avviso di convocazione è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, parte seconda
commerciale, n. … del 12 aprile 2006 e su due quotidiani a tiratura nazionale, in data 14
aprile 2006: ………… e ……………….;
- la riunione in prima convocazione dell'Assemblea, fissata alle ore 9,00 del 30 aprile 2003,
è andata deserta;
- il numero dei Soci presenti di persona o per delega è di n. …. iscritti al Libro Soci,
rappresentanti n. ……….. azioni su n. …………. costituenti il …….% del capitale sociale di €
……………… interamente sottoscritto;
- tali azioni sono state depositate presso la cassa sociale e presso gli sportelli d’agenzia
della ………………………… nei termini di legge.
Il Presidente dichiara poi l'Assemblea ordinaria validamente costituita, in seconda
convocazione, per deliberare sugli argomenti all’ordine del giorno.
Il Presidente, prima di dare avvio alla trattazione del primo punto all’ordine del giorno,
informa l’Assemblea sull’operazione di acquisizione di ……………..
Il Presidente riferisce, poi, che il Consiglio di Amministrazione ha avviato l’approfondimento
della sinergia derivante dall’operazione con le prime analisi del conseguente nuovo business
model; l’approfondimento procederà nella definizione del nuovo business plan che una volta
approvato consentirà anche l’attuazione dei conseguenti assetti organizzativi. In tale ambito
si sta analizzando un modello imprenditoriale che tende a valorizzare la rete di fibre ottiche
di ………………… con l’esperienza di …………….specie per quanto riguarda i servizi alle
imprese, con la prospettiva di realizzare un progetto di respiro nazionale …………… nell’ottica
di infrastrutture per la comunicazione pur mantenendo la specificità di …………….., quale
impresa al servizio delle imprese del Nord Est.
A richiesta del Presidente, nessuno dei Soci interviene.
Punto 1 - Bilancio chiuso al 31 dicembre 2005, relazioni accompagnatorie e deliberazioni
conseguenti.
Modello di verbale di assemblea
51
Ai Signori Soci è stato consegnato il fascicolo, che viene allegato al presente verbale sub A)
contenente:
- relazione sulla gestione del Consiglio di Amministrazione;
- bilancio esercizio 2005, composto da stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa.
- relazione del collegio dei Sindaci;
- relazione di certificazione.
Il Presidente svolge un’ampia introduzione della relazione sulla gestione del Consiglio di
Amministrazione.
Su proposta, poi, del Socio …………., accolta dall’Assemblea, il Presidente da lettura solo dei
passi salienti e riferisce sui dati di bilancio.
Il Presidente invita quindi il Presidente del Collegio Sindacale, ……………., a dare lettura della
relazione del Collegio dei Sindaci.
Al termine della lettura di tale relazione, su invito del Presidente il rappresentante della
società di revisione ……………, dott. ……………, da lettura della lettera di certificazione al
bilancio 2005.
Il Presidente legge quindi le conclusioni della relazione sulla gestione del Consiglio di
Amministrazione, di seguito trascritte, in cui viene proposta la destinazione del risultato
d’esercizio e, quindi, apre la discussione:
“”Signori Azionisti,
il bilancio di esercizio 2005 composto dallo stato patrimoniale, conto economico e nota
integrativa, evidenzia un utile di Euro …………..
Vi invitiamo ad approvare il bilancio e a destinare l’utile di esercizio realizzato come segue:
- 5% alla riserva legale Euro …………….;
- il residuo alla riserva utili indivisi Euro ……………...“”
Interviene il rappresentante legale del Socio ……………., Rag. …………………., il quale dà
lettura della seguente dichiarazione:
“……………………………………………….”
Il Presidente dell’Assemblea, constatato che non vi sono altri interventi, pone in votazione
per alzata di mano con prova e controprova la proposta del Consiglio di Amministrazione.
La votazione, alla quale partecipano n. …. Soci rappresentanti n. ………… azioni sul capitale
sociale di n. ………… azioni, ha il seguente esito:
L’Assemblea ordinaria dei Soci di Alfa a.p.a., riunita in seconda convocazione il 23 maggio
2006, visti la relazione sulla gestione del Consiglio di Amministrazione, il bilancio esercizio
2005, la nota integrativa al bilancio stesso, la relazione della società di revisione …………… e
preso atto del parere favorevole del Collegio dei Sindaci, con n. ………… voti favorevoli e n.
……….. voti di astensione del Socio ……………………,
delibera di approvare
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la relazione sulla gestione del Consiglio di Amministrazione ed il bilancio esercizio 2005 con le
seguenti risultanze:
Stato Patrimoniale € ……………….
Conti d’ordine € …………….
Conto Economico che presenta un utile d’esercizio di € ………….
e specificatamente approva di attribuire l’utile d’esercizio per € ……….. a riserva legale e per
€ ……………. a riserva utili indivisi.
Punto 2 – Nomina del Collegio dei Sindaci per il triennio 2006-2008 ai sensi dell’art. 30 dello
statuto sociale. [eventuale]
Il Presidente fa presente che il Collegio Sindacale in carica per il triennio ……… e fino alla
data di approvazione del bilancio di esercizio che chiude al …………….., con la data odierna
ha concluso il suo mandato.
Il Presidente, quindi, ringrazia i componenti del Collegio Sindacale per la preziosa opera
prestata in favore della Società.
Fa presente poi che, ai sensi dell’articolo 30 dello statuto sociale, la nomina del Collegio
Sindacale avviene sulla base di liste presentate dai soci nelle quali sono elencati cinque
candidati in numero progressivo.
Le modalità per la presentazione delle liste sono state riportate sull’avviso di convocazione.
Il Presidente riferisce,altresì, che, ai sensi del citato articolo 30 dello statuto sociale:
“All’elezione dei membri del collegio sindacale si procede come segue. Dalla lista che ha ottenuto
il maggior numero di voti espressi dai soci intervenuti sono tratti, nell’ordine progressivo con il
quale sono elencati nella lista, due membri effettivi ed un supplente. Nel caso in cui nessuna lista
abbia ottenuto un numero di voti maggiore rispetto alle altre, l’assemblea dovrà essere
riconvocata per una nuova votazione da tenersi ai sensi del presente articolo.
Il terzo componente effettivo ed il secondo supplente sono tratti dalla lista che abbia
riportato il secondo maggior numero di voti, risultando eletti rispettivamente il primo ed il
secondo candidato figuranti su tale lista.
Nel caso che più liste abbiano ottenuto lo stesso numero di voti si procede ad una nuova
votazione di ballottaggio tra tali liste da parte dell’intera assemblea e risulteranno eletti i
candidati della lista che ottenga la maggioranza semplice dei voti.
La presidenza del collegio sindacale spetta alla persona indicata al primo posto nella lista che
ha ottenuto il maggior numero di voti e, in caso di sua cessazione, per qualunque ragione,
dalla carica, alla persona che lo segue nell’ambito della medesima lista.” Il Presidente comunica che nel rispetto dell’articolo 30 dello statuto sociale, i Soci
………………. e …………………… in data 18 aprile 2006 hanno presentato le seguenti liste,
corredate del profilo professionale e delle dichiarazioni previste dal citato articolo 30 dello
statuto:
(socio)…………………..: Lista n. 1
Modello di verbale di assemblea
53
1. ………………....
2. …………………
3. ………………….
4. ………………….
5. ………………….
(socio)……………………: Lista n. 2
1. …………………
2. …………….…..
3. …………………
4. ………………...
5. …………………
Il Presidente apre, quindi, la discussione.
Interviene il rappresentante legale del Socio S.p.A. ……………………, dott. ……………., il quale fa
presente che, per effetto della riforma del diritto societario nonché per effetto delle nuove
rilevanti acquisizioni che estendono e modificano le prospettive della Società si impone una
revisione della “governance” e conseguentemente dello statuto e in tal senso rivolge l’invito al
Presidente del Consiglio di Amministrazione di procedere ad un approfondito studio per poter
pervenire al più presto ad una proposta per un modello di “governance” da sottoporre ai Soci.
A seguito di una serie di interventi e approfondimenti relativi alla procedure di votazione, il Presidente fa distribuire le schede di votazione nominative per ogni Socio e riportanti il numero delle azioni possedute equivalenti ad altrettanti voti. Nomina, con il consenso dell’Assemblea,
due scrutatori fra i soci presenti, nelle persone del dott. ………… e dell’ing. ………….., e dà inizio alle operazioni di voto per la nomina del Collegio Sindacale per il triennio 2006-2008 con scadenza all’Assemblea convocata per l’esame del bilancio esercizio 2005.
Al termine delle operazioni di votazione Il Presidente invita gli scrutatori a leggere l’esito delle votazioni compendiate in apposito verbale sottoscritto dagli scrutatori stessi e vistato dal Presidente, che viene allegato al presente verbale sub C) e conservato agli atti della
Società unitamente alle schede di votazione. La votazione, alla quale partecipano n. …. Soci di Alfa s.p.a. rappresentanti n. …… azioni sul capitale sociale n. ……. azioni, ha il seguente esito.
- Lista n.1 n……… azioni riferite a … soci - Lista n.2 n. …… azioni riferite a ... soci - Astenuti n. …… azioni riferite a ... soci
- Schede bianche n. …… azioni riferite a … socio Il Presidente, quindi, comunica che a seguito dell’esito della votazione, il Collegio Sindacale per il triennio 2006-2008, con scadenza all’Assemblea convocata per l’esame del bilancio
esercizio 2005, risulta così composto:
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Presidente ……………….
Sindaco effettivo ……………….
Sindaco effettivo ………………..
Sindaco supplente ……………….
Sindaco supplente ……………….
Punto 3 – Determinazione degli emolumenti spettanti ai componenti del Collegio dei Sindaci
per il triennio 2006-2008 ai sensi dell’articolo 31 dello statuto sociale.
Il Presidente fa presente che ai sensi dell’articolo 31 dello statuto sociale: “l’Assemblea dei soci determina il compenso dei sindaci. L’Assemblea può deliberare, oltre al compenso, il pagamento ad ogni sindaco di una somma fissa per ogni presenza alle riunioni. I sindaci beneficiano, inoltre, del diritto al rimborso delle spese sostenute nell’esercizio delle loro mansioni ed al pagamento di diarie giornaliere secondo quanto deciso dall’Assemblea dei soci.” Formula quindi la proposta:
- di fissare l’emolumento annuo, per il triennio 2006-2008, assegnato ai Sindaci effettivi in
misura pari all’importo minimo stabilito dalla vigente Tariffa Professionale Nazionale dei
Dottori Commercialisti;
- di riconoscere, inoltre, ai Sindaci effettivi il rimborso delle spese sostenute in ragione del
loro ufficio.
Al termine della esposizione di cui sopra, il Presidente apre la discussione.
In assenza di interventi, il Presidente chiede ai presenti di votare per alzata di mano, con
prova, controprova e astenuti, la proposta per gli emolumenti che è stata formulata.
La votazione, alla quale partecipano n. …. Soci rappresentanti n. ……. azioni sul capitale
sociale di n. ………….. azioni, ha il seguente esito.
L’Assemblea ordinaria dei Soci di Alfa s.p.a. riunita in seconda convocazione il 23 maggio 2006,
all’unanimità, delibera
- di fissare l’emolumento annuo, per il triennio 2006-2008, assegnato ai Sindaci effettivi in
misura pari all’importo minimo stabilito dalla vigente Tariffa Professionale Nazionale dei
Dottori Commercialisti;
- di riconoscere, inoltre, ai Sindaci effettivi il rimborso delle spese sostenute in ragione del
loro ufficio.
Punto 4 – Nomina dei Consiglieri ai sensi dell’articolo 2386 del codice civile.
Il Presidente fa presente che il Consiglio di Amministrazione nella riunione del 20 dicembre
2005 ha cooptato, al posto del dimissionario Consigliere ………….., il dott. ……………, il quale,
a norma dell’articolo 2386 rimane in carica fino all’Assemblea odierna.
Il Presidente fa presente, altresì, che il Consigliere ……………. in data 5 novembre 2005 ha
fatto pervenire le proprie dimissioni dalla carica di Consigliere ed il Consiglio di
Amministrazione non ha provveduto alla cooptazione.
Il Presidente propone, quindi:
Modello di verbale di assemblea
55
- la nomina a Consigliere di Amministrazione della Società del dott. …………….. a conferma
della già avvenuta cooptazione in sede di Consiglio di Amministrazione;
- la nomina a Consigliere di Amministrazione del sig. ………………;
- che entrambi i Consiglieri nominati scadano al termine del triennio in corso …………,
contestualmente agli altri Consiglieri in precedenza nominati.
Al termine dell’esposizione di cui sopra, Il Presidente apre la discussione.
In assenza di interventi, il Presidente chiede ai presenti di votare per alzata di mano, con prova,
controprova e astenuti, la proposta per la nomina dei due Consiglieri che è stata formulata.
La votazione, alla quale partecipano n. …... Soci rappresentanti n. ……. azioni sul capitale
sociale di n. ……. azioni, ha il seguente esito.
L’Assemblea ordinaria dei Soci di Alfa s.p.a. riunita in seconda convocazione il 23 maggio 2006,
all’unanimità delibera
- di nominare a Consigliere di Amministrazione della Società il dott. …….. a conferma della
già avvenuta cooptazione in sede di Consiglio di Amministrazione;
- di nominare a Consigliere di Amministrazione il sig. ……………..;
- che entrambi i Consiglieri nominati scadano al termine del triennio in corso ………..,
contestualmente agli altri Consiglieri in precedenza nominati.
Il Presidente, constatato che non vi sono ulteriori argomenti previsti, ringrazia e saluta i
presenti e dichiara chiusa la riunione che viene tolta alle ore 18,45.
Il segretario Il presidente
* * *
Verbale di diserzione dell'assemblea
(Art. 2369 C.C.).
L'anno ..... , il giorno ..... , alle ore ..... , in ..... , Via/Piazza ..... , in una sala degli uffici della
società ..... , avanti a me ..... è personalmente comparso il signor ..... , della cui identità ecc.
E quivi esso Comparente, agendo nella sua veste di Presidente del Consiglio di
amministrazione della predetta società " ..... " con sede in ..... col capitale di euro ..... iscritta
nel Registro delle Imprese di ..... al No ..... mi premette:
che con avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del giorno ..... , No ..... , è stata qui
convocata in questo giorno e per quest'ora l'assemblea ordinaria e straordinaria degli
azionisti per discutere e deliberare sul seguente
Ordine del giorno:
1o .....
2o .....
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E mi invita a redigere il verbale dell'assemblea, ove questa si costituisca validamente, o a
dare atto della sua diserzione, ove non si raggiunga il numero legale.
Aderendo alla richiesta do atto di quanto segue:
Trascorsa un'ora da quella stabilita nell'avviso di convocazione, il richiedente constata che
sono intervenuti ..... azionisti intestatari in proprio di No ..... azioni sulle No ..... azioni
costituenti il capitale sociale, e dichiara pertanto che l'assemblea è andata deserta e si
intende riconvocata in seconda adunanza per il giorno ..... alle ore ..... , come risulta
dall'avviso di convocazione sopra menzionato (oppure: e che verrà provveduto con nuovo
avviso alla sua riconvocazione nel termine stabilito dall'art. 2369 C.C.).
57
MODELLO DI VOTO DI LISTA E VOTO CUMULATIVO a cura di Alberto De Pra*
L’art. 2368, comma 1°, c.c. prevede che «Per la nomina delle cariche sociali lo statuto può
prevedere norme particolari ». La disposizione è stata letta nel senso che l’autonomia
statutaria è libera di determinare regole diverse dal principio maggioritario, in base al quale
la maggioranza che si forma in assemblea può eleggere la totalità degli amministratori. In
particolare, regole diverse possono essere introdotte con riguardo alla costituzione
dell’assemblea e alla validità delle deliberazioni circoscrivendo il precetto di inderogabilità
all’attribuzione della competenza in capo all’organo assembleare. Prima di entrare nel merito
delle “norme particolari” soprattutto con riguardo alla tutela delle minoranze, sia detto che la
prassi prevede l’inserimento della nomina degli amministratori all’ordine del giorno con
l’unica eccezione dell’indicazione implicita quando all’ordine del giorno sia inserita la revoca
degli amministratori, anche a seguito dell’esercizio dell’azione di responsabilità. La legge non
prevede che i nominativi dei candidati debbano essere preventivamente conosciuti rispetto
all’adunanza, né alcuna restrizione in relazione ai soggetti legittimati a fare proposte in
merito. Peraltro, sulla scorta del “modello” contenuto nella normativa sulle privatizzazioni,
taluni statuti delle società di maggiori dimensioni prevedono la presentazione di liste da
parte di amministratori uscenti o dei soci sulle quali si farà un cenno. L’ambito di libertà di
cui l’autonomia statutaria gode in tema di modifica dei quorum costitutivi e deliberativi è
limitato dal disposto dell’art. 2369, comma 4°, c.c. laddove prevede che per l’assemblea di
seconda convocazione “lo statuto può prevedere maggioranze più elevate, tranne che per
l’approvazione del bilancio e per la nomina e la revoca delle cariche sociali”.
Come si è accennato la norma c.d. di default prevede in materia di nomina degli
amministratori il principio maggioritario, salvo eccezioni che sono ammesse nella misura in
cui non contrastino con argomenti contrari di carattere sistematico desumibile dalla
complessiva disciplina legislativa del procedimento di formazione delle delibere assembleari.
In tale quadro si è formato un orientamento favorevole all’ammissione del c.d. voto di lista
in base al quale si introducono clausole statutarie che consentono ai soci di minoranza di
eleggere un numero di amministratori proporzionale ai voti rispettivamente espressi dalla
maggioranza e dalle minoranze, oppure sistemi che consentono di riservare un certo
numero di consiglieri alla o alle minoranze. Al fine di assicurare effettività alla tutela delle
minoranze tutti gli statuti prevedono che, nel caso di voto di lista, la maggioranza con
comportamenti scorretti tenti di aggirare le disposizioni a tutela delle minoranze
presentando più di una lista. E’ quindi consueto che tali clausole stabiliscano che ogni socio
possa presentare o concorrere a presentare una sola lista e che, allo stesso modo, i soci
aderenti a un patto di sindacato possano presentare e votare una sola lista. La violazione di
tale disposizione è solitamente sanzionata prevedendo che le adesioni e i voti espressi in
violazione di tali divieti non siano attribuibili ad alcuna lista. * Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)
file dS O C I O
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L’esigenza di garantire la partecipazione della minoranza assembleare alla designazione dei
vertici esecutivi della società (o degli organismi di controllo) può essere assicurata anche
con altri metodi. Tra essi vi è il sistema del voto cumulativo che, a differenza del voto di
lista, può essere utilmente introdotto anche in società di dimensioni medio-piccole. Il
meccanismo è il seguente: ogni azionista può cumulare su un singolo amministratore un
numero di voti pari al numero di azioni da lui posseduto moltiplicato per il numero di
amministratori da eleggere. I voti possono essere anche distribuiti tra più amministratori.
Esempio: La società Alfa deve eleggere cinque amministratori. In questo caso ogni azione da
diritto a cinque voti. Se l’azionista Tizio, proprietario di 300 azioni su un totale di 1000, fa
convergere il proprio voto su un solo amministratore questi riceverà 1.500 voti. Se l’azionista
Caio (che supponiamo per semplicità sia unico) dispone di 700 azioni, ossia di 3.500 voti, non
sarà in grado di eleggere più di quattro amministratori, che riceverebbero 875 voti a testa
(ossia 3.500/4); se tale azionista, infatti, votasse cinque amministratori di suo gradimento,
questi riceverebbero 700 voti a testa (3.500/5) con il rischio che l’azionista Tizio, votando due
amministratori, riesca a farli eleggere entrambi con 750 voti (1.500/2). In tale esempio,
insomma, chi detenga il 30% delle azioni avrà diritto ad eleggere almeno un consigliere
d’amministrazione. In questo modo il principio maggioritario viene accantonato attribuendo
alla minoranza. Un semplice calcolo permette di rilevare che, ove vadano eletti cinque
amministratori, il possesso del 16,7% del capitale è sufficiente a designarne uno.
N.B.
1) La formula matematica per determinare il numero di voti necessari ad eleggere un
amministratore secondo il metodo del voto cumulativo è:
X = [(SxD)/(N+1)]+1
S: numero totale di azioni che partecipano al voto;
D: numero di amministratori su cui si fa convergere il voto;
N: numero totale di amministratori.
In sostanza, per fare eleggere due amministratori su un totale di cinque il socio di minoranza
dovrebbe avere [(1.000x2)/(5+1)]+1 = 334 azioni ovvero il 33,4% del capitale sociale.
2) Attraverso una ulteriore formula è possibile determinare il numero di amministratori che si
possono eleggere possedendo un determinato numero di azioni. La formula è
D = [(X-1) x (N+1)] / S
Chi possiede il 40% delle azioni potrà eleggere, su cinque amministratori, [(400-1) x (5+1)] /
1.000 = 2,34 = 2 amministratori.
* * *
Clausola di voto di lista per elezione del collegio sindacale All’elezione dei membri del collegio sindacale si procede come segue. Dalla lista che ha
ottenuto il maggior numero di voti espressi dai soci intervenuti sono tratti, nell’ordine
progressivo con il quale sono elencati nella lista, due membri effettivi ed un supplente. Nel
Modello di voto di lista e voto cumulativo
59
caso in cui nessuna lista abbia ottenuto un numero di voti maggiore rispetto alle altre,
l’assemblea dovrà essere riconvocata per una nuova votazione da tenersi ai sensi del
presente articolo.
Il terzo componente effettivo ed il secondo supplente sono tratti dalla lista che abbia
riportato il secondo maggior numero di voti, risultando eletti rispettivamente il primo ed il
secondo candidato figuranti su tale lista.
Nel caso che più liste abbiano ottenuto lo stesso numero di voti si procede ad una nuova
votazione di ballottaggio tra tali liste da parte dell’intera assemblea e risulteranno eletti i
candidati della lista che ottenga la maggioranza semplice dei voti.
La presidenza del collegio sindacale spetta alla persona indicata al primo posto nella lista
che ha ottenuto il maggior numero di voti e, in caso di sua cessazione, per qualunque
ragione, dalla carica, alla persona che lo segue nell’ambito della medesima lista.
Clausola di voto cumulativo La società è amministrata da un consiglio d’amministrazione composto da tre membri, anche
non soci, eletti dalla assemblea. Essi durano in carica tre esercizi e sono rieleggibili.
La nomina dei componenti il consiglio d’amministrazione avverrà con il sistema del voto
cumulativo secondo le seguenti modalità.
A ogni azionista vengono attribuiti un numero di voti pari al prodotto del numero delle sue
azioni aventi diritto di votare per il numero dei soggetti eligendi. L’azionista è libero di
attribuire i propri suffragi a uno solo oppure a più candidati. Risultano eletti amministratori
coloro che ottengono il più alto numero di suffragi. Se i candidati indicati dalla votazione
risultassero in numero inferiore a quelli da eleggere l’elezione dovrà essere ripetuta.
Qualora nel corso dell’esercizio venisse a mancare per qualsiasi ragione anche un solo
amministratore si considera dimissionario l’intero consiglio d’amministrazione e dovrà essere
convocata senza indugio l’assemblea per la nomina del nuovo organo amministrativo
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MODELLO DI CLAUSOLA DI VOTO PER CORRISPONDENZA a cura di Alberto De Pra*
L’art. 2370, comma 4°, c.c. prevede la possibilità che la società per azioni (ma probabilmente anche la s.r.l.) possa contemplare nello statuto l’espressione del voto per corrispondenza. La
norma indica che chi esprime il voto per corrispondenza si considera intervenuto in assemblea. Si tratta di un istituto, già previsto per le società quotate, che rappresenta una deroga al principio di collegialità perché chi vota non lo fa simultaneamente agli altri dopo
avere partecipato alla discussione ma lo fa su un testo preformato e che gli viene comunicato in un momento che è necessariamente precedente a quello in cui si tiene l’assemblea. Poiché l’art. 2370 c.c. indica la possibilità di prevedere statutariamente l’esercizio del voto per
corrispondenza, la disciplina relativa deve soddisfare alcune condizioni minime per rendere possibile l’esercizio del diritto. Occorre quindi che lo statuto precisi se il voto debba essere trasmesso per posta ordinaria e debba quindi essere autografo o possa essere espresso a
mezzo di altri mezzi informatici. Poiché il voto per corrispondenza è consentito in alternativa al voto espresso in assemblea, lo statuto deve disporre che nell’avviso di convocazione siano indicati le modalità e gli incombenti cui si devono attenere la società e il legittimato al voto
per l’esercizio di tale diritto, dovendo essere quanto meno precisato quando e come ritirare la scheda portante il testo della deliberazione e il termine entro il quale il voto deve essere rispedito o deve pervenire alla società. Allo statuto deve essere anche demandata la
disciplina diretta a coordinare l’esercizio del diritto di voto per corrispondenza, necessariamente precedente alla votazione in assemblea, con il principio secondo il quale il voto si esercita in un unico contesto di tempo e di luogo e alla presenza di tutti i partecipanti
alla riunione. I voti espressi per corrispondenza vanno computati ai fini del raggiungimento del quorum deliberativo mentre non dovrebbero essere conteggiati ai fini del quorum costitutivo poiché quest’ultimo è rilevante ai fini di constatare la regolare costituzione
dell’assemblea e, quindi, la presenza degli aventi diritto è prevista in assemblea proprio perché l’organo possa avviare il procedimento che porta alla votazione. L’espressa deroga a tale principio, in base alla quale chi esprime il voto per corrispondenza si considera
intervenuto in assemblea e pertanto l’equiparazione tra presenti in assemblea (al momento in cui la stessa si costituisce) e votanti (a prescindere dal momento in cui il voto è esercitato) consente di ritenere legittima la clausola statutaria che imponga di conteggiare i voti
pervenuti anche al fine della validità della costituzione dell’assemblea. L'esercizio del diritto di voto per corrispondenza è così regolato: a) possono votare per corrispondenza i soci che ne abbiano fatto richiesta scritta da
conservarsi agli atti sociali e da annotare sul libro soci; b) l'organo sociale o il tribunale che convocano l'assemblea debbono precisare nell’avviso di
convocazione che il voto può essere esercitato anche per corrispondenza, le modalità e i soggetti presso cui richiedere la scheda di voto, l’indirizzo cui trasmettere la scheda di voto e il termine entro il quale deve pervenire al destinatario;
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)
file e
Modello di clausola di voto per corrispondenza
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c) la società rilascia la scheda di voto a chiunque sia legittimato a partecipare all’assemblea;
d) la scheda di voto è predisposta in modo da garantire la segretezza del voto sino all’inizio
dello scrutinio e deve contenere l’indicazione della società, degli estremi della riunione
assembleare, delle generalità del titolare del diritto di voto con la specificazione delle
azioni possedute, delle proposte di deliberazione riportate integralmente, l’espressione
del voto, la data e la sottoscrizione;
e) il voto per corrispondenza è esercitato direttamente dal titolare ed è espresso su
ciascuna delle proposte di deliberazione formulate; la mancata espressione del voto si
intende come astensione sulle relative proposte;
f) la schede di voto deve pervenire alla società entro le quarantotto ore precedenti
l’assemblea;
g) il voto espresso resta segreto fino all’inizio dello scrutinio in assemblea e conserva
validità anche per le successive convocazioni della stessa assemblea;
h) il voto può essere revocato mediante dichiarazione espressa portata a conoscenza della
società almeno il giorno precedente l’assemblea;
i) la data di arrivo è attestata sulle schede dal Presidente del consiglio d’amministrazione;
l) il presidente del collegio sindacale custodisce le schede di voto sino all’inizio dei lavori
assembleari;
m) le schede pervenute oltre i termini previsti o prive di sottoscrizione non sono prese in
considerazione ai fini della costituzione dell’assemblea né ai fini della votazione;
n) sono considerati presenti in assemblea coloro che abbiano adempiuto alle formalità
previste dall’art. 16.1 e abbiano fatto pervenire la scheda di voto alla società nel termine
indicato alla lett. e);
o) il conteggio delle schede di voto avviene:
- al momento della costituzione dell’assemblea al fine di verificare che sussista il
quorum costitutivo;
- al momento della espressione del voto da parte dei soci, al fine di verificare che
sussista il quorum deliberativo;
p) per il caso di modifica o integrazione delle proposte sottoposte all'assemblea, il titolare
del diritto che ha espresso il voto può preventivamente manifestare la propria volontà,
scegliendo fra l'astensione, il voto contrario e l'adesione alle proposte di voto espresse
dal Consiglio di Amministrazione o da altro azionista;
q) le schede di voto vanno conservate agli atti della società;
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I SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE NELLE SOCIETÀ DI CAPITALIa cura di Alessandro Corsini*
Premessa
Rinviando al contributo relativo alle assemblee per quanto riguarda i principi ispiratori della
legge delega in materia di governance, qui ci si occupa di alcuni argomenti che riguardano i
sistemi di amministrazione di S.p.a. ed S.r.l.
L’amministrazione nella S.p.A.
Ci limiteremo ad affrontare alcune innovazioni, scelte tra le più significative, che riguardano
la funzione di amministrazione nelle S.p.A.
Competenze degli amministratori – il nuovo art. 2380-bis sancisce in modo
inequivocabile che le funzioni amministrative possono competere esclusivamente agli
amministratori. L’assemblea è così, di fatto, esautorata relativamente a tali funzioni, salvo
poter deliberare su autorizzazioni per il compimento di date operazioni il che, peraltro,
non elimina la responsabilità propria dell’organo amministrativo per il loro compimento.
Resta che se l’assemblea, debordando dalle proprie competenze, dovesse deliberare un
atto di gestione21, gli amministratori non lo possono compiere invocando poi un
addossamento della responsabilità al predetto organo in caso di eventi dannosi.
L’esercizio della funzione amministrativa – i precetti di legge che devono seguire gli
amministratori nello svolgimento delle loro mansioni si possono individuare in almeno due
disposizioni:
1. Art. 2392 – gli amministratori non dovranno più agire con la diligenza del mandatario,
ma con quella richiesta dalla natura dell’incarico. Non si sa quanto, con questa
locuzione, il legislatore abbia voluto presumere il possesso di particolari competenze
tecniche. Sul punto, la relazione di accompagnamento al D. Lgs. 6/2003 si esprime
come segue: “il che non significa che gli amministratori debbano necessariamente
essere periti in contabilità, in materia finanziaria, e in ogni settore della gestione e
dell’amministrazione dell’impresa sociale, ma significa che le loro scelte devono
essere informate e meditate, basate sulle rispettive conoscenze e frutto di
un rischio calcolato, e non di irresponsabile o negligente improvvisazione”.
Sul punto vale la pena ricordare il contenuto del c. 2 dell’art. 1176 C. C. – Diligenza
dell’adempimento – che afferma che, “Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti
all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla
natura dell'attività esercitata”, concetto sostanzialmente riproposto nell’art. 2392.
2. Art. 2381 – come si vede dal punto precedente, l’azione informata è basilare per una
buona condotta amministrativa. È per questo che la norma ora richiamata prevede, al
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) 21 Delibera viziata almeno da annullabilità.
I sistemi di amministrazione nelle società di capitali
63
c. 6, che gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato - quindi non
improvvisato – e che è altresì loro diritto/dovere quello di ottenere/richiedere
informazioni sulla gestione della società, quando esistano organi delegati.
L’attribuzione e l’esercizio delle deleghe – la norma che riguarda l’organo
amministrativo – art. 2381 – si è di molto ampliata rispetto a quella presente nel vecchio C. C.
Resta la possibilità di delegare le funzioni del C. d. A. a un comitato esecutivo ovvero ad
alcuni consiglieri. L’ampiezza della delega e le modalità di esercizio sono determinate dal C. d.
A. delegante, al quale resta in ogni caso un potere di impartire direttive agli organi delegati,
oltre che di avocare a sé operazioni rientranti nella delega. Non si tratta quindi di “ritirare” la
delega concessa, ma di sostituirsi all’organo delegato là dove il C. d. A. lo ritenga necessario o
opportuno, per il compimento di dati atti di amministrazione (operazioni).
Rispetto alla previgente normativa, si può osservare un ampliamento delle funzioni che,
pur competendo al C. d. A., o potendo a questo essere attribuite, non possono essere
oggetto di ulteriore delega; esse sono elencate all’art. 2381 c. 4:
- Art. 2420-ter – emissioni di obbligazioni convertibili; - Art. 2423 – redazione del bilancio di esercizio; - Art. 2443 – aumento di capitale;
- Art. 2446 – convocazione dell’assemblea nei casi di riduzione del capitale per perdite per oltre un terzo;
- Art. 2447 – convocazione dell’assemblea nei casi di riduzione del capitale per perdite
al di sotto del minimo legale; - Art. 2501-ter – redazione del progetto di fusione; - Art. 2506-bis – redazione del progetto di scissione.
L’art. 2381 pone poi una cura particolare alla disciplina dei rapporti tra organi delegati e organi deleganti, senza dimenticare la presenza del collegio sindacale: - c. 5 – gli organi delegati riferiscono al C. d. A. e al collegio sindacale, con la periodicità
fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.
- c. 3 – il C. d. A. esamina, quando elaborati, i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione.
Inoltre, particolare attenzione è posta dalla norma sull’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società: sono gli organi delegati a curarne la struttura in funzione della natura e delle dimensioni dell’impresa, e a relazionare al C. d. A. sull’attività
in proposito svolta, essendo questo chiamato a valutarne l’effettiva adeguatezza, in concorso con il collegio sindacale.
L’interesse degli amministratori – l’art. 2391 regola “l’interesse degli amministratori”, a
differenza di quanto accadeva nel vecchio codice, in cui si parlava di “conflitto di interessi”.
La nuova disposizione, di conseguenza, si presenta di portata estremamente più ampia,
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dato che non vuole far emergere solo gli interessi propri di un amministratore in conflitto
con quelli della società, ma altresì vuole far emergere qualunque interesse che può portare
un amministratore, per sé o per terzi, anche se non necessariamente in conflitto.
La disposizione agisce su vari livelli:
1. quello dell’obbligo di informazione
- gli amministratori che hanno interessi, anche per conto di terzi, in operazioni della
società, devono darne comunicazione al C. d. A. e al collegio sindacale;
- se in tale situazione versa un amministratore delegato, egli si deve astenere dal
compiere l’operazione, investendone l’organo collegiale;
- la delibera del C. d. A. deve in ogni caso motivare adeguatamente le ragioni e la
convenienza dell’operazione;
2. quello della prevenzione del danno
- agli amministratori interessati non sembra vietato esprimere un voto sul
compimento dell’operazione in cui hanno interessi22; tuttavia, se tale voto è
determinante, così come nel caso in cui non sia rispettata la procedura di cui al
punto precedente (v. punto successivo)
- è prevista l’impugnativa delle deliberazioni dell’organo collegiale qualora possa recare
danno alla società; l’azione, da esperire entro novanta giorni, spetta agli
amministratori ed a collegio sindacale;
3. quello del risarcimento - si prevede il risarcimento integrale del danno, oltre che nei casi di violazione dei
doveri di informazione, anche nei casi in cui un amministratore abbia utilizzato a vantaggio proprio o di terzi ovvero abbia comunicato a terzi, dati, notizie od
opportunità di affari appresi nell’esercizio delle proprie funzioni. L’amministrazione nella S.r.l.
Muovendo dal modificato approccio legislativo alla S.r.l., si potrà vedere come il sistema di
amministrazione in questa società si prospetti anche profondamente diverso da quello della S.p.A., oltre che estremamente innovato rispetto al passato. Già parlando di decisioni dei soci si è fatto qualche cenno all’amministrazione e, in
particolare, si è detto che non si ha quella totale dicotomia di funzioni tra amministratori e assemblea, che invece si trova nella S.p.A. Infatti, nella S.r.l., si può arrivare all’estremo per cui non si ha la nomina di amministratori in quanto tali, essendo la funzione amministrativa
integralmente affidata ai soci.
In virtù dell’ampia autonomia statutaria riconosciuta alla S.r.l., è possibile configurare i
sistemi di amministrazione di questa società in modo piuttosto articolato, andandosi da quelli
22 Infatti si parla poi di voto determinante dell’amministratore interessato. Quindi la patologia non sembra stare nel voto di per sé, ma nel voto determinante e potenzialmente dannoso
I sistemi di amministrazione nelle società di capitali
65
più tradizionali, coincidenti con quelli che possono essere adottati nelle S.p.A.23, fino a
sistemi non dissimili da quelli previsti per le società di persone.
Di seguito alcune esemplificazioni, con riferimento al contenuto dell’art. 2475.
a) Consiglio di amministrazione – la regola di default prevede che, quando
l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono un C. d. A. La novità,
rispetto al passato, consiste nel fatto che esso può operare sia nel tradizionale modo
collegiale, ovvero mediante consultazione scritta o consenso espresso per iscritto.
b) Amministrazione disgiuntiva affidata a ciascun amministratore – questa forma
di amministrazione prevede che la gestione e la rappresentanza della società siano
affidate ad una pluralità di soggetti. Essi non operano collegialmente ma
individualmente, e le loro azioni sono disciplinate per rinvio all’art. 2257. In particolare,
ciascun amministratore avrà diritto di opporsi all’operazione che un altro voglia compiere,
e ciò prima che l’operazione sia compiuta, azionandosi così un diritto di veto. La
maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio agli utili,
deciderà sull’opposizione, senza assumere tuttavia a loro volta poteri amministrativi.
c) Amministrazione congiuntiva affidata a più amministratori – è il caso
dell’amministrazione plurima congiunta. Anche in questo caso si richiama una norma
dettata in materia di società semplice, vale a dire l’art. 2258. In questa forma
amministrativa l’amministrazione è affidata ad una pluralità di soggetti, i cui membri
decideranno congiuntamente, con la conseguenza che, per le relative decisioni sarà
necessaria l’unanimità dei consensi. È da ritenersi che, in questa ipotesi, un sistema
decisionale basato sul principio maggioritario non trovi immediata applicazione, salvo che
non sia previsto dall’atto costitutivo24.
In caso di amministrazione congiunta varranno in definitiva, le seguenti regole:
- il compimento delle operazioni sociali, sia di ordinaria che di straordinaria
amministrazione, necessiteranno del consenso di tutti i soci amministratori;
- i singoli amministratori non sono autorizzati a compiere autonomamente alcun atto,
salvo che vi sia l’urgenza di evitare un danno alla società.
d) Amministrazione affidata ai soci – in alternativa ai sistemi precedenti, l’atto
costitutivo può stabilire che il potere di amministrazione è attribuito a uno o più soci,
disgiuntamente o congiuntamente o, in alternativa, sarà possibile delegare alcune
funzioni (normalmente di straordinaria amministrazione) ad un’amministrazione
congiuntiva, ed altre (normalmente di gestione ordinaria) ai singoli soci amministratori
disgiuntamente tra loro.
L’ultimo comma dell’art. 2475 riserva a un organo collegiale la competenza per date materie:
la redazione del progetto di bilancio, dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di
aumento del capitale a norma dell’art. 2481. 23 Ma la S.r.l. non può adottare i sistemi dualistico e monistico. 24 V. Cass. n. 142 del 19 gennaio 1985.
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Il conflitto di interessi – nell’ambito della S.r.l., a differenza di quanto si è visto nella S.p.A.,
sopravvive il conflitto di interessi. Ciò dovrebbe significare che la norma non prende in
considerazione, come elemento patologico, il concorso di interessi di amministratore e società.
L’art. 2475-ter si compone di due commi che riguardano, rispettivamente:
a. Un profilo esterno alla società – si parla infatti del contratto concluso dall’amministratore
che ha la rappresentanza, e portatore di un interesse, proprio o di terzi, in conflitto con
quello della società;
b. Un profilo interno alla società – è il caso dell’amministratore che partecipa all’assunzione
di una decisione in relazione alla quale egli è portatore di un interesse conflittuale.
Nel primo caso la norma pone un rimedio tuttavia indirizzato a tutelare il terzo. In sostanza si
stabilisce che il contratto è annullabile se il conflitto era conosciuto o comunque conoscibile
dal terzo. Ciò deve essere provato dalla società che è altresì il soggetto legittimato ad agire.
Nel secondo caso, si dispone per l’impugnazione delle decisioni adottate dal C. d. A. con il
voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società. In questa
ipotesi, tuttavia, deve essere che tali decisioni effettivamente cagionino alla società un danno
patrimoniale. Restano salvi, in ogni caso, i diritti acquisiti in buona fede dai terzi, in relazione
agli atti compiuti in esecuzione delle decisioni.
Altro aspetto che differenzia la S.r.l. dalla S.p.A. è che, in quest’ultima, la disciplina detta il
comportamento concreto che deve tenere l’amministratore interessato mentre, nella prima,
si rileva la mancanza di prescrizioni in merito. Dato che non è così immediato sostenere
l’applicazione analogica delle norme della società di capitali maggiore alla S.r.l., è del tutto
opportuno che questo vuoto sia colmato con opportune previsioni in sede contrattuale allo
scopo di dirimere eventuali controversie.
67
L’AMMINISTRAZIONE NELLE SRL a cura del Comitato Scientifico Euroconference*
Premessa
In relazione alle disposizioni introdotte dal D.Lgs. n.6/2003, gli organi amministrativi di Srl e
Spa saranno assoggettati a regole radicalmente diverse.
Mentre nelle Spa, l’organo amministrativo tradizionale manterrà sostanzialmente, il tipo di
funzionamento previgente, poiché le principali novità attengono al diverso rapporto fra CdA
ed assemblea (la quale non potrà più deliberare sugli atti posti al suo esame dagli
amministratori, ma solo limitare i poteri di quest’ultimo attenendosi alle disposizioni statutarie
in merito al compimento di determinati atti), molte differenze si evidenziano, nel nuovo
sistema di governance delle Srl. Qui, infatti, da un lato, i poteri attribuiti agli amministratori
non derivano più dalla legge, bensì dall’atto costitutivo e dall’altro, il funzionamento
dell’organo gestorio potrà essere organizzato sotto molteplici forme.
Da rilevare poi che, nonostante qualche timida apertura dottrinale in merito alla possibilità
che la Srl possa adottare anche i sistemi di amministrazione di tipo monistico o dualistico, tali metodi di “governance” appaiono a nostro avviso da escludere. Nell’amministrazione, si evidenzia, poi la natura per così dire di “Giano Bifronte”, di questa tipologia societaria, che da
un lato prevede la conservazione della responsabilità limitata dei soci, propria delle società di capitali e dall’altro quella flessibilità organizzativa e decisionale tipica, per molti versi, delle società di persone.
