5a CONFERENCIA

La Escuela Positivista. — Sus representantes. — Degeneración del positivismo hispanoamericano

Empezó el Dr. Luis Jiménez de Asúa con su Quinta Confe­rencia del Segundo Ciclo (Dogmática Penal) que lleva a cabo en la Universidad Central para profesionales y estudiantes del De­recho, hablando de la Escuela Positiva, que revoluciona el con­cepto clásico de la pena y del delito, trae un elemento nuevo que es el delincuente y a quien hay que apreciar en su constitución íntima y en sus cualidades y formación social y física.

Nombró Jiménez de Asúa como cuadrante angular de la nue­va Escuela a César Lombroso (médico), quien junto con Enri­que Ferri y Rafael Garófalo, los evangelistas de la ingente doc­trina penal, le dan su basamento científico. Fué el descubridor del delincuente nato, César Lombroso, alma y cuerpo del positi­vismo. El encuentra la línea divisoria entre la responsabilidad y la delincuencia, entre la irresponsabilidad y el loco, siendo el loco moral el término medio entre el delincuente y el enajena­do. Lombroso llegó a estas conclusiones, según refiere Jiménez

- de Asúa, acoplando medidas de cráneos, observaciones, detalles, etc., lo cual encontró en las autopsias que hacía. El grosor de los labios, la configuración del cuello, las fosetas occipitales me» dias, que se caracteriza en los animales irracionales, también la fase frontal voluminosa, la bóveda del cráneo duro y grueso. Lle-

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vando en sí a la fundamentación lógica que el delincuente es un salvaje por su configuración ósea y medular. Ahí es que em­pieza Lombroso a denominar al delincuente ’’Loco moral”, nom­bre con el cual ha pasado a la Antropología Criminal.

Seguidamente, sigue diciendo Jiménez de Asúa, aparecen dos constelaciones en el planisferio científico penal, Enrique Ferri y Rafael Garófalo, el primero abogado litigante en los Tribunales italianos, y el segundo jurista insigne y Magistrado excelso. Pa­rafraseando Jiménez de Asúa a Ferri, dice que cual nuevo De- móstenes, se paseaba a orillas del Arno, modulando la voz y ejer­citándose en la oratoria, que le había de consagrar después co­mo el mejor profesional del Derecho, por sus doctos y bien pon­derados discursos en las defensas que hizo ante los estrados roma­nos. ..

Ferri escribe su Sociología Criminal y Garófalo su Crimino­logía, obras excepcionales en la bibliografía penal contemporá­nea. En esta disertación Jiménez de Asúa haciendo el elogio de la Escuela Positiva, trajo a colación dos puntos de vista de toda revolución, y señaló la Psicología del revolucionario y la del guerrero. El primero se distingue por su agresión al orden im­perante, su posición contradictoria en todo, su iracundia contra el viejo orden y su feroz ataque a todo lo que él ve añejo e in­servir. Que en esa misma posición del revolucionario se pone el contrarrevolucionario, marchando ambos por caminos iguales. Fe­rri fué feroz partidario de la pena de muerte, lo mismo Garófalo, este último del destierro del delincuente incorregible y peligro­so a una isla desierta. Ambos señalan la influencia del Método experimental en la Escuela Positiva, y la influencia de la Socio­logía y la Biología como ciencias auxiliares y fundamentales del Derecho Penal.

Señaló, luego Jiménez de Asúa, los caracteres de la Escue­la Positiva y sus métodos esenciales, siendo ellos de cuatro cla­ses, del método, del sujeto, del delito y de la pena. El método experimental que Ferri denomina “galileano”, es el más llamado a revolucionar el positivismo. Volvió a decir Jiménez de Asúa que el Derecho Penal es una ciencia cultural del “deber Ser y no del ser”, entre su método por excelencia está también el “ Teleo- lógico” y desecha el lógico-abstracto. La Escuela Positiva niega el libre albedrío que había expuesto Francisco Carrara, como fun-

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ción esencial de la Escuela Clásica. Dijo dicha Escuela que el delito era un producto natural, dependiente del factor físico y so­cial. Luego las Escuelas Alemanas que transformaron el Positi­vismo crearon el factor económico como predominante en el de­lito, siendo su representativo más prominente Franz Von Liszt. Habló Jiménez de Asúa que los positivistas tuvieron como base los trabajos de Darwin, en la selección de las especies Lamark y Heckel. Destacó la influencia de la herencia, “del salto atrás”, de Remigio DiTullio; de los principios de Gentile, de que tiene que ser responsable el ser humano, por su misma condición. Las creaciones de Nicéforo en el “ yo arcano” .

