5.º juízo criminal de lisboa 5º juízo - 2ª secção · procedimentos de leilão (regra 4301)....
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5.º Juízo Criminal de Lisboa
5º Juízo - 2ª Secção Av. D. João II, 1.08.01 - Edif. B - 1990-097 Lisboa
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Proc. n.º 7391/08.3TDLSB Processado por computador e revisto – 1
I. Relatório
Foi pronunciado, para julgamento em processo comum e perante tribunal singular:
João Manuel Martins Batista, nascido a 02-10-1963, natural da
freguesia de Urra, Portalegre, português, filho de Joaquim de Ascensão
Batista Mendes e de Joaquina da Conceição Martins Santos, casado,
bancário, titular do BI n.º 6527860, emitido em 06.03.2003, em Lisboa,
residente no Solar das Matinhas, Bloco n.º 2, 2º D, 2625-266, Póvoa de
Santa Iria;
Imputando-se-lhe a prática, como autor material e na sua forma consumada, um crime de
manipulação de mercado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 26.º, do
Código Penal e do artigo 379.º, nºs 1 e 2, na redacção do Decreto-Lei n.º 486/99, de 13/11,
alterado pelo Decreto-Lei n.º 52/2006, de 15/03, versão em vigor à data da prática dos factos, e
actualmente previsto e punido pelo mesmo preceito, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º
28/2009, de 19/06.
O arguido contestou, impugnando a factualidade constante do despacho de pronúncia,
sustentando, em suma, não ter praticado ou qualquer crime no dia 19 de Fevereiro de 2008
nem teve alguma vez sequer a intenção de o praticar, nesse ou noutro dia qualquer, sendo
falso que o arguido tenha dado quaisquer ordens de venda fictícias no dia 19 de Fevereiro de
200S relativamente aos títulos PORTUCEL; Mais sustentou ser igualmente falso que quer tais
ordens de venda quer a posterior ordem de cancelamento tenham sido previamente
determinadas; e que o comportamento do arguido tivesse por objectivo a venda das suas
acções ao preço por si estabelecido; Alega, ainda, que no dia descrito na acusação limitou-se
a obedecer às normais regras de mercado, sendo impossível deter a capacidade de manipular
o mercado descrita no despacho acusatório. Aduziu elementos que, em seu entender, afastam
as conclusões retiradas pelo Ministério Público na acusação, e terminou pugnando pela sua
absolvição.
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento, na observância do formalismo legal
para tanto prescrito, conforme consta da respectiva acta.
Não se suscitaram nem existem nulidades, excepções, outras questões prévias ou incidentais
que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa.
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II. Fundamentação fáctica
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a) Factos provados
Declara-se provada, com relevância para a decisão, a seguinte factualidade:
Da pronúncia
1.º Em Fevereiro de 2008, as acções da «PORTUCEL – Empresa Produtora de Pasta de Papel,
S.A.» (doravante PORTUCEL), com o código ISIN PTPTI0AM0006, encontravam-se
admitidas à negociação em contínuo, no grupo P0, do mercado a contado “Eurolist by
EURONEXT” (Mercado de Cotações Oficiais) da EURONEXT Lisbon.
2.º Nos termos do Regulamento do Mercado EURONEXT, em vigor em Fevereiro de 2008, a
negociação destes valores mobiliários fazia-se (e faz-se), quer através do encontro
contínuo de ofertas de sentido contrário no Livro de Ofertas Central, quer através de
procedimentos de leilão (regra 4301).
3.º Cada dia de negociação inicia-se com um leilão de abertura, ao qual se segue a
negociação em contínuo (regras 4302/1 e 4302/2).
4.º Por seu turno, o preço de fecho de negociação destas acções é determinado através
de um leilão de fecho (regra 4302/3).
5.º Cada um destes leilões é antecedido de uma fase de chamada durante a qual os
investidores introduzem ofertas de compra e venda de acções, bem como podem
modificar ou cancelar ofertas existentes, sendo as mesmas automaticamente
registadas no Livro de Ofertas Central, sem, todavia, darem lugar a quaisquer
operações ou negócios, os quais apenas se realizarão na fase de leilão propriamente
dita.
6.º No decurso da fase de chamada, em que as ofertas são acumuladas sem execução, é
actualizado continuamente e divulgado o preço indicativo de abertura ou fecho,
consoante o período do dia, o qual é determinado tendo em atenção a situação do
Livro de Ofertas Central em cada momento (regra 4303/1).
7.º Ou seja, o preço indicativo de abertura ou fecho, consoante o leilão em causa, vai-se
estabelecendo em conformidade com as ofertas de compra e venda introduzidas,
alteradas e canceladas pelos intermediários financeiros durante o período de
chamada, sendo divulgado continuamente ao público o preço teórico e as
quantidades executáveis a esse nível de preço.
8.º Após a conclusão do período de chamada, o sistema determina o preço do leilão com
base na situação do Livro de Ofertas Central existente nesse momento, em conjugação
com o critério de que seja o preço que permita executar a maior quantidade de
ofertas (regras 4303/3 e 4401/3).
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9.º De acordo com o Regulamento do mercado EURONEXT para Portugal, o período de
pré-fecho ou fase de chamada, que precede o leilão de fecho de sessão, decorre
entre as 17:30 e as 17:35 Central European Time (CET), referência horária de
negociação da EURONEXT, o que equivale na hora nacional, em horário de Inverno,
respectivamente, às 16:30 e às 16:35 Greenwich Mean Time (GMT).
10.º Após o leilão de fecho de sessão, entre as 17:35 e as 17:40 CET (16:35 e as 16:40 da hora
nacional), ainda é possível proceder à transacção de títulos, se bem que limitada ao
preço do leilão de fecho (regra 4302/4 e 4303/3).
11.º O «Banco de Investimento Global. SA.» (doravante BIG), com sede social na Praça
Duque de Saldanha, nº 1, 8°, em Lisboa, encontra-se registado na EURONEXT como
membro negociador e na Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (doravante
CMVM), sob o nº 263, como intermediário financeiro, tendo por serviços autorizados,
entre outros, a execução de ordens por conta de outrem no mercado a contado
(desde 19-11-2002) e a recepção e transmissão de ordens por conta de outrem (desde
08-03-1999).
12.º O arguido João Manuel Martins Batista, é o cliente nº 525973 do BIG e o único titular da
conta de depósitos à ordem nº 5525973500, aberta a 15 de Maio de 2007.
13.º Nesta mesma data, constituiu o arguido como seu bastante procurador, Orlando da
Silva Marques Ferreira, a quem conferiu poderes para, em seu nome e representação,
junto do BIG, dar ordens de bolsa sem limitação de montantes, efectuar operações
cambiais ou operações de liquidação associadas a essas ordens e celebrar as
respectivas confirmações, podendo, para esse efeito, dar ordens de movimentação da
supra referida conta bancária.
14.º Em 17-05-2007, João Batista celebrou um contrato de abertura de crédito com penhor
junto do BIG, ao abrigo do qual lhe foi concedida uma linha de crédito até ao
montante máximo de € 600.000, pelo prazo de 6 meses (automaticamente prorrogado
por iguais períodos).
15.º Como garantia do cumprimento do contrato, o arguido constituiu a favor do BIG
penhor de primeiro grau sobre os valores monetários e mobiliários depositados na conta
n.º 5525973500.
16.º O montante de crédito disponibilizado é movimentado através de transferências
ordenadas automaticamente via Web da subconta 5525973570, de que o arguido é
titular.
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17.º Em 26 de Junho de 2007 foi celebrado um aditamento ao contrato supracitado, tendo
o montante máximo da linha de crédito sido aumentado de € 600.000 para € 1.000.000.
18.º João Batista tem vastos conhecimentos e experiência no que respeita à negociação
de valores mobiliários.
19.º Encontra-se o arguido registado junto da CMVM como colaborador de intermediários
financeiros, designadamente:
a. No «BCP Dealer – Sociedade Financeira de Corretagem. S.A.» esteve registado
como sendo responsável pela execução de ordens no mercado a contado
(de 04-03-1999 a 03-07-2001) e no mercado a prazo (de 04-03-1999 a 03-07-
2001) e como responsável pela recepção e transmissão de ordens por conta
de outrem (de 04-03-1999 a 03-07-2001).
b. Por seu turno, no «Banco Expresso Atlântico. S.A.» está registado junto da CMVM
como responsável pela execução de ordens no mercado a contado (de 25-09-
2003 a 28-06-2004).
c. A título pessoal, o arguido diariamente intervém em vários mercados mobiliários
da EURONEXT – a contado e a prazo, português e estrangeiros – movimentando
títulos diversificados e atingindo um volume de negócios elevado.
