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Dok.-Nr.: 2302024 Vertragsgestaltung und -management Vertrag vom 01.05.2016

Gesellschaftsvertrag, GbR einfachVertrag (Fn. 1-15)Erläuterungen1 Wegweiser2 Überblick2.1 Errichtung der GbR2.2 Auflösung der GbR3 Zivilrechtliche Anforderungen an den Gesellschaftsvertrag3.1 Vertragschließende Parteien3.2 Form3.3 Genehmigungserfordernisse3.4 Notwendiger Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrages3.5 Fakultativer Inhalt4 Steuerrechtliche Anforderungen5 Die Haftung der Gesellschafter6 Die Steuern der GbR 6.1 Überblick6.1.1 Qualifizierung der jeweiligen Einkunftsart6.1.2 Einkünfteerzielungsabsicht6.2 Umsatzsteuer6.3 GewerbesteuerVertrag (Fn. 1-15)

Die Unterzeichnenden

1. Frederic Frey

2. Marvin Ewerlin

schließen mit Wirkung vom 10.07.2017 folgenden

Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts

§ 1 Name, Sitz [1]

(1) Der Name der Gesellschaft lautet: Ewerlin / Frey GbR

(2) Der Sitz der Gesellschaft ist Carl-Stolcke-Str. 2, 49090 Osnabrück. Wird der Geschäftsbetrieb örtlich verändert, so ändert sich der Sitz der Gesellschaft, ohne dass es der Zustimmung eines Gesellschafters oder einer Änderung des Gesellschaftsvertrages bedarf.

§ 2 Gegenstand des Unternehmens, Geschäftsjahr [2]

(1) Gegenstand des Unternehmens ist der Betrieb eines Handelsgewerbes von Neu- und Gebrauchtbooten und Zubehör sowie Angelzubehör.

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(2) Das Geschäftsjahr der Gesellschaft ist das Kalenderjahr.

§ 3 Einlagen [3]

(1) Die Gesellschafter haben eine Bareinlage von _____ EUR zu erbringen, die zum _____ fällig ist.

oder(1) Der Gesellschafter __________ übereignet als Einlage ____________ an die Gesellschaft. Der Gesellschafter stellt der Gesellschaft ____________ zur Nutzung zur Verfügung.

ergänzendDarüber hinaus bringen die Gesellschafter ihre (volle) Arbeitskraft in die Gesellschaft ein.

(2) Das Gesellschaftsvermögen ergibt sich aus der hiermit Bestandteil des Vertrages gewordenen Anlage I.

Am Kapital sind beteiligt:

a. _____ mit _____ %,b. _____ mit _____ %.

(3) Das Gesellschaftskapital kann durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter um maximal _____ EUR erhöht werden. Diese Beiträge sind in bar und von allen Gesellschaftern gleich hoch zu entrichten. Die Zahlung ist _____ Monate nach Beschlussfassung fällig. Der Betragserhöhung liegt im Übrigen folgender Zweck zugrunde: _____.

§ 4 Gesellschafterkonten [4]

(1) Für jeden Gesellschafter werden die folgenden Kapitalkonten geführt:

a. Kapitalkonto I: Hier wird die Einlage des Gesellschafters, die dieser nach § 2 zugesagt hat verbucht. Ihr werden künftige Gewinn nur in dem Umfang zugebucht, als dies erforderlich ist, um die übernommene Einlage zu erbringen.

b. Kapitalkonto II: Hier werden die Kapitalrücklagen, Gewinnrücklagen sowie Aufgelder verbucht.

c. Kapitalkonto III: Hier werden entnahmefähige Gewinnanteile, Vergütungen, Zinsen und Einlagen und Entnahmen verbucht. Dieses Konto ist verzinslich.

d. Kapitalkonto IV: Hier werden die den Gesellschafter betreffenden Verluste verbucht. Künftige Gewinn werden diesem Konto zugebucht, bis es ausgeglichen ist.

(2) Im Insolvenzfall, beim Ausscheiden eines Gesellschafters oder im Falle der Liquidation werden die Kapitalkonten III und IV miteinander verrechnet.


(3) Bei einer etwaigen Liquidation der Gesellschaft oder bei Feststellung des Auseinandersetzungsguthabens eines ausscheidenden Gesellschafters nimmt nur das Kapitalkonto I an den im Unternehmen etwa liegenden stillen Reserven teil.

(4) Soweit zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter gesonderte Darlehensbeziehungen bestehen, werden dafür jeweils verzinsliche Darlehenskonten geführt.

(5) Die Zinsen der Kapitalkonten III und der Darlehenskonten sind Ertrag bzw. Aufwand der Gesellschaft. Die Höhe der Zinsen orientiert sich am Refinanzierungszins der Gesellschaft. Er wird jeweils jährlich im Voraus durch die Gesellschafterversammlung festgesetzt. Zum Ende eines Jahres nicht ausgeglichene Zinsen werden dem betreffenden Kapitalkonto zugebucht und im Folgejahr mitverzinst.

§ 5 Geschäftsführung und Vertretung / Beschlussfassung / Wettbewerbsverbot [5]

(1) Zur Geschäftsführung und Vertretung sind alle Gesellschafter nur gemeinschaftlich berechtigt und verpflichtet.

oder

(1) Der Gesellschafter _____ ist einzeln berechtigt und verpflichtet, alle gewöhnlichen und außergewöhnlichen Geschäfte für die Gesellschaft zu tätigen und diese zu vertreten.

ergänzend

Die Geschäftsführung und Vertretung erstreckt sich auf alle gewöhnlichen und außergewöhnlichen Maßnahmen, die der Geschäftsverkehr mit sich bringt. Ausnahmsweise ist aber für die nachfolgend angeführten Geschäfte ein Gesellschafterbeschluss erforderlich:

Abschluss von Rechtsgeschäften, durch die die GbR im Einzelfall oder jährlich mit über _____ EUR belastet wird. Dies gilt entsprechend auch für Rechtsgeschäfte, die wirtschaftlich eine Einheit bilden,

Abschluss von Rechtsgeschäften, bei der die GbR über _____ Jahre gebunden ist, Investitionen mit einem Wert von über _____ EUR, Änderungen der Aufbauorganisation des Unternehmens, Rechtsgeschäfte zwischen der GbR und Gesellschaftern/Geschäftsführern sowie mit deren

Angehörigen, sofern es sich nicht um gewöhnliche Geschäfte handelt. Außergewöhnlich sind stets Geschäfte mit einem Wert über _____ EUR,

Rechtsgeschäfte in Zusammenhang mit Grundstücken, Erwerb und Veräußerung eigener Anteile oder Anteile von verbundenen Unternehmen, Erteilung und Widerruf von Vertretungsbefugnissen, sofern sie nicht auf den einzelnen Fall

beschränkt sind, Delegation von Befugnissen, die durch Dienstvertrag oder Gesellschaftsvertrag

ausschließlich dem Geschäftsführer zustehen, Eingehen und Gewähren von Darlehen in Höhe von über _____ EUR,


Wechselgeschäfte in Höhe von über _____ EUR, Übernahme von Garantien, Haftungen und Bürgschaften im Wert von über _____EUR im

Einzelfall gegenüber Dritten. Dies gilt auch für verbundene Unternehmen, Einleitung von Rechtsstreitigkeiten mit einem Streitwert von über _____ EUR, Änderungen der Geschäftspolitik, Änderungen des Investitions- und Finanzierungsplanes mit einer Auswirkung im Einzelfall

von über _____ EUR, Abfindungsverträge mit einer Abfindung von über _____ EUR, Pensionszusagen, soweit die GbR nicht schon durch Betriebsvereinbarungen hierzu

verpflichtet ist.

(2) Vertretungsmacht und Geschäftsführung kann einem Gesellschafter nur aus wichtigem Grund entzogen werden. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn:

______, ______.

oder

(2) Einzelgeschäftsführung und Einzelvertretung können durch einfachen Gesellschafterbeschluss entzogen werden. Der betroffene Gesellschafter hat hierbei kein Stimmrecht.

(3) Alle den Gesellschaftern durch Gesetz oder Vertrag zugewiesenen Entscheidungen werden durch einstimmige Gesellschaftsbeschlüsse getroffen.

oder

(3) Die Beschlüsse werden durch Stimmenmehrheit der abgegebenen Stimmen getroffen. Je 1.000 EUR Kapitalanteil im Sinne des § 4 Abs. 1 gewähren eine Stimme. Einstimmigkeit ist für folgende Beschlüsse notwendig:

______, ______.

(4) Für die Dauer dieses Vertrages ist es den geschäftsführenden Gesellschaftern verboten, sich mittelbar oder unmittelbar an einem Unternehmen zu beteiligen, mit dem die Gesellschaft Geschäftsverbindung unterhält oder mit dem sie sich im Wettbewerb befindet oder das im gleichen Geschäftszweig tätig ist.

Nach Vertragsbeendigung verpflichtet sich der Geschäftsführer für eine Dauer von _____ Jahren im Umkreis von _____ km, bezogen auf jede Betriebsstätte der GbR, für ein anderes Unternehmen, das mit der GbR im Wettbewerb steht oder im gleichen Wirtschaftszweig tätig ist, weder in direkter noch indirekter Form tätig zu werden oder zu fördern, noch sich an einem solchen Unternehmen direkt oder indirekt zu beteiligen. Dies gilt auch für die Gründung einer Unternehmung gleich welcher Rechtsform im Wirtschaftszweig der GbR.


Für das Wettbewerbsverbot nach Vertragsbeendigung wird eine Entschädigung gezahlt. Sie beträgt _____ % der durchschnittlichen Tätigkeitsvergütung in den letzten Jahren.

Im Übrigen sind § 74 bis § 75c HGB anzuwenden.

§ 6 Jahresabschluss [6]

Der Jahresabschluss ist von allen Gesellschaftern innerhalb von _____ Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres aufzustellen.

§ 7 Gewinn- und Verlustbeteiligung, Steuerfolgen [7]

(1) Grundlage der Gewinn- oder Verlustbeteiligung ist der Jahresabschluss nach § 6.

oder

(1) Grundlage für die Verteilung des Gewinns oder Verlustes ist der korrigierte Jahresabschluss. Dieser ergibt sich, indem außerhalb des Jahresabschlusses nach § 6 folgende Hinzurechnungen und Kürzungen, soweit nicht schon entsprechend berücksichtigt, vorgenommen wurden.

a. Vom Gewinn sind zu kürzen bzw. dem Verlust hinzuzurechnen: Erträge aus der Zeit vor dem Beginn der Gesellschaft, Veräußerungsgewinne des notwendigen Betriebsvermögens, das vor dem Beginn der

Gesellschaft bilanziert wurde.b. Vom Verlust sind zu kürzen bzw. dem Gewinn hinzuzurechnen

Aufwendungen aus der Zeit vor dem Beginn der Gesellschaft, Veräußerungsverluste des notwendigen Betriebsvermögens, das vor dem Beginn der

Gesellschaft bilanziert wurde.

(2) Der Gewinn oder Verlust wird nach Köpfen verteilt. Bei einem Gesellschafterwechsel während des Geschäftsjahres erfolgt die Verteilung zeitanteilig.

oder

(2) Die Verteilung des Gewinns oder Verlustes erfolgt nach § 121 HGB.oder

(2) Die Verteilung des Gewinns oder Verlustes erfolgt nach dem Verhältnis der Kapitalkonten I zueinander.

oder

(2) Der Gewinn wird nach folgendem Schlüssel verteilt:

a. Gesellschafter _____ %,b. Gesellschafter _____ %.


(3) Wenn durch Übertragung oder Einziehung von Gesellschaftsanteilen und Ähnlichem auf der Ebene der Gesellschaft Steuern folgen (z.B. Gewerbesteuer nach § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG) entstehen, hat der Gesellschafter, der diese Folgen verursacht hat, die hieraus resultierenden Belastungen zu tragen. Hierzu wird die Gewinnverteilung auf der Basis des Gewinns vor der entsprechenden Steuerbelastung ermittelt.

§ 8 Entnahmerecht [8]

(1) Alle Gesellschafter sind berechtigt, jeweils monatlich 1/12 ihres Vorjahresgewinns _____ zu entnehmen.

oder

(1) Hinsichtlich der Entnahmen gilt für alle Gesellschafter § 122 HGB.oder

(1) Hinsichtlich der Entnahmen gilt für alle Gesellschafter § 169 HGB.ergänzend

Die Auszahlung ist fällig am _____ Tage, nachdem der Gesellschafter seinen Entnahmeanspruch gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht hat.

Reicht die Liquidität der Gesellschaft hierzu nicht aus oder gefährdet die Auszahlung die Zahlungsfähigkeit, so haben die Gesellschafter ihre Entnahmen angemessen zu reduzieren.

(2) Sobald der Jahresabschluss der Gesellschaft festgestellt ist, können die Gesellschafter _____% ihres bisher nicht entnommenen Gewinns entnehmen.

§ 9 Krankheit, Berufsunfähigkeit [9]

(1) Im Krankheitsfall oder ähnlichen Fällen unentschuldigter Arbeitsverhinderung, behält der betroffene Gesellschafter seinen Gewinn- und Entnahmeanspruch für die Dauer von __Wochen/ Monate.

(2) Dauert die Arbeitsverhinderung länger als _________Wochen /Monate an, kann eine Vertretung angestellt werden. Die hierfür entstehenden Kosten gehen zu Lasten des Gewinnanteils des betroffenen Gesellschafters

(3) Wird der Gesellschafter für die Dauer von mehr als zwei Jahren berufsunfähig, scheidet er zum Ende des Kalenderjahres aus.

§ 10 Vertragsdauer [10]

1) Dieser Vertrag ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.


(2) Eine Kündigung ist nur zulässig unter Einhaltung einer Frist von _____ Monaten zum Schluss eines Geschäftsjahres, frühestens zum _____ .

oder

(1) & (2) Der Vertrag ist auf _____ Jahre befristet. Er verlängert sich um _____ Jahre, sofern nicht _____ Monate vor Ablauf der Vertragsdauer per Einschreibebrief gekündigt wird.

oder

(1) & (2) Der Vertrag ist befristet und unkündbar bis zum _____ . Wird bis zum _____ kein neuer Vertrag geschlossen, endet die Gesellschaft durch Liquidation.