Amministrazione a regime variabile
I vari modelli gestionali possono essere schematizzati come segue: a) organo monocratico;
b) organo pluripersonale. La situazione di cui alla lettera a) prevede evidentemente la presenza di un amministratore unico. In questo caso, sia la gestione che la rappresentanza sociale sono sintetizzate in
un’unica persona sulla base del mandato alla stessa conferito dai soci. Qualora si opti per un organo pluripersonale, ovvero l’amministrazione sia affidata a più persone, queste possono costituire un consiglio di amministrazione che può operare
collegialmente o meno, oppure si può trattare di una pluralità di amministratori che potranno gestire la società in modo congiunto, disgiunto o misto. Nelle Srl, in particolare la massima n.17 divulgata lo scorso il 26 marzo dal Consiglio del Notariato di Milano chiarisce come risulti <<conforme alla legge la previsione, nei patti sociali di una Srl, di diverse modalità operative dell’organo di amministrazione (amministrazione collegiale, disgiunta o congiuntiva) con scelta rimessa a decisione, anche extra-assembleare, dei soci, giacché non costituisce modifica dell’atto costitutivo>>.
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Tratto dallo speciale a “La Circolare Tributaria” aprile 2004– Sistema d’Informazione Integrato – Euroconference Editore
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a) Consiglio di amministrazione
Si tratta del classico organo volitivo, le cui decisioni vengono assunte a maggioranza dei
presenti. Esso tuttavia può operare in modo collegiale, cioè mediante apposite riunioni fisiche
dei membri (c.d. consigli) oppure, se stabilito in sede di nomina (ed è questa la grande
novità rispetto al passato), può operare mediante consultazione scritta o consenso espresso
per iscritto su qualsiasi supporto (cartaceo o magnetico) e con l’apposizione della
sottoscrizione sia in forma originale che in forma digitale. La trasmissione della consultazione
e del consenso potrà avvenire con ogni sistema di comunicazione, ivi compresi il telefax e la
posta elettronica.
Prescindendo dalle società che decideranno di adottare un amministratore unico o il CdA, le
altre potranno essere amministrate in modo congiuntivo o disgiuntivo.
b) Amministrazione disgiuntiva affidata a ciascun amministratore
In merito alla gestione disgiuntiva, è da ricordare che, è questo il caso della gestione
plurima, ma indipendente e non collegiale.
Il principio generale previsto per la società semplice, richiamato anche per le società in nome
collettivo è che il potere di amministrare la società spetta a ciascuno dei soci, disgiuntamente
dagli altri. In tale caso la gestione e la rappresentanza della società sono affidate ad una
pluralità di soggetti che non operano collegialmente, ma individualmente, con implicito
assenso da parte degli altri e salvo espresso dissenso. A tale tipologia di amministrazione,
come esplicitato dal co.3 dell’art.2475 c.c., si applicheranno le regole di cui al commi 2 e 3
dell’art.2257 c.c., secondo le quali, in caso di amministrazione disgiunta, ciascun
amministratore avrà diritto di opporsi all’operazione che un altro voglia compiere, prima che
l’operazione sia compiuta. Sussisterà in altri termini, in questi casi, il c.d. diritto di veto. La
maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili,
deciderà sull’opposizione, senza assumere, tuttavia, a sua volta poteri amministrativi. Tale
opposizione potrà essere esercitata per mezzo di lettera raccomandata con ricevuta di ritorno
o attraverso un’intimazione tramite ufficiale giudiziario. Questo sarà, peraltro, il regime
naturale nel caso di organi pluripersonali qualora lo statuto non preveda diversamente.
Nell’amministrazione disgiuntiva ai sensi dell’art.2257 c.c., come richiamato dall’art.2475 c.c.,
si prevede che in caso di opposizione all’operato di un amministratore, sarà la maggioranza
dei soci, sulla base della parte attribuita a ciascuno negli utili a decidere, presupponendo,
quindi, la coincidenza (caratteristica delle società personali) della qualità di socio con quella
di amministratore, situazione, invece, che potrebbe tranquillamente non rinvenirsi, qualora
l’atto costitutivo affidi l’amministrazione a non soci. Anche in questo caso, quindi, dovrebbe
essere l’atto costitutivo a prevedere l’eventualità in discorso e a fornire l’espressa
regolamentazione per la soluzione del problema anche in considerazione del co.2, punto 7,
L’amministrazione nelle Srl
69
dell’art.2463 c.c. che impone di fissare statutariamente le norme relative all’amministrazione
della società. Nulla osta, peraltro (anche se aspetti di ordine pratico ne sconsigliano
l’adozione), all’introduzione negli atti costitutivi delle Srl di clausole di arbitraggio mediante le
quali deferire a terzi la decisione su tali contrasti.
Questa tipologia di amministrazione è sicuramente la più snella ed operativa nell’ambito della
gestione societaria, in quanto consente a ciascun amministratore di compiere ogni tipologia
di atto in nome e per conto della società.
Essa, tuttavia, proprio in relazione alla grande libertà decisionale concessa a ciascun
amministratore, il quale, si ricorda, può sostanzialmente impegnare la società anche a
completa insaputa degli altri (essendo del tutto eventuale la preventiva informazione agli altri
amministratori degli atti che uno di essi intende compiere), appare, in certe situazioni,
estremamente rischiosa. In caso di mancata informazione agli altri amministratori, infatti,
questi ultimi sarebbero del tutto impegnati dal primo, con il quale peraltro si troverebbero ad
assumere una responsabilità solidale ed illimitata.
Anche in virtù di ciò, l’amministrazione disgiuntiva pura pare adatta a situazioni limitate nel
caso di piccole società, per lo più di carattere familiare, laddove il rapporto fiduciario fra
amministratori risulti assoluto ed incontrovertibile.
c) Amministrazione congiuntiva affidata a più amministratori
Si tratta in tal caso, dell’amministrazione plurima congiunta.
Detta forma di amministrazione, prevista per le società di persone dall’art.2258 c.c.,
esplicitamente richiamato, dal nuovo art.2475 c.c. deve essere prevista nell’atto costitutivo.
In questi casi l’amministrazione sarà affidata ad una pluralità di soggetti che, decideranno
congiuntamente, con la conseguenza che per le relative decisioni sarà necessaria l’unanimità
dei consensi. L’amministrazione fondata sul principio maggioritario (prevista dall’art.2388,
co.2), non troverà in questi casi applicazione, in assenza di una specifica previsione pattizia
(Cass., 19/01/85 n.142).
In caso di amministrazione congiunta varranno in definitiva, le seguenti regole:
- il compimento delle operazioni sociali, sia relative alla gestione ordinaria che
straordinaria, necessiteranno del consenso di tutti i soci amministratori;
- i singoli amministratori non sono autorizzati a compiere autonomamente alcun atto,
salvo che vi sia l’urgenza di evitare un danno alla società.
In tale situazione, il consenso degli amministratori, potrà realizzarsi anche prescindendo dal
metodo collegiale, essendo certamente ammissibile in questo caso che le singole volontà
possano essere raccolte anche separatamente (Cass.n.153/98; Cass. n.6394/96).
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Il modello presenta evidentemente pro e contro. Il pro è che l’unanimità dei consensi
garantisce l’assoluta certezza delle scelte da effettuare, il contro è rappresentato invece dalla
rigidità che tale sistema può determinare nella immediatezza delle scelte, causando un
eventuale blocco nella gestione della società.
d) L’amministrazione mista
Allo scopo di eliminare alcuni dei problemi propri delle amministrazioni disgiuntiva e
congiuntiva, molte Srl finiranno per adottare il c.d. “modello misto”.
In tal caso, si può rinvenire una miscellanea dei precedenti sistemi allo scopo di snellire, per
quanto possibile, i processi decisionali.
In tale sistema, molto utilizzato nelle società di persone, l’atto costitutivo può riservare il
potere di amministrazione ad uno o più soci disgiuntamente o congiuntamente o, in
alternativa, delegare alcune funzioni (normalmente di straordinaria amministrazione) ad
un’amministrazione congiuntiva, ed altre (normalmente di gestione ordinaria) ai singoli
amministratori disgiuntamente, ferme restando, anche in questo caso, le competenze che
l’ultimo comma dell’art.2475 c.c. riserva, all’organo collegiale.
Da evidenziare che, nel caso più frequente in cui viene attribuita l’amministrazione c.d.
ordinaria a singoli amministratori e quella straordinaria congiuntamente ad essi, l’atto
costitutivo debba ben prevedere cosa si intende per le due gestioni, mancando nel codice
civile qualsiasi chiarimento sul tema.
Tale distinzione potrebbe essere effettuata, ad esempio, disponendo un limite quantitativo sui
contratti da stipulare (es. €100.000 disgiuntamente e sopra tale limite congiuntamente) o
qualitativo in merito alla natura degli stessi (disponendo ad esempio che i contratti di
compravendita immobiliare debbano essere sottoscritti congiuntamente dagli amministratori).
L’amministrazione mista appare probabilmente, la più congeniale alla generalità delle
amministrazioni di Srl che non adottino l’organo collegiale.
Le gestioni non collegiali
Gestione congiunta Il compimento delle operazioni sociali, sia relative alla gestione ordinaria,
sia straordinaria, necessiteranno del consenso di tutti gli amministratori
Gestione disgiunta
La gestione e la rappresentanza della società sono affidate ad una
pluralità di soggetti che non operano collegialmente ma individualmente,
con implicito assenso da parte degli altri e salvo espresso dissenso
Gestione mista L’atto costitutivo attribuirà alcuni atti gestori ai singoli amministratori ed
altri congiuntamente ad essi.
L’amministrazione nelle Srl
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Clausole relative all’amministrazione*
La società potrà essere amministrata a seconda di quanto stabilito dai soci in occasione della nomina:
a) da un amministratore unico,
b) da un consiglio di amministrazione composto di un numero variabile di membri, da un
minimo di due ad un massimo di ….., secondo il numero esatto che verrà determinato
dai soci in occasione della nomina,
c) da due o più amministratori con poteri congiunti/disgiunti o da esercitarsi a maggioranza
e con le competenze che verranno determinate dai soci in occasione della nomina.
Qualora vengano nominati due o più amministratori senza alcuna indicazione relativa alle
modalità di esercizio dei poteri di amministrazione, si intende costituito il consiglio di
amministrazione.
Per organo amministrativo si intende l’amministratore unico oppure il consiglio di
amministrazione oppure l’insieme di amministratori cui sia affidata congiuntamente o
disgiuntamente l’amministrazione.
Gli amministratori possono anche essere non soci.
(Oppure)
L’amministrazione della società, consistente nel potere di compiere tutti gli atti gestori
opportuni per l’attuazione dell’oggetto sociale, spetta a tutti i soci, i quali potranno compiere
tutti gli atti di ordinaria amministrazione con firme disgiunte, con conseguente applicazione
* scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)
LA GOVERNANCE DELLE SRL
ORGANO MONOCRATICO
AMMINISTRATORE UNICO
ORGANO PLURIPERSONALE
CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE
collegiale
PLURALITÀ DI AMMINISTRATORI
non collegiale
in via congiunta
in via disgiunta
mista
file f
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dell’art.2257 c.c., mentre per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione
(intendendosi per atti di straordinaria amministrazione tutti quelli eccedenti l’importo di
euro……) occorrerà la firma congiunta di tutti i soci-amministratori, con conseguente
applicazione dell’art.2258 c.c.
La firma congiunta di tutti i soci-amministratori occorrerà anche per le decisioni di istituire e
di sopprimere ovunque unità locali operative (ad esempio succursali, filiali, o uffici
amministrativi senza stabile rappresentanza) ovvero di trasferire la sede sociale nell’ambito
del Comune sopraindicato.
Sono comunque di competenza dell’organo amministrativo come organo collegiale, nel
rispetto della previsione contenuta nell’ultimo comma dell’art.2475 c.c. la redazione del
progetto di bilancio e dei progetti di fusione e scissione, nonché le decisioni in tema di
aumento di capitale ai sensi dell’art.2481 c.c.
Gli amministratori sono/non sono tenuti al divieto di concorrenza di cui all’art.2390c.c.
Nel caso la società sia amministrata da un consiglio di amministrazione, l’organo collegiale
eleggerà fra i suoi membri il presidente, se questi non è nominato dai soci in occasione della
nomina, ed eventualmente anche un vicepresidente che sostituisca il presidente nei casi di
assenza o impedimento, nonché un segretario anche estraneo. Il consiglio sarà disciplinato
dal co.1 dell’art.2381 c.c. e dai commi 1, 2, e 3 dell’art.2388 c.c., e sarà convocato a mezzo
“fax o posta elettronica” almeno tre giorni prima della riunione collegiale.
Decisioni del CdA senza riunione
Quando la società è amministrata attraverso un CdA, l’atto costitutivo potrà prevedere che le
decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso
per iscritto. In tal caso, dai documenti sottoscritti dagli amministratori, dovranno risultare
con chiarezza, l’argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa allo scopo di
evitare che la mancanza di un confronto diretto tra gli amministratori possa creare degli
equivoci o delle incomprensioni.
Le novità appaiono finalizzate a promuovere la snellezza decisionale della società e ridurre i
costi operativi che il funzionamento collegiale dell’organo amministrativo può indubbiamente
produrre. Le società che adotteranno tale sistema, quindi, a mio avviso, sono da introdurre
solo quando, in effetti, sussista reciproca fiducia fra i componenti dell’organo amministrativo,
previo eventuale consulto telefonico, sarà possibile inviare una proposta gestionale o
organizzativa via fax o via e-mail, da un componente dell’organo volitivo agli altri, i quali
potranno rispondere con gli stessi mezzi ratificando con decisione collettiva, ma senza
necessità di una vera e propria riunione, la proposta individuale. Perché ciò sia ammesso,
tuttavia, ricordiamo che tale possibilità dovrà essere espressamente prevista nell’atto
L’amministrazione nelle Srl
73
costitutivo che, quindi, dovrà necessariamente essere modificato dalle attuali Srl allo scopo di
sfruttare appieno le nuove modalità operative.
Il legislatore, peraltro, né nelle disposizioni di legge né attraverso la relazione di
accompagnamento, chiarisce le differenze che sostanzialmente sussistono fra consultazione
scritta e consenso espresso per iscritto.
A riguardo è nostra opinione che:
la consultazione scritta dovrebbe avvenire a seguito di una proposta di un
amministratore contenente gli estremi della decisione sulla quale gli altri amministratori
possono esprimere il proprio consenso, il proprio dissenso o la propria astensione,
dichiarandosi neutrale sulla stessa o astenendosi dal rispondere. È evidente peraltro che,
trattandosi di una consultazione, l’amministratore che riceve la prima proposta possa
proporne a sua volta un’alternativa o correttiva rispetto alla prima, fermo restando che la
proposta accettata dal CdA alla fine della consultazione dovrà essere univoca ed avallata
dall’intero CdA, all’unanimità o a maggioranza;
nel caso di consenso espresso per iscritto, invece, gli amministratori saranno chiamati a
manifestare il proprio consenso (o dissenso), in assenza di una preventiva consultazione. In
questo caso, il consenso dovrà risultare da un unico documento sottoscritto dagli
amministratori, oppure manifestato attraverso un documento autonomo.
In ogni caso, a prescindere dal significato autentico dei termini, ciò che appare rilevante
nell’ambito delle decisioni non collegiali è che l’atto costitutivo ne preveda le modalità di
attuazione e soprattutto che individui con chiarezza il soggetto chiamato a validare le
consultazioni, soggetto che può coincidere con il presidente del CdA, o con l’amministratore
delegato ma che può essere scelto anche in persona diversa da questi.
Clausola sulle decisioni degli amministratori* Le decisioni degli amministratori possono essere assunte, a cura e controllo del Presidente, mediante consultazione scritta, ovvero sulla base del consenso espresso per iscritto secondo quanto verrà deciso dallo stesso consiglio nella prima riunione dopo la nomina, ad eccezione
di quelle inerenti a materie indicate nell’ultimo comma dell’art.2475 c.c.. Dette procedure non sono soggette a particolari restrizioni o vincoli purché sia assicurato a ciascun amministratore il diritto di partecipare alla decisione ed a tutti gli aventi diritto un’adeguata informazione.
Nel caso si adotti il sistema della consultazione scritta, dovrà essere redatto in apposito documento scritto, dal quale dovrà risultare: - l’argomento oggetto della decisione;
- il contenuto e le risultanze delle decisioni e le eventuali autorizzazioni alla stessa conseguenti; - l’indicazione degli amministratori consenzienti, contrari o astenuti, nonché su richiesta
degli stessi, le motivazioni della loro contrarietà o astensione;
* scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)
file g
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- la sottoscrizione in via originale o digitale di tutti gli amministratori siano essi consenzienti, dissenzienti o astenuti;
Nel caso si opti per il sistema del consenso espresso per iscritto, dovrà essere redatto in
apposito documento scritto, dal quale dovrà risultare:
- l’argomento oggetto della decisione;
- il contenuto e le risultanze delle decisioni e le eventuali autorizzazioni alla stessa
conseguenti;
In entrambe i casi la consultazione avviene mediante trasmissione agli altri amministratori, e
se nominati ai sindaci e al revisore, della copia della proposta via fax o posta elettronica o con qualsiasi altro mezzo e/o sistema di comunicazione che consenta un riscontro della spedizione e del ricevimento.
Gli amministratori dovranno comunicare al preponente la loro volontà espressa per iscritto (voto favorevole o contrario o astensione, indicando se ritenuto opportuno il motivo della propria decisione) in calce alla copia del documento ricevuta, con gli stessi mezzi, entro il
termine previsto nella proposta. La mancata dichiarazione degli amministratori entro il termine previsto equivale a voto contrario. Le decisioni del Consiglio di Amministrazione sono prese con il voto favorevole della
maggioranza degli amministratori in carica. In caso di votazioni paritetiche, prevale il voto del presidente. Le decisioni degli amministratori adottate ai sensi del presente articolo dovranno essere trascritte, senza indugio, nel libro delle decisioni degli amministratori. Con la maggioranza di cui al precedente comma gli amministratori possono stabilire di rimettere la decisione su particolari argomenti o su specifiche operazioni a delibera del consiglio di amministrazione da adottarsi con metodo collegiale. Fatto salvo quanto previsto dai precedenti commi del presente articolo, in tutti gli altri casi previsti dalla legge o dal presente atto costitutivo, o in caso di richiesta da parte di …… amministratori, le decisioni del consiglio di amministrazione se nominato, dovranno essere adottate mediante deliberazione adottata con metodo collegiale. In questo caso il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l’ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché tutti gli amministratori siano adeguatamente informati sulle materie da trattare. La convocazione avviene mediante avviso spedito a tutti gli amministratori, sindaci effettivi e revisore, se nominati, con qualsiasi mezzo idoneo ad assicurare la prova dell’avvenuto ricevimento, almeno tre giorni prima dell’adunanza e, in caso di urgenza, almeno un giorno prima. Nell’avviso vengono fissati la data, il luogo e l’ora della riunione, nonché l’ordine del giorno. Il consiglio si raduna presso la sede sociale o anche altrove purché in Italia. Le adunanze del consiglio sono valide, anche senza convocazione formale, quando intervengono tutti i consiglieri in carica ed i sindaci effettivi, se nominati. Le riunioni del consiglio di amministrazione si possono svolgere anche per audioconferenza o videoconferenza fra più postazioni collegate, alle seguenti condizioni di cui si darà atto nei verbali: - che siano presenti nello stesso luogo il presidente ed il segretario della riunione, i quali
provvederanno alla formazione e sottoscrizione del verbale, posto che la riunione si riterrà svolta in quel luogo;
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- che sia consentito al presidente di accertare l’identità degli intervenuti, regolare lo svolgimento della riunione, constatare e proclamare i risultati della votazione;
- che sia consentito al soggetto verbalizzante di percepire adeguatamente gli eventi della
riunione oggetto di verbalizzazione;
- che sia permesso agli intervenuti di partecipare alla discussione ed alla votazione
simultanea su tutti gli argomenti all’ordine del giorno, nonché di visionare ricevere o
trasmettere documenti.
Per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, assunte con adunanza
dello stesso si richiede la presenza effettiva della maggioranza dei suoi membri in carica; le
deliberazioni sono prese con la maggioranza assoluta dei voti presenti. In caso di parità di
voti la proposta si intende respinta. Il voto non può essere dato per rappresentanza.
(Oppure)
Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese con il voto della maggioranza dei
suoi membri in carica.
----------
Delle deliberazioni della seduta sarà redatto un verbale firmato dal presidente e dal
segretario, se nominato, che dovrà essere trascritto nel libro delle decisioni degli
amministratori.
Ripartizione delle competenze fra amministratori e soci all’atto costitutivo
In base alle norme previgenti (art.2364 e 2365 c.c. espressamente richiamati in tema di Srl
dall’art.2486c.c.), la ripartizione delle competenze fra assemblea e consiglio di
amministrazione era stabilita dalla legge. Le nuove disposizioni, di contro, salvo alcune
decisioni in ogni caso riservate ai soci quali: approvazione bilancio, ripartizione utili, nomina
amministratori e sindaci, modifiche atto costitutivo od oggetto sociale o diritti dei soci,
delegano all’atto costitutivo tale ripartizione dove possono essere specificate le competenze
dei soci e quelle degli amministratori. In ogni caso, sancisce il nuovo art.2479 c.c., co.4,
qualsiasi materia potrà essere decisa dai soci, qualora lo richiedano uno o più amministratori
o 1/3 del capitale sociale, norma quest’ultima inapplicabile alle Spa.
Da ciò deriva che, di fatto, la ripartizione delle competenze fra amministratori e soci sia
modulabile nell’atto costitutivo, secondo la massima flessibilità. Nelle Srl, in altri termini, a
differenza che nelle Spa, ricade nella libertà negoziale dei privati affidare un’incisiva rilevanza
al potere degli amministratori, ovvero svuotarne le prerogative, lasciando il potere gestorio
sostanzialmente connaturato alla qualità di socio come avviene nelle società di persone.
Tutto ciò, in ogni caso, tenendo conto che il potere di rappresentanza della società attiene
pur sempre, al ruolo degli amministratori.
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L’amministrazione nelle Srl
Organo amministrativo
La società può essere amministrata da:
- un amministratore unico;
- un consiglio di amministrazione che operi in modo collegiale o meno;
- una pluralità di amministratori
Modalità operative L’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione possa essere affidata
disgiuntamente o congiuntamente agli amministratori secondo le regole
proprie nelle società di persone.
Funzionamento L’atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante
“consultazione scritta” o mediante “consenso espresso per iscritto”.
Disciplina
Non essendo prevista dal codice una specifica disciplina in merito al
funzionamento del consiglio di amministrazione, tali regole dovranno essere
disciplinate dall’atto costitutivo anche con specifico rimando a quelle proprie
delle Spa.
Nomina degli amministratori anche ai singoli soci
Come in passato, il nuovo art.2475 c.c., co.1, stabilisce che, se l’atto costitutivo non dispone diversamente, l’amministrazione della società è affidata ad uno o più soci, nominati con decisione dei soci. Da evidenziare, peraltro che, nell’atto costitutivo non è più richiesta l’indicazione dei dati anagrafici e soprattutto del numero dei componenti l’organo amministrativo. Da ciò consegue che, contrariamente alla disciplina previgente ed a differenza di quanto previsto dalle attuali norme per le Spa (art.2328, co.2, punto 9), pare ammissibile che, l’atto costitutivo di una Srl, non stabilisca il numero degli amministratori, neppure individuandone il numero massimo e minimo. Ne deriva che, in questo caso, ai soci sia rimessa non solo la nomina degli amministratori, ma anche la determinazione del loro numero. Nulla osta, ovviamente che nell’atto costitutivo vengano invece individuati espressamente il numero degli amministratori o la determinazione del loro numero massimo e minimo. Il co.1 dell’articolo in commento, mentre da un lato conserva, rispetto ad oggi, la possibilità che la nomina dell’amministratore esterno alla compagine sociale possa avvenire (a differenza delle Spa in cui è sempre ammessa) solo se prevista nell’atto costitutivo, dall’altro prevede che alla nomina degli amministratori i soci possano provvedere attraverso “decisione dei soci”, prese ai sensi dell’art.2479 c.c., quindi oltre che, attraverso il classico metodo assembleare (peraltro sempre adottabile su richiesta di ogni amministratore o di un terzo del capitale sociale) anche a mezzo di decisione dei soci adottate in forma scritta (mediante consultazione o consenso) a patto, in questo caso, che tale possibilità sia prevista nell’atto costitutivo. La novità tuttavia più rilevante in merito alla nomina (e revoca) degli amministratori delle Srl, si evince dal co.3 del nuovo art.2468 c.c., laddove si dispone la specifica possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione ai singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili.
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In merito a tali particolari diritti, si può ragionevolmente ritenere che, l’atto costitutivo possa
ad esempio consentire:
1) che alla nomina ed alla revoca degli amministratori o degli amministratori dotati di
particolari cariche, provveda anche una compagine di minoranza dei soci o anche un
solo socio non di maggioranza (traslando, di fatto, nell’atto costitutivo clausole
normalmente previste nell’ambito dei patti parasociali);
2) che il compenso relativo agli amministratori nominati da singoli soci o da soci di
minoranza spetti ai soggetti che hanno provveduto alla loro nomina;
3) che ad uno o più soci sia attribuito un diritto di veto rispetto alle scelte effettuate
collegialmente;
4) che alla scelta degli amministratori provveda non l’assemblea dei soci, ma questi ultimi,
attraverso decisione all’unanimità;
5) che le stesse modalità alla base della scelta del consiglio di amministrazione possano
riguardare la nomina del presidente il quale, in assenza di diversa disposizione dell’atto
costitutivo ed in armonia a quanto avviene nelle Spa, dovrebbe essere eletto dal CdA;
6) che venga riconosciuto al singolo socio il diritto di sottoporre a decisione dei soci un
determinato argomento anche in assenza ai quorum di legge;
7) che al singolo socio (anche in tal caso in deroga ai quorum di legge ) venga riconosciuto
il diritto di chiedere che determinate decisioni vengano deliberate dall’assemblea.
La nomina degli amministratori
Organo competente alla nomina
La nomina spetta ai soci con metodo collegiale o meno, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, secondo le maggioranze degli artt.2479 e 2479-bis c.c.
Nomine particolari per esplicita previsione dell’atto costitutivo
Può essere riservata a minoranze dei soci o ad unico socio la nomina di uno o più amministratori o dell’intero consiglio.
Adempimenti post-nomina degli amministratori
Entro 30 giorni dalla data in cui gli amministratori hanno avuto notizia della loro nomina, essi devono chiederne iscrizione attraverso i modelli S2 e P, nel registro delle imprese allegando copia autenticata del verbale della decisione dei soci contenente la predetta nomina.
Adempimenti post- nomina degli dell’amministratore munito di rappresentanza
Entro 30 giorni dalla nomina dell’amministratore rivestito di rappresentanza dovrà essere data comunicazione al registro delle imprese.
Come avviene per le Spa (art.2383 c.c., co.4 richiamato dall’art.2475, co.2), entro trenta
giorni dalla notizia della loro nomina, gli amministratori devono chiederne l’iscrizione nel registro delle imprese indicando per ciascuno di essi: - il nome ed il cognome;
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- il luogo e la data di nascita; - il domicilio e la cittadinanza; - a quali di essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente
o congiuntamente o in maniera mista. Funzionamento del CdA: la parola all’atto costitutivo
Mentre il previgente art.2487 c.c. conforma l’amministrazione delle Srl a quella delle Spa, richiamando sostanzialmente quasi tutti gli articoli sull’amministrazione di questa, le nuove norme nulla dispongono sull’argomento. Da ciò consegue che, in caso di nomina di un Consiglio di amministrazione dovrà essere l’atto costitutivo a stabilire come questo, dovrà concretamente funzionare. Si dovranno prevedere, in particolare: 1) la durata della carica per la quale continuerà a non essere previsto alcun termine
massimo prestabilito e per il quale quindi, potranno prevedersi amministratori nominati per l’intera durata della società;
2) le concrete regole di convocazione e di validità dei consigli di amministrazione di conseguenza, occorrerà descrivere le norme di funzionamento dell’organo che evidentemente potranno anche differire da quelle che l’art.2388 c.c. prevede per le Spa (anche in merito ai quorum costitutivi e deliberativi);
3) le norme attraverso cui deve essere stabilito il compenso del CdA e degli amministratori dotati di particolari cariche;
4) specifiche norme in materia di divieto di concorrenza (norme disciplinate dall’art.2390 per le Spa);
5) specifiche regole ai fini della revoca, cessazione e sostituzione degli amministratori.
FUNZIONAMENTO DEL CDA
L’atto costitutivo può stabilire regole in merito a: 1. durata della carica degli amministratori 2. cause di ineleggibilità e decadenza 3. nomina e revoca degli amministratori 4. funzionamento del CdA 5. procedure di cessazione e sostituzione 6. procedure deliberative 7. divieto di concorrenza 8. compensi degli amministratori
Regole attuali
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Non essendo pacifica, in conclusione, per le Srl l’applicazione analogica delle norme sulle Spa non più richiamate nel nuovo testo, appare consigliabile quanto più possibile una dettagliata regolamentazione nell’atto costitutivo delle vicende di cui sopra, per le quali, evidentemente, resta sempre ammissibile uno specifico rimando alle norme in materia di Spa. Ad esempio, in merito alle deleghe di funzioni fra componenti del CdA non vi è dubbio che,
anche nelle Srl così come nelle Spa, sia legittimo che il CdA deleghi alcune delle proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi membri o ad un comitato esecutivo se costituito. Perché ciò avvenga, tuttavia, è necessario che, l’atto costitutivo consenta espressamente la delega di
attribuzioni all’interno del CdA, visto che a differenza di quanto sancito dall’art.2381, co.2 c.c. nella Spa, qui non è previsto che tali poteri possano essere attribuiti all’organo consiliare a mezzo di specifica deliberazione assembleare.
In merito alle caratteristiche della delega, si è poi dell’opinione che non essendo richiamate in alcun modo le disposizioni in merito ai contenuti, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della stessa previste dall’art.2381 c.c., co.3 per le Spa, né gli specifici compiti attribuibili a deleganti e
delegati, dette specificazioni debbano di norma trovare allocazione nell’atto costitutivo. Ciò non esclude, evidentemente, che l’atto costitutivo possa richiamare in materia di deleghe, le disposizioni di cui all’art.2381 c.c., anzi si presume che, tale rimando andrà a
costituire nella prassi una delle formule più utilizzate, ma ciò, a nostro avviso, in relazione al mancato richiamo di cui sopra, costituirà pur sempre una possibilità e non evidentemente un obbligo nelle Srl. Ivi, infatti, deve ritenersi sempre ammissibile che gli atti costitutivi
dispongano, in materia di deleghe, rapporti diversi fra deleganti e delegati rispetto a quelli previsti nelle Spa.
Cessazione dalla carica: attenzione alle previsioni dell’atto costitutivo
L’art.2479 co.2, punto 2, c.c., dispone che, è specifica competenza dei soci, se ciò è previsto
dall’atto costitutivo, la nomina degli amministratori. A differenza di quanto sancito
dall’art.2464 c.c. per le Spa, tuttavia, nulla si dispone in relazione alla competenza dei soci
concernente la revoca degli amministratori.
Le deleghe• A condizione che l’atto costitutivo lo preveda, il CdA può
delegare parte dei suoi poteri ad uno o più amministratori determinando i limiti della delega.
• Non potranno essere delegate: la redazione del progetto di bilancio; la redazione dei progetti di fusione o scissione; le decisioni di aumento del capitale in virtù della delega di cui all’art.2481 c.c..
• I rapporti fra delegati e deleganti potranno essere diversamente disciplinati rispetto a quanto previsto dall’art.2381 per le Spa.
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Da quanto sopra deriva che, tali problematiche dovranno necessariamente essere affrontate attraverso specifiche previsioni dell’atto costitutivo onde evitare dubbi e difficili interpretazioni. Se è vero, infatti, che in generale, possano ritenersi applicabili, anche in
relazione alla cessazione ed alla sostituzione degli amministratori delle Srl, le disposizioni che gli artt.2385 e 2386 c.c. prevedono per le Spa; molte norme non risultano inequivocabilmente traslabili per la presenza di differenze di fondo che, anche in relazione
alla nuova disciplina, attengono all’amministrazione delle Srl (che si avvicina a quella delle società personali) rispetto a quella delle Spa. Tra queste ricordiamo in particolare, la possibilità di nominare amministratori con mandato ultratriennale, quella di prevedere che gli
stessi amministrino congiuntamente o disgiuntamente, nonché che vengano nominati da un unico socio o da una minoranza di soci. Nelle Srl, il rapporto di amministrazione cessa per diverse cause che possono anche essere previste nell’atto costitutivo. In generale essa avviene per: 1) scadenza del termine: si tratta evidentemente di una causa di cessazione propria di quegli
amministratori nominati per un tempo determinato (in questi casi gli amministratori cessati
restano tuttavia in carica fino a quando non si provveda alla loro sostituzione); 2) rinuncia all’incarico: in questo caso la rinuncia ha effetto immediato se rimane in carica
la maggioranza del CdA o in caso contrario quando la maggioranza si è ricostituita;
3) decadenza: essa è cagionata dal sopraggiungere di una causa di ineleggibilità o incompatibilità, o quando si verificano cause di ineleggibilità e decadenza previste nell’atto costitutivo;
4) revoca: bisogna distinguere in questo caso se l’incarico è conferito a tempo determinato o indeterminato. Nel primo caso (incarico a tempo determinato), all’amministratore spetta il diritto al risarcimento del danno ove la revoca sia effettuata senza giusta causa,
nel secondo caso, invece, (incarico a tempo indeterminato) vigono le stesse disposizioni in materia di mandato a tempo indeterminato a titolo oneroso (art.1725 c.c.), ai sensi del quale, a prescindere dalla esistenza della giusta causa, il diritto al risarcimento del
danno per l’amministratore revocato sussiste solo in difetto di congruo preavviso; 5) decesso dell’amministratore: a prescindere dalla causa di cessazione appare poi da
ritenere che, l’utilizzo del cosiddetto sistema della cooptazione, espressamente previsto
dal codice civile per la sostituzione degli amministratori delle Spa, divenga nelle Srl una possibilità ma di certo non la regola. Il mancato richiamo, nelle norme in materia di società a responsabilità limitata
dell’art.2386 c.c., infatti, (il quale nelle Spa dispone la sostituzione temporanea dell’amministrazione cessato da parte degli altri amministratore nelle more dell’assemblea che, successivamente potrà ratificare la nomina effettuata dal consiglio o
disporre diversamente) fa ritenere detto sistema di sostituzione del tutto opzionale nelle società in oggetto. Qui, in altri termini, la cooptazione potrebbe non essere utilizzata nella cessazione degli amministratori, alla cui sostituzione potrebbe provvedere
direttamente l’assemblea o il socio (o il gruppo di soci) che, in origine, hanno provveduto alla nomina dell’amministratore cessato.
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Revoca dell’amministratore
a) Poteri di revoca al singolo socio In ottemperanza alle disposizioni di cui all’art.2468 c.c., co.2, ai sensi del quale, l’atto
costitutivo può prevedere l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti
l’amministrazione della società, appare lecito demandare ad uno o più soci, la nomina degli
amministratori e sembrerebbe al contempo legittimo dedurre che, alla minoranza o al singolo
socio, l’atto costitutivo possa demandare anche il potere di revoca degli amministratori.
Diversa è invece, la situazione in cui l’atto costitutivo abbia attribuito ad uno specifico socio il
diritto di amministrare la società. In questo caso, infatti, ai sensi del co.3 dell’art.2468 c.c.,
dianzi citato, tale diritto (salvo diversa disposizione dello stesso atto costitutivo) non potrà
essere modificato senza il consenso di tutti i soci, ivi compreso l’interessato. Il che
evidentemente, renderebbe non revocabile l’amministratore se non con il proprio consenso,
salvo, evidentemente l’intervento in tal senso del giudice sollecitato dai soci non
amministratori in presenza di gravi irregolarità gestionali (art.2376, co.3).
b) Revoca per giusta causa Nel silenzio dell’atto costitutivo, in merito alla revoca dell’amministratore, si pone il problema di
comprendere se, in assenza di giusta causa, la revoca sia sempre ammissibile anche in costanza
di mandato, così come l’art.2383 c.c., prevede per gli amministratori delle Spa, salvo
evidentemente il diritto di questi ultimi al risarcimento del danno o, se invece, valgano in
relazione alle nuove norme sulle Srl, le disposizioni di cui alle società di persone, che prevedono
per gli amministratori, nominati a mezzo del contratto sociale, l’inefficacia della revoca priva di
giusta causa (art.2259, co.1). In relazione all’evento che, l’irrevocabilità del socio amministratore
nelle società di persone trova la sua ragion d’essere nel fatto che il potere di amministrare è
connaturato alla stessa qualità di socio, tale ragione non può valere nelle Srl in quanto, in questi
casi, l’amministratore può essere eletto al di fuori della compagine sociale. Da ciò deriva che, in
queste ultime, la revoca degli amministratori, anche nominati attraverso l’atto costitutivo possa
essere effettuata con le stesse regole proprie delle Spa.
L’irrevocabilità degli amministratori in assenza di giusta causa, peraltro, spesso di non
agevole dimostrazione, potrebbe generare, in assenza di specifiche clausole dell’atto
costitutivo, l’indebita perpetrazione nella carica di amministratori ormai invisi alla compagine
societaria, laddove soprattutto, la nomina dei primi fosse effettuata a tempo indeterminato.
Più complesso appare, invece definire se, il potere di revoca dell’amministratore (non
nominato nell’atto costitutivo) possa spettare al singolo socio, nel silenzio dell’atto
costitutivo, quando esso è determinato da giusta causa, così come peraltro l’art.2259 c.c.,
co.2, prevede per le società di persone ove <<la revoca per giusta causa può in ogni caso
essere chiesta giudizialmente da ciascun socio>>. Anche in questo caso, l’omessa previsione
della revoca fra le materie riservate alla competenza dei soci, secondo il meccanismo
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maggioritario, indurrebbe a ritenere utilizzabile il criterio di cui all’art.2259 dianzi citato.
Sicuramente, tuttavia un’esplicita previsione dell’assunto nell’atto costitutivo appare
preferibile, ai fini di una maggior chiarezza.
c) Revoca giudiziale Va ricordato, peraltro, che ai sensi dell’art.2476 c.c., co.3, a seguito dell’azione di responsabilità promossa da ciascun socio, quest’ultimo può chiedere, nel caso di gravi irregolarità nella gestione sociale, che sia adottato un provvedimento cautelare di revoca
degli amministratori, revoca che peraltro, il giudice può subordinare alla presentazione di apposita cauzione. Sul punto, non sussistono particolari dubbi interpretativi. Si tratta, evidentemente di un provvedimento di tipo cautelare, che il tribunale può concedere al socio,
allorquando si ravvedano gravi atti di mala gestio da parte degli amministratori i quali, permanendo nella carica, finirebbero per cagionare ulteriori danni alla società. Da rilevare, peraltro che, tale possibilità è concessa al socio in alternativa a quella ad oggi prevista
dall’art.2409 c.c. che, in caso di fondati sospetti di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori, consente agli stessi di rivolgersi al tribunale, al quale attengono poi, i poteri di revoca.
d) Revoca nell’amministrazione congiuntiva In relazione all’applicabilità nell’amministrazione delle società a responsabilità limitata delle norme sul mandato è infine da ritenere che, nel silenzio dell’atto costitutivo, nel caso di
amministrazione congiuntiva, la revoca di un amministratore provoca la decadenza dell’intero organo pluripersonale. Ciò nel rispetto dell’art.1730 c.c., ai sensi del quale, salvo patto contrario, <<il mandato conferito a più persone designate ad operare congiuntamente si
estingue, anche se la causa di estinzione concerne solo uno dei mandatari>>. Ciò porta a concludere che, ribadiamo, qualora l’atto costitutivo non disponga diversamente, nel caso di amministrazione congiuntiva, la causa di decadenza individuata a mezzo del
brocardo latino <<simul stabunt simul cadent>> operi nelle Srl in ogni caso, se non espressamente esclusa dal contratto sociale.
La cessazione degli amministratori nelle Srl
Previsione codicistiche
Il codice civile nulla prevede in merito alla cessazione degli
amministratori nelle Srl, ma si reputano applicabili le regole previste
dall’art.2385 per le Spa
Atto costitutivo Regole diverse da applicare in questi casi potranno essere previste
nell’atto costitutivo
Cause di cessazione
Non cambiano rispetto ad oggi le cause di decadenza degli
amministratori che risultano: scadenza del termine, rinuncia all’incarico;
decadenza; revoca; morte.
Poteri di revoca La nomina (sembrerebbe così come la revoca) potrebbe essere
demandata dall’atto costitutivo anche ad unico socio
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83
Revoca giudiziale Ciascun socio può chiedere al giudice, nell’ambito dell’azione di
responsabilità, la revoca dell’amministratore.
Revoca nel caso di
amministrazione
congiuntiva
Nel silenzio dell’atto costitutitivo, nel caso di amministrazione
congiuntiva appare da ritenersi sempre valida la clausola “simul stabunt simul cadent”
Adempimenti al registro
delle imprese
Entro 30 giorni dalla data in cui ha effetto la cessazione dall’ufficio,
deve essere chiesta l’iscrizione attraverso i modelli S2 e P al registro
delle imprese
Amministratore rivestito
della rappresentanza
Entro 30 giorni dalla data in cui ha effetto la cessazione ne deve essere
data notizia all’Ufficio Unico dell’Agenzia delle Entrate con mod. AA7/7
Organi delegati agli
adempimenti
- Collegio sindacale se presente
- Altri amministratori in assenza di collegio sindacale
- Nuovi amministratori nominati, in assenza del Collegio sindacale e di
altri amministratori
Poteri e doveri degli amministratori
Per ciò che concerne il potere di gestione, per il quale le nuove norme non introducono
novità di rilievo, possiamo distinguere:
- potere di iniziativa, ovvero il compito di convocazione dell’assemblea nei casi previsti
dalla legge ed in base alle previsioni dell’atto costitutivo;
- gestione esecutiva, ovvero il potere ed il compito di dare esecuzione alle delibere dei soci;
- gestione in senso stretto, cioè il potere di compiere tutti gli atti che rientrano
nell’oggetto sociale.