20.º A sua estratégia de actuação consiste em comprar e vender diversos títulos ao longo
das sessões de negociação, procurando retirar mais-valias da constante oscilação dos
respectivos preços.
21.º Entre os dias 2 de Janeiro de 2008 e 29 de Fevereiro de 2008, João Batista transaccionou
regularmente elevadas quantidades de títulos PORTUCEL, tendo sempre encerrado as
sessões de negociação com uma quantidade nula desses títulos em carteira.
22.º No período compreendido entre o dia 1 e 29 de Fevereiro de 2008, o arguido interveio
em 11 sessões sobre o título PORTUCEL, tendo sido responsável, em média, por 7,12% da
quantidade real do título transaccionada diariamente.
23.º João Batista apresenta, no período temporal referido e relativamente ao título
PORTUCEL, o perfil de negociação de „intraday trader‟, ou seja, de um investidor que
compra e vende acções com o objectivo de ganhar dinheiro com a oscilação do
preço das acções ao longo de uma mesma sessão de bolsa.
24.º Para tanto, João Batista fechava as suas posições, em cada dia, com operações de
sentido oposto às realizadas no decurso da sessão de negociação, de forma a, no final
do dia, não ter qualquer saldo, positivo ou negativo, em termos de quantidade
detidas/devidas do título PORTUCEL.
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25.º Com esta sua actuação, e de acordo com as regras do mercado EURONEXT
relativamente à concretização das transacções, o arguido somente tinha a receber e a
pagar as diferenças positivas e/ou negativas entre o preço médio da aquisição na
sessão e o preço médio de venda, deduzidas/acrescidas dos respectivos custos de
transacção.
26.º De acordo com a informação constante da aplicação DATHIS, gerida pela EURONEXT
Lisbon, no dia 19-02-2008, verificaram-se 420 (quatrocentos e vinte) negócios sobre o
título PORTUCEL, tendo sido transaccionadas 2.047.070 acções, no montante global de
€ 4.499.751,21, conforme tabela que se segue:
Nº de
negócios %
Quantidade
Transaccionada %
Valor
Transaccionado (€) %
Antes 17:30 386 91,9% 1.867.300 91,2% 4.109.650 91,3%
Negociação
após 17:30 34 8,1% 179.770 8,8% 390.101 8,7%
Total 420 100,0% 2.047.070 100,0% 4.499.751 100,0%
27.º Ao longo da sessão do dia 19 de Fevereiro de 2008, João Batista transaccionou sobre o
título PORTUCEL, tendo concretizado 10 ofertas de venda e 8 ofertas de compra, que
foram sendo inseridas pelo BIG no sistema de negociação, por conta do arguido, de
forma intercalada ao longo da sessão, embora com o acentuar da predominância
vendedora no final da sessão.
28.º Ao longo deste dia de negociação o máximo de acções do título PORTUCEL que o
arguido teve em saldo na sua conta foi de 191.693 (às 16:57:21 CET; 15:57:21 hora
nacional).
29.º Sendo que, às 17:30 CET (16:30 hora nacional), do dia 19-02-2008, detinha o arguido
ainda em carteira 44.123 acções PORTUCEL.
30.º Para actuar em conformidade com a sua estratégia habitual enquanto investidor,
relativamente ao título em causa, esta sua posição longa (compradora) teria de ser
anulada com uma operação de sentido oposto: uma posição curta (vendedora) de
idêntica quantidade (44.123) de acções PORTUCEL.
31.º Assim com vista a vender as mesmas, João Batista, através de contacto telefónico por si
estabelecido com o funcionário do BIG que habitualmente dava cumprimento às suas
ordens, Edgar José Pereira da Silva, deu a este ordem para introduzir, no período de
pré-chamada do leilão de encerramento da sessão desse dia de negociação, uma
oferta de venda destas 44.123 (quarenta e quatro mil cento e vinte e três) acções
PORTUCEL, limitada ao preço de € 2,17.
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32.º Cumprindo o determinado pelo arguido João Batista, imediatamente após a mesma
ter sido dada, foi tal ordem introduzida, nos seus precisos termos, pelo referido
funcionário do BIG, no sistema informático que gere o mercado de valores mobiliários
às 17:30:31 horas CET (16:30:31 hora nacional), dando origem à oferta de venda nº 1147.
33.º Todavia, João Batista, através da evolução dos preços teóricos e das quantidades
executáveis que estavam a ser continuamente divulgadas pelo sistema, verificou que
estava a ter dificuldade em concretizar esta sua oferta, correndo o risco de encerrar a
sessão desse dia com títulos PORTUCEL em carteira.
34.º Assim, deu João Batista pessoalmente ordem, via telefone, no mesmo dia e no período
de chamada do leilão, para proceder à venda de 400.000 (quatrocentas mil) acções
PORTUCEL, ao preço limite de € 2,14.
35.º Cumprindo de forma imediata e nesses precisos termos esta ordem, introduziu Edgar
Silva, em nome do operador financeiro BIG, às 17:30:48 horas CET (16:30:48 hora
nacional), uma oferta de venda de 400.000 acções da PORTUCEL, agora ao preço
limite de € 2,14, a qual veio a assumir o nº 1163.
36.º A quantidade de acções desta oferta foi modificada pelo BIG às 17:32:25 horas CET
(16:32:25 hora nacional), em cumprimento de ordem dada pessoalmente via telefone
pelo arguido João Batista, dando origem à oferta de venda de 650.000 (seiscentas e
cinquenta mil) acções PORTUCEL limitada a idêntico preço (€ 2,14), à qual foi atribuído
o nº 1184.
37.º As ofertas de venda n.º 1163 e 1184, foram feitas de forma fechada, a solicitação do
arguido, mostrando-se visíveis ao mercado para venda apenas 3.000 (três mil acções)
acções ao valor de € 2,14.
38.º Esta oferta de venda de 400.000, depois alterada para 650.000 acções, apresentava
um limite de preço de venda muito baixo (€ 2,14), face aos preços de transacção que
tiveram lugar na sessão de negociação desse dia, em que o preço oscilou entre o valor
mínimo de € 2,17 e o valor máximo de € 2,23.
39.º Apresentava igualmente uma quantidade muito elevada face às quantidades
transaccionadas na sessão de negociação desse dia, em que o negócio com maior
volume ascendeu a 50.000 acções.
40.º Efectivamente, de todas as ofertas de venda inseridas no período de chamada ao
leilão, ou seja, entre as 17:30:00 e as 17:35:00 CET (16:30:00 e as 16:35:00 hora nacional),
as ofertas nº 1163 e 1184, são aquelas que apresentam o preço-limite mais baixo (sendo
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o preço mais baixo das outras ofertas de € 2,17) e a quantidade a ser transaccionada
mais elevada (a quantidade mais elevada das demais ofertas é de 100.000 acções).
41.º À hora em que João Batista deu ordens ao BIG para introduzir a oferta de venda nº
1184, o mesmo era apenas titular de 44.123 acções PORTUCEL, pelo que, a realizar-se tal
transacção teria necessariamente de ser feita a descoberto, ou seja, sem que o
arguido tivesse a titularidade – directa ou de forma financiada, através de empréstimo
prévio – das 650.000 acções que alegadamente se propunha a alienar.
42.º Efectivamente, considerando que o contrato de crédito com penhor (e respectivo
aditamento) celebrado entre o arguido e o BIG não previa o empréstimo de valores
mobiliários, a venda pelo arguido de acções que não se encontravam na sua
titularidade traduzir-se-ia numa venda curta em mercado (operação de short selling),
não suportada por contrato de empréstimo de valores mobiliários.
43.º Ainda assim, o BIG na qualidade de intermediário financeiro participante no sistema de
liquidação seria responsável pela liquidação das operações realizadas em execução
das ordens do arguido, tendo de colocar à disposição do sistema de liquidação os
valores mobiliários necessários a essa liquidação, estando as transacções ordenadas
pelo arguido dentro das margens de risco negocial aceites pelo banco.
44.º Poucos segundos antes do final do período de consolidação de ofertas que antecede
o leilão de encerramento da sessão, João Batista deu pessoalmente, através de
contacto telefónico, ordem ao funcionário do BIG, Edgar Silva, para proceder ao
cancelamento da oferta de venda nº 1184.