§ 11 Kündigung und Ausscheiden eines Gesellschafters [11]

(1) Kündigt ein Gesellschafter wird die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt bzw. vom verbleibenden Gesellschafter ohne Liquidation übernommen. Der kündigende Gesellschafter scheidet mit dem Wirksamwerden der Kündigung aus der Gesellschaft aus. Das Auseinandersetzungsguthaben des Ausscheidenden ist auf Grund einer Auseinandersetzungsbilanz festzustellen, die ohne Bindung an Handels- oder Steuerbilanz nach dem wirklichen Wert der Vermögensgegenstände unter Berücksichtigung aller Schulden und unter Beachtung der Grundsätze eines vorsichtigen Kaufmanns spätestens innerhalb von sechs Monaten aufzustellen ist. Hierbei ist vom Liquidationswert auszugehen. Die Auseinandersetzungsbilanz ist von einem Mitglied der steuerberatenden Berufe zu testieren.

oder

Das Auseinandersetzungsguthaben des Ausscheidenden setzt sich zusammen aus dem Saldo der für ihn geführten Kapitalkonten zum Zeitpunkt seines Ausscheidens zuzüglich _____ % der stillen Reserven, die auf der Grundlage einer Auseinandersetzungsbilanz, bei der von Liquidationswerten auszugehen ist, ermittelt werden. Ein Geschäftswert ist nicht zu berücksichtigen. Ferner nimmt der stille Gesellschafter an den schwebenden Geschäften, sofern nicht in der Bilanz berücksichtigt, nicht teil.

oder

Das Auseinandersetzungsguthaben des Ausscheidenden setzt sich zusammen aus dem Saldo der für ihn geführten Kapitalkonten zum Zeitpunkt seines Ausscheidens zuzüglich _____ % der stillen Reserven, die auf der Grundlage einer Auseinandersetzungsbilanz, bei der von Fortführungswerten auszugehen ist, ermittelt werden. Ein Geschäftswert ist zu berücksichtigen.

(2) Das Auseinandersetzungsguthaben ist dem ausscheidenden Gesellschafter innerhalb von _____ Jahren nach Wirksamwerden der Kündigung in gleichen Jahresraten auszuzahlen. Die erste Jahresrate wird fällig an dem Tag, an dem die Kündigung wirksam wird. Der jeweils geschuldete Rest ist mit _____ % jährlich zu verzinsen. Das Auseinandersetzungsguthaben ist


dem ausscheidenden Gesellschafter innerhalb von _____ Jahren nach Wirksamwerden der Kündigung in gleichen Jahresraten auszuzahlen, wenn die Gesellschaft in Höhe der jeweiligen Restforderung hierfür Sicherheit durch eine Bankbürgschaft stellt. Soweit eine Sicherheit nicht gewährt wird, ist das Auseinandersetzungsguthaben zum Austrittstermin fällig. Für den Fall der ratierlichen Auszahlung wird die erste Rate fällig an dem Tag, an dem die Kündigung wirksam wird.

(3) Im Übrigen wird die Gesellschaft weder durch Kündigung eines Gläubigers eines Gesellschafters noch durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters, noch durch Pfändung des Auseinandersetzungsguthabens eines Gesellschafters durch dessen Gläubiger aufgelöst; viel mehr scheidet der Gesellschafter, in dessen Person eines der vorstehend genannten Ereignisse eintritt, aus der Gesellschaft aus. Das in diesen Fällen ebenfalls in _____ Jahresraten auszuzahlende Auseinandersetzungsguthaben wird nicht verzinst.

§ 12 Erbfolge [12]

(1) Der Tod eines Gesellschafters berührt den Fortbestand der Gesellschaft nicht; sie wird mit den restlichen Gesellschaftern fortgeführt.

(2) Die Erben werden entsprechend § 10 abgefunden.

oder

(2) Beim Tode des Gesellschafters werden die Erben mit dem Nominalbetrag der Kapitalkonten des Erblassers abgefunden.

oder

(1) Der Tod eines Gesellschafters berührt den Fortbestand der Gesellschaft nicht. Die Gesellschaft wird vielmehr mit den als Nacherben bzw. Erben des Verstorbenen bestimmten ehelichen Abkömmlingen fortgesetzt.

(2) Werden mehrere Nacherben bzw. Erben Gesellschafter, so sind ihre Rechte in der Gesellschafterversammlung von einem gemeinsamen Vertreter, auf den sie sich zu einigen haben, wahrzunehmen.

§ 13 Ausschluss von Gesellschaftern [13]

(1) Die Ausschließung eines Gesellschafters ist nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person des betroffenen Gesellschafters zulässig.

(2) Ein wichtiger Grund ist insbesondere gegeben, wenn ein Gesellschafter die Interessen der Gesellschaft in schuldhafter Weise grob verletzt hat bzw. wenn den übrigen Gesellschaftern


eine weitere Zusammenarbeit nicht zuzumuten ist, oder wenn durch ein Verbleiben des betroffenen Gesellschafters der Bestand der Gesellschaft ernstlich gefährdet wäre.

ergänzend

Ein wichtiger Grund liegt immer vor, wenn

a. über das Vermögen des Gesellschafters rechtskräftig das Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird,

b. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Gesellschaftsrechte des Gesellschafters betrieben werden und die Maßnahmen nicht innerhalb eines Monats wieder aufgehoben werden.

(3) Die Abfindung richtet sich nach § 10 Abs. 1 Satz 3 bis 5 und § 10 Abs. 2.

§ 14 Abtretung eines Gesellschaftsanteils [14]

Die Abtretung eines Gesellschaftsanteils an einen Dritten ist nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zulässig.

oder

Die Abtretung eines Gesellschaftsanteils ist nur auf Grund eines zustimmenden Beschlusses der verbleibenden Gesellschafter zulässig.

Dieser Beschluss wird mit einfacher Mehrheit gefasst.

ergänzend

Die Zustimmung zu einer Übertragung des Gesellschaftsanteils auf Ehegatten und Abkömmlinge in gerader Linie sowie andere Gesellschafter wird hiermit uneingeschränkt und unwiderruflich erteilt.

§ 15 Schiedsvertrag [15]

(1) Über alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag entscheidet unter Ausschluss des Rechtsweges ein Schiedsgericht.

(2) Das Schiedsgericht entscheidet nach den Bestimmungen eines gesondert abzuschließenden Schiedsvertrages, der Gegenstand dieses Vertrages ist.

§ 16 Sonstige Vereinbarungen [16]

(1) Nichtigkeit oder Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen dieses Vertrages berühren die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht. Sie haben nicht die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des gesamten Vertrages zur Folge. Die unwirksamen oder nichtigen Bestimmungen sind so umzudeuten, dass der mit ihnen beabsichtigte wirtschaftliche Zweck erreicht wird. Ist eine Umdeutung nicht möglich, sind die Vertragsschließenden verpflichtet,


eine Vereinbarung zu treffen, die dem wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen oder nichtigen Bestimmung möglichst nahe kommt.

(2) Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Auf dieses Schriftformerfordernis kann nur durch schriftliche Erklärung der Vertragsteile verzichtet werden.

..............., den ...........

(Unterschrift) (Unterschrift)

Erläuterungen

1 Wegweiser Bei der Wahl zwischen unterschiedlichen Unternehmensrechtsformen spielen die Besonderheiten der jeweiligen Rechtsform eine entscheidende Rolle.

Die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) hat verschiedene zivilrechtliche Vorzüge: Die GbR ist eine Personengesellschaft, die grundsätzlich zur Erreichung jeden Zwecks

errichtet werden kann. Dies gilt auch und insbesondere für den Zusammenschluss von "Freiberuflern", wie Steuerberatern, Rechtsanwälten oder Zahnärzten in der Rechtsform der GbR (§ 3, § 49 StBerG; § 59c BRAO; § 1 ZHG);

Die GbR kann durch formfreien Vertrag errichtet werden, so dass auch die Errichtung durch konkludentes Handeln möglich ist;

Es existieren kaum zwingende gesetzliche Vorgaben für die Ausgestaltung des Gesellschaftszwecks, so dass lediglich die § 138 BGB und § 242 BGB zu berücksichtigen sind. Daher ist bei dieser Gesellschaftsform eine maximale Flexibilität hinsichtlich der Ausgestaltung des Gesellschafterwillens gegeben.

Die Gesellschafter sind hinsichtlich der Wahl der zu erbringenden Beiträge frei. Es ist weder ein gesetzlich vorgegebenes Mindestkapital aufzubringen, noch findet eine externe Kontrolle hinsichtlich des Wertes der erbrachten Einlage statt. Im Ergebnis kann daher auch eine Gesellschaft ohne Startkapital gegründet werden, in der die Gesellschafter sich lediglich verpflichten, ihre Arbeitskraft, ihr Know-how oder ihre geschäftlichen Verbindungen einzubringen;

Die GbR unterliegt keiner Registerpublizität, was zu einer Vereinfachung und zu einer Kostenersparnis führt;


Diesen Vorteilen stehen verschiedene zivilrechtliche Nachteile gegenüber: Bei der GbR existiert grundsätzlich keine Haftungsbeschränkung auf das

Gesellschaftsvermögen, so dass das Privatvermögen der Gesellschafter einem Haftungszugriff der Gläubiger regelmäßig uneingeschränkt zur Verfügung steht.

Es ist bei einer GbR nicht möglich, einen fremden Dritten als alleinberechtigten Geschäftsführer und Vertreter der Gesellschaft einzusetzen (Selbstorganschaft);

Ein Wechsel der Gesellschafter ist bei der GbR durch Veräußerung oder unentgeltliche Übertragung des Anteils nur dann möglich, wenn der Vertrag dies vorsieht und die Gesellschafter ihre Zustimmung erteilt haben. Dieser Beschluss muss grundsätzlich einstimmig erfolgen. Die Haftung des ausscheidenden Gesellschafters bleibt hierbei erhalten, wohingegen bei Kapitalgesellschaften der ausscheidende Gesellschafter frei wird.

Der Tod eines Gesellschafters löst die Gesellschaft grundsätzlich auf, wenn im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist (§ 727 Abs. 1 BGB).

Aus steuerlicher Sicht sind die folgenden Aspekte zu beachten:

Die GbR selbst ist nur im Gewerbe- und Umsatzsteuerrecht Steuersubjekt. Daher wird die GbR weder in der Einkommen-, noch in der Körperschaftsteuer steuerlich erfasst. Die Besteuerung findet grundsätzlich auf der Ebene der Gesellschafter statt (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG), indem der Gewinn der GbR dem einzelnen Gesellschafter entsprechend dem Gewinnverteilungsschlüssel des Gesellschaftsvertrags zugerechnet wird und in die Ermittlung seines zu versteuernden Einkommens einfließt. Damit wird der Gesellschafter unabhängig von einem tatsächlichen Zufluss des Gewinnanteils mit Einkommensteuer belastet. Eine Besteuerung auf der Ebene der Gesellschafter kann also - anders als bei einer Kapitalgesellschaft - nicht durch Thesaurierung der Gewinne verhindert werden.

Nach § 34a EStG kann die Personalgesellschaft allerdings wählen, ob die thesaurierten Gewinne auf der Ebene der Gesellschaft mit 28,25 % besteuert werden. In diesem Fall kommt es erst bei der späteren Ausschüttung der Gewinne zu einer Nachbesteuerung auf der Ebene des Gesellschafters in Höhe von 25 % zuzüglich Solidaritätszuschlag. Faktisch wird damit eine Abgeltungsteuer auf den entnommenen Gewinn erhoben.

Konsequenterweise werden Verluste auf der Ebene der Gesellschaft auch unmittelbar auf die Ebene der Gesellschafter durchgereicht. Soweit die Beschränkungen des § 15b EStG nicht eingreifen, werden derartige Verluste dann mit anderen positiven Einkünften des Steuerpflichtigen verrechnet und führen so zu einer Steuerentlastung.

Da § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auch Vergütungen für die Tätigkeit von Gesellschaftern im Dienst der Gesellschaft für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern als gewerblichen Gewinn des Gesellschafters behandelt, ist es in der GbR - anders als bei den Kapitalgesellschaften - nicht möglich, durch Geschäftsführergehälter, Darlehens- und Mietzinsen an Gesellschafter, das gewerbesteuerliche Einkommen der GbR zu vermindern. Derartige Zahlungen werden dem steuerlichen Gewinn der GbR zugerechnet, so dass sie in die Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer mit einfließen.


Hinsichtlich Pensionszusagen hat der BFH im Urteil vom 2.12.1997 entschieden, dass bei der Gesellschaft eine Verbindlichkeit zu passivieren ist (BFH vom 2.12.1997 - VIII R 15/96, BStBl.II 2008, S.174, LEXinform 0145598). Auf der Gesellschafterebene ist korrespondierend eine Forderung auszuweisen. Dieser Aktivposten ist ausschließlich in der Sonderbilanz des begünstigten Gesellschafters zu aktivieren (BFH vom 14.2.2006 VIII R 40/03, BStBl.II 2008, S.182; BMF vom 29.1.2008, BStBl.I, S.317; H 18.8 Stichwort Pensionszusage EStR 2008).

Die Veräußerung von Anteilen eines GbR-Gesellschafters bzw. die Aufgabe der Anteile unterliegt stets der Besteuerung nach § 16 EStG.

Die GbR kann entstehen durch: Schaffung eines völlig neuen Rechtsträgers für eine bestimmte Tätigkeit ( Neugründung) Überführung eines schon bestehenden Unternehmens in die Rechtsform der GbR (

Umwandlung).Bei der Neugründung steht den Gesellschaftern der GbR die Wahl hinsichtlich der zu erbringenden Einlage frei. Insoweit existieren für die GbR keinerlei gesetzliche Vorgaben, vielmehr ist es dem vertraglichen Willen der Gesellschafter freigestellt, welche Einlagen erbracht werden und mit welchem Wert sie im Einzelnen bewertet werden. Dies rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass die Haftung der Gesellschafter nicht auf dieses Gesellschaftsvermögen beschränkt wird, so dass Gläubigerschutz wie bei den Kapitalgesellschaften nicht erforderlich ist.

2 Überblick

2.1 Errichtung der GbRDie Gesellschaft entsteht mit der Errichtung des Gesellschaftsvertrags. Dies bedeutet, dass sich die Gesellschafter auf die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks geeinigt haben, und dass sie alle diesen gemeinsamen Zweck fördern werden. Da grundsätzlich keine weiteren Formvorschriften zu beachten sind, kann diese Einigung auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten herbei geführt werden.

Da keine Eintragung in ein Register stattfindet, werden in der Praxis Gesellschaften bürgerlichen Rechts konkludent gegründet, ohne dass den Gesellschaftern dieses Ergebnis bewusst ist. So nimmt die Rechtsprechung regelmäßig bei Tippgemeinschaften, bei Fahrgemeinschaften, bei denen eine gemeinsame Kostentragung stattfindet und bei gemeinsamen unternehmerischen Aktivitäten von Ehegatten oder Partnern einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft, die einen über den typischen Rahmen der ehelichen oder nicht ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgen, eine BGB-Gesellschaft an.

Durch Teilnahme am Gründungsvertrag wird die Mitgliedschaft in der GbR originär erworben.

2.2 Auflösung der GbRDie Gesellschaft wird aufgelöst


durch Kündigung eines Gesellschafters, wenn keine Fortsetzungsklausel besteht, durch die Kündigung eines Gläubigers, wenn für diesen Fall nicht das Ausscheiden des

Gesellschafters vereinbart ist, durch Beschluss der Gesellschafter, durch Zeitablauf oder Erreichen und Unmöglichwerden des Gesellschaftszwecks, durch den Tod eines Gesellschafters, wenn keine Fortsetzungsklausel existiert, durch die Insolvenz eines Gesellschafters, wenn keine Ausschlussregelung existiert sowie durch den Austritt so vieler Gesellschafter, dass nur noch ein Gesellschafter verbleibt.