El positivismo, repite Jiménez de Asúa, en Europa está de capa caída y como sucedió al “Krausismo” en España, que nació en esta última nación cuando moría en Alemania, así ha pasado con el Positivismo en Hispanoamérica. Fué el fundador del “Krausismo” Cristián Federico Krause, gran filósofo alemán, quien dió a la luz numerosas y útiles obras, siendo las más importan­tes, las de Etica. Su sistema filosófico lo difundió en España, Sanz del Río, llegando a adquirir extraordinaria importancia. Krause nació en 1.781 y murió en 1.832. El sistema “Krausista” consiste en considerar al universo como una síntesis de la razón humana y la naturaleza.

Empezó Jiménez de Asúa criticando la desfiguración que ha tomado el positivismo en la América de habla española y señaló a México, Chile, Colombia y la Argentina. Habló de Leopoldo Zea precursor en la República Mejicana de la transformación de la Escuela Positiva nombró a Gavino Barreda, quien durante el gobierno de Juárez, hizo predominar la influencia de la iglesia frente al individuo en cuanto a las cuestiones penales. Luego arri­bó al “porfirismo” al poder y el positivismo de tipo mejicano.

En Colombia, son mandados a estudiar a Italia varios desta­cados profesionales y profesores las nuevas corrientes del positi­vismo, entonces en boga, y él se acoge casi totalmente en el có­digo penal vigente en dicho país, pero tomando el cariz particular del ambiente católico que se respira en toda la Nación.

Jiménez de Asúa, asegura que el positivismo se ha desfigura­do no sólo en los pueblos de América, sino también por los auto­res europeos, ya que lo que afirmó Lombroso, es apenas un celaje de la verdadera doctrina que hoy viven los pueblos. Que Lom-

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broso en su Antropología Criminal descuida completamente los factores que son traídos después, para constituir la “etiología” del crimen.

El positivismo ha sido influenciado por Beccaría, Doménico Romagnosi, Patrizi, Alexander y Staub, con la Biología Criminal, la Sociología Criminal, el Psicoanálisis Criminal; el Proyecto de Código Penal Italiano de Enrique Ferri de 1921, que fué modifi­cado y hasta eliminado por el Fascismo, siendo su redactor el Profesor Rocco.

Insistió Jiménez de Asúa, en que las leyes no deben estarse modificando continuamente y que ese desbarajuste lo trajo el po­sitivismo, lo que no ha ocurrido con los códigos civiles, que han permanecido intactos (el Código Civil argentino, tiene 75 años).

Jiménez de Asúa, en sus doctas conferencias se ha mostrado a veces positivista, elogiando a sus creadores; santificando las re­formas fundamentales de tan notable escuela; otras veces, se muestra neo-clásico y abomina del positivismo, diciendo que está muerto, que los países más influenciados por él, van hacia el fra­caso de su doctrina penal liberal, que es la que, en su concepto, debe ser admitida y defendida con ahinco, por contener verdade­ros postulados que se inclinan hacia la reforma del delincuente y de los códigos penales. Esperamos que en las próximas diserta­ciones se defina mejor en sus concepciones y nos diga si en reali­dad acoger el positivismo no traerá mejoras en nuestro sistema le­gal o si no deben aceptarse s>us postulados, sino como datos histó­ricos en la evolución del Derecho Penal. Debe comprender este insigne Profesor respetado y reconocido en nuestro país, por mil razones, por su fama universal de gran penalista, por su multi­tud de obras científicas, por su labor en la prensa española, en donde comenzó a darse a conocer, cuando aún no aparecía como luminaria hace veinte años, que todavía en nuestro país, estamos en peninos, en cuanto a materia penal se refiere; que nuestro có­digo por demás clásico, requiere una reforma, que esta transfor­mación ha de ser tomando en cuenta, sus sabias enseñanzas y que los pocos que aquí se han especializado en Derecho Penal, están muy a pie, en tan difícil materia, en comparación con los adelan­tos científicos de esa Disciplina, bien por las pocas traducciones españolas que tenemos de los autores alemanes, italianos y fran­ceses, y que las traducciones que nos vienen de la Argentina y

