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Provincia de Buenos Aires Poder Judicial4.227“MARCONI OSCAR DANTE c/DIRECCIÓN GENERAL DE CULTURA Y EDUCACIÓN s/PRETENSION INDEMNIZATORIA"
Pergamino, 09 de diciembre de 2014.- LCS
Y VISTOS: estos autos venidos a mi despacho, a los fines de dictar sentencia, de
los que:
RESULTA: 1) A fs. 4/7 comparece el actor, Sr. Oscar Dante Marconi, junto a su letrado
patrocinante, Dr. Gustavo J. Apesteguía (Tº III Fº 36 del CAP), incoando la presente
demanda contra la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos
Aires (en adelante ‘DGCE’), con la finalidad y conforme el sustento fáctico que se
exponen a continuación.
Respecto al objeto de la presente, señala que “…interpongo tres pretensiones. La
acción de restablecimiento o reconocimiento de derechos (art. 12, inc. 2, CCA) en
cuanto la demandada, sin causa, y menos sin acto administrativo, comenzó a practicar
descuento del 31% del haber, conforme se describió en el escrito inaugural del expte.
4.187 en trámite ante vuestro Juzgado (caratulado: 'Marconi c/DGCE s/Medida
Cautelar’). La acción anulatoria (art. 12, inc. 1º, CCA) se interpone subsidiariamente, en
caso de que exista un acto administrativo sin notificar, extremo muy común
lamentablemente en sede administrativa. Se pretende la nulidad del acto que justifica el
descuento citado. Las acciones precedentes sustentan la demanda de ordenar respecto
a la contraria: a) la suspensión de la ejecución de los descuentos según código 1082 y/u otra quita sin causa previamente notificada ‘y’ justificada en las futuras
liquidaciones salariales; y b) la anulación del eventual acto administrativo que
sustenta la medida de la quita salarial. La pretensión indemnizatoria (art. 12, inc. 3,
CCA) se dirige a obtener el resarcimiento material, consistente en la suma de todos
los descuentos ejecutados y a ejecutarse -en base a la causa jurídica que se
desconoce- contados desde el período salarial 09/11, y el resarcimiento moral por los
padecimientos que originó ésta infundada merma salarial que, a pesar de una cautelar
favorable al actor, se sigue ejecutando, en abierto desacato a una resolución judicial...”
(los subrayados y los destacados pertenecen al original).
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En orden al monto resarcitorio pretendido, señala que el misma se discrimina en:
a) Daño Material: $7.536,60, el cual consiste –según afirma- “…en la suma de todos los
descuentos ejecutados y a ejecutarse –en base a la causa jurídica que se desconoce-
contados desde el período salarial 09/11…”; y b) Daño moral: $30.000, en orden a “…
los padecimientos que originó ésta infundada merma salarial que, a pesar de una
cautelar favorable al actor, se sigue ejecutando, en abierto desacato a una resolución
judicial…”. Totalizando su reclamo la suma de pesos treinta y siete mil quinientos treinta
y seis con 60/100 ($37.536,60), ello con “…más lo que eventualmente se sume en caso
de verificarse nuevos descuentos mensuales, y más intereses…”.
A fin de fundar fácticamente su petición, relata que “…mis inicios en la carrera
docente se remontan al día 31/03/1986 en las Escuelas Nº 1 y Nº 3, ambas
pertenecientes al Distrito de la vecina ciudad de Salto, cargo provisional, finalizando en
los mencionados establecimientos el 28/02/1987. Desde el 11/08/1986 hasta el
30/10/1986 me desempeñé como Profesor del ‘Plan Piloto de Natación’ desarrollado en
la ciudad de Pergamino e implementado por la Dirección General de Escuela y Cultura,
Dirección de Educación Física de la Prov. de Bs. As…”.
Agrega que “…A partir del 01/03/1988 con carácter de Titular comencé el ciclo
docente ininterrumpidamente, primero en la Escuela Nº 7 de Mariano H. Alfonzo y la
Escuela Nº 15 de Urquiza desde la fecha mencionada hasta el 28/02/1989. A partir del
01/03/1989 hasta el 28/02/1998 en la Escuela Nº 8, desde el 01/03/1998 hasta el
28/02/2001 me desempeñé en la Escuela Nº 12 de la localidad de Acevedo, desde
01/03/201 y continuando en la actualidad me desempeño con una carga horaria de 12
horas semanales en la Escuela Nº 22. Todos los establecimientos educativos
mencionados pertenecen al Distrito Pergamino. El 24/03/1997 hasta el 28/02/1998 me
desempeñé como Profesor suplente en la Escuela Nº 30 del Paraje La Vanguardia,
Distrito Pergamino (…) Por acrecentamiento docente desde el 01/03/2009 y continuando
en la actualidad me desempeño como Profesor en la Escuela Nº 2 de Pergamino con
una carga horaria de 4 módulos semanales.”.
Señala a su vez que “…advertido en el recibo de sueldo del mes 09/11 emitido
por la demandada que se había descontado el 31% del haber –tomando como
referencia el período liquidado 08/11- procedí a intimar por carta documento el cese del
descuento y la restitución de las sumas retenidas ilícitamente. La demandada respondió
por idéntico medio que ‘elevaba’ mi reclamo para su ‘análisis y posterior solución’,
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Provincia de Buenos Aires Poder Judicialobviamente sin resolver nada. Para dejar expedita ésta vía cautelar ingresé la solicitud
previa regulada en el art. 25 inc. 2 del CCA, sin tener noticia de resolución…”.
En orden a la causa N° 4.187 –que tramita ante este organismo jurisdiccional y
que tengo a la vista en este momento-, señala que “…obtuve la medida cautelar
requerida en fecha 27/12/11, la cual fue notificada en fecha 29/12/11 mediante dos vías:
a) oficio librado por el Juzgado, y b) telegrama laboral. A la fecha la demandada desoyó
la orden judicial, continuando el descuento, tal como se acredita con el recibo de sueldo
período diciembre/2011, el cual indica, dentro de la escueta información que exhibe, que
hay dinero pendiente de retención; es lo único que aparece con claridad en el texto...”.
Agrega que “…tal como se explicó en la presentación inicial del expte. 4.187, las
únicas ‘pistas’ que muestra el recibo de sueldo 09/11 son, al final, en el ítem
‘Observaciones’, la leyenda: ‘Deudas pendientes de descuentos en establecimientos
oficiales’ y el casillero con la esotérica palabra ‘Motivo: Cambio’; y el código de
descuento 1082 en dos tablas referenciando ‘Deuda 20%’. Dicho porcentual, si haciendo
ejercicio de adivinación puede inferirse que se trata del mínimo legal que puede
descontarse a un sueldo, ello se da de bruces con el monto efectivamente cercenado
que asciende al 31% si se comparan los totales de agosto y septiembre de 2011. Al no
recibir de la accionada ninguna advertencia en relación a la causa del descuento -no
pudiendo entenderse que es fehaciente el recibo de sueldo que contiene esas leyendas
ininteligibles ni que se resguarda el derecho de defensa en el procedimiento
administrativo con la falta de respuesta que existe a la fecha- ni habiéndose modificado
mi situación laboral desde 1988 (tanto en la naturaleza de mi prestación como en la
carga horaria) ni siendo requerido el consentimiento que exige el art. 13 del Dec. 754/00
de la provincia de Buenos Aires para descartar que el descuento obedece a créditos o
préstamos de entidades autorizadas, se halla demostrada la verosimilitud de mi
derecho, recordando que la ley no exige en ésta presentación un agotamiento del
tratamiento de mi posición…”.