Mit dem Eintritt des Auflösungsfalls ändert sich der bisherige Gesellschaftszweck, da die Gesellschaft nur noch auf die Abwicklung ausgerichtet ist (§ 730 Abs. 1 BGB). Die zur Abwicklung befugten Gesellschafter haben die schwebenden Geschäfte zu beenden und den Gesellschaftern die Gegenstände herauszugeben, die diese zur Benutzung überlassen hatten. Sodann werden aus dem Vermögen der Gesellschaft die gemeinschaftlichen Schulden beglichen, den Gesellschaftern die Einlagen zurückerstattet und ein verbleibender Überschuss entsprechend der Verteilung von Gewinnanteilen an die Gesellschafter verteilt (§ 734 BGB).Wenn aus dem Gesellschaftsvermögen die Gesellschaftsschulden nicht beglichen werden können, trifft die Gesellschafter eine Nachschusspflicht (§ 735 BGB). Diese Regelung verpflichtet die Gesellschafter nur zum Nachschuss im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft, Sie ist demnach nicht heranzuziehen, um während des Laufes der Gesellschaft eine Nachschusspflicht der Gesellschafter zu begründen. Wenn das Gesellschaftsvermögen vollständig verteilt ist, ist die Gesellschaft tatsächlich beendet.

3 Zivilrechtliche Anforderungen an den Gesellschaftsvertrag

3.1 Vertragschließende ParteienEine GbR kann nach herrschender Meinung nur von mindestens zwei Personen gegründet werden. Als Gesellschafter kommen in Betracht:

jede natürliche PersonBei Minderjährigen bedarf es neben der Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters gemäß § 1822 Nr. 3 BGB einer vormundschaftlichen Genehmigung. Ist der gesetzliche Vertreter selbst Mitgründer der GbR, ist zusätzlich die Bestellung eines Ergänzungspflegers gemäß § 1909 Abs. 1 i.V.m. § 1795 Abs. 1 Nr. 1, § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB erforderlich.Auch ausländische natürliche Personen können Gesellschafter sein. Dient die Gründung einer GbR bei ausländischen Personen aber hauptsächlich dem Zweck eine persönlich verbotene inländische Erwerbstätigkeit zu ermöglichen, kann ausnahmsweise der Gesellschaftszweck wegen Umgehung eines gesetzlichen Verbotes unzulässig sein (OLG Stuttgart vom 20.1.1984, OLGZ S. 143, LEXinform 0072972).Beispiel:


Ist die Aufenthaltserlaubnis eines Ausländers mit einem sog. Gewerbesperrvermerk versehen, der eine selbständige Erwerbstätigkeit oder vergleichbare unselbständige Erwerbstätigkeit verbietet, und gründet der Ausländer gleichwohl eine GbR, ist der Gesellschaftsvertrag nichtig (§ 134 BGB), weil mit der Gründung ein gesetzliches Verbot umgangen werden soll.

jede juristische PersonInsoweit auch mit der oben genannten Einschränkung alle ausländischen juristischen Personen.

GesamthandsgemeinschaftenNeben den Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG, GmbH & Co. KG) können auch Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und nicht rechtsfähige Vereine Gesellschafter sein.

ErbengemeinschaftDa die Erbengemeinschaft nach außen nicht selbständig auftreten kann, kann sie nicht Gesellschafter einer GbR sein. Hinzu kommt, dass die Erben jederzeit über ihren Anteil an der Erbengemeinschaft verfügen können und die Möglichkeit haben, die Erbengemeinschaft aufzulösen. Diese Möglichkeiten sind mit der Grundstruktur der GbR nicht vereinbar, die als stark personenbezogene Haftungsgemeinschaft begründet wird.

nicht rechtsfähiger VereinFür den nicht rechtsfähigen Verein wurde bisher die Auffassung vertreten, er könne nicht Gesellschafter einer KG sein. Da zwischenzeitlich aber die GbR Gesellschafter sein kann (BGH v. 29.01.2001 II ZR 331/00), lässt sich nichts mehr gegen eine entsprechende Rechtsfähigkeit des nichteingetragenen Vereins einwenden (MüKoBGB/Arnold BGB § 54 Rn. 17-19 m.w.N.).

3.2 FormFür den Abschluss des Gesellschaftsvertrags gelten keine speziellen Formvorschriften, so dass die Gesellschaft grundsätzlich formfrei - also auch stillschweigend oder konkludent - gegründet werden kann. Allerdings ist der Abschluss eines schriftlichen Vertrags dringend zu empfehlen, da auf diese Art und Weise allen Gesellschaftern die jeweiligen Vereinbarungen klar vor Augen geführt werden. Darüber hinaus ist die schriftliche Abfassung des Vertrags aus Beweisgründen dringend anzuraten.

Von diesem Grundsatz der Formfreiheit gelten allerdings verschiedene Ausnahmen:

Verpflichtet sich einer der Gesellschafter, einen Anteil an einer GmbH auf das gesamthänderische GbR-Vermögen zu übertragen, greift die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, so dass der Gesellschaftsvertrag der GbR notariell beurkundet werden muss. Wurde der Vertrag der GbR mit der Verpflichtung eines der Gesellschafter abgeschlossen, einen GmbH-Anteil in das gesamthänderische Vermögen der GbR zu übertragen, ohne


dass er notariell beurkundet wurde, wird dieser Mangel geheilt, wenn die Abtretung des GmbH-Anteils dann tatsächlich formwirksam stattfindet (§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG).

Die gleichen Folgen ergeben sich, wenn ein Grundstück vom Gesellschafter auf das gesamthänderische GbR-Vermögen übertragen werden soll (§ 311b Abs. 1 BGB).Auch hier ist es möglich, den Mangel einer unterbliebenen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags zu heilen, wenn die Auflassung und die Eintragung der GbR im Grundbuch stattgefunden hat (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB).

Nach § 311b Abs. 3 BGB ist darüber hinaus eine notarielle Beurkundung erforderlich, wenn sich ein Gesellschafter verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens auf das gesamthänderische GbR-Vermögen zu übertragen. Das Vermögen im Sinne des § 311b Abs. 3 BGB meint nur die Aktiva, so dass auch im Falle einer Überschuldung des betroffenen Gesellschafters diese Vorschrift zu beachten ist, wenn er sein verbleibendes Aktivvermögen in die GbR einbringt. Wenn einzelne Gegenstände von geringem Wert zurückbleiben, ist dies für die Anwendung des § 311b Abs. 3 BGB unerheblich, da die Vorschrift darauf abzielt, dass nahezu das gesamte Vermögen übertragen wird. Es kommt entscheidend darauf an, ob nach dem Willen der Parteien der Vertrag auf eine Übertragung des gesamten Vermögens in "Bausch und Bogen" gerichtet ist. Damit greift § 311b Abs. 3 BGB nicht, wenn im Vertrag die einzelnen Gegenstände genannt sind oder Sammelbezeichnungen hierfür angeführt werden. Dies gilt auch dann, wenn diese Gegenstände in der Summe praktisch das gesamte Vermögen ausmachen. Der hieraus möglicherweise resultierende Formmangel wird auch bei Erfüllung der übernommenen Verpflichtung nicht geheilt, da § 311b BGB dies nicht vorsieht.

Eine weitere Formvorschrift ist in den Fällen der Schenkung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags zu beachten, § 518 BGB sieht nämlich vor, dass Schenkungsversprechen notariell zu beurkunden sind. Im Zusammenhang mit der Gründung einer GbR greift diese Vorschrift beispielsweise dann, wenn ein Gesellschafter schenkweise mit in die Gesellschaft aufgenommen wird - er also keinerlei Verpflichtungen übernimmt.Ein GbR-Vertrag, der ohne Beachtung dieser Formvorschrift abgeschlossen wird, ist damit nichtig. Nach § 518 Abs. 2 BGB wird dieser Formmangel allerdings geheilt, wenn die versprochene Leistung bewirkt wird. Das heißt, dass der Gesellschafter trotz Formmangels wirksam in die Gesellschaft aufgenommen wurde. Die Aufnahme in die Gesellschaft zeigt sich beispielsweise in der Teilnahme an Gesellschafterversammlungen, der Teilhabe am Gesellschaftsgewinn und ähnlichem.

Nach einhelliger Meinung erstreckt sich eine anzuwendende Formvorschrift nicht nur auf die betroffene Verpflichtung, sondern auf den gesamten Vertrag und damit auf alle Vereinbarungen, die die Gesellschafter im Zusammenhang mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags treffen wollten. Damit reicht es nicht aus, eine Urkunde über die


Beitragsverpflichtung des betroffenen Gesellschafters abzuschließen, vielmehr muss der gesamte Gesellschaftsvertrag notariell beurkundet werden.

Wenn eine Beurkundung unterblieben ist und dieser Mangel auch nicht geheilt wurde, hat dies allerdings nicht die Nichtigkeit des gesamten Gesellschaftsvertrags zur Folge, sondern lediglich Nichtigkeit der formbedürftigen Beitragsverpflichtung, so dass damit nur eine Teilunwirksamkeit vorliegt.

Ob der restliche Vertrag Bestand hat oder ebenfalls nichtig ist, richtet sich dann nach § 139 BGB, so dass diese Folge einzelfallabhängig ist.

3.3 Genehmigungserfordernisse Grundsätzlich ist der Abschluss des Gesellschaftsvertrags genehmigungsfrei. Ausnahmen

ergeben sich lediglich aus dem Bereich des Minderjährigenschutzes <3.1>. Der zweite Fall der Genehmigungsbedürftigkeit ergibt sich aus dem Familienrecht. Nach §

1365 Abs. 1 BGB kann sich ein im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebender Ehegatte nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichten, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen. Ohne eine solche Einwilligung hängt die Wirksamkeit des abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags von der Genehmigung des anderen Ehegatten ab. Ohne Genehmigung darf der betroffene Ehegatte die Verpflichtung nicht erfüllen. Eine gleichwohl erfolgte Verfügung ist unwirksam. Genehmigungsbedürftig ist eine Verpflichtung erst dann, wenn der Ehegatte über sein Vermögen im Ganzen verfügt. Für diese Frage bleibt die erhaltene Gegenleistung (Gesellschaftsanteil) ohne Ansatz. Ebenso bleiben Schulden des betroffenen Ehegatten bei der Frage, ob die Verpflichtung das Vermögen im Ganzen betrifft, außer Ansatz. Lediglich das vorhandene Aktivvermögen wird zugrunde gelegt. Damit findet die Vorschrift auch dann Anwendung, wenn ein überschuldeter Ehegatte Gesellschafter werden soll. Ab wann über das Vermögen als Ganzes verfügt wird, lässt sich nicht anhand einer festen Prozentgrenze feststellen. Bei einem ohnehin kleinen Vermögen ist das Geschäft zustimmungsbedürftig, wenn noch 15 % Restvermögen verbleiben - bei einem größeren Vermögen soll dagegen keine Zustimmungspflicht vorliegen, wenn das verbleibende Vermögen 10 % des ursprünglichen Vermögens ausmacht.

Eine verweigerte Zustimmung kann durch die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts auf Antrag des Gesellschafterehegatten ersetzt werden, wenn der Abschluss des Gesellschaftsvertrages den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung entspricht und der andere Ehegatte keine ausreichenden Gründe für eine Verweigerung der Zustimmung vorbringen kann (§ 1365 Abs. 2 BGB).Die weiteren Ausnahmefälle, wonach eine Zustimmung auch dann ersetzt werden kann, wenn durch Krankheit oder Abwesenheit eine Abgabe der Erklärung zur Zeit nicht möglich ist spielen im Rahmen der GbR-Gründung keine Rolle, da die Zustimmung in diesen Fällen nur dann ersetzt wird, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden wäre. In der Praxis


dürfte die Ersetzung der Zustimmung aber regelmäßig nicht zum Zuge kommen, da ein ausreichender Grund für die Verweigerung der Zustimmung regelmäßig darin gesehen werden kann, dass durch die Einlage des Vermögens in eine GbR dieses in höchstem Maße gefährdet wird und damit den potenziellen Zugewinnausgleichsanspruch des Ehegatten gefährdet.

3.4 Notwendiger Mindestinhalt des GesellschaftsvertragesDer Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrages ergibt sich aus § 705 BGB, wonach die GbR dadurch entsteht, dass die Gesellschafter sich auf einen gemeinsamen Zweck einigen und sich verpflichten, ihn zu fördern.Ohne eine Einigung auf diese beiden Eckpunkte ist der Vertrag der GbR nicht wirksam geschlossen.

3.5 Fakultativer InhaltWenn die Parteien keine Regelungen über vertragliche Inhalte treffen, die über § 705 BGB hinausgehen, sind für das Vertragsverhältnis § 706 ff. BGB anzuwenden. Hierbei ist aber zu beachten, dass die dort vorzufindenden Regelungen häufig den tatsächlichen Anforderungen einer GbR, insbesondere wenn diese unternehmerisch tätig ist, nicht gerecht werden. So ist beispielsweise auf die Gesamtgeschäftsführung und Gesamtvertretung hinzuweisen, die wenig praktikabel ist.Vor diesem Hintergrund ist es zu empfehlen, sich auf weitere vertragliche Inhalte zu einigen, um einerseits Klarheit bei den Gesellschaftern über die gegenseitigen Rechte und Pflichten herbeizuführen und andererseits die gesetzlichen Vorgaben, die den tatsächlichen Anforderungen nicht gerecht werden, angemessen zu verändern.

Da das BGB in diesem Bereich nahezu keinerlei Regelungen zwingend vorgibt, so dass die Grenzen der Vertragsfreiheit durch § 134, § 138 BGB und bei den Publikumsgesellschaften durch § 242 BGB gezogen werden, sind weitreichende Modifizierungen möglich.Als ergänzende Regelungen empfehlen sich:

Festlegung der Gesellschafterbeiträge Geschäftsführung und Vertretung; hier möglicherweise interne Beschränkungen der

Geschäftsführungs- und Vertretungskompetenz Wettbewerbsverbote Gewinn- und Verlustbeteiligung des einzelnen Gesellschafters Entnahmerecht des Gesellschafters Kündigung und Ausscheiden eines Gesellschafters Erbfolge Abfindung

4 Steuerrechtliche Anforderungen


Die Gründung der GbR sowie alle anderen Umstände, die für die steuerliche Erfassung von Bedeutung sind, sind gem. § 137 Abs. 1, § 20 AO dem Finanzamt, in dessen Bezirk sich die Geschäftsleitung befindet, anzuzeigen. Dies muss innerhalb eines Monats seit Gründung der GbR erfolgen (§ 137 Abs. 2 AO). Zudem ist nach § 138 AO eine Anzeige über die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu erstatten.Es muss zudem darauf geachtet werden, dass die erforderlichen Genehmigungen für den Unternehmensgegenstand vorliegen, die z.B. in § 34c GewO, § 2 GaststättG oder § 33i GewO vorgeschrieben sind.