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Chile son muy deficientes. Por eso, esperamos que Jiménez de Asúa se de cuenta de la realidad ambiental, y nos dé definiciones precisas y concretas sobre lo que mejor se ha de acoger en cuan­to a materia penal se requiere; y también el doctor Luis Jimé­nez de Asúa, tendrá la gloria por demás envidiable, de ser el for­jador de una especialidad (penalistas) que hasta su llegada es­taba muy dispersa, ya que por la poca población del país, por su idiosincracia especial, nadie puede especializarse en Derecho (hay algunos civilistas), sobre todo, en Derecho Penal, por la si­tuación económica de casi todos los que van al crimen. Pero el gobierno podría ir formando sus Tribunales Penales con especia­listas, aprovechando para ello la estada del Profesor Jiménez de Asúa en Venezuela; también nuestros incipientes penalistas se consagran más al estudio de las ciencias penales. Siendo por ello de mucho provecho para el país la traída del insigne penalis­ta español, que hoy nos honra con su visita y permanencia.

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6* CONFERENCIA

Escuelas correccionalista, humanista, ecléctica y técnico jurídica.

La Escuela Correccionalista, comenzó diciendo el doctor Luis Jiménez de Asúa, es anterior al positivismo y fué José Antón, Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, quien le dá prominencia autónoma en España. Ella tiene por objeto re- asocializar a los delincuentes por medio de la enmienda. Fué Pla­tón el esbozador de esa teoría y le dió base como etiología del delito. Luego siguieron San Juan Crisóstomo e Inocencio XI. Ho- ward, expresa que la cárcel debe ser algo más que un lugar de sufrimiento. Spencer, en 1829, también habló de esos postulados. Otros hablaron de la corrección intelectual; y por último Carlos David Augusto Roeder, le dió una consistencia más científica, ba­sándose para ello en las teorías del filósofo Krause con la liber­tad y condicionalidad jurídica, y expresó que es tan difícil corre­gir a los delincuentes, como hacer “ángeles a los demonios”. Franz Von Liszt, con un toque magistral, le dió fuerza a la Escuela Co­rreccionalista, con la enmienda civil de los hombres, bien moral e intelectual” .

En Italia fué recibida la Escuela Correccionalista con gran alborozo y se afianza con la polémica de Carrara y Roeder. En España Pedro Dorado Montero, califica esa tendencia de tutela penal y derecho protector de los criminales. La Escuela Clásica se caracteriza a través de sus etapas por su situación nacional y la positivista, por ser en principios y fundamentalmente interna-

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donal, colores y distingos que diferencian estas dos escuelas pena­les; siendo de la última su predecesora la Escuela Correccionalis- ta.

En seguida nace la “Terza Scuóla” , que tiene sus represen, tantes máximos en Alimena y Carnevale. Bernardíno Alimena nace en 1861 y muere en 1915, escribiendo en Nápoles, “Prin­cipios de Derecho Penal”, en 1910. Insiste en la anormalidad psí­quica del delincuente, combatiendo eficázmente la hipótesis de los positivistas. Respecto de la imputabilidad, sostiene la dirigibili- dad de las acciones humanas mediante la pena, negando la fata­lidad o necesidad absoluta; pero admite el determinismo.

Son los caracteres esenciales de la “Terza Scuolo,” (tercera es­cuela), dice Jiménez de Asúa; primero, que lima las asperezas del positivismo; segundo, no cree en el tipo criminal que había soste­nido Lombroso; tercero, acepta medidas para reasocializar y re­adaptar al criminal. Carnevale, otro representante de esta Es­cuela, se adhiere a estas concepciones de Alimena, dándole notable importanca al elemento ético de la enmienda y asume el fin del “jus puniendi” , fundamentándose en la defensa social que perte­nece al Estado.

Sigue Jiménez de Asúa, habLando de otras Escuelas penales, y entre ellas cita a la Política Criminal, que postula Bernaldo de Quirós, basándose en Merckel y que Liszt, también ha prohijado en Alemania. Asegura el insigne Profesor español, que la Polí­tica Criminal no puede arrogarse el autobombo de ciencia, y que ante todo, es un arte legislador, que toma lo ideal para adaptarlo a la idiosincracia de un país determinado. Son medidas de segu­ridad contra el delito y así afianza la eficacia de las penas en el castigo del delincuente, como afirma Mezger. .

