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"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

INFORME LEGAL N° 432-2012-SERVIR/GPGRH

JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN

Presidente Ejecutivo

MARIANA BALlÉN TAUAOA

Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

Negociación Colectiva

f AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICI O CIVIL

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Referencia Oficio Nº 473-2012-GG-EPS SEDACUSCO S.A.

Descriptor a) Negociación colectiva en el sector público

b) Límites a la negociación colectiva en el sector público

c) Desvinculación voluntaria

Fecha Lima, 3 O NOV. 2012

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la EPS SEOACUSCO S.A. consulta lo

siguiente:

Si de acuerdo a lo indicado en el numeral 3 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº

28411, el reajuste de remuneraciones establecido por negociación colectiva requiere

aprobación mediante decreto supremo del M inisterio de Economía y Finanzas.

Si es procedente implementar un programa de retiro voluntario destinado al personal

cuya edad es mayor de 55 años.

11 . Base legal

2.1. El Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por

Decreto Supremo Nº 010-2003-TR (en adelante, LRCT), señala lo siguiente:

HArtículo 1.- la presente norma se aplica a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que prestan servicios para empleadores privados.

Los trabajadores de entidades del Estado y de empresas pertenecientes al ámbito de la Actividad Empresarial del Estado, sujetos al régimen de la actividad privada, quedan comprendidos en las normas contenidas en el presente Texto Único Ordenado en cuanto estas últimas no se opongan a normas específicas que limiten los beneficios en él previstos". (énfasis agregado)

2.2. Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, establece lo siguiente:

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

"CUARTA.- Tratamiento de las Remuneraciones, bonificaciones, asignaciones y demás beneficios del Sector Público.

( .. .) 3. El Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado -FONAFE mediante Acuerdo de su Directorio aprueba las escalas remunerativas de FONAFE y sus empresas y norma, dentro de su competencia, sobre materia salarial y demás beneficios laborales. En las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado que no se encuentran sujetas al FONAFE, los incrementos, reajustes u otorgamiento de nuevos conceptos se aprueban mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas". (énfasis agregado)

2.3. La Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 29812, Ley de Presupuesto del año 2012, señalaba que:

111. Análisis

"Las entidades públicas que a continuación se detallan aprueban disposiciones de austeridad, disciplina y calidad en el gasto público y de ingresos de personal, que contienen necesariamente medidas en esos rubros. Dicha aprobación se efectúa conforme a lo siguiente: (. .. ) d) En las empresas de los gobiernos regionales y de los gobiernos locales, mediante acuerdo de directorio. ( .. .) Las disposiciones que se aprueben conforme a lo señalado desde el literal a) hasta el literal e) deben publicarse en el diario oficial El Peruano, en un plazo que no exceda el 31 de diciembre de 2011, y rigen a partir del 1 de enero de 2012. De no efectuarse tal publicación, son de aplicación las normas de austeridad, disciplina y calidad del gasto público y de ingreso del personal contenidas en lo presente Ley, según sea el caso". (énfasis agregado)

Negociación colectiva en el sector público 3.1. De acuerdo con lo expresado en el Informe Legal N° 337-2010-SERVIR/GG-OAJ (disponible

en el portal institucional: www.servir.gob.oe), los servidores públicos comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, así como del régimen laboral público, tienen derecho a la negociación colectiva, con la exclusión de los funcionarios y servidores que la propia Constitución señala1

.

1 De acuerdo con el artículo 42 de la Constitución Política, no están comprendidos en los derechos de sindicalización

los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

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Limites a la negociación colectiva en el sector público 3.2. En el referido informe se precisa además que, el ejercicio del derecho constitucional a la

negociación colectiva de los servidores públicos, como cualquier otro derecho, no es absoluto, sino que está sujeto a determinados límites, que son impuestos por la propia Constitución Política y otras disposiciones.

3.3. Al respecto, el artículo 1 de la LRCT establece que tratándose de trabajadores de entidades públicas y empresas pertenecientes a la actividad empresarial del Estado, éstos quedan comprendidos en las normas contenidas en la LRCT en cuanto estas últimas no se opongan a normas específicas que limiten los beneficios previstos en la LRCT, como por ejemplo, las limitaciones establecidas en las normas que regulan el presupuesto público.