5 Die Haftung der Gesellschafter Aufgrund der akzessorischen Haftung nach § 128 HGB analog haften die Gesellschafter für sämtliche Verbindlichkeiten der GbR (BGH v. 24.2.2003 II ZR 385/99. MüKoBGB / Schäfer § 714, RNr. 37).

6 Die Steuern der GbR

6.1 ÜberblickDas Einkommen der Personengesellschaften unterliegt grundsätzlich weder der Einkommen- noch der Körperschaftsteuer. Eine Besteuerung findet lediglich auf der Ebene der Gesellschafter statt, denen das Einkommen der Personengesellschaft entsprechend der gesellschaftsvertraglichen Regelungen zugerechnet wird. Dieses wird zwar auf der Ebene der Personengesellschaft ermittelt, dann aber im Rahmen einer einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung nach § 179, § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO dem einzelnen Gesellschafter zugewiesen und dann bei ihm der Einkommensteuer bzw. der Körperschaftsteuer bei körperschaftsteuerpflichtigen Gesellschaftern zugerechnet.Hinsichtlich der Umsatz- und Gewerbesteuer wird die Personengesellschaft dagegen als eigenständiges Steuersubjekt gesehen, so dass beide Steuern direkt auf der Ebene der Personengesellschaft entstehen. Die Gewerbesteuer, die die Gesellschaft zahlt, wird nach § 35 EStG in Höhe des 3,8fachen des Gewerbesteuermessbetrages auf die zu zahlende Einkommensteuer angerechnet. Die Anrechnung ist maximal auf die Höhe der gezahlten Gewerbesteuer begrenzt, so dass in Gemeinden, bei denen der Hebesatz nicht höher als 380 % ist, die gesamte Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer angerechnet wird. Liegt der Hebesatz dagegen über 380 %, verbleibt eine Mehrbelastung.Wie bereits oben dargestellt, findet die ertragsteuerliche Belastung bei den Personengesellschaften grundsätzlich direkt auf der Ebene des Gesellschafters statt, da § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG vorsieht, dass die Gewinnanteile, die auf die natürlichen Personen entfallen und aus Personengesellschaften herrühren, bei den natürlichen Personen der Besteuerung unterliegen. Bei den Personengesellschaften, die einer land- und forstwirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne des § 13 EStG nachgehen, findet sich ein Verweis hierauf in § 13 Abs. 7 EStG. Wird auf der Ebene der Personengesellschaft bloße Vermögensverwaltung betrieben, so dass sie


Einkünfte aus § 20, § 21 oder § 23 EStG erzielt, gibt es zwar keine entsprechenden Verweise auf § 15 EStG, doch findet nach § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO auch hier eine einheitliche und gesonderte Ermittlung des Überschusses der Einnahmen über die Werbungskosten statt. Anders ist die Handhabung lediglich dann, wenn die Personengesellschaft ihr Wahlrecht zur Besteuerung der thesaurierten Gewinne auf der Gesellschaftsebene entschließt. In diesem Fall werden die Gewinne mit 28,25 % zuzüglich Solidaritätszuschlag, soweit sie nicht ausgeschüttet werden, direkt auf der Ebene der Personengesellschaft der Besteuerung unterworfen. Hier kommt es erst dann zu einer Besteuerung auf der Ebene des Gesellschafters, wenn die Gewinne ausgeschüttet werden.Da auch die Personengesellschaft grundsätzlich sämtlichen Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 EStG mit Ausnahme der nichtselbständigen Arbeit nach § 19 EStG nachgehen kann, sind für die Frage der ertragsteuerlichen Behandlung zwei Gruppen zu bilden:Die erste Gruppe bilden die Personengesellschaften, bei denen Gewinneinkünfte nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG erzielt werden. In der zweiten Gruppe befinden sich die Personengesellschaften, die Überschusseinkünfte nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG erzielen.

6.1.1 Qualifizierung der jeweiligen EinkunftsartIn einer Personengesellschaft können mit Ausnahme der Einkünfte aus § 19 EStG grundsätzlich alle Einkunftsarten erzielt werden. Wie bei einem Einzelunternehmen ist es theoretisch auch möglich, dass mehrere Einkunftsarten nebeneinander vorliegen. Beispielsweise wenn eine Personengesellschaft, die Handel betreibt, daneben auch noch Räume vermietet und Kapitalerträge erzielt, da sie liquide Mittel angelegt hat.Grundsätzlich findet eine Qualifikation der Einkünfte bei der Personengesellschaft ebenso wie beim Einzelunternehmen statt. Hinsichtlich der Qualifikation der gesamten Einkünfte einer Personengesellschaft als gewerbliche Einkünfte sind aber folgende Besonderheiten zu beachten:

Abfärbung (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG)Hiernach ist die gesamte Tätigkeit einer Personengesellschaft bereits dann als gewerblich zu betrachten, wenn auch nur in einem Teilbereich eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird (BFH vom 13.11.1997, BStBl. II 1998 S. 254). Geht die Personengesellschaft also schwerpunktmäßig einer freiberuflichen, vermögensverwaltenden oder land- und forstwirtschaftlichen Tätigkeit nach und betreibt gleichzeitig in einem (kleinen) Teilbereich eine gewerbliche Tätigkeit, wird die gesamte Betätigung der Personengesellschaft als gewerbliche Betätigung nach § 15 EStG behandelt, was insbesondere die negative Folge der Gewerbesteuerpflicht nach sich zieht (BFH v. 27.08.2014 VIII R 41/11).Beispielsweise eine GbR von Augenärzten, die gleichzeitig auch mit Kontaktlinsen und Pflegemitteln handelt, erzielt damit in vollem Umfang gewerbliche Einkünfte, wenn sie nicht eine Trennung herbeiführt. Hierzu müsste eine zweite Personengesellschaft (sie kann auch


personenidentisch sein) gegründet werden, in der dann ausschließlich die gewerbliche Tätigkeit des Handels mit Kontaktlinsen und Reinigungsmitteln stattfindet.

Der BFH hatt in seiner Entscheidung vom 11.8.1999 (DStR S.1688) zur Abfärbung bei "äußerst" geringfügigen gewerblichen Einkünfte Stellung genommen. Er vertritt dort die Auffassung, dass bei einem Anteil von 1,25 % der originär gewerblichen Tätigkeit am Gesamtumsatz der ansonsten freiberuflich tätigen GbR keine Abfärbung greift. In dieser Entscheidung wurde allerdings keine starre Grenze gezogen, so dass für die Praxis in Fällen, bei den die gewerbliche Tätigkeit größer 1,25 % mit zunehmenden Volumen die Abgrenzungsfrage blieb, ab wann die gewerbliche Tätigkeit die gesamten Einkünfte verfärbt.In drei Entscheidungen vom 27.08.2014 hat der BFH diese Frage nun konkretisiert (VIII R 41/11, VIII R 6/12, VIII R 16/11). Danach kommt es nur dann nicht zu einer Umqualifizierung aller Einkünfte in gewerbliche Einkünfte, wenn die originär gewerblichen Nettoumsatzerlöse weder 3 % der Gesamtnettoumsatzerlöse der Gesellschaft noch den absoluten Betrag von 24.500 EUR im Veranlagungszeitraum übersteigen. Liegen also die gewerblichen Nettoerlöse über 3 % der Gesamtnettoerlöse oder über 24.500 EUR, werden alle Einkünfte in gewerbliche Einkünfte umqualifiziert.Gewerblich geprägte Personengesellschaft (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG)Ist die Personengesellschaft gewerblich geprägt, was bedeutet, dass ausschließlich Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur sie zur Geschäftsführung befugt sind, erzielt die Personengesellschaft ausschließlich gewerbliche Einkünfte, unabhängig von der tatsächlichen Betätigung dieser Personengesellschaft.

ZebragesellschaftWenn an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft eine oder mehrere Kapitalgesellschaften beteiligt sind, sind die Einkünfte aus der Personengesellschaft, soweit sie auf die Kapitalgesellschaft entfallen, stets gewerbliche Einkünfte (BFH v. 21.09.2001, IV-R-50/99).Dies gilt auch bei Gesellschaftern, die keine Kapitalgesellschaft sind, bei denen der Anteil an der Personengesellschaft aber im Betriebsvermögen gehalten wird. Die verbindliche Entscheidung, wie die Einkünfte des betrieblich beteiligten Gesellschafter besteuert werden, trift das für ihn zuständige Finanzamt, nicht das für die Gesellschaft zuständige Finanzamt (BFH vom 11.4.2005 GrS 2/02).

6.1.2 EinkünfteerzielungsabsichtBei allen Einkunftsarten findet eine steuerliche Berücksichtigung nur dann statt, wenn eine Einkünfteerzielungsabsicht auf der Ebene der Gesellschaft vorliegt. Sie muss damit nach Gewinn- oder Einnahmeüberschuss streben (BFH vom 16.9.2015, IX R 31/14). Ob die Einkünfteerzielungsabsicht tatsächlich vorliegt, kann nur anhand von äußeren Indizien ermittelt werden und ist einzelfallabhängig. Bei den Gewinneinkunftsarten ist darauf abzustellen, ob unter Einbeziehung eines eventuellen Veräußerungs- oder Aufgabegewinns im


Endergebnis ein Totalgewinn aus der Betätigung erwartet werden kann (BFH vom 22.8.1984, BStBl. II 1985 S. 61).Bei den Überschusseinkünften muss sich ein solcher Totalüberschuss bereits aus der Gegenüberstellung der Einnahmen über die Werbungskosten ergeben können, da Veräußerungsgewinne grundsätzlich hierbei nicht mit erfasst werden (BFH v. 16.9.2015 IX R 31/14; BFH vom 5.9.2000, DB S. 2406; OFD Frankfurt vom 17.5.2000, DB S. 1641).Für diese Erwartung eines Totalgewinns oder Totalüberschusses ist eine langfristige, in die Zukunft gerichtete Beurteilung erforderlich, wobei die Verhältnisse eines bereits abgelaufenen Zeitraums als Anhaltspunkte herangezogen werden können. Spricht die Art des Betriebs von vorne herein schon gegen eine Gewinnerzielungsabsicht, weil die Betätigung nach der Lebenserfahrung typischerweise dazu bestimmt und geeignet ist, persönlichen Neigungen des Steuerpflichtigen oder der Erlangung wirtschaftlicher Vorteile außerhalb der Einkommensphäre zu dienen bestimmt ist, sprechen massive Indizien gegen die erforderliche Einkünfteerzielungsabsicht (FG München 17.2.2014 7 K 1802/12, FG Niedersachsen 3.11.2011 11 K 361/10 für Strukturvertriebe; BFH vom 28.8.1987, BStBl. II 1988 S. 10 für die Vercharterung eines Motorbootes; BFH vom 27.1.2000, BStBl. II S. 227 für Pferdezucht).Neben der Gewinnerzielungsabsicht auf der Ebene der Gesellschaft muss die Gewinnerzielungsabsicht auch auf der Ebene des Gesellschafters vorliegen (BFH vom 23.4.1999, BFH/NV S. 1336).

Wird die Einkunftserzielungsabsicht auf der Ebene der Gesellschaft oder auf der Ebene des Gesellschafters abgelehnt, werden Verluste, die aus dieser Betätigung herrühren, nicht mit anderen positiven Einkünften des jeweiligen Gesellschafters verrechnet. Aus dieser Vorgehensweise kann sich eine ganz erhebliche Liquiditätsbelastung ergeben, wenn nämlich zunächst auf Grund von Steuerfestsetzungen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung die Verluste berücksichtigt wurden, dann aber im Rahmen einer späteren Betriebsprüfung wegen Liebhaberei aus der Summe der Einkünfte gestrichen werden. Damit entsteht dann bei dem einzelnen Gesellschafter für sämtliche Jahre der Betriebsprüfung eine Einkommensteuernachzahlung, da die Summe der Einkünfte um die ursprünglich abgezogenen Verluste aus der Beteiligung an dieser Gesellschaft erhöht wird. Diese Erhöhung entsteht dann kumuliert für mehrere Jahre.

6.2 Umsatzsteuer Für die umsatzsteuerliche Behandlung der GbR ist es entscheidend, ob sie Unternehmer in Sinne des § 2 UStG ist. Ist die GbR als Außengesellschaft ausgestaltet, d.h. tritt sie als solche nach außen in Erscheinung und ist sie mit einer gemeinsamen Geschäftsführung ausgestattet, so ist sie unternehmerfähig im Sinne des § 2 UStG.Stellt sich die GbR als Innengesellschaft dar, so ist sie, ebenso wie alle anderen Innengesellschaften (z.B. typische und atypisch stille Gesellschaft) nicht unternehmerfähig. In diesem Fall können nur die an der Gesellschaft beteiligten Personen oder Personenzusammenschlüsse Unternehmer in Sinne des § 2 UStG sein.


Die an der Personengesellschaft beteiligten Gesellschafter erwerben auf Grund ihrer Eigenschaft als Gesellschafter noch keine Unternehmereigenschaft i.S. d. Umsatzsteuergesetzes. Allerdings ist es möglich, dass der Gesellschafter durch eine eigene, nachhaltige Tätigkeitserzielung von Einnahmen Unternehmer in Sinne des Umsatzsteuergesetzes wird.

Eine Personengesellschaft ist im Einzelfall Unternehmerin, wenn sie eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt (§ 2 Abs. 1 UStG). Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder die Personengesellschaft nur gegenüber ihren Gesellschaftern tätig wird (§ 2 Abs. 1 Satz 3 UStG). Das bloße Erwerben und Halten einer Beteiligung an einer anderen Gesellschaft ist keine unternehmerische Tätigkeit i.S. d. § 2 Abs. 1 Satz 2 UStG (BFH vom 20.1.1988, BStBl. II S. 557, LEXinform 0081525). Die Einnahmenerzielung durch Zufluss von Zinsen und Erträgen aus Kapitalanlagen und -beteiligungen ist ebenfalls keine nachhaltige gewerbliche oder berufliche Betätigung. Eine Personengesellschaft ist daher, soweit sie an anderen Gesellschaften beteiligt ist, regelmäßig nicht Unternehmerin.Ist die GbR eine Außengesellschaft und somit Unternehmerin im Sinne des Umsatzsteuergesetzes, sind ihre Umsätze im Rahmen von § 1 Abs. 1 UStG steuerbar. Die Personengesellschaft als Ganzes wird wie ein Unternehmer behandelt. Erbringt die Personengesellschaft entgeltliche Leistung gegenüber Nichtgesellschaftern (fremden Dritten), gelten die allgemeinen Regeln und Grundsätze.Da sich die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter umsatzsteuerrechtlich als verschiedene Rechtsobjekte gegenüber stehen können, sind Leistungsaustauschbeziehung als Lieferung bzw. als sonstige Leistungen möglich. Bei den Leistungen kann es sich um solche auf gesellschaftsrechtlicher Basis oder um solche handeln, die nicht auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhen.Entscheidend für die umsatzsteuerliche Beurteilung der Leistungen zwischen der Personengesellschaft und ihren Gesellschaftern ist, ob im konkreten Einzelfall die Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG erfüllt sind. Es muss also ein Leistungsaustausch vorliegen und die Personengesellschaft muss als Unternehmer im Rahmen ihres Unternehmens tätig werden.Wird eine Personengesellschaft entsprechend den Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag nur unter Einsatz des Beitragsaufkommens zur Erreichung allgemeiner Gesellschaftszwecke gegenüber den Gesellschaftern tätig, so liegt kein steuerbarer Leistungsaustausch vor. Steuerbare Umsätze liegen jedoch dann vor, wenn die Personengesellschaft Leistung erbringt, die den Sonderbelangen des einzelnen Gesellschafters dienen und der jeweilige Gesellschafter seinerseits zur Abgeltung dieser Leistung Zahlungen in Form von Sonderentgelt leistet. Ein Leistungsaustausch kann auch dann vorliegen, wenn die Personengesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern eine unentgeltliche Sonderleistung erbringt, die wirtschaftlich betrachtet dazu führt, dass der Gewinnanspruch des Gesellschafters berührt wird. Zahlen Gesellschafter für Leistungen der Gesellschaft, die in ihrem konkreten Einzelinteresse erfolgen, Beträge zum


Ausgleich der Verluste, kann auch ein Leistungsaustausch vorliegen (BFH vom 12.12.1968, BStBl. II 1969 S.252, LEXinform 0007259). Es ist unerheblich, dass die zu leistenden Beträge im Gesellschaftsvertrag als Einlagen bzw. Nachschüsse bezeichnet werden.