Agrega a ello que “…En el ítem ‘Observaciones’ del recibo de sueldo indicado
supra se consigna como ‘deuda pendiente’ el monto de $4.922,92 y como ‘Monto
pendiente’ el de $3.964,37, concluyéndose que el descuento ya practicado en el período
09/11 continuará en los próximos períodos salariales hasta que el ‘Monto pendiente’
resulte ser de pesos cero ($0,=); luego de la cautelar notificada al Fisco -que se ha
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Provincia de Buenos Aires Poder Judicialincumplido- el recibo de sueldo diciembre/2011 persiste con la amenaza de nuevos
descuentos al indicar nuevamente ‘monto pendiente’…”.
Afirma que “…reviste singular relevancia para resolver la litis el hecho de que la
demandada NO SE HA REFERIDO PUNTUALMENTE A LAS RAZONES Y/O CAUSA
DEL RECLAMO en su presentación de fs. 36/44 del expte. cautelar (informe art. 23 inc.
1 CCA), limitándose a detallar mi evolución laboral y otra información que no aporta
datos para explicar los descuentos. Esa omisión informativa, que trasluce una abierta
falta de colaboración con el Juzgado, ha sido resaltada por V. S. en la resolución
cautelar. Asimismo a fs. 77 del expte. cautelar la demandada expresó, en fecha 1/2/12
(léase luego de dictada y notificada la cautelar) que la medida ‘será elevada’ a la
autoridad competente, demostrando así su voluntad de no cumplir con la manda
judicial...” (las mayúsculas pertenecen al original).
Funda en derecho, ofrece prueba, hace reserva de Caso Federal y
Supranacional, y solicita que se “…haga lugar a la demanda –previa confirmación de la
medida cautelar- ordenando suspender los descuentos, anulando eventualmente el acto
administrativo que los sustenta, y ordenando resarcir el daño material y moral…”.
2) A fs. 10/11, el actor amplía la demanda, ofreciendo nueva prueba e
incrementando el monto indemnizatorio pretendido (el cual eleva a la suma total de $
48.094,51); asimismo, a fs. 59/vta., el accionante efectúa una nueva ampliación de su
demanda, en este caso ofreciendo nuevos medios probatorios.
3) A fs. 123/130 contesta demanda la Fiscalía de Estado de la Provincia de
Buenos Aires, a través de su apoderado Dr. Alejandro M. Actis (Tº IV Fº 100 del CAP).
En dicha presentación, la demandada manifiesta: “…Liminarmente, estimo
relevante destacar que el actor se desempeña como Profesor de Educación Física,
habiendo ingresado a trabajar el 31 de marzo de 1.986. Tal como surge del informe
cautelar oportunamente realizado, el actor ostentaba un ‘Cargo histórico’ de Educación
Física, denominación utilizada antes de 1.995 y que implicaba que el docente debía
acceder a todo el cargo completo (comprensivo de dos horas reloj), sin posibilidad de
separar el mismo en módulos. Asimismo, en el año 2.001 procedió a modularizar su
cargo, a razón de 12 módulos equivalentes a 12 horas reloj…”, agrega que “…A fin de
comprender este cambio en la situación de revista del hoy accionante, no puede dejar
de considerarse que, tal como lo informa la Dirección General de Cultura y Educación, el
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Provincia de Buenos Aires Poder Judicialvalor del módulo es inferior al del cargo histórico; situación ésta que genera una
diferencia a favor del Estado Provincial…” (los subrayados pertenecen al original).
Señala que “…Para una cabal comprensión de la contienda, estimo necesario
realizar un breve desarrollo respecto al proceso de modulización del cargo de Profesor
de Educación Física, por encontrarse allí la causa del sub-lite. 2.a) Normativa aplicable:
el Estatuto del Docente. Ante todo, recuerdo que la relación de empleo público del actor
se encuentra regulada por la Ley 10.579, Estatuto del Docente (publicada en el B.O. el
31/12/1.987). Ello resulta relevante pues el Estatuto, ‘conjunto orgánico de normas que
establecen los derechos y obligaciones de dichos funcionarios o empleados, debe
comprender todo lo relacionado con los derechos y obligaciones de los agentes
estatales’ (Marienhoff Miguel S., ‘Tratado de Derecho Administrativo’, Ed. Abeledo
Perrot, Tomo III-B, parágrafo 848). Comprende por tanto, una técnica regulatoria elegida
por legislador tendiente a brindar a los agentes mayor certeza y seguridad en su relación
de empleo público. En consecuencia, para atender a la pretensión del actor deberá
estarse a la específica regulación en la citada norma…” (el subrayado es del original).
También señala que “…En primer lugar, y en lo que al presente reclamo interesa,
el antecedente normativo que justifica el obrar de la Administración se encuentra en la
Disposición n° 90/97 dictada por el Director de Educación Física del Tribunal de
Clasificación de la Dirección General de Cultura y Educación; norma dictada en
consonancia con lo normado en la Ley Federal de Educación (Ley 11.612) y los
acuerdos celebrados en el ámbito del Consejo Federal de Educación respecto a la
transformación educativa…La Disposición n° 90/97, en miras a lograr una
implementación gradual y progresiva para 1.998 del proceso de transformación
educativa, adecua los cargos titulares y provisionales del entonces Maestro Especial de
Educación Física…” (los subrayados pertenecen al original).
Agrega que la citada Disposición N° 90/97, dispone “…‘los cargos provisionales
de Maestros Especiales de Educación Física que cesen estatutariamente el 31/12/97, se
los asignará a partir del ciclo lectivo 1.998 por módulo, correspondiendo la equivalencia
de 12 módulos’ (Art. 1)… Complementariamente, y en lo relativo al hoy accionante,
establece que ‘El cargo titular de Maestro Especial de Educación Física entenderá 12
(doce) módulos en el 1ro y 2do. Ciclo de la E.G.B.’ (Art. 2)…”.