3.4. En ese sentido, en el sector público la posibilidad de establecer un incremento remunerativo mediante convenio colectivo se encuentra limitada por las disposiciones de austeridad que las leyes de presupuesto establecen y que son de aplicación incluso cuando el Estado actúa como empleador2•

3.5. Sin perjuicio de lo indicado, la empresa consultante señala que por disposición expresa de la Ley de Presupuesto del año 2012, Ley Nº 298123

, las empresas de los gobiernos locales (como es el caso de la empresa consultante) e.staban autorizadas a aprobar - mediante acuerdo de directorio - sus propias medidas de austeridad en lo que se refiere a ingresos de personal, siempre que cumplieran con publicar dichas medidas de austeridad en el diario oficial El Peruano hasta el 31 de diciembre de 2011, caso contrario, les serían de aplicación las disposiciones de austeridad que la referida ley contempla4

•

3.6. En ese sentido, en la medida que la entidad consultante haya aprobado sus propias medidas de austeridad en materia de ingresos de personal -según el procedimiento señalado en la Ley de Presupuesto del año 2012- y que las mismas no establezcan ninguna prohibición de incremento remunerativo, la empresa consultante se habría encontrado habilitada en dicho ejercicio para acordar incrementos remunerativos por negociación colectiva.

3.7. En dicho contexto, se consulta si para hacer efectivo el incremento remunerativo acordado por negociación colectiva se requiere su aprobación por decreto supremo refrendado por el MEF, según lo señalado en el numeral 3 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411.

3.8. Al respecto, la norma en cuestión señala que tratándose de empresas que conforman la actividad empresarial del Estado que no se encuentran sujetas al FONAFE, los incrementos, reajustes u otorgamiento de nuevos conceptos se aprueban mediante decreto supremo refrendado por el MEF.

2 Respecto a las limitaciones presupuestales a la negoc.iación colectiva se sugiere consultar los Informes Legales Nos. 149 y 162-2009-ANSC-OAJ y 063, 181 y 213-2010-SERVIR/GG-OAJ (disponibles en: www.servir.gob.pe).

3 Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley Nº 29812, Ley de Presupuesto del año 2012.

4 cabe indicar que la Ley de Presupuesto del años fiscal 2013, Ley Nº 29951, en su Única Disposición Complementaria Transitoria, establece una disposición similar.

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3.9. La mencionada disposición señala que los incrementos remunerativos, incluso aquellos prevenientes de convenios colectivos (dado que la norma no hace ninguna distinción sobre el particular) requieren aprobación por decreto supremo refrendado por el MEF.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el Estado, a diferencia del empleador privado, se rige por un presupuesto público debidamente aprobado conforme a las normas presupuesta les.

Desde dicha perspectiva, el numeral 3 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411 condiciona expresamente cualquier incremento remunerativo a su aprobación por un decreto supremo refrendado por el MEF (en el caso de las empresas fuera del ámbito del FONAFE). En ese sentido, dicha aprobación alcanzaría a cualquier incremento remunerativo, incluso aquellos señalados por convenio colectivo.

Desvinculación voluntaria 3.10. De otro lado, la empresa consulta si se puede implementar un "Programa de Retiro

Voluntario", destinado al personal cuya edad es mayor a 55 años. Al respecto, señala la referida empresa que por la naturaleza sus actividades existen puestos de trabajo que demandan un mayor esfuerzo físico, donde el nivel de productividad es cada vez menor en dichos trabajadores conforme adquieren mayor edad.

3.11. Sobre el particular, advertimos que la empresa consultante no ha precisado en qué consistiría el mencionado programa, por ejemplo, si se ha considerado el otorgamiento de incentivos económicos.

3.12. Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta las restricciones que establecen las leyes de presupuesto, en específico el artículo 6 de la Ley Nº 29951, Ley de Presupuesto del año 2013, que prohíbe la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole en los tres niveles de gobierno; por lo que las entidades bajo los alcances de dicha norma requieren una habilitación legal expresa para otorgar incentivos económicos por la desvinculación voluntaria de su personal.

3.13. Asimismo, cabe anotar que en caso de contarse con habilitación legal para aprobar un programa de desvinculación voluntaria, éste debe establecer con precisión el personal al cual estaría dirigido, y los casos en que dicho programa no resultaría aplicable (por ejemplo, personal que está sometido a un procedimiento disciplinario que puede derivar en una sanción de despido).

IV. Conclusiones

4.1. En el sector público la posibilidad de establecer un incremento remunerativo mediante convenio colectivo se encuentra limitada por las disposiciones de austeridad que las leyes de presupuesto establecen y que son de aplicación incluso cuando el Estado actúa como empleador.

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4.2. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la Ley Nº 28411 en su Cuarta Disposición Transitoria señala que en las empresas del Estado fuera del ámbito del FONAFE, las aprobación de sus escalas remunerativas y los reajustes de las remuneraciones se realiza mediante decreto supremo refrendado por el MEF, disposición que comprende cualquier incremento remunerativo, incluso aquellos señalados por convenio colectivo.

4.3. Teniendo en cuenta las restricciones que establecen las leyes de presupuesto, en específico el artículo 6 de la Ley Nº 29951, que prohíbe la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole en los tres niveles de gobierno; por lo que las entidades bajo los alcances de dicha norma requieren una habilitación legal expresa para otorgar incentivos económicos por la desvinculación voluntaria de su personal.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo.

Atentamente,

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