Quest’ultimo, tuttavia, in relazione alle nuove disposizioni, non costituisce uno specifico limite
alla rappresentanza della società, ma in effetti, l’attività degli amministratori rimane
strettamente finalizzata al raggiungimento dell’oggetto stesso.
Collateralmente all’espletamento del potere gestorio, gli amministratori dovevano e dovranno
necessariamente adempiere obblighi specifici posti in capo agli stessi dal codice civile, in
aggiunta ai quali altri adempimenti possono essere imposti dall’atto costitutivo.
Fra doveri specifici, al cui inadempimento sono collegate esplicite sanzioni, enucleabili dal
codice civile si possono ricordare, in particolare:
- la redazione del progetto di bilancio di esercizio e del progetto di fusione e scissione ai
sensi dell’art.2475 c.c. co.5;
- la tenuta dei libri sociali ai sensi dell’art.2478 c.c. co.1;
- l’azione contro il socio moroso ai sensi dell’art.2466 c.c. co.1;
- l’effettuazione degli adempimenti pubblicitari (quali denunce, comunicazioni o depositi)
al registro delle imprese come previsti dalla legge;
- la convocazione dell’assemblea nei casi previsti dalla legge;
- l’accertamento del verificarsi di una causa di scioglimento, ai sensi dell’art.2485 c.c.;
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- la relazione al collegio sindacale (se nominato e su richiesta di quest’ultimo) in merito
alle notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari;
- la consegna ai liquidatori dei libri sociali e degli altri documenti richiesti nell’art.2487-bis c.c..
In merito ai nuovi poteri degli amministratori si evidenzia, infine, che i nuovi atti costitutivi
potranno loro delegare gli eventuali aumenti di capitale e l’emissione di titoli di debito.
Riguardo al primo punto, l’art.2481 c.c. prevede, infatti, che l’atto costitutivo possa attribuire
agli amministratori (intesi come consiglio e non come singoli) la facoltà di aumentare il
capitale sociale. Tale decisione (possibile solo quando i conferimenti in precedenza dovuti
siano stati integralmente eseguiti) dovrà constare del verbale redatto dal notaio con deposito
al registro delle imprese entro trenta giorni.
In merito invece, al secondo aspetto, anch’esso del tutto innovativo, dispone il nuovo art.2483
c.c. che <<se l'atto costitutivo lo prevede, la società può emettere titoli di debito. In tal caso
l'atto costitutivo attribuisce la relativa competenza ai soci o agli amministratori determinando gli
eventuali limiti, le modalità e le maggioranze necessarie per la decisione>>.
Anche sui compensi spazio all’atto costitutivo
Nelle norme relative alle Srl, poi, nulla viene disposto in merito ai compensi degli
amministratori. L’incarico tuttavia deve ritenersi oneroso, applicandosi a riguardo la normativa generale sul mandato di cui all’art.1709 c.c. Nulla osta, evidentemente, che l’atto costitutivo richiami in merito a detti compensi le norme, di cui all’art.2389 c.c. in materia di
Spa, ma, qualora non lo faccia dovrà essere lo stesso contratto sociale a prevedere l’ammontare di detti compensi. Qualora ciò non avvenga, è a nostro avviso da ritenersi che, il compenso debba essere stabilito
dall’organo o dai soggetti che provvedono alla nomina degli amministratori medesimi. Per cui, se il diritto di nomina di uno o più amministratori venissero delegati dall’atto costitutivo a minoranze di soci o a singoli soci potranno essere, questi ultimi a stabilire l’emolumento per gli
amministratori da essi stessi designati.
Responsabilità degli amministratori
Il primo aspetto che risalta nell’ambito del nuovo articolato è che le responsabilità
patrimoniali degli amministratori vengono disciplinate in maniera distinta nelle Srl e nelle Spa. Le norme relative alle Srl, infatti, dispongono in merito alla responsabilità degli amministratori ed al controllo dei soci attraverso il nuovo art.2476 c.c., senza alcun richiamo
(come invece avviene attualmente) agli articoli che disciplinano la responsabilità degli amministratori nelle Spa. In esso viene sancito, conformemente alle disposizioni vigenti, che gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti
dall’inosservanza dei doveri a essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società.
L’amministrazione nelle Srl
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Nell’articolo in commento, non viene più richiamata la norma dell’art.2392 c.c., come invece fa l’attuale art.2487 c.c., con riferimento alla diligenza degli amministratori delle Spa, né viene effettuato più alcun riferimento al rapporto di mandato. D’altro canto non è oggetto di
richiamo neppure il nuovo art.2392 c.c. laddove viene disposto, in merito agli amministratori delle Spa, che essi adempiano ai <<…doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze>>.
La distinzione ricorda invero la disciplina tedesca (AktG) laddove, per le società equivalenti alle nostre Spa (A.G.), si richiede all’amministratore la diligenza di un competente e coscienzioso gestore, mentre nelle Srl (GmbH) si richiede all’amministratore la semplice
diligenza del buon commerciante. Tale silenzio può lasciare spazio a diverse interpretazioni. Una prima potrebbe indurre a ritenere che nelle Srl la diligenza richiesta agli amministratori possa in qualche modo risultare inferiore a
quella delle Spa. Altra interpretazione potrebbe invece essere orientata verso l’applicazione analogica delle norme delle Spa, equiparando così i livelli di diligenza degli amministratori nelle due tipologie di società. Quest’ultima posizione appare a nostro avviso quella più verosimile, poiché in
sede giudiziale sembra concreto il rischio che, il giudice adito della controversia possa fondarsi sulle disposizioni già esistenti e quindi possibili di applicazione analogica. D’altro canto, l’abbandono del richiamo alla figura del mandatario non impedisce di
ricondurre in capo agli amministratori, un dovere generico di diligenza del buon padre di famiglia, in relazione alle regole generali di adempimento delle obbligazioni (co.1, art.1176 c.c.). Ciò, nella fattispecie, induce a ritenere che la diligenza richiesta non possa essere
quella dell’uomo medio, bensì quella di un soggetto delegato a svolgere funzioni di amministrazione societaria, il che richiama quel concetto di proporzionalità della diligenza, rapportata alla natura dell’incarico, prevista per le Spa dall’art.2392, co.1.
La responsabilità non si estende di contro, a coloro che siano esenti da colpa o comunque abbiano fatto constatare il loro dissenso. Da rilevare, da ultimo, che nelle Srl non è riproposta come avviene per le Spa, l’azione di
responsabilità da parte dei creditori, tuttavia potranno sempre agire in via contrattuale o extracontrattuale, per tutelare i propri diritti.
Le responsabilità nelle Srl
Soggetti responsabili
Possono essere responsabili solidalmente con gli amministratori, i soci che
hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi
per la società i soci o i terzi (art.2476, co.7).
Diligenza richiesta
agli amministratori
Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni
derivanti dall’inosservanza dei doveri a essi imposti dalla legge e dall’atto
costitutivo per l’amministrazione della società (art.2476, co.1).
(Non è prevista alcuna diligenza specifica)
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Azione di
responsabilità da
parte della società
Non prevista, ma consentita in base alle norme generali.
Azione sociale di
responsabilità
esercitata dai soci
L’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori potrà essere
promossa da ciascun socio, il quale può chiedere, in caso di gravi
irregolarità nella gestione sociale, che sia adottato un provvedimento di
revoca degli amministratori medesimi (art.2476, co.3).
Rinuncia all’azione di
responsabilità
Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’azione di responsabilità
contro gli amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da
parte della società purché vi consenta una parte dei soci rappresentante
almeno i 2/3 del capitale sociale e purché non si oppongano tanti soci che
rappresentano almeno il decimo del capitale sociale (art.2476, co.5).
Particolarmente significativa nell’ambito della responsabilità degli amministratori appare la tutela
riconosciuta ai soci. Al co.3, dell’art.2476 c.c. si legge, infatti, che <<l’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca
degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di apposita cauzione>>. Ci pare di poter ritenere, tuttavia, che i giudici dovranno dimostrarsi particolarmente “oculati”,
azionando tutti i poteri di indagine preventiva di cui dispongono prima di pervenire, a fronte dell’azione sollevata da un socio, alla revoca di uno o più amministratori ed eventualmente alla richiesta di risarcimento a questi ultimi. Iniziative giudiziarie particolarmente disinvolte, infatti,
nell’esercizio del citato potere di revoca finirebbero fatalmente per “paralizzare” l’azione degli amministratori i quali, a fronte dei rischi, dianzi esposti, potrebbero orientarsi a non compiere le operazioni più pericolose, che spesso tuttavia, si rivelano le più profittevoli per le società,
condannando queste ultime ad una bassa redditività e quindi ad uno sviluppo limitato. Così, come in passato, peraltro, l’azione di responsabilità contro gli amministratori, potrà essere oggetto di rinunzia o transazione da parte della società, purché vi acconsentano
almeno i due terzi del capitale sociale e non vi si oppongano tanti soci che rappresentino almeno 1/10 del capitale sociale (art.2476, co.5). La disponibilità dell’azione non pregiudica, tuttavia, il diritto al risarcimento dei danni spettante
al singolo socio o al terzo che siano stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori (art.2476, co.6). Risultano, inoltre, solidalmente responsabili con gli amministratori i soci che abbiano “intenzionalmente” deciso o autorizzato il compimento di atti
dannosi per la società, i soci o i terzi, con la conseguenza che i soci stessi potranno essere chiamati in causa per le deliberazioni di ratifica di decisioni proprie degli amministratori (art.2476, co.7). Tale eventualità si verifica, relativamente agli atti di gestione che siano
sottoposti dagli amministratori alla preventiva approvazione dei soci o che in base all’atto costitutivo siano rimessi alla decisione di, o debbano essere autorizzati da, uno o più soci.
L’amministrazione nelle Srl
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Estrema rilevanza a fini pratici assume, quindi, la citata previsione del penultimo comma
dell’art.2476 c.c. ove, come si legge nella relazione, <<si tiene conto delle caratteristiche del
tipo societario in questione e della circostanza che nella concreta realtà, in esso, l’effettivo
potere di amministrazione non corrisponde all’assunzione della relativa veste formale e che,
pertanto, la mancata assunzione della prima non può divenire un facile strumento per
eludere la responsabilità che deve incombere su chi la società effettivamente gestisce>>. A
questo punto, sarà difficile compito dell’interprete districarsi nelle valutazioni
dell’“intenzionalità” del comportamento del socio che comporti l’assunzione della
responsabilità prevista dalla disposizione.
Il rafforzato legame fra assemblea ed organo volitivo potrebbe creare maggiore conflittualità
fra gli stessi in ragione delle paventate responsabilità, ma al contempo può sicuramente
indurre i soci ad essere più presenti ed accorti nella vita sociale.
In altri termini, in linea con la natura “personalistica delle nuove Srl”, i membri
dell’assemblea verranno chiamati a “partecipare” alla vita sociale e, se del caso, ad essere
coinvolti anche patrimonialmente, in eventuali azioni risarcitorie. Tali problemi,
evidentemente, non riguarderanno i soci delle future Spa, forma societaria nella quale la
gestione della società sarà esclusivamente delegata al consiglio di amministrazione (di
gestione nel sistema dualistico), il quale rimarrà l’esclusivo soggetto responsabile delle
proprie scelte amministrative. Anche tale importante differenziazione, dunque, dovrà essere
tenuta in considerazione dai potenziali soci nella scelta della futura forma societaria e
potrebbe addirittura indurre alcune Srl a trasformarsi in Spa, ove i soci non vogliano
assumersi responsabilità alcuna.
Le Srl perdono il controllo giudiziario
La novità senza dubbio più eclatante del nuovo art.2409 c.c., attiene al fatto che, il controllo
giudiziario non risulterà più applicabile alle società a responsabilità limitata.
Nell’ottica della privatizzazione del controllo ed in relazione da un lato, all’azione individuale
di responsabilità e dall’altro ai più incisivi poteri di controllo concessi ad ogni socio
dall’art.2476 c.c., infatti, il legislatore delegato ha deciso di sopprimere nelle società a
responsabilità limitata i controlli di tipo governativo. Il tutto è peraltro, esplicitato nella
relazione ministeriale di accompagnamento al decreto.
In essa, si legge a riguardo come ai maggiori poteri ispettivi del socio, consegua <<il potere
di ciascun socio di promuovere l’azione sociale di responsabilità e di chiedere con essa la
provvisoria revoca giudiziale dell’amministratore, in caso di gravi irregolarità>>. Nell’ottica
del controllo giudiziario, allora <<…è sembrato logico che sulla base di questa soluzione
divenisse sostanzialmente superflua ed in buona parte contraddittoria con il sistema, la
previsione di forme di intervento del giudice, quali quelle ora previste dall’art.2409 c.c. Esse,
infatti, sono sostanzialmente assorbite dalla legittimazione alla proposizione dell’azione di
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responsabilità da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere in quella sede
provvedimenti cautelari come la revoca degli amministratori>>.
In altri termini, attraverso i controlli ispettivi individuali e la conseguente possibilità di
promuovere l’azione di responsabilità degli amministratori, si è cercato di fornire ai soci
strumenti in grado di consentire ad essi di risolvere i conflitti interni alla società e si è
considerato il controllo giudiziario evidentemente ridondante, in relazione alle nuove
attribuzioni dei soci.
Tali modificazioni, hanno generato uno spostamento della tutela dei soci dalla fase preventiva a quella risarcitoria. In relazione alle nuove disposizioni, infatti, sarà unicamente nell’ambito di un’eventuale azione di responsabilità che, i soci (anche eventualmente facenti parte del CdA visto
che non sembrano sussistere ragioni ostative a riguardo) potranno chiedere il provvedimento cautelare di revoca degli amministratori, in caso evidentemente, di gravi irregolarità di gestione da essi poste in essere.
In ogni caso, in tale circostanza, gli amministratori non saranno sostituiti dall’amministratore giudiziario, bensì nei modi ordinari previsti dalla legge o dall’atto costitutivo. Da ciò deriva che, qualora lo stesso atto costitutivo non preveda uno specifico sistema di sostituzione
dell’amministratore revocato, alla stessa non potrà che provvedersi attraverso assemblea o decisione dei soci, ai sensi dell’art.2393, co.4, c.c. Deve peraltro evidenziarsi che, mentre l’azione di cui all’art.2409 c.c., richiede ai fini
dell’azione della minoranza il solo fondato sospetto delle gravi irregolarità e non l’esistenza delle stesse, l’onere probatorio che il socio dovrà fornire ai fini della revoca dell’amministratore, nell’ambito dell’azione di cui all’art.2476 c.c., co.3, sarà senza dubbio più
incisivo, poiché, il socio più del tribunale potrebbe essere animato da motivazioni “proprie”, per sfiduciare l’amministratore attraverso l’utilizzo dell’azione di responsabilità. Il potere di revoca, previsto dal suddetto articolo (art.2476, co.2), appare come uno specifico
provvedimento di ricorso alla tutela cautelare residuale, ex art.700 c.p.c.. Esso, tuttavia, non potrà essere utilizzato prima o in mancanza dell’esperimento dell’azione di responsabilità o se manca la prova delle irregolarità, e il giudice potrà subordinarne l’esecuzione alla prestazione
di idonea cauzione. Ci si può chiedere a questo punto se, in presenza di un espresso richiamo all’applicabilità dell’art.2409 c.c. negli atti costitutivi della società, il tribunale competente sia chiamato a
porre in essere il controllo giudiziario su richiesta del 10% del capitale sociale o delle minori percentuali ivi previste. Si ritiene a riguardo che, in un’ottica societaria non sussistono dubbi sul fatto che l’autonomia
statutaria consenta di richiamare la procedura in commento, quale atto di “arbitrato giudiziale”. A tal punto, il tribunale non sembra possa sottrarsi ad attivare la procedura di controllo, innescando tutte le conseguenze a riguardo previste, anche in merito all’azione di
responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci da parte dell’amministratore giudiziario, qualora evidentemente se ne manifestino i presupposti.
L’amministrazione nelle Srl
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LA NORMATIVA PREVIGENTE E QUELLA ATTUALE
AMMINISTRAZIONE SRL
disposizioni abrogate testo vigente
Amministratore unico o CdA che
decide con il metodo collegiale ➧ FORMA ➨
Amministratore unico, CdA, pluralità
di soggetti che operino in via
congiunta (unanimità) o disgiunta o
mista (con ripartizione per materie)
L’atto costitutivo determina i
poteri di rappresentanza degli
amministratori
Questi possono compiere gli atti
che rientrano nell’oggetto sociale
➧ RAPPRESENTANZA ➨
E’ espressamente attribuita agli
amministratori la rappresentanza
generale della società
Il Cda decide con il metodo
collegiale
➧ DECISIONI ➨
L’organo amministrativo pluri-
personale può decidere anche con il
metodo della consultazione scritta o
del consenso espresso per iscritto,
senza necessità di riunione
E’ stabilita dalla legge
➧
RIPARTIZIONE
COMPETENZE
TRA
AMMINISTRATORI
E SOCI
➨
I soci attraverso l’atto costitutivo
decidono le materie di loro
competenza, salve quelle loro
riservate ex lege. I soci decidono
sugli argomenti che uno o più
amministratori sottopongono alla
loro approvazione
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L’AMMINISTRAZIONE NELLE SPA a cura del Comitato Scientifico Euroconference*
Premessa
Qualora lo statuto non disponga diversamente, l’amministrazione ed il controllo delle società
per azioni si fonderà sul modello classico basato su un consiglio di amministrazione
controllato da un collegio sindacale e da un revisore esterno.
Per specifica disposizione statutaria è tuttavia ammissibile adottare per l’amministrazione ed
il controllo della società:
1) il sistema dualistico basato su un consiglio di gestione controllato da un consiglio di
sorveglianza;
2) un sistema monistico fondato su un consiglio di amministrazione che nomina al suo
interno un comitato di controllo.
Qualora la società, già costituita alla data dell’entrata in vigore delle nuove norme (1 gennaio
2004) intenda adottare uno dei sistemi di cui ai punti 1 o 2 e la deliberazione di variazione
non disponga diversamente, la variazione del sistema avrà effetto a partire dall’assemblea
che approva il bilancio relativo al periodo successivo a quello in cui viene adottata la
modificazione (es. modifica dello statuto a maggio 2004), adozione del nuovo sistema a
seguito dell’assemblea che approva il bilancio 2005 e, quindi, nella primavera del 2006.
La gestione dell’impresa in esclusiva al CdA
Nel nuovo art.2380-bis c.c., si dispone che <<la gestione dell’impresa (a differenza che nella
Srl) spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per
l’attuazione dell’oggetto sociale>>.
Tale disposizione va a cambiare notevolmente, rispetto al passato, il rapporto fra l’organo assembleare e l’organo amministrativo.
Nelle norme previgenti, infatti, il punto n.4, del co.1 dell’art.2364 c.c., disponeva che <<l’assemblea ordinaria delibera sugli altri oggetti attinenti alla gestione della società riservati alla sua competenza dall’atto costitutivo, o sottoposti al suo esame dagli
amministratori, nonché sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci>>. All’assemblea, in altri termini, poteva, in passato, venire attribuita una specifica competenza amministrativa che le consentiva di deliberare in ordine ai singoli atti di gestione, oltre che,
quando ciò fosse espressamente previsto nell’atto costitutivo (e nei limiti da questo stabiliti), nelle ipotesi in cui l’organo amministrativo devolvesse spontaneamente ad essa ogni decisione su questi atti, sia per l’importanza che potevano presentare, sia per i dissensi che,
in ordine al loro compimento, avrebbero potuto verificarsi fra gli amministratori, con la conseguenza, in tal caso, che tale decisione restava sottoposta alla disciplina delle deliberazioni assembleari (Cass.2330/92).
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Tratto dallo speciale a “La Circolare Tributaria” aprile 2004– Sistema d’Informazione Integrato – Euroconference Editore
L’amministrazione nelle Spa
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Il principale portato di tale norma, evidentemente, era che, qualora gli amministratori
eseguissero un determinato atto di gestione a seguito di una specifica deliberazione
assembleare, recependo diligentemente e correttamente i contenuti della deliberazione e
dall’esecuzione della deliberazione fosse emerso un danno per la società, quest’ultimo non
sarebbe in alcun modo potuto essere imputato ai componenti del CdA (Cass., sent. n.6278/90).
Tale disposizione non è più contemplata nelle nuove norme. Queste ultime, infatti, hanno
abrogato quanto prescritto dal punto 4, del co.1 dell’attuale art.2364 c.c., con la
conseguenza che, oggi, come si legge nel co.1 del nuovo art.2380-bis c.c., la gestione (e le
conseguenti responsabilità) graverà, in esclusiva sui membri del consiglio di amministrazione.
Le eventuali autorizzazioni richieste dallo statuto per il compimento degli atti degli amministratori
(nuovo art.2364, co.1, punto 5), in altri termini, potranno limitare i poteri gestionali dell'organo
amministrativo, ma non potranno consentire che gli atti compiuti a seguito di autorizzazione
assembleare possano esulare l’organo gestorio da eventuali responsabilità, qualora all’esecuzione
di quell’atto la società abbia subito un danno patrimoniale.
Da rilevare, poi che, oltre al potere di gestione, gli amministratori avranno la rappresentanza
generale della società. Essi cioè, potranno agire erga omnes in nome della società,
esprimendo la volontà sociale nei confronti dei terzi. Limitazioni a tali poteri potranno essere
posti dallo statuto e nell’atto di nomina, ma non saranno opponibili ai terzi anche se
pubblicate presso il registro delle imprese, salvo che si provi che questi abbiano
intenzionalmente agito a danno della società.
Nel sistema classico l’amministratore può rimanere “unico”
Così come in relazione alle norme previgenti, l’amministrazione della società potrà essere
affidata sia a soci che a non soci ma, solo nel sistema classico, essa potrà essere affidata
oltre che ad un consiglio di amministrazione anche ad un organo monocratico
(amministratore unico).
Se non vi provvede lo statuto, il numero dei consiglieri è determinato con delibera
assembleare, mentre il presidente del CdA, se non è nominato dall’assemblea, viene scelto
dal CdA fra i suoi membri.
Mentre fino ad oggi era, a volte lo statuto, ma spesso anche lo stesso consiglio di
amministrazione a definire il ruolo del presidente, d’ora in avanti i poteri ed i compiti di questo
sono previsti dal codice, salva la possibilità statutaria di definirne i compiti in maniera autonoma.
Resta immutata, nel nuovo art.2381 c.c., se lo statuto o l’assemblea lo consentono, la
possibilità per il CdA di delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo o ad uno o più
amministratori delegati.
Viene chiarito, come peraltro sancito dalla prassi e dalla giurisprudenza prevalente, che i
componenti del consiglio di amministrazione potranno sempre impartire direttive agli organi
delegati e avocare, in ogni caso, anche direttamente funzioni rientranti nella delega.
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Sia l’amministratore unico che i membri del consiglio di amministrazione sono dotati, e
questa è una novità di rilievo rispetto al passato, della rappresentanza generale della società.
Sarà sempre possibile per mezzo dello statuto o di deliberazioni assembleari, porre limiti ai
poteri di rappresentanza degli amministratori, ma tali limiti rimarranno opponibili ai terzi solo,
qualora, non si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società (la
società dovrà provare, in altri termini, che questi abbiano concordato con l’amministratore un
inganno a danno della società).
Gli amministratori, quindi, potranno compiere qualsiasi tipo di attività giuridica nei confronti
dei terzi senza che gli atti da essi compiuti possano essere invalidati, anche se
eventualmente contrari all’oggetto sociale. In questi casi, evidentemente, potrebbe tuttavia
essere addotta agli amministratori una specifica responsabilità nei confronti della società.
In relazione alle informazioni da loro fornite dall’organo delegato gli amministratori saranno
chiamati a valutare l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, esaminare gli
eventuali piani strategici ed il generale andamento della gestione.
Al co.4 dell’art.2381 c.c., vengono ampliate le funzioni non delegabili che sono:
1) emissione di obbligazioni convertibili;
2) redazione del bilancio;
3) aumenti di capitale sociale;
4) riduzione del capitale per perdite;
5) riduzione del capitale al di sotto del limite legale;
6) redazione del progetto di fusione;
7) redazione del progetto di scissione.
Novità di rilievo sono altresì, previste anche in merito ai doveri degli organi delegati che sono
chiamati a far sì che, l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sia
adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impresa. Inoltre, ed anche questa è una rilevante
novità, i consiglieri muniti di delega saranno chiamati a riferire, almeno ogni sei mesi, salvo
che lo statuto preveda una maggior frequenza, agli amministratori senza delega ed al
collegio sindacale, l’andamento della gestione, la prevedibile evoluzione, nonché le operazioni
di maggior rilievo effettuate dalla società e dalle sue controllate.
In ogni caso, poi, gli amministratori sono chiamati ad agire in modo informato ed hanno al
contempo, un diritto individuale all’informazione, cui gli organi delegati devono far fronte
riferendo in consiglio.
Nomina, revoca, cessazione e sostituzione: novità sulla cooptazione
Quando ciò non è evidentemente già sancito da leggi speciali (come ad esempio avviene per
far parte dei CdA degli istituti di credito), gli statuti societari potranno prevedere particolari
requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, di cui gli amministratori dovranno
essere dotati per poter essere eletti in consiglio, ai sensi del nuovo art.2387 c.c.. A riguardo,
L’amministrazione nelle Spa
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detti requisiti minimali potranno anche essere previsti da codici di comportamento redatti da
associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati.
In ogni caso, salvo il caso della nomina in fase di costituzione societaria le nomine successive
degli amministratori spettano all’assemblea secondo le previsioni dell’art.2383 c.c.. Rispetto a
tale regola generale, vengono previste tre eccezioni, subordinate a specifiche disposizioni
statutarie, che potrebbero disporre che la nomina di uno o più membri indipendenti del CdA
possa essere riservata:
1) ai possessori di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o di diritti di
partecipazione di cui all’art.2346, co.6 c.c.;
2) ai dipendenti della società o di società collegate detentori degli strumenti finanziari
diversi dalle azioni di cui all’art.2349, co.2, c.c.;
3) allo Stato o agli enti pubblici, nelle società partecipate da detti enti o in quelle in cui la
legge o lo statuto attribuisca ad essi, anche in mancanza di partecipazione azionaria, la
nomina di uno o più amministratori.
Non cambiano, invece, le cause di ineleggibilità e decadenza previste dall’art.2382 c.c.,
mentre viene espressamente prevista dal codice la possibilità, peraltro da tempo utilizzata
nella prassi di <<subordinare l’assunzione della carica di amministratore al possesso di
speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza…>>.
Viene poi ribadito che, gli amministratori non possano essere nominati per un periodo superiore
a tre esercizi, ma la scadenza della loro carica - ed anche questa è una novità legislativa, con cui
viene recepita una prassi ormai consolidata - decorre dal giorno della riunione assembleare
delegata all’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica.
Nulla di nuovo viene previsto in merito alla rieleggibilità (sempre ammessa salvo diversa
disposizione statutaria) e revocabilità in qualsiasi momento, degli amministratori da parte
dell’assemblea, salvo il diritto di questi ultimi al risarcimento se la revoca avviene in assenza di
giusta causa, a meno di diverse previsioni statutarie.
Gli amministratori (così come avviene attualmente) devono chiedere l’iscrizione al registro delle imprese entro 30 giorni dalla notizia della loro nomina, indicando negli appositi moduli i relativi dati anagrafici, nonché a quali tra essi è attribuita la rappresentanza della società,
disgiuntamente o congiuntamente. Le eventuali cause di nullità o annullabilità della deliberazione di nomina non sono e non saranno opponibili a terzi, dopo l’iscrizione al registro delle imprese, salvo che se ne provi la
conoscenza da parte di questi ultimi. Nessuna novità attiene la cessazione degli amministratori di cui all’art.2385 c.c., mentre alcune modificazioni sono state introdotte in materia di sostituzione ai sensi dell’art.2386 c.c..
Mentre resta invariata la disposizione secondo cui, qualora nel corso dell’esercizio venissero a mancare uno o più amministratori, i sostituti potranno essere nominati con delibera, approvata dal collegio sindacale (e quindi essi continueranno ad essere sostituibili per
cooptazione), tale prassi non sarà più ammissibile qualora venga meno la maggioranza degli
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amministratori nominati dall’assemblea. Quelli rimasti in carica, in questi casi, dovranno convocare la stessa, perché provveda alla sostituzione dei mancanti, non potendosi ricorrere alla cooptazione. Ciò è probabilmente determinato dal fatto che, in detta situazione i nuovi
amministratori rischierebbero di essere cooptati dagli amministratori nominati ai sensi degli artt.2351 o 2449 o 2450 c.c., con la possibile conseguenza di portare all’interno della società soggetti non graditi alla maggioranza assembleare.
Nel co.3 dell’art.2386 c.c., in commento, è recepito un orientamento giurisprudenziale proprio della Cassazione degli anni novanta (Cass., sent. n.7012/93 e Cass., sent. n.2144/94), con il quale viene concesso, attraverso una specifica disposizione statutaria o delibera assembleare,
fermo restando il limite del mandato triennale, di nominare amministratori “in sostituzione”, la cui durata travalichi quella dei componenti già in carica all’atto della nomina. In altri termini, gli amministratori nominati dall’assemblea nel corso di mandato scadono di norma insieme con
quelli in carica all’atto della loro nomina, ma tale principio può essere derogato, mediante apposita clausola statutaria o delibera assembleare25. È stata poi codificata un’ulteriore prassi societaria, da tempo reputata legittima che consente
di introdurre la clausola “simul stabunt simul cadent”. In altri termini, gli statuti potranno prevedere la decadenza dell’intero consiglio a seguito della cessazione solo di alcuni dei suoi componenti, con il conseguente obbligo per coloro che sono rimasti in carica di convocare,
senza indugio, l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori. In questo caso, detta assemblea dovrà essere convocata dagli amministratori rimasti in carica, salvo che lo statuto stesso preveda che tale convocazione spetti al collegio sindacale.
Resta confermato, nell’ultimo comma dell’articolo in commento, che qualora venga a cessare l’amministratore unico o tutti gli amministratori, l’assemblea debba essere convocata dal collegio sindacale, al quale nel frattempo spetta l’ordinaria amministrazione della società. Gli amministratori delle società per azioni, a meno di specifica autorizzazione assembleare in tal senso, non possono, ai sensi dell’art.2390 c.c., esercitare in conto proprio o per conto di terzi attività concorrenti con quella della società amministrata, né possono assumere, la qualità di soci illimitatamente responsabili in società di persone concorrenti o di amministratori o direttori generali in società che abbiano oggetto analogo o comunque suscettibile di interferire con l’attività sociale. Nel caso di violazione di questi obblighi, essi potranno essere revocati d’ufficio e saranno chiamati al risarcimento dei danni eventualmente causati alla società.
Nomina e poteri degli amministratori
Sistemi di
amministrazione
Le Spa potranno scegliere tre sistemi di amministrazione basati: - CdA controllato dal collegio sindacale; - Consiglio di Gestione controllato dal Comitato di Sorveglianza; - Consiglio di amministrazione che nomina al suo interno un comitato
di controllo.
25 Tale possibilità era peraltro ammessa anche dalla prevalente giurisprudenza ante riforma Cass. 4 marzo 1994, n.2144, conf. Cass.24 giugno 1993 n.7012.
L’amministrazione nelle Spa
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Poteri degli
amministratori
La gestione dell’impresa spetta in esclusiva agli amministratori, i quali
compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
Nomina degli
amministratori
- La nomina spetta all’Assemblea o, nel sistema dualistico, al Consiglio
di Sorveglianza
- Un amministratore indipendente (o di un sindaco o di un membro del
Consiglio di Sorveglianza) potrà essere nominato (se previsto dallo
statuto) dai possessori di strumenti finanziari diversi dai titoli azionari,
anche emessi a favore dei prestatori di lavoro
Obblighi degli
amministratori delegati
- Gli amministratori delegati che sono chiamati a far sì che l’assetto
organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato
alla natura ed alle dimensioni dell’impresa
- Essi saranno chiamati a riferire, almeno ogni sei mesi, agli
amministratori senza delega ed al collegio sindacale, sull’andamento
della gestione, sulla prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di
maggior rilievo effettuate dalla società e dalle sue controllate
Obblighi dei deleganti
Tutti gli amministratori sono chiamati ad agire in modo informato;
ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in
consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società
Potere di rappresentanza Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto
o dalla deliberazione di nomina è generale
Le delibere del CdA: parte 1) impugnazione anche per le delibere in contrasto con la legge o lo statuto
Il consiglio di amministrazione, così come in passato, decide collegialmente con la presenza
della maggioranza degli amministratori in carica e delibera a maggioranza assoluta dei
presenti a condizione che lo statuto non richieda maggioranze più elevate (magari per
specifici argomenti). È escluso il voto per rappresentanza. Viene codificato, poi, ma anche
questa è ormai prassi abituale, che le riunioni del CdA possano avvenire anche attraverso
mezzi di telecomunicazione (teleconferenza o videoconferenza) e cioè senza la riunione fisica
degli amministratori in unico luogo. Lo statuto dovrà a riguardo prevedere come dovranno
svolgersi i CdA in videoconferenza.
Ma l’aspetto più rilevante dell’art.2388 c.c., in commento, è traibile dagli ultimi due commi
dello stesso, laddove si dispone che <<Le deliberazioni che non sono prese in conformità
della legge o dello statuto possono essere impugnate solo dal collegio sindacale e dagli
amministratori assenti o dissenzienti entro 90 giorni dalla data della deliberazione. In ogni
caso sono salvi i diritti acquisiti in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione
delle deliberazioni>>.
In relazione alle norme previgenti, in effetti, (seppure con qualche voce discorde in dottrina
orientata a far applicare ai CdA le stesse norme sulle invalidità assembleari) le deliberazioni
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del CdA godevano di una sorta d’immunità, rispetto al diritto comune, ancora più pronunciata
di quella propria delle deliberazioni assembleari. L’azione di annullamento era, infatti,
ammessa in una sola circostanza e cioè quando la deliberazione fosse presa con il voto
determinante dell’amministratore che si trovasse in una situazione di “conflitto d’interessi”
con la società. In quest’unica ipotesi, dunque, in base alle disposizioni previgenti, l’art.2391
c.c. consentiva agli amministratori assenti o dissenzienti o ad i sindaci di impugnare entro
novanta giorni dalla sua data, una delibera consiliare.
Dal 1 gennaio 2004, invece, la situazione ha subito notevoli modificazioni. In base alle nuove
disposizioni, infatti, sia il collegio sindacale (a cui norme successive equiparano il comitato
per il controllo sulla gestione e o il consiglio di sorveglianza, se nominati), sia gli
amministratori assenti o dissenzienti che quelli non debitamente informati potranno
impugnare, gli atti illegali, con la conseguenza di sospendere gli effetti dell’atto medesimo e
di travolgere i diritti acquisiti dai terzi in mala fede.
In pratica, l’interesse della società alla conclusione degli affari, non sarà più fatto prevalere
rispetto a quello rivolto all’osservanza delle disposizioni della legge e delle norme statutarie.
Le delibere del CdA, parte 2): impugnabili le delibere adottate col voto determinante di amministratori interessati
Le novità dell’art.2391 iniziano dal titolo che da “conflitto di interessi” diventa “interessi degli
amministratori”.
Nel nuovo articolo si prevede, in primo luogo, l’obbligo da parte dell’amministratore
interessato, non solo di dare notizia agli altri amministratori ed ai sindaci delle situazioni in cui
egli abbia, per conto proprio o di terzi, in una determinata situazione interessi confliggenti con
quelli della società, bensì anche di quelle in cui gli interessi coinvolti siano convergenti con
quelli della società medesima. Molto dettagliata dovrà essere, peraltro, l’elencazione degli
interessi convergenti o divergenti, circa i quali sarà fatto obbligo all’amministratore di precisare
la natura, i termini, l’origine e la portata.
Mentre le vigenti disposizioni, quindi, demandano sostanzialmente allo stesso amministratore
potenzialmente in conflitto la valutazione di esistenza del conflitto, le nuove norme
genereranno per l’amministratore interessato l’obbligo di notificare al CdA l’esistenza di
qualsiasi suo potenziale interesse, per conto proprio o di terzi nei confronti dell’operazione, la
cui valutazione sarà integralmente demandata al consiglio.
È alla luce di tali dichiarazioni preventive, infatti, che il CdA dovrà valutare l’interesse sociale
dell’operazione che si accinge ad approvare elencando peraltro, nella delibera, le motivazioni
per cui la decisione è stata presa e la convenienza che dall’operazione deriva alla società.
L’amministrazione nelle Spa
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Da evidenziare che, rispetto alla norma previgente, non viene imposto all’amministratore che
abbia un <<interesse diretto>> rispetto all’oggetto della deliberazione di astenersi da essa,
ma viene sempre garantito il diritto di impugnativa, qualora le delibere, adottate col voto
determinante dell’amministratore interessato, possano recare danno alla società, ovvero nei
casi di inosservanza dell’obbligo di informazione dell’amministratore circa gli interessi propri
riguardo l’operazione, o la mancata motivazione delle ragioni e della convenienza
dell’operazione per la società. Saranno, quindi, impugnabili tutte quelle delibere adottate CdA,
senza una sufficiente informazione degli interessi degli amministratori o senza motivazione in
merito alle ragioni ed alla convenienza per la società. Le stesse regole varranno per le decisioni
adottate a livello di comitato esecutivo. L’impugnazione potrà essere prodotta entro e non oltre
il 90° giorno successivo alla data della deliberazione, dagli amministratori assenti o
dissenzienti, da quelli non sufficientemente informati e dal collegio sindacale. Varranno, in
quanto compatibili, le nuove disposizioni stabilite per invalidare le delibere assembleari. Anche
ai soci, sarà consentito impugnare le delibere lesive dei loro diritti.
Saranno salvaguardati, in ogni caso, i diritti acquistati da terzi in buona fede in relazione agli
atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni.
Non sarà invece, consentita l’impugnativa a quegli amministratori che, opportunamente
informati, abbiano espresso voto favorevole, consentendo, con il proprio voto, alla deliberazione.
Riguardo al procedimento dell’impugnativa si applicheranno, in quanto compatibili, le norme di
cui agli artt.2377 e 2378 c.c. in merito all’impugnativa delle delibere assembleari.
Nel caso in cui, la decisione dovesse essere intrapresa dall’amministratore delegato, invece,
esso dovrà astenersi dall’operazione, e sulla stessa decideranno gli altri componenti in CdA.
Si tratta, in altri termini, di una classica situazione in cui, secondo i dettami del co.3 del
nuovo art.2381 c.c., il consiglio avoca a sé operazioni rientranti nella delega.
Più incisivo rispetto alle vecchie norme, anche l’aspetto risarcitorio che riguarderà gli
amministratori inadempienti rispetto alle nuove prescrizioni. Ad essi, infatti, sarà richiesto, come
si legge nella relazione di accompagnamento <<il risarcimento integrale del danno oltre che nei
casi di violazione dei doveri di informazione o di astensione dal voto, anche nei casi in cui un
amministratore abbia utilizzato a vantaggio proprio o di terzi o abbia comunicato a terzi, dati
notizie od opportunità di affari appresi nell’esercizio delle proprie funzioni>>.
Restano sempre salvi, i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in
esecuzione della delibera.
Risulterà, inoltre sempre applicabile, come si legge nella relazione di accompagnamento
<<…l’applicazione della disciplina generale dell’art.1394 in tema di conflitti di interesse del
rappresentante, nell’ipotesi in cui, l’attività dell’amministratore non sia preceduta da una
deliberazione collegiale, come può avvenire in caso di amministratore unico o amministratore
delegato con poteri di rappresentanza>>.
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Le nuove norme sul conflitto di interessi
Obblighi degli
amministratori delle
nuove Spa
Gli amministratori delle Spa dovranno comunicare agli altri
amministratori ed al collegio sindacale ogni interesse (sia convergente
che divergente) che essi abbiano rispetto alla società, nei confronti di
una determinata operazione. La deliberazione del CdA dovrà motivare
nel dettaglio le ragioni e la convenienza della società nell’operazione.
Obblighi
dell’amministratore
delegato
Se l’interesse concerne l’amministratore delegato, quest’ultimo dovrà
astenersi dal compiere l’operazione, investendo della stessa l’organo
collegiale.
Mancato rispetto
degli obblighi
In caso di mancato rispetto degli obblighi di cui sopra, le delibere
adottate con voto determinante dell’amministratore interessato
potranno essere impugnate, entro novanta giorni, da ciascun
amministratore assente, dissenziente o non debitamente
informato e/o dal collegio sindacale qualora possano recare danno
alla società.
Responsabilità
L’amministratore risponderà sia dei danni derivanti alla società
dalla sua azione o omissione sia di quelli derivanti alla società
dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati e notizie
appresi nell’ambito dell’incarico.
Nei compensi via libera alle stock-options
I compensi degli amministratori saranno stabiliti all’atto della nomina o dall’assemblea, ai
sensi dell’art.2389 c.c..
A riguardo, viene autorizzata per legge una prassi ormai usuale e cioè quella di consentire
agli amministratori di essere remunerati anche attraverso partecipazioni agli utili (e non con
percentuali sul fatturato) o consentendo loro di sottoscrivere, a prezzo determinato, (in
nessun caso inferiore al valore delle azioni) azioni di futura emissione (stock-option). Ciò,
come si legge nella relazione di accompagnamento: <<…con la cautela, però, non essendosi
modificato l’ultimo comma dell’art.2441, che deliberazioni assembleari in tal senso
richiederanno in ogni caso una congrua motivazione alla luce dell’interesse sociale richiamato
dal co.5 del medesimo articolo, e l’applicazione pertanto delle maggioranze rafforzate ivi
richieste>>. Le azioni attribuibili agli amministratori, quale stock-options, inoltre dovranno
rappresentare una frazione del capitale sociale ed essere commisurate alla sua entità.