Continúa, después entre otras escuelas, la Sociología de Franz Von Liszt, quien asienta que si el Derecho tiene por fin general la defensa de los intereses vitales humanos, el Derecho Penal debe defender con particular vigor los intereses más dignos de una tu­tela especial. Entre estos afortunados que piensan como Liszt, se encuentran Beccaría y Romagnosi, quienes como políticos crimi­nalistas más que postulantes de la Escuela Sociológica, dicen que las medidas de seguridad contra el delincuente deben surgir des­pués que el derecho se ha infringido. Los postulados de la Es­cuela clásica, de que el hombre es imputable, porque tiene libre

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albedrío y razón para pensar, con los postulados de Liszt recibe el golpe de muerte, quien pide medidas de seguridad para el es­tado peligroso de los anormales y penas para los criminales impu­tables que si respiran dentro del Derecho Penal. Entre muchos pe. nalistas, europeos y americanos, se tiende al afianzamiento de crear dos códigos, uno de prevención no penal y otro represivo, siendo estos renovadores: Córdova en Colombia, el Padre Geró­nimo Montes, en España y Bukmeyer, en Alemania. Este último país revoluciona en este sentido de la reforma de los códigos pe­nales, con penas asegurativas y represivas, para los criminales pe­ligrosos e imputables. Longhi es también partidario de las me­didas preventivas y asegurativas.

Aparece después, dice Jiménez de Asúa, la Escuela Humanís­tica, cuyo partidario fué V . Lanza, viviendo dicha tendencia con él y desapareciendo a su muerte. Según Lanza, pueden ser de­finidos como delitos sólo las acciones que vulneran nuestros sen­timientos morales, siendo indiferentes al sistema punitivo los ac­tos no ofensivos a dichos sentimientos. Señala, este ilustre autor entre los delitos que hieren el sentimiento, el suicidio, la legítima defensa y el estado de necesidad; en cambio, el delito político, por no herir este sentimiento no debe ser castigado. Estos principios de Lanza no son aplicados prácticamente y por ello no tienen nin­gún valor real sino idealista, reapareciendo con él el esplritualis­mo de Gentile, filósofo del Fascismo y uno de los sostenedores de sus postulados legales. Gentile dice que el loco es responsable criminalmente porque actúa con la voluntad que lo impele al cri­men. Creen en ello Florián y Grispigni.

Luego Jiménez de Asúa, habla de la Escuela Técnico Jurídi­ca, la cual es dominante en Italia. Ella repudia la indagación fi­losófica y restringe el estudio del Derecho Penal al ámbito del derecho positivo dando a aquél, no obstante, una importancia ab­solutamente objetiva. Para la Escuela Técnico Jurídica, el de­recho penal debe limitarse a estudiar el delito y la pena desde el punto de vista jurídico. Entre los técnicos jurídicos citó Jimé­nez de Asúa a Mezger, quien dice que esta escuela copia lo exóti­co. Rocco habla de la responsabilidad objetiva del Derecho Pe­nal. Savigny, es otro representante. Manzini, quien vive en esta escuela con bastante impulso. Manzini, dice que uno de los me­dios con los cuales el Estado actúa en la función de proteger el derecho de los ciudadanos, es precisamente el derecho penal, fa­voreciendo la actividad lícita e impedir la actividad ilícita.

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Se habla en estos principios de la Filosofía de los valores, la base filosófica de estos principios de Ramos (argentino) y Gris- pigni, afirman que no hay tal nueva dirección en el Derecho Pe­nal, y que los postulados que sostiene están carentes de fuerza científica. Así Binding dice que la Dogmática Penal no es es­cuela, siguiéndolo en este criterio Mayer.

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T CONFERENCIA

Influencia de la política en el Derecho Penal. — Perspectivas del futuro. — El derecho penal totalitario.

El doctor Luis Jiménez de Asúa con el léxico admirable que lo distingue, con su sabiduría de Profesor europeo, con la dicción precisa de todo buen español, nos habló con deleite en la séptima conferencia de la serie de Dogmática Penal que dá en nuestra Universidad Central, de la influencia que ejerció el derecho pe­nal preconizado por los desaparecidos Franz Von Liszt y Birkme- yer, alejados completamente del estado socialista que hoy vive la Alemania de Hitler. Recalcó sobre la escuela penal unitaria de Guillermo Sabatini, que ejerció gran preponderancia sobre las tendencias penales existentes y trató de unificarlas, para dar a la luz un solo derecho, que amortigüe las tendencias de todas las escuelas existentes.