Sostiene, respecto del actor, que “…no puedo dejar de remarcar que el actor
voluntariamente se sometió al régimen estatutario. A mayor profundidad, indico que
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Provincia de Buenos Aires Poder Judicialvigente la Disp. 90/97, el docente Marconi realizó el Movimiento Anual Docente en el
año 2.001, ocasión en la cual ‘aceptó modularizar y trasladar su cargo a otra escuela
con 12 módulos’ (conf. lo informado por la Secretaría de Asuntos Docentes Distrito
Pergamino, el día 12 de diciembre de 2.011)…”, y más adelante concluye que “…En
suma, el actor encuentra su relación de empleo público regulada en el Estatuto del
Docente, y actuó conforme sus previsiones (Movimiento Anual Docente del 2.001,
acción estatutaria prevista en los arts. 89 a 97); ello sin haberla impugnado o
cuestionado en ocasión alguna. Esa acción estatutaria lo incluyó dentro de las
previsiones de la Disp. 90/97, razón por la cual su cargo quedó modularizado…” (los
subrayados son del original).
Como conclusiones de esta parcela de su contestación de demanda, expone: “…
La primera, que su relación de empleo público determina como normativa aplicable el
Estatuto del Docente. La segunda, que en el ámbito de dicho Estatuto, y conforme el
proceso de transformación educativa, el Director de Educación Física de la Dirección
General de Cultura y Educación dictó la Disposición 90/97, en la cual se establece la
modulización de los cargos de Maestro Especial de Educación Física. La tercera, que el
hoy accionante en el año 2.001, y a fin de realizar el Movimiento Anual Docente,
mediante una acción estatutaria cambió su régimen laboral. De esta manera, dejó de
revistar un ‘Cargo Histórico’, para hacerlo bajo por el régimen de los módulos. Todo ello,
sin haber impugnado el régimen que le resulta aplicable…”.
A su vez, señala que “…el cambio en la situación de revista generó diferencias
salariales, a favor del Estado, cuyo reintegro originó los descuentos que el accionante
hoy impugna. Por ello, remarco que el valor de los módulos es inferior al Cargo Histórico
de Profesor de Educación Física (FD); circunstancia que surge de lo informado por la
Dirección Legal y Técnica Administrativa. Ello sin perjuicio de considerar que la
modulización del cargo implicó la imposibilidad de percibir el pago de la bonificación de
primer y segundo ciclo (Código 641), en tanto la rama de Educación Física no tiene
previsto el pago de esta bonificación…” (los subrayados pertenecen al original).
Al respecto, agrega que “…ello es así, por cuanto el Dec. 204/2004, al establecer
esta bonificación (Código 641) excluyó a los Profesores de Educación Física de su
ámbito de aplicación. A mayor profundidad, dicha norma en su artículo tercero,
establece: ‘Extiéndese, a partir del 1º de febrero de 2004, al Personal Docente con cargo
perteneciente a los Ciclos I y II (1º a 6º año) de la Educación General Básica, la
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Provincia de Buenos Aires Poder Judicialbonificación por función diferenciada a que alude el Artículo 63 de la Ley 7.209 para la
Enseñanza Preescolar (15% sobre el sueldo básico del preceptor). Quedan excluidas del beneficio dispuesto en el párrafo precedente las horas de cátedra y/o cualquier otra modalidad de asignación para el cálculo de la remuneración del personal comprendido en el presente artículo.’. Conforme surge de la situación de revista del
actor, el mismo trabaja bajo el régimen de los módulos. En consecuencia, a la luz de lo
preceptuado en el transcripto art. 3, queda excluido de la bonificación establecida por
dos motivos: el primero, porque no tiene un cargo perteneciente a los ciclos I y II. El
segundo, porque siendo el módulo la modalidad de asignación para el cálculo de la
remuneración, queda dentro de la previsión del segundo párrafo. Todo lo expuesto
demuestra que el accionante percibió indebidamente sus haberes, razón que justificó el
descuento conforme se desarrolla en el apartado siguiente…” (los subrayados y
destacados pertenecen al original).
En relación a los descuentos efectuados en los haberes del actor, sostiene que
“…el Decreto 754/00 es el sustento normativo con el cual la Administración efectuó los
descuentos…”, el –según afirma- “…establece un marco regulatorio que asegure el
cumplimiento de los fines que se tuvieron en cuenta para la implementación de los
códigos de descuentos, a la vez que ofrece una protección al agente en lo que hace al
régimen de descuentos no obligatorios…”.
Y agrega “…Si bien el principio general, prevé que ‘no se procederá a efectuar
descuentos, quitas o retenciones sobre los haberes del personal de la Administración
Pública’ (Art. 1), lo cierto es que el mismo reconoce las excepciones previstas en el
artículo 2 del cuerpo normativo bajo análisis. En el inciso 2 de dicho artículo, prevé que sí se podrán efectuar descuentos, quitas o retenciones ‘cuando tengan carácter de reintegro a la Administración, por sumas percibidas indebidamente’. Complementando esta excepción, el artículo 6 establece que el reintegro podrá abarcar
el ‘capital más sus intereses, en cuotas mensuales que no superen el veinte por ciento
(20%) de los haberes que percibe el agente’, a la vez que prevé la forma de calcular los
intereses. Frente a la regulación existente previamente transcripta, la Administración
procedió a realizar el descuento del agente Marconi, siendo por tanto irreprochable su
actuar…” (los destacados pertenecen al original).
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A continuación, se opone a la pretensión resarcitoria del actor, funda en Derecho,
ofrece prueba, hace reserva de ‘Caso Constitucional’, y solicita que se rechace la
demanda incoada.
4) A fs. 137 se celebra la audiencia prevista por el art. 41 del CCA, abriéndose la
presente causa a prueba, quedando la misma producida, conforme surge de fs. 226.
5) A fs. 234 pasan las mismas a despacho para dictar sentencia, providencia que
firme a la fecha la deja en condiciones de ser fallada.
CONSIDERANDO:I.- En primer término, cabe recordar que los jueces no están obligados a valorar
todas las pruebas producidas, sino solamente aquéllas que resulten idóneas y
conducentes (conf. CSJN, Fallos 314:303; arg. art. 384 del CPCC, art. 77 inc. 1º del
CCA), es decir, sólo las que se estimen decisivas para la solución de la controversia y el
fundamento de sus conclusiones (conf. CSJN, Fallos 320:2289), así como tampoco se
encuentran obligados a analizar los argumentos utilizados por las partes que a su juicio
no sean decisivos (conf. CSJN, Fallos 311:1191).
II.- Bajo dichos parámetros, y a los fines de resolver la presente controversia,
corresponde en efectuar una compulsa de las pruebas producidas en la causa, a saber:
A fs. 15/30 obran copias autenticadas del expediente administrativo Nº 058-
201.353 7/2012 000, en el cual obra a fs. 26 un informe elaborado por la Subdirección
de Liquidaciones de Haberes Titulares de la DGCE en el cual se expresa: “…el motivo
de los descuentos realizados se refieren al pase a módulos del cargo de Educación
Física de la Escuela Primaria Básica N° 22 del distrito de Pergamino a partir del
2/03/2001 según informó a DIRECCIÓN DE PERSONAL para la liquidación del mes de
septiembre de 2011. Se deja constancia que el período liquidado de deuda corresponde
al conformado entre octubre de 2010 a agosto de 2011…”, y agrega “…Con respecto a
las actuaciones administrativas que convaliden dicho cambio se entiende que debería
intervenir el Tribunal Central o en su defecto la Dirección de Personal…” (las
mayúsculas pertenecen al original).