6.3 Gewerbesteuer Ob die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Objekt der Gewerbesteuer ist, hängt davon ab, ob sie als Mitunternehmerschaft im Sinne des § 15 EStG einzustufen ist. Denn in diesem Fall ist sie als Gewerbebetrieb zu qualifizieren und unterliegt gemäß § 2 GewStG der Gewerbesteuer.Gemäß § 6 GewStG ist der Gewerbeertrag die Besteuerungsgrundlage für die Gewerbesteuer. Der Gewerbeertrag ist der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, vermehrt und vermindert um die in § 8 und § 9 GewStG bezeichneten Beträge (§ 7 GewStG). Bei den Personengesellschaften ist nicht nur der Gewinn der Gesellschaft Ausgangsgröße für die Ermittlung des Gewerbeertrags, sondern vielmehr das aus der Gesellschaftsbilanz und den Sonderbilanzen der Mitunternehmer zusammengefasste Ergebnis, also die Summe der gewerblichen Einkünfte aller Mitunternehmer. Die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter stehen gewerbesteuerrechtlich einem Einzelgewerbetreibenden näher als einer Kapitalgesellschaft und ihren Gesellschaftern (so bereits BFH vom 12.1.1978, BStBl. III S. 348).Der sich so ergebende Steuermessbetrag wird gemäß § 14 Satz 1 GewStG durch den Steuermessbescheid (Grundlagenbescheid) vom zuständigen Finanzamt festgesetzt und an die Gemeinden als Grundlage für die Gewerbesteuerung versandt.

GbRGv1

[1] Zivilrechtliche Erläuterung zu § 1 Mustervertrag (Name, Sitz)

Zu § 1 Absatz 1 (Name)

Eigene gesetzliche Vorgaben hinsichtlich der Ausgestaltung des Namens einer GbR existieren nicht. Das handelsrechtliche Firmenrecht ist nicht anzuwenden, da die GbR keine Handelsgesellschaft ist. Bei der Namenswahl sind allerdings die allgemeinen Grundsätze zu beachten, wonach die Bezeichnung der Gesellschaft nicht irreführend sein darf bzw. kein Rechtschein erweckt werden darf, der mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht übereinstimmt.

Zu § 1 Absatz 2 (Sitz)

Der Sitz der Gesellschaft gibt die politische Gemeinde an, in der die Tätigkeit der Gesellschaft ihren Schwerpunkt hat. Im Muster ist vorgesehen, dass der Gesellschaftsvertrag in diesem Punkt ohne Zustimmung der Gesellschafter geändert werden kann, wenn sich der Ort der tatsächlichen Betätigung der Gesellschaft verlagert.


Steuerrechtliche Erläuterung zu § 1 Mustervertrag (Name, Sitz)

Zu § 1 Absatz 2 (Sitz)

Die Besteuerung der Gesellschaft richtet sich primär nach dem Sitz der Geschäftsleitung (§ 20 Abs. 1 AO). Erst an zweiter Stelle ist der Ort des Sitzes entscheidend für die Zuständigkeit des Finanzamts (§ 20 Abs. 2 AO).

[2] Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 2 Mustervertrag (Gegenstand des Unternehmens, Geschäftsjahr)

Zu § 2 Absatz 1 (Gegenstand des Unternehmens)

Unter "Unternehmensgegenstand" versteht man die von der Gesellschaft vertragsmäßig entfaltete Tätigkeit, mittels derer sie ihre wirtschaftlichen oder ideellen Zwecke verfolgt. Der Gegenstand des Unternehmens ist somit von dem verfolgten Zweck im Sinne des § 705 BGB zu unterscheiden (Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 II 3a und b). Obwohl eine vertragliche Regelung nicht erforderlich ist, empfiehlt sie sich, da so willkürliche Änderungen des betriebenen Geschäfts durch die geschäftsführenden Gesellschafter erschwert werden. Der Unternehmensgegenstand bestimmt ggf. auch den Umfang des Wettbewerbsverbots für die Mitgesellschafter. Die Gesellschafter sollten darauf achten, dass die erforderlichen Genehmigungen für die Verfolgung des Unternehmensgegenstandes vorliegen, die z.B. in § 34c GewO, § 2 GaststättG, § 33i GewO oder § 2, § 3 i.V.m. § 35 StBerG vorgeschrieben sind.

Zu § 2 Absatz 2 (Geschäftsjahr)

Gesellschaftsrechtlich sind die Gesellschafter hinsichtlich der Wahl des Geschäftsjahrs frei. Da aber § 4a Abs. 1 Nr. 3 EStG für das steuerliche Wirtschaftsjahr der GbR zwingend das Kalenderjahr vorsieht, ist es nicht sinnvoll, gesellschaftsrechtlich ein anderes Wirtschaftsjahr zu wählen.

[3] Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 3 Mustervertrag Einlagen

Zu § 3 Absatz 1 (Einlagen)

Die Gesellschafter haben - ohne eine anders lautende vertragliche Vereinbarung - gleiche Beiträge zu leisten (§ 706 BGB). Der Beitrag als solches wird durch den Gesellschaftsvertrag festgelegt, wobei die Gesellschafter frei sind, was im Einzelnen als Beitrag gelten soll. Neben Geldleistungen kommen in Betracht: die Überlassung von Sachen, die Übereignung von Sachen,


die Leistung von Diensten oder die Übertragung von Kundenkontakten

Da die Gesellschafter der GbR nach außen hin keine Haftung für eine bestimmte Einlage in das Gesellschaftsvermögen übernehmen, ist der Rechtsverkehr im Hinblick auf die Einlagen des GbR-Gesellschafters nicht schützenswert. Aus diesem Grund ist es nicht notwendig, dass die Werthaltigkeit einer Einlage in irgendeiner Form geprüft wird. Sie ist vielmehr der gesellschaftsvertraglichen Einigung der Gesellschafter anheim gestellt. Wenn die Gesellschafter eine einzulegende Sache mit einem zu hohen Wert bemessen, ist dies im Rahmen der Vertragsfreiheit zulässig. Bei einem Kommanditisten oder bei einem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft ist die Bemessung des Wertes einer Einlage dagegen nicht in die Hände der Gesellschafter gelegt. Sie haften für den Fall, dass der tatsächliche Wert der Einlage hinter dem vertraglich vereinbarten Wert zurückbleibt. Legt der einbringende Gesellschafter eine Sache ins Gesellschaftsvermögen ein, findet ein Eigentumswechsel entsprechend § 929 ff. BGB bzw. bei der Abtretung von Forderungen entsprechend § 398 ff. BGB statt. Schuldet ein Gesellschafter die Einlage eines Grundstücks oder eines Anteils an einer GmbH, wird der gesamte Gesellschaftsvertrag beurkundungspflichtig (vgl. Expertise, unter 3.2). Wenn die Gesellschafter unterschiedliche Arten von Einlagen erbringen, hat dies nach § 733 BGB eine unterschiedliche Teilhabe zur Folge. Diese gesetzliche Vorgabe kann aber vertraglich abbedungen werden. Zu § 3 Absatz 2 (Beteiligung) Zur Klarstellung sollte der Anteil des einzelnen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen quotal festgelegt werden.

Zu § 3 Absatz 3 (Nachschusspflicht)

Keiner der Gesellschafter ist verpflichtet, die vereinbarten Beiträge zu erhöhen (§ 707 BGB). Jeder Gesellschafter kann somit frei entscheiden, ob er eine Gesellschaft, die sich in einer Liquiditätskrise befindet, durch eine weitere Einlage fördert oder nicht. Dies ändert nichts an seiner Haftung für die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Es verhindert aber, dass die Gesellschaft auf Grund der Zuführung der Liquidität weiter am Leben bleibt und weitere Verpflichtungen eingeht, die letztendlich durch den Gesellschafter zu tragen wären. Diese freie Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters gehört zu den sog. Kernbereichen der Gesellschafterrechte, in die nur auf Grund eines einstimmigen Beschlusses - d.h. mit Zustimmung jedes Gesellschafters - eingegriffen werden kann. Ist im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehen, dass über Nachschüsse der Gesellschafter auf Grund einer Mehrheitsentscheidung entschieden werden kann, ist der überstimmte Gesellschafter verpflichtet, sich dieser Mehrheitsentscheidung zu beugen. Sieht der Gesellschaftsvertrag nur vor, dass sämtliche Beschlüsse der Gesellschaft auf Grund von Mehrheitsentscheidungen getroffen


werden, gilt dies nicht für Kernbereichsentscheidungen. Eine nachträgliche Erhöhung der Beiträge des Gesellschafters kann dann nicht per Mehrheitsbeschluss vereinbart werden. Soweit im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist, dass die Beiträge auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses erhöht werden können, ist es notwendig, die Erhöhung im Maximum zu deckeln, um für den einzelnen Gesellschafter das Risiko kalkulierbar zu gestalten. Der BGH betonte in seiner Entscheidung vom 23.1.2006, dass eine allgemeine Erklärung einer Nachschusspflicht im Gesellschaftsvertrag nicht ausreichend sei. Erforderlich sei vielmehr, dass der Gesellschaftsvertrag genau bestimme, für welche Zwecke die Nachschusspflicht angeordnet sei, so dass das Ausmaß der künftigen Belastung eindeutig hieraus hervorgehe sowie die Angabe einer Obergrenze oder sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen. Es bleibt den Gesellschaftern darüber hinaus unbenommen, im Rahmen von einstimmig gefassten Beschlüssen weitere Beitragserhöhungen herbei zu führen, soweit die vorgenannten Voraussetzungen beachtet wurden.

[4] Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 4 Mustervertrag (Gesellschafterkonten)

Allgemeines

Die vertraglich geschuldete Einlage des einzelnen Gesellschafters ins Vermögen der GbR kann auf ein eigenes Konto gebucht werden. Gewinne erhöhen dann dieses Konto.Orientiert sich die Gewinnverteilung und die Teilhabe am Liquidationserlös am Verhältnis der Kapitalkonten zueinander, sind für den einzelnen Gesellschafter mindestens zwei Unterkonten zu errichten. Bei der vorliegenden Expertise wurden 4 Konten eingerichtet, eine eindeutige Zuordnung im Hinblick auf die Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen aufgrund von Überentahmen (§4 Abs 4a EStG), die Anwendung der Zinsschranke (§4a EStG) oder die begünstigte Besteuerung aufgrund von Thesaurierungen (§ 34 EStG) erhalten. Üblicherweise ist das Kapitalkonto I des jeweiligen Gesellschafters das feste Kapitalkonto, das die vertraglich geschuldete Einlage des Gesellschafters aufnimmt. Daneben wird mindestens ein variables Kapitalkonto geführt, auf das Gewinne, Verluste, Einlagen und Entnahmen verbucht werden. Der Saldo aus beiden Konten gibt den Anteil des Gesellschafters am Eigenkapital der Gesellschaft wieder.Unterstützung bei der Berechnung der Verzinsung des Kapitalkontos II leistet DATEV-Finanzanalyse (ArtNr. 92 666). Die Daten zum Konto können mit Unterstützung eines Assistenten nach Finanzanalyse übernommen und als Basis für die Zinsberechnung genutzt werden. Weiterhin bietet Ihnen das Programm Unterstützung bei der Aufteilung gemischt genutzter Konten und Zinsberechnungen zu verschiedenen Arten von Kontokorrentkonten. Weitere Informationen finden Sie im DATEV Bestell-Manager oder unter www.datev.de/wirtschaftsberatung.

Zu § 4 Absatz 1 (Kapitalkonten I - IV)

Im vorliegenden Muster wird ein festes Kapitalkonto I unterhalten, auf dem lediglich die vertraglich geschuldete Einlage des Gesellschafters verbucht wird. Wenn der Gesellschafter keine


verbuchbaren Einlagen (z.B. Arbeitsleistung oder Nutzungsüberlassung) erbringt, kann dieses Konto auch entfallen. In diesem Fall ist zu regeln, dass der Anteil des Gesellschafters am Gewinn und am Liquidationserlös sich nicht nach dem Kapitalkonto richtet.Sie ermöglichen freie Entnahmen (Konto III) und bewahren aber wegen der Verrechnung mit Konto IV den steuerlichen Eigenkapitalcharakter im Sinne des § 15a EStG. Zu § 4 Absatz 3 (Teilhabe am Auseinandersetzungsguthaben) Wird für das Auseinandersetzungsguthaben oder den Anteil eines Gesellschafters am Liquidationserlös auf die kapitalmäßige Beteiligung abgestellt, ist es wichtig, hierfür lediglich das feste Kapitalkonto zu Grunde zu legen. Anderenfalls könnte durch die Leistung von Einlagen bzw. das Stehenlassen von Gewinnen der betreffende Gesellschafter seinen Anteil am künftigen Gewinn bzw. Auseinandersetzungsguthaben oder Abfindungsguthaben beliebig erhöhen.