Se refirió a los conflictos políticos penales, de los cuales ha­bló Jiménez de Asúa en la Argentina en la reforma del Código Penal de 1922. Destacó la defensa de los derechos individuales, del estado peligroso, del libre arbitrio y de la sentencia indetermi­nada Nos habló muy prolijamente de los postulados que la Re­volución Francesa de 1789 expandió por el mundo: Libertad, Igualdad y Fraternidad, que forman el tríptico del Derecho Penal Liberal, hoy en apogeo con la decadencia de los regímenes totali­tarios. Dijo que la libertad era como el aire que respirábamos,

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que existe sin que intervenga la voluntad. Que la Igualdad, tie­ne por fundamento la desaparición de los fueros privilegiados, es decir, sin castas que se arroguen prerrogativas que los demás ciu­dadanos no pueden tenerlas. Y por eso en el Código Penal que sancionó la Revolución Francesa, no establecía eximentes de la pena. El postulado de que todos los hombres son igualmente res. ponsables cuando han transgredido la Ley, ha pasado a las actua­les generaciones que viven el Derecho Penal Liberal. La Frater­nidad, que tiene por objeto garantizar para todos los hombres un mismo arbitrio de justicia. Este sistema de Leyes tiene por mo­delo al Código Penal Italiano de 1921 y al Código Penal Ruso de 1° de enero de 1927. Dejando entrever y declarando que el su­jeto que se corrige no tiene porque seguir en la Cárcel, y el que no se corrige no tiene por qué salir.

Los delitos responsables que son aquellos cometidos por su­jetos que tienen sus facultades mentales sanas; los delitos come­tidos por tipos peligrosos o temibles, que deben ser sometidos a sentencias indeterminadas formándose así un personal apto y com­petente para el resguardo de las cárceles, para que estas institu­ciones en sí, no se conviertan en pocilgas ni en ergástulas, que sacrifiquen la personalidad del preso y lo conviertan, en un ser despreciable y sin personalidad. A este tópico se refirió el doctor Jiménez de Asúa, haciendo hincapié sobre la formación de los jueces penales, en su condición de mejorar siempre la condición del delincuente, como ente activo y necesario en la sociedad, des­pués de obtenida su readaptación social. Todos los Códigos pe­nales vigentes volvió a repetir Jiménez de Asúa están calcados en el Derecho Penal Liberal de la Revolución Francesa. La Es. cuela Clásica se hizo eminentemente liberal, siguiendo los prin­cipios de la Enciclopedia Francesa de Juan Jacobo Rousseau del cual obtuvo Beccaría el sabio apotegma “nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale” . La Fraternidad Revolucionaria tenía por objeto, pues, abolir los castigos bárbaros y establecer penas justas. Este derecho penal liberal, se ha bamboleado dijo Jiménez de Asúa en el mundo con el advenimiento de las doctri­nas totalitarias. Aquellos principios de que el hombre no podía ser perseguido sino después de haber vulnerado la norma ha reci­bido su golpe de muerte con la implantación de Estados absorven- tes de la Libertad, que han hecho de ella el juego de sus pasiones. Ese derecho garantizador del ciudadano está en esos países de capa caída. Así Alemania, con su Nacional Socialismo; Rusia,

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con la Dictadura del Proletariado; Italia, con su Fascismo, ya de paso y en plena bancarrota; España, con su Falangismo, han he­cho desaparecer las normas del Derecho Penal Liberal.

La dictadura soviética se basa en la pretensión de destruir las clases. La italiana es la preminencia del Tratado sobre los individuos. La alemana, en la selección de una casta privilegia­da, por su comunidad de sangre y de raza (aria). Grupos de hombres que aparecieron en la Germania mitológica de cabezas rubias y de cuyo árbol genealógico descienden las castas domi­nantes de Alemania, y que constituyen el Estado Nacional Socia­lista. Rusia, con su sistema penal abroga todas las leyes burgue­sas y hace prevalecer el socialismo. Son sancionados códigos pe­nales en 1922, 1924, 1926 y 1927. Este último código que entró en vigencia el 1 ̂ de enero de 1927, es una legislación intermedia en­tre los viejos códigos burgueses y las nuevas orientaciones socia­listas. El principio “nullum crimen nulla poena sine previa lege penale” es más extensivo por parte del juez en la L ey existente y analogía en sentido restrictivo, forma peculiar, llamado a supe­rarse, y que en una palabra, es la facultad que se da al Magistrado soviético para interpretar la Ley y aplicarla conforme a su crite­rio y tomando en cuenta casos análogos, aunque no estén previs­tos por el legislador en la Ley vigente. El inspirador de este Código Penal de 1927 fué Krilenko, caído en desgracia después y por cuyo motivo muchas reformas hechas por éste cayeron en desuso. Este Código soviético es anti-individualista. No existen penas, sino sanciones y ellas se aplican única y exclusivamente cuando el sujeto es peligroso. Se establece la pena de muerte pa­ra los delitos políticos; para los delitos comunes penas leves. Los delitos políticos son castigados por la “Cheka”, cuando ésta existía, ahora por la “G.P.U.” . Las medidas de seguridad son previstas por el código soviético.