45.º Em cumprimento do assim determinado por João Baptista, às 17:34:57 CET (16:34:57
hora nacional), Edgar Silva, actuando em representação do BIG, executou a referida
ordem cancelando a oferta de venda das 650.000 acções PORTUCEL, com o n.º 1184.
46.º Foram estas, em síntese, as ordens de ofertas de venda dadas pelo arguido,
relativamente ao título PORTUCEL, no período de chamada ao leilão de fecho da
sessão de negociação no dia 19-02-2008:
47.º No leilão de fecho, às 17:35:00 CET (16:35:00 hora nacional), o BIG vendeu, em nome de
João Batista, ao preço de € 2,17, as 44.123 acções PORTUCEL que o arguido tinha nesse
Hora CET N.º
Oferta Tipo
Quantidade
Pedida
Quantidade
realizada
Preço
Limite
Data
validade
17:30:31 1147 Venda 44.123 44.123 2,17 19-02-2008
17:30:48 1163 Venda 400.000 0 2,14 19-02-2008
17:32:25 1184 Venda 650.000 0 2,14 19-02-2008
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dia ainda em carteira, negócio que correspondeu à concretização da oferta de venda
n.º 1147, inserida logo na abertura do período de chamada por ordem do arguido.
48.º A oferta nº 1147, relativa à venda de 44.123 acções PORTUCEL, foi, pois, totalmente
executada tendo dado origem a 12 negócios, nos termos infra-descritos:
49.º Analisando as ofertas de compra subjacentes aos negócios que o arguido João Batista
concretizou com base na sua ordem de venda de 44.123 acções, verifica-se que:
- Em todas as ofertas de compra existia um preço-limite de € 2,17
estabelecido para a concretização da aquisição das acções;
- 37,9% da quantidade transaccionada teve origem em ofertas de compra
já existentes em sistema em momento prévio à inserção das ofertas de
venda nº 1163 e 1184; nos negócios nº 396, 397, 398, 399 e 395 todos os
comitentes compradores viram satisfeitas as intenções manifestadas
previamente nas respectivas ordens de compra, mas apenas ao preço de
€ 2,17 estabelecido como limite para a efectivação das operações;
- 62,1% da quantidade transaccionada (27.382 acções) teve origem em
ofertas de compra inseridas em momento posterior à oferta de venda nº
1163 (relativa à venda de 400.000 acções a € 2,14), que veio a ser
posteriormente alterada pela oferta de venda n.º 1184, e em momento
prévio ao cancelamento desta última oferta (17:34:57).
50.º A concretização da oferta de venda n.º 1147 foi, portanto, a quantidade exacta para
permitir ao arguido fechar o dia com uma exposição nula ao título PORTUCEL –
considerando que o mesmo às 17:30:31 detinha em carteira um saldo de 44.123 acções
PORTUCEL, transaccionadas findo o leilão de encerramento, conforme descrito supra.
Número
do
Negóci
o
Corretor
Comprador
Hora do
Negócio
Data da
Oferta de
Compra
Hora de
inserção
Oferta
compra
Momento
N.º da
Oferta de
Compra
Preço
Limite
Corretor
VendedorQuantidade %
396 Caixa BI 173500 19-Fev-08 17:29:10 Antes oferta n.º 1147 1143 2,17 BIG 5.000
397 Millennium BCP Inv. 173500 19-Fev-08 17:28:17 Antes oferta n.º 1147 1139 2,17 BIG 2.000
398 Millennium BCP Inv. 173500 19-Fev-08 17:25:35 Antes oferta n.º 1147 1133 2,17 BIG 1.000
399 BIG 173500 19-Fev-08 17:19:03 Antes oferta n.º 1147 1110 2,17 BIG 2.741
10.741 24,3%
395 Timber Hill 173500 19-Fev-08 17:30:40 Após oferta n.º 1147 1160 2,17 BIG 6.000
6.000 13,6%
394 BPI 173500 19-Fev-08 17:31:28 Após oferta n.º 1163 1174 2,17 BIG 460
460 1,0%
388 Fincor 173500 19-Fev-08 17:33:00 Após oferta n.º 1184 1190 2,17 BIG 3.522
389 Millennium BCP Inv. 173500 19-Fev-08 17:34:24 Após oferta n.º 1184 1209 2,17 BIG 1.000
390 Millennium BCP Inv. 173500 19-Fev-08 17:34:22 Após oferta n.º 1184 1208 2,17 BIG 10.000
391 BIG 173500 19-Fev-08 17:33:40 Após oferta n.º 1184 1202 2,17 BIG 6.900
392 Fincor 173500 19-Fev-08 17:33:10 Após oferta n.º 1184 1195 2,17 BIG 2.500
393 Caixa BI 173500 19-Fev-08 17:33:08 Após oferta n.º 1184 1193 2,17 BIG 3.000
26.922 61,0%
44.123 100,0%
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51.º No intervalo de tempo entre a inserção da oferta nº 1163 (às 17:30:48) e a inserção da
oferta nº 1184 (às 17:32:25), a procura de acções associada a ofertas inseridas a preços
maiores ou iguais a € 2,17 ascendeu a 506.775 acções (das quais 500.460 acções com
preço-limite e 6.315 acções sem limite de preço).
52.º Por seu turno, no intervalo de tempo entre a inserção da oferta nº 1184 e o seu
cancelamento (às 17:34:57), a procura de acções associada a ofertas inseridas a
preços maiores ou iguais a € 2,17 ascendeu a 43.970 acções (das quais 28.955 acções
com preço-limite e 15.015 acções sem limite de preço).
53.º No período temporal que decorreu entre o momento da introdução da oferta de
venda nº 1147 (17:30:31) e o momento do cancelamento da oferta de venda n.º 1184
(17:34:57), o valor do título PORTUCEL teve a seguinte oscilação de preços:
Hora CET Preço Teórico
de Abertura Ofertas
17:30:31 € 2, 17 Inserida a oferta nº 1147
17:30:37 € 2, 17
17:30:40 € 2, 17
17:30:46 € 2, 17
17:30:48 € 2, 14 Inserida a oferta nº 1163
17:31:00 € 2, 14
17:31:06 € 2, 14
17:31:13 € 2, 14
17:31:16 € 2, 16
17:31:24 € 2, 16
17:31:27 € 2, 17
17:31:28 € 2, 17
17:31:30 € 2, 17
17:31:56 € 2, 17
17:32:00 € 2, 17
17:32:25 € 2,15 Inserida a oferta nº 1184
17:32:28 € 2,15
17:32:33 € 2,15
17:32:37 € 2,15
17:32:46 € 2,16
17:33:00 € 2,16
17:33:08 € 2,16
17:33:10 € 2,16
17:33:15 € 2,16
17:33:32 € 2,16
17:33:37 € 2,16
17:33:40 € 2,16
17:33:42 € 2,15
17:33:44 € 2,14
17:33:44 € 2,15
17:33:51 € 2,14
17:33:54 € 2,14
17:33:55 € 2,15
17:34:21 € 2,15
17:34:22 € 2,15
17:34:24 € 2,16
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17:34:26 € 2,16
17:34:33 € 2,16
17:34:34 € 2,14
17:34:39 € 2,14
17:34:49 € 2,14
17:34:50 € 2,14
17:34:55 € 2,14
17:34:57 € 2,17 Cancelada a oferta nº
1184
54.º O arguido João Batista e o funcionário do BIG Edgar Silva, mantiveram-se em contacto
telefónico permanente durante o período de chamada ao leilão de encerramento da
negociação do dia 19-02-2008, tendo todas as ordens de venda sido transmitidas
pessoalmente por João Batista, via telefone, a este funcionário do BIG.
55.º Durante esse período de tempo, acompanhou o arguido em tempo real a negociação
do título e a formação dos preços teóricos que os diversos títulos iam assumindo no pré-
fecho do leilão, assim como as quantidades executáveis das ofertas inseridas, incluindo
do título PORTUCEL.
Da contestação
56.º No dia dos factos - 19 de Fevereiro de 200S - o arguido, com o seu comportamento,
perdeu, relativamente aos títulos PORTUCEL, -6.721,11€;
57.º Exemplificativamente, nos dia 1 de Fevereiro e 4 de Fevereiro de 2008 (antes do dia dos
factos) já o arguido tinha tido uma perda de, respectivamente, -1.167,09€ e -3.207,97€;
58.º Também exemplificativamente, nos dias 25 de Fevereiro e 29 de Fevereiro de 2008
(após o dia dos factos) também o arguido teve uma perda de, respectivamente, -
l.836,39€ e -3.963.65€;
59.º Por outro lado, ao longo de todo o mês dos factos (Fevereiro de 2008) o arguido
registou uma perda total (menos-valia) de -11.208,l€, sempre em relação aos títulos
PORTUCEL;
60.º Todavia, o volume de acções negociado a partir daí aumentou significativamente
transaccionando-se um total de 2.047.070 acções face às 554.321 até então
negociadas, mas a evolução do preço foi quase sempre de queda o que fez com que
o arguido chegasse ao período normal de negociação com 44.123 acções em carteira
e com perdas no final do dia, em PORTUCEL, de -6.721,11€, frustrando-se a sua
expectativa quanto ao preço.
