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如何构建完善的劳动争议预防体系

主讲人——李家嘉

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PART Ⅰ 招聘录用

1 、招聘广告的效力

2 、 OFFER 的法律效力

3 、录用条件的设计

4 、员工档案管理制度的建立

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CASE 1 录用通知发出后企业拒绝劳动者入职 张小姐在收到新单位的聘用通知书后，欣然辞去了原单位的工作，不料去报到的前两天却又接到录用单位撤销录用的电话通知，张小姐当即不予同意。张小姐仍按录取通知书中规定的地点和时间报到，但单位未给予办理录用手续。张小姐向区劳动争议仲裁委申请仲裁，该案未经仲裁直接诉至法院，于是张小姐一纸诉状将录用单位告上法院，要求赔偿由此造成经济损失50000 余元。 张小姐在法庭上称，被告发出的聘用通知书是一种不可撤销的要约，基于此要约她解除了与原公司的劳动合同，被告应承担经济损失，按她在原单位的收入，被告要赔偿其三个月的经济损失计 50000 余元。 被告则认为，录用单位虽向张小姐发出了聘用通知，但录用单位撤销要约的通知先于张小姐同意的承诺，撤销行为应视为有效。劳动者辞职依法应提前 30 日通知用人单位，按张小姐在原单位开具的退工单的时间看，她在一个月前就向原公司提出解除劳动关系，故不能认为不录用张小姐而致张遭受到经济损失，不同意张小姐的诉请。

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案例分析： 聘用通知书的法律性质为要约，被告公司虽于张小姐作出承诺的前两天通知撤销录用，但本案《聘用通知书》上所述情节与法律规定的要约不得撤销的两种情形相符，故录用单位撤销录用的行为无效。根据法律规定，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的不受一个月提前通知期的限制，法律并不否认此种情形下劳动合同解除的效力。被告不录用张小姐的行为有违法定诚信义务，造成张小姐一定时间的失业状态，应承担缔约过失责任，赔偿张小姐因此遭受的经济损失。法院最后判令，某中心赔偿张小姐经济损失人民币36000 元。 这虽然是个劳动争议案件，但适用的法律并非劳动法，而是合同法总则的规定，从诚信的角度予以审判。 1 、本案对于用人单位是一个警示，不可以随便发出录用通知，一旦发

出并符合不可撤销要约的条件时，要约生效并受其约束。如果构成缔约过失，则要承担相应的法律责任； 2 、缔约过失责任主要是由对造成合同未订立或未生效负有过错责任的

一方应赔偿守约方因其违约所造成的损失，损失大小由法官根据实际情况判定

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CASE 2 冒用他人身份入职引纠纷，录用员工如何核实员工身份？

A 公司是上海的一家生产型企业，拥有员工一千多人。 A 公司在招工用工

方面非常规范：依法签订劳动合同、及时缴纳社会保险（外地户籍员工缴纳综合保险）、按时发放工资，加班工资也从不拖欠。但 A 公司最近遇到了一

件麻烦事。外地员工李某是 2008年 6 月到 A 公司工作的， A 公司跟李某签订

了一年期劳动合同，办理了缴纳综合保险手续。 2009年 5 月 12 日，李某在工

作中被机器压伤了食指。 A 公司及时送李某到医院就医，并在一星期内为李某申

请了工伤认定。 2009年 9 月初，劳动能力等级鉴定结果出来了，确定李某因

工致残程度十级。 A 公司在为李某办理工伤理赔的过程中被告知，李某的身份证

件不符，不予理赔。 A 公司才知道李某入职时提供的身份证是别人的， A 公司

为李某办理综合保险时也是用李某提供的别人的身份证办理的。因受伤人员身份证明和综合保险人员身份证明不一致，工伤保险基金拒绝支付工伤保险待遇。那李某的工伤赔偿应该由谁来承担呢？

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案例分析 员工入职应该提供真实有效的身份证，用人单位用员工提供的身份证信息为员工办理社会保险并缴纳社会保险。在职期间，如员工发生了工伤，就由工伤保险基金承担员工的工伤赔偿责任。本案中，虽然 A 公司为李某缴纳