La dictadura italiana produjo menos innovaciones en el De­recho Penal Fascista. Rocco es el creador de este nuevo Dere­cho, quien reformó por completo el Código Penal Italiano de Fe- rri de 1921. El Estado Fascista Italiano dicta varias leyes espe­ciales penales en defensa de la Nación. Pena de muerte para el que atente contra la seguridad estadal, la cual fué sancionada el 26 de noviembre de 1938. En 1938 se prohíbe el matrimonio en­tre italianos y elementos de otra raza (para evitar uniones con los etíopes).

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En Alemania, el Código Penal permanece intacto, pero se dic­tan una serie de leyes especiales. En 1933 se reforma el Código que entra en vigencia en 1934, que se denomina “Sociología Cri~ minal Gótica” . También se publica “Sociología Criminal Nacional Socialista” . Los alemanes establecen el principio de que la pena se ha de aplicar en dosis graduales para que el sujeto la sienta verdaderamente. Tiene que ser eliminatorio. Hacer sufrir al de­lincuente cuando comete delitos contra la seguridad del Estado. En esas leyes se contemporiza lo antiguo con lo moderno. Los Ma­gistrados alemanes se negaron a aplicar el derecho penal y por eso desde 1935 no hubo más código penal por considerarse atra- trasado. Se dictan las leyes de Nuremberg (ciudad situada a orillas del río Pegnitz, en el Estado de Baviera y cuna de Alber­to Durero). En estas leyes se habla de la pureza de la sangre aria; también se dictan leyes sobre la castración. En Alemania desaparece la “tipicidad” de Mezger, el derecho es autoritario; la fraternidad es un mito, porque el juez es un beligerante. Se termina el derecho penal liberal y se sustituye por un concepto menos intransigente, de beneficio de la humanidad, a la potestad de un grupo dominante, que es el “Hitlerismo” . Sigue diciendo Jiménez de Asúa, que Hitler subió al poder valiéndose de la Cons­titución de Weimar, la cual sustituye por el Estado Nacional So­cialista.

Jiménez de Asúa habló después del futuro del Derecho Pe­nal, así como el niño ha salido ya de las normas del De­recho Penal, así también el hombre con los sistemas de readapta­ción y reforma total de nuestro sistema carcelario y punitivo, se excluirá de la potestad del Derecho Penal, desapareciendo éste como por encanto de magia. Que en tiempos en que surgió la Revolución Francés^ el loco era considerado como un ser embru­jado y la gente al verlo salía despavorida, concepto que después cambió porque a estos seres ya se consideraron como enfermos; así también al delincuente que hoy se castiga de la manera más cruel, llegará el día en que no se le apliquen penas, porque ello no sea necesario.

Citó Jiménez de Asúa a Pedro Dorado Montero, como el creador del Derecho Protector de los Criminales; quien aboga porque se elimine la expiación y la venganza como normas de castigo. Que el que quebrantó el derecho, se la apliquen penas de seguridad si es peligroso e incorregible y si no lo es, no se casti­

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gue, sino se enmienda con medidas reformatorias. Dorado Mon­tero exponía que el derecho penal debía estar exento de sentido expiatorio, retributivo e intimidante. La pena perdería su vieja tónica de severidad, sustituyéndose su nombre por el de medidas tutelares y aseguradoras; que esas penas no serán enumeradas en una Ley y tampoco podrá tasárselas a priori.

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8r CONFERENCIA

La Ley y la Norma. — Teorías de Binciing y Kelsen.— Concepto de autores a este respecto

El doctor Luis Jiménez de Asúa, en la Octava Conferencia de Dogmática Penal que da en la Universidad Central, nos habla de la Ley y la Norma, postulados de importancia capital en nues­tro ordenamiento jurídico penal, para entrar después a la valori­zación del delito y la pena, elementos característicos en el Código Penal Venezolano, ya que el delincuente, no entra para nada en la solución de nuestro ordenamiento legal.

La Ley penal, empieza diciendo el insigne Profesor Jiménez de Asúa, puede tomarse en un sentido estricto y lato (estricto sen­su y latu sensu). Y en un sentido jurídico es un conjunto formal de normas latu sensu y estrictu sensu sancionadas por el legisla­dor. La norma, es pues, un pensamiento provisto de poder y se­ñala una sanción para cuando la conducta de los hombres no se ajuste a lo que debe ser. Binding entendía que las normas, son, ciertamente, los presupuestos necesarios de la Ley penal, pero no su parte constitutiva, y afirmaba que en su compendio, son máxi­mas, autónomos no de derecho penal, sino de derecho público, por­que en ellas aparece siempre el poder soberano, imperando sobre los ciudadanos como tal.