Confermato, inoltre, nel co.3, che il compenso per gli amministratori investiti da particolari
cariche, in conformità alle disposizioni statutarie (tipicamente amministratori delegati ma
anche il presidente del CdA) è stabilito dal CdA (che meglio dell’assemblea è in grado di
valutare gli oneri derivanti dalla delega) sentito il parere del collegio sindacale. Viene poi
previsto ciò che la prassi adotta ormai da tempo e cioè la possibilità che lo statuto incarichi
L’amministrazione nelle Spa
99
l’assemblea (organo sovrano) di determinare il compenso complessivo dell’intero CdA,
lasciando al consiglio la possibilità di stabilirne la ripartizione interna. Pare sempre
ammissibile, a nostro avviso, che l’assemblea, stabilisca tuttavia anche i criteri di massima
per ripartire il compenso complessivo fra i vari amministratori delegati e non, se tale
ripartizione non è già stabilita nell’atto di nomina.
Le nuove responsabilità degli amministratori
Alcune differenze di fondo caratterizzeranno la responsabilità dei futuri amministratori ai
quali, ai sensi dell’art.2380-bis spetterà in esclusiva la gestione dell’impresa e per la quale
assumeranno le relative responsabilità. La novità forse più rilevante del nuovo articolato in tema di responsabilità, si evince dall’art.2392 c.c., co.1 nel quale si legge: <<gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richieste dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori>>. Si tratta, in effetti, di una modifica rilevante rispetto al previgente art.2392 laddove, invece, si disponeva che: <<gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo con la diligenza del mandatario>>. Dall’analisi comparata fra le norme passate rispetto a quelle attuali due sono le novità che assumono forse la maggiore rilevanza: La prima attiene alla specifica diligenza richiesta all’amministratore, la quale deve essere adeguata alla natura dell’incarico. Dalla diligenza del mandatario, infatti, cioè da quella che il codice, attraverso il co.1 dell’art.1176, richiede al buon padre di famiglia e quindi da una diligenza normale ed ordinaria, si passa, sostanzialmente, a quella prevista dal co.2 dello stesso articolo, laddove si dispone che <<nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata>>. Nella valutazione della relativa diligenza si dovrà tener conto, peraltro, anche delle relative conoscenze personali dei singoli consiglieri, il che di fronte ad un falso in bilancio cagionevole di sanzioni amministrative per la società, si potrebbe in un CdA in cui sia presente, ad esempio, un dottore commercialista ingenerare una maggiore responsabilità di quest’ultimo rispetto a quella del tecnico farmaceutico il quale, invece, potrebbe ad esempio essere chiamato in causa di fronte ad un danno derivante dall’utilizzo in una società chimica di sostanze non conformi agli standard legali. Ciò tuttavia, varrà soprattutto, a livello interno stante la responsabilità assoluta e solidale dei singoli amministratori nei confronti di eventuali azioni di responsabilità. Il nuovo codice civile, dunque, accoglie la posizione di una parte della dottrina e della giurisprudenza di merito più rigorosa, che ormai da qualche anno pare orientata a richiedere agli amministratori una diligenza di tipo professionale (Trib. Milano 14/9/92, conf. Trib.
Milano 2/3/95).
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Da quanto sopra, sembrerebbe che, la responsabilità contrattuale degli amministratori nei
confronti della società (che si manifesta cioè dalla violazione del contratto di società e sorge
quando si sia verificato un danno a carico della stessa ed agli amministratori possa essere
imputato lo specifico inadempimento), sarebbe da valutarsi con maggior rigore, soprattutto
nei confronti degli amministratori delegati pur rimanendo l’obbligazione degli stessi,
evidentemente, una “obbligazione di mezzi” e non di risultato.
Dalle nuove disposizioni di cui agli art.2381 e 2392 e soprattutto dal contenuto della
relazione ministeriale potrebbe sembrare a prima vista che le responsabilità degli organi
delegati risultino molto più incisive rispetto al passato a salvaguardia dei deleganti. Nella
relazione di accompagnamento al decreto, in particolare si stabilisce che <<L’eliminazione
del precedente co.2 dell’art.2392 dell’obbligo di vigilanza sul generale andamento della
gestione, sostituita da specifici obblighi ben individuati (v. in particolare gli artt.2381 e 2391),
tende, pur conservando la responsabilità solidale, ad evitare sue indebite estensioni che,
soprattutto nell’esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finiva per
trasformarla in una responsabilità sostanzialmente oggettiva, allontanando le persone più
consapevoli dall’accettare o mantenere incarichi in società o in situazioni in cui il rischio di
una procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente inevitabili. Si tratta di
un chiarimento interpretativo di notevole rilevanza, avuto riguardo delle incertezze
dell’attuale prevalente giurisprudenza>>.
Non vi è dubbio che, dalle disposizioni del co.3 del nuovo art.2381 c.c. nel quale si legge che il CdA <<determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella
delega. Sulla base delle informazioni ricevute, valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta sulla base della relazione degli organi delegati, il
generale andamento della gestione>> si evidenzino con maggior chiarezza rispetto al passato, i compiti delegati all’interno del cd. Infatti, agli organi delegati, secondo il co.5 dell’art.2381 c.c., sarà richiesto di curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e
contabile sia adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impresa e di riferire al CdA ed al collegio sindacale con periodicità fissata dallo statuto ed in ogni caso almeno ogni centoottanta giorni, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile
evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate. Ai membri del CdA viene, invece, richiesto di ascoltare quanto riferito dagli organi delegati chiedendo eventualmente, in sede di consiglio,
che siano fornite le informazioni relative alla gestione della società, affinché il consiglio sia informato e possa esprimere con tempismo le proprie valutazioni ed eventualmente intervenire per prevenire atti di mala gestio degli amministratori delegati. Ma, tali specifiche
ripartizioni di mansioni non genereranno a mio avviso una sostanziale differenza rispetto al passato in merito alle responsabilità degli amministratori “privi di delega” in merito agli atti di “mala gestio” dannosi per la società posti in essere dagli amministratori “delegati”.
L’amministrazione nelle Spa
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Se da un lato, è vero, infatti, che rispetto alle previgenti disposizioni dell’art.2392, co.2, non è più
previsto per tutti gli amministratori l’impegnativo obbligo di “vigilare sul generale andamento
della gestione”, dall’altro dal combinato disposto del co.6 dell’art.2381 e del co.2 dell’art.2392
genera per i deleganti obblighi di vigilanza e di intervento non dissimili rispetto al passato.
Da un lato, infatti, si richiede anche agli amministratori senza delega lo specifico dovere di
agire informati e dall’altro, potranno esser sempre chiamati in causa a titolo solidale con i
delegati nei confronti della società, qualora, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli,
non abbiano fatto quanto potevano per impedirne il compimento o almeno attenuarne gli
effetti dannosi.
La posizione di ciascuno dei vari soggetti solidalmente responsabili, si legge, d’altro canto,
nella relazione di accompagnamento <<…va valutata distintamente, in relazione alle
circostanze di ogni singolo caso e ai diversi obblighi che fanno loro capo. Così per assicurare
che la società abbia un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla
natura e alle dimensioni dell’impresa, gli organi delegati devono curarne l’adeguatezza,
mentre il consiglio ed i deleganti devono valutarne l’adeguatezza sulla base delle
informazioni ricevute>>.
Azione di responsabilità nelle mani delle minoranze
L’azione di responsabilità sociale, così come avveniva in base alle norme previgenti anche a
seguito dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni, è deliberata dall’assemblea ordinaria
nella quale, evidentemente non possono votare gli eventuali amministratori-soci.
Il nuovo art.2393 c.c., dispone che, la deliberazione in merito alla responsabilità degli
amministratori in occasione della discussione del bilancio, (che potrà continuare ad essere
deliberata anche senza indicazione nell’ordine del giorno) potrà, d’ora innanzi essere presa
<<quando si tratta di fatti di competenza dell’esercizio a cui il bilancio si riferisce >>.
La revoca dall’ufficio degli amministratori contro cui l’azione è proposta, invece, si produrrà
automaticamente, quando la deliberazione viene approvata col voto favorevole di almeno 1/5
del capitale sociale.
Ulteriore novità, introdotta a mezzo dell’art.2393-bis c.c., è rappresentata dalla possibilità che
l’azione sociale di responsabilità possa essere esercitata oltre che dall’assemblea, da parte dei
soci di minoranza. Viene in tal modo, trasfusa nelle società minori un’azione prevista
dall’art.129 del D.Lgs. n.58/98 per le società quotate. Ciò in presenza evidentemente dei
presupposti dell’art.2392 c.c. potrà avvenire:
- nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio da tanti soci che
rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale;
- nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio su proposta di tanti soci che
rappresentino almeno 1/20 del capitale sociale.
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Sono fatte salve, in ogni caso, percentuali più basse eventualmente previste dallo statuto.
La società dovrà essere chiamata in giudizio, ed i soci che intendono promuovere l’azione
dovranno nominare, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per
l’esercizio dell’azione ed il compimento degli atti conseguenti.
I soci che hanno agito possono sempre rinunciare all’azione o transigerla, ma in tal caso
dovranno devolvere l’eventuale ricavato a beneficio della società (condizione non richiesta
nell’ambito delle società quotate).
L’azione di responsabilità si prescriverà entro un lustro. I cinque anni inizieranno a decorrere
dalla cessazione dell’amministratore dalla carica.
Non sussistono novità, infine, in merito all’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali,
del socio o del terzo.
Il controllo giudiziario cambia volto
Le gravi irregolarità sulla gestione sono denunciabili ex art.2409 c.c. al tribunale, solo
qualora le stesse possano recare danni concreti alla società. Tale denuncia può essere
effettuata anche dal collegio sindacale o dagli altri organi delegati al controllo. La società
potrà evitare i controlli del tribunale, qualora essa stessa provveda a sostituire amministratori
e sindaci, delegando i nuovi organi a rimuovere le irregolarità. La denuncia da parte del P.M.
delle gravi irregolarità sarà invece limitata, alle società di grandi dimensioni. Sono queste le
rilevanti novità apportate dal D.Lgs. n.6/2003 sul controllo giudiziario delle società di capitali
che, di norma, è ora ammesso solo nell’ambito delle società per azioni (oltre che, ma più in
teoria che in pratica, nelle cooperative).
Denuncia al tribunale solo se c’è il danno
Il previgente co.1 dell’art.2409 c.c. disponeva: <<Se vi è fondato sospetto di gravi irregolarità
nell’adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci, i soci che rappresentano il
decimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale>>.
Molto diverso il contenuto del nuovo co.1 dell’articolo in questione ove si legge: <<Se vi è
fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi
irregolarità nella gestione, che possono arrecare danno alla società o a una o più società
controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale, possono denunziare i
fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali
minori di partecipazione>>
L’amministrazione nelle Spa
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Dai due commi a confronto si evidenzia, in primo luogo, come nel nuovo articolato si
disponga che possono essere denunciate al Tribunale solo le gravi irregolarità degli
amministratori, ritenendosi, evidentemente che quelle eventualmente poste in essere dai
sindaci non possano che conseguire dalle prime. Ma la novità sicuramente più rilevante,
consta nel fatto che le irregolarità denunciabili siano solo quelle che possano concretamente
arrecare danno alla società o alle società da essa controllate. Tale novità, rende peraltro,
“superate” una notevole mole di sentenze della giurisprudenza di merito e di legittimità,
stratificatesi in questi ultimi decenni sul concetto di gravi irregolarità contabili, passibili di
cagionare il controllo giudiziario della società ex art.2409 c.c..
Fino a ieri, invero, le irregolarità rilevanti, passibili di controllo giudiziario si riferivano alla grave
negligenza degli amministratori, ossia al mancato impiego del grado di diligenza minima ad
essi richiesto. Non era necessario, quindi, che le irregolarità producessero o fossero in grado di
produrre un danno alla società, essendo sufficiente la pregiudizialità degli atti commessi da
amministratori e sindaci agli interessi dei soci. In altri termini, l’obiettivo che, attraverso
l’art.2409 c.c., il Legislatore fino ad oggi ha perseguito, consisteva in una tutela diretta e
prevalente dell’interesse generale ad una corretta amministrazione della società ed
indirettamente dell’interesse privatistico dei soci di minoranza e dei creditori sociali.
Proprio in virtù dell’interesse pubblico protetto dalla norma, peraltro, assume piena coerenza
la legittimazione a promuovere il procedimento da parte del P.M., in virtù della funzione
istituzionale che gli è propria.
Ben diverse appaiono le nuove disposizioni. In base ad esse, infatti, è necessario, ai fini
dell’attivazione del procedimento che le irregolarità in trattazione “possano recare un danno
alla società” o ad una o più società da essa controllate, potenzialità di danno che di volta in
volta dovrà essere opportunamente provata. Da ciò consegue che, in base alle nuove norme,
gli interessi protetti dall’art.2409 c.c., non si identificheranno più con l’interesse generale al
corretto funzionamento della società, bensì con quello, di carattere eminentemente interno
della società e quindi dei soci, a che il patrimonio sociale non venga depauperato da
amministratori attraverso gravi irregolarità potenzialmente dannose per la società medesima.
Resta evidente, a riguardo, che eventuali gravi irregolarità, non idonee potenzialmente a
danneggiare la società (si pensi, ad esempio, alla presentazione in banca di un documento
contraffatto, in relazione al reale indebitamento aziendale allo scopo di ottenere un rinnovo
del credito, che in condizioni normali sarebbe stato negato alla società) non legittimeranno
più l’ispezione giudiziaria, in quanto esse, sicuramente passibili di recare un danno ai
creditori-finanziatori non risulterebbero neppure potenzialmente dannose per la società.
Sembra di poter dire, in altri termini, che il nuovo art.2409 c.c., costituirà un’ulteriore strada
offerta ai soci, per pervenire ad un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori.
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La soluzione endosocietaria
Nessuna sostanziale novità riguarda invece la fase procedurale, che prevede la convocazione da
parte del tribunale di amministratori e sindaci, sentiti i quali, il tribunale può ordinare l’ispezione
dell’amministrazione della società a spese dei soci richiedenti subordinandola, eventualmente, al
versamento di una cauzione. Interessante a riguardo appare l’ultimo paragrafo del co.2, che,
chiarendo una questione da tempo dibattuta in dottrina ed in giurisprudenza, consente alla
società l’impugnabilità immediata del decreto che dispone l’ispezione, ai sensi dell’art.739 c.p.c..
Viene poi consentito, come tra l’altro in qualche occasione già in passato qualche tribunale si
è mosso, di evitare l’ispezione della società, con conseguente sospensione del procedimento,
nel caso in cui l’assemblea provveda a sostituire per tempo i componenti dei propri organi
gestionali e di controllo, con soggetti di adeguata professionalità che si adoperano per
accertare e rimuovere le irregolarità riscontrate riferendo a riguardo al tribunale. L’ispezione
verrà, tuttavia, ad essere effettuata se tali iniziative non genereranno gli effetti sperati.
Quando le gravi irregolarità sussistono e la sostituzione degli organi amministrativi e di
controllo non ha generato gli effetti sperati, il tribunale convocherà l’assemblea per gli
opportuni provvedimenti. Questi, nei casi più gravi, possono identificarsi nella revoca degli
amministratori (che in base alle nuove norme può essere effettuata indipendentemente dalla
revoca dei sindaci) nominando un amministratore giudiziario, determinando i poteri e la
durata di quest’ultimo. L’amministratore giudiziario conserva la possibilità di proporre l’azione
di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci. Anche su detta azione è ammessa
la rinuncia o la transazione per le quali troveranno applicazione le stesse norme di cui
all’art.2393 c.c., ultimo comma. Ciò significa nella fattispecie che la rinuncia o la transazione
potrà avvenire purché essa sia approvata in sede assembleare e non vi sia il voto contrario di
una minoranza qualificata di soci.
Controllo giudiziario anche su istanza degli organi di controllo
Oltre alle minoranze qualificate dei soci previste dal co.1, minoranze quantificate in modo
dissimile a seconda che la società farà o meno ricorso mercato del capitale di rischio (1/10 nel
primo caso 1/20 nel secondo), percentuali peraltro abbassabili attraverso specifica disposizione
statutaria, diversi rispetto al passato risultano i soggetti legittimati a ricorrere al tribunale.
L’ultimo comma dell’art.2409 c.c. prevede, infatti, che i provvedimenti dell’articolo possano
essere adottati anche:
1) su richiesta del collegio sindacale o del consiglio di sorveglianza o del comitato per il
controllo sulla gestione;
L’amministrazione nelle Spa
105
2) limitatamente alle società che faranno ricorso al capitale di rischio anche su richiesta del
pubblico ministero.
In entrambi i casi le spese per l’ispezione sono poste a carico della società.
In merito alla denuncia degli amministratori da parte degli organi di controllo si è scelta una
strada già perseguita nell’ambito delle società quotate (art.152 D.Lgs. n.58/98) il che genera
per l’organo di controllo un nuovo potere dovere, come tale passibile di specifiche
responsabilità, qualora si manifestassero gli estremi per la denuncia e l’organo di controllo si
astenesse dal proporla.
Il nuovo controllo giudiziario sulle società
Società assoggettabili al
controllo giudiziario
Potranno essere sottoposte al procedimento di cui all’art.2409
solo le Spa e le sapa non le società a responsabilità limitata
Violazioni ascrivibili agli
amministratori che
consentiranno il ricorso al
controllo giudiziario.
Potranno essere denunciate al tribunale soltanto quelle gravi
irregolarità amministrative passibili di recare danno alla società o
a società controllate
I soggetti legittimati a
proporre la denuncia
I provvedimenti di cui al nuovo art.2409 potranno essere adottati: 1) per le società che non faranno ricorso al capitale di rischio su
richiesta: - dei soci che rappresentino almeno 1/10 del capitale sociale
(percentuale abbassabile per statuto); - dei componenti l’organo di controllo;
2) per le società che faranno ricorso al mercato dei capitali di rischio su richiesta: - dei soci che rappresentino almeno 1/20 del capitale
(percentuale abbassabile per statuto) - dei componenti dell’organo di controllo; - del pubblico ministero.
Possibilità di evitare il
controllo del tribunale
Il tribunale potrà non ordinare l’ispezione della società e sospendere il procedimento per un periodo determinato se l’assemblea sostituirà gli amministratori ed i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivino senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle.
Intervento diretto del
tribunale
Qualora la soluzione endosocietaria risulti insufficiente ad eliminare le gravi irregolarità il tribunale potrà disporre adeguati provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea per le opportune deliberazioni.
Revoca di amministratori e
sindaci
Nei casi più gravi il tribunale potrà provvedere a revocare sia i sindaci che gli amministratori sia i soli amministratori lasciando evidentemente in carica i componenti dell’organo di controllo.
Azione di responsabilità Quando si ravvisano specifiche colpe degli organi amministrativi e di controllo l’amministratore giudiziario può proporre contro questi l’azione di responsabilità.
S O C I O
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106
LA NORMATIVA PREVIGENTE E QUELLA ATTUALE
AMMINISTRAZIONE SPA
disposizioni abrogate testo vigente
Sistema tradizionale:
amministratore unico o CdA e
collegio sindacale
➧ FORMA DI
GOVERNANCE ➨
Sistema tradizionale
Sistema dualistico:
Consiglio di Gestione, organo
collegiale di gestione, nominato dal
CdS e Consiglio di Sorveglianza con
funzioni assembleari e di controllo
Sistema monistico:
CdA e Comitato di Controllo della
Gestione, nominato dal CdA, non si
deve però trattare di amministratori
esecutivi
Il controllo contabile è esercitato da
una società di revisione o da un
revisore contabile
Termine: non superiore a tre
anni
➧ NOMINA ➨
Termine: non superiore a tre
esercizi, e scadono alla data
dell'assemblea convocata per
l'approvazione del bilancio relativo
all'ultimo esercizio della loro carica
Atti estranei all’oggetto
sociale: se compiuti dagli
amministratori in nome della
società non sono opponibili ai
terzi in buona fede
➧ RAPPRESENTANZA ➨
Atti estranei all’oggetto sociale:
norma abrogata
Il CdA, può delegare le proprie
attribuzioni ad un comitato
esecutivo composto di alcuni dei
suoi membri, o ad uno o più dei
suoi membri, determinando i
limiti della delega
➧ DELEGA ➨
Vengono maggiormente specificate
le modalità della delega e i compiti
degli organi delegati
L’amministrazione nelle Spa
107
Se nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, gli altri provvedono a sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale Se viene meno la maggioranza
degli amministratori, quelli rimasti
in carica devono convocare
l'assemblea perché provveda alla
sostituzione dei mancanti
Gli amministratori nominati
dall'assem-blea scadono insieme
con quelli in carica all'atto della
loro nomina
➧ SOSTITUZIONE ➨
Inserimento espresso della clausola
simul stabunt simul cadent, inoltre si
specifica che la maggioranza degli
amministratori che rimangono in
carica o vengono a cessare, debba
essere costituita dai consiglieri
nominati dall’assemblea
Prorogatio: la convocazione
dell’assem-blea viene disposta dagli
amministratori rimasti in carica,
ovvero, se lo statuto lo prevede, dal
collegio sindacale, il quale può nel
periodo transitorio compiere gli atti
di ordinaria amministrazione
Per la validità delle deliberazioni
del CdA è necessaria la presenza
della maggioranza degli
amministratori in carica, quando
l'atto costitutivo non richiede un
maggior numero di presenti.
Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggio-ranza assoluta, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo
➧ DELIBERE ➨
Si introduce l’importante ed esplicita
previsione della possibilità di
prevedere statutariamente lo
svolgimento delle riunioni del CdA in
tele o videoconferenza invalidità: la legittimazione ad
impugnare le delibere viene
esplicitamente limitata e concessa
solo ai sindaci ed agli amministratori
assenti o dissenzienti ed ai soci lesi
nei propri diritti, nei 90 giorni
successivi alla deliberazione
I compensi e le partecipazioni agli
utili spettanti ai membri del CdA e
del comitato esecutivo sono
stabiliti nell'atto costitutivo o
dall'assemblea
➧ COMPENSI ➨
Possono essere costituiti in tutto o in
parte da partecipazioni agli utili o
dall'attri-buzione del diritto di
sottoscrivere a prezzo
predeterminato azioni di futura
emissione
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SISTEMA TRADIZIONALE, DUALISTICO E MONISTICO NELLA S.P.A. a cura del Comitato scientifico Euroconference*
Introduzione
La nuova normativa in materia di diritto societario ha apportato notevoli cambiamenti con
riguardo agli organi amministrativi e, più in generale, di corporate governance, sia per le
S.p.A. sia per le S.r.l.. Trattando inizialmente delle prime, si deve preliminarmente rilevare
come accanto al modello fino ad oggi conosciuto nel nostro Paese costituito da due organi
principali quali il consiglio di amministrazione ed il collegio sindacale, se ne sono affiancati
due assolutamente nuovi, ispirati ad ordinamenti di altri Paesi europei. Tuttavia, anche il
modello citato, già conosciuto, ha subito una serie di modifiche di rilievo con riferimento al
potere di gestione e di rappresentanza nonché al regime della responsabilità. Allo stato,
dunque, si è di fronte a modelli di governance caratterizzati da una notevole portata
innovativa che dovranno essere verificati alla prova dei fatti.
Il primo problema che si pone per i soggetti societari è la scelta del modello di governance
da adottare al fine di soddisfare nel miglior modo possibile le proprie finalità. Infatti, il
legislatore ha previsto (articoli 2409-octies e 2409-sexiesdecies c.c.) che qualora nello
statuto non venga operata espressamente la scelta dell’uno o dell’altro dei due nuovi sistemi
di amministrazione e controllo, la formula sarà quella tradizionale. Peraltro, conviene
evidenziare fin d’ora che nessuna limitazione alla facoltà riconosciuta derivi da caratteri
specifici della società che prescindano dalla mera volontà dei soci: pertanto, sia società
quotate che piccole S.p.A. a ristretta base azionaria possono, in linea teorica, optare per un
modello piuttosto che per l’altro. Un limite è, invece, rinvenibile con riferimento al controllo
contabile qualora la società faccia “ricorso al mercato del capitale di rischio” ovvero sia o
meno tenuta alla redazione del bilancio consolidato, situazioni in relazione alle quali il
suddetto controllo dovrà essere attribuito ad una società di revisione ovvero al collegio
sindacale costituito da revisori contabili.
Il sistema tradizionale di amministrazione, peraltro, ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo
2380 c.c., continua a rimanere il riferimento normativo anche per gli altri due modelli poiché,
salvo che sia diversamente stabilito, le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori
si applicano a seconda dei casi agli organi di gestione previsti dagli altri due modelli.
Nomina dell’organo amministrativo
L’articolo 2380-bis, primo comma, c.c. prevede che l’amministrazione può essere affidata ad un amministratore unico ovvero ad un consiglio di amministrazione il cui numero deve essere
determinato dall’assemblea secondo le disposizioni dello statuto. A proposito dei poteri di nomina, si deve ricordare che la legge precisa sempre che sono fatti salvi gli accordi intercorsi sulla base di quanto disposto dall’articolo 2351, che prevede la possibilità di
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)
Sistema tradizionale, dualistico e monistico nella s.p.a.
109
attribuire il potere di nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco ai possessori di particolari strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, comma 6, c.c. e 2349, comma 2, che possono essere dotati del
diritto di voto su argomenti specificamente indicati. Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato dall’assemblea. Gli amministratori, che possono anche non essere soci, sono gli esclusivi fautori e responsabili della gestione
dell’impresa sociale. A tal fine essi possono compiere le operazioni, che non siano riservate all’assemblea, necessarie all’attuazione dell’oggetto sociale. Ai sensi dell’articolo 2364, comma 1, n. 5), c.c., è previsto il potere dell’assemblea di deliberare sulle “autorizzazioni
eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori” senza, peraltro, che ciò possa significare una qualche forma di esonero da eventuali responsabilità di gestione nei confronti degli amministratori i quali sono i soli a doverne rispondere, come
ribadito anche in quest’ultima disposizione citata. Poteri di rappresentanza
Agli amministratori è attribuita, i sensi dell’articolo 2384 c.c., una rappresentanza generale
per tutti gli atti compiuti in nome della società. I poteri di gestione e di rappresentanza possono, come di consueto accade, essere attribuiti e limitati con un notevole grado di discrezionalità nello statuto o nell’atto di nomina anche, come precisa la Relazione,
“prevedendo una dissociazione tra rappresentanza generale (ad esempio attribuita al presidente) e poteri di gestione (ad esempio attribuiti al consiglio, al comitato esecutivo o ad amministratori delegati)”. In relazione a quanto appena illustrato, si deve rilevare che “le
limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società”. E’ stato, invece, eliminato il
vecchio 2384-bis, a norma del quale l’estraneità all’oggetto sociale degli atti compiuti dagli amministratori in nome della società non può essere opposta ai terzi in buona fede: entrambi da articolo 9.2 della direttiva n. 151 del 9 marzo 1968 del Consiglio dei Ministri della CEE). Si
deve ritenere, tuttavia, pena non pochi grattacapi, che tale disposto sia ora incorporato nell’articolo 2384. Nei rapporti interni, invece, eventuali atti compiuti in assenza del necessario potere o non rientranti nell’oggetto sociale restano rilevanti ai fini di un’azione di
responsabilità (articoli 2393 e 2393-bis c.c.), quale giusta causa di revoca (articolo 2383, terzo comma, c.c.), e quale motivo di denuncia al collegio sindacale o al tribunale (articoli 2408 e 2409 c.c.).
Funzioni delegabili
A sua volta, se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può
delegare alcune delle proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da uno o più
dei suoi componenti del consiglio stesso, determinando il contenuto, i limiti e le eventuali
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modalità di esercizio della delega. Rimane, peraltro ferma la facoltà di impartire direttive agli
organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega. Si deve sottolineare che il
sistema tradizionale di governance è l’unico che permette ancora una composizione
monocratica dell’organo gestionale, cosa che è esclusa per gli altri due sistemi. All’organo
amministrativo è vietato delegare, oltre alle attribuzioni concernenti la redazione del bilancio
di esercizio (art. 2423 c.c.), la facoltà di aumentare il capitale sociale (ove sia stata delegata
agli amministratori ai sensi e con i limiti previsti dall’articolo 2443 c.c.) e gli adempimenti da
esperirsi in relazione al riscontro della riduzione del capitale sociale per perdite (articoli 2446
e 2447 c.c.), altresì quelle concernenti l’emissione di obbligazioni (ove tale attribuzione sia
stata delegata agli amministratori dall’assemblea ai sensi e con i limiti previsti dall’art. 2420-
ter c.c.), come anche, secondo quanto già affermato dalla prevalente giurisprudenza, la
redazione dei progetti di fusione e scissione (2501-ter e 2506-bis c.c.); ulteriori limitazioni
alle attribuzioni oggetto di delega possono, ovviamente, trovare luogo nello statuto.
Dovere di diligenza
La nota certamente di maggior interesse concerne la specificazione operata dal legislatore
del grado della diligenza richiesta all’amministratore. Infatti, abbandonato il richiamo al consueto concetto di diligenza del buon padre di famiglia, si è fatto, invece riferimento ad un diverso e più intenso grado di diligenza e, cioè, quella dovuta in ragione della natura
dell’incarico e delle specifiche competenze dell’amministratore con l’evidente riferimento alla professionalità a questo propria e distinguendo, altresì, in ragione del tipo e grado di responsabilità che gravano sull’amministratore per il proprio specifico ruolo, competenze e
deleghe ricevute. Maggiore il grado di professionalità e responsabilità, maggiore sarà, dunque, la diligenza richiesta all’amministratore. Dalla nuova disciplina deriva che, sebbene l’opera dell’amministratore certamente non in ogni caso costituisca attività professionale,
trova ora applicazione una normativa riconducibile a quella di cui all’articolo 1176, comma due, c.c., già, peraltro, sollecitata in dottrina in relazione al previgente regime. La relazione precisa, comunque, che ciò non significa che l’amministratore dovrà necessariamente essere
scelto tra esperti in materia di contabilità, di finanza, o esperto in un qualche settore della gestione e dell’amministrazione dell’impresa sociale, tuttavia si deve ritenere che qualora tali competenze sussistano comporteranno una soglia di responsabilità maggiore. Con la nuova
disciplina non si è, d’altra parte, inteso concedere una sorta di impunità a coloro che particolari competenze non dovessero avere. Invero, essa appare impostata ad un innalzamento della soglia di responsabilità e non, piuttosto, ad una discriminazione
esasperata, cosa che sarebbe, peraltro, assai discutibile. Anche la persona non dotata di specifiche competenze che si trovi a rivestire un incarico gestionale nell’ambito degli organi societari dovrà, pertanto, agire e determinarsi con grande attenzione e accuratezza. Tale
dovere appare oggi con ancora maggiore evidenza qualora si ponga mente agli specifici richiami, di cui all’articolo 2381 c.c., ai doveri informativi (di dare, cioè, e di chiedere
Sistema tradizionale, dualistico e monistico nella s.p.a.
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informazioni) posti a carico degli amministratori, delegati e non. Questi, infatti, “sono tenuti ad agire in modo informato” e ciascun amministratore, proprio al fine di poter adempiere a tale specifico obbligo, “può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite
informazioni relative alla gestione della società”. Sulla base delle informazioni ricevute, che dovranno pervenire almeno con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso ogni centottanta giorni, potrà, dunque, valutarsi l’adeguatezza dell’assetto organizzativo,
amministrativo e contabile dell’impresa predisposto dagli amministratori delegati, i piani strategici, industriali e finanziari della società e il generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione. Inoltre, tutti gli amministratori dovranno essere informati in
relazione alle operazioni, effettuate dalla società e dalle sue controllate, che rivestono maggior rilievo, sia per le loro dimensioni sia per le particolarità che le caratterizzano, presumibilmente, dunque, particolarità che vanno valutate in concreto con riferimento al
momento alle caratteristiche dell’impresa, etc.. Appare evidente, dunque, come l’intensità dei poteri e doveri di informazione di ciascun singolo membro del consiglio e degli organi delegati nonché la rilevanza dell’oggetto degli stessi poteri e doveri, se da un lato attribuisce
una maggiore rilevanza all’organo collegiale, d’altra parte comporta, per ognuno, un grado di responsabilità più elevato, anche a coloro che non abbiano particolari competenze tecniche. Le responsabilità di ciascuno dovrà, tuttavia, essere considerata individualmente, in relazione
alle circostanze di ogni singolo caso e ai diversi obblighi che fanno loro capo. In proposito, è da notare l’introduzione di obblighi assai meglio precisati e più idonei ad individuare le reali responsabilità di ciascuno rispetto al generico dovere di vigilanza sulla gestione previsto dal
secondo comma, vecchia stesura, dell’articolo 2392, come noto, non certo privo di insidie anche per l’incolpevole. Se nel previgente regime il consigliere non delegato poteva essere ritenuto responsabile sulla base del generico dovere di vigilanza sulla gestione, non avendo,
peraltro, poteri particolarmente incisivi per farlo, attualmente potrebbe accadere che egli rimanga ancor più estraneo alla gestione effettiva della società. Certamente, tuttavia, la soluzione prescelta appare giustamente meno gravosa per gli amministratori non executive:
in sostanza, strumenti di controllo ulteriori non sono arrivati ma, almeno, non si rischia di essere ritenuti responsabili per qualcosa che, magari, non si è commesso.
Il collegio sindacale
Per quanto riguarda il secondo organo previsto da questo modello di sistema di governance, si deve rilevare come – per ragioni che saranno evidenti tra poche righe – con il regime
introdotto anche solo un membro effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della giustizia, mentre i restanti membri, se non iscritti in tale registro, possono essere scelti fra gli iscritti negli albi
professionali individuati con decreto del Ministro della giustizia, o fra i professori universitari di ruolo, in materie economiche o giuridiche.
Con riguardo ai doveri del collegio, si devono, invece, rilevare considerevoli cambiamenti in
ordine alle materie oggetto di controllo. Esso, infatti, è tenuto a vigilare sull’osservanza della
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legge e dello statuto, sul rispetto dei princìpi di corretta amministrazione ed in particolare
sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società
e sul suo concreto funzionamento. L’esercizio del controllo contabile è, invece, previsto quale
funzione del collegio sindacale esclusivamente nel caso di cui all’articolo 2409-bis, terzo
comma, e, cioè, qualora in tal senso sia disposto dallo statuto delle società che non fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio (che devono intendersi, presumibilmente, le società
quotate anche se pare difficile non ritenere che le altre facciano ricorso, invece, a qualche
cos’altro) e che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato. In quest’ultimo caso,
tuttavia, tutti i membri del collegio dovranno rivestire la qualità di revisore contabile. In ogni
altro caso, invece, il controllo contabile è cancellato dalle competenze del collegio per essere
trasferito ad uno o più revisori contabili ovvero ad una società di revisione scelti
dall’assemblea e gravati di specifici compiti di:
a) verifica, nel corso dell’esercizio e con periodicità almeno trimestrale, la regolare tenuta
della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione;
b) verifica se il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato corrispondono alle
risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e se sono conformi alle norme
che li disciplinano;
Inoltre, il soggetto che effettua il controllo contabile dovrà esprimere con apposita relazione,
da depositarsi presso la sede della società a norma dell’articolo 2429 c.c., un giudizio sul
bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto.
Il revisore o la società incaricata del controllo contabile può chiedere agli amministratori documenti e notizie utili al controllo e può procedere ad ispezioni; documenta l’attività svolta in apposito libro, tenuto presso la sede della società o in luogo diverso stabilito dallo statuto,
secondo le disposizioni dell’articolo 2421, terzo comma. Al fine di poter esercitare per il meglio le funzioni ad essi assegnate, sia per il collegio sindacale che per il revisore dei conti sono stati potenziati i poteri di informazione, adesso
esplicitamente previsti dal testo normativo. Così il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i
corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all’andamento generale dell’attività sociale. Gli accertamenti eseguiti, inoltre, devono risultare dal libro previsto dall’articolo 2421, primo comma, n. 5). Il collegio sindacale
e i soggetti incaricati del controllo contabile, inoltre, sono tenuti a scambiarsi tempestivamente le informazioni rilevanti per l’espletamento dei rispettivi compiti. Il sistema dualistico
I due modelli di amministrazione e controllo di nuova introduzione sono denominati rispettivamente “sistema dualistico” e “sistema monistico”. La prima cosa da rilevare attiene al fatto che l’adozione di uno di tali sistemi costituisce una scelta della società da operare
Sistema tradizionale, dualistico e monistico nella s.p.a.
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nello statuto, assumendo, in tal modo, un certo grado di definitività. L’articolo 2380, comma 2, c.c., inoltre, dispone che “salvo che la deliberazione disponga altrimenti, la variazione di sistema ha effetto alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo
all’esercizio successivo”. Tale disciplina non trova applicazione per il caso di società di nuova costituzione per le quali sarà possibile determinare il sistema di governance prescelto al momento stesso della costituzione. I suddetti modelli sono stati introdotti al fine di garantire
alla governance societaria una maggiore semplicità e rapidità nella gestione. Il sistema tradizionale di amministrazione, peraltro, ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 2380 c.c., continua a rimanere il riferimento normativo anche per gli altri due modelli poiché, salvo che
sia diversamente stabilito, le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori si applicano a seconda dei casi agli organi di gestione previsti dagli altri due modelli.
L’istituto deriva dallo Statuto della Società Europea stabilito dal Regolamento del Consiglio
dell’Unione Europea dell’8 ottobre 2001 e trova corrispondenze con alcuni ordinamenti
d’oltralpe, primo tra tutti, quello tedesco (successivamente recepito anche in Francia).
L’attributo “dualistico” deriva dal fatto che tale modello prevede – così come quello
tradizionale – la presenza di due organi e, cioè, un “consiglio di gestione” ed un “consiglio di
sorveglianza”; tuttavia, notevoli sono le diversità che caratterizzano questi ultimi rispetto ai
due organi del sistema tradizionale. Al consiglio di gestione compete, appunto, in via
esclusiva la gestione dell’impresa. La nomina di tale organo è attribuita non all’assemblea ma
al consiglio di sorveglianza (salvo la prima nomina da effettuarsi nello statuto); inoltre
l’organo di gestione può avere esclusivamente composizione collegiale.
Il consiglio di sorveglianza è costituito, invece, da almeno tre componenti, anche non soci, di
cui almeno uno deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili istituito presso il
Ministero della giustizia ed è nominato dall’assemblea ordinaria. Tale organo, per le sue
caratteristiche, costituisce una vera innovazione rispetto al passato poiché esso riveste una
natura estremamente particolare, particolarità ben rinvenibile analizzando le funzione allo
stesso attribuite. Il consiglio di sorveglianza, infatti, deve operare la vigilanza ed esercitare le
funzioni del collegio sindacale nonché compiti determinanti tradizionalmente affidati
all’assemblea ordinaria. Tali compiti consistono nella nomina e nella revoca dei componenti
del consiglio di gestione, nella determinazione dei compensi dei membri del consiglio di
gestione stesso e, ancora, nell’approvazione del bilancio e nella promozione dell’azione
sociale di responsabilità. Come è dato rilevare, dunque, attraverso tale sistema si attua un
considerevole ridimensionamento del ruolo dell’assemblea con una corrispondente
rivisitazione dei ruoli di forza all’interno degli organi societari ed, in ultima istanza, tra socio e
amministratore. Si deve, inoltre, rilevare come, attenendosi strettamente alla lettera della
legge (ma contrariamente potrebbe argomentarsi, ad esempio, ex articolo 223-septies delle
disposizioni di attuazione del c.c.), al consiglio di sorveglianza competono anche le
attribuzioni che nel sistema tradizionale competono al collegio sindacale, tuttavia, sono
esplicitamente esclusi i poteri di ispezione e controllo.
S O C I O
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Il controllo contabile delle società che adottano il sistema dualistico può essere affidato
esclusivamente ad un revisore contabile ovvero ad una società di revisione, e obbligatoriamente
a quest’ultima dalle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.
Il sistema monistico
Se il sistema dualistico consente di operare il massimo grado di ridimensionamento
dell’organo assembleare, il sistema monistico consente, invece, una semplificazione estrema
dei processi di governance. Esso, infatti è costituito con la finalità di eliminare il collegio
sindacale affidando le funzioni di quest’ultimo al comitato per il controllo sulla gestione,
nominato direttamente dal consiglio di amministrazione tra i propri membri che quindi non
può che essere composto in forma collegiale. In questo sistema, disciplinato in modo scarno
al punto da sollevare non pochi interrogativi e nel quale il controllato e controllore coincidono
parzialmente (al comitato non è, peraltro, affidato il compito di vigilare sull’osservanza del
rispetto della legge e dello statuto né sul rispetto dei principi di corretta amministrazione che
non siano quelli di cui all’articolo 2409-octiesdecies, quinto comma, lett. b)), la correttezza
della gestione deve, dunque, essere garantita dalle disposizioni che estendono ai membri del
comitato di controllo sulla gestione i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci nonché,
ovviamente dal controllo contabile affidato esclusivamente secondo i criteri già individuati
con riferimento al sistema dualistico. Tale modello estremamente semplificato, infatti,
intende trovare la propria forza nella massima trasparenza che dovrebbe essere implicita –
almeno nelle speranze di chi lo ha istituito – in un modello estremamente semplificato nel
quale i soggetti interessati si trovano ad operare a stretto contatto. Si deve, tuttavia, rilevare
come, dalla lettera della norma, non è possibile escludere, sic et simpliciter, che lo statuto
possa riservare, invece, all’assemblea il potere di nomina del comitato.
Si deve rilevare, tuttavia, come alcune disposizioni non siano perfettamente compatibili con
la normativa unica in materia di intermediazione finanziaria, sicché si devono sempre
considerare le soluzioni possibili alla luce di questa disciplina. In particolare, le disposizioni
che riguardano il controllo sulla gestione appaiono certamente più stringenti in quest’ultima:
si ricordi, ad esempio, la composizione del collegio sindacale che prevede l’elezione di
almeno un membro effettivo da parte della minoranza, ed i doveri di informazione a carico
da parte dell’organo amministrativo nei confronti del collegio sindacale. Inoltre, il sistema
monistico, come si è visto, non prevede affatto la presenza del collegio sindacale.
Sistema tradizionale, dualistico e monistico nella s.p.a.
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STATUTO DI S.P.A. *
(sistema tradizionale)
Articolo …
Nomina dell’organo Amministrativo
1. La società è amministrata da un amministratore unico o da un consiglio di
amministrazione composto da un numero di membri, anche non soci, determinato
dall’assemblea ordinaria tra un minimo di … ed un massimo di …, ivi compreso quello
eventualmente nominato ai sensi dell’articolo 2351, comma 5, c.c..