61.º No final do período normal de negociação restava ao arguido o tempo do leilão para
tomar uma decisão de entre as seguintes 3 hipóteses: A) Manter as 44.123 acções em
carteira e vendê-las nas sessões seguintes; B) Vender as 44.123 acções no leilão; C)
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Montar uma posição que permitisse a recuperação do prejuízo sofrido nos dias
seguintes;
62.º O título de Portucel apresentava-se estável nessa sessão, mas a partir do ponto em que
se verifica o aumento de volume, logo a seguir à aquisição pelo arguido de 150.00
acções, o preço começou a cair (de 2,22€ até 2,17€) o que posteriormente levou o
arguido a crer que existira no mercado uma venda indexada, isto é, uma venda que
vai sendo executada de acordo com o volume que o título vai realizando;
63.º A conjugação de três factores, na análise do arguido, designadamente pressão
compradora associada a queda de preço e arrastando igualmente um aumento do
volume negociado levou efectivamente o arguido a concluir que existiria uma venda
indexada no mercado
64.º Dada a percepção do arguido, embora tardia, de que o título se encontrava vendedor
a posição a montar teria que ser curta (short selling - vender os títulos sem os possuir e
adquiri-los posteriormente), esperando que a tendência se mantivesse no dia seguinte e
assim adquiri-los a um preço inferior;
65.º Dadas as características do título em causa, e tendo em conta o facto de a operação
ter que ser efectuada num prazo muito reduzido, o arguido entendeu que teria que
optar por uma maior quantidade de acções que lhe permitissem a recuperação do
prejuízo com pequenas variações de 1 ou 2 cêntimos;
66.º Tal estratégia, no entender do arguido, teria aliás efectivamente funcionado caso
tivesse persistido na sua leitura, uma vez que o título Portucel registou efectivamente
nova queda no dia seguinte, 20-02-2008, tendo descido até ao valor de 2,12€;
67.º Sendo o último negócio antes do leilão efectuado ao preço de 2,17€, introduziu o
arguido a venda das 44.123 acções que detinha em carteira (oferta nº 1147 introduzida
às 17:30:31) àquele mesmo preço, levando em princípio a que no final do leilão
vendesse uma quantidade significativa de acções e não provocaria qualquer variação
no preço, (o último preço registado antes do início do leilão foi 2,17€.
68.º O tempo restante para o final do leilão era ainda de 4 minutos e 29 segundos pelo que
o arguido tinha expectativas no aparecimento de outros compradores, sendo que a
quantidade de acções que poderiam ficar em carteira não representar um risco de
perdas significativas para si.
69.º A opção por uma posição curta que desse frutos com variações reduzidas (ganhando
um ou dois cêntimos permitiria um lucro de 4.000 ou 8.000 (, respectivamente) fez o
arguido optar por um valor inicial de 400.000 acções (oferta nº 1163).
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70.º Optou o arguido por um preço de venda, 2,14 que não provocasse oscilações
significativas provocou uma queda de apenas 1,38% e foi introduzida fechada, isto é, só
eram visíveis 3.000 acções;
71.º Nos 28 segundos seguintes (entre as 17:30:48 e 17:31:16) o preço subiu de 2,14€ para
2,16€ o que o arguido interpretou como a introdução de compras em quantidade
superior à sua venda do arguido (400.000 acções), E, até às 17:32:00, continuou a subir
até aos 2,17€.
72.º No referido período fora introduzidas as ofertas de compra nº 1167, 1170 e 1173 por um
terceiro cliente num total de 450.000 acções, ofertas estas que foram todas canceladas
posteriormente e quase em simultâneo (17:33:42 e 17:33:44);
73.º Perante a possibilidade de existir volume capaz de satisfazer a oferta de venda do
arguido, optou este pelo aumento da quantidade oferecida de 400.000 para 650.000
acções – ordem nº 1184 –, número de acções que perfazia um valor enquadrável nos
seus limites de negociação autorizados junto do BIG;
74.º Aguardou o arguido pelo desenrolar do leilão que subitamente registou uma quebra
súbita no preço teórico de 2,16€ para 2,14€ no espaço de 1 segundo (entre as 17:34:33
e as 17:34:34) o que, no entender do arguido, sugeria a existência de cancelamento(s)
de quantidades significativas de acções, tal como, alias, já se tinha verificado
anteriormente às 17:33:42 e 17:33:44; tendo a ordem nº 1206 referente a uma compra
de 300.000 acções, sido cancelada às 17:34:34;
75.º Acreditando tratar-se de um forte cancelamento de compras o que impediria o
arguido de montar uma posição curta em quantidades necessárias para a
recuperação do prejuízo, decidiu o arguido também, à semelhança das restantes
ordens de cancelamento acima descritas, ordenar o cancelamento da ordem de
venda n.º 1184; o que fez.
76.º Fê-lo – proceder ao cancelamento da ordem de venda n.º 1184 – por estar perante
uma operação de elevado risco, dado ser uma posição curta que teria de ser fechada
num espaço de tempo muito reduzido (1,2 dias), o facto de estar fortemente
condicionado pelo tempo de decisão (menos de 28 segundos), pelo nível de incerteza
provocado pela queda súbita do preço de 2,16 € para 2,14 € (provocado pelo
cancelamento a ordem n.º 1206) e a completa noção do volume de acções que
resultariam do leilão.
77.º No total do período referido pela acusação, Janeiro e Fevereiro de 2008, o arguido
negociou uma média diária de 1.610.282 acções;
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78.º Após a introdução da ordem de venda n.º 1163 de 400.000 acções foram introduzidas
por um terceiro cliente (Fincor) as ordens n.º 1167, 1170 e 1173 perfazendo um total de
450.000 acções, e a um preço de 2,20 €;
79.º O mesmo terceiro cliente introduziu uma ordem de compra de 25.000 acções próximo
desse momento (ordem n.º 1169) que não foi cancelada.
80.º No entanto, as três ordens n.º 1167, 1170 e 1173 foram mais tarde canceladas, tendo a
ordem de compra n.º 1206, também introduzida, de 300.000 acções que foi também
cancelada, próximo do final da sessão; (introduzida às 17:33:55 e cancelada às
17:34:34).
81.º O cancelamento da ordem n.º 1163, não obstante executado por Edgar Correia nas
circunstâncias de tempo descritas em 45.º e 46.º, foi ordenado pelo arguido àquele 8
segundos antes da sua execução.
Das condições pessoais e socioeconómicas do arguido
82.º O arguido exercia a actividade profissional de bancário, encontrando-se em processo
de reforma, pelo que aufere € 1.300,00 mensais;
83.º Reside com a sua mulher, tesoureira e a qual aufere € 1.000,00, e a filha menor, em casa
própria cuja prestação relativa a mútuo bancário para a respectiva aquisição importa
em € 600,00;
84.º Despende € 400,00 no pagamento de mensalidade do estabelecimento escolar
frequentado pela sua filha.
85.º Tem como habilitações literárias a licenciatura em gestão.