[5] Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 5 Mustervertrag (Geschäftsführung und Vertretung, Beschlussfassung/Wettbewerbsverbot)

Zu § 5 Absatz 1 (Geschäftsführung/Vertretung)

Entsprechend der gesetzlichen Vorgabe in § 709 BGB werden die Geschäfte der Gesellschaft von den Gesellschaftern gemeinschaftlich geführt. Damit ist jede zur Förderung des Gesellschaftszwecks bestimmte, im laufenden Betrieb der GbR vorgenommene Tätigkeit gemeint. Im Gegensatz hierzu regelt die Vertretungsmacht die Frage, ob der betroffene Gesellschafter befugt ist, die Gesellschaft im Rechtsverkehr nach außen zu vertreten, d.h. die Gesellschaft vertraglich zu verpflichten. Soweit die Gesellschafter Gesamtgeschäftsführungsbefugnis vereinbaren, ist für jedes Geschäft der Gesellschaft die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. Diese Zustimmung kann nur dann klageweise von den Mitgesellschaftern eingefordert werden, wenn sie aus sachfremden Gründen verweigert wird (BGH NJW 1986 S. 844). Eine größere Flexibilität in der Geschäftsführung bewirkt eine vertragliche Regelung, wonach eine Geschäftsführungsmaßnahme nur dann durchgeführt werden darf, wenn eine Mehrheit zugestimmt hat. Es ist möglich, die Geschäftsführungsbefugnis auf einen einzelnen oder mehrere Gesellschafter zu übertragen. Sind mehrere Gesellschafter geschäftsführungsbefugt, ist zu regeln, ob diese gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugt sind oder ob jeder alleine die Geschäftsführungskompetenz besitzen soll. Soweit der Vertrag keine eindeutige Aussage hierüber trifft, ist von einer gemeinschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis auszugehen. Die geschäftsführungsbefugten Gesellschafter müssen ihre Beschlüsse in diesem Fall einstimmig fassen. Wird den geschäftsführungsbefugten Gesellschaftern Einzelgeschäftsführungsmacht eingeräumt, haben die anderen Gesellschafter, die zur Geschäftsführung befugt sind, ein Widerspruchsrecht (§


711 BGB). Die betreffende Maßnahme muss bei Widerspruch eines Gesellschafters unterbleiben. Wird das Geschäft gleichwohl durchgeführt, macht sich der Gesellschafter schadenersatzpflichtig. Bei größeren Gesellschaften bietet sich auch eine Aufteilung der Geschäftsführungsbefugnis nach Ressorts (z.B. Personalbereich, Einkauf oder Verkauf) an. Möglich ist auch die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf Dritte, soweit hierbei allerdings nicht das Prinzip der so genannten Selbstorganschaft verletzt wird. Das Prinzip der Selbstorganschaft verbietet, dass eine Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf eine gesellschaftsexterne Person unter Ausschluss der Geschäftsführungsbefugnis sämtlicher Gesellschafter der GbR erfolgt. Obwohl heftig umstritten, bleibt das Prinzip der Selbstorganschaft ein unverrückbares Prinzip des Rechts der Personengesellschaften. In der Praxis sollte jedenfalls mindestens ein Gesellschafter verbleiben, der uneingeschränkt geschäftsführungsbefugt ist. Nach der gesetzlichen Vorgabe des § 714 BGB ist derjenige Gesellschafter, der geschäftsführungsbefugt ist, auch vertretungsbefugt und damit befugt, die GbR und die Gesellschafter rechtsgeschäftlich zu vertreten. Sämtliche Ausgestaltungen der Geschäftsführungskompetenz können somit auch für den Bereich der Vertretungsmacht herangezogen werden können (Gesamtvertretungsmacht, Einzelvertretungsmacht, Gesamtvertretungsmacht einzelner u.a.). Hierbei ist ebenfalls das Prinzip der Selbstorganschaft zu beachten, wonach mindestens einer der Gesellschafter uneingeschränkt alleine vertretungsberechtigt sein muss. Daneben können andere - Gesellschaftsfremde - mit Vertretungsmacht ausgestattet werden. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich die Möglichkeit der Einzelvertretungsmacht vorgesehen (§ 711, § 714 BGB). In diesem Fall steht den anderen Gesellschaftern nach § 711 BGB ein Widerspruchsrecht zu. Die betreffende Maßnahme muss bei Widerspruch eines der Gesellschafter unterbleiben. Umstritten ist die Frage, welche Folgen der Widerspruch hat, wenn das Geschäft gleichwohl durchgeführt wird. Nach Meinung des BGH entfaltet der Widerspruch nach außen grundsätzlich keine Wirkung, da der Rechtsverkehr wegen § 714 BGB Vertrauensschutz genießt. Lediglich wenn ein Fall von kollusivem Zusammenwirken des Dritten mit dem Gesellschafter vorliegt oder der Dritte sich entgegen § 242 BGB auf sein Vertrauen beruft, genießt er keinen Schutz und die Gesellschafter sowie das Gesellschaftsvermögen werden nicht verpflichtet. Die Überschreitung der eingeräumten Vertretungsmacht führt zu einer Haftung entsprechend den § 177, § 179 BGB, soweit nicht die Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht eingreifen. Deckelungen der Vertretungsmacht für die außergewöhnlichen Geschäfte sind deshalb angezeigt, da dem betreffenden Gesellschafter damit die für ihn geltenden Grenzen aufgezeigt werden.

Zu § 5 Absatz 2 Einbeziehung der Geschäftsführung und Vertretungsmacht

Da in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Teilhabe an der Geschäftsführung und auch eigene Vertretungsmacht vor dem Hintergrund der persönlichen Haftung von wesentlicher Bedeutung ist, wird der Entzug der einem Gesellschafter einmal zugestandenen Vertretungs- und Geschäftsführungsmacht mit der besonders hohen Hürde des wichtigen Grundes versehen. Damit kann einem Gesellschafter diese Kompetenz nicht auf Grund eines einfachen Mehrheitsbeschlusses


der anderen Gesellschafter entzogen werden - es bedarf vielmehr einer sachlichen Rechtfertigung.

Zu § 5 Absatz 3 Beschlussfassung der Gesellschafter

Die hier im Muster vorgesehene Regelung, wonach alle Entscheidungen einstimmig zu fassen sind, entspricht der gesetzlichen Vorgabe. Sie ist in einer Vermietungsgesellschaft auch praktikabel. Abweichungen hiervon durch den Gesellschaftsvertrag in Richtung beispielsweise von Mehrheitsbeschlüssen oder qualifizierten Mehrheitsbeschlüssen sind rechtlich zulässig. Allerdings ist der Wechsel von Einstimmigkeitserfordernissen zu Mehrheitserfordernissen als Kernbereich nur auf Grund eines einstimmigen Beschlusses sämtlicher Gesellschafter zulässig.

Zu § 5 Absatz 6

Die Parteien können ein Wettbewerbsverbot für die Zeit der Vertragsdauer vereinbaren. Im Gegensatz zum Wettbewerbsverbot nach HGB unterliegt das der GbR keiner zeitlichen Beschränkung. Für ein nachvertragliches Verbot sollte eine Entschädigungszahlung als Ausgleich für das Unterlassen des Tätigwerdens vorgesehen sein.

[6] Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 6 Mustervertrag (Jahresabschluss)

Der Jahresabschluss ist bei den nichtbilanzierenden Gesellschaften eine Gegenüberstellung der Einnahmen und Ausgaben. Bei den bilanzierenden Gesellschaften ist er ein Teil der Handelsbücher. Er umfasst die Jahresabschlussbilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung, bei der Aufwendungen und Erträge gegenüber gestellt werden. Der Jahresabschluss ist grundsätzlich innerhalb von drei Monaten seit Beendigung des Geschäftsjahres zu erstellen und von den geschäftsführenden Gesellschaftern zu unterzeichnen.

[7] Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 7 Mustervertrag (Gewinn- und Verlustbeteiligung)

Zu § 7 Absatz 1 (Grundlage der Gewinn- und Verlustbeteiligung)

Für die Gewinn- und Verlustbeteiligung ist auf den Jahresabschluss abzustellen. Die unter § 6 Mustervertrag getroffene Einigung hinsichtlich der Erstellung des Jahresabschlusses macht nur dann einen Sinn, wenn der Jahresabschluss auch gleichzeitig die Grundlage für die interne Gewinn- und Verlustbeteiligung ist und nicht nur aus steuerlichen Gründen erstellt wird. Soweit die Gesellschaft ein bestehendes Unternehmen fortführt, sind Gewinne bzw. Verluste aus der Zeit vor der Aufnahme in das Gesellschaftsvermögen unter Umständen zu korrigieren. Allerdings kann die Einigung der Gesellschafter vorsehen, dass das gesamte Ergebnis des übernommenen Unternehmens in das Ergebnis der GbR auch hinsichtlich der Gewinn- und Verlustverteilung unter den Gesellschaftern einfließt.


Zu § 7 Absatz 2 (Gewinn- und Verlustverteilung)

Nach der gesetzlichen Vorgabe wird das Ergebnis nach Köpfen verteilt. Hierbei spielt der geleistete Beitrag des Gesellschafters keine Rolle. Auch der Gesellschafter, der erst im Laufe des Jahres hinzugetreten ist, erhält nach der gesetzlichen Vorgabe seinen vollen Gewinnanteil. Die vertragliche Abrede zwischen den Gesellschaftern kann abweichende Regelungen hierfür vorsehen.

Unter anderem kommt eine Verteilung des Gewinns oder Verlusts nach § 121 HGB in Betracht. Hierbei wird zunächst aus dem Gewinn der Kapitalanteil des jeweiligen Gesellschafters mit 4 % verzinst. Ohne anders lautende vertragliche Regelung ist unter Kapitalanteil die geleistete Einlage des Gesellschafters zuzüglich stehen gelassener Gewinne und abzüglich von Entnahmen und Verlusten gemeint. Besteht z.B. für einen Gesellschafter, der eine Dienstleistung als Einlage übernimmt, kein Kapitalkonto I, muss diesem Umstand dadurch Rechnung getragen werden, dass entweder seine Dienstleistungen vergütet werden oder hinsichtlich der Gewinnverteilung ein fiktives Kapitalkonto I zu Grunde gelegt wird. Der Gewinn, der nach Verteilung dieser Kapitalverzinsung übrig bleibt, wird nach § 121 HGB nach Köpfen verteilt. Weist die Gesellschaft einen Verlust aus, wird dieser nach § 121 Abs. 3 HGB ebenfalls nach Köpfen verteilt. Eine Verzinsung der Kapitalkonten findet hier nicht statt.Bei der GbR bietet sich an, auf das Verhältnis der Kapitalkonten zueinander abzustellen. Am unverfänglichsten ist es, auf das Verhältnis der Kapitalkonten I zueinander abzustellen, da es so dem einzelnen Gesellschafter nicht möglich ist, durch Stehenlassen von Gewinnen bzw. das Unterlassen von Entnahmen seinen Gewinnanteil für das Folgejahr zu erhöhen. Allerdings unterliegt es der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter, auf andere Kapitalkonten abzustellen oder völlig andere Maßstäbe für die Angemessenheit des Verhältnisses zu Grunde zu legen. Im Unterschied zur Gewinnverteilung nach § 121 HGB wird der gesamte Gewinn entsprechend dem Verhältnis der Kapitalkonten zueinander verteilt, wohingegen nach § 121 HGB nur eine Verzinsung der jeweiligen Kapitalkonten in Höhe von 4 % stattfindet und der Restgewinn nach Köpfen verteilt wird. Alternativ ist es den Gesellschaftern auch möglich, die Gewinnverteilung anhand vorgegebener Schlüssel zu ermitteln. Diese können sowohl feste Prozentsätze des einzelnen Gesellschafters am Gewinn vorsehen als auch ein differenziertes Punktesystem zu Grunde legen.

Beispiel: Pro x Euro Einlage wird ein Punkt vergeben, weitere Punkte pro geleistete Arbeitseinheit, selbst erwirtschaftetem Umsatz oder x Punkte pro akquiriertem Auftrag. Am Ende werden die Punktekonten zueinander in ein Verhältnis gesetzt. Dieses Verhältnis stellt die Grundlage für die Gewinnverteilung dar. Die Teilhabe an einem eventuell entstehenden Verlust muss anders geregelt werden, da ansonsten der Gesellschafter, der sich punktemäßig am meisten für die Gesellschaft verdient gemacht hat, den größten Verlustanteil trägt. Hier könnte beispielsweise die Verlustteilhabe umgekehrt proportional zur Teilhabe am Gesamtpunkteergebnis stattfinden. Da die Ermittlung der einzelnen Punkte einzelfallabhängig ist, wurde von einer Aufnahme in das Muster


abgesehen.

Steuerrechtliche Erläuterungen zu § 7 Mustervertrag (Gewinn- und Verlustbeteiligung)

Subjekt der Einkommensteuer sind die Gesellschafter einer Personengesellschaft als natürliche Personen (§ 1 EStG) und nicht die Gesellschaft als solche. Gleichwohl ist nach der Rechtsprechung des BFH (BFH vom 25.2.1991, BStBl. II S. 691, LEXinform 0098020) die zivilrechtliche Rechtszuständigkeit der Gesellschaft auf einer Vorstufe der Einkünfteermittlung zu berücksichtigen. Zunächst ist nämlich zu prüfen, welche Gewinne oder Überschüsse die Personengesellschaft erzielt hat und welche Einkunftsart die gemeinsame Betätigung zuzuordnen ist (BFH vom 3.7.1995, BStBl. II S. 617, LEXinform 0127460).Diese Prüfung erfolgt durch die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen. Das Finanzamt stellt durch Feststellungsbescheid die Einkommensteuerpflichtigen und mit ihnen im Zusammenhang stehenden anderen Besteuerungsgrundlagen bei Personengesellschaften fest (§ 179, § 180 AO). Der Feststellungsbescheid richtet sich gegen den Steuerpflichtigen, dem der Gegenstand der Feststellung bei der Besteuerung zuzurechnen ist (§ 179 Abs. 2 Satz 1 AO). Zunächst verwirklicht also die Betätigung der Gesellschaft den Einkünftetatbestand. Diese Betätigung ist unter die Tatbestandsmerkmale der Einkunftsart und der Zurechnung zu subsumieren. Der Gegenstand der Einkünfteermittlung ist der Gewinnanteil, d.h. der Anteil des Gesellschafters und Einkommensteuersubjekts am Gesamtgewinn der Mitunternehmerschaft. Hierbei sind die in so genannten Ergänzungsbilanzen einzelner Mitunternehmer ausgewiesenen Wertkorrekturen der Gesellschaftsbilanz mit erfasst. Der so errechnete Gewinnanteil des einzelnen Gesellschafters findet dann in seiner persönlichen Steuerfestsetzung Berücksichtigung. Er hat diesen Gewinnanteil mit seinem persönlichen Steuersatz, der sich auf Grund seiner gesamten Einkünfte ergibt, zu versteuern. Zu § 7 Absatz 3 (Steuerlastverteilung)

Die zu § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG vorgesehene Regelung, wonach ein Veräußerungsgewinn eines Gesellschafters, soweit es sich nicht um eine natürliche Person handelt, den gewerbesteuerlichen Gewinn der Gesellschaft erhöht, benachteiligt den Erwerber des Anteils und die verbleibenden Gesellschafter. Gleiche Effekte können durch das Ergebnis aus Sonder- und Ergänsungsbilanzen entstehen. Die Vorgeschlagene Klausel beseitigt diese Friktion, indem der Gesellschafter, der die GewSt verursacht hat, sie auch zu tragen hat (siehe weitergehende Erklärungen bei Scheifele, DStR 2006, 253).