2. Gli amministratori durano in carica per il periodo, comunque non superiore a tre anni,
stabilito all’atto della loro nomina da parte dell’assemblea ordinaria. Essi decadono alla data
dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro
carica e sono rieleggibili.
3. Se, nel corso dell’esercizio, vengono a mancare per qualsiasi ragione uno o più
amministratori, gli altri provvedono a sostituirli con deliberazione sottoposta altresì
all’approvazione del collegio sindacale, purché la maggioranza sia sempre costituita da
amministratori nominati dall’assemblea o nell’atto costitutivo. Gli amministratori così nominati
restano in carica fino alla successiva assemblea.
4. Qualora venga meno la maggioranza degli amministratori nominati dall’assemblea o
nell’atto costitutivo, quelli rimasti in carica devono convocare l’assemblea per la sostituzione
degli amministratori mancanti.
5. Gli amministratori così nominati decadono insieme a quelli in carica all’atto della nomina.
6. Qualora vengano a cessare l’amministratore unico o tutti gli amministratori, l’assemblea
per la nomina dell’amministratore o dell’intero consiglio deve essere convocata d’urgenza dal
collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di straordinaria
amministrazione.
7. Il venir meno dei requisiti previsti dalla legge o dal presente statuto costituisce causa di
immediata decadenza dell’amministratore.
Articolo …
Presidente del consiglio di amministrazione
1. Il consiglio di amministrazione, nella prima adunanza successiva alla sua nomina, elegge
tra i propri membri un presidente, ove non vi abbia provveduto l’assemblea.
2. Il presidente del consiglio di amministrazione convoca il consiglio stesso, ne stabilisce
l’ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede a che sia fornita, sulle materie iscritte
all’ordine del giorno, informazione adeguata a tutti i consiglieri.
* scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)
file h
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Articolo …
Competenza dell’organo amministrativo
1. All’organo amministrativo spetta la gestione dell’impresa. A tal fine, esso compie le operazioni,
di ordinaria o straordinaria amministrazione, necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale,
previa, nei casi indicati dal presente statuto, specifica autorizzazione dell’assemblea.
2. L’organo amministrativo necessita della preventiva autorizzazione dell’assemblea ordinaria
per il compimento delle seguenti operazioni:
- …
- …
- …
3. L’organo amministrativo non può compiere gli atti riservati per legge e dal presente
statuto all’assemblea.
4. Ciascun componente dell’organo amministrativo è tenuto all’osservanza del divieto di
concorrenza di cui all’articolo 2390 c.c..
Articolo …
Organi delegati 1. Il consiglio di amministrazione, salvo diversa disposizione dell’assemblea, può delegare, ai sensi e nei limiti di cui all’articolo 2381 c.c., proprie attribuzioni, escluse, in particolare, quelle di cui al quarto comma dell’articolo 2381 c.c., ad uno o più dei suoi componenti
determinandone i poteri nonché determinando il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega stessa. E’, in ogni caso ed in ogni momento, consentito al consiglio impartire direttive agli organi delegati.
2. Al consiglio spetta, comunque ed in ogni tempo, il potere di avocare a sé una o più operazioni rientranti nella delega, oltre che il potere di revocare la delega stessa. 3. Gli organi delegati sono tenuti a riferire al consiglio di amministrazione almeno (max ogni
180 giorni).
Articolo … Delibere del consiglio di amministrazione
1. Il consiglio si raduna nel luogo indicato nell’avviso di convocazione, nella sede sociale o altrove, tutte le volte che ciò sia ritenuto necessario dal presidente, dal collegio sindacale o anche da uno solo dei consiglieri di amministrazione.
2. La convocazione è fatta almeno (…..) giorni prima della riunione con lettera da spedire mediante ( raccomandata, fax, telegramma o posta elettronica). 3. Nei casi di urgenza la convocazione può essere fatta con lettera da spedire mediante (
raccomandata, fax, telegramma o posta elettronica), con preavviso di almeno (…..) giorni. 4. Le modalità di convocazione non devono rendere intollerabilmente onerosa la partecipazione alle riunioni, sia per i consiglieri, che per i sindaci.
5. Il consiglio è validamente costituito con la presenza della maggioranza degli amministratori in carica e delibera:
Sistema tradizionale, dualistico e monistico nella s.p.a.
117
- con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri presenti, salvo quanto più avanti previsto; - con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei suoi componenti, qualora si intenda costituire
un patrimonio destinato ad uno specifico affare ai sensi dell’articolo 9 del presente statuto. I consiglieri astenuti o che si siano dichiarati in conflitto di interessi non sono computati ai fini del calcolo della maggioranza (quorum deliberativo).
6. Il consiglio di amministrazione è validamente costituito qualora, anche in assenza di formale convocazione, siano presenti tutti i consiglieri in carica e tutti i membri del collegio sindacale. 7. Le riunioni del consiglio sono presiedute dal presidente ovvero dall’amministratore più
anziano per carica o, in via subordinata, per età.
Articolo … Rappresentanza sociale
1. La rappresentanza della società spetta all’amministratore unico o al presidente del consiglio di amministrazione (sono fatte salve le specifiche limitazioni …). 2. Spetta altresì ai consiglieri muniti di delega del consiglio secondo quanto stabilito nella
relativa deliberazione di nomina.
Articolo … Remunerazione degli amministratori
1. Ai membri del consiglio di amministrazione spettano il rimborso delle spese sostenute per ragione del loro ufficio ed un compenso determinati dall’assemblea all’atto della nomina. 2. La rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello
statuto è stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale. 3. L’assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche.
Articolo … Responsabilità per le sanzioni
1. Con riferimento all’articolo 11, comma 6 del D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, la società
assume a proprio carico, anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni o degli enti che gestiscono i tributi, il debito per sanzioni conseguenti a violazioni che i rappresentanti della società commettano nello svolgimento delle loro mansioni e nei limiti dei loro poteri.
2. L’assunzione vale nei casi in cui il rappresentante abbia commesso la violazione senza dolo ed è in ogni caso esclusa quando chi ha commesso la violazione abbia agito volontariamente in danno della società. E’ altresì esclusa nei casi in cui la colpa abbia quelle connotazioni di
particolare gravità definite dall'articolo 5, comma 3, del D.Lgs. n. 472/1997. 3. La particolare gravità della colpa si intende provata quando i giudici tributari, investiti della controversia, si saranno pronunciati in senso analogo o quando venga riconosciuto dallo stesso
autore della violazione che le prove fornite dall’ufficio o dall’ente accertatore sono tali da rendere evidente ed indiscutibile la macroscopica inosservanza di elementari obblighi tributari.
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IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE E L’ASSEMBLEA a cura di Catia Mandirola*
La prima importante novità introdotta dalla riforma societaria riguarda la scelta di attuare
una netta separazione, molto più stringente che nel passato, tra l’attività di gestione e la
proprietà dell’impresa. L’obiettivo è di limitare i fenomeni di ingerenza da parte dei soci
nell’amministrazione.
L’art.2380-bis attribuisce infatti in via esclusiva agli amministratori i compiti di gestione e,
quindi, di porre in essere tutti gli atti e le operazioni ritenute necessarie o adeguate allo
svolgimento dell’attività che è indicata nell’oggetto sociale.
Non è quindi più possibile introdurre clausole statutarie che attribuiscano all’assemblea la
decisione vincolante, riguardo ad operazioni che rientrano normalmente nelle competenze
degli amministratori. Infatti l’art. 2364, al punto 5 del comma 1, stabilisce il potere
dell’assemblea di deliberare su operazioni che le siano riservate esclusivamente sulla base di
disposizione di legge.26 Lo stesso articolo prosegue, ponendo in evidenza un altro elemento
che sottolinea la netta separazione introdotta, affermando che è possibile stabilire
statutariamente che alcuni atti amministrativi siano sottoposti ad una “autorizzazione“ da
parte dell’assemblea, fermo restando la responsabilità degli amministratori verso la società.
La permanenza di una responsabilità diretta per il compimento di tali operazioni, seppure
compiute con il parere favorevole dell’organo assembleare, induce, in tale caso, a ritenere
che tale autorizzazione abilita ma non obbliga,e quindi a concludere che resta nella facoltà
degli amministratori compiere la scelta finale, relativa ai termini, ai tempi e agli strumenti per
l’attuazione, nonché all’opportunità di compierli.
Nel caso non venga concessa l’autorizzazione dall’assemblea, fissata statutariamente, gli
amministratori hanno l’obbligo di non porre in essere l’operazione; in tal caso si ritiene che
non consegua una responsabilità in capo agli stessi per i danni derivanti dall’omissione del
compimento dell’atto amministrativo, in quanto vi è un veto da parte dei soci.27
Non si esclude la possibilità che gli amministratori possano richiedere spontaneamente un
semplice parere o opinione, non vincolante, su alcuni argomenti con lo scopo ad esempio di
rafforzare il rapporto fiduciario con la compagine societaria, oppure di semplice indirizzo nelle
scelte in situazioni di incertezza.
A maggior ragione trova significato in quest’ottica la necessità di indicare in modo chiaro e
preciso le attività principali ed accessorie che costituiscono l’oggetto sociale, al fine di evitare
abusi da parte dell’organo amministrativo, facilmente esercitabili in caso di indicazione generica.
L’oggetto sociale costituisce un limite ben preciso nei rapporti societari interni, infatti, il
testo recita”…i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.”,
indicando che il compimento di atti non rientranti nell’attività decisa e fissata nell’atto
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) 26 Bessone M. Società per azioni, gruppi di società, l’amministrazione e le discipline di controllo: uno sguardo d estrema sintesi, pag. 3, www.altalex.it 27 Granelli C. La responsabilità civile degli organi di gestione, in Le società, n.12/2003 pag.1565
Il consiglio di amministrazione e l’assemblea
119
costitutivo, costituisce una violazione dei doveri imposti dalla legge e costituisce la base per
un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori. Può essere utile attuare un
confronto con la definizione dell’attribuzione della rappresentanza, contenuto nell’art.2384 al
comma 1, che invece definisce il relativo potere come generale, e rende inopponibili nei
confronti dei terzi eventuali limiti posti al suo esercizio, salvo la prova del dolo . Ciò significa
che qualsiasi contratto posto in essere dall’amministratore investito della rappresentanza
della società nei rapporti con i terze parti, è imputabile alla stessa, indipendentemente alla
sua inerenza con l’oggetto sociale e dal superamento dei limiti indicati. In tale situazione è
evidente quindi che i vincoli indicati eventualmente nello Statuto o decisi successivamente
dagli organi competenti, hanno riflessi concreti solo riguardo al dovere e alla responsabilità
degli amministratori verso i soci.
Un altro limite all’autonomia operativa degli amministratori è posto dalla nuova formulazione
del concetto di diligenza richiesta. Nella previgente disciplina l’art.2392, rinviava al concetto
di diligenza del mandatario, cioè quella del buon padre di famiglia, una configurazione
eccessivamente semplicistica data la complessità dei compiti svolti da un amministratore.
L’attuale testo normativo, infatti ha preferito riferirsi alla scrupolosità ritenuta indispensabile
con riferimento alla particolare natura dell’incarico svolto e dalle loro specifiche competenze.
Il livello di diligenza professionale non deve essere considerato legato alla fissazione di
standard immutabili, ma bensì più correttamente legato alla natura stessa dell’incarico
conferito, la cui complessità dipenderà ad esempio dal tipo attività inclusa nell’oggetto
sociale, dalle dimensioni dell’impresa, dalle particolari conoscenze eventualmente necessarie.
Non a caso l’art. 2387 in materia di requisiti del componente l’organo amministrativo,
prevede la possibilità di inserire in statuto la subordinazione dell’assunzione dell’incarico al
possesso di specifiche qualità di onorabilità , nonché di competenze professionali definite,
rinviando eventualmente a quanto fissato in appositi codici di comportamento emessi da
associazioni di categorie professionali.
Sono stati ampliati i compiti che sono stati attribuiti agli amministratori per legge e quelli per
via statutaria, sottraendoli alla competenza dell’assemblea.
Attribuzione in base a disposizione di legge:
l’art. 2410 stabilisce che la deliberazione relativa all’emissione di obbligazioni è
competenza degli amministratori, i quali possono quindi procedervi autonomamente
fissando i tempi, le condizioni, il prezzo, le date di rimborso, senza necessità di
un’approvazione da parte dell’assemblea; si lascia però la possibilità di modificare tale
disposizione tramite statuto;
art.2447-bis , stabilisce che la deliberazione costitutiva dei patrimoni destinati ad uno
specifico affare deve essere adottata dal consiglio di amministrazione, stabilendo la
necessità che sussista il voto favorevole della maggioranza assoluta dei componenti;
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l’art. 2433-bis, comma 2, attribuisce agli amministratori, quanto è prevista la
distribuzione di acconti in statuto, la competenza a deliberarne l’erogazione, previa
rilascio di certificazione da parte di società di revisione con giudizio positivo;
l’art.2389, comma 3, statuisce che è competenza del consiglio di amministrazione fissare
il compenso dei suoi membri che siano stati investiti, tramite previsione statutaria, di
particolari cariche, previo parere espresso dal collegio sindacale; disposizione sempre
derogabile per statuto.
Attribuzione tramite clausola statutaria:
art.2420-ter possibilità di attribuire agli amministratori, anche tramite delibera di
modifica dello statuto, il potere di deliberare l’emissioni di obbligazioni convertibili in
azioni, a cui si collega quello di deliberare anche il relativo aumento di capitale, in questo
caso però deve essere prestabilito l’ammontare massimo del prestito obbligazionario
convertibile ed il periodo di esercizio di tale facoltà che non può essere superiore a
cinque anni dall’iscrizione della società nel registro delle imprese o dall’iscrizione della
delibera modificativa dello statuto;
art.2443 tramite statuto o sua modifica è possibile attribuire agli amministratori la competenza a procede ad aumentare in una o più volte il capitale sociale, con i limiti già indicati per le obbligazioni convertibili, inoltre spetta sempre ad essi l deliberazione relativa
ad emissione di nuove azioni da liberarsi con conferimenti in natura, e ne caso di aumento da attuarsi nell’interesse sociale con l’esclusione o la limitazione del diritto d’opzione; anche in questo è lo statuto che fissa i criteri valutativi cui devono attenersi gli amministratori;
art 2446, 3° comma riguarda la riduzione del capitale sociale per perdite nel caso si sia optato per l’emissione di azioni prive del valore nominale, in tale evenienza, statutariamente, oppure successivamente tramite modifica o decisione adottata con le
maggioranze stabilite per l’assemblea straordinaria, si può prevedere che la competenza a deliberare la riduzione spetti al consiglio di amministrazione;
art.2505, 2505-bis con riferimento all’ipotesi di fusione per incorporazione di società
interamente possedute o possedute al 90%, prevede che il potere di deliberare la fusione, risultante da atto pubblico, sia esercitato nel primo caso dai rispettivi organi amministrativi delle società interessate, nel secondo riguarda soltanto il riconoscimento
della competenza al consiglio di amministrazione della società incorporante; art.2365, individua ulteriori ipotesi di delegabilità della competenza a deliberare
all’organo amministrativo, riguardanti : l’istituzione o la soppressione delle sedi
secondarie, il compito di indicare a chi tra gli amministratori spetta il potere di rappresentanza; la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nell’ambito del
territorio nazionale.
Il consiglio di amministrazione e l’assemblea
121
Dall’elencazione risulta che l’attribuzione di competenze al consiglio di amministrazione ha ad oggetto anche atti di straordinaria amministrazione, nel vecchio testo di competenza esclusiva dell’assemblea.
Assemblea delibera sulle materie che le sono riservate dalla legge (art. 2364, punto 5, 1° comma)
impossibilità di introdurre clausole che attribuiscono la decisione vincolante all’assemblea in materie che rientrano nella competenza degli amministratori
possibilità di stabilire un’autorizzazione da parte dell’assemblea su certe operazioni, parere non vincolante, a meno che no sia negativo
possibilità di chiedere un opinione all’assemblea, non vincolante in assoluto
Il limite dell’attività indicata
nell’oggetto sociale
costituisce un vincolo ed un limite all’operatività degli amministratori nei rapporti interni societari
non è opponibile ai terzi, per operazioni eccedenti poste in essere dagli amministratori, salvo dimostrare il dolo
Competenze assegnate per
disposizione di legge al Consiglio
di amministrazione
art. 2410: la deliberazione relativa all’emissione di obbligazioni
art. 2447-bis: la deliberazione costitutiva dei patrimoni destinati ad uno specifico affare
art.2433-bis, comma 2: la deliberazione della distribuzione di acconti su dividendi
art. 2389, comma 3: fissazione del compenso dei membri che siano stati investiti di particolare cariche
Competenze attribuite tramite
clausola statutaria
art. 2420-ter: potere di deliberare l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni
art. 2443: possibilità di aumentare il capitale in una o più volte art. 2446, comma 3: riduzione del capitale sociale, in
presenza di azioni prive del valore nominale art. 2505, 2505-bis: delibera di fusione in caso si società
incorporate possedute interamente o al 90% Art. 2365: competenza a deliberare in materia di:
istituzione o soppressione di sedi secondarie, attribuzione del potere di rappresentanza agli amministratori, la riduzione del capitale in caso di recesso. gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative. il trasferimento della sede nell’ambito del territorio nazionale
Il consiglio di Amministrazione: struttura
Il legislatore ha deciso di stabilire in modo preciso il funzionamento e la composizione del consiglio di amministrazione, fissando dettagliatamente i compiti e i poteri attribuiti alle diverse componenti, separando tra presidente, comitati esecutivi e amministratori delegati,
amministratori deleganti.
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L’art. 2381 è interamente dedicato a tale disciplina , e al primo comma individua quali sono
le mansioni del Presidente fissate per legge, lasciando però la possibilità di modificarli,
ampliandoli o limitandoli, tramite apposita previsione statutaria. Dalla lettura del comma
appare evidente l’attribuzione di una funzione prevalentemente di supervisione e volta ad
assicurare il corretto funzionamento dell’organo amministrativo.
Al Presidente competono infatti i compito riguardanti:
- la convocazione del consiglio di amministrazione, quando necessaria;
- stabilire quale sia l’ordine del giorno da discutere in consiglio;
- il coordinamento dei lavori nel corso della seduta collegiale;
- assicurare che vengano fornite adeguate informazioni a tutti i componenti riguardo alle
materie trattate.
Una netta separazione è stabilita con riguardo al Consiglio di amministrazione, individuando
al suo interno e distinguendo tra comitati esecutivi e amministratori delegati da una parte ed
amministratori deleganti dall’altra.
Lo statuto o l’assemblea può prevedere che il Consiglio di amministrazione abbia la facoltà di
delegare alcune sue attribuzioni a comitati esecutivi, composti da alcuni dei suoi componenti,
oppure a singoli individui. Rimane competenza esclusiva in questo caso del Consiglio fissare il
contenuto, le modalità, eventuali limiti ed indicazioni operative allo svolgimento dei compiti
delegati, ed inoltre può sempre decidere, se non soddisfatto dell’operato, di richiamare nelle
sue competenze alcune di tali operazioni. Sembra da escludere la possibilità che sia già
stabilito in statuto il contenuto delle deleghe, cioè l’indicazione delle materie interessate da
tale istituto, in quanto si ritiene valevole il principio secondo cui questa può essere concessa
solo dal dominus della materia deleganda, cioè in questo caso, il Consiglio di
amministrazione. E’ quindi l’organo amministrativo, che nei limiti indicati dalla legge, sceglie
le funzioni che devono essere esercitate dai comitati esecutivi, stabilendo inoltre la natura
del potere delegato cioè, se è solo deliberativa o deve comprendersi anche il relativo potere
rappresentativo, se gli amministratori delegati devono operare congiuntamente o
disgiuntamente per il compimento degli atti necessari allo svolgimento dei compiti affidati.
La norma si è preoccupata di porre dei paletti alla disponibilità delle materie delegabili,
ampliando la categoria di quelle riservate alla competenza esclusiva dell’organo consiliare.28
Si tratta in generale delle materie che sono oggetto di competenza dell’assemblea e che sono
delegabili solo agli amministratori intesi collegialmente, o meglio come recita il testo di legge
al “consiglio di amministrazione”, e che riguardano più direttamente interessi dei soci.
E’ stabilita infatti l’indelegabilità da parte del Consiglio di amministrazione delle seguenti attività:
art. 2420-ter riguardante la delibera di emissione delle obbligazioni convertibili;
art.2423 la redazione del bilancio d’esercizio, composto della stato patrimoniale, conto
economico, e della nota integrativa; 28 Bessone M. Società per azioni, gruppi di società, l’amministrazione e le discipline di controllo: uno sguardo di estrema sintesi, pag. 5. www.altalex.it
Il consiglio di amministrazione e l’assemblea
123
art.2443 l’aumento del capitale sociale, anche in ipotesi di esclusione e limitazione del
diritto d’opzione;
art.2446 la convocazione dell’assemblea o se previsto la riduzione del capitale sociale per
perdite superiori ad un terzo se nell’esercizio successivo questa non è diminuita, e se le
azioni della società sono prive del valore nominale;
art.2447 convocazione dell’assemblea per riduzione del capitale sociale per perdite al di
sotto del minimo legale;
art.2501-ter la redazione del progetto di fusione;
art.2506-bis la redazione del progetto di scissione.
Agli organi delegati, compete il dovere di amministrare nell’ambito dei poteri e compiti
conferiti dalla delega e delle indicazioni e direttivi ricevute .
Devono inoltre curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato
alla natura e alla dimensione dell’impresa. Compito fondamentale di tali organi è, quindi,
quello di assicurare un’efficiente organizzazione dell’impresa , curando sia il controllo interno
di gestione, l’adeguatezza del sistema amministrativo e contabile e delle modalità di
organizzazione e circolazione dei flussi informativi, derivanti anche da eventuali controllate.
E’ previsto un ulteriore obbligo, quello di riferire con una cadenza non superiore ai 180
giorni, o con una periodicità ritenuta più adeguata e fissata in statuto, sia al consiglio di
amministrazione che al collegio sindacale. Si tratta di un a funzione essenziale soprattutto se
la maggior parte delle funzioni amministrative sono state delegate, in quanto essendo a capo
della struttura operativa sono direttamente a conoscenza dell’andamento della gestione,
nonché della sua prevedibile evoluzione, siccome sono a conoscenza anche delle condizioni
ambientale esterne, come pure dello svolgimento e dei potenziali effetti delle operazioni di
maggior rilievo sulla vita societaria.
Nell’ambito dei gruppi societari l’informativa riguardante le operazioni più rilevanti non si
riferisce soltanto a quelle della società controllante, ma la norma richiede che siano comunicate
anche quelle riguardanti le società controllate, prevedendo in tal modo la necessità che gli
organi delegati predispongano adeguati sistemi di reporting, nei quali siano poste in evidenza
le tipologie di atti per i quali si ritiene necessario garantire un flusso di informazioni. Diverso è tra organi delegati e deleganti anche il trattamento stabilito con riguardo al conflitto di interessi.29 Il comportamento che deve tenere l’amministratore in tale eventualità è: • Nel caso sia membro del consiglio di amministrazione senza nessuna attribuzione di
delega, non è imposto un obbligo di astensione, ma bensì di trasparenza, attraverso la
comunicazione all’organo collegiale dell’interesse personale nell’operazione. L’informativa deve essere dettagliata e riguardare la natura, i termini, l’origine e la portata. 30
29 Bessone M. Società per azioni, gruppi di società, l’amministrazione e le discipline di controllo: uno sguardo di estrema sintesi, pag.7 www.altalex.it 30 Granelli La responsabilità degli organi di gestione alla luce della riforma delle società di capitali, Le società 12/2003, pag. 1568
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• Se è invece investito di delega avente ad oggetto l’operazione in cui ha un interesse personale, l’obbligo è di astensione dal compimento della stessa e del rinvio della competenza all’organo delegante.
Nella prima ipotesi il concetto che viene in rilievo è quello della trasparenza, che è elemento fondamentale, in quanto nel caso le deliberazioni vengano adottate in mancanza della comunicazione dettagliata dell’interesse in conflitto e da queste consegua un danno alla società, , è possibile procedere alla loro impugnazione, da parte degli altri componenti il Consiglio di amministrazione, indipendentemente dal voto espresso e dal collegio sindacale. Infatti, nel caso in cui la delibera sia impugnabile, sebbene siano state ottemperati gli obblighi di comunicazione, e quindi ogni amministratore che si è espresso favorevolmente conosceva la condizione di potenziale conflittualità, non può procedere all’impugnativa, diritto riservato ai soli dissenzienti La nuova struttura del funzionamento dell’organo di gestione presenta riflessi anche con riferimento alla responsabilità, superando il vecchio concetto di una responsabilità solidale e identica per tutti gli amministratori. Già dalla definizione degli obblighi imposti risulta che l’adempimento dei loro doveri deve essere misurato con riferimento alla natura specifica dell’incarico assunto o assegnato e delle specifiche competenze richieste per il suo espletamento. La responsabilità risulta solidale, per la violazione degli adempimenti richiesti, tra gli amministratori dell’organo collegiale per le decisione assunte in tale sede, mentre non rispondono in solido nel caso il danno derivi dall’esecuzione di attribuzioni e compiti che erano stati delegate al comitato esecutivo o ad o uno o più amministratori. Siccome però a carico degli organi deleganti vige per disposto di legge un dovere di vigilare
sull’attività dei delegati, anche attraverso direttive, con la possibilità di avvocarla di nuovo a sé, si ha l’estensione della responsabilità se, venuti a conoscenza delle operazioni illegittime poste in essere, non hanno fatto quanto era in loro potere per evitarne l’esecuzione, o per lo
meno attenuarne le conseguenze.31
Presidente del Consiglio
di amministrazione
competono i seguenti compiti: La convocazione del consiglio di amministrazione stabilire quale sia l’ordine del giorno il coordinamento dei lavori nel corso della seduta collegiale assicurare che vengano fornite le informazioni necessarie a tutti i
componenti del consiglio
Il Consiglio di
amministrazione in
veste di organo
delegante
se fissato in statuto o deciso dall’assemblea, può delegare funzioni al comitato esecutivo o ad amministratori delegati
può stabilire il contenuto, le modalità, i limiti, e le indicazioni operative per lo svolgimento delle materie delegate
non è consentito stabilire statutariamente il contenuto delle deleghe non possono essere oggetto di delega:
- l’emissione delle obbligazioni convertibili - la redazione del bilancio d’esercizio - l’aumento del capitale sociale
31 De Tilla M. Corporate Governance. modelli alternativi di amministrazione, Seminari della cassa forense, www.portaleaziende.it, pag.3
Il consiglio di amministrazione e l’assemblea
125
- la convocazione dell’assemblea o la riduzione del capitale per perdite superiori ad un terzo del capitale sociale
- convocazione dell’assemblea per riduzione del capitale al di sotto del minimo legale
- redazione del progetto di fusione - redazione del progetto d scissione
Gli amministratori
delegati ed i comitati
esecutivi
dovere di amministrare nei limiti dei poteri e compiti delegati curare che l’assetto organizzativo, amministrativo dell’impresa sia
adeguato alla natura e dimensione dell’impresa obbligo di riferire sulla gestione con cadenza no superiore ai 180
giorni al consiglio di amministrazione ed ai sindaci
Conflitto di interessi amministratore non delegato: obbligo di trasparenza e non di astensione, deve presentare un’informativa dettagliata sull’interesse personale nell’operazione
amministratore delegato: obbligo di astensione e rinvio della decisione relativa all’operazione all’organo collegiale
La responsabilità responsabilità solidale: - per violazione di adempimenti da attuarsi in sede collegiale - per violazione del dovere di vigilare sull’operato degli
amministratori delegati responsabilità degli amministratori delegai per violazioni compiute
nell’esercizio della loro funzione
Attività di direzione e coordinamento dei gruppi, con particolare attenzione alla responsabilità della controllante
La riforma societaria si è preoccupata di disciplinare separatamente il fenomeno, attualmente sempre più diffuso, delle società che esercitano e per converso di quelle che subiscono attività di direzione e coordinamento. l’art. 2497-sexies individua le fattispecie che rientrano nell’applicazione delle norme in oggetto, stabilendo quali sono le società che si presume esercitino attività di direzione: - le società o enti tenuti al consolidamento dei bilanci; - le società che ne controllano altre in base a quanto stabilito dall’art.235932;
- chi esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto o di clausole introdotte nei loro statuti.
Si tratta dei gruppi societari, in cui più imprese legate da partecipazione al capitale o da
vincoli contrattuali, che operano svolgendo la loro attività come parti di un unico centro di
organizzazione economica imprenditoriale, sotto la direzione di quella che si trova al vertice
della catena di controllo. Normalmente la ragione per cui si formano questi gruppi è la
possibilità per la capogruppo di ampliare la propria gamma di prodotti, riducendo i rischi e i
costi rispetto ad una diversificazione interne del proprio processo produttivo. Non si
rintraccia però nel dettato normativo una definizione giuridica di gruppo, il legislatore ha 32 si riferisce alle società che esercitano controllo attraverso: - la maggioranza dei voti nell’assemblea ordinaria - un numero di voti sufficiente ad esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria - particolari vincoli contrattuali con la società controllata.
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preferito prendere quale riferimento il fatto dell’esercizio dell’attività di direzione e
coordinamento della società da parte di un diverso soggetto.
L’indicazione esplicita di «società», è indicazione precisa che ad essere interessata
dall’applicazione della norma sono solo persone giuridiche e non il soggetto imprenditore
persona fisica che si trovi ad esercitare il controllo su altre imprese.33 Società controllanti
possono essere società per azioni, enti commerciali, società a responsabilità limitata, società
in accomandita per azioni. Un’ ulteriore novità è stata introdotta, sempre con riferimento alla
composizione dei gruppi dall’art.2361, che riguarda la possibilità riconosciuta alla società per
azioni di acquisire partecipazioni nelle società di persone. Conseguentemente anche queste
ultime resteranno assoggettate alla normativa in oggetto. 34
Responsabilità
L’art. 2497, fissa una responsabilità in capo alla società che esercita l’attività di direzione e
coordinamento, che ricorre nell’ipotesi in cui nell’impartire le proprie direttive e nel formulare
i programmi di gruppo, violando i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale ,
abbia arrecato un grave pregiudizio alla redditività ed al valore delle partecipazioni, nonché
all’integrità del patrimonio sociale delle controllate. L’intento che sta alla base di tale
comportamento deve essere quello di conseguire un vantaggio nel proprio interesse o in
quello di terzo, principalmente altre società del gruppo.35
Importante rilevare come i soggetti a favore di cui opera la responsabilità della controllante, non
comprende la società controllata, ma direttamente i soci ed i creditori sociali. La norma non è
volta pertanto a reintegrare il danno a favore della società, infatti non è prevista alcuna
responsabilità diretta nei suoi confronti, ma tutela il pregiudizio subito dai soggetti che fanno
affidamento sulla solidità della società. Infatti, a conferma, al comma 3, è stabilito che a
rispondere in via principale del danno subito è la stessa società controllata, mentre la possibilità
di agire nei confronti della controllante subentra solo nell’ipotesi in cui restino insoddisfatti.
In sintesi, affinché, si configuri l’ipotesi di responsabilità della controllante, e quindi la relativa
azione dei soci e dei creditori ,sono richieste le seguenti condizioni:
- l’ attività di direzione e coordinamento deve essere esercita in violazione dei principi di
corretta gestione, quindi non rispettando la diligenza professionale, sia impartendo
direttive, sia influendo tramite la propria partecipazione sociale alle scelte assembleari;
- deve sussistere l’obiettivo di perseguire tramite tale comportamento un interesse individuale
proprio della società capogruppo o di favorire altre società appartenenti al gruppo
- alla società controllata deve derivare un danno che riguarda l’integrità del patrimonio
sociale, la redditività o la valorizzazione della partecipazione
33 Synergia Consulting Group Le nuove società, 2003, pag.122 34 Orlandi . Pagaglio P. il gruppo di imprese (la funzione di direzione e coordinamento), pag. 7364 35 “ è indifferente che l’interesse perseguito sia quello della controllante o di un’altra società del gruppo” Sbisà G. in Responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, Contratto e impresa, vol.2, 2003, pag.601
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127
- deve sussistere un nesso di causalità tra quanto deciso dalla controllante e il verificarsi
del danno
- il danno deve permanere anche considerando i vantaggi compensativi che possono
derivare dall’attività complessiva del gruppo; cioè non deve verificarsi che la
componente negativa generata a carico della controllata sia adeguatamente compensata
da componenti positivi originate da altre attività del gruppo
- il socio ed il creditore devono essere rimasti insoddisfatti dalla società controllata
E’ prevista inoltre una corresponsabilità in capo a chi abbia comunque partecipato
all’attuazione del fatto che ha arrecato il pregiudizio,36 ed inoltre anche il soggetto che
essendone a conoscenza ne abbia approfittato per trarne un beneficio personale; in questo
ultimo caso l’azione nei suoi confronti è però limitata al valore del vantaggio effettivamente
conseguito. Nella categoria del soggetto che a preso parte al verificarsi del fatto dannoso, si
può far rientrare il sindaco della società controllante considerato i doveri di vigilanza imposti
dal nuovo ordinamento
La responsabilità non sussiste se il danno risulta irrilevante in rapporto al risultato
complessivo conseguito dal gruppo oppure se sono stati posti in essere adeguati correttivi
per eliminarlo.
Si procede quindi all’applicazione della teoria dei vantaggi compensativi, che richiede si
debba considerare non il risultato conseguente alla singola operazione ma bensì gli effetti
complessivamente generati dall’attività del gruppo. E’ possibile per cui alla controllante
dimostrare che il pregiudizio trova la sua giustificazione nella politica e strategia globale del
gruppo, oppure nel porre in essere operazioni volte a controbilanciare direttamente il
sacrificio sopportato, in forza della quale alla società sono derivati dei vantaggi adeguati. 37
La responsabilità che sorge in capo alla controllante non può essere considerata una
responsabilità di tipo contrattuale38 perché in effetti non esiste alcun rapporto obbligatorio di
natura contrattuale diretto della stessa con i soci ed i creditori della controllata. Conseguenza
della natura extracontrattuale è che l’onere della prova è a carico dei danneggiati i quali
devono dimostrare oltre all’esistenza del danno ed il suo legame con l’attività posta in essere
dalla società capogruppo, anche l’esistenza del dolo o della colpa.
L’attività di direzione è naturale nell’ambito di gruppi societari, ed è evidente come spesso
dall’appartenenza ad esso possono derivare rilevanti vantaggi, sia dal punto di vista
organizzativo, commerciale ed economico. Non esiste però alcun rapporto di subordinazione
da parte delle società controllate, ciascuna di esse è sempre un’entità autonoma, con proprio
36 Granelli La responsabilità civile degli organi di gestione alla luce della riforma delle società di capitali, Le società, n.12/2003, pag. 1571 37 Sbisà G. La responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, in Contratto e Impresa, vol.2, 2003, pag.596; Galgano Il nuovo diritto societario, pag. 182, 2003 38 Orlandi R. Bagaglio P. il gruppo di imprese (la funzione di direzione e coordinamento), il fisco n.47/2003, fasc. 1, pag. 7361, “ trattasi di ipotesi di responsabilità extracontrattuale nei confronti dei soci e dei creditori sociali della società indirizzata, derivante non da attività contrattuale ”, Salafia V. La responsabilità della holding nei confronti dei soci di minoranza delle controllate, Le società, n. 2/bis, 2003, pag. 390
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interesse sociale da perseguire, e ciascun organo amministrativo deve adempiere a ben
precisi doveri nei confronti dei soci e dei creditori.
L’attività di direzione deve quindi esser esercitata certamente con l’obiettivo di perseguire un
interesse comune rivolto ad una maggiore efficienza ed un incremento del valore, pertanto è
possibile richiedere il compimento di operazioni ed atti a ciò finalizzati, ma questi non devono
spingersi a sacrificare gli obiettivi della singola impresa, con un conseguente pregiudizio, o
addirittura con l’unico scopo di arricchire la capogruppo.39
La tutela riferita agli interessi dei soci impone di non adottare politiche di gruppo che
assorbano la redditività della singola impresa, e quindi non consentano la remunerazione del
capitale sociale, oppure che incidano sul valore di scambio delle partecipazioni riducendolo.
infatti, la norma stessa fa riferimento ai “principi di corretta gestione societaria ed
imprenditoriale”, cioè gli stessi imposti agli amministratori e che si concretizzano nel
garantire la continuità dell’impresa sociale, che è legato all’integrità del patrimonio sociale,
nell’assicurare una redditività adeguata a remunerare i soci e i fattori produttivi impiegati,
nonché nella valorizzazione della partecipazione.
Pubblicità
L’art.2497-bis il legislatore si è preoccupato di stabilire delle disposizioni in materia di
pubblicità al fine di rendere facilmente conoscibile a chi dovrà trovarsi ad operare con la
società, la condizione di appartenenza ad un gruppo e quindi la sottoposizione al controllo di
un’altra. A tale scopo si è provveduto ad introdurre una nuova sezione presso il registro
delle imprese in cui devono essere iscritti sia i soggetti che esercitano l’attività di direzione
sia quelli che vi sono sottoposti. Gli amministratori delle rispettive società, dovranno
provvedere a tale registrazione ed ,inoltre, per quelle controllate è fatto obbligo di indicare
tale situazione in tutta la corrispondenza e negli atti. Il mancato adempimento da parte degli
amministratori di tali obblighi pubblicitari, a cui si aggiunge anche quello di procedere alla
cancellazione una volta la società sia uscita dal gruppo, comporta al responsabilità degli
stessi per i danni che possono essere derivati a terzi o a soci in conseguenza della mancata
conoscenza di tale situazione.
Per consentire di avere una visione più completa anche degli effetti generati dall’attività di
direzione e coordinamento, precisi obblighi pubblicitari sono imposti anche nella nota
integrativa e nella relazione sulla gestione. Vista inoltre, la necessità di provare il nesso
causale tra attività di direzione e danno derivante, tali indicazioni possono rendere più
agevole tale verifica.
In particolare:
- La nota integrativa della società indirizzata deve riportare in una sezione separata un
prospetto riepilogativo dei dati più significativi contenuti nel bilancio della controllante, 39 Sbisà G. La responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, in Contratto e Impresa, vol.2, 2003, pag.595
Il consiglio di amministrazione e l’assemblea
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- la relazione sulla gestione deve descrivere i rapporti intercorsi con la controllante e con
le altre società appartenenti al gruppo, specificando gli effetti derivanti sull’esercizio
dell’impresa e sui risultati conseguiti. Nel caso in cui le decisioni adottate dalla società
controllate siano state influenzate da direttive impartite dalla capogruppo ( art. 2497-ter)
devono essere motivate e posti in evidenza gli interessi considerati che hanno spinto a
seguire tale percorso.
Il recesso
Il legislatore ha considerato che la sottoposizione della società al controllo di un’altra,
determina, spesso e, nel caso di comportamenti opportunistici, in misura notevole, delle
modifiche sia al livello di rischiosità della partecipazione e della struttura originaria della
società, condizioni che avevano spinto il socio a farne parte. L’art. 247-quater, in tale ottica
ha stabilito la possibilità del socio di esercitare il diritto di recesso nell’eventualità che si
verifichi un’alterazione rilevante del quadro societario originario.40
I casi in cui spetta l’opportunità di ottenere l’exit dalla compagine sociale sono:
- quando la controllante ha deliberato la trasformazione, ad esempio eterogenea, che ha
comportato una variazione nello scopo sociale,
- quando la controllante delibera una modifica del suo oggetto sociale, consentendo lo
svolgimento di nuove attività, che però devono sempre ripercuotersi in una alterazione
della situazione economica e patrimoniale della controllata
- in caso sia stata accertata la responsabilità della controllante, dal tribunale con decisione
esecutiva, a favore del socio, ai sensi dell’art. 2497, in tale caso però non è possibile se
si tratta di società di capitali recedere solo per una quota delle azioni
- al momento in cui la società entri o esca da un gruppo, in cui sicuramente si modificano
le condizioni di esercizio dell’impresa, a condizione che non sia stata promossa un’opa e
la società non sia quotata, cioè non sia possibile ottenere in altro modo il
disinvestimento della partecipazione.
ovviamente a seconda che si tratti di una società controllata per azioni o a responsabilità
limitata si applicheranno le rispettive disposizioni in materia di recesso del socio.
I finanziamenti
Particolare disciplina è disposta pure per i finanziamenti effettuati a favore della società da
parte di chi esercita l’attività di direzione e coordinamento. E’ stata disposta un’estensione
dell’applicazione dell’art. 2467, in tema di s.r.l., che impone la postergazione del rimborso del
finanziamento attuato dal socio, rispetto alla soddisfazione dei creditori, e la ripetizione delle
somme dallo stesso percepite se la restituzione è avvenuta nell’anno anteriore alla
40 Orlandi M. Bagaglio P. Il gruppo di imprese (la funzione di direzione e di coordinamento), pag 7361, Il fisco, n.47/2003, fasc.1
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dichiarazione di fallimento. Ad essere interessati dalla disposizione sono i finanziamenti
concessi in situazioni in cui si riscontra un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al
capitale netto, oppure sarebbe stato auspicabile un conferimento.
Non si trova una identica disposizione in materia di s.p.a., per cui individualmente ad essa
non risulta applicabile. Diversa è la situazione se rientra sotto l’ipotesi di sottoposizione a
direzione e coordinamento; in tale eventualità resta comunque sottoposta alla disposizione in
tema di postergazione dei finanziamenti, però, limitatamente a quelli derivanti dalla
controllante e non dagli altri soci.