86.º É reputado por familiares, amigos e colegas de profissão como pessoa idónea, correcta
e respeitadora da legalidade;
87.º Do seu certificado de registo criminal não consta qualquer condenação.
b) Factos não provados
Não se provou, com relevo para a decisão que:
Da pronúncia
a. Na ocasião referida em 35.º o arguido deu a ordem aí referida com vista a dar
erroneamente ao mercado a impressão de existir uma oferta expressiva do valor
mobiliário PORTUCEL a baixo preço, gerando assim, de forma artificial, procura para o
referido título;
b. O arguido tinha como propósito inicial cancela a oferta de venda n.º 1184;
c. As ofertas de venda n.º 1163 e 1184, não tiveram subjacente uma vontade real por parte
de João Batista de proceder à venda das respectivas acções, das quais não era titular,
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nem tinha intenção de adquirir, tendo sempre sido seu propósito proceder ao
cancelamento daquelas ofertas de venda momentos antes do encerramento do período
de chamada ao leilão.
d. Com esta sua actuação teve somente o arguido em vista induzir no mercado uma
tendência que gerasse novas ofertas de compra, de forma a assegurar a existência de
contraparte compradora capaz de satisfazer a sua pretensão de vender as 44.123
acções PORTUCEL, que ainda tinha em carteira, ao preço-limite por si estabelecido de €
2,17.
e. E fê-lo com sucesso, pois a introdução pelo BIG, a mando de João Batista, das ofertas de
venda nº 1163 e 1184, que se consubstanciaram numa elevada quantidade de acções
com preço limite reduzido (abaixo da média do dia), deu ao mercado a impressão
enganosa de que existia, na fase de chamada que precede o leilão de fecho da sessão,
uma oferta expressiva do valor mobiliário PORTUCEL a baixo preço.
f. Tal facto provocou, numa fase inicial, a diminuição do preço teórico de abertura do
leilão – logo após a inserção da oferta de venda nº 1163, às 17:30:48, o preço desceu de
€ 2,17 para € 2,14; igualmente, após a inserção da oferta nº 1184, às 17:32:25, o preço
voltou a descer de € 2,17 para € 2,15, continuando a descer até aos € 2,14.
g. Ou seja, esta conjugação de factores – oferta volumosa de acções para venda a baixo
preço – induziu de forma artificial interesse comprador das acções PORTUCEL,
aparentemente disponíveis para venda, por parte de outros investidores, que em
reacção lançaram as suas ofertas de aquisição ainda no período de chamada ao leilão.
h. Por seu turno, o cancelamento da ordem de venda nº 1184, ao fazer diminuir a
quantidade de acções disponíveis no mercado para venda, atentas as ofertas de
aquisição entretanto introduzidas, provocou o aumento do preço teórico de venda das
acções PORTUCEL de € 2,14 para € 2,17, pois entretanto, para assegurar as ofertas de
compra realizadas, os demais investidores tinham apresentado ofertas a um nível de
preço não inferior a esse valor.
i. Ao cancelar a oferta n.º 1184, poucos segundos antes do encerramento do período de
chamada que precede o leilão, provocou o arguido uma diminuição da quantidade de
acções aparentemente disponíveis no mercado para venda, e consequentemente,
atentas as ofertas de aquisição entretanto efectuadas, o aumento do preço teórico de
venda das acções PORTUCEL de € 2,14 para € 2,17.
j. O facto do cancelamento ter sido feito pelo arguido mesmo em cima do fim do período
de chamada ao leilão foi deliberado e teve em vista não dar tempo aos demais
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investidores de reagir e de cancelar as suas ofertas de aquisição, acabando os mesmo
por adquirido acções PORTUCEL a um preço superior àquele que tinham em vista, atentos
os valores fictícios induzidos pelo arguido.
k. Entre as 17:34:55 e as 17:34:57 hora CET (16:34:55 e as 16:34:57 hora nacional) - hiato
temporal em que o preço teórico de abertura passou de € 2,14 para € 2,17 - não existiu
qualquer inserção, modificação ou cancelamento de oferta susceptível de provocar a
alteração do preço teórico de abertura que não o cancelamento, pelo BIG, a mando do
arguido, da oferta de venda nº 1184.
l. A introdução das ofertas n.º 1163 e 1184 e o subsequente cancelamento desta, foram
assim directamente responsáveis pela modificação das condições de formação do
preço de fecho do título PORTUCEL na sessão realizada em 19-02-2008.
m. Com a introdução pelo arguido destas ofertas, que nunca pretendeu concretizar e o
cancelamento da oferta n.º 1184, da forma supra descrita, logrou ainda o arguido criar
artificialmente procura para o título PORTUCEL pelo preço de € 2,17 e,
consequentemente, satisfazer a sua pretensão, que motivou toda a sua conduta, de
vender as 44.123 acções PORTUCEL que tinha ainda nesse dia em carteira, ao preço
mínimo de € 2,17.
n. Caso não tivesse procedido ao cancelamento da oferta de venda n.º 1184 e ocorresse a
venda, no leilão de fecho da sessão, de uma quantidade de acções superior às por si
detidas, haveria a forte possibilidade de João Baptista não conseguir encerrar o dia com
uma quantidade nula de acções PORTUCEL em carteira, como era habitual atenta a sua
estratégia enquanto investidor.
o. Acresce que, caso não tivesse procedido ao cancelamento da oferta de venda nº 1184,
tal inviabilizaria a concretização da oferta de venda nº 1147, que tinha um valor limite
superior (€ 2,17), levando a que o arguido ficasse com aquelas acções em carteira, ao
mesmo tempo que teria vendido outras a descoberto e a um valor inferior (€ 2,14).
p. Nunca foi propósito do arguido João Batista proceder à venda de quaisquer das 650.000
acções PORTUCEL subjacentes às ofertas de venda n.º 1163 e 1184, das quais aliás não
era titular, tendo o mesmo no momento da realização dessas ofertas já em vista o seu
cancelamento imediatamente antes do encerramento da fase de chamada que
antecede o leilão, nunca sendo sua intenção proceder à sua concretização.
q. João Batista ordenou ao BIG, a inserção, no sistema de negociação de ofertas de índole
fictícia de quantidade elevada face ao padrão normal de negociação, com o único
intuito de dar ao mercado a impressão enganosa de que existia, na fase de chamada
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que precedeu o final do leilão de fecho da sessão de 19-02-2008, oferta de venda do
valor mobiliário PORTUCEL que sabia não ser verdadeira.
r. Sabia o arguido que estas ofertas, inseridas e canceladas por ordem sua, o foram em
condições de tempo, de quantidade e de preço susceptíveis de gerar procura capaz de
satisfazer a sua pretensão de alienar, no fecho da sessão, 44.123 acções PORTUCEL ao
preço de € 2,17, por forma a chegar ao final do dia com uma quantidade nula de
acções PORTUCEL em carteira, como era seu propósito.
s. Configurou, pois, a actuação do arguido a realização operações de natureza fictícia,
que alteraram as normais condições de formação dos preços e da oferta e da procura
do título PORTUCEL, e consequentemente gerou uma alteração artificial do regular
funcionamento do mercado de valores mobiliários.
t. Actuou sempre o arguido livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua
conduta era proibida e criminalmente punida por lei.
Inexistem outros factos provados ou a provar com relevo para a decisão, certo que a
demais matéria constante da acusação/pronúncia e da contestação reveste natureza
meramente de impugnação e jurídico-conclusiva.
c) Motivação
A convicção do tribunal quanto à factualidade dada por provada resultou da globalidade
da prova produzida, valorada à luz das regras da experiência.
Quanto aos factos provados atinentes às condições pessoais e económicas do arguido
valorou-se as declarações do mesmo, cuja credibilidade não foi abalada e o certificado de
registo criminal junto aos autos. No que respeita à sua reputação e merecimento no meio
familiar, social e profissional foram valorados os depoimentos de Orlando Ferreira, cunhado do
arguido, Miguel Cruz, e José Miguel Luz, amigos e colegas de profissão do arguido, quando o
mesmo exercia funções e que enunciaram, de modo equidistante e imparcial, ser este pessoa
idónea, excelente profissional e respeitador da legalidade.
No que respeita aos factos dados por provados nos pontos 1.º a 10.º o tribunal assim os
declarou com base na prova documental junta aos autos, designadamente Documentos
relacionados com a regulamentação do mercado EURONEXT – fls. 179 a 225, mormente, Boletim
de Cotação, datado de 19 de Fevereiro (folhas 176-178), Anexo ao Manual de Negociação dos
Mercados a Contado da Euronext. Por seu turno, no que respeita aos factos dados por
provados nos pontos 11.º a 19.º, valorou-se os documentos – correspondência trocada entre a
CMVM e o BIG – fls. 15 a 18, 26 a 28, 226 a 228 – donde resulta os termos do contrato celebrado
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entre o arguido e a referida instituição, a constituição de procurador, a titularidade e
caracterização da conta bancária.
No atinente aos demais factos dados por provados e constantes da pronúncia e da
contestação – pontos 20.º a 81.º o tribunal valorou, desde logo, as declarações do arguido e a
demais prova documental junta aos autos que infra se enunciará.