[8] Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 8 Mustervertrag (Entnahmerecht)

Zu § 8 Absatz 1 (laufende Entnahmen)

Das BGB sieht eine Entnahme des Gesellschafters im laufenden Jahr nicht vor. Diese ist lediglich


für die OHG in § 122 HGB und für die KG in § 169 HGB geregelt. In den Fällen, in denen die Gesellschafter ihr Einkommen ausschließlich aus ihrer Tätigkeit für die GbR erzielen, ist es erforderlich, durch Entnahmen während des Jahres den Lebensunterhalt der Gesellschafter zu sichern. Deshalb sollte eine entsprechende Einigung im Gesellschaftsvertrag herbeigeführt werden. Die Gesellschafter sind hinsichtlich dieser Regelung frei. Es können z.B. für die einzelnen Gesellschafter fixe monatliche Entnahmen festgelegt werden oder auf die Regelungen im HGB zurückgegriffen werden. § 122 HGB sieht vor, dass jeder Gesellschafter das Recht hat, aus der Gesellschaftskasse einen Betrag in Höhe von 4 % seines für das letzte Geschäftsjahr festgestellten Kapitalanteils zu entnehmen, unabhängig davon, ob die Gesellschaft tatsächlich Gewinn erwirtschaftet. Einen weitergehenden Entnahmeanspruch hat der Gesellschafter dann nur, wenn dies die Gesellschaft nicht offenbar schädigt (§ 122 Abs. 1 HGB). Nach § 169 HGB können Entnahmen nur insoweit getätigt werden, wie die erbrachte Einlage des Gesellschafters ungeschmälert erhalten bleibt. Die beiden Varianten nach § 122 HGB und § 169 HGB sind für die Gesellschafter in der Regel unbefriedigend, so dass eher auf fixe Entnahmen abzustellen sein wird.

Zu § 8 Absatz 2 (Gewinnentnahme) Absatz 2 regelt klarstellend, wann der Gewinn, soweit er nicht durch die laufenden Entnahmen bereits aufgezehrt ist, von dem betroffenen Gesellschafter entnommen werden kann. Alternativ käme auch eine Regelung in Betracht, wonach über diese Entnahmen jeweils eine Gesellschafterversammlung beschließt. Mit einer solchen Regelung wären aber die Minderheitsgesellschafter auf das Wohlwollen der Hauptgesellschafter angewiesen, die sich gegen eine Entnahme der Gewinne aussprechen könnten.

Steuerrechtliche Erläuterungen zu § 8 Mustervertrag (Entnahmerecht)

Eine Entnahme im steuerrechtlichen Sinne liegt vor, wenn ein Wirtschaftsgut aus dem betrieblichen oder beruflichen in den privaten oder einen anderen betriebs- oder berufsfremden Bereich übergeht. Entnahmen haben keine Auswirkung auf den steuerlichen Gewinn. Das Ergebnis des bilanziellen Vermögensvergleichs ist um den Wert der Entnahmen zu vermehren (§ 4 Abs. 1 Satz 1 EStG). Die bilanzielle Minderung des Kapitals wird also durch eine außerbilanzielle Hinzurechnung kompensiert. Eine Entnahme ist quasi ein "Vorschuss" auf den dem Gesellschafter zustehenden Gewinnanteil am Ende des Jahres. Demgemäß gibt es auch keine unterschiedliche steuerliche Behandlung von Entnahmen im Laufe des Jahres und der Besteuerung des Gewinnanteils.

[9] Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 9 Mustervertrag (Krankheit, Berufsunfähigkeit)

Zu § 9 Absatz 1 (Krankheitsfall)

In Absatz 1 wird die Erkrankung eines Gesellschafters hinsichtlich seiner weiteren Teilhabe am


Gewinn und Verlust geregelt. Relevanz hat eine solche Regelung in den Gesellschaften, in denen die Gesellschafter sich zu aktiver Mitarbeit verpflichtet haben. Ist dies nicht der Fall und liegt lediglich eine kapitalmäßige Beteiligung vor, kann die gesamte Vorschrift entfallen.Dort wo die Gesellschafter aber aktiv tätig werden, ist eine Regelung zu treffen, über welchen Zeitraum Zeiten der Erkrankung oder anders verursachte Arbeitsverhinderungen den Gewinnanteil des betreffenden Gesellschafters nicht tangieren. Der Mindestumfang sollte sechs Wochen betragen, wie dies für die Entgeltfortzahlung bei Arbeitnehmern auch der Fall ist. Eine weitere Ausdehnung dieses Zeitraums ist unter dem Aspekt von Interesse, dass eine gegenläufige private Absicherung durch eine Krankentagegeldversicherung je teurer ist, je kürzer der Zeitraum zwischen Erkrankung und dem Eintritt der Versicherung ist. Weiter ist auch entscheidend, wie lange eine Erkrankung kompensiert werden kann, ohne dass personell eine Veränderung im Sinne einer Neueinstellung erforderlich wird.

Zu § 9 Absatz 2 (Vertretungskraft)

Für den Fall, dass aufgrund der längerfristigen Abwesenheit eines der Gesellschafter eine Ersatzkraft eingestellt werden muss, ist es konsequent, die insoweit entstehenden Kosten dem betroffenen Gesellschafter alleine zu belasten, da er sich vertraglich verpflichtet hat, seine Arbeitsleistung der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. Unterbleibt dies, muss der dadurch für die Gesellschaft entstehende finanzielle Nachteil von ihm alleine getragen werden.

Zu § 9 Absatz 3 (Berufsunfähigkeit)

Bei den mitarbeitenden Gesellschaftern ist darüber hinaus zu regeln, wie mit den Fällen der Berufsunfähigkeit zu verfahren ist. Soweit ein dauerhafter Ausfall nicht durch angestellte Mitarbeiter kompensiert werden kann sondern die Gesellschaft ein Interesse daran hat, auf Gesellschafterebene insoweit Ersatz zu schaffen, sollte vertraglich vorgesehen werden, dass nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums der Gesellschafter dann auch aus der Gesellschaft ausscheidet und so Platz für eine Neubesetzung macht.

[10]

Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 10 Mustervertrag (Vertragsdauer)

Zu § 10 Absatz 1 (Laufzeit)

Die GbR wird grundsätzlich auf unbefristete Zeit eingegangen. Ist sie nur für eine bestimmte Zeit eingegangen, wird sie mit Ablauf dieser Zeit aufgelöst. Häufig werden BGB-Gesellschaften gegründet, um gemeinsam einen bestimmten Zweck zu erreichen (beispielsweise eine Arge, als Zusammenschluss mehrerer Bauunternehmen, die einen Straßenabschnitt errichten). Diese Gesellschaften enden mit Erreichung des Zwecks, wobei es zu Streitigkeiten über die Frage kommen kann, ob der Zweck schon erreicht wurde, da die automatische Auflösung dieser Gesellschaft möglicherweise nicht mehr sachgerecht ist.


Die auf unbestimmte Zeit eingegangene Gesellschaft endet erst durch Kündigung der Gesellschaft bzw. mit dem Tod eines Gesellschafters, es sei denn, es wurde für diesen Fall der Fortbestand der Gesellschaft vereinbart.

Zu § 10 Absatz 2 (Kündigung)

Nach den gesetzlichen Regelungen des § 723 Abs. 1 Satz 1 BGB kann eine Gesellschaft, die auf unbestimmte Zeit eingegangen wurde, jederzeit von einem Gesellschafter gekündigt werden. Es ist weder die Einhaltung von Kündigungsfristen noch eines Kündigungszeitpunktes erforderlich. Außerdem müssen keine Kündigungsgründe vorliegen. Eine fristlose Kündigungsmöglichkeit ist bei einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft in der Regel nicht interessengerecht, da den verbleibenden Gesellschaftern keine Zeit bleibt, sich auf die geänderte Situation einzustellen. Im Gründungsvertrag sollte deshalb eine angemessene Kündigungsfrist und ein bestimmter Kündigungstermin vereinbart werden. Zudem sollte eine Kündigung nur zum Ende eines Geschäftsjahres möglich sein. Dies rechtfertigt sich insbesondere vor dem Hintergrund, dass es dem Gesellschafter unbenommen bleibt, die Gesellschaft ggf. aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen. Geprüft werden muss aber, ob eine unzulässige Beschränkung des Kündigungsrechts oder sogar sein Ausschluss vorliegt. In diesem Fall wäre die vertragliche Regelung wegen Verstoßes gegen § 723 Abs. 3 BGB nichtig und damit unwirksam, so dass der Gesellschafter die Gesellschaft entsprechend der gesetzlichen Vorgabe jederzeit fristlos kündigen könnte. Die Vereinbarung von Kündigungsfristen allein ist dagegen nicht unzulässig, da das Gesetz selbst in § 723 Abs. 2 Satz 4 BGB eine Befristung der Kündigungsmöglichkeiten vorsieht. Lediglich unverhältnismäßig lange Kündigungsfristen und Kündigungstermine, die eine überlange Bindung des Gesellschafters an die Gesellschaft bewirken, sind unwirksam. Wann im Einzelfall eine unangemessen lange Bindung durch die Vereinbarung von Kündigungsterminen und Kündigungsfristen vorliegt, kann nicht pauschal entschieden werden, da für die jeweilige Bewertung auch die Belange der Gesellschaft mit zu berücksichtigen sind Ist die Gesellschaft für eine bestimmte Zeit unkündbar eingegangen, kann sie von den Gesellschaftern beim Vorliegen eines wichtigen Grundes vor Ablauf dieser Zeit gekündigt werden (§ 723 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ein wesentlicher Grund ist z.B. die grob fahrlässige oder vorsätzliche Nichterfüllung von wesentlichen Verpflichtungen eines Gesellschafters oder das Unmöglichwerden einer solchen Verpflichtung. Der minderjährige Gesellschafter hat ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund, wenn er das 18. Lebensjahr vollendet hat. Zu diesem Zeitpunkt kann er eigenständig über seine Gesellschafterstellung und die damit verbundenen Risiken entscheiden.

[11]

Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 11 Mustervertrag (Kündigung und Ausscheiden eines Gesellschafters)

Zu § 11 Absatz 1 (Fortsetzungsklausel und Abfindungsregelung)


Die gesetzliche Folge der Kündigung ist grundsätzlich die Auflösung der Gesellschaft (§ 723 Abs. 1 BGB). Die Auflösung führt zur Zerschlagung von Vermögenswerten, die nur bei der Fortführung der Gesellschaft als solche erhalten bleiben würden. Bei der Freiberufler-GbR würde sich bei der Auflösung der Patienten- oder Mandantenstamm verflüchtigen. Wird die Gesellschaft aber fortgesetzt, bleibt dieser Unternehmenswert regelmäßig in einem großen Umfang auf der Ebene der Gesellschaft erhalten. In der Praxis findet sich daher in den Gesellschaftsverträgen der unternehmerisch tätigen Gesellschaften die Regelung, wonach der kündigende Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet und eine Abfindung für seinen Gesellschaftsanteil aus dem Vermögen der Gesellschaft erhält. Sein Anteil wächst den verbleibenden Gesellschaftern an. Alternativ wäre auch eine Regelung möglich, wonach sein Anteil von einem der Gesellschafter übernommen wird. Dies kann zu Streitigkeiten führen kann, wenn mehrere Gesellschafter an der Übernahme des Anteils interessiert sind. Unverfänglicher ist daher die Regelung, wonach der Anteil gleichmäßig allen anderen Gesellschaftern anwächst. Die Gesellschafter haben dann immer noch die Möglichkeit, untereinander Abweichendes zu vereinbaren. Ein Gesellschafter, der den Anteil komplett übernehmen will, kann diesen Anteil den anderen Gesellschaftern abkaufen. Für den Fall, dass ein Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters vereinbart wird, muss eine angemessene Abfindung gezahlt werden. Für die Bemessung der Abfindung sind die Einzelverhältnisse, insbesondere der wirkliche Wert der Beteiligung im Verhältnis zur vertraglich zugesagten Abfindung von Bedeutung. Die Gesellschaft hat regelmäßig ein Interesse daran hat, die Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters möglichst niedrig anzusetzen, um ihre Liquidität zu schonen. Daher finden sich in den Gesellschaftsverträgen vielfach Regelungen, wonach eine Abfindung nach dem Buchwert der Beteiligung zu berechnen ist. Hierbei werden die Bilanzwerte zu Grunde gelegt, womit der so genannte Goodwill und die stillen Reserven in die Bewertung nicht eingehen. Allerdings werden die offenen Rücklagen sowie die sonstigen Posten mit Rücklagencharakter mit berücksichtigt. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Abfindungsregelung ist zu beachten, dass eine Beschränkung des Kündigungsrechts unzulässig ist. In einer zu starken Einschränkung des Abfindungsanspruchs kann faktisch eine Beschränkung des Kündigungsrechts liegen, da es dem Gesellschafter aus wirtschaftlichen Überlegungen heraus unmöglich gemacht werden kann, die Gesellschafterstellung zu kündigen, da seine finanzielle Einbuße in diesem Fall zu groß wäre. Eine Abfindungsregelung, nach der dem ausscheidenden Gesellschafter nur der auf ihn entfallende hälftige Buchwert ausgezahlt wird, dürfte unwirksam sein. Der BGH legt als pauschalen Richtwert für eine unzulässige Reduzierung einen Abfindungsanspruch zu Grunde, der um mindestens 1/3 unter dem wirklichen Wert der Beteiligung liegt (BGH vom 24.9.1984, NJW 1985 S. 192, LEXinform 0073383 auch BGH vom 13.3.2006 II ZR 295/06 und v. 21.1.2014 II ZR 87/13). Da eine allgemein gültige Rechtsprechung zu den zulässigen Beschränkungen des Abfindungsanspruchs im Verhältnis zum anteiligen Verkehrswert nicht vorhanden ist, sollte im Gesellschaftsvertrag eine klare Regelung hinsichtlich der Ermittlung des Abfindungsguthabens


getroffen werden. Im Fall einer Unzulässigkeit der vertraglichen Regelung findet ansonsten hinsichtlich des Anteils des ausscheidenden Gesellschafters an diesem Abfindungswert eine Reduktion auf das zulässige Maß statt (BGH vom 20.9.1993, WM S. 2008, LEXinform 0121363).

Zu § 11 Absatz 2 (Fälligkeit des Abfindungsguthabens)

Um die Gesellschaft vor einem zu großen Liquiditätsabfluss zu schützen, finden sich in Gesellschaftsverträgen regelmäßig Vereinbarungen darüber, dass das Abfindungsguthaben in Raten ausgezahlt wird. Eine solche vertragliche Vereinbarung ist grundsätzlich zulässig, stellt aber unter Umständen eine unzulässige Beschränkung des Kündigungsrechts des Gesellschafters dar, wenn der Zeitraum, innerhalb dessen das Guthaben ausgezahlt wird, unverhältnismäßig lang ist. Dies ergibt sich schon aus der Überlegung, dass der Gesellschafter häufig das Abfindungsguthaben verwenden wird, um seinen weiteren Lebensunterhalt bzw. seine weitere unternehmerische Betätigung zu finanzieren. Nach der Rechtsprechung sind Vereinbarungen unzulässig, die eine Auszahlung über 15 Jahre strecken. Für den Fall der ratierlichen Auszahlung des Abfindungsguthabens ist es angemessen, dieses Guthaben auch verzinslich zu stellen. Ebenso ist es interessengerecht dem ausscheidenden Gesellschafter, der seinen Kapitalanteil nicht sofort erhält, eine Sicherheit zu stellen.