Kelsen, quien rebate la doctrina del Profesor Binding, dice Que una cuestión de palabras hace toda una doctrina. Por ello

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parte del dicho de que el delincuente lo que viola es la Ley penal. Para Binding lo que viola no es la Ley penal, sino un precepto distinto y autónomo, la norma, precepto no legislado, al cual no teme darle el mismo rango que el legislador.

Jiménez de Asúa para hacer la distinción entre la Ley y la norma; hace el siguiente razonamiento: “Este cuarto es pequeño (norma-valorativa) debe airearse (si el cuarto es pequeño y de­be airearse). Si el cuarto es pequeño y debe tener ventanas pa­ra poder airearse, se crea la Ley (Ley del Trabajo para la protec­ción de los obreros que trabajan en sitios insalubres). Entran en esta función de la Ley, la Lógica y la Etica. Es ,según Kelsen, el Derecho penal, un derecho “del Deber ser” . Trae Jiménez de Asúa el ejemplo del guerrero citado por el mismo Kelsen. El gue­rrero debe ser valiente, ese precepto no quiere decir, que todo guerrero ha de ser valiente. La fórmula jurídica es disyuntiva (norma primaria) (debe ser). Un sujeto “A” debe ser “B” (da­do “A ” , debe ser “B”) . Todo guerrero debe ser valiente; no es necesario que un Tribunal Militar le dé el valor que no tiene cuando no cumplió con su deber (norma secundaria), valor que no se demostró al frente del enemigo, porque lo que hizo fue des­truirlo. Binding estudia la Ley formal, como debe ser, el dere­cho como un objeto, en su parte histórica, crítica, en su forma. La Dogmática, en cambio, estudia ese “Deber ser” sólo en lo que es científico, normativo, valorativo y base fáctica. Jménez de Asúa a este respecto, puso ejemplos, entre ellos, sobre el castigo del mal venéreo. Se castiga este mal, puesto que es fácil su contagio en un lenocinio (un mal para la salud y la vida), es necesario para evitar que ese mal se contagie en un prostíbulo, que una Ley intervenga con sus sanciones. La prostitución debe ser pro­hibida. En otros tiempos, ella fué considerada normal para la s o c i e d a d . Y así se dijo que toda República bien orga­nizada necesita de las casas de lenocinios. Luego la Ley la reglamenta por el hecho de que se contagia. La prostituta sa­na, en particular, puede hacer lo que ella quiera con los atribu­tos que le ha dado la naturaleza. Unicamente se encerrará en una prisión o se aislará en un sanatorio a la que está enferma. Habló luego Jiménez de Asúa, del famoso precepto de 1810 que se sancionó en Francia, con motivo del discernimiento en los ni­ños, el cual se señaló en esa Ley desde temprano, hoy se hace aparecer tarde. El concepto de la meretriz, del discernimiento en los niños, han sufrido según las épocas distintas modalidades. Dos

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concepciones: la de la época de las luces y la del autoritarismo, sobre el hombre y la sociedad. La Enciclopedia Francesa de Rousseau y Montesquieu, consideraron al hombre extremadamen­te bueno, que siempre realiza la bondad (como deber ser) . La so­ciedad no era considerada, como un conjunto, horda o grupo, sino como seres fraternos y buenos e iguales. La Antropología era hecha a base de un ser bueno y verdadero; y la Sociología lo con­sideraba un ser igual. La Constitución de 1812 de España, cita­da por Jiménez de Asúa, decía: “Todos los españoles deben ser justos y benéficos” . Se consideraba al Derecho para hacer la felicidad, de los hombres (utopías de Tomás Moro y Tomás Cam- panella). Estaban hechas las leyes para conseguir la felicidad de todos los hombres, la conducta debe tener por objeto el bien; la libertad como el bien. La naturaleza, decían esos pensadores, nos ha hecho para hacer el bien. (Así lo estableció la Constitu­ción Francesa de 1789). Se aceptan los principios de la Liber­tad, la Igualdad y la Fraternidad. La propiedad tomó también ese cariz de la Enciclopedia. La Sociología que era ciencia del “deber ser” se convierte en ciencia “del ser” y al contrario el de­recho que era ciencia “del ser” §e convierte en “el deber ser” . Ese derecho es netamente individualista (el estado, el derecho, la fuerza, la sanción y la pena). Aparecen los críticos de ese Dere­cho de la Enciclopedia en que todos los hombres son buenos y en­tre ellos se destaca León Tolstoy, con sus obras literarias de gran envergadura. Kelsen asegura que esa Lógica Jurídica podrá ser­vir a toda clase de régimen. Para el régimen liberal y para el totalitario. Ese derecho de la bondad era el de la “Ilustración”.