A fs. 35/55 obra el expediente administrativo Nº 058-201.353 7/2012 000 en
original, obrando a fs. 46 el informe transcripto ut supra.
A fs. 68/87 obran copias autenticadas del expediente administrativo Nº 5100-
17228/2011, el cual se formase con motivo de la ‘medida cautelar’ dictada en la causa
N° 4187, en trámite por ante este Juzgado y de la cual me referiré infra.
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A fs. 88/122 obran copias autenticadas del expediente administrativo Nº 5100-
26310/2012, en el cual obra a fs. 93 un informe elaborado por el Departamento
Liquidaciones Titulares de la DGCE, en el cual se refiere que el total de la deuda
reclamada al actor es de $ 4.922,94, siendo la deuda descontada de $ 4.792,64.
A fs. 140/155 obra el expediente administrativo Nº 5100-28207/2013, en el cual
obran agregados recibos de sueldo del actor por los períodos comprendidos entre
09/2011 y 03/2013.
A fs. 168/155 obra el expediente administrativo Nº 5800-158728 7/2011 003,
iniciada por oficio que requiriese a la demandada que informe: “…a) qué monto ha
descontado al agente OSCAR DANTE MARCONI, DNI. 13.944.545, por conceptos
‘deuda pendiente’ y/o ‘código 1082’ y/o equivalentes, desde el año 2011 en adelante; b)
qué norma y/o acto administrativo dispuso ese descuento; c) qué dictámenes contables,
jurídicos y de áreas de recursos humanos se tuvieron en consideración para proceder a
dicho descuento; d) si se ha dispuesto alguna recategorización al agente Oscar Marconi
durante el año 2011; e) la causa de la continuidad del descuento a pesar de la
notificación a la Administración de una medida cautelar que ordenaba el cese de aquel;
f) si cuentan con respaldo documental y contable de lo que se exige informar; caso
afirmativo acompañe la misma en copia certificada…”.
Respecto a dicha solicitud, la Subdirección de Liquidaciones de Haberes
Provisionales y Suplentes de la DGCE informa a fs. 189 que “…la deuda oportunamente
formulada al docente Marconi, Oscar D.N.I. 13.944.545, en secuencia 7 (cargo
suplente), corresponde a la Escuela Primaria 2 de Pergamino, por donde se liquidaron
Sueldos en base a Alta grabada por la Dirección de Personal sobre 6 módulos, por el
periodo 8/3 a 30/4/12. Ver detalle pase de liquidación adjunta. Posteriormente, para
Sdos Mayo/12, se graba desde la citada Dirección Código RB (Alta por error),
generándose entonces un cargo deudor de $2.111,70 en base a los haberes liquidados
en demasía. Cabe destacar que el monto de la deuda afectó los haberes del Sr.
Marconi, a partir de Sdos junio/12, a razón del 20% de sus ingresos, (Art. 2° del Dto.
754/00), habiendo saldado la totalidad de la misma con los haberes del mes de julio/12.
Resulta menester aclarar que al momento del ingreso a la Dirección de Contabilidad y
Finanzas del expediente 5800 158728 7/2011, Alc. 1 donde obra la medida cautelar
dispuesta, la deuda aludida identificada con sec. 7 (cargo suplente), no existía…” (el
subrayado pertenece al original).
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Por su parte, de la causa N°4187, “Marconi Oscar Dante c/Dirección General de
Cultura y Educación s/Medida Cautelar autónoma o anticipada”, la cual tramitase por
ante este Juzgado y tengo a la vista en este momento, surgen las siguientes cuestiones
y probanzas, útiles a mi juicio parar arribar a una sentencia en la presente:
A fs. 6 obra copia certificada de ‘recibo de sueldo’ del actor correspondiente al
período “JUL/2011”, del cual no surgen otros descuentos en su salario más que los
débitos normales.
A fs. 7 obra copia certificada de ‘recibo de sueldo’ del actor correspondiente al
período “AGO/2011”, del cual no surgen otros descuentos en su salario más que los
débitos normales.
A fs. 8 obra copia certificada de ‘recibo de sueldo’ del actor correspondiente al
período “SET/2011”, del cual surge un descuento en su salario denominado “DEUDA
20%”, sin ninguna especificación u otro dato aclaratorio de dicho recorte salarial, lo cual
es destacado por el actor en la ‘carta documento’ que remitiese con motivo del citado
descuento a la demandada, la cual obra a fs. 9.
A fs. 29/34 obran ‘actas de toma de posesión de cargo’ del actor como “…
maestro especial de Educación Física…”.
A fs. 37/43 obran copias del expediente administrativo Nº 5100-17228/2011, en el
cual a fs. 41 (replicado a fs. 72), informa la Dirección de Personal de la DGCE sobre la
situación de revista del actor, conforme al siguiente detalle allí señalado: “…12 módulos
de Educación Física, titular, Escuela de Educación Primaria N° 22 del Distrito
Pergamino. Toma de Posesión 1/3/88. Por Movimiento Anual Docente 1/3/2001, pasó a
revistar con 12 módulos en la Escuela Primaria N°22 de Pergamino, era Maestro
Especial de Educación Física para Primaria N° 12 del mismo Distrito…”; y agrega el
organismo: “…Cabe aclarar que dicho movimiento fue hecho efectivo en el Sistema de
Recursos Humanos, para liquidación 9/2011, dado que en su oportunidad se había
procedido al cambio de Establecimiento pero no del cargo, correspondiendo los 12
módulos actuales según planillas de prestación de servicios, la cual se adjunta…” (dicha
planilla obra a fs. 40, y en ella consta que el docente Marconi posee de seis [6] cargos
en carácter ‘titular’).
Por su parte, a fs. 42 (replicado a fs. 66) obra un informe de la Sra. Inspectora
Jefe del Distrito Pergamino, en el cual, luego de repasar los antecedentes del actor y a
normativa que rige su vínculo laboral, refiere que “…el docente MARCONI, OSCAR
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Provincia de Buenos Aires Poder Judicialposeía un cargo histórico con un desempeño equivalente a 12 hs. reloj. En 2001, acepta
modulizar y trasladar su cargo a otra escuela con 12 módulos (desempeño equivalente a
12 hs. reloj)…” (la mayúscula es del original, el subrayado me pertenece).
A fs. 49/52 obra resolución mediante la cual este Juzgado, resolvió “…
Disponer, con carácter cautelar, la suspensión de los descuentos efectuados en el haber
del actor a partir del mes de Septiembre de 2011 (v. gr.: “Código 1082” u otra quita no
legalmente determinada), siendo reestablecido el salario que éste venía percibiendo
hasta el mes de Agosto de 2011, ello hasta que se dicte sentencia de fondo en la
presente causa o frente al acaecimiento de circunstancias que ameriten su cese…”.