Si presume esercitino
attività di direzione e
coordinamento
Le società o enti tenuti al consolidamento dei bilancio le società che ne controllano altre in base all’art. 2369:
- possiede la maggioranza dei voti nell’assemblea ordinaria - possiede voti sufficienti ad esercitare un’influenza dominante in
assemblea ordinaria - particolari vincoli contrattuali
chi esercita attività di direzione e coordinamento in base a contratti o clausole statutarie
Responsabilità attività di direzione e coordinamento esercitata in violazione dei principi di corretta gestione
obiettivo di conseguire un interesse individuale proprio della capogruppo o di altre controllate
deve derivare un danno alla controllata che intacchi, l’integrità del patrimonio sociale, la redditività, il valore della partecipazione
sussistenza di un nesso di causalità tra danno e comportamento il danno non deve essere integrato da vantaggi compensativi il soci o il creditore devono essere rimasti insoddisfatti dalla controllata
Pubblicità iscrizione in apposita sezione del registro delle imprese per le controllanti e controllate
indicazione dello stato di controllata in tutta la corrispondenza e negli atti
la nota integrativa deve contenere apposita sezione il prospetto riepilogativo dei dati significativi contenuto nel bilancio della controllante
la relazione alla gestione deve descrivere: - i rapporti intercorsi con la controllante e le altre società del gruppo - se le decisioni sono state influenzate da direttive, devono essere
motivate precisando gli interessi considerati nella scelta
Recesso E’ consentito al socio recedere dalla società controllata quando: la controllante delibera una trasformazione che comporta
variazione dello scopo sociale la controllante delibera una modifica dell’oggetto sociale, che si
riflette in una alterazione della situazione economica patrimoniale della controllata
sia accertata la responsabilità della controllante a favore del socio la società entra o esce da un gruppo societario
Il consiglio di amministrazione e l’assemblea
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I finanziamenti della
controllante
postergazione del rimborso rispetto ai creditori, se concessi in
situazioni in cui è auspicabile un conferimento, o vi è uno squilibrio
dell’indebitamento
ripetizione delle somme, se la restituzione alla controllata è
avvenuta nell’anno anteriore al fallimento
Il sistema dualistico
L’art. 2409-octies regola il funzionamento del sistema dualistico, di impronta tedesca,
caratterizzato dalla contrapposizione molto netta tra la proprietà e l’esercizio dei poteri di
controllo e gestione. I soci possono decidere, quindi tramite apposita clausola statutaria di
introdurre il sistema dualistico, dove a fianco dell’assemblea degli azionisti, operano il
Consiglio di sorveglianza, ed il Consiglio di Gestione, che si occupa in via esclusiva della
gestione sociale, mentre scompare il collegio sindacale.
Tale sistema presenta alcune rilevanti differenze sostanziali, e non solo formali, rispetto al
sistema di amministrazione tradizionale.
Il consiglio di gestione
La nomina del consiglio di gestione è attuata una prima volta nell’atto costitutivo, mentre successivamente compete al Consiglio di sorveglianza, il quale ne determina il numero,
comunque mai inferiore a due, nei limiti fissati nello statuto, e non più all’assemblea dei soci. Il funzionamento del consiglio di gestione è regolato dalle stesse disposizioni del consiglio di amministrazione. E’ organo competente a svolgere in via esclusiva l‘attività di gestione, ed
analogamente può delegare proprie attribuzione ad uno o più componenti. A differenza però del caso del sistema tradizionale, in cui la delegabilità è possibile solo se espressamente consentito dallo statuto o dall’assemblea, qui sembra che la scelta spetti unicamente
all’organo amministrativo al quale si applicano, con richiamo espresso, al riguardo solo il terzo, quarto e quinto comma dell’art. 2381.41 Tali disposizioni si riferiscono soltanto alle modalità di funzionamento del consiglio di amministrazione in caso di compiti delegati, e alle
materie che non possono essere oggetto di delega. Le cause di incompatibilità a rivestire la carica di consigliere di gestione sono le stesse previste per gli amministratori all’art.2382, cui si aggiunge, l’assunzione dell’incarico di
membro del consiglio di gestione. La durata in carica è di tre esercizi, e la scadenza coincide con la data di approvazione del bilancio dell’ultimo esercizio. Aspetto rilevante è che nel sistema dualistico, nel caso, nel corso dell’esercizio, venga a
mancare uno o più consiglieri questi devono essere nominati inderogabilmente e tempestivamente dal Consiglio di sorveglianza. Non è possibile, come accade nel sistema tradizionale, che in caso non venga meno la maggioranza nominata dall’assemblea, sia lo
stesso organo amministrativo a provvedere alla designazione. 41 Studio Cozzi O. F. Riforma del diritto societari: società per azioni, Ecofin Italia, www.studiocozzi.com
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Disciplina in parte differente è stabilita anche con riferimento all’azione sociale di
responsabilità. Questa può essere promossa:
- dai soci che rappresentano almeno 1/5 o 1/20, se società che fa ricorso al mercato del
capitale di rischio, del capitale sociale ( art. 2393-bis)
- dalla società su proposta deliberata dell’assemblea dei soci (art.2393)
- dalla società su proposta deliberata dal Consiglio di sorveglianza, con la maggioranza dei
suoi componenti
Qualora nell’ultimo caso la delibera relativa all’azione di responsabilità è approvata con il voto
favorevole della maggioranza di due terzi dei componenti si ha la revoca d’ufficio dei
consiglieri di gestione. Il consiglio di sorveglianza deve provvedere in questa eventualità a
nominare i nuovi sostituti. Il limite per tale azione è di cinque anni.
Il consiglio di gestione, mentre può autonomamente decidere per l’azione di responsabilità,
sembra dal dettato dell’art 2409-deceis, che non possa rinunciarvi o transigere sulla stessa
senza procedere alla consultazione della volontà assembleare, in quanto tali atti sono
subordinati alla mancanza del voto contrario dei soci che rappresentano il 20% o il 5% del
capitale. Siccome , però il testo della norma parla di “ opposizione”, non prevedendo
esplicitamente una deliberazione assembleare, non è escluso che possa prevedersi tramite
statuto di far rientrare tale manifestazione di dissenso o consenso, nell’ambito delle materie
sottoposte ad autorizzazione.
Il Consiglio di sorveglianza
Il Consiglio di sorveglianza dovrebbe prendere il posto del collegio sindacale ed, in effetti, al
pari di questo svolge le funzioni di controllo sugli altri organi sociali, escluso però quello
contabile che deve essere necessariamente ed inderogabilmente affidato ad un revisore
contabile esterno, però è al contempo investito di maggiori poteri. Infatti, nel sistema
dualistico, all’organo di sorveglianza sono attribuiti anche competenze che nel sistema latino
sono proprie dell’assemblea dei soci.
La sua nomina compete all’assemblea, salvo i primi componenti indicati in statuto ed è composto
di un minimo di tre membri di cui almeno uno iscritto tra i revisori contabili. Il consiglio di
Sorveglianza è espressione dei soci e riflette la configurazione della compagine azionaria, con i
relativi rapporti di potere. Questa situazione potrebbe però generare qualche problema sul lato
dell’indipendenza indispensabile per attuare un adeguato controllo sulla gestione.
I consiglieri possono, inoltre, essere scelti sia tra soci, che tra soggetti esterni alla compagine
sociale.
Le cause di decadenza ed ineleggibilità dei componenti il Consiglio di Sorveglianza sono
indicati all’art. 2409-duodecies, comma 10 e 11, e vi sono delle differenze rispetto a quelle
previste per i sindaci. Infatti non sono eleggibili:
Il consiglio di amministrazione e l’assemblea
133
- coloro indicati all’art. 238242; - i componenti il consiglio di gestione; - coloro che si trovano nelle condizioni stabilite dall’art. 2399, lettera c) primo comma. Della norma che riguarda le cause previste per i sindaci viene inclusa quella relativa ai rapporti di lavoro dipendente e autonomo, e quelli di natura patrimoniale, con la società e sue controllate o controllanti, ma non riporta la parte relativa ai rapporti parentali con gli amministratori. E’ evidente pertanto che possono rivestire la carica di consiglieri: - il coniuge, i parenti ed affini entro il 4° grado degli amministratori della società; - gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il 4° grado degli stessi, di società appartenenti al medesimo gruppo. E’ sempre possibile tramite clausola statutaria introdurre, l’indicazione di particolari requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, quali condizioni aggiuntive per l’assunzione dell’incarico. A questo livello potrebbe trovarsi una soluzione che garantisca maggiormente l’autonomia dei consiglieri o per lo meno di una parte di essi.43 Sarebbe opportuno introdurre delle clausole in statuto, che fissino un numero minimo di consiglieri che devono far parte dell’organo di controllo che siano realmente indipendenti, introducendo anche ulteriori e più stingenti requisiti di professionalità, autonomia ed autorevolezza. I consiglieri restano in carica per tre esercizi e la scadenza coincide, come già visto, con la data di approvazione del bilancio dell’ultimo esercizio di carica. Possono essere rieletti, e compete all’assemblea nominare i sostituti nel caso i consiglieri vengano meno nel corso dell’incarico.44 Possono essere revocati in qualsiasi momento sempre per delibera assembleare, adottata con una maggioranza almeno pari al quinto 45del capitale, prescindendo dall’esistenza di una giusta causa, a differenza di quanto previsto per i sindaci. Come unico correttivo è previsto l’eventuale risarcimento del danno, nel caso il soggetto revocato dimostri l’inesistenza della giusta causa. Si ha quindi un inversione dell’onere della prova, in quanto la legittimazione alla revoca è presunta e sta al consigliere provarne l’infondatezza. Compete sempre all’assemblea la nomina del Presidente del consiglio di gestione, e l’art. 2409-duodecies comma 8, dispone che i suoi poteri vengono definiti in Statuto (si ricordi che il Consiglio di Sorveglianza non svolge solo funzioni di controllo ma è titolare anche di competenze tipiche dell’assemblea). I compiti del consiglio di Sorveglianza
Il consiglio di Sorveglianza svolge quindi compiti sia di controllo che di amministrazione attiva, intendo però riferirsi all’attribuzione di atti di competenza dell’assemblea nel sistema latino, e non a quelli del consiglio di amministrazione.46 Sono compiti di sorveglianza, analoghi a quelli spettanti al collegio sindacale:
42 Art. 2382: “ Non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, l’interdetto, l’inabilitato, il fallito, o chi è stato anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi” 43 F. Superti Furga Le funzioni di controllo nella riforma delle società per azioni, pag.16, Università degli studi di Pavia 44 Non è prevista la possibilità di coptazione, G. E. Colombo Amministrazione e controllo, www.federnotizie.com, pag. 12; Fortunato S. i controlli nella riforma del diritto societario, pag. 876, Rivista delle società, 2003 45 Studio Cozzi Riforma del diritto societario: società per azioni, Ecofin Italia, www.studiocozzi.com 46 Non è richiamato infatti l’art. 2386 ultimo comma che attribuisce in caso venga meno il consiglio di amministrazione, in attesa della nuova nomina, il potere di compiere atti di ordinaria amministrazione all’organo di controllo, d’altronde il vuoto gestionale non si verifica dovendo provvedere immediatamente alla designazione lo stesso Consiglio di sorveglianza.
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- il dover riferire una volta all’anno all’assemblea sull’attività di vigilanza svolta
- esercizio delle funzioni di controllo fissate dall’art. 2403, comma 1
- presentazione della denunzia al tribunale quando sussistono fondati sospetti su
comportamenti scorretti dei componenti l’organo amministrativo
Rientrano invece tra le funzioni, esercitate negli altri sistemi amministrativi dall’assemblea:47
- la nomina e la revoca dei componenti il consiglio di gestione
- promuovere l’azione di responsabilità per conto della società nei confronti del consiglio di
gestione
- approvare il bilancio di esercizio e, se redatto, quello consolidato
- adesso si aggiunge in base alle recenti modifiche al decreto, che hanno ampliato i poteri
del consiglio, la possibilità deliberare sui piani strategici, industriali e finanziari elaborati
dal consiglio di gestione ( come ipotizzato nel disegno di legge delega).48
la giustificazione di trasferire la competenza ad approvare il bilancio, potrebbe essere
fondata sul presupposto, che in una società di grosse dimensioni, che è tipica dell’economia
tedesca, da cui tale modello è ripreso, la valutazione sulla correttezza del progetto di
rendiconto contabile è più adatta ad essere svolta da un organo dotato di competenze
tecniche e che più direttamente è a conoscenza degli atti e fatti gestionali in esso
rappresentati. Bisogna ricordare inoltre che resta sempre di competenza dell’assemblea la
decisione relativa alla distribuzione degli utili.
Si aggiungono, inoltre, quali materie attribuibili al Consiglio di Sorveglianza, anche alcune di
competenza normalmente dell’assemblea straordinaria (art.2365, 2° coma). Tramite
previsione statutaria o sua successiva modifica, possono essere assegnate:
le deliberazioni riguardanti la fusione per incorporazione di società completamente
possedute, e di quelle di cui si detiene il novanta per cento del capitale sociale
l’istituzione o la soppressione di sedi secondarie
l’attribuzione della rappresentanza agli amministratori
la riduzione del capitale a seguito di recesso del socio
gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative
il trasferimento della sede sociale nell’ambito del territorio nazionale.
Tali materie possono essere attribuite alla competenza anche del consiglio di gestione. E’ possibile
così anche ripartire le materie tra i due organi, o attribuirle interamente all’uno o all’altro.
Nella ripartizione dei compiti tra assemblea e consiglio di sorveglianza si deve considerare
anche l’art. 2364-bis che individua le competenze dell’assemblea ordinaria nel sistema
dualistico di governo dell’impresa. Si tratta sicuramente di materie spettanti in esclusiva ai
soci, in quanto indispensabili per assicurare anche il corretto funzionamento dell’impresa. 47 De Tilla M. Il Nuovo diritto societario, pag. 1 , Seminari della cassa forense, www.portaleaziende.it; Bauer R. Nuovi modelli organizzativi di amministrazione e controllo, pag. 9, Amministrazione&Finanza, 2003 48 F. Superti Furga Le funzioni di controllo nella riforma delle società per azioni, Università degli studi di Pavia, pag. 14 “ il consiglio di sorveglianza, non è evidentemente deputato a vagliare la convenienza economia delle scelte operative….., ma deve valutare la compatibilità dei piani e dei budget proposti dal consiglio di gestione con il sistema di vincoli interni ed esterni all’impresa che condizioni l’evolvere della gestione”
Il consiglio di amministrazione e l’assemblea
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Qualche difficoltà potrebbe sorgere nell’eventualità che il Consiglio di Sorveglianza rifiutasse di approvare il bilancio, magari senza giustificato motivo oppure sulla base di un dissidio esistente tra i due organi.49 Il legislatore ha previsto una possibile soluzione da introdurre
tramite clausola statutaria. E’ possibile in base a quanto previsto dall’art.2409-terdiecies, 2° comma, stabilire in statuto, che in tale evenienza, l’approvazione del bilancio passi all’assemblea, oppure stabilire tale possibilità, nel caso ne faccia richiesta almeno un terzo
dei componenti il consiglio di gestione o di Sorveglianza.50 Arbitro quindi, in caso di dissidio , diventa l’assemblea, che è costituita da coloro che più direttamente hanno un interesse nella determinazione del risultato aziendale. L’apposizione di tali clausole è però facoltativa, e nessuna soluzione è stata posta dal legislatore in caso, non venga regolata dai soci in sede costitutiva. Le possibili soluzioni prospettabili potrebbero essere: - che il Consiglio di gestione accetti alla fine di modificare il progetto di bilancio come
richiesto per ottenerne l’approvazione - che il consiglio di gestione ritenendo le pretese di modifica ingiustificate, prosegua nel
suo rifiuto di apportare variazioni, sperando di sollecitare qualche intervento da parte dei soci, sempre che non incorra nell’azione di revoca.
Tra i compiti figura anche quello di assistere alle adunanze assembleari, che costituisce un obbligo ma a differenza del collegio sindacale, non è prevista alcuna sanzione a carico dei consiglieri che non vi adempiono; infatti, non è prevista la decadenza dall’ufficio. Altra differenza riguardo alla partecipazione alle adunanze degli altri organi societari, è costituita dal fatto che resta puramente volontaria e discrezionale, la presenza alle riunioni del Consiglio di gestione e dell’ eventuale comitato esecutivo.51 Il trasferimento di altre competenze, ulteriori a quelle indicate dall’art. 2409-terdiecies al consiglio di Sorveglianza, sembra esclusa, a meno che non si tratti di materie che si possano considerare accessorie a quelle già attribuite per legge. La diligenza richiesta nel compimento della funzione ai membri del Consiglio è quella professionale ” richiesta dalla natura dell’incarico”. Come nel sistema tradizionale è prevista la responsabilità solidale con gli amministratori per il danno derivato alla società, a seguito della mancata vigilanza dell’organo di controllo sulla gestione. Nell’esercizio dei loro compiti di controllo possono eseguire controlli ed ispezioni e chiedere ulteriori notizie agli amministratori,ma a differenza di quanto previsto per il collegio sindacale, in cui i componenti possono agire anche individualmente o per il tramite di propri dipendenti, il consiglio di sorveglianza deve agire collegialmente e personalmente.52 Le norme che risultano applicabili con riferimento al funzionamento delle delibere consigliare, alla validità e all’impugnazione non sono quelle del collegio sindacale ma bensì del Consiglio di amministrazione.
49 G.E. Colombo Amministrazione e controllo, www.federnotizie.org, pag. 13 50 Studio Cozzi riforma del diritto societario. società per azioni, Ecofin Italia, www.studiocozzi.com 51 G. E. Colombo Amministrazione e Controllo, www.federnotizie.org, critico con tale scelta, “solo l’imposizione di un dovere di assistere a quelle adunanze, può consentire al consiglio di Sorveglianza di svolgere efficacemente le proprie funzioni di controllo sulla correttezza della gestione”, pag. 14 52 Non vi è il rinvio all’art.2403-bis primo e quarto comma, che prevedono la possibilità di agire individualmente per i sindaci e di avvalersi di propri collaboratori, Fortunato S. i controlli nella riforma del diritto societario, Rivista delle società, 2003, pag 878
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Il controllo contabile
Il controllo di tipo contabile è affidato in via esclusiva ad un revisore contabile, unico o
società di revisione53. E’ richiamato infatti solo il 1° e 2° comma dell’art. 2409-bis, non
consentendo pertanto l‘applicazione dell’ultimo comma54 che stabilisce la possibilità di
attribuire per via statutaria il controllo contabile al collegio sindacale.Il resto della disciplina è
identica a quella prevista per il sistema tradizionale.
Proposte di applicazione
La previsione che nei consigli di sorveglianza possono essere nominati parenti, coniuge ed
affine dell’amministratore o amministratori e parenti degli stessi di società controllate, può
risultare una valida alternativa per le cosiddette Holding di famiglia.55
E’ possibile infatti nominare quali componenti del consiglio i familiari soci che non hanno la
carica di membri del consiglio di gestione. Consentendo in questo modo anche a loro di
partecipare attivamente alla vita della società, specialmente se viene attribuita all’organo di
controllo la possibilità di approvare piani strategici, esercitando tra l’altro un ruolo di controllo
e quindi di tutela degli coinvolti nell’attività.
Può risultare conveniente anche nel caso di società di grandi dimensioni, caratterizzate da
una larghissima base azionaria in cui l’interesse principale dei soci, configurabili come
investitori, è quello della remunerazione assicurata dal risultato economico, piuttosto che
partecipare attivamente alla gestione societaria.56 L’adozione del sistema dualistico consente
di trasferire le competenze che richiedono maggiore preparazione e professionalità, nonché
una certa rapidità nelle decisioni al Consiglio di sorveglianza, limitando l’azione
dell’assemblea agli aspetti che più direttamente interessano i soci.
Altra potenziale applicazione si ha nel caso manchi un azionista di riferimento o comunque
un gruppo di controllo forte, che fissi le direttive generali dell’attività di impresa, mentre
prevale una situazione caratterizzata da più azionisti con interessi diversi o addirittura non
facilmente conciliabili.57
In questo caso la possibilità di affidare l’approvazione dei piani aziendali e dei budget al
Consiglio di sorveglianza, consentirebbe di pervenire ad una composizione degli obiettivi
contrastanti, tra l’altro, visto il compito d vigilanza affidato allo stesso e la maggiore competenza,
sicuramente più in linea con l’interesse societario ed il corretto funzionamento dell’azienda.
53 che è sempre obbligatoria se si tratta di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, 54 Nella prima versione del decreto, invece era prevista tale possibilità anche per il Consiglio di Sorveglianza, Bauer R. nuovi modelli organizzativi di amministrazione e controlli Amministrazione&Finanza, pag. 9 55 Girello G. Le scelte di corporate governance nelle aziende familiari, Le società, n.1/2004, pag.31 56 Sanguinetti A. Costanzo P. il governo delle società in Italia e in Europa, 203, pag. 134 57 F. Superti Furga Le funzioni di controllo nella riforma delle società per azioni, Università degli studi di Pavia
Il consiglio di amministrazione e l’assemblea
137
Il sistema amministrativo tedesco 58
Il modello italiano ha ripreso diversi aspetti del modello originario, trascurandone però altri
che sono stati considerati poco compatibili con la tradizione legislativa nazionale. Il
significato di dualistico nell’ordinamento tedesco è legato al fatto che l’amministrazione
risulta affidata non solo all’organo di gestione ma anche a quello di controllo. Questa
situazione è particolarmente evidente nelle società dove è presente la regola del
Mittbestimmung, cioè dove è prevista una co-decisione nell’amministrazione tra azionisti e
lavoratori (impiegati ed operai). In tali società il consiglio di Sorveglianza è composto da
rappresentanti degli interessi del capitale e del lavoro.
Questo è l’aspetto certamente più originale che non è stato minimamente considerato dal
legislatore italiano. In particolare la norma stabilisce che:
- se la società ha più di 2000 dipendenti l’organo di controllo deve essere costituito da
rappresentanti degli azionisti e dipendenti in pari numero
- se la società ha meno di 2000 dipendenti un terzo dei componenti viene eletto dai
lavoratori
- se hanno meno di 500 dipendenti sono escluse da tale obbligo
In caso di società soggetta a co-gestione il Consiglio di sorveglianza è obbligato a scegliere
uno dei componenti il consiglio di amministrazione tra i lavoratori, quale portatore degli
interessi dei dipendenti.
Il consiglio di amministrazione
Può essere costituito nella forma dell’amministratore unico oppure del Consiglio di
amministrazione. L’obbligo di ricorrere ad un organo collegiale è previsto solo al
superamento di un dato limite di capitale. La durata in carica è di 5 anni, e possono essere
rieletti senza limiti. La revoca può essere attuata dal Consiglio di Sorveglianza solo quando
ricorrono gravi motivi, tra cui:
- la grave violazione dei propri doveri di amministrazione
- l’incapacità di provvedere ad una regolare amministrazione
- l’approvazione di una mozione di sfiducia a parte dell’assemblea, su cui però il Consiglio
di Sorveglianza deve esprimere un parere di correttezza del giudizio
Il legislatore italiano su tale argomento ha preferito optare per una revoca esperibile in
qualsiasi momento, stabilendo una presunzione di legittimità all’azione (ad nutum).
La diligenza richiesta dall’ordinamento tedesco è quella del dirigente d’impresa coscienzioso,
legato quindi alla responsabilità assegnata (al tipo di incarico svolto), analoga a quella
58 Informazioni tratte da: Barbiera Lelio Il corporate governance in Europa: amministrazione e controllo nelle società per azioni in Italia, Germania e Regno unito, 2000; De Luca La riforma del diritto societario tedesco, www.archivioceradi.luiss.it
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disposta con la riforma per gli amministratori italiani, superando il concetto «di diligenza del
buon padre di famiglia».
I compiti attribuiti legislativamente ai componenti il consiglio di amministrazione riguardano:
- lo svolgimento dell’attività di direzione degli affari
- la tenuta della contabilità
- la collaborazione con il Consiglio di sorveglianza
- l’obbligo di mantenimento dell’integrità patrimoniale.
L’importanza attribuita dal legislatore tedesco alla contabilità, è sottolineata dall’obbligo a
carico del consiglio di gestione di istituire un apposito sistema di vigilanza, che deve
occuparsi di segnalare gli sviluppi che possono intaccare la continuità dell’attività societaria.
Sono previsti nell’ordinamento tedesco specifici obblighi di informativa a favore del Consiglio
di Sorveglianza, non dissimili da quelli stabiliti in Italia. E’ stabilito infatti che devono essere
comunicati tutti gli eventi importanti riguardanti la società, compresi quelli inerenti alle
società collegate.
Il legislatore stabilisce però alcune ipotesi in cui l’amministratore può rifiutarsi di fornire
informazioni:
- se dal fornire la notizia, possa derivare un danno non irrilevante alla società, legato alla
necessità di segretezza sugli affari
- se dalle stesse può derivargliene una responsabilità penale.
E’ prevista la responsabilità solidale degli amministratori, per i danni derivanti dalla violazione
dei loro obblighi. nel caso di azione di responsabilità, inoltre, spetta, al soggetto citato
provare di avere agito con l’ordinaria diligenza del dirigente d’impresa coscienzioso. non è
considerato responsabile l’amministratore che nel caso di società controllata esegue un
ordine impartito dalla controllante che risulti dannoso.
La possibilità di transazione o rinuncia al diritto del risarcimento, è un’altra disposizione da
cui ha tratto ispirazione il legislatore italiano, tra l’altro non solo con riferimento al modello
dualistico. Tale poter compete all’assemblea, sempre che non vi sia il voto contrario di
almeno tanti soci che rappresentano il 10% del capitale sociale.
Una scelta differente è stata fatta con riferimento alla procedura per l’azione di responsabilità
che richiede la preventiva nomina di un revisore, designato dall’assemblea ovvero su
richiesta di soci che rappresentano il 5% del capitale dal tribunale, incaricato di accertare i
fatti di mala gestione.
L’organizzazione dell’organo di gestione è lasciata alla disposizione dell’atto costitutivo
(assemblea) o ad un eventuale regolamento interno (deciso dallo stesso consiglio di
gestione, oppure affidato al consiglio di sorveglianza). La legge impone soltanto la necessità
del principio maggioritario nelle deliberazione, senza stabilire alcun quorum, e fissa, nel caso
di mancanza dell’esercizio dell’autodisciplina, che l’amministrazione è congiunta.
Il consiglio di amministrazione e l’assemblea
139
Nel sistema dualistico italiano il legislatore ha preferito stabilire per via legislativa molti degli
aspetti di regolamentazione interna dell’ organo amministrativo.
Derivato dal sistema tedesco è la nuova disciplina del potere di rappresentanza, che prevede
la non opponibilità ai terzi delle sue limitazioni, che pertanto hanno valenza solo interna, e
possono essere fissate anche dal Consiglio di sorveglianza.
Gli organi di controllo sono:
- il consiglio di sorveglianza, obbligatorio solo se la società ha più di 500 dipendenti ed è
composto da almeno tre membri eletti dall’assemblea e dai dipendenti, svolge funzioni di
controllo molto ampie, a ad esso compete la nomina del consiglio di amministrazione
- il consiglio dei lavoratori che è eletto dai dipendenti nelle società con più di 5 dipendenti,
E’ stato introdotto con lo scopo di tutelare l’interesse di questi, verificando l’andamento
della società, ed inoltre può opporsi a certe decisioni prese dagli amministratori.
I membri del consiglio di Sorveglianza devono essere scelti tra i soci, a cui provvede
l’assemblea fornendo il nome dei canditati e delle loro capacità professionali, e tra i
lavoratori, provvedono i dipendenti. In caso di nomina di sostituto la competenza resta ai
rispettivi organi.
Sono stati fissati per legge dei limiti all’assunzione di incarichi:
- un membro del Consiglio di Sorveglianza non può assumere contemporaneamente più di
10 incarichi
- l’incarico di presidente conta doppio
Le cause di incompatibilità sono rappresentate da:
- carica di amministratore o sostituto permanente
- procuratore o institore della società
Esiste un’eccezione per cui per un periodo massimo di un anno può essere nominato
amministratore, restando però congelato l’incarico nell’organo di controllo.
E’ riconosciuta la possibilità di revoca ad nutum ad opera dell’assemblea per i membri di sua
nomina, per cui però è richiesta una deliberazione con voto favorevole dei tre quarti degli
intervenuti.
Se sussiste un grave motivo la revoca può essere attuata:
- dallo stesso Consiglio di sorveglianza a maggioranza semplice, davanti ad un tribunale
- alla minoranza azionaria
Per il Consiglio di Sorveglianza sono stabiliti delle maggioranze per la validità delle
deliberazioni:
- maggioranza pari ai due terzi nel caso di elezione del presidente e del vicepresidente
- per le altre deliberazioni è sufficiente la maggioranza semplice
- Al presidente competono due voti nel caso di parità di voti.
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Le funzioni che vengono affidate al Consiglio di Sorveglianza consistono in.
- sorvegliare la gestione della società
- non possono essergli affidati compiti amministrativi in senso stretto
- può essergli attribuito, statutariamente il potere di autorizzare alcuni negozi, oppure può
decidere di obbligare il Consiglio di amministrazione a sottoporre alla sua approvazioni
atti particolarmente rilevanti
- convoca l’assemblea generale quando necessario
- sceglie i revisori incaricati della revisione del bilancio
- provvede all’approvazione del bilancio,
Gli obblighi di diligenza sono gli stessi fissati anche per il consiglio di amministrazione.
Il controllo contabile insieme alla revisione del bilancio devono essere affidati ad un revisore
esterno. E’ imposto un limite all’assunzione dell’incarico rappresentato dal fatto di avere
percepito negli ultimi5 anni dalla società in oggetto più del 30% del suo guadagno.
Sistema monistico
La particolarità del sistema monistico è rappresentato dal fatto che l’organo di
gestione,denominato sempre consiglio di amministrazione, che provvede alla nomina dell’organo
controllante, denominato comitato di controllo, scegliendone i componenti tra i suoi consiglieri.
Il sistema di amministrazione è di fatto identico a quello tradizionale,59 se non per il
particolare citato, di un comitato incaricato del controllo sulla gestione interno all’organo amministrativo. Il legislatore ha sottolineato, però, che deve permanere anche in questo caso il requisito dell’indipendenza dei soggetti controllori, stabilendo che la scelta deve
ricadere sì su amministratori, ma stabilendo l’obbligo di scelta tra quelli dotati di ben precise qualità di autonomia.60 L’indipendenza è definita dal legislatore prevedendo che:
• almeno un terzo dei membri del consiglio di amministrazione deve essere costituito da amministratori indipendenti, che sono i canditati alla carica di controllori
• tali soggetti devono possedere i requisiti di indipendenza fissati per i sindaci dall’art.
2399, per cui prima di tutto soggetti estranei alla proprietà,61 ed almeno uno di essi deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili. Per gli altri possono essere stabiliti in statuto, requisiti di indipendenza e professionalità fissati da codici di comportamento di
associazioni professionali di categoria, oppure anche dalla società che si occupa della gestione dei mercati regolamentati,62
59De Tilla M. Il nuovo diritto societario, Corporate Governance e nuovi modelli alterativi di amministrazione i seminari della cassa forense, www.portaleaziende.it, pag.1 60 G. E. Colombo Amministrazione e controllo, www.federnotizie.org, “ non determina un minor rigore dell’attività di controllo perché la professionalità, l’indipendenza ed i doveri coincidono con quelli del collegio sindacale …”pag. 17, Cinici S. i diversi modelli di Governance, Irtop, www.irtop.com pag. 2 61 Cortellazzo&Soatto Il sistema monastico, C&S informa, n.4/2003, www.cortellazzo-soatto.it pag. 1 “ la presenza di amministratori estranei ala proprietà e non legati da rapporti di parentela ed economico patrimoniali che ne compromettano l’indipendenza” 62 Studio Cozzi Riforma del diritto societario, Ecofin Italia, www.studiocozzzi.com, pag.1
Il consiglio di amministrazione e l’assemblea
141
• Non devono essere componenti del comitato esecutivo, né essere investiti di deleghe o
compiti di carattere amministrativo, e non devono svolgere neppure di fatto compiti
inerenti alla gestione dell’impresa stessa o di sue controllate o controllanti63
I componenti il comitato interno di controllo in quanto membri del consiglio di
amministrazione partecipano alle sue deliberazioni, e vengono conteggiati nei quorum. 64Evidentemente in tal caso non possono partecipare alle votazioni relative alla loro nomina,
o revoca o alla determinazione del loro compenso, in quanto direttamente interessati. la
presenza di amministratori indipendenti non è però situazione totalmente nuova per il
sistema italiano, infatti sono già presenti nelle società quotate sebbene, con ruoli diversi da
quelli qui indicati. Si tratta di amministratori indipendenti senza deleghe operative che
devono monitorare aree specifiche in cui si possono manifestare dei rischi e devono proporre
e segnalare le procedure necessarie a prevenirli od eliminarli.65
Il fatto che i componenti del comitato di controllo devono essere nominati una prima volta
quali amministratori indipendenti dall’assemblea, richiede che il Consiglio di amministrazione
sia composto da un numero abbastanza elevato di membri.
Considerando, ad esempio, il caso delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio per cui la legge fissa il numero minimo di componenti effettivi in 3, almeno 4 devono
essere i consiglieri indipendenti, affinché si possa effettivamente esercitare il potere di nomina da
parte del Consiglio di amministrazione: Infatti, se fossero nominati solo 3 amministratori
indipendenti non sarebbe possibile esercitare una scelta discrezionale, ma si tratterebbe di una
semplice conferma di una decisione già formulata in adunanza assembleare.
Nel caso di società non quotate il numero dei componenti il comitato di controllo può essere
fissato liberamente dall’organo amministrativo. Sebbene non sia fissato un numero minimo le
disposizioni che ne regolano il funzionamento, fanno presupporre, comunque, la necessità di
organo collegiale, escludendo la nomina di un solo componente.
La pluralità dei componenti il comitato interno è ricavabile, infatti, dall’art. 4409-octodiecies,
il quale richiede la nomina del presidente a maggioranza assoluta dei membri, come fa
notare G.E. Colombo, operazione non possibile in caso il numero sia di 1 e abbastanza
complesso se di 2. Il rinvio alle norme sul collegio sindacale per regolare le deliberazioni del
comitato, richiedono, la presenza della maggioranza dei sindaci, come quorum costitutivo, e
l’approvazione della maggioranza assoluta dei presenti. Secondo alcuni il numero minimo
necessario è di due membri66.
63 Bauer R. Nuovi modelli organizzatividi amministrazione e controllo, Amministrazione&Finanza, n.5/2003, pag.8 64 G.E. Colombo, Amministrazione e controllo, www.federnotizie.org, che sostiene debbano controllore una gestione alla quale “..quali membri del consiglio di amministrazione hanno preso parte, (sia pure in veste “non operativa”)..”, Fortunato I controlli nella riforma del diritto societario Amministrazione&Finanza; Salafia V. Il sistema monastico nell’amministrazione e controllo, “ ..i suoi membri fanno parte contemporaneamente del consiglio di amministrazione..”pag. 921 65 Ferdinando Superti Furga Le funzioni di controllo nella riforma delle società per azioni, “ il controllo ,in tale accezione, vuole essere una modalità per fronteggiare problematiche concernenti responsabilità di amministratori e direttori in ordine alla trasparenza informativa, alla correttezza, all’efficacia, e all’efficienza delle operazioni poste in essere”, pag.19 66 Studio Cortellazzo &Soatto Riforma delle S.p.a.: il sistema monistico, in C&S informa n. 4 –2003, www.cortellazzo-soatto.it
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Per quel che riguarda il caso in cui uno o più componenti del comitato venga meno per
effetto di revoca, rinuncia, decadenza o morte, spetta sempre al Consiglio di
Amministrazione procedere in tempi rapidi alla sua sostituzione . Il nuovo membro deve
essere scelto tra:67
• Gli altri amministratori indipendenti ancora presenti in Consiglio di amministrazione
• Cooptando un nuovo consigliere sempre dotato dei requisiti richiesti, a norma
dell’art.2386
Compiti del comitato di controllo
Al comitato di controllo l’art.2409-octodiecies, comma 5, attribuisce le seguenti funzioni:
• Nominare il presidente a maggioranza assoluta dei suoi membri
• Vigilare sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di
controllo interno e del sistema amministrativo, contabile, nonché sulla sua idoneità a
rappresentare i fatti di gestione
• Svolge glia altri compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione, con particolare
riguardo ai rapporti con i soggetti incaricati del controllo contabile 68
• procedere alle indagini necessarie, a seguito di denuncia da parte delle minoranze
qualificate dei soci,( 1/20 ed 1/50 se società che ricorrono al mercato del capitale di
rischio) ed alla successiva presentazione delle sue conclusioni e proposte in assemblea;
oppure se la denuncia è individuale devono tenerne conto nella relazione all’assemblea.
Tra i compiti viene incluso, con rinvio al primo comma dell’art.2405, l’obbligo di assistere alle
adunanze del comitato esecutivo, del consiglio di amministrazione e dell’ assemblea. Non
prevede nessuna sanzioni a carico di chi non adempia a tale obbligo.
Non è invece presente alcuna citazione dell’obbligo di vigilanza sull’osservanza della legge e
dei principi di corretta amministrazione. Sono state proposte al riguardo due
interpretazioni:69
• Una propende per ritenere che tali compiti si possono considerare già incluso anche se
non espresso nel testo dell’art. 2409 septies70
• L’altra ritiene che in tale modello non sia previsto questo controllo di legalità e
correttezza amministrativa. 71
Il funzionamento del comitato di controllo è regolato dalle norme sul collegio sindacale
(rinvio agli art. 2404, comma 1, 3 e 4). E’ previsto per cui l’obbligo di riunirsi con cadenza di
almeno 90 giorni, ammettendo la possibilità se prevista in statuto di procedere alla riunione
67 Salafia V. il sistema monisitco nell’amministrazione e controllo delle società per azioni, pag. 921, Le società, 7/2003 68 non è precisato il tipo di compiti che possono essere affidati al comitato di controllo,ma dato il divieto di compiere atti di gestione, non possono essere che di controllo; Salafia V. . il sistema monisitco nell’amministrazione e controllo delle società per azioni, pag. 922, Le società, 7/2003 69 G.E. Colombo Amministrazione e controllo, www.federnotizie.org 70 Busani A. Nelle s.p.a. i sindaci perdono l’esclusiva, Il Sole24Ore, 17/08/2003 “… il comitato per il controllo della gestione, ha compiti d controllo di legalità e di corretta amministrazione..”, pag.1 71 Salafia V. Il sistema monistico nell’amministrazione e controllo della società per azioni, le Società, n.7/2003, pag. 922
Il consiglio di amministrazione e l’assemblea
143
tramite mezzi di telecomunicazione. Le maggioranze necessaria per la regolarità della relativa
delibera sono:
• Quorum costitutivo, si richiede la presenza della maggioranza dei componenti
• Quorum deliberativo, è prevista la maggioranza assoluta dei presenti.
Il controllo Contabile
Come previsto per il modello dualistico la particolare posizione dell’organo di controllo è
scarsamente conciliabile con l’assunzione del compito di controllo contabile E’ pertanto
imposto l’obbligo di provvedere all’assegnazione dell’incarico ad un revisore esterno.
Proposte di applicazione
Si tratta di un sistema caratterizzato da una maggiore semplicità e flessibilità di tipo
strutturale, e sicuramente impone minori costi. 72Privilegia la circolazione delle informazioni
tra i diversi organi societari, conseguendo anche maggiori risparmi di tempo.
Dal punto di vista funzionale sebbene si tratti come affermato anche dalla relazione al
decreto: “ di un sistema che non determina un minor rigore dell’attività di controllo, poiché
la professionalità e l’indipendenza, i doveri, i poteri del comitato coincidono con……”, dal lato
pratico, secondo diversi pareri, si tratta di soggetti che si trovano a dover vigilare sull’attività
di coloro che li hanno eletti e hanno il potere di revocarli. Non sono esclusi perciò rischi di
connivenze o di limature ai giudizi sulla gestione.
Il sistema monistico inglese73
Il sistema di amministrazione societaria inglese è ampiamente improntato all’autonomia
statutaria, mentre oche sono le disposizioni vincolanti di legge. La preferenza è, nel caso si
voglia procedere ad una regolamentazione più precisa, a ricorrere a semplici
raccomandazioni, che diano un indicazione di massima, ma che non presenta carattere
obbligatorio. si tratta infatti di uno Stato basato su un sistema di Common law, dove la fonte
principale di normazione è di natura giurisprudenziale.
La funzione amministrativa nel sistema inglese è affidata al Board of directors, a cui spettano
in via esclusiva le competenze relative alla gestione d’azienda. Al suo interno sono presenti
executives directors che assumono particolari funzioni che vengono loro delegate. A
differenza del sistema italiano non sono previsti limiti di legge alle materie delegabili, per cui
queste possono essere decise liberamente. I compiti di supervisione sono affidati a coloro
che all’interno del Board sono definiti come no-executives, che vengono indicati come
72 Sanguinett A. Costanzo P. il governo delle società in Italia e in Europa, 203, pag.134 73 Informazioni tratte d: Barbiera Lelio Il corporate Governance in Europa amministrazione e controlli nelle società per azioni in Itala, Francia, Germania, Regno Unito, 2000, Giuffrè; Combined Code of Corporate Governance, www.dti.gov.uk
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144
internal auditors. Il controllo attuato è di vigilanza e di tipo non interventistico, si limitano ad
indicare, nel caso si verifichino degli errori o delle inefficienze, agli amministratori esecutivi,
la presenza delle stesse e le possibili soluzioni. Figura particolare nel sistema inglese è quella
del Secretary, con una funzione equiparabile a quella notarile, con lo scopo di garantire la
correttezza formale della documentazione, e la corretta circolazione delle informazioni
all’interno dell’azienda.
La nomina degli amministratori nel Regno Unito è decisa tramite clausola statutaria. In linea
di massima la competenza è attribuita all’assemblea dei soci, con la fissazione di termini allo
scadere dei quali gli stessi possono essere rieletti meno. Possono essere nominati Directors sia i soci che i no soci, anche se statutariamente tale carica può essere riservata ai soci.
L’affidamento dell’incarico a persone fisiche non è previsto da alcuna disposizione di legge
consentendone quindi l’assunzione anche a persone giuridiche. Recentemente una
raccomandazione invita le società a riservare la nomina a directros a persone fisiche. Il
sistema è, però a rotazione, cioè ogni assemblea generale un certo numero di amministratori
deve dimettersi, e in questa sede potranno essere o meno rieletti. Non è escluso inoltre che
la clausola statutaria possa attribuire il potere di nomina, di uno o più amministratori ad una
categoria di azionisti oppure a soggetti terzi.
Il requisito essenziale per essere nominato amministratore è la capacità di intendere e di
volere (possibilità per il minore, purché capace di intendere e volere,di essere nominato
directors). La decadenza dalla carica deriva oltre che dal fallimento e dalla condanna per
reati finanziari o amministrativi , può intervenire:
- per inabilità sia per violazione delle regole di correttezza commerciale , sia per
incompetenza
- per serious offende - per fatti legati a responsabilità civile per gestione fraudolenta o erronea.