Aparece opuesto al criterio de los Enciclopedistas, el de los países totalitarios que consideran al hombre extremadamente ma­lo, al que hay que castigar, al que hay que hacer sufrir, median­te castigos fuertes e intimidatorios; eliminando a los hombres pe­ligrosos en campos de concentración, etc., Esto lo practican paí­ses como Alemania, Rusia e Italia, donde impera el terror a ba­se de este Derecho.

El Derecho y la norma tiene otro contenido que son los bie­nes jurídicos que los rodean; la justicia y la libertad, basados en los conceptos buenos y malos con que se concibe a los seres hu­manos. Ese hombre, esas realidades, esas cosas relacionadas, es lo que el hombre recibe, en el formalismo a lo Kelsen. El con­tenido del derecho en la justicia, es que debe existir un derecho

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justo y así como también el derecho injusto. Un juez dicta una sentencia injusta y la parte perjudicada no apela o si apela, aque­lla injusticia es vista en la misma forma que la vió el juez prime­ro, hay que cumplirla al ejecutarla, porque eso es también dere­cho, aunque vaya contra la razón y la Lógica.

La libertad que conciben los países liberales y que son todos los de América, es la Libertad de la Enciclopedia Francesa, de Rousseau y Montesquieu, para realzar el bien. Es la voluntad de resistencia contra aquellos que vulneran los principios de la Libertad, Igualdad y Fraternidad (bases del Estado). Esa Li­bertad sólo es usada para la exaltación del individuo, de la so­ciedad y la cultura. Conceptos que no pueden confundirse con el libertinaje que es cosa diametralmente opuesta. Por último, terminó diciendo el doctor Luis Jiménez de Asúa, que la norma crea el hecho antijurídico y la Ley crea el delito. La norma es siempre el resultado de la interpretación integral y unitaria de la voluntad del derecho, referible a una conducta.

Los fines de la Ley se refieren a la Sociología, a la Política. Una Ley sobre la profilaxia venérea tiene un fin, la protección de la salud. Es norma imperativa y prohibitiva. El acto puede ser justo o injusto. Dice Jiménez de Asúa, que M. E. Mayer, define la norma, diciendo: “Que no es otra cosa que los principios de la convivencia social regulados por la cultura” . El Derecho no es la Ley a secas, es un conjunto de disposiciones que determinan el delito e impone sus sanciones. Es la Ley el conjunto de mandatos que las normas constituyen, para la fijación de los delitos y su castigo.

En esta disertación, ya para finalizar, el doctor Luis Jiménez al referirse al comentario de la Conferencia pasada, que le hice por estas columnas, dijo que yo le hacía unas preguntas a objeto de *jue definiera mejor su criterio. ¿Si era positivista o no?, porque algunas veces abominaba de estas tendencias, y otras, acogía sus preceptos con gran regocijo. Dijo, pues, el doctor Jiménez de Asúa, que él no era positivista ya que consideraba esas teorías de capa caída y en franca bancarrota. A este respecto me per­mito decir al docto Profesor madrileño, que no estoy de acuerdo con su opinión, puesto que creo, de la manera más sincera y ló­gica, que antes bien, el Positivismo está en< pleno apogeo en Amé­rica y que nosotros debemos acoger sus postulados por sernos be-

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nefíciosos para dar al traste con el Código Penal vigente hoy en V en ezu e la , por demás viejo, y sin ninguna consideración p a ra el delincuente. En cambio, países como Colombia, Argentina, Chi­le, que han aceptado el Positivismo, como doctrina dominante en su legislación, han encontrado para su reforma penitenciaria y de. licuencial su piedra de toque. Nosotros, con respecto a estos paí­ses estamos atrasados en grado sumo, y, por tanto, debemos se­guir sus pasos, bien porque marchamos con pie de plomo hacia una mejor culturización de los hombres que viven bajo estas la­titudes, y porque así nos acercamos más hacia ellos, que ha sido el deseo más vivo de nuestros corazones.

D O G M A T I C A J U R I D I C O - P E N A L

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