A fs. 63 obra una nota del Consejo Escolar de Pergamino, en la cual, luego de
reseñar la historia laboral del actor, refieren que el ‘movimiento’ efectuado por el docente
Marconi “…implica un menor sueldo y una deuda desde 2001…”.
III.- Sentado ello, cabe recordar que por aplicación del principio iura novit curia, el
juez no se encuentra vinculado por la aplicación jurídica que las partes dan a sus
pretensiones y pueden suplir el derecho mal invocado (conf. CSJN, Fallos 326:1027), o
incluso aplicar aquél que mejor se adapte a la situación traída a su conocimiento y
procure un mejor resguardo de los derechos que se pretenden proteger, ello en tanto no
se modifiquen los elementos fácticos de a demanda.
Pues lo que limita al juez es la invocación de un hecho que no se haya propuesto
en la demanda, más no la calificación de ese hecho dentro de las normas de derecho,
facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función judicial (conf.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 310:1536, entre otros).
Por esto se ha dicho que: “Con arreglo al principio iura novit curia, es facultad y
deber de los jueces determinar el régimen normativo pertinente para la solución del
litigio, con prescindencia de los argumentos jurídicos expresados por las partes, en tanto
no se modifiquen los elementos del objeto de la demanda o de la oposición” (conf. Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 306:1993).
Asimismo, es pertinente señalar en este punto, que para la resolución del
presente pleito cabe tener presente la amplia cobertura legal que recibe el “derecho a
trabajar" y sus derivados en diversos instrumentos internacionales que poseen jerarquía
constitucional (v. gr.: artículos 23º de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, 6º y 7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, y sus respectivos status conforme art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional,
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Provincia de Buenos Aires Poder Judicialentre muchos otros, así como el art. 39 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires),
lo que impone a los magistrados el deber de otorgar la máxima protección al mismo.
IV.- Sentado lo antedicho, corresponde señalar que la controversia de autos se
circunscribe a determinar si los descuentos efectuados al actor en sus haberes,
fundados –según refiere la demandada- en una deuda derivada de errores en el cálculo
de los mismos, resultan inválidos, y si, como derivación de dicho análisis, al actor le
asiste el derecho al cese y/o al reintegro de los importes deducidos, así como el derecho
a un resarcimiento pecuniario, con base en las sumas descontadas y el ‘daño moral’ que
dice haber padecido.
V.- En orden a ello, corresponde señalar, que de las constancias administrativas
reseñadas precedentemente, así como del resto de las probanzas aportadas al sub lite,
surgen las siguientes cuestiones que –a juicio de quien suscribe- resultan útiles para
arribar a la sentencia:
1.- El actor se ha desempeñado bajo la órbita de la DGCE en diversos cargos docentes
desde su ingreso a la órbita de dicho organismo, formalizado el día 01/03/1988;
2.- En el año 2001, con motivo de una reestructuración del régimen laboral docente, el
actor, que poseía un cargo con un desempeño equivalente a 12 hs. reloj, comienza a
desarrollar sus tareas a través de ‘módulos’, trasladándose a cumplir funciones a otro
establecimiento educativo, cumpliendo sus tareas conforme a ‘12 módulos’, desempeño
que –según expresa la DGCE- equivalía a 12 horas reloj (ver fs. 42 y 66 de la causa
N°4187, “Marconi Oscar Dante c/Dirección General de Cultura y Educación s/Medida
Cautelar autónoma o anticipada”).
3.- No obstante ello, a partir del mes de septiembre de 2011, comenzó a sufrir una
merma en sus haberes, de acuerdo a descuentos que –según expresa la demandada al
contestar la acción entablada- obedecieron al “…cambio en la situación de revista [que]
generó diferencias salariales, a favor del Estado, cuyo reintegro originó los descuentos
que el accionante hoy impugna...”
VI.- No es ocioso poner de resalto en primer término, que si bien la misión más
delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin
menoscabar las funciones que incumben a otros poderes (conf. Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Fallos: 272:231, 316:2732 y 329:3089; asimismo: Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V in re
"Palermo Eliseo Marcilio c/CNC s/Medida Cautelar" del 29/08/05, y sus citas), ello no es
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Provincia de Buenos Aires Poder Judicialóbice para analizar en el caso concreto el regular ejercicio de las potestades que el
orden jurídico acuerda a las autoridades administrativas intervinientes.
Asimismo, es del caso recordar que si bien nadie tiene un derecho adquirido al
mantenimiento de leyes o reglamentaciones, el Estado carece prima facie de facultades
para prescindir por completo de las relaciones jurídicas nacidas bajo el amparo de la
legislación anterior, cuando con ello pueda causar perjuicios patrimoniales sin poseer un
sustento jurídico suficientemente válido para ello (conf. artículos 17 y 31 de la
Constitución Nacional y artículos 10, 17 y 31 de la Constitución Provincial).
VII.- Bajo dicho parámetros, corresponde entonces en el sub lite analizar la
validez de los descuentos efectuados al actor, a la luz de las normas y principios
aplicables al caso, pues de su ponderación dependerá la procedencia de la restante
petición resarcitoria.
Para ello, será necesario efectuar un análisis de la normativa citada por la parte
demandada que –según afirma la propia accionada- rige los descuentos de haberes de
los agentes públicos, esto es: Decreto 754/00.
En primer lugar, señala dicha normativa como principio general que: “…Los
responsables de las oficinas pagadoras no podrán efectuar descuentos, quitas o
retenciones sobre los haberes del personal de la Administración Pública, con excepción
de los casos previstos en el presente Decreto.” (artículo 1°).
No obstante dicho punto de partida, determina a renglón seguido (artículo 2°), lo
casos en que se autoriza “…a los responsables de las oficinas pagadoras a efectuar
descuentos, quitas o retenciones…”, los cuales son: “…1. Cuando hayan sido
autorizados por ley. 2. Cuando tengan carácter de reintegro a la Administración, por
sumas percibidas indebidamente. 3. Cuando tengan carácter de pago de cuotas, aportes
periódicos o contribuciones en su carácter de: 3.1 Afiliado a Asociaciones Sindicales con
Personería Gremial. 3.2 Miembro de Sociedades, Mutuales o Cooperativas, integradas o
dirigidas exclusivamente por agentes de la Administración Provincial. 4. Cuando tengan
carácter de pago en cuotas fijas por créditos que otorguen a sus afiliados, las Entidades
citadas en el inciso 3), por compra de alimentos, vestimenta o artículos del hogar. 5.
Cuando tengan carácter de pago en cuotas fijas por préstamos en dinero en efectivo,
otorgados por las Entidades referidas en el inciso 3). 6. Cuando tengan carácter de pago
en cuotas de préstamos de dinero, otorgados a afiliados de la Caja de Retiros,
Jubilaciones, y Pensiones, en actividad o pasividad, de la Dirección de Servicios
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Provincia de Buenos Aires Poder JudicialSociales de la Policía Bonaerense, o con participación de Organismos Oficiales,
destinadas a: 6. 1. Compra de inmuebles. 6.2. Construcción o ampliación de viviendas.