Com efeito, o arguido esclareceu, desde logo, ter efectuado as transacções referenciadas
na acusação, negando, porém, ter, em algum momento, o propósito lançar quaisquer ofertas
de venda fictícias com vista a criar uma impressão enganosa no mercado de que havia
acções PORTUCEL para venda, com o único propósito de induzir no mercado interesse
comprador por parte de outros investidores e de, consequentemente, para as 44.123 acções
Portucel ao preço-limite de € 2,17 que tinha em carteira. A este respeito, enunciou, o seu perfil
como investidor, para o que foi valorado. No que tange, concretamente às ofertas de vendas
n.º 1163 e n.º 1184 das acções PORTUCEL por si introduzidas referiu que as mesmas terão tido da
sua parte o objectivo de ficar com uma "posição curta" daquele papel, com base numa
percepção de que existia uma pressão vendedora daquele título, que se poderia prolongar
para o dia seguinte. Por outras palavras, seria sua intenção efectuar uma venda, total ou
parcial, desse papel a descoberto ao valor mínimo de € 2,14, com vista a proceder à aquisição
do mesmo nos dias seguintes a um valor inferior, lucrando com a diferença. Ou seja, terá tido a
percepção de que o valor daquelas acções iria descer nos próximos dias. Mais referiu que o
cancelamento posterior da oferta de venda n.º 1184 deveu-se ao facto de, no decurso do
leilão, ter presumido, face à dinâmica do mesmo, inclusivamente no que respeita à quebra
súbita no preço teórico das acções de 2,16€ para 2,14€ num curto espaço de tempo, sugeria a
existência de cancelamento(s) de quantidades significativas de acções. Atenta tal
movimentação do mercado, que impediria o arguido de montar uma posição curta em
quantidades necessárias para a recuperação do prejuízo, decidiu também, à semelhança do
que outros investidores fizeram na mesma sessão, ordenar o cancelamento da ordem de venda
n.º 1184, o que fez. Esclareceu, por fim, que, no atinente ao volume de títulos em causa –
650.000 – as ofertas e respectivo cancelamento deveram-se à circunstância de considerar que
o “papel” em causa era um papel estável e que apenas a aquisição de tal volume lhe permitia
montar a referida “posição curta” de molde a recuperar o prejuízo que havia sofrido no final da
sessão diária, tendo vindo a cancelá-la por, dados os condicionalismos do leilão, dos quais
depreendeu que não haveria oferta de compra suficiente para corresponder à sua oferta de
venda. No que respeita ao “timing” da ordem de cancelamento, esclareceu tê-la dado cerca
de 8 segundos antes da sua execução por Edgar Silva – o que foi corroborado através da
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audição do registo fonográfico – CD com cópia dos registos fonográficos relacionados com as
transacções sobre o título PORTUCEL pelo arguido, remetido pelo BIG – fls. 19, esclarecendo que
o fez naquela ocasião por ter sido apenas nesse momento que se apercebeu dos movimentos
no mercado e suas consequências, explicitando, para o efeito, o curto período em que se
processa o leilão, acrescido da pressão psicológica que circunda a negociação em tais
circunstâncias e o conhecimento limitado que, como investidor, tem das operações realizadas
através do sistema que lhe é providenciado. Por último, referiu que manteve em carteira 44.123
acções (1147) uma vez que a manutenção de tal número de acções não implicaria, para si,
um impacto assinalável.
As declarações do arguido, que se demonstraram, em toda a linha coerentes e credíveis,
foram corroboradas pelo próprio teor da conversação telefónica mantida pelo arguido com o
corretor Edgar Pereira, objecto de registo fonográfico e cuja transcrição se encontra a folhas 9
dos autos, e donde resulta que a ordem de cancelamento surge da percepção de que haveria
um forte cancelamento de compras, que originariam a baixa do preço do valor mobiliário.
Com efeito, a testemunha Edgar Silva, corretor no Banco de Investimento Global (BIG) desde
2006, referiu nunca se ter apercebido, com base na informação ao seu dispor, de transacções
irregulares ou suspeitas por parte do arguido. No que diz respeito às operações concretamente
descritas na acusação – as transacções efectuadas por João Batista no leilão de fecho da
sessão da bolsa Euronext de Lisboa no dia 19 de Fevereiro de 2008, designadamente, com a
inserção das ordens de venda do título Portucel n.º 1163 e 1184 e o cancelamento das mesmas
às 17:34:57, ou seja, poucos segundos antes do encerramento do leilão às 17:35 – aduziu a
testemunha que tais sem de ofertas de venda fictícias. Efectivamente, apesar de ter podido
constatar que aquele cliente não tinha naquele momento em carteira as 650.000 acções
Portucel que oferecia para venda, tal venda a descoberto ainda se enquadrava dentro das
margens de crédito e de risco que eram estipuladas pelo BIG para aquele cliente – ou seja, era
ainda admissível e permitido que o cliente dentro dos três dias que tinha para liquidar uma
eventual venda daqueles títulos os pudesse adquirir e entregar aos eventuais compradores, pois
o mesmo tinha crédito para tal – tanto mais que o sistema informático admitiu tal operação, o
que não sucederia se o banco não autorizasse tal operação ao cliente. No que respeita,
concretamente, à ordem de cancelamento em causa, e considerando a conversação
telefónica havida entre si e o arguido, esclareceu que, na sua perspectiva, quando o cliente se
refere à existência de uma venda indexada, o mesmo estava a referir-se à potencial causa da
desvalorização do título Portucel, por ter o mesmo detectado em relação a esse título uma
pressão vendedora (a saber, mais vendedores que compradores), o que o poderia levar a crer
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Proc. n.º 7391/08.3TDLSB Processado por computador e revisto – 19
que o título continuaria a cair no dia seguinte. Mais referiu que o arguido é um cliente que
movimenta muitos títulos, não só no mercado mobiliário Português, mas também noutros
mercados da EURONEXT, tendo diariamente um volume de negócios elevado, recebendo em
média o depoente pedidos de compra e venda, proveniente do mesmo, na ordem das
dezenas.
Foram ouvidas as testemunhas Orlando Ferreira, cunhado do arguido e seu procurador,
actuando do mercado em nome deste e, por isso, com conhecimento dos factos a que depôs,
Miguel Cruz, amigo do arguido e com conhecimento dos factos a que depôs por exercer
funções na banca, na área de mercados mobiliários, e por último, José Miguel Luz, também
amigo do arguido e com algum conhecimento do mercado de valores mobiliários, na
qualidade de investidor. As referidas testemunhas, de modo isento, credível e distanciado,
esclareceram, quando confrontadas com as operações realizadas pelo arguido, que as
mesmas se impunham racionalmente face às demais operações realizadas por terceiros
investidores no leilão de fecho, sendo que, em caso de menos valias no final do dia – o que era
o caso do arguido – a opção de montar uma posição curta se afigurava como uma forma de
recuperar os montantes perdidos.
Face à prova acima enunciada, conjugada com a prova documental junta aos autos,
designadamente os documentos juntos a folhas 166 a 388, donde se extrai que o arguido por
vezes terminava a sessão com títulos em carteira, sendo certo que apenas no que respeita ao
título Portucel em Janeiro e Fevereiro de 2008, não o fez (conforme dado por provado), a
enunciação que o arguido fez das operações por si realizadas ao longo de toda a sessão e no
leilão de fecho, com todos os condicionantes que enunciou e que rodearam os factos,
designadamente as ofertas que foram introduzidas por terceiros relativamente ao título – e que
se encontram documentadas no quadro de folhas 9, concluiu o tribunal pela prova dos factos
considerados como tal, inclusivamente no que respeita aos factos constantes da contestação.
Atendeu o tribunal, quanto aos factos dados por provados e constantes da pronúncia, à
demais prova documental junta aos autos, designadamente, Relatório da CMVM – fls. 64 a 66;
Informação remetida pela EURONEXT – fls. 82 a 84, Documentação constante do Apenso I,
remetida pela CMVM, designadamente: Comunicações internas da CMVM – fls. 1, 2, Listagem
das comunicações efectuadas pela PORTUCEL ao mercado em 2008 – fls. 3; Documentação
remetida pela EURONEXT – fls. 4 a 14, 229 a 234; Correspondência trocada entre a CMVM e o
BIG – fls. 15 a 18, 26 a 28; CD com cópia dos registos fonográficos relacionados com as
transacções sobre o título PORTUCEL pelo arguido, remetido pelo BIG – fls. 19; Registos de
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operações e transacções – fls. 20 a 24; documentação bancária remetida pelo BIG – fls. 29 a
160; Outros documentos – fls. 25, 161 a 178, 226 a 228.