Il raggiungimento di una certa età costituisce elemento che determina l’impossibilità alla
nomina superati i settanta, limitatamente alle pubblic company è possibile derogare tramite
decisione dell’assemblea generale però è raccomandata la pubblicità per tale nomina e la
sottoposizione del directors alla rielezione ogni anno.
La durata dell’incarico è affidata alla determinazione contrattuale, può essere illimitata, ma
normalmente nell’accordo si fissano delle conferme periodiche da parte dell’assemblea, la cui
cadenza è anch’essa stabilita in contratto. La revoca avviene per via ordinaria, e non si
considerano valide le clausole statutarie o gli accordi che stabiliscano l’irrevocabilità. Il
risarcimento del danno spetta solo in forza di un contratto vincolante che assicurava la carica
per un certo periodo o si prevedeva un obbligo di preavviso.
La revoca è competenza dell’assemblea che può esercitarla in qualsiasi momento tramite
decisione in assemblea ordinaria, con diritto dell’amministratore revocato ad un indennizzo.
Il consiglio di amministrazione e l’assemblea
145
In materia di sostituzione di amministratori , nel sistema inglese non esiste una specifica
disciplina, riguardo alla coptazione è solo stabilito di prevedere statutariamente la possibilità
di autorizzare un Director a nominare un sostituto in caso sia impossibilitato a partecipare ad
una riunione del Board. E’ posto il divieto a carico dei Directors di porre in atto operazioni nelle quali hanno un
interesse personale, in quanto costituisce violazione agli obblighi di natura fiduciaria imposti.
Le competenze vengono ripartite tra assemblea e Board of directors sulla base di
disposizioni statutarie, che risultano però insuperabili, se non tramite modifica dello statuto,
quindi per volontà dei soci. Inoltre nel caso di stallo del Board, del venir meno di tutti i
Directors o di mancanza dei quorum necessari per le delibere , l’assemblea sostituisce nelle
decisioni l’organo amministrativo. nel sistema inglese restano meno chiaramente definite
anche la separazione dei compiti, in quanto è possibile spesso l’intervento dell’assemblea.
Per quanto riguarda l’approvazione del bilancio, questa è competenza degli amministratori,
mentre l’assemblea può visionare i conti che devono esserle inviati nei 21 giorni anteriori
all’assemblea generali in cui i soci decidono sulla distribuzione degli utili. E’ prevista però in
questo caso sempre la responsabilità civile e penale del Director che ha approvato conti non
corretti. Tale soluzione in Italia non è stata recepita nel sistema monistico, in cui resta
esclusiva competenza dell’assemblea.
La funzione di controllo dei non executives directors sugli excutives è enfatizzata nella
disciplina inglese. E’ però principalmente regolata dai codici di Corporate governance, non
obbligatori. Comunque richiedono che almeno un terzo dei componenti del Board siano
amministratori non esecutivi. Il Board provvede a conferire l’incarico di audits scegliendo tra
i membri non esecutivi. L’Audit Commitee deve essere composto di almeno tre membri, due
se si tratta di società di piccole dimensioni. I regolamenti più recenti richiedono che tutti i
membri siano amministratori non esecutivi ed indipendenti dal management. Inoltre, almeno
uno di loro deve avere recenti esperienze di lavoro in ambiti finanziari. . Restano in carica
per tre anni decorsi i quali possono essere riconfermati per ancora due volte (Max possono
restare in carica per complessivi 9 anni), sempre che sussistano e si mantengano le
condizioni di indipendenza. Si raccomanda di procedere al Board ogni anno alla verifica della
permanenza delle condizioni di indipendenza dei non executives directors. Il sistema
monistico italiano invece, tace sulla necessità di una verifica periodica della sussistenza delle
condizioni di autonomia, forse perché restio ad attribuire tale incarico, come nel sistema
inglese, all’organo amministrativo. Alla base di tale previsione nel regno Unito vi è una
particolare attenzione alla trasparenza ed alla informativa nell’ambito societario, che finora in
Italia è rimasta alla prova dei fatti poco realizzata.
E’ vietato che il Presidente del Board sia anche membro dell’audit committee. La revoca dei
suborgani, per cui anche quella dell’audit commitee è attuata dal Board ed è esercitabile
sempre, prescindendo da una giusta causa.
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146
Tra le condizioni che incidono sulla condizione di indipendenza
- se è stato dipendente del gruppo o della società negli ultimi 5 anni
- possiede azioni della società i numero rilevante
- qualsiasi rapporto d tipo contrattuale che direttamente od indirettamente li leghi alla
società o al managent
I compiti principali affidati all’audit commitee sono:
- devono controllare l’integrità finanziaria della società, e ogni annuncio relativo alle
performance finanziarie della stessa
- revisiona il sistema di controllo finanziario interno e a meno che non abbia incaricato un
apposito comitato per i rischi , composto sempre da amministratori indipendenti, o non
provveda il Board, deve vigilare sul sistema di controllo interno
- riferisce al board i suoi consigli, affinché questo provveda ad esporle all’assemblea dei
soci che deve provvedere alla nomina e alla determinazione della remunerazione degli
external auditors - esprime un proprio parere al Board sulla base dei propri controlli e di quelli dell’external
auditors sul Financial reports - vigila sull’indipendenza ed obiettività degli external auditors e sul funzionamento del
processo di controllo contabile.
- Riferisce al Board, qualsiasi situazione per la quale ritiene opportuno che un’azione o un
miglioramento sia necessario, e fornisce indicazioni sui comportamenti da adottare
Le riunioni del comitato di controllo vengono fissate dal presidente dello stesso, sentito il
Secretary. Comunque devono essere previste almeno tre riunioni all’anno.E’ previsto che
devono comunque essere fissate con una cadenza che consenta all’organo di controllo di
svolgere i propri compiti e di ottenere i risultati da riferire alla riunione del Board. E’
suggerito che i componenti del comitato mantengano rapporti informativi con i principali
organi e persone coinvolte nel governo dell’impresa, nonché con gli external audits. Il
Secretary ed il Board devono assicurarsi che siano fornite tutte le informazioni necessarie agli
audits, in tempi brevi, e che siano messi a disposizione i mezzi finanziari necessari per
ottenere pareri legali e contabili esterni.
Un ruolo importante è attribuito nella disciplina inglese alla determinazione della
remunerazione, che deve essere proporzionata alle responsabilità assunte da ciascuno. la
rilevanza di tale aspetto è sottolineata dalla previsione di un apposito comitato interno per la
determinazione degli importi.
147
CLAUSOLE STATUTARIE RELATIVE ALL’AMMINISTRAZIONE NELLA S.R.L. - SISTEMA TRADIZIONALE E SISTEMA PERSONALISTICO
a cura di Comitato scientifico Euroconference*
Si prepongono di seguito alcune ipotesi di clausole statutarie che presuppongono la scelta di
un sistema di amministrazione tradizionale e di uno innovativo, nell’ottica dell’avvicinamento
della S.r.l. al modello personalistico.
Sistema tradizionale basato sul C. d. A.
4 - L’Organo Amministrativo
4.1 - Consiglio di amministrazione
La società è amministrata da un Consiglio di amministrazione composto da un minimo di
____ ad un massimo di ____ membri scelti fra soci (anche fra non soci), nominati per la
prima volta nell’atto costitutivo e successivamente dall’assemblea dei soci; gli amministratori
restano in carica a tempo indeterminato fino al raggiungimento del limite di età di _____anni
Non possono essere nominati amministratori le persone giuridiche, l’interdetto, l’inabilitato, il
fallito o chi è stato condannato ad una pena che comporta l’interdizione dai pubblici uffici, le
persone che esercitano o potenzialmente possono esercitare attività in concorrenza o in
conflitto di interessi con quella della società o con quella dei soci
I dipendenti della società possono essere nominati amministratori, ma non possono avere
deleghe di poteri. Gli amministratori non possono assumere la qualifica di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, ne essere amministratori in società concorrenti salvo autorizzazione
dell’assemblea. Il Presidente e gli amministratori delegati vengono nominati dall’assemblea dei soci che determinerà i loro poteri e compiti.
4.2 - Responsabilità degli amministratori Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto per l’amministrazione
della società, salvo quegli amministratori che essendo a cognizione che l’atto si stava per compiere abbiano fatto constatare il proprio dissenso. Gli amministratori rispondono anche verso i soci ed i terzi direttamente danneggiati da atti
dolosi o colposi. Sono altresì solidalmente responsabili, con gli amministratori, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.
4.3 - Decadenza del Consiglio Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, il Consiglio provvede alla loro temporanea sostituzione. Gli amministratori così nominati restano in carica fino alla
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prima assemblea dei soci che provvederà alla sostituzione definitiva. Gli amministratori nominati dall’assemblea dei soci durano in carica per il tempo per il quale avrebbero dovuto rimanervi gli amministratori da essi sostituiti.
Tuttavia, se la maggioranza degli amministratori rassegna le dimissioni o, comunque, viene a
mancare la maggioranza degli amministratori, l’intero Consiglio di amministrazione decade
automaticamente e gli amministratori rimasti in carica provvedono a convocare d’urgenza
l’assemblea dei soci per la nomina del nuovo consiglio.
4.4 - Riunioni e deliberazioni del Consiglio
Il Consiglio di amministrazione si riunisce nel luogo indicato nell’avviso di convocazione, tutte
le volte che il Presidente lo giudichi necessario o ne sia fatta richiesta da almeno un terzo dei
suoi membri.
La convocazione è fatta dal Presidente con lettera raccomandata spedita otto giorni prima. Il
telefax o la posta elettronica possono sostituire la lettera raccomandata purché assicurino la
tempestiva informazione sugli argomenti da trattare.
Il Consiglio è comunque validamente costituito anche nel caso in cui non siano rispettate le
formalità suddette purché sia rappresentato l’intero Consiglio di amministrazione, l’intero
Collegio sindacale, ove nominato, e nessuno si opponga alla trattazione degli argomenti.
Le riunioni del Consiglio di amministrazione, qualora il Presidente ne accerti la necessità,
possono essere validamente tenute in videoconferenza o in audioconferenza, a condizione
che tutti i partecipanti possano essere identificati dal Presidente e da tutti gli altri intervenuti,
che sia loro consentito di seguire la discussione e di intervenire in tempo reale nella
trattazione degli argomenti discussi, che sia loro consentito lo scambio di documenti relativi a
tali argomenti e che di tutto quanto sopra venga dato atto nel relativo verbale. Verificandosi
tali presupposti, la riunione del Consiglio si considera tenuta nel luogo in cui si trova il
Presidente e dove pure deve trovarsi il segretario della riunione, ove richiesto.
L’amministratore in conflitto di interessi deve darne notizia agli altri amministratori e
astenersi da poteri di delega.
Per la validità delle deliberazioni del Consiglio è necessario il voto favorevole della maggioranza
assoluta dei suoi membri, fatta eccezione per le delibere
________________________________, per le quali occorre il voto favorevole dei __________
(maggioranza che comprenda gli amministratori designati dai soci di minoranza). Qualora il numero dei consiglieri fosse pari, in caso di parità di voti prevarrà il voto del
Presidente.
4.5 - Poteri del Consiglio
Il Consiglio di amministrazione è investito dei più ampi poteri per la gestione della società,
essendo ad esso demandato in modo esclusivo la responsabilità della gestione dell’impresa e
di compiere tutti gli atti che ritenga opportuni per l’attuazione dell’oggetto sociale, esclusi
quelli che per legge o per statuto sono inderogabilmente riservati all’assemblea dei soci.
Clausole statutarie relative all’amministrazione nella s.r.l. Sistema tradizionale e sistema personalistico
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Alcuni degli stessi poteri possono essere attribuiti dall’assemblea dei soci al Presidente del Consiglio di Amministrazione e agli Amministratori Delegati ove nominati che determinerà il contenuto, i limiti e le modalità di esercizio della delega. Il consiglio di amministrazione può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a
se operazioni rientrati nella delega.
Non possono essere delegati la redazione del bilancio, la facoltà concessa dall’assemblea al
Consiglio di aumentare il capitale sociale, le riduzioni del capitale per perdite, la
reintegrazione del capitale per perdite, la decisione in ordine alla fusione, le decisioni in
ordine alla scissione.
Gli atti in appresso indicati, pur essendo atti gestori di competenza del Consiglio, dovranno
essere preventivamente autorizzati dall’assemblea dei soci che avrà potere autorizzatorio:
costituire controllate o acquisire partecipazioni, o acquistare, in tutto o in parte rilevante, i beni di un’altra società; cessare rami di attività; vendere, permutare, dare in prestito d’uso e in locazione, dare in pegno, ipotecare o vincolare in qualsiasi altro modo, in tutto o per una
parte rilevante, i beni patrimoniali della società; approvare i piani strategici, industriali, finanziari, approvare in genere le politiche generali della società; stipulare, rinnovare, modificare o risolvere qualsiasi contratto o accordo per conto della società che abbia una
durata, sia iniziale che in forza di rinnovo, di uno o più anni, salvo i contratti riguardanti la gestione corrente della società; concordare linee di credito globali superiori a Euro =________= ( ________ ) e stipulare prestiti a medio e/o lungo termine che eccedano
l’importo complessivo di Euro =________= ( ________ ); prestare alle società partecipate avalli, fideiussioni ed ogni altra garanzia anche reale, effettuare versamenti e finanziamenti alle stesse in qualsiasi forma; partecipare o conferire deleghe per partecipare alle assemblee
delle società partecipate. Gli organi delegati riferiscono al Consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale, ove nominato, ogni______ mesi sull’andamento generale della gestione, sulla prevedibile evoluzione
anche sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalla società e dalle sue controllate. Ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che siano fornite al consiglio informazioni relative alla gestione della società e può opporsi all’operazione che il Presidente
e/o gli amministratori delegati vogliano compiere prima che sia compiuta; sull’opposizione deciderà il consiglio di amministrazione.
4.6 - Decisioni per consultazione Le decisioni possono essere adottate, a cura e controllo del Presidente, anche mediante consultazione scritta o sulla base del consenso per iscritto degli amministratori a condizione che dai documenti sottoscritti risulti con chiarezza l’argomento oggetto della decisione ed il
consenso alla stessa. La consultazione scritta o il consenso espresso possono essere fatti per telefax o per posta elettronica e la sottoscrizione dei documenti può essere fatta anche in forma digitale.
La consultazione scritta o il consenso espresso per iscritto non sono ammessi quando la decisione riguarda argomenti che non possono essere delegati o che devono
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preventivamente essere autorizzati dall’assemblea.
4.7 – Impugnazione delle delibere del Consiglio di Amministrazione
Le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un
amministratore in conflitto di interessi con la società qualora cagionino un danno
patrimoniale alla società possono essere impugnate entro tre mesi dagli amministratori
assenti o dissenzienti e ove esistenti dagli organi di controllo. Sono salvi i diritti acquisiti dai
terzi in buona fede.
4.8 - Poteri di rappresentanza
La firma e la rappresentanza sociale di fronte ai terzi ed in giudizio spettano al Presidente ed agli
Amministratori delegati nell’ambito delle deleghe con firma disgiunta; per gli atti conseguenti a
quelli che devono essere preventivamente autorizzati dall’assemblea dei soci occorre la firma del
Presidente del Consiglio di amministrazione abbinata a quella di un altro amministratore.
Il Presidente e gli Amministratori Delegati non possono delegare altre persone per procura
senza il consenso del Consiglio di amministrazione.
I limiti dei poteri degli amministratori però non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che
questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società. Gli atti extra potere sono
pertanto validi salvo l’azione di responsabilità nei confronti di chi li ha compiuti.
4.9- Compenso al Consiglio
Il compenso annuale all’Organo amministrativo è determinato dall’assemblea dei soci al
momento della nomina; le modalità di ripartizione vengono determinate dal Consiglio. Anche
la remunerazione degli amministratori investiti di particolari incarichi è stabilita
dall’assemblea dei soci.
Il compenso agli amministratori può essere costituito in tutto o in parte da partecipazione agli utili.
4.10 – Direttori generali L’Organo amministrativo può nominare direttori generali, scegliendoli anche fra persone estranee alla società e determinandone i poteri anche di rappresentanza ed il compenso.
Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai direttori generali.
* * * Sistema innovativo con attribuzione della funzione di amministrazione ai soci
Articolo 13 - AMMINISTRAZIONE L’amministrazione della società, consistente nel potere di compiere tutti gli atti gestori
opportuni per l’attuazione dell’oggetto sociale, spetta a tutti i soci, i quali potranno compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione con firme disgiunte, con conseguente applicazione dell’art.2257 c.c., mentre per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione
(intendendosi per atti di straordinaria amministrazione tutti quelli eccedenti l’importo di euro……) occorrerà la firma congiunta di tutti i soci-amministratori, con conseguente
Clausole statutarie relative all’amministrazione nella s.r.l. Sistema tradizionale e sistema personalistico
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applicazione dell’art. 2258 c.c. La firma congiunta di tutti i soci-amministratori occorre, inoltre, in riferimento alle materie di cui all’2475 ultimo comma c.c. (redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e scissione) nonché in merito alla decisione di istituire e di sopprimere ovunque unità locali operative (ad esempio succursali, filiali, o uffici amministrativi senza stabile rappresentanza) ovvero di trasferire la sede sociale nell’ambito del Comune sopraindicato. Non possono essere nominati amministratori, e, se nominati, decadono dall’ufficio, coloro che si trovano nelle condizioni previste dall’art. 2382c.c. Gli amministratori sono tenuti al divieto di concorrenza di cui all’art. 2390c.c. Gli amministratori restano in carica a tempo indeterminato, e, comunque, fino a revoca o dimissioni. La nomina e la revoca degli amministratori spettano ai soci, i quali adottano tali decisioni all’unanimità. Alla revoca degli amministratori si applica l’art. 2259 c.c.
Articolo 14 - RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETA' I soci-amministratori hanno la rappresentanza generale della società. Per quanto riguarda l’ordinaria amministrazione la rappresentanza spetta a ciascun socio-amministratore in via disgiunta, occorrendo, invece, per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione (intendendosi per atti di straordinaria amministrazione tutti quelli eccedenti l’importo di euro……) la firma congiunta di tutti i soci-amministratori. In ogni caso le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.
Articolo 15 - SANZIONI AMMINISTRATIVE Per le sanzioni amministrative conseguenti a violazioni delle norme amministrative e fiscali commesse dai rappresentanti della società nello svolgimento delle loro mansioni e nei limiti dei loro poteri, la società, nei modi e nei termini consentiti dalle vigenti disposizioni normative, assume il relativo debito con facoltà, se del caso, di addivenire a definizione agevolata delle pendenze. L'assunzione di responsabilità viene in ogni caso esclusa quando chi ha commesso la violazione ha agito volontariamente in danno della società o, comunque, con dolo o colpa grave.
Articolo 16 - COMPENSI DEGLI AMMINISTRATORI Agli amministratori spetta il rimborso delle spese sostenute per ragioni del loro ufficio ed un compenso da determinarsi dall'assemblea ordinaria con deliberazione valida fino a modifica. Il consiglio di amministrazione stabilisce il modo di riparto tra i suoi membri dei compensi anno per anno. Agli amministratori potrà inoltre spettare l'indennità di fine mandato e all'uopo la società è autorizzata a costituire uno specifico fondo di accantonamento o corrispondente polizza assicurativa.
Articolo 17 - DIRITTI DEI SOCI NON AMMINISTRATORI I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione.
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CLAUSOLE STATUTARIE RELATIVE ALL’AMMINISTRAZIONE NELLA S.r.l. - PREVISIONI GENERALI
a cura del Comitato Scientifico Euroconference*
Si prepongono di seguito alcune ipotesi di clausole statutarie che implicano la scelta di vari
sistemi di amministrazione nella S.r.l.
Amministrazione
La società potrà essere amministrata a seconda di quanto stabilito dai soci in occasione della nomina:
a) da un amministratore unico,
b) da un consiglio di amministrazione composto di un numero variabile di membri, da un
minimo di due ad un massimo di ….., secondo il numero esatto che verrà determinato dai
soci in occasione della nomina,
c) da due o più amministratori con poteri congiunti/disgiunti o da esercitarsi a maggioranza
e con le competenze che verranno determinate dai soci in occasione della nomina.
Qualora vengano nominati due o più amministratori senza alcuna indicazione relativa alle
modalità di esercizio dei poteri di amministrazione, si intende costituito il consiglio di
amministrazione.
Per organo amministrativo si intende l’amministratore unico oppure il consiglio di
amministrazione oppure l’insieme di amministratori cui sia affidata congiuntamente o
disgiuntamente l’amministrazione.
Gli amministratori possono anche essere non soci.
(Oppure) L’amministrazione della società, consistente nel potere di compiere tutti gli atti gestori
opportuni per l’attuazione dell’oggetto sociale, spetta a tutti i soci, i quali potranno compiere
tutti gli atti di ordinaria amministrazione con firme disgiunte, con conseguente applicazione
dell’art.2257 c.c., mentre per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione
(intendendosi per atti di straordinaria amministrazione tutti quelli eccedenti l’importo di
euro……) occorrerà la firma congiunta di tutti i soci-amministratori, con conseguente
applicazione dell’art. 2258 c.c.
La firma congiunta di tutti i soci-amministratori occorrerà anche per le decisioni di istituire e
di sopprimere ovunque unità locali operative (ad esempio succursali, filiali, o uffici
amministrativi senza stabile rappresentanza) ovvero di trasferire la sede sociale nell’ambito
del Comune sopraindicato.
Sono comunque di competenza dell’organo amministrativo come organo collegiale, nel
rispetto della previsione contenuta nell’ultimo comma dell’art. 2475 c.c. la redazione del
progetto di bilancio e dei progetti di fusione e scissione, nonché le decisioni in tema di
aumento di capitale ai sensi dell’ art. 2481 c.c.
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)
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Clausole statutarie relative all’amministrazione nella S.r.l. Previsioni generali
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Gli amministratori sono/non sono tenuti al divieto di concorrenza di cui all’art. 2390c.c.
Nel caso la società sia amministrata da un consiglio di amministrazione, l’organo collegiale
eleggerà fra i suoi membri il presidente, se questi non è nominato dai soci in occasione della
nomina, ed eventualmente anche un vicepresidente che sostituisca il presidente nei casi di
assenza o impedimento, nonché un segretario anche estraneo. Il consiglio sarà disciplinato
dal primo comma dell’art. 2381 c.c. e dai commi 1, 2, e 3 dell’art. 2388 c.c., e sarà
convocato a mezzo “fax o posta elettronica” almeno tre giorni prima della riunione collegiale.
Nomina e revoca degli amministratori
Gli amministratori restano in carica a tempo indeterminato, e, comunque, fino a revoca o
dimissioni o per il periodo determinato dai soci al momento della nomina.
In caso di nomina fino a revoca o dimissioni e consentita la revoca degli amministratori in
ogni tempo e senza necessità di motivazione ovvero di giusta causa.
Gli amministratori sono/non sono rieleggibili.
La nomina e la revoca degli amministratori spettano ai soci, i quali adottano tali decisioni
all’unanimità.
Non possono essere nominati amministratori, e, se nominati, decadono dall’ufficio, coloro
che si trovano nelle condizioni previste dall’art, 2382 c.c. (facoltativo)
Alla revoca degli amministratori si applica l’art. 2259 c.c.
La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il
nuovo organo amministrativo è stato ricostituito.
Salvo quanto previsto nei successivi commi, se nell’esercizio vengono a mancare uno o più
amministratori, gli altri provvedono a sostituirli. Gli amministratori così nominati restano in
carica fino alla prossima assemblea.
Nel caso sia stato nominato il consiglio di amministrazione, se per qualsiasi causa viene
meno la maggioranza dei consiglieri (o anche uno dei consiglieri, o anche la metà dei
consiglieri in caso di numero pari) decade l’intero consiglio di amministrazione si applica l’art.
2386 c.c.. (oppure) decade l’intero consiglio di amministrazione.
Nel caso siano stati nominati più amministratori congiunti o disgiunti, se per qualsiasi causa
viene a cessare anche un solo amministratore (o vengono a cessare almeno
……amministratori) decadono anche tutti gli altri amministratori. Spetterà ai soci procedere
alla nomina del nuovo organo amministrativo. (oppure) Gli altri amministratori devono
sottoporre alla decisione dei soci entro…. giorni la nomina di un nuovo organo
amministrativo.
Nel frattempo il consiglio decaduto o gli altri amministratori decaduti possono compiere solo
gli atti di ordinaria amministrazione.
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Decisioni degli amministratori
Le decisioni degli amministratori possono essere assunte, a cura e controllo del Presidente, mediante consultazione scritta, ovvero sulla base del consenso espresso per iscritto secondo
quanto verrà deciso dallo stesso consiglio nella prima riunione dopo la nomina, ad eccezione di quelle inerenti a materie indicate nell’ultimo comma dell’art. 2475 c.c. Dette procedure non sono soggette a particolari restrizioni o vincoli purché sia assicurato a ciascun amministratore il diritto
di partecipare alla decisione ed a tutti gli aventi diritto un’adeguata informazione. Nel caso si adotti il sistema della consultazione scritta, dovrà essere redatto in apposito documento scritto, dal quale dovrà risultare:
- l’argomento oggetto della decisione; - il contenuto e le risultanze delle decisioni e le eventuali autorizzazioni alla stessa
conseguenti;
- l’indicazione degli amministratori consenzienti, contrari o astenuti, nonché su richiesta degli stessi, le motivazioni della loro contrarietà o astensione;
- la sottoscrizione in via originale o digitale di tutti gli amministratori siano essi
consenzienti, dissenzienti o astenuti; Nel caso si opti per il sistema del consenso espresso per iscritto, dovrà essere redatto in apposito documento scritto, dal quale dovrà risultare:
- l’argomento oggetto della decisione; - il contenuto e le risultanze delle decisioni e le eventuali autorizzazioni alla stessa
conseguenti;
In entrambe i casi la consultazione avviene mediante trasmissione agli altri amministratori, e se nominati ai sindaci e al revisore, della copia della proposta via fax o posta elettronica o con qualsiasi altro mezzo e/o sistema di comunicazione che consenta un riscontro della
spedizione e del ricevimento. Gli amministratori dovranno comunicare al preponente la loro volontà espressa per iscritto (voto favorevole o contrario o astensione, indicando se ritenuto opportuno il motivo della propria decisione) in calce alla copia del documento ricevuta, con gli stessi mezzi, entro il termine previsto nella proposta. La mancata dichiarazione degli amministratori entro il termine previsto equivale a voto contrario. Le decisioni del Consiglio di Amministrazione sono prese con il voto favorevole della maggioranza degli amministratori in carica. In caso di votazioni paritetiche, prevale il voto del presidente. Le decisioni degli amministratori adottate ai sensi del presente articolo dovranno essere trascritte, senza indugio, nel libro delle decisioni degli amministratori. Con la maggioranza di cui al precedente comma gli amministratori possono stabilire di rimettere la decisione su particolari argomenti o su specifiche operazioni a delibera del consiglio di amministrazione da adottarsi con metodo collegiale. Fatto salvo quanto previsto dai precedenti commi del presente articolo, in tutti gli altri casi previsti dalla legge o dal presente atto costitutivo, o in caso di richiesta da parte di …… amministratori, le decisioni del consiglio di amministrazione se nominato, dovranno essere adottate mediante deliberazione adottata con metodo collegiale.
Clausole statutarie relative all’amministrazione nella S.r.l. Previsioni generali
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In questo caso il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l’ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché tutti gli amministratori siano adeguatamente in formati sulle materie da trattare. La convocazione avviene mediante avviso spedito a tutti
gli amministratori, sindaci effettivi e revisore, se nominati, con qualsiasi mezzo idoneo ad assicurare la prova dell’avvenuto ricevimento, almeno tre giorni prima dell’adunanza e, in caso di urgenza, almeno un giorno prima. Nell’avviso vengono fissati la data, il luogo e l’ora
della riunione, nonché l’ordine del giorno. Il consiglio si raduna presso la sede sociale o anche altrove purchè in Italia. Le adunanze del consiglio sono valide, anche senza convocazione formale, quando intervengono tutti i consiglieri in carica ed i sindaci effettivi,
se nominati. Le riunioni del consiglio di amministrazione si possono svolgere anche per audioconferenza o videoconferenza fra più postazioni collegate, alle seguenti condizioni di cui si darà atto nei verbali:
- che siano presenti nello stesso luogo il presidente ed il segretario della riunione, i quali provvederanno alla formazione e sottoscrizione del verbale, posto che la riunione si riterrà svolta in quel luogo;
- che sia consentito al presidente di accertare l’identità degli intervenuti, regolare lo svolgimento della riunione, constatare e proclamare i risultati della votazione;
- che sia consentito al soggetto verbalizzante di percepire adeguatamente gli eventi della
riunione oggetto di verbalizzazione; - che sia permesso agli intervenuti di partecipare alla discussione ed alla votazione
simultanea su tutti gli argomenti all’ordine del giorno, nonché di visionare ricevere o
trasmettere documenti. Per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, assunte con adunanza dello stesso si richiede la presenza effettiva della maggioranza dei suoi membri in carica; le
deliberazioni sono prese con la maggioranza assoluta dei voti presenti. In caso di parità di voti la proposta si intende respinta. Il voto non può essere dato per rappresentanza.
(Oppure) Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese con il voto della maggioranza dei suoi membri in carica. Delle deliberazioni della seduta sarà redatto un verbale firmato dal presidente e dal segretario, se
nominato, che dovrà essere trascritto nel libro delle decisioni degli amministratori. Rappresentanza della società
L’amministratore unico ha la rappresentanza della società. In caso di nomina del consiglio di amministrazione, la rappresentanza della società spetta a
ciascun consigliere/ al presidente del consiglio di amministrazione ed ai singoli consiglieri delegati se nominati. Nel caso di nomina di più amministratori, la rappresentanza della società spetta agli stessi
congiuntamente o disgiuntamente, analogamente a come sono stati attribuiti i poteri di amministrazione in sede di nomina.
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La rappresentanza della società spetta anche ai direttori, agli institori ed ai procuratori, nei limiti dei poteri loro conferiti nell’atto di nomina.
(Oppure) I soci-amministratori hanno la rappresentanza generale della società. Per quanto riguarda l’ordinaria amministrazione la rappresentanza spetta a ciascun socio-amministratore in via disgiunta, occorrendo, invece, per il compimento degli atti di
straordinaria amministrazione (intendendosi per atti di straordinaria amministrazione tutti quelli eccedenti l’importo di euro……) la firma congiunta di tutti i soci-amministratori. In ogni caso le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto, anche se
pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società. Sanzioni amministrative
Per le sanzioni amministrative conseguenti a violazioni delle norme amministrative e fiscali commesse dai rappresentanti della società nello svolgimento delle loro mansioni e nei limiti dei loro poteri, la società, nei modi e nei termini consentiti dalle vigenti disposizioni normative, assume il
relativo debito con facoltà, se del caso, di addivenire a definizione agevolata delle pendenze. L'assunzione di responsabilità viene in ogni caso esclusa quando chi ha commesso la violazione ha agito volontariamente in danno della società o, comunque, con dolo o colpa grave.
Compensi degli amministratori
Agli amministratori spetta il rimborso delle spese sostenute per ragioni del loro ufficio ed un compenso da determinarsi dai soci con decisione valida fino a modifica.
Agli amministratori potrà inoltre spettare l'indennità di fine mandato e all'uopo la società è autorizzata a costituire uno specifico fondo di accantonamento o corrispondente polizza assicurativa.
(Oppure) Agli amministratori spetta oltre al rimborso delle spese sostenute anche un’indennità annuale in misura fissa ovvero un compenso proporzionale agli utili netti di esercizio, nonché i soci possono
prevedere a loro favore un’indennità per la cessazione della carica e deliberare l’accantonamento al relativo fondo di quiescenza con modalità stabilite con decisione dei soci. In caso di nomina di un comitato esecutivo o di consiglieri delegati il loro compenso è
stabilito dal consiglio di amministrazione al momento della loro nomina.
Diritti dei soci non amministratori
I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori
notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione.
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AMMINISTRAZIONE: SPA E SRL A CONFRONTO a cura del Comitato Scientifico Euroconference*
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Tratto dallo speciale a “La Circolare Tributaria” aprile 2004– Sistema d’Informazione Integrato – Euroconference Editore
CO
STIT
UZI
ON
E
SPA
Quando l’amministrazione è affidata a più persone queste costituiscono necessariamente il CdA
SRL
Quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il CdA. L'atto costitutivo può tuttavia prevedere che l'amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente oppure congiuntamente; in tali casi si applicano le norme sulle società di persone. La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale rimangono, in ogni caso, di competenza dell’organo amministrativo
DEC
ISIO
NI
SPA
Le decisioni del CdA sono prese a mezzo di delibera
SRL
Qualora sia costituito il CdA, l'atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto
RES
PO
NSA
BIL
ITÀ
SPA
Azione sociale: soggetti legittimati: anche i soci che rappresentino almeno 1/5 del capitale o la diversa percentuale statutaria purché non superiore ad 1/3; per le società aperte, anche i soci che rappresentino 1/20 del capitale o la minore percentuale statutaria. Necessità di nomina, a maggioranza del capitale posseduto di uno o più rappresentanti prescrizione: 5 anni dalla data di cessazione dell’amministratore in carica rinuncia o transazione: i soci che hanno agito possono rinunciare all’azione o transigerla, il corrispettivo deve andare a vantaggio della società. La società può rinunziare e transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa delibe-razione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto
SRL
Azione sociale: soggetti legittimati: anche da ciascun socio, indipendentemente dalla quota di capitale detenuta prescrizione: 5 anni e decorre da quando il danno si è verificato (art. 2949 c.c.), fatta salva la sospensione della decorrenza fino a che gli amministratori siano in carica (art. 2941, n. 7, c.c.) rinuncia o transazione: nessuna disposizione è prevista per i singoli soci. Salvo diversa disposizione statutaria, l'azione di responsabilità contro gli amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società, purché vi consenta una maggioranza dei soci rappresentante almeno i 2/3 del capitale sociale e purché non si oppongano tanti soci che rappresentano almeno 1/10 del capitale sociale
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L’INTERESSE E IL CONFLITTO D’INTERESSE DEGLI AMMINISTRATORI - DIFFERENZE TRA S.P.A. ED S.R.L.
a cura del Comitato Scientifico Euroconference*
Volendo tracciare un quadro delle novità previste dal D. Lgs. n. 6, in materia di decisioni
assunte con il concorso di amministratori portatori di interesse in conflitto con la società,
occorre distinguere la disciplina prevista nelle Spa da quella adottata per le Srl.
Per le società per azioni, la nuova formulazione dell’art. 2391 c.c. è senz’altro più ampia e
non si limita più a definire quando si verifichi il conflitto, ma regolamenta anche la delibera in
cui l’amministratore abbia un interesse per conto proprio o di terzi, con il chiaro intento di
tutelare la trasparenza nella gestione della società.
La disposizione prevede innanzitutto l’obbligo di informare tutti gli altri amministratori e il
collegio sindacale di ogni interesse (definizione da intendersi in senso ampio, bastando anche
il semplice coinvolgimento personale) in contrasto o concorrente, ancorché potenziale o
indiretto, specificandone la natura, i termini, l’origine e la portata.
L’estensione della norma dovrebbe trovare vasto campo di applicazione.
Infatti il nostro sistema economico è spesso costituito dagli stessi soggetti, i quali, tramite
patti di sindacato, controllano una miriade di società.
Così, in molti casi, troviamo gli stessi amministratori nelle società di gruppo ed in quelle collegate.
Il ruolo che i patti parasociali impongono a questi soggetti è quello di esercitare un’influenza
dominante dei soci sindacati su quelle società, con evidente e frequenti conflitti tra l’interesse
sociale e quello extra-sociale.
A differenza del precedente art. 2391 c.c., viene a mancare oggi qualsiasi riferimento al
dovere di astensione da parte dell’amministratore in conflitto alla partecipazione della
delibera che decide sull’operazione, anche in considerazione della più pregnante procedura di
trasparenza che accompagna la fattispecie. Se si tratta, però, di amministratore delegato,
questo dovrà astenersi dal compiere l’operazione – si noti non dal partecipare alle delibere –
investendone l’organo collegiale, al quale spetterà la decisione.
Nonostante la lettura della norma si presti ad un’interpretazione tale da escludere il generale
divieto di partecipazione imposto in precedenza, pare opportuno, quanto meno in ipotesi di
conflitto d’interessi potenzialmente lesivo e di voto determinante, un comportamento di
astensione del soggetto interessato, tale da prevenire eventuali impugnazioni.
La formulazione normativa sembra non solo consigliare l’astensione nel caso in cui il conflitto
sia palese, ma anche quando si profilino questioni di semplice opportunità.
Il secondo comma dell’articolo in esame precisa che la deliberazione del consiglio di
amministrazione, che approva l’operazione, dovrà dare adeguata motivazione delle ragioni e
della convenienza della stessa per la società. Da ciò consegue che la delibera presa in
violazione della disposizione, potrà determinare in capo agli amministratori una responsabilità
solidale in forza dell’art. 2392, secondo comma.
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)
L’interesse e il conflitto d’interesse degli amministratori Differenze tra s.p.a. ed s.r.l
159
Rimane, peraltro, esclusa l’applicazione della norma ai casi in cui manchi un organo collegiale
cui comunicare l’interesse in conflitto e che motivi la delibera assunta, come avviene per
l’amministratore unico o di amministratore delegato con potere di rappresentanza. Per
queste ipotesi, la stessa relazione accompagnatoria al decreto di riforma, rimanda alla
generale disciplina sull’annullabilità dei contratti conclusi dal rappresentante in conflitto con il
rappresentato (società), dettata dall’art. 1394 c.c.
Le deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo adottate
- in violazione dei doveri imposti dalla norma
- o con il voto determinante dell’amministratore interessato,
qualora siano anche solo potenzialmente lesive per la società, sono impugnabili, entro il
termine di novanta giorni dalla delibera.
Soggetti legittimati sono il collegio sindacale e gli amministratori:
- assenti
- dissenzienti
- consenzienti, qualora non siano stati rispettati gli obblighi di informazione previsti dal
primo comma dell’art. 2391.
Rimangono, in ogni caso, salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede.
L’amministratore risponderà dell’intero danno cagionato alla società, sia per le perdite che
per i mancati guadagni, derivante dalla sua azione od omissione e dei danni causati
“dall’utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi
nell’esercizio del suo incarico”.
Si ricorda, infine, che oltre a responsabilità di natura civile, gli amministratori potranno
incorrere nei reati di infedeltà patrimoniale (art. 2634 c.c.) e di aggiotaggio (2637).
In merito alla disciplina del conflitto d’interesse nell’ambito delle società a responsabilità
limitata, si evidenzia che, in linea con la scelta adottata dal legislatore di sganciare questo modello
societario dalla Spa, a differenza del semplice richiamo previsto dal previgente art. 2487 c.c., la
nuova normativa dedica una disciplina ad hoc alla fattispecie, regolata dall’art. 2475-ter.
Il primo comma dell’articolo, che disciplina i rapporti negoziali esterni della società, ricalca
nella sostanza la previsione dell’art. 1394 c.c., stabilendo che i contratti conclusi dagli
amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di interessi, per conto
proprio o di terzi con la medesima, possono essere annullati su domanda della società, se il
conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.
La seconda parte della disposizione disciplina, invece, i rapporti interni ed il procedimento
d’impugnazione.
Le decisioni assunte dal C.d.A., con il voto determinante di un amministratore in conflitto,
qualora cagionino un danno patrimoniale, possono essere impugnate entro novanta giorni
dai medesimi soggetti indicati nell’art. 2391, terzo comma.
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Alcune perplessità sorgono sul termine iniziale da cui decorre la decadenza. Si potrebbe ipotizzare
la data in cui la decisione è stata adottata, analogamente a quanto previsto per le società azionarie
o quella di trascrizione sull’apposito libro delle decisioni degli amministratori.
Rimangono, anche in questo caso, salvi i relativi diritti acquisiti in buona fede dai terzi.
Rispetto all’attuale art. 2391c.c., la norma presenta alcune differenze. Anzitutto, non si rinviene
alcuna previsione sulla condotta che dovrà adottare l’amministratore interessato (obbligo di
informazione tempestiva ed esauriente agli altri amministratori ed eventualmente, se presenti, al
collegio sindacale o ai revisori; obbligo di astensione dal compimento di operazioni interessate;
obbligo di motivazione della delibera adottata dal CdA).
La maggiore semplificazione adottata per la Srl, comporterà quindi l’esigenza di
regolamentare gli aspetti procedurali nel contratto sociale.
Inoltre l’azione volta ad invalidare la decisione assunta in conflitto sarà subordinata alla
prova del danno non solo potenziale, ma concretamente subito dalla società.
Le due società a confronto
SPA
• obbligo dell’amministratore di informare tutti gli altri amministratori e il collegio sindacale di ogni interesse in contrasto o concorrente, ancorché potenziale o indiretto, specificandone la natura, i termini, l’origine e la portata; se è delegato dovrà astenersi dal compiere l’operazione, investendone il consiglio
• nessun riferimento al dovere di astensione alla partecipazione della delibera che decide sull’operazione
• la deliberazione del CdA, che approva l’operazione, dovrà dare adeguata motivazione delle ragioni e della convenienza della stessa per la società
• le deliberazioni del CdA o del comitato esecutivo adottate in violazione dei doveri imposti dalla norma o con il voto determinante dell’amministratore interessato, qualora siano anche solo potenzialmente lesive per la società, sono impugnabili, entro il termine di 90 giorni dalla delibera
• soggetti legittimati: collegio sindacale e amministratori assenti, dissenzienti e consenzienti, qualora non siano stati rispettati gli obblighi di informazione previsti dal primo comma dell’art.2391
SRL
• rapporti esterni: i contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi con la medesima, possono essere annullati su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo
• rapporti interni: le decisioni assunte dal C.d.A., con il voto determinante di un amministratore in conflitto, qualora cagionino un danno patrimoniale effettivo e non solo potenziale, possono essere impugnate entro 90 giorni. Nessun riferimento al termine iniziale di decorrenza
• nessuna previsione sulla condotta che deve adottare l’amministratore interessato o sulla delibera di approvazione
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ESISTE CONFLITTO DI INTERESSI TRA LA SOCIETÀ E IL SOCIO AMMINISTRATORE CHE VOTA SUL PROPRIO COMPENSO?
a cura di Flavia Silla*
Premessa
Normalmente nelle società di piccole dimensioni la proprietà è tutta o quasi tutta in mano ai
membri di una stessa famiglia. Questa maggioranza esprime dal proprio interno anche i
membri del consiglio di amministrazione. Ci si chiede se, nel momento in cui l'assemblea
delibera sui compensi da corrispondere agli amministratori, il socio che vota, in quanto anche
amministratore, si trova in una situazione di conflitto di interessi. Le disposizioni di legge non
impediscono al socio amministratore di esercitare il voto, né gli è richiesto un particolare
comportamento. Tuttavia, posto che molto spesso il voto del socio - amministratore è
determinante, si innesca il rischio di impugnazione della delibera, in particolare se il compenso
è sproporzionato e si possa così arrecare un danno alla società. Si tratta anche di stabilire se il
socio amministratore, delegando al voto un terzo, può aggirare il problema.