6.3. Paliar consecuencias de acontecimientos sociales o personales de carácter
extraordinarios calificados como siniestrales. 7. Cuando tengan carácter de pago en
cuotas fijas por préstamos en dinero en efectivo o créditos hipotecarios, otorgados por
otras Instituciones del Estado Provincial. 8. Cuando tengan carácter de pago en cuotas
fijas por préstamos en dinero en efectivo, otorgados por el Instituto de Previsión Social
de la Provincia de Buenos Aires…” (el subrayado me pertenece); aclarándose que “…el
monto total del descuento no podrá exceder el veinte por ciento (20%) de la
remuneración del agente…” (artículo 3°).
También señala esta norma que “…En los supuestos del artículo 2º, inciso 2) del
presente Decreto, la Dirección General de Administración o las Oficinas que hagan sus
veces, están autorizados, a realizar el descuento a modo de reintegro del capital más
sus intereses, en cuotas mensuales que no superen el veinte por ciento (20%), de los
haberes que percibe el agente. Los intereses se aplicarán en un porcentaje igual al
cincuenta por ciento (50%) de la tasa que fije el Banco de la Provincia de Buenos Aires
para los anticipos de sueldos a los empleados públicos, vigente a la fecha de liquidación
de la suma reclamada y de cada cuota…” (artículo 6°).
También determina esta norma que “A los efectos del presente Decreto,
entiéndase por haber y remuneración, toda retribución que perciba el agente por
cualquier concepto, a excepción de reintegros o compensación por gastos., viáticos o
movilidad.” (artículo 10°), y que “…Las entidades enunciadas en el artículo 2º) incisos 2),
3), 4), 5), 6) y 7) deberán requerir del agente solicitante del crédito, la presentación de la
constancia de disponibilidad de pago…” (artículo 11°, el subrayado me pertenece).
A su vez, establece que “A los efectos del presente Decreto, entiéndase por
constancia, de disponibilidad de pago, la certificación otorgada por la Dirección General
de Administración u oficina que haga sus veces, en la que conste el monto que, el
agente, está autorizado a comprometer. La constancia de disponibilidad de pago tendrá
una validez de treinta días a contar de la fecha de otorgada.” (artículo 12°), y que “Para
efectuar los descuentos de cuotas de los haberes del agente, se requerirá: 1. Solicitud
de la Institución o Entidad. 2. Consentimiento por escrito del agente. 3. Presentación de
la constancia de disponibilidad de pago, conforme lo establecido en el artículo 11 del
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Provincia de Buenos Aires Poder Judicialpresente Decreto. 4. Facturas conformadas o documentación que acredite el gasto
realizado por el agente.” (artículo 13°, el subrayado me pertenece).
Finalmente, en lo que aquí resulta relevante, determina la norma en análisis que
“…La Dirección General de Administración de cada jurisdicción suscribirá el convenio
marco que, por el presente se aprueba y que, como Anexo I, forma parte integrante del
presente Decreto, destinado, a instrumentar el funcionamiento de los descuentos, quitas
o retenciones de haberes.” (artículo 15°), modelo que obra a continuación del Decreto
transcripto.
VIII.- Así las cosas, debo comenzar analizando la cuestión traída a mi
conocimiento señalando que en la faena de realizar una hermenéutica de la norma
transcripta –en relación al caso concreto y ponderando los intereses y principios en
juego-, entiendo que si bien no se ha podido determinar ‘acto administrativo’ alguno que
haya otorgado sustento válido a los descuentos efectuados en los haberes del actor –en
concordancia con lo expresado por el accionante, y de lo cual me expediré infra-,
tampoco se ha seguido fielmente –en su caso- el procedimiento que para dicho efecto
establece el plexo normativo reseñado ut supra, y sobre el que pretendiese justificar su
accionar la demandada.
Al respecto, cabe señalar que –a mi criterio- el enfoque argumentativo ensayado
por la accionada en pos de justificar la juridicidad de los descuentos efectuados en el
salario del actor, distan de dar una acabada sustentación a dicho proceder, ello por
cuanto no se ha logrado determinar fehacientemente el andamiaje jurídico necesario
para el mismo, ni tampoco –llamativamente- ha acreditado el cumplimiento de los
requisitos que determina la propia normativa esgrimida como sustento del proceder de la
accionada, siendo que al efecto se encontraba en mejor posición que el actor para
probar el acaecimiento de ello.
Cabe recordar al efecto, que si bien por aplicación del principio del onus probandi
la carga de la prueba recae sobre ambas partes, y puntualmente ésta pesa sobre quien
alega un hecho, en este tópico del sub lite cobra especial relevancia la denominada
‘doctrina de la prueba dinámica’, a que establece que quien está en mejor condición de
probar, debe contribuir a establecer la verdad objetiva, fin último de la Administración de
Justicia. En el caso, se encontraba a todas luces en mejor posición la demandada de
acreditar la existencia de un ‘acto administrativo’ que determinase la necesidad de los
descuentos efectuados en el salario del actor, y/o en su caso, el cumplimiento en la
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Provincia de Buenos Aires Poder Judicialespecie de los requisitos que establece el citado Decreto N° 754/00, cuestión que no ha
sido probada en la causa.
Ha sostenido la Jurisprudencia –en criterio que comparto y hago propio- que “…
Esta regla –también denominada de solidaridad y colaboración- considera que tiene el
deber de llevar adelante la actividad probatoria quien se encuentra en mejores
condiciones de hacerlo (…) Esta construcción teórica plantea que el derecho no debe
basarse en rigideces y estructuras pétreas, sino que ha de ajustarse a las circunstancias
del caso. La aplicación de la regla de la distribución dinámica de las cargas probatorias,
coloca la prueba en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de producirla
(conf. Peyrano, Jorge W., ‘Doctrina de las cargas probatorias dinámicas’, LL, 1991-8-
1034…)…” (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, Sala II in re “Sominar Sociedad Minera Argentina SA c/YPF SA s/proceso de
conocimiento" del 08/09/11, y sus citas, entre otros).
En efecto –tal como como refiriese ut supra-, los argumentos de la Fiscalía de
Estado no han logrado justificar debidamente, a mi modo de ver, el proceder de las
autoridades actuantes, careciendo en consecuencia de la necesaria ‘razonabilidad’ que
debe primar en toda actuación administrativa, tornando nulos los descuentos
efectuados, atento la carencia de debido sustento jurídico, y además por la abierta
violación a los postulados del Decreto N° 754/00, transcripto parcialmente ut supra.