Tais elementos foram, ainda e no que tange aos factos dados por provados e constantes
dos pontos 20.º a 55.º conjugados com os depoimentos de Marta Calado, responsável, à data
dos factos, pelo Departamento Market Integrity na EURONEXT para o mercado português, e de
João Tomás, à data dos factos exercendo funções do Departamento de Análise de Operações
e Investigação da CMVM e, nessa qualidade, responsável pela investigação e participação
que deu origem aos presentes autos.
No que tange ao depoimento de Marta Calado, a mesma enunciou, de modo distanciado
e imparcial, por isso merecedor de credibilidade, que o departamento, à data, por si dirigido
tem dois núcleos – o núcleo de análise, que tem a seu cargo a verificação dos dados que o
sistema informático gera no decurso de uma sessão; esse sistema, através de diversos
algoritmos, permite detectar a existência de qualquer anormalidade que demande
investigação adicional, a qual está a cargo do núcleo de investigação, tendo sido nessa
sequência que a situação descrita na acusação foi detectada como potencial caso de
manipulação de mercado, designadamente, a conjugação da ordem de venda de 650.000
acções Portucel, ao preço mínimo de € 2,14, introduzida às 17:32:25, a qual foi cancelada às
17:34:57, causando um aumento no Preço Teórico de Fecho de € 2,14 para € 2,17. Esclareceu a
testemunha, ainda, que o que deu origem ao alerta foi o volume elevado de acções postas
para venda, o seu preço e a circunstância de ter tal ordem sido cancelada já muito próximo
do momento de fecho do leilão, facto que, sem seu entender impossibilitou aos outros
participantes de reagir atempadamente, tendo sido a partir de tais elementos, que
posteriormente foram investigados sumariamente, que a EURONEXT deu conhecimento destes
factos à CMVM, entidade competente para a sua investigação.
Não obstante a testemunha ter referido que os elementos em causa eram, na sua
perspectiva e pelos motivos que aduziu, indiciadores de ordens fictícias por parte do investidor,
confrontada com as possibilidade de as ordens por este colocadas terem por propósito e
fundamento a “montagem” de uma posição curta por parte do investidor – conforme
declarado pelo arguido – a mesma veio a admitir tal cenário como possível.
No atinente à testemunha João Pedro Tomás, o mesmo enunciou os motivos pelos quais, à
semelhança da anterior testemunha, entendeu, na qualidade de responsável pela
investigação no quadro da CMVM, concluiu que as operações realizadas pelo arguido eram
fictícias, centrando-se, desde logo, no perfil do arguido enquanto investidor – na medida que
habitualmente terminada a sessão sem quaisquer acções em carteira, pelo que não seria
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Proc. n.º 7391/08.3TDLSB Processado por computador e revisto – 21
plausível a versão do arguido de pretender assumir uma posição a descoberto considerável (de
650.000 acções.
Apreciados os depoimentos das testemunhas Marta Calado e João Pedro Tomás, e pese
embora o tribunal não questione os elementos fácticos por estes avançados, baseados, aliás,
na prova documental junta aos autos e já referenciada, entende-se que dos mesmos não se
pode extrair que as ordens dadas pelo arguido fossem fictícias e que este tivesse por propósito
induzir no mercado uma tendência que gerasse novas ofertas de compra, de forma a
assegurar a existência de contraparte compradora capaz de satisfazer a sua pretensão de
vender as 44.123 acções PORTUCEL, que ainda tinha em carteira, ao preço-limite por si
estabelecido de € 2,17.
Com efeito, além das declarações do arguido e das testemunhas anteriormente referidas se
terem demonstrado, em toda a linha, pelo seu grau de clareza, espontaneidade, e
verosimilhança – atenta a enunciação que o arguido procedeu do seu iter cognitivo e decisório
na realização das operações e condicionalismos envolventes – credíveis no que concerne às
motivações subjacentes ao comportamento do arguido, não foram infirmadas pelas
declarações das testemunhas Marta Calado e João Pedro Tomás.
Por um lado, no que concerne à testemunha Marta Calado, a mesma admitiu que a análise
realizada no departamento de que era responsável tratava-se de uma análise através de
algoritmo, perfunctória, e que, atentas as características do leilão em causa – em especial a
sua curta duração e o número de operações registadas – eram muitas vezes debatidas no seio
do referido departamento se determinadas operações deveriam ser reportadas como
consubstanciadores de manipulação de mercado.
Por outro lado, no que concerne à testemunha João Pedro Tomás, constatou-se que as
conclusões pelo mesmo retiradas, designadamente no que concerne ao perfil do arguido
enquanto investidor, foram-no apenas com base nos registos de operações efectuadas pelo
mesmo em Janeiro e Fevereiro de 2008, apenas no que respeita ao título Portucel, excluindo
todas as demais operações realizadas pelo arguido, designadamente as documentadas a
folhas 165 e ss., donde se retira que o arguido, quanto a títulos com idêntica estabilidade e
características, mantinha-as em carteira no final da sessão diária.
Atento o exposto, considerando a valoração a que se procedeu das declarações do
arguido, corroboradas pelos depoimentos já enunciados, e suas características, e pelas demais
operações evidenciadas nos quadros de folhas 8 e 9, donde se extrai a colocação de ordens e
cancelamento de número elevado de títulos da Portucel por outros intervenientes (v. ofertas
1167, 1170, 1173 e 1206 no referido quadro de folhas 8) – que não se demosntraram, de modo
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concludente, infirmadas pela prova da acusação – entendeu o tribunal não se encontrarem,
de modo seguro e inequívoco, provados os factos declarados como tal nas alíneas a. a f) dos
factos não provados.
*
III. Fundamentação juridico-conclusiva
a) Da responsabilidade penal
Encontra-se o arguido pronunciado pela prática de um crime de manipulação de mercado,
previsto e punido pelo artigo 379.º, n.º 1 e n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários, na redacção
que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 52/2006, de 15/03, versão em vigor à data da prática dos
factos, e actualmente previsto e punido pelo mesmo preceito, na redacção que lhe foi dada
pela Lei n.º 28/2009, de 19/06.
Verificando-se, pela mera análise da moldura abstractamente aplicável ser mais favorável a
aplicação da lei vigente à data da prática dos factos, inexiste fundamento para a aplicação
da lei actual, conforme resulta do artigo 2.º, n.º 2 e n.º 4, do Código de Processo Penal, pelo
que todas as menções a que doravante se procedam reportar-se-ão à primeira.
Dispõe o artigo 379.°, n.º 1, do Código dos Valores Mobiliários que “quem divulgue
informações falsas, incompletas, exageradas ou tendenciosas, realize operações de natureza
fictícia ou execute outras práticas fraudulentas que sejam idóneas para alterar artificialmente o
regular funcionamento do mercado de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros
é punido com prisão até três anos ou com pena de multa”.
Aduz o nº2 do normativo em apreço que “consideram-se idóneos para alterar artificialmente
o regular funcionamento do mercado, nomeadamente, os actos que sejam susceptíveis de
modificar as condições de formação dos preços, as condições normais da oferta ou da
procura de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros ou as condições normais de
lançamento e de aceitação de uma oferta pública”
Nos termos do disposto no art. 1.º al. a) do Código dos Valores Mobiliários são valores
mobiliários, além de outros que a lei como tal qualifique, as acções.
São características distintivas dos valores mobiliários: a) serem direitos; b) serem direitos
representados; c) serem valores de massa; d) serem transmissíveis; e) terem a potencialidade de
gerar proventos periódicos (frutos civis) e f) serem susceptíveis de negociação num mercado
organizado (José de Oliveira Ascensão, Valor Mobiliário e Título de Crédito, Direito dos Valores Mobiliários, Lex Lisboa,
1997, p.33).
Reduzindo tal definição legal à sua expressão mínima conclui-se que os mesmos são direitos
ou conjuntos de direitos susceptíveis de serem negociados em mercados organizados, isto é, em
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locais especificamente criados para receberem a confluência da oferta e da procura de
determinadas categorias de bens ou direitos.
A bolsa de valores é um desses locais consubstanciando um estabelecimento financeiro
integrado por um conjunto de sistemas através dos quais se concretizam negócios jurídicos
translativos da titularidade de valores mobiliários e se efectuam as operações materiais
necessárias ao cumprimento de obrigações, principais e acessórias que emergem dos referidos
negócios.
No que respeita ao tipo de ilícito que se impõe apreciar, dir-se-á, desde logo, que a permite
concluir que o seu preenchimento exige a verificação cumulativa: de uma acção típica
traduzida, ao que ao caso importa, na realização de operações fictícias, da aptidão ou
idoneidade de tal acção para alterar o regular funcionamento do mercado, de dolo do
agente em qualquer de uma das modalidades do art. 14º do Código Penal.