了社会保险，但由于 A 公司为李某办理综合保险时是用李某提供的别人的身份证

办理的。工伤保险基金根据规定，以受伤人员身份证明和综合保险人员身份证明不一致为由不予支付工伤保险待遇。这时就应该由 A 公司承担李某的工伤

赔偿责任。 员工使用他人的身份证或假的身份证入职，发生了工伤，即使用人单位为员工缴纳了社会保险，由于受伤人员身份证明和参加社会保险人员身份证明不一致，工伤保险基金不能支付工伤保险待遇，员工的工伤赔偿责任就应该由用人单位承担。对此，很多用人单位肯定觉得冤枉。但国家有关部门出于各种考虑制定了法律法规，对于本案中的情况相关法律法规的规定是“由用人单位来承担工伤赔偿责任”，要求用人单位要做到规范用工、防范用工风险、降低用工成本就需要了解相关的法律法规，了解用工过程中各种情况的合法操作，这样才能真正防范用工风险、降低用工成本。

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PART Ⅱ 、劳动合同的订立和履行

1 、劳动合同的签订时间和签订流程

2 、员工手册和配套协议

3 、不胜任工作的界定

4 、调岗调薪的连带性

5 、商业秘密保护与竞业限制

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CASE 3 因劳动者原因导致未签订劳动合同的企业是否有要赔

A 公司于 2012年 7 月在某网站刊登招聘广告，需要招用一名 IT 工程师，

陈某通过网络了解该公司的招聘信息后应聘，后 A 公司与陈某达成合意并要求

陈某于 2012年 8 月 1 日正式入职，同时携带陈某的身份信息、学历证明、上家

公司的离职证明作为办理合同签订的必要手续，此后过程中 A 公司多次以邮件

方式催促，但陈某一直以上家公司未能出具离职证明为由未签订劳动合同，2012年 12 月，陈某以 A 公司未与其订立书面劳动合同为由将 A 公司诉至劳

动仲裁，要求 A 公司支付其 2012年 7 月至 2012年 12 月未签订劳动合同的双倍工

资。 庭审中 A 公司出示多封催促陈某办理相关手续的邮件提出抗辩，认为陈某系恶意不签订劳动合同向公司索偿。

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案例分析： 根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位与劳动者自建立劳动关系后一个月内应当签订书面劳动合同，超过一个月未签订的应当支付劳动者双倍工资。从法条本身来看，立法本意是为了惩处用人单位恶意不予劳动者签订劳动合同的情况，但本案中 A 公司虽超过一个月未与劳动者订立书面

劳动合同，但因为在此过程中曾多次催促，积极履行与劳动者订立劳动合同的义务，因此不应该受罚。 实践中，各地的审裁口径略有出入，部分地区法院仲裁认为，因为劳动者原因没有签订劳动合同的根据《劳动合同法》实施条例，企业有与劳动者解除劳动关系的权利，因此企业没有及时行使解除权就应当承担双倍工资的赔付后果。

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PART Ⅲ 劳动合同的解除和经济补偿

1 、 解除的理由和程序：解除理由合法性、解除程序正当性

2 、书面送达程序如何完善：细节决定成败

3 、经济补偿金的计算 : 种类、基数、 2008年新法过渡期问题 、两限

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CASE 4 2008 年关于经济补偿金过渡期案例对比 情形一： 员工张某在某企业工作六年了， 2008年 5 月，他的劳动合同到期，到期以后企业不跟他续订了。这个时候企业要按照《劳动合同法》的规定，向这个员工支付终止合同的经济补偿金，因为是企业不与员工续订合同的。那么需要支付多少补偿金呢？ 分析：只支付半个月的工资。因为按照 2008年之前的规定，是不需要支付经济补偿金的。要从 2008年 1 月 1 日开始计算他的支付补偿金的工作年

限，到 2008年 5 月，他的合同到期终止， 2008年以后，他的工作年限是 5 个

月，不足半年，那么就要按半个月的工资计算，所以他只能享受半个月的经济补偿金。在关于终止合同的补偿金这个问题上， 2008年 1 月 1 日之前的所有工

作年限，是不需要计算的，但是解除合同还是要算，因为企业要按照当时规定的标准去执行。

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情形二 ： 员工张某， 2008年之前在某企业工作了六年， 2008年以后，工作了两年