1. La normativa precedente
Fino al 31 dicembre 2003, la norma che regolava il conflitto di interessi nell’esercizio del
voto in assemblea era la medesima per le società per azioni e per quelle a responsabilità
limitata. Si trattava infatti dell’art. 2373 del codice civile che, inserito nella disciplina delle
prime, era applicabile alle seconde in virtù del rinvio operato dal vecchio art. 2486.
Nello specifico, il primo comma disponeva che il diritto di voto non poteva essere esercitato
dal socio nelle deliberazioni in cui egli aveva, per conto proprio o di terzi, un interesse in
conflitto con quello della società.
La successiva disposizione precisava ancora che, in caso di inosservanza, la delibera sarebbe
stata impugnabile al verificarsi di due condizioni concorrenti:
a) qualora avesse potuto recare danno alla società e
b) se il voto dei soci in conflitto fosse stato determinante per l’assunzione della stessa.
A prescindere dai suddetti requisiti, l’art. 2373 individuava poi una fattispecie di sicuro
conflitto e a tal fine stabiliva che i soci amministratori non potevano comunque votare nelle
delibere riguardanti la loro responsabilità. Come evidenziato da dottrina e giurisprudenza, la
legge configurava in questa ipotesi una vera e propria esclusione dal diritto di voto dovuta
alla certezza del conflitto e al pericolo di danno per la società74.
Il quarto comma chiariva infine che le azioni per le quali non poteva essere esercitato il
diritto di voto andavano computate ai fini della determinazione del quorum costitutivo
dell’assemblea. Ciò significava che i soci in conflitto di interessi potevano intervenire in tale
sede, ma non avevano facoltà di votare.
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) 74 cfr. Trib. Bologna 28 ottobre 1992, Cass. n. 5498/92, Cass. n. 4927/1991
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Quest’ultimo aspetto, in realtà, non era condiviso da tutti: in pendenza della vecchia normativa
era sorto infatti un dibattito vivacissimo che aveva condotto a due opposti orientamenti.
Così, alcuni, seguendo maggiormente la lettera della legge, escludevano che il socio potesse
per principio votare; le relative azioni non dovevano quindi essere calcolate nel quorum
deliberativo. Nel contempo ammettevano la possibilità di adottare validamente una delibera
assembleare anche se fosse stata approvata da una percentuale minima del capitale
sociale; tale situazione, nello specifico, si sarebbe potuta verificare quando la maggioranza
dei soci fosse stata in conflitto di interessi rispetto all’oggetto della delibera stessa.75
Altri, diversamente, negavano al primo comma dell’art. 2373 portata e valore di norma
autonoma e ritenevano che il socio potenzialmente in conflitto di interessi potesse
comunque votare in assemblea anche se nel solo senso favorevole alla società; in tal modo
non si sarebbe prodotto o potuto produrre alcun danno per questa. Per tale tesi, ovviamente,
le azioni del socio in conflitto dovevano essere computate nel quorum deliberativo76 .
In ogni caso, veniva affermato e ribadito in dottrina e giurisprudenza che la delibera assunta
con il voto determinante del socio in conflitto di interessi qualora avesse potuto recare danno
alla società sarebbe stata soggetta all’azione di annullamento.
Riguardo infine all’elemento del “danno” era precisato che per esso doveva intendersi non solo il
danno emergente, ma anche la perdita di opportunità di lucro per la società77; inoltre trattandosi di
danno potenziale si riteneva sufficiente la presenza di “un ragionevole pericolo di pregiudizio”78.
2. Le regole attuali
Con la riforma del diritto societario il legislatore ha proceduto a più di un cambiamento.
In primo luogo, ha variato la lettera dell’art. 2373 c.c. stabilendo la piena legittimazione al
voto del socio portatore di un interesse contrastante con quello della società. La norma,
infatti, non vieta più l’esercizio di tale diritto, come in precedenza, ma garantisce “al socio di esprimere la propria volontà in relazione ad una determinata proposta di deliberazione: alternativamente nel senso di approvarla o disapprovarla, salva comunque la possibilità per il socio” stesso “ di astenersi dalla manifestazione del voto ai sensi dell’art. 2368, comma 3.”79 Come ha evidenziato autorevole dottrina, la modifica80 è dovuta alla circostanza che nella
prassi societaria la disposizione relativa al voto risultava di fatto inapplicabile: così “per un verso non poteva riconoscersi al presidente dell’assemblea un adeguato potere coercitivo, che gli consentisse di impedire al socio in conflitto l’espressione dal voto; per altro verso non era nemmeno ammessa la deduzione del voto conflittuale dalla somma degli altri, perché la
75 cfr. Cass. n. 8699/1998, Trib. Napoli 4 febbraio 1997, Trib. Milano 10 ottobre 1991, Cass. n. 600/1978, App. Milano 9 ottobre 1973, 76 cfr. App. Milano 5 marzo 1996, App. Venezia 14 gennaio 1993, Trib. Milano 12 maggio 1994, Cass. m. 5498/1992, Cass. n. 4927/91 77 D. Preite, Abuso di maggioranza e conflitto di interessi del socio nella società per azioni, pag. 132 78 D. Preite, op. cit., pag. 136 79 D. Spagnolo, Commento all’art. 2373, in La riforma delle società, Società per azioni, Tomo I, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2003, pag. 322 80 Che ha automaticamente eliminato tutte le discussioni sorte in precedenza
Esiste conflitto di interessi tra la società e il socio amministratore che vota sul proprio compenso?
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relativa operazione presupponeva nel presidente dell’assemblea un potere di decisione che la legge non gli attribuiva. La nuova norma rimette” quindi “ al giudice la valutazione a posteriori della posizione del socio, del quale si presume la posizione conflittuale, e l’influenza del suo voto nell’assunzione della deliberazione impugnata”81. Tra le novità del diritto societario, va poi evidenziato che l’art. 2373 riguarda ora le sole
società per azioni e (in quanto compatibile) le società in accomandita per azioni. Per le
società a responsabilità limitata è stata infatti introdotta una regola ad hoc individuabile nel
secondo comma dell’art. 2479 ter del codice civile. Si dispone infatti che “Qualora possano recare danno alla società, sono impugnabili a norma del precedente comma le decisioni assunte con la partecipazione determinante di soci che hanno, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società”.
Confrontando la versione riformulata del primo comma dell’ art. 2373 e il nuovo secondo
comma dell’art. 2479 ter risulta evidente che le disposizioni sono del tutto simili. Così in
entrambi casi il socio in conflitto di interessi ha diritto di voto; inoltre la delibera o la
decisione assunta è impugnabile in presenza degli stessi requisiti.
L’azione di annullamento, come nella precedente normativa, può dunque essere esercitata
solo se ricorrono due condizioni:
a) la delibera deve essere stata adottata con il voto determinante dei soci in parola e
b) deve poter recare danno (anche potenziale) alla società.
L’unica differenza che si riscontra tra i due nuovi regimi riguarda la facoltà di astensione dal
voto accordata al socio in conflitto di interessi. Se per la s.p.a, come sopra accennato, essa si
deduce dall’art. 2368, terzo comma c.c., per il secondo tipo societario manca del tutto una
disposizione analoga.
Tale lacuna, tuttavia, non esclude che il socio di s.r.l. possa decidere ugualmente di non
votare: a tal fine sarà sufficiente riprodurre nell’atto costitutivo una clausola di contenuto
simile alla previsione relativa alla s.p.a. .82
3. Il concetto di interesse sociale
La nuova formula dell’art. 2373 e la lettera dell’art. 2479ter lasciano inalterato il problema di
individuare in che cosa consista l’interesse sociale e quali siano le ipotesi nelle quali si
manifesta il contrasto con l’interesse personale del socio. Su quest’ultimo punto, l’unica
fattispecie che la norma previgente contemplava ( e cioè il divieto del socio amministratore
di votare sull’azione di responsabilità) è stata confermata.
Quanto alla nozione di interesse sociale la dottrina da tempo si divide tra due indirizzi: quello
per il quale l’interesse della società va inteso come interesse comune ai soci e quello che
identifica, invece, nell’interesse sociale una pluralità di interessi di questi ultimi. 81 V. Salafia, Conflitto di interessi e voto in assemblea, in Le Società n. 6/2006, pag. 675 82 R. Rosapepe, Commento all’art. 2479 ter c.c., in La riforma delle società, Società a responsabilità limitata, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2003, pag. 178
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Il primo orientamento, nel far riferimento all’interesse comune ai soci, distingue, nello
specifico tre tipologie di interessi: l’interesse sociale in senso stretto83, quale interesse
comune ai soci in quanto soci, gli interessi individuali dei soci in quanto soci ed infine gli
interessi extrasociali dei soci. Ora, il conflitto cui fa riferimento l’art. 2373 c.c. “ sarebbe solo quello tra l’interesse sociale in senso stretto, da una parte, e gli interessi extra sociali dei soci, dall’altra”. Gli interessi individuali dei soci in quanto tali non potrebbero infatti trovarsi in
contrasto con quello della società perché con quest’ultimo potrebbero avere solo un
rapporto di funzionalità o di complementarietà.84
L’altro indirizzo si basa invece sul principio che l’interesse della società non è unico, ma
rappresenta invece tutti gli interessi del socio comunque riconducibili al contratto di società.
Quindi il conflitto sorgerebbe ogni volta che ci fosse contrasto tra un interesse non sociale -
perché non riferibile in alcun modo al contratto di società - ed uno qualsiasi degli interessi
che, al contrario, fosse connesso a tale atto.
Al di là delle tesi evidenziate e che restano tuttora oggetto di dibattito, è opportuno
comunque segnalare le conclusioni raggiunte sull’argomento dalla dottrina più recente85:
1. l’interesse personale del socio foriero del conflitto deve essere individuato in concreto, in
rapporto alla specifica delibera86;
2. l’interesse personale deve essere preesistente alla delibera; può riferirsi ad un vantaggio
immediato o futuro;
3. il vantaggio per il socio può essere rappresentato non solo da incrementi di utilità, ma
anche dalla circostanza che con la delibera egli evita un sacrificio che avrebbe
diversamente dovuto sostenere;
4. la patrimonialità non caratterizza in ogni caso l’interesse personale del socio; potrebbe
trattarsi infatti di interesse di natura politico-sociale o anche familiare.
4. La delibera relativa al compenso degli amministratori
Venendo ora al quesito proposto, è opportuno segnalare che, in vigenza del vecchio
ordinamento, la delibera assembleare di determinazione del compenso dell’amministratore
era, per giurisprudenza consolidata, ritenuta valida, anche se assunta con il voto
determinante del socio amministratore, purché il relativo l’ammontare non fosse
irragionevole o sproporzionato87.
83 Nelle varie accezioni viene inteso come produzione del massimo profitto da parte della società , ovvero come massimizzazione del valore globale delle azioni ovvero ancora come distribuzione dell’utile 84 L. Bigliazzi Geri, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, 1967, pag. 308 85 V. sul punto E. Scimeni, op. cit. ,pag. 119 86 Cfr. tra gli altri A. Gambino, Il principio di correttezza nell’assemblea delle società per azioni, pagg. 205-206 e D. Preite, op. cit, pag. 123 87 V. in tal senso Cass. 21 marzo 2000, n. 3312; Trib. Bologna, 2 giugno 1999, App. Milano 18 dicembre 1990, App. Milano 5 gennaio 1996, App. Milano 8 novembre 1996, Trib. Milano 5 marzo 1984; cfr. in dottrina F. Bonelli, Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società, Milano, 2004, pag. 129
Esiste conflitto di interessi tra la società e il socio amministratore che vota sul proprio compenso?
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I giudici fondavano infatti le loro decisioni su una concezione meno formalistica del conflitto
di interessi e più legata alla prassi delle società; in diverse occasioni avevano infatti
precisato che nella determinazione del compenso degli amministratori non si verificava
necessariamente un conflitto di interessi, potendo, al contrario, manifestarsi “un’ incontestabile realtà di esigenze convergenti”.88 Se dunque l’amministratore aveva interesse a godere di un congruo compenso per l’opera
svolta, era altrettanto ammissibile che la società fosse a sua volta disposta a corrispondere a
questi un emolumento adeguato per incentivarne la laboriosità e l’ attività. In altre parole,
un compenso gravoso per quest’ultima poteva non essere dannoso dal momento che
incrementava l’attività dell’amministratore.
A conferma, è opportuno leggere quanto, nel lontano 1984, venne affermato dai giudici del
Tribunale di Milano nella sentenza del 5 marzo, pronuncia con la quale si dette inizio
all’orientamento poi ribadito dalle successive pronunce di merito e di legittimità:
“nell’assemblea convocata per deliberare sull’aumento del compenso degli amministratori può votare il socio-amministratore perché il suo interesse alla deliberazione non è necessariamente in conflitto con quello della società, il quale (interesse) anzi è soddisfatto anche da un aumento del compenso predetto proprio per il carattere di incentivo al lavoro degli amministratori che può produrre un incremento del reddito della società”.
Con l’avvento della riforma del diritto societario, è da ritenere che l’indirizzo esposto possa
ancora trovare accoglimento; le modifiche e le innovazioni recate alla normativa non hanno
infatti inciso sulla questione. Ne dà evidenzia il testo dell’art. 2373 che sul punto è rimasto
uguale nonché il secondo comma dell’art. 2479ter di nuova introduzione che ripropone gli
stessi concetti contemplati per le società per azioni.
5. Il conflitto di interessi e la delega di voto ad un terzo
In virtù di quanto detto, ed in particolare della giurisprudenza prima evidenziata, il conflitto
di interesse circa il voto sulla delibera di determinazione del compenso potrebbe configurarsi
solo nel caso in cui l’ammontare di questo fosse sproporzionato o irragionevole. Dovrebbe
dunque trattarsi di importo così elevato e comunque svincolato da tutti i parametri
normalmente accettati nella prassi ed in particolare per società similari nelle dimensioni e nel
settore di riferimento.
Prendendo come ipotesi di studio una tale eventualità, resta dunque da chiarire se il conflitto
che inevitabilmente verrebbe a sorgere possa essere superato con la decisione di non far votare
direttamente i soci amministratori e di attribuire tale facoltà a terzi da questi ultimi delegati.
Sul punto la migliore dottrina ha da tempo evidenziato che tramite la delega di voto gli ostacoli
posti in passato dall’art. 2373 ( e ora anche dall’art. 2479ter) sarebbero facilmente aggirabili.
88 Cfr. R. Ambrosiani, Commento ad App. Milano 18 dicembre 1990 in le Società n. 5/1991, pag. 620
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Non va poi dimenticata una seconda considerazione: nell’ottica del legislatore la delega in parola
non deve essere utilizzata quale mezzo per porre in essere atti in frode alla legge, bensì “come
strumento di indiretta, ma consapevole partecipazione del socio all’assemblea”.89
Orbene, qualora il socio in conflitto di interessi decidesse la direzione del voto ed il
rappresentate in sede assembleare si limitasse a svolgere una mera attività esecutiva, il
contrasto con l’interesse della società permarrebbe in tutta la sua gravità.
Alla stessa soluzione negativa si deve peraltro pervenire anche nel caso più complesso e cioè nell’ipotesi in cui al delegato fosse lasciata ampia e totale libertà circa l’espressione di voto in assemblea.
Pur in assenza di istruzioni al riguardo, è difficile infatti immaginare che il conferimento della delega possa essere sufficiente a ridurre o addirittura a eliminare le situazioni di conflitto che dovessero sussistere tra l’interesse del socio delegante e l’interesse sociale90. Tanto più che
l’esistenza o meno di indicazioni circa l’esercizio di voto restano confinate nel rapporto interno tra delegante e delegato e non assumono alcuna rilevanza esterna. L’atto di delega circa l’esercizio di voto si limita infatti a riportare il nominativo del rappresentante senza far
trasparire in alcun modo le eventuali direttive del socio delegante. Ma c’è di più. Nel momento in cui si decidesse di attribuire una delega di voto ad un terzo occorrerebbe tener conto in sede di assemblea anche dell’interesse personale di quest’ultimo.
Se la normativa sul conflitto di interessi ha infatti l’obiettivo di evitare che elementi estranei possano influire sulla formazione della volontà sociale, è indubbio che vada posta maggiore attenzione quando il voto viene espresso a mezzo di rappresentante. Non deve dimenticarsi
che, in questo caso, “l’interferenza di un elemento estraneo si ha tanto se ad interferire sia l’interesse del rappresentante quanto se, invece, sia quello del rappresentato”91. Se invece si escludesse l’applicazione degli artt. 2373 e 2479 ter al delegato, si lascerebbe
ampio spazio, senza previsioni sanzionatorie, all’eventuale conflitto tra il rappresentante e l’interesse della società92.
89 R. Sacchi, L’intervento e il voto nell’assemblea della s.p.a.- Profili procedimentali, in Trattato delle società per azioni diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, vol. 3, Torino 1994, pag. 410 90 Ritengono applicabile l’art. 2373 c.c. in caso di delega di voto R. Sacchi, op. cit. pag. 442, G. Sbisà, sub art. 2372, in G. Frè e G. Sbisà, Della società per azioni, t. I, in Commentario al codice civile Scialoja-Branca, Bologna Roma, 1997, pag. 692 91 E. Scimeni, op. cit., pag. 171 92 V. in tal senso, E. Scimeni, op. cit., pag. 170
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L’ART. 2476 DEL C. C. - IL CONTROLLO INDIVIDUALE DEL SOCIO a cura del Comitato Scientifico Euroconference*
Premessa
La riforma del diritto societario ha introdotto rilevanti novità sul tema del controllo esercitato
dal socio sul sistema contabile e, più in generale, sul diritto di avere informative dagli amministratori riguardanti l’attività sociale. Per affrontare la questione, è opportuno esaminare in primo luogo, succintamente, la
disciplina precedente, confrontandola con quella applicabile dal 1 gennaio 2004.
La vecchia previsione
Nel vecchio ordinamento il controllo esercitato dal socio ed il suo diritto di avere informative
sull’attività sociale era sancito dagli articoli 2489 e 2490 applicabili, rispettivamente, alle società prive ovvero dotate di collegio sindacale. La prima norma, applicabile alle società sprovviste di collegio sindacale, assegnava a ciascun
singolo socio il diritto di avere notizie dagli amministratori in merito agli affari sociali e di consultare i libri sociali. Per libri sociali doveva intendersi quelli elencati nell’articolo 2490 (cioè libro soci, assemblee, consiglio d’amministrazione), mentre si esclude che con questa
dizione ci si potesse riferire anche alle scritture contabili, come sostenuto in dottrina da Rivolta e Paolucci oltre che, in giurisprudenza, da una sentenza della procura di Aversa del 19.12.1988. Pertanto, i documenti attinenti la contabilità e le scritture contabili in senso
stretto (libro giornale, inventari, registri Iva) non erano accessibili al singolo socio. Per porre rimedio a tale impedimento occorre raggiungere un quorum piuttosto elevato, cioè un terzo del capitale sociale. Con l’accordo di questo gruppo di soci è possibile eseguire una
revisione della gestione, annualmente, ed a spese del gruppo stesso di soci che l’ha richiesta. La tutela che l’ordinamento riservava al diritto in questione è assolutamente rilevante, come emerge dalla circostanza che l’ultimo comma dell’articolo 2489 bollava con la nullità
l’eventuale stesura di patti contrari ai diritti in questione. La successiva norma dell’articolo 2490, laddove statuiva che è possibile, per i soci, consultare i libri dei soci e delle assemblee, si badi bene, esclusivamente tali libri, non può che essere
applicata alle società provviste di collegio sindacale. Questa conclusione era sostenuta in dottrina da Santini ed appare inconfutabile se solo si confronta il dettato dell’articolo 2489 (il cui inizio era “per le società in cui non esiste il collegio sindacale…..”) con quello del
successivo 2490 che, non specificando alcunché, non poteva che ritenersi applicabile ai casi non presi in considerazione dalla norma precedente. La presenza del collegio sindacale, infatti, tutela il socio al punto da rendere non
indispensabile la concessione di un diritto all’esame della contabilità, poiché in tal senso supplisce l’operato del collegio sindacale. Restava fermo, naturalmente il diritto del socio di azionare l’articolo 2409 (denunzia al tribunale di gravi irregolarità – controllo giudiziario
sull’amministrazione) sia in presenza sia in assenza del collegio sindacale. Tale norma, è * Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)
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bene sottolinearlo, non è più applicabile alla S.r.l. nel riformato diritto societario ma, come controbilanciamento, si ha un rilevantissimo ampliamento del controllo che può esercitare il socio autonomamente
L’attuale ordinamento
Nella nuova norma dell’articolo 2476, primo comma, secondo periodo, si ripropone, modificandola, la previsione del precedente articolo 2489, cioè il diritto del socio (che non
svolge attività amministrativa) di avere notizie sull’andamento degli affari sociali e di consultare, direttamente o con l’ausilio di professionisti di fiducia, sia i libri sociali, sia i documenti relativi all’amministrazione. Questa ultima dizione non può che assumersi
nell’ampia accezione che comprende non solo le scritture contabili, ma anche i singoli documenti, siano essi fatture, estratti conto etc.. Non sfuggirà il rilevante cambiamento di indirizzo, poiché a questo punto anche un socio che detiene una partecipazione infinitesimale
gode di un diritto, uguale a quello spettante ad un socio che detiene il 99% del capitale sociale, di consultazione della contabilità che potrebbe spingersi nelle più nascoste minuzie dei documenti. E tutto ciò, è bene segnalarlo, essendo irrilevante la circostanza che sia o
meno presente il collegio sindacale. Si provi a riflettere sulle potenziali situazioni di imbarazzo in cui si potrebbe venire a trovare il socio di maggioranza (magari amministratore) nei confronti del socio cui è stata assegnata
una quota simbolica, laddove emerga, ad esempio, un utilizzo di beni aziendali a prezzi di favore, ovvero, addirittura a costo zero. Si tratta certamente di una novità di tutto rilievo, cui non sempre i commentatori hanno
assegnato il giusto peso, che va nella direzione di una rivalutazione complessiva della figura del socio in quanto singolo partecipante all’impresa sociale. Tuttavia una riflessione si impone a chiosa di questo passaggio normativo.
La norma precedente dell’articolo 2489 prevedeva all’ultimo comma la sanzione di nullità di ogni patto contrario che limitasse il diritto del socio al controllo dei libri sociali. Ora il controllo si estende a dismisura, sia per quanto attiene all’oggetto, sia per quanto riguarda
colui che lo può esercitare, ma scompare la disposizione che esplicita la nullità del patto contrario. Come è stato notato (De Nicola) questa contraddizione rende esplicita la doppia anima che sottostà alla revisione codicistica della normativa in tema di S.r.l.: l’anima “contrattualistica” prevede
un’estensione dei diritti, l’anima “capitalistica” abroga la previsione di nullità del patto contrario. Resta da chiedersi quale sarà la sorte di patti che neghino, magari del tutto, al socio il diritto di controllo sancito dal futuro articolo 2476. Infatti mentre è vero che non esiste più la bollatura di
nullità per il patto che limiti il diritto di controllo, è altrettanto vero che laddove il legislatore ha voluto stabilire una regola rendendola disponibile alla diversa pattuizione tra i soci, lo ha detto esplicitamente con la formula ricorrente “salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo…”. Orbene
questa formula non esiste nell’articolo 2476, per cui potrebbe ritenersi che la norma sia perentoria e non possa essere derogata con previsioni tese a limitare il diritto al controllo.
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ART. 2476 C. C. – IL CONTROLLO INDIVIDUALE DEL SOCIO NELLE S.R.L.
a cura del Comitato Scientifico Euroconference*
La nuova disciplina delle società a responsabilità limitata ha introdotto diversi elementi tipici
delle società di persone, definendo così una struttura societaria che fa da cerniera tra le
S.p.a. e le società di persone.
Un esempio si rinviene certamente nel 2° co. dell’art. 2476 c.c. che, anche letteralmente,
richiama l’art. 2261, 1° co., dettato per le società semplici.
In questo modo, è stato consegnato al singolo socio un potere davvero straordinario, in cui
l’esercizio del controllo potrà facilmente sconfinare nelle più varie azioni di disturbo,
generandosi in alcuni casi una sorta di abuso di minoranza, e non escludendo che si possa
anche arrivare ad atti di vera e propria concorrenza sleale.
Di certo non era questo lo scopo che il legislatore si prefiggeva, volendo invece consegnare
al socio un potente strumento di controllo sulla società, indipendentemente dal fatto che sia
o no presente il Collegio Sindacale, per reprimere (e, forse anche, per prevenire) qualsiasi
atto di irregolare gestione amministrativa. Tale potente potere è tra l’altro da considerare
come controbilanciante la mancata applicazione alla S.r.l. dell’art. 2409 in materia di
denunzia al tribunale e controllo giudiziario sull’amministrazione.
Il fatto è che i problemi pratici che deriveranno dal disposto contenuto nel 2° co. dell’art.
2476 c.c. sono facilmente prevedibili: infatti la norma prescrive che: “I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali”. Questa previsione è in linea con l’abrogata disposizione
contenuta nell’art. 2489, in cui i soci, però, potevano consultare solo alcuni libri sociali (il
libro dei soci, quello delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea e quello delle
adunanze e delle deliberazioni del Consiglio di Amministrazione). Nella nuova norma, il diritto
di consultazione non ha limiti, considerando che i soci hanno diritto: “Di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione”. E naturalmente – anche se la norma non lo dice – il diritto si estende alla documentazione
ausiliaria, sia essa obbligatoria o facoltativa (fatture, estratti conto, copia degli ordini, foglio
presenze dei dipendenti, copia delle buste paga di questi, ecc.).
Dunque il socio (o un suo professionista delegato allo scopo) potrà legittimamente
presentarsi in azienda in qualsiasi momento e con qualsiasi cadenza temporale (perché non
ogni giorno?), pretendendo di visionare tutti gli atti amministrativi e contabili e, cioè, tutti
quelli previsti dall’art. 2478 e dunque la corrispondenza dei dati di bilancio, l’esistenza dei
valori patrimoniali, la consistenza di cassa etc.
In questo modo si superano i precedenti limiti previsti dall’abrogato art. 2489 c.c., che erano
innanzitutto limiti quantitativi, poiché si consentiva un particolare diritto di informazione al
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socio che rappresentasse almeno un terzo del capitale sociale ed il limite di fare eseguire
annualmente (si noti bene la cadenza) la revisione della gestione.
Oggi la revisione della gestione è concessa a qualunque socio (anche a colui che possieda una
sola quota della società) e su tutta la massa di informazioni necessarie per condurre l’impresa.
Peraltro, di fronte al socio che esercita il suo diritto (fosse anche per scopi di mero disturbo),
non si potranno invocare segreti o obblighi di riservatezza, se non riferendosi ad una diversa
normativa (ad es. quella in tema di concorrenza sleale).
E’ pensabile (ovviamente nel caso in cui la società sia retta con correttezza, trasparenza e
profitto) opporre qualche argine?
In effetti, l’abrogato art. 2489 conteneva una disposizione specifica per la quale doveva
ritenersi nullo qualsiasi patto contrario, ma tale disposizione non è richiamata nel nuovo art.
2476 c.c.. Da ciò che se ne potrebbe ricavare la validità di accordi statutari che consentano
di limitare il controllo nel tempo, nella sua estensione, nelle sue modalità, tuttavia
escludendosi di poter arrivare sino alla totale soppressione di tali diritti.
Nelle pagine successive proponiamo prima una clausola statutaria che ha lo scopo di porre
una disciplina all’esercizio del controllo del socio, e poi una rassegna delle prime pronunzie
dei tribunali di merito in relazione al problema in esame.
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IL CONTROLLO DEI SOCI CHE NON PARTECIPANO ALL’AMMINISTRAZIONE (ART. 2476, CO. 2)
UN ESEMPIO DI CLAUSOLA STATUTARIA a cura di Fabio Landuzzi*
Art. ___: Controllo dei soci Sono ammessi alla consultazione dei libri sociali e dei documenti relativi all’amministrazione i soci regolarmente iscritti nel Libro dei soci e, in caso di comproprietà della partecipazione, il rappresentante comune dei comproprietari. Possono farsi assistere o sostituire da professionisti di propria fiducia, da essi formalmente incaricati, dietro l’esibizione agli amministratori della società della relativa lettera di incarico. La consultazione dei libri sociali e dei documenti relativi all’amministrazione può avvenire nei giorni lavorativi, in orario di ufficio, mediante accesso di non più di due persone per volta e salvo preavviso scritto da comunicarsi alla società almeno 10 (dieci) giorni lavorativi antecedenti all’accesso con qualsiasi mezzo che garantisca prova dell’avvenuto ricevimento, contenente indicazione nominativa dei soggetti che procederanno alla consultazione. Gli amministratori della società hanno facoltà di domandare che la consultazione richiesta dal socio venga rinviata di un periodo massimo di un mese rispetto alla data indicata dal socio, qualora lo richiedano particolari esigenze della società o del proprio personale, in connessione alla attività ed agli impegni lavorativi. Le parti dovranno cooperare affinché l’attività di consultazione si svolga in condizioni di reciproca collaborazione ed in buona fede. Ciascun socio non potrà avanzare più di quattro richieste di accesso nel corso di ciascun esercizio sociale; ciascuna richiesta di accesso non potrà protrarsi per un periodo superiore a tre giornate lavorative. Gli aventi diritto alla consultazione non possono fotocopiare i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione, né estrarne copia, e devono farsi assistere nell’attività di consultazione da un amministratore della società o da altro soggetto da questi all’uopo indicato. Al termine di ciascun accesso eseguito ai fini di cui al presente articolo, dovrà essere redatto e sottoscritto da tutti i presenti un verbale il quale dovrà riportare la data in cui la consultazione è avvenuta, l’identità e la legittimazione dei partecipanti, le modalità di svolgimento della consultazione, con particolare riferimento all’individuazione dei libri sociali e dei documenti consultati, oltre alle dichiarazioni dei partecipanti di cui gli stessi dovessero richiedere la verbalizzazione. Il verbale della consultazione viene conservato dalla società ed una copia dello stesso è consegnato all’esecutore della consultazione. La consultazione dovrà essere svolta esclusivamente in un luogo all’uopo attrezzato dalla società ed è espressamente inibita qualsiasi forma di controllo di natura non documentale, quale, a titolo meramente esemplificativo, la richiesta di informazioni al personale dipendente della società. Salvi gli obblighi derivanti dalla legge, qualsiasi informazione o notizia ricevuta dalla società o comunque acquisita nell’esercizio dei diritti riconosciuti dall’articolo 2476, c.c., deve essere trattata come strettamente confidenziale e non può essere divulgata o comunicata a terzi, né utilizzata per scopi diversi rispetto alle finalità di controllo contemplate nell’articolo 2476 del Codice civile.
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RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI DIRITTO DI CONTROLLO DEI SOCI EX ART. 2476 Co. 2
a cura del Comitato Scientifico Euroconference*
Le massime che seguono concernono essenzialmente due aspetti del diritto di controllo del socio:
1. la sua estensione e derogabilità mediante clausola statutaria;
2. l’esercizio del diritto, sia in termini di accesso alla documentazione, sia in termini di
possibilità di estrarne copia.
1. Estensione del diritto e derogabilità mediante clausola statutaria
Trib. Civitavecchia (ord.), 21 aprile 2004: la società non può sindacare i motivi sottostanti
alla richiesta del socio di consultare i documenti relativi all’amministrazione
La massima esclude che la società possa opporre alcunché alla richiesta del socio, purché, è da
ritenersi, motivata in modo non specioso. Peraltro è giusto osservare che la norma non subordina
affatto l’accesso all’amministrazione alla condizione che i soci motivino la loro richiesta.
Trib. Bari (ord.), 10 maggio 2004, il diritto di controllo del socio ai sensi dell’art. 2476,
comma 2, deve ritenersi inderogabile, se non mediante clausola che preveda un trattamento
più favorevole per il socio
La massima esclude che si possano introdurre restrizioni – è da ritenersi “sostanziali” - al diritto di
controllo del socio. La clausola statutaria è ammessa ma solo là dove essa preveda un
rafforzamento di tale diritto. Desta in effetti qualche perplessità tale conclusione, nella convinzione
che la previsione di legge sia di ampiezza tale da non consentire nei fatti ulteriori estensioni.
Trib. Arezzo (ord.), 16 novembre 2004, che nega al socio receduto di una s.r.l. la facoltà di
consultare i libri e i documenti sociali ai sensi dell’art. 2476, comma 2°
Massima citata per completezza, anche se è logico escludere il diritto di controllo a chi non è
più socio. Se il receduto ritiene di aver subito una lesione nei propri diritti e il rimedio può
essere in parte trovato nel controllo dell’amministrazione della società, dovrà agire con mezzi
diversi dal co. 2 dell’art. 2476.
L’esercizio del diritto – l’estrazione di copie
Trib. Roma (ord.), 27 settembre 2004, il diritto del singolo socio previsto dall’art. 2476 di
consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione comprende anche la
possibilità di prendere appunti e di estrarre copia della documentazione a spese dell’istante
sotto la vigilanza dell’amministrazione della società
* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)
Rassegna di giurisprudenza in materia di diritto di controllo dei soci EX ART. 2476 Co. 2
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Trib. Biella (ord.), 18 maggio 2005, ciascun socio di s.r.l. ha un vero e proprio diritto
potestativo di consultare la documentazione sociale e di estrarne copie a proprie spese e per
fare valere tale diritto può avvalersi dello strumento cautelare dell’art. 700 c.p.c.
Trib. Ivrea (ord.), 4 luglio 2005,: ciascun socio di s.r.l. ha diritto di consultare i documenti
relativi all’amministrazione e di estrarne copie, salvo il solo limite della buona fede, e, se
ostacolato nell’esercizio del suo diritto, può avvalersi dello strumento cautelare atipico
dell’art. 700 c.p.c.
Massime che ammettono la possibilità che il socio estragga copia della documentazione e
che, se ostacolato nell’esercizio complessivo del diritto, possa azionare la procedura di
urgenza ex art. 700 c. p. c.
Le massime che seguono, pur sottolineando la totale estensione del diritto relativamente ai
documenti di amministrazione consultabili, escludono la possibilità che il socio ne possa
estrarre copia.
Trib. Parma (decr.), 25 ottobre 2004: il diritto del singolo socio previsto dall’art. 2476 di
consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione non include il diritto di
estrarne copia
Trib. Milano (ord.), 30 novembre 2004, il diritto di controllo spettante al singolo socio ai sensi
dell’art. 2476 , comma 2, concerne senza limitazioni ogni documento afferente alla gestione
della società (anche se non implica il diritto di estrarne copia) e può essere azionato anche in
via cautelare e anticipatoria a mezzo del provvedimento d’urgenza
Trib. Chieti (ord.), 31 maggio 2005, in Giur. it., 2005, 1652: in una s.r.l. i soci che non sono
amministratori hanno diritto di consultare i libri sociali e tutti i documenti relativi
all’amministrazione, ivi inclusi quelli avente funzione meramente interna, ma non possono
estrarne copie
Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it una rassegna di giurisprudenza sul controllo dei soci ex art. 2476
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LE DENUNZIE EX ART. 2408 E 2409 DEL C. C. Tratto dalla bozza delle norme di comportamento del collegio sindacale*
Denunzia ex art. 2408 C. C.
Secondo l’attuale normativa (art. 2408 c.c.), la denunzia di fatti censurabili è di competenza dei soci.
In particolare di: a) ogni socio; b) tanti soci che rappresentino 1/20 del capitale sociale, salvo che lo Statuto non preveda
percentuali minori di partecipazione; c) tanti soci che, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, rappresentino 1/50 del capitale sociale, salvo che lo Statuto non preveda percentuali minori
di partecipazione. In ogni caso, il Collegio, primariamente, dovrà esaminare senza ritardo se la denunzia appare fondata o infondata.
Nella prima ipotesi (denunzia fondata), lo stesso Collegio dovrà svolgere le necessarie indagini e intimare agli Amministratori di sanare tempestivamente le irregolarità riscontrate. Se ciò non risulta possibile, o se comunque l’intimazione dei Sindaci cade nel vuoto, i Sindaci
stessi, qualora, oltretutto, i fatti censurabili si configurino di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere, dovranno attivarsi per convocare l’Assemblea, cui presentare una propria circostanziata relazione sulle indagini svolte e i relativi risultati.
Se, al contrario, l’invito dei Sindaci è accolto e quindi i fatti rilevati risultano sanati, sarà sufficiente che il Collegio ne dia comunicazione nella prima Assemblea utile, senza cioè provvedere a una specifica e apposita convocazione.
E’ da ritenere comunque che la delibera dell’Assemblea dei soci possa non costituire l’ultimo stadio del processo in questione, qualora i fatti censurabili integrino le ipotesi per la denuncia al Tribunale di cui all’art. 2409 c.c. .
Nella seconda ipotesi, se cioè la denunzia si manifesta infondata, il Collegio ne dovrà dare comunicazione nella propria relazione annuale, nel caso a) di cui sopra, o nella prima Assemblea utile, nei casi b) e c) di cui sopra.
Denunzia ex art. 2409 c.c.
L’attuale normativa (art. 2409 c.c., primo comma), anche ai fini della tutela dei diritti delle minoranze e nel generale interesse della correttezza della gestione, prevede l’ipotesi della
denunzia al Tribunale. Tale denunzia investe esclusivamente l’operato degli Amministratori ed è alternativamente rimessa: a) a tanti soci che rappresentino 1/10 del capitale sociale, salvo che lo Statuto non preveda
percentuali minori di partecipazione; b) nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, a tanti soci che
rappresentino 1/20 del capitale sociale, salvo che lo Statuto non preveda percentuali
minori di partecipazione; * Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)
Le denunzie ex art. 2408 e 2409 del c. c.
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c) al Collegio sindacale;
d) nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, al Pubblico Ministero.
Il Collegio sindacale ha il dovere di provvedere alla denunzia al Tribunale, in caso di fondato
sospetto che gli Amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità
nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate.
Pertanto, le irregolarità giustificano l’azione in discorso solo se si qualificano come gravi e in
grado di arrecare danno alla società o a sue controllate.
La rilevanza delle irregolarità deve essere correlata all’oggetto e al settore dell’attività,
facendo riferimento anche alle violazioni delle disposizioni legislative e regolamentari, di
natura penale, civile, fiscale e amministrativa.
La gravità non può essere limitata alle irregolarità conseguenti alle violazioni insite negli atti
di gestione compiuti dagli Amministratori, ma può derivare anche dalla mancata adesione a
provvedimenti o da omissioni operative.
La denunzia al Tribunale compete al Collegio e non ad uno o più dei componenti il Collegio
stesso. Presupposto della denunzia, pertanto, è una specifica delibera del Collegio.
Nel caso ciò non avvenga, la denunzia in esame non è consentita al singolo componente o a
più componenti il Collegio.
Il Collegio sindacale dovrà, in caso di fondato sospetto di gravi irregolarità, provvedere ad
individuare tali irregolarità, acquisire la documentazione relativa e adottare una delibera
specifica di denunzia al Tribunale; la relativa sottoscrizione può essere delegata al Presidente
o limitata soltanto a coloro che hanno deliberato in favore.
In caso di voto contrario da parte di uno o più componenti, la verbalizzazione dovrà
evidenziare il singolo dissenso e i relativi motivi.
Il Collegio sindacale, in caso di fondato sospetto di gravi irregolarità degli Amministratori,
dovrà esaminare e dare corso preliminarmente ad iniziative alternative, volte ad adottare
provvedimenti adeguati, quali l’informazione di tutti gli Amministratori, la sollecitazione della
convocazione del Consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo e dell’Assemblea o,
infine, la diretta convocazione dell’Assemblea ai sensi dell’art. 2406, comma 2, c.c. . Solo nel
caso in cui tali procedure alternative risultino impercorribili o in caso di inutilità delle stesse o
in caso di urgenza, il Collegio sindacale procederà alla denuncia al Tribunale.
E’ opportuno ricordare che l’art. 2477 c.c., ultimo comma, richiama l’applicazione delle
disposizioni in tema di società per azioni, qualora, in una società a responsabilità limitata, la
nomina del Collegio sindacale risulti obbligatoria.
E’ da ritenere che tale richiamo renda applicabile le disposizioni di cui all’art. 2409 c.c. al
Collegio sindacale delle S.r.l. quando nominato per obbligo di legge.
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La settima giornata del Master Breve – Area Giuridica, affronterà il seguente argomento:
LA GESTIONE DEL RAPPORTO SOCIO/SOCIETA’: CONFLITTUALITÀ , RECESSO E SCIOGLIMENTO
Secondo il seguente calendario:
VICENZA 5 aprile 2007
BRESCIA 11 aprile 2007
VERONA 11 aprile 2007
MILANO (2^ ed) 12 aprile 2007
BERGAMO 12 aprile 2007
TORINO 13 aprile 2007
MILANO (1^ ed) 13 aprile 2007
FIRENZE 16 aprile 2007
BOLOGNA 16 aprile 2007
TREVISO 17 aprile 2007
VENEZIA 17 aprile 2007
GENOVA 18 aprile 2007
ALESSANDRIA 18 aprile 2007
PESARO 19 aprile 2007
UDINE 19 aprile 2007
ROMA 20 aprile 2007
CAGLIARI 20 aprile 2007
Per ulteriori informazioni telefonare allo 045/8201828 o consultare il sito www.euroconference.it