Ao aludir a operações o tipo refere-se a negócios, designadamente, transmissivos de valores
mobiliários e operações realizadas em mercado organizado como tal qualificadas por lei (vide,
neste sentido, Alexandre Brandão da Veiga, Crime de Manipulação, Defesa e Criação de Mercado, Estudos Sobre o
Mercado de Valores Mobiliários, Almedina, pág.49).
Exige-se que as mesmas sejam fictícias, ou seja, que tenham uma aparência que não traduz
a sua realidade.
Com efeito, em tais operações existe um desvio entre o nexo genético e o nexo funcional
que resulta no encobrimento da substância do negócio e ofende a transparência do mercado.
Tais operações ou negócios apresentam-se como aparentemente regulares mas na
realidade são integralmente controlados pelo agente de forma a violar o livre jogo da oferta e
da procura.
Relativamente ao elemento subjectivo genérico o mesmo traduz-se no dolo em qualquer
das suas modalidades previstas no art. 14º do Código Penal e, ao que nos interessa, reside na
prática intencional pelo agente das operações fictícias com o conhecimento por aquele dessa
sua natureza e da sua aptidão para alterar o regular funcionamento do mercado.
Trata-se de um crime de perigo abstracto-concreto, dado que prevê a incriminação de
condutas que por serem intrinsecamente perigosas colocam em perigo o bem jurídico tutelado,
o qual consiste no regular funcionamento do mercado.
Um mercado que funcione regularmente é um mercado em que vigora a transparência, em
que a oferta e a procura se regem por critérios de normalidade pautados pelo livre jogo das
mesmas e em que as cotações e preços se formam com base em tal livre jogo (v. Frederico de
Lacerda da Costa Pinto, ob. citada p.93 a 95)
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Tal regularidade e eficiência é afectada, designadamente, pela realização de operações
fictícias em que o agente controla toda a formação do negócio, dando origem a uma liquidez
artificial e à formação de cotações que não tem a menor correspondência com a verdade.
Tal prática é particularmente lesiva se atentarmos quer no facto de as cotações servirem
como referência para a celebração de negócios e decisões de investimento quer no facto de
o agente manipulador reduzir os riscos económicos dos investimentos realizados, subvertendo,
assim, uma das características do mercado - a do risco.
Tecidos tais considerandos, importa proceder à subsunção jurídico-penal da conduta
apurada.
No caso em apreço provou-se que, sendo que, às 17:30 CET (16:30 hora nacional), do dia 19-
02-2008, detinha o arguido ainda em carteira 44.123 acções PORTUCEL e que para actuar em
conformidade com a sua estratégia habitual enquanto investidor, relativamente ao título em
causa, esta sua posição longa (compradora) teria de ser anulada com uma operação de
sentido oposto: uma posição curta (vendedora) de idêntica quantidade (44.123) de acções
PORTUCEL.
Mais resulta provado que, com vista a vender as mesmas, João Batista, através de contacto
telefónico por si estabelecido com o funcionário do BIG que habitualmente dava cumprimento
às suas ordens, Edgar José Pereira da Silva, deu a este ordem para introduzir, no período de pré-
chamada do leilão de encerramento da sessão desse dia de negociação, uma oferta de
venda destas 44.123 (quarenta e quatro mil cento e vinte e três) acções PORTUCEL, limitada ao
preço de € 2,17, e que cumprindo o determinado pelo arguido João Batista, imediatamente
após a mesma ter sido dada, foi tal ordem introduzida, nos seus precisos termos, pelo referido
funcionário do BIG, no sistema informático que gere o mercado de valores mobiliários às
17:30:31 horas CET (16:30:31 hora nacional), dando origem à oferta de venda nº 1147.
Provou-se, ainda, que o arguido, através da evolução dos preços teóricos e das
quantidades executáveis que estavam a ser continuamente divulgadas pelo sistema, verificou
que estava a ter dificuldade em concretizar esta sua oferta, correndo o risco de encerrar a
sessão desse dia com títulos PORTUCEL em carteira, pelo que deu pessoalmente ordem, via
telefone, no mesmo dia e no período de chamada do leilão, para proceder à venda de
400.000 (quatrocentas mil) acções PORTUCEL, ao preço limite de € 2,14, a qual foi cumprida de
forma imediata e nesses precisos termos esta ordem, introduziu Edgar Silva, em nome do
operador financeiro BIG, às 17:30:48 horas CET (16:30:48 hora nacional), uma oferta de venda
de 400.000 acções da PORTUCEL, agora ao preço limite de € 2,14, a qual veio a assumir o nº
1163.
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A quantidade de acções desta oferta foi modificada pelo BIG às 17:32:25 horas CET
(16:32:25 hora nacional), em cumprimento de ordem dada pessoalmente via telefone pelo
arguido João Batista, dando origem à oferta de venda de 650.000 (seiscentas e cinquenta mil)
acções PORTUCEL limitada a idêntico preço (€ 2,14), à qual foi atribuído o nº 1184, sendo as
ofertas de venda n.º 1163 e 1184, foram feitas de forma fechada, a solicitação do arguido,
mostrando-se visíveis ao mercado para venda apenas 3.000 (três mil acções) acções ao valor
de € 2,14.
Mais se provou que esta oferta de venda de 400.000, depois alterada para 650.000 acções,
apresentava um limite de preço de venda muito baixo (€ 2,14), face aos preços de transacção
que tiveram lugar na sessão de negociação desse dia, em que o preço oscilou entre o valor
mínimo de € 2,17 e o valor máximo de € 2,23, apresentava igualmente uma quantidade muito
elevada face às quantidades transaccionadas na sessão de negociação desse dia, em que o
negócio com maior volume ascendeu a 50.000 acções.
Finalmente, encontra-se provado que, poucos segundos antes do final do período de
consolidação de ofertas que antecede o leilão de encerramento da sessão, João Batista deu
pessoalmente, através de contacto telefónico, ordem ao funcionário do BIG, Edgar Silva, para
proceder ao cancelamento da oferta de venda nº 1184.
Ora, não obstante poder admitir-se, em termos hipotéticos, que as condições de tempo, de
quantidade e de preço em que as ordens referidas foram dadas pelo arguido pudessem
conduzir à realização de negócios por parte de outros investidores com base em pressupostos
erróneos, sempre se dirá que, no caso, não se provou que tais negócios fossem fictícios e
intrinsecamente aptos ou idóneos a alterar o regular funcionamento do mercado
Por outras palavras, não pode dizer-se que, relativamente a tais negócios, não vigorou o livre
jogo de oferta e da procura, a transparência, o anonimato e o risco, porquanto não se apurou
que as operações realizadas não correspondessem à real vontade do arguido.
Acresce que, no que tange ao elemento subjectivo do tipo, não se demonstra o mesmo
provado já que, não se apurou que o arguido tenha ordenou ao BIG, a inserção, no sistema de
negociação de ofertas de índole fictícia de quantidade elevada face ao padrão normal de
negociação, com o único intuito de dar ao mercado a impressão enganosa de que existia, na
fase de chamada que precedeu o final do leilão de fecho da sessão de 19-02-2008, oferta de
venda do valor mobiliário PORTUCEL que sabia não ser verdadeira.
Atento o exposto, não se encontrando provados os elementos necessários ao
preenchimento do tipo de ilícito imputado ao arguido, impõe-se concluir, sem necessidade de
ulteriores considerandos, pela sua absolvição.
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Não existe fundamento para a condenação do arguido no pagamento das custas criminais
(artigos 513.º e 514.º, a contrario, do Código de Processo Penal).
*
IV Decisão
Atento o exposto, e à luz das normas legais citadas decide-se absolver João Manuel Martins
Batista do crime de manipulação de mercado, previsto e punido pelas disposições conjugadas
dos artigos 26.º, do Código Penal e do artigo 379.º, nºs 1 e 2, na redacção do Decreto-Lei n.º
486/99, de 13/11, alterado pelo Decreto-Lei n.º 52/2006, de 15/03, versão em vigor à data da
prática dos factos, e actualmente previsto e punido pelo mesmo preceito, na redacção que
lhe foi dada pela Lei n.º 28/2009, de 19/06, que lhe foi imputado.
Sem tributação.
Notifique.
Remeta cópia da presente decisão ao Conselho Directivo da Comissão do Mercado de
Valores Mobiliários nos termos do disposto no artigo 387.º do Código dos Valores Mobiliários.
Proceder-se-á ao depósito.
Lisboa, 16 de Setembro de 2011
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