然后企业与他解除了劳动合同。由于张某没有任何过错，所以企业要支付给张某经济补偿金。如果张某的月薪是 1.5万元的话，企业应该支付给张某多少

经济赔偿金呢？ 分析：这样就得分段来算了。因为张某 1.5万元的月薪已经超过了当地社会平均工资的三倍，所以，在 2008年 1 月 1 日之前，按照 2008年 1

月 1 日之前的规定，超过社会平均工资的三倍也不封顶，张某 2008年之前的补偿金

，年限是六年，那么 2008年之前张某应该得到的补偿年限的补偿金为1.5×6=9万。而 2008年之后，因为张某 1.5万元的月薪高过了社会平均工资三

倍，所以 2008年之后的两年的补偿金就是社会平均工资的三倍乘以 2 。这个

数字加上 9万元，得出来的总数就是张某应得的解除合同的经济补偿金。

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情形三： 张小姐于 2005年 11 月进入某广告化妆品公司担任展柜销售，双方签订了两年期劳动合同，合同期满后双方又续签了三年，张小姐每月的工资为基本工资 2000 元，服装费 300 元另加每月销售提成，提成比例为销售额的 2% ，同时在入职时，化妆品公司曾提供张小姐价值 500 元的工夫一套。 2010年 6 月 1 日，该化妆品公司因与商场合约到期，在商场撤柜，于此同时，该商场通知张小姐将于 2010年 6 月 1 日起与其解除劳动关系。经查实，张小姐 2009年 6 月至 2010年 5 月期间的工资加销售提成平均数为 4322 元，其中， 2010年 5 月的工资及销售提成为 3000 元。 问题一：张小姐的工资如何计算？ 问题二：张小姐的经济补偿金应该如何计算？ 问题三：张小姐是否可以获得待通知金，如果可以，应当如何计算？ 问题四：假设张小姐的合同与 2010年 6 月正常到期终止，是否可以获

得 经济补偿金，如果可以应如何计算？

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PART Ⅳ 、薪酬和假期管理

1 、 企业薪酬制度设计与建立：劳动报酬的范围、社会保险基数

2 、假期制度的管理：病假、年假、事假、女职工孕期产假哺乳期

3 、假期与薪酬的关系：各类假期的工资发放标准

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CASE 5 2009年 5 月 13 日，黄小姐应聘进入知名化妆品公司担任销售主管之

职，双方订有劳动合同，合同期限至 2012年 6 月 24 日，每月税前工资为 3931

元。2010年年初，黄小姐月工资调整为税前 4050 元。同年 3 月黄小姐怀孕，

至2011年 3 月休完产假回公司上班后，便被调至销售部担任美容顾问主管，双

方续订劳动合同至 2013年 12 月 23 日。同年 5 月间，该化妆品公司按美容顾

问主管岗位的工资标准向黄小姐发放。可拿到工资后，黄小姐发现自己的月工资比原来标准减少了，便向该化妆品公司提出异议，在没有获得满意答复后，黄小姐提出了劳动仲裁申请，要求公司补足原工资水平。 审理中，法院审查了黄小姐与公司所签订的《劳动合同》约定：在本合同期间内，如员工的岗位依法变更，根据公司与员工协商一致后，按共同签署的书面通知内所列明的工资标准执行。而且，在公司制定的“ 05年 BAS奖

金制度”中对于月度奖金和季度奖金的发放作了明确的规定。     

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案例分析： 本案中，该化妆品公司虽然对公司内部不同工作岗位制定有相应的工资标准，但并不证明处在哺乳期的黄小姐在调岗后，双方对黄小姐新工资标准达成了合意。而黄小姐自 2011年 5 月份就为新工资标准与公司开始交涉，

从黄小姐提起劳动仲裁及随后的诉讼行为看，双方没有对换岗减薪取得一致。鉴于，黄小姐在 2011年 11 月 20 日之前，正处于哺乳期阶段的事实，法院

认为，依据《女职工劳动保护规定》，用人单位不得在女职工怀孕期、产期和哺乳期间降低女职工的基本工资，或者解除劳动合同。其次，在双方签署的劳动合同中约定，如员工的岗位依法变更，根据公司与员工协商一致后，按共同签署的书面通知内所列明的工资标准执行。据此，黄小姐的申请请求应当得到支持。

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PART Ⅴ Q&A

7

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结束语

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