Es del caso señalar, que en el procedimiento administrativo las formas atienden
primordialmente al interés público y trascienden el mero interés de las partes, por ello
toda actuación estatal que omita, desconozca o soslaye al mismo, traerá aparejada la
nulidad de lo actuado, pues dicha actuación ha sido concebida (como acontece en el
caso) en desmedro del derecho de defensa del actor, vaciando de contenido aquel
axioma que reza que el proceder administrativo debe ser racional y justo.
Dichas conclusiones, se asientan en el denominado ‘principio de razonabilidad’,
el cual surge del artículo 28 de la Carta Magna Nacional, y trasunta –dentro de nuestro
sistema constitucional- la exclusión de toda arbitrariedad o irrazonabilidad en el ejercicio
de las prerrogativas de los poderes públicos.
Ello importa en definitiva, la existencia de “…un patrón, un criterio, un standard
jurídico, que obliga a dar a la ley -y a los actos estatales de ella derivados inmediata o
mediatamente- un contenido razonable, justo, valioso, de modo que alguien puede ser
obligado a hacer lo que manda la ley o privado de hacer lo que la ley prohíbe, siempre
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Provincia de Buenos Aires Poder Judicialque el contenido de esa ley sea razonable, sea justo, sea válido (conf. Bidart Campos,
"Derecho Constitucional", T.II págs. 118/119).” (conf. Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV in re “Frigorífico Paso de Los Libres
S.A. (T.F. 12.019-I) c/D.G.I.” del 31/10/95).
Por todo lo expuesto, considero que –en este punto- debe ser acogida
favorablemente la pretensión deducida por el actor y declarar nulos los descuentos
efectuados en sus haberes, debiendo la demandada reintegrar las sumas retenidas
indebidamente al accionante.
Es dable señalar a su vez, que la solución a la que arribo, es conteste con lo
prescripto por la Constitución Provincial, que establece en su artículo 57 que “Toda ley,
decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que impongan al ejercicio de las
libertades y derechos reconocidos en ellos, otras restricciones que las que los mismos
artículos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantías que aseguran, serán
inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces. Los individuos que sufran
los efectos de toda orden que viole o menoscabe estos derechos, libertades y garantías,
tienen acción civil para pedir las indemnizaciones por los perjuicios que tal violación o
menoscabo les cause, contra el empleado o funcionario que la haya autorizado o
ejecutado.”; y debo agregar a ello que la hermenéutica empleada, es la que mejor se
adecua al principio que impone a los jueces actuar con suma cautela cuando deciden
cuestiones que conducen a la denegación de prestaciones de carácter alimentario (conf.
CSJN causa “Vera Barros”, consid. 8º y sus citas), como ciertamente lo es la retribución
laboral de un dependiente de la Provincia de Buenos Aires.
IX.- Asimismo, cabe señalar que una solución contraria a la que aquí se arriba,
importaría desde mi óptica, convalidar una actividad material enmarcada dentro de las
denominadas “vías de hecho administrativas”, cuestión que comportaría una flagrante
contravención al ordenamiento jurídico aplicable, esto es: artículo 109 del Decreto-Ley
7647/70, que claramente expresa “…La Administración Pública no iniciará ninguna
actuación material que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido
adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico…” (similar previsión a la
indicada en este artículo, contienen diversas normas de procedimientos administrativos
de otras jurisdicciones, a saber: artículo 9º de la Ley Nº 19.549 en el ámbito nacional;
artículo 109° de la Ordenanza General N° 267 de la de la Pcia. de Buenos Aires, para el
ámbito municipal; artículo 9° de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad
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Provincia de Buenos Aires Poder JudicialAutónoma de Buenos Aires, Decreto N° 1510/97; artículo 82° de la Ley de
Procedimientos Administrativos de la Pcia. del Chubut, Ley N° 920; artículo 35° de la
Ley de Procedimientos Administrativos de la Pcia. de La Pampa, Ley N° 951; artículo
83° de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Pcia. de La Rioja, Ley 4.044;
artículo 101° de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Pcia. de Neuquén, Ley
N° 1284; artículo 16° de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Pcia. de Río
Negro, Ley A N°2938; artículo 73º de la Ley de Procedimientos Administrativos de la
Pcia. de Salta, Ley Nº 5348; artículo 62º de la Ley de Procedimientos Administrativos de
la Pcia. de Santiago del Estero, Ley Nº6.718; artículo 101° de la Ley de Procedimiento
Administrativo de la Pcia. de Tierra del Fuego, Ley Nº141; entre otras).
Es dable sostener que la “vía de hecho”, en oposición a la “vía de derecho”, se
caracteriza como el ejercicio por parte de la administración de una actividad material de
carácter irregular, que afecta un derecho en cabeza del particular (en la especie: el de
propiedad).
En efecto, debo señalar –sin perjuicio de que lo expuesto a lo largo de esta
sentencia resulta suficiente fundamento a fin de hacer lugar a la misma en este punto, y
haciendo uso de la facultad expresada en el punto III- que la demanda ha incursionado
en la figura antedicha, esto es una ‘vía de hecho administrativa’.
Respecto a este instituto, propio del Derecho Administrativo, ha dicho la
Jurisprudencia que “…La vía de hecho importa una actuación de suyo irregular, que
desborda las atribuciones que legítimamente ejerce la autoridad administrativa y, en tal
carácter, mal puede ser reconocida como la aplicación o derivación de un texto legal o
reglamentario. A la par que desprovisto de título jurídico que lo justifique, es un obrar
que afecta o vulnera derechos individuales (o de ‘los particulares’, como refiere el art.
109 del decreto ley 7647/1970). En ello radica su condición esencial: una actuación
administrativa material y ofensiva, realizada sin los necesarios soportes jurídico -
formales…” (conf. SCBA in re “Ale, Alejandro c/Pcia. de Buenos Aires (I.P.S.)
s/Demanda contencioso administrativa” del 09/04/08, voto del Juez Dr. Daniel Fernando
Soria y sus citas; en el mismo sentido: “D.A.C. Producciones S.R.L. c/Municipalidad de
Quilmes” del 09/10/13, voto del Juez Dr. Daniel Fernando Soria).
También se ha dicho –en criterio que comparto y hago propio- que “…De
ordinario, el título o fundamento jurídico que evita la configuración de una vía de hecho
ha de identificarse con -y reside en- un acto administrativo previo. El ordenamiento suele
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Provincia de Buenos Aires Poder Judicialdiferir a la Administración Pública el desarrollo reglamentario, aplicativo y ejecutivo, de
las determinaciones generales de la ley por lo que, en ausencia de tal decisión
justificadora, el obrar material puede engendrar supuestos incluidos en el enunciado
descripto en el citado art. 109 de la Ley procedimental…” (conf. SCBA causa “Ale,
Alejandro” citada ut supra, voto del Juez Soria y sus citas), situación que a mi modo de
ver es la que se presenta en el sub examine, merced a lo ya expresado a lo largo del
desarrollo argumental de esta resolución, todo a lo cual me remito a fin de evitar
repeticiones innecesarias.
En definitiva, la abrupta y arbitraria merma del salario del actor, sin que haya
existido un procedimiento (en el caso, el previsto por el Decreto N° 754/00) o acto previo
que justifique tal comportamiento material, convirtió a dicha actuación en una ‘vía de
hecho’ ajena al principio de legalidad, y que como tal no debe ser tolerada jurídicamente
(en el mismo sentido: SCBA in re “Carátula: Arias, Carlos y ots. c/Provincia de Buenos
Aires s/Demanda contencioso administrativa” del 12/12/07, voto del Juez Pettigiani).
Por lo que, desde esta óptica argumentativa, también arribo a la conclusión que –
en este punto- debe hacerse lugar a la demanda incoada y declarar nulos los
descuentos salariales efectuados al Docente Oscar D. Marconi y que fuese materia de
esta causa, y ordenar la devolución de los importes descontados, lo que así se decide
X.- Por su parte, en orden al reclamo de indemnización por ‘Daño moral’, observo
que el mismo no ha quedado acreditado en la causa, pues entre las pruebas producidas,
ninguna ha podido dar cuenta del mismo.
Al respecto, se ha sostenido –salvo en determinados casos en el cual principios
básicos de sentido común así lo imponen (v.gr.: ‘fallecimiento de un hijo’, etc.)- que “…El
daño moral no se presume configurado, siendo carga de la accionante demostrar su
producción.” (conf. SCBA in re “Otero, Rosa Noemí c/Pcia. de Buenos Aires s/Demanda
contencioso administrativa” del 28/12/10, voto del Dr. Domínguez).
En dicho sentido, la SCBA ha reiterado en sus pronunciamientos que “…No
siempre ha de tenerse por configurado el daño por aplicación del aforismo res ipsa
loquitur, pues si bien es posible que, en razón de las particularidades de cada caso, se
arribe a tal resultado en virtud del empleo de presunciones hominis, en principio, la
procedencia de la condena indemnizatoria ha de depender de la suficiente alegación y
demostración que del menoscabo efectúe el reclamante.” (conf. SCBA in re “Goyoaga,
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Provincia de Buenos Aires Poder JudicialRicardo Hugo c/Provincia de Buenos Aires (Mº de Justicia y Seguridad) s/demanda
contencioso administrativa” del 10/08/11, y sus citas, entre otros).
Por ello, considerando el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción
contencioso administrativa, donde las amplias facultades con que cuentan las partes
para probar sus dichos, incumbe a éstas la carga de demostrar la realidad de los
mismos; esto es en definitiva, cumplir con la carga probatoria que impone el onus
probandi (conf. artículos 375 y ccs. del CPCC y 77 inc. 1° del CCA). A este respecto,
cabe señalar que en este tópico no puede ser aplicable la ‘doctrina de la prueba
dinámica’ (esgrimida por quien Suscribe párrafos atrás), por cuanto no puede
sostenerse válidamente que la demandada estuviese en mejor posición que la parte
actora para probar el mentado menoscabo moral del Sr. Marconi.
En efecto, dicha carga no se encuentra –a mi juicio- cumplido en el sub lite, toda
vez que ningún elemento de convicción se ha incorporado al expediente que justifique la
existencia del daño moral invocado, por cual no cabe tener por acreditado el mentado
perjuicio, lo que así se decide.
XI.- En lo relativo a las costas del proceso, cabe señalar que en fecha 8/02/13
(luego de iniciada la presente causa) ha sido publicada en el Boletín Oficial la Ley
14.437, la cual produjo una profunda reforma del artículo 51 del Código Contencioso
Administrativo relativo a las mismas, introduciendo (o reimplantando el sistema original
de la Ley 12.008, si se quiere) el sistema del “principio objetivo de la derrota” en los
procesos judiciales que regula dicho cuerpo normativo.
Dicha norma expresa en su nueva redacción: “Costas 1) El pago de las costas
estará a cargo de la parte vencida en el proceso. Sin embargo, el juez podrá eximir total
o parcialmente del pago de las costas al vencido, siempre que encontrare mérito para
ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. 2) Cuando la parte
vencida en el proceso fuere un agente público o quien hubiera reclamado un derecho
previsional, en causas en materia de empleo público o previsional, las costas le serán
impuestas sólo si hubiere litigado con notoria temeridad.”.
Cabe recordar al respecto, que cuando una norma es publicada en el Boletín
Oficial y no contiene disposición alguna que se refiera a la fecha de su entrada en
vigencia, la misma comienza a regir desde los ocho días siguientes al de esa
publicación conforme establece el artículo 2º del Código Civil, y resulta aplicable a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes en ese momento,
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Provincia de Buenos Aires Poder Judicialsegún expresa el artículo 3 de dicho cuerpo normativo (conf. SCBA in re “Ibarra, Alberto
J.B. c/Municipalidad de Bragado” del 23/07/91, entre otras), por lo que corresponde
considerar aplicable dicho régimen desde el día 17/02/13.
Asimismo, es del caso señalar que –como inveteradamente sostiene la CSJN- las
normas sobre procedimiento judicial son de orden público, y aplicables aún a los
procesos en trámite (conf. Fallos 310:2845, 321:1419, entre muchos otros), deviniendo
dicha reforma plenamente operativa en esta causa.
Por todo lo expuesto, RESUELVO: I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida por el Sr. Oscar Dante
Marconi en los términos y con el alcance establecido en esta sentencia, declarando la
invalidez y la consecuente nulidad de los descuentos efectuados a partir del mes de
septiembre de 2011 en sus haberes, así como la nulidad de la deuda reclamada,
debiendo cesar los mismos y reintegrar los importes retenidos indebidamente por la
Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires, en el plazo
de treinta días de quedar firme la presente;
II.- Disponer que a las sumas de dinero cuya devolución se ordena por la
presente deberán adicionarse –atento el tiempo transcurrido- los intereses que abona el
Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de plazo fijo a treinta días
(tasa pasiva), vigente durante los distintos períodos de aplicación, y hasta el efectivo
pago (conf. SCBA doctrina de la causa "Zgonc" del 21/05/91, confirmada más
recientemente en la causa "González, Raúl Alberto c/Sidorín, Miguel y otro s/daños y
perjuicios" del 05/10/11, entre otras);
III.- No hacer lugar al reclamo indemnizatorio por ‘daño moral’ efectuado por el
actor, por los fundamentos expresados al respecto ut supra;
IV.- Imponer las costas a la demandada que resulta vencida (conf. art. 51 inciso
1º, primera parte del CCA, texto ordenado por Ley 14.437);
V.- Diferir la regulación de los honorarios de los letrados y peritos hasta la
aprobación de la liquidación correspondiente (conf. art. 51 del Decreto-Ley 8904).
Regístrese, notifíquese, fórmese segundo cuerpo de la causa a partir de la foja 204 -inclusive- y cúmplase.Fdo. Luciano C. Savignano. Juez; Giorgia I. Basílico. Secretaria.