Zu § 11 Absatz 3 (Fortführungsklausel in sonstigen Fällen)

Ein Gläubiger eines Gesellschafters, der die Pfändung des Anteils des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen erwirkt hat, kann die Gesellschaft grundsätzlich fristlos kündigen (§ 725 Abs. 1 BGB). Dies bedeutet ein erhebliches Risiko für die Gesellschaft als solche und auch die anderen Gesellschafter, da auf diese Art und Weise die Zerschlagung der Gesellschaft droht, ohne dass sie selbst Einfluss hierauf nehmen können. Ebenso wird die Gesellschaft nach § 728 BGB grundsätzlich durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst. Aus diesem Grund finden sich in Gesellschaftsverträgen regelmäßig Regelungen dahingehend, dass der Gesellschafter dessen Anteil gepfändet wird oder über dessen Anteil das Insolvenzverfahren eröffnet wird, aus der Gesellschaft auszuscheiden hat und die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird. Bei dem zwangsweisen Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft stellt sich die Frage der Zulässigkeit einer Abfindungsregelung. Eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, wonach der ausscheidende Gesellschafter für den Fall der Pfändung bzw. der Insolvenz keinen Anspruch gegen die Gesellschaft auf ein Abfindungsguthaben hat, ist unwirksam, da in diesem Fall Aspekte des Gläubigerschutzes zu berücksichtigen sind. Nach BGH soll auch in diesem Fall ein Auseinanderfallen von vereinbartem Abfindungswert und wirklichem Anteilswert im oben beschriebenen Umfang verhindert werden. Vertretbar ist eine Regelung, wonach für diesen Fall des Ausscheidens die Auszahlung des Abfindungsguthabens ebenfalls in Raten erfolgt und die Verzinsung entfällt.


[12]

Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 12 Mustervertrag (Erbfolge)

Zu § 12 Absatz 1 (Fortsetzungsklausel)

Bei der GbR hat der Tod eines Gesellschafters die Auflösung der Gesellschaft zur Folge (§ 727 Abs. 1 BGB). Da bei unternehmerisch tätigen Gesellschaften eine solche Folge regelmäßig nicht tragbar ist, wird in der Regel eine Fortführung der Gesellschaft vereinbart. Für diesen Fall stellt sich die Frage, was mit dem Anteil des verstorbenen Gesellschafters passiert. Zur Lösung des Problems haben sich vier Klauseltypen entwickelt:1. Ausscheiden des Gesellschafters

Bei dieser Regelung wird bestimmt, dass die Gesellschaft mit den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird. Der verstorbene Gesellschafter scheidet aus, seinen Erben steht ein Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft zu. Es ist zulässig, dass für den Todesfall eine Abfindung im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen wird (BGH vom 14.7.1971, WM S. 1338, LEXinform 0180098). Wird eine Abfindung vereinbart, kann sie in jeder Form eingeschränkt werden. Es bietet sich eine ratierliche Auszahlung an, da dies die Liquidität der Gesellschaft am wenigsten belastet.

2. Nachfolgeklausel

Bei einer Nachfolgeklausel werden der oder die Erben mit dem Tod des Gesellschafters Gesellschafter; jeder in dem Umfang, in dem er Anteil an der Erbengemeinschaft hat. Die Erbengemeinschaft als solche kann nach herrschender Meinung nicht Gesellschafter einer Personengesellschaft sein, weil die GbR eine persönlichkeitsbezogene Arbeitsgemeinschaft ist, in der eine Erbengemeinschaft wegen ihrer Auflösbarkeit nicht geschäftsführende Gesellschafterin sein kann.

Bei einer solchen Nachfolgeklausel ist zu berücksichtigen, dass durch den Tod eines Gesellschafters unter Umständen eine große Anzahl von neuen Gesellschaftern in die Gesellschaft eintritt.

Ob eine Testamentsvollstreckung an dem Gesellschaftsanteil zulässig ist, ist höchstrichterlich bisher nicht entschieden und in der Literatur umstritten. Einigkeit besteht, dass eine Testamentsvollstreckung dann möglich ist, wenn die übrigen Gesellschafter dem zugestimmt haben, was durch eine entsprechende Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag geschehen kann.

3. Qualifizierte Nachfolgeklausel

Bei einer qualifizierten Nachfolgeklausel wird im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass beim Tod eines Gesellschafters die Gesellschaft nur mit einem bestimmten oder einigen bestimmten Erben fortgesetzt wird. Für diese gilt dann das oben zur Nachfolgeklausel Gesagte.

Die nicht nachfolgeberechtigten Erben haben keinen Abfindungsanspruch gegen die


Gesellschaft, da der Anteil des Erblassers als ganzes auf die nachrückenden Erben übertragen wurde und den übrigen Gesellschaftern kein Anteil angewachsen ist. Die Ausgleichspflicht liegt vielmehr bei den nachfolgeberechtigten Erben und richtet sich dort nach den erbrechtlichen Regelungen.

4. Eintrittsklausel

Bei der Eintrittsklausel wird im Gesellschaftsvertrag vereinbart, dass nicht ein Erbe sondern eine dritte Person in die Gesellschafterstellung einrückt. Hierbei fällt der Abfindungsanspruch in den Nachlass, so dass der eintretende Dritte erneut die Beiträge des Verstorbenen in die Gesellschaft bringen muss, wenn er dessen Stellung in der Gesellschaft einnehmen will.

Bei der Regelung des Erbfalls in Gesellschaftsverträgen ist allgemein zu berücksichtigen, dass erbrechtliche Regelungen, die der Gesellschafter zu einem späteren Zeitpunkt trifft, mit gesellschaftsvertraglichen Regelungen kollidieren können. Dabei geht die Erbfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag grundsätzlich der testamentarischen Verfügung vor, da der Erblasser sich insoweit bereits vertraglich gebunden hat und diese vertragliche Regelung durch eine testamentarische Verfügung nicht unterlaufen kann. Eine Erbfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag, wonach die Gesellschaft mit den leiblichen Abkömmlingen des Gesellschafters fortgesetzt wird, führt z.B. zu einer Kollision mit einer testamentarischen Verfügung, wonach der Erblasser seinen überlebenden Ehegatten zum Erben einsetzt und erst nach dessen Tod die Kinder Erben werden (Bsp. Berliner Testament). In diesem Fall ist keiner seiner leiblichen Abkömmlinge Erbe geworden, so dass die gesellschaftsvertragliche Regelung ins Leere läuft. Diese Fälle versucht der BGH im Zweifel durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu regeln (BGH vom 29.9.1977, NJW 1978 S.264, LEXinform 0180058 , OLG Fft 2.7.1987 14 204/85). Gelingt dies im Einzelfall nicht, geht der Gesellschaftsanteil - im Extremfall sogar ohne Abfindung- für die Nachkommen verloren.

Zu § 12 Absatz 2 (Abfindung)

Das Abfindungsrecht ist im Erbfall einer größeren vertraglichen Disposition unterworfen als bei den sonstigen Ausscheidensfällen .

Steuerrechtliche Erläuterungen zu § 12 Mustervertrag (Erbfolge)

Auflösung der Gesellschaft

Fehlt eine gesellschaftsvertragliche Regelung darüber, dass im Fall des Todes eines Gesellschafters die Gesellschaft mit dessen Erben fortgesetzt oder der Betrieb durch die verbleibenden Gesellschafter übernommen werden soll, wird die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst (§ 727 Abs. 1 BGB). Die gesetzlich angeordnete Auflösung der Gesellschaft führt jedoch nicht zu ihrem sofortigen vollständigen Erlöschen, sondern lediglich zum Eintritt in die Liquidationsphase. Die Erben des


verstorbenen Gesellschafters sind an der Liquidationsgesellschaft beteiligt. Einkommensteuerrechtlich werden alle Erben zu Mitunternehmern (so genannte geborene Mitunternehmer) und bleiben es auch, bis sie aus der Gesellschaft eventuell mit Abfindung austreten oder die Gesellschaft liquidiert wird. Die einkommensteuerliche Behandlung jedes Erben vollzieht sich somit nach den allgemeinen Regeln für die Mitunternehmerschaft. In engen Grenzen ist eine steuerlich unschädliche Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Erbfalls der Gestalt möglich, dass die Einkünfte aus einem übergegangenen Gewerbebetrieb nur auf den Miterben übergehen, der auch Mitunternehmer bleibt. Dies ändert aber nichts an der erlangten Mitunternehmerstellung der Miterben.

Ausscheiden des Gesellschafters

Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass beim Tod eines Gesellschafters die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll, so scheidet der Gesellschafter, in dessen Person das Ereignis eintritt, aus der Gesellschaft aus. Einkommensteuerrechtlich liegt in diesen Fall eine entgeltliche Veräußerung des Mitunternehmeranteils des verstorbenen Gesellschafters an die übrigen Gesellschafter auf den Todesfall vor. Dies führt zu einem dem Erblasser zuzurechnenden Veräußerungsgewinn (§ 16 EStG) und zu entsprechenden Anschaffungskosten der übrigen bisherigen Gesellschafter, soweit der Abfindungsanspruch der Erben gegen die Gesellschaft höher ist als der Buchwert des Gesellschaftsanteils des Erblassers (BFH vom 24.4.1975, BStBl. II S. 580, LEXinform 0018838). Demzufolge können und müssen die abfindenden Gesellschafter den Betrag der Abfindung, der über den Buchwert des ihnen zugewachsenen Gesellschaftsanteils des verstorbenen Gesellschafters hinausgeht, aktivieren. Die Abfindungsschuld ist eine passivierungspflichtige Betriebsschuld der verbleibenden Gesellschafter. Entsprechend sind Kredite, die zur Tilgung der Verbindlichkeit aufgenommen werden, betrieblich verursacht. Die Vereinnahmung der Abfindungsschuld durch die Erben ist nicht einkommensteuerpflichtig. Die vorstehenden Grundsätze gelten auch, wenn ein Erbe bereits Gesellschafter ist (BFH vom 26.7.1963, BStBl. III S. 481, LEXinform 0002412).Hatte der verstorbene Gesellschafter Sonderbetriebsvermögen, geht dieses nicht auf die verbleibenden Gesellschafter über, da es zivilrechtlich der Erbengemeinschaft zusteht. In Höhe des Erbanteils der Miterben, die nicht zugleich verbleibende Gesellschafter sind, entsteht notwendiges Privatvermögen. Beim Erblasser erhöht sich damit durch diesen Entnahmevorgang der Veräußerungsgewinn. In Höhe des Erbanteils eines Erben, der auch Gesellschafter ist, kann eine erfolgsneutrale Überführung aus der Gesellschaft der Erbengemeinschaft in die bisherige Gesellschaft vorgenommen werden (BMF vom 20.12.1977, BStBl. I 1978 S. 8, LEXinform 0037626 BFH v. 5.2.2002 VIII R 53/99). Die Abfindung ist bei den Erben gemäß der § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 3 ErbStG erbschaftsteuerpflichtig. Hierbei gilt als steuerpflichtiger Erwerb (§ 10 Abs. 1 Satz 1 ErbStG) die Bereicherung des Erwerbers. Sind mit dem Erbe Nachlassverbindlichkeiten verbunden, so ist der Erbe um die Beträge dieser Verbindlichkeiten nicht bereichert und kann sie gemäß § 10 Abs. 5 ErbStG abziehen. Im Folgenden


werden alle vom gleichen Erblasser geerbten Vermögensgegenstände unter Beachtung der Vorerwerbe nach § 14 Abs. 1 ErbStG bewertet und addiert. Diese Summe stellt die Bemessungsgrundlage der Erbschaftsteuer dar. Von dieser Bemessungsgrundlage ist entsprechend der jeweiligen Steuerklasse im Sinne des § 15 Abs. 1 ErbStG für den Erben ein Freibetrag nach § 16 Abs. 1 ErbStG abzuziehen. Aus dem verbleibenden Rest ist nach der Tabelle des § 19 Abs. 1 ErbStG der Steuersatz abzulesen.

Nachfolgeklausel

Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass beim Tod eines Gesellschafters die Gesellschaft mit dessen Erben fortgesetzt wird, so werden die Erben mit dem ihrem Erbteil entsprechenden Bruchteil am Gesellschaftsanteil des Erblassers unmittelbar Gesellschafter. Das bisherige Kapitalkonto des Erblassers ist entsprechend den Erbquoten aufzuteilen. Ebenso ist vorhandenes Sonderbetriebsvermögen entsprechend den Erbquoten aufzuteilen. Bei einer solchen Nachfolgeregelung entsteht kein Veräußerungsgewinn, denn die Erben erhalten nichts, was über den auf sie entfallenden Bruchteil am Gesellschaftsanteil des Erblassers hinausgeht. Einkommensteuerrechtlich treten die Erben auf Grund einer unentgeltlichen Übertragung des Mitunternehmeranteils in die Mitunternehmerstellung des verstorbenen Gesellschafters ein (BMF vom 11.1.1993, BStBl. I S. 62, LEXinform 0106371). Die Anteile an den Buchwerten des Gesellschaftsvermögens und die Buchwerte eines etwaigen Sonderbetriebsvermögens des Erblassers sind fortzuführen (§ 6 Abs. 3 EStG). In der Person des verstorbenen Gesellschafters entsteht kein Veräußerungs- und Entnahmegewinn. Die Erben haben anders als beim entgeltlichen Erwerb eines Mitunternehmeranteils keine zusätzlichen, in einer Ergänzungsbilanz zur Steuerbilanz der Gesellschaft zu aktivierenden Anschaffungskosten, und zwar insbesondere auch dann nicht, wenn sie mit Vermächtnis-, Pflichtteils- oder Erbersatzansprüchen belastet sind (BFH vom 26.3.1981, BStBl. II S. 614, LEXinform 0058648). Auch der Erwerb des Mitunternehmeranteils durch die Erben ist gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 3 ErbStG erbschaftssteuerpflichtig. Hierbei erfolgt die Bewertung des Gesellschaftsanteils nach § 12 Abs. 5 ErbStG in Verbindung mit § 151 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BewG. Der sich so ergebende Wert ist, soweit die Voraussetzungen vorliegen außer Ansatz zu lassen oder um den Abzugsbetrag nach § 13a Abs. 2 ErbStG zu reduzieren. Der Erwerb von Betriebsvermögen auch in Form von Gesellschaftsanteilen an einer Personengesellschaft wird darüber hinaus privilegiert, indem auch Personen, die nicht der Steuerklasse I im Sinne des § 15 ErbStG angehören, nach § 19a ErbStG den auf das Betriebsvermögen entfallenden Anteil am ererbten Vermögen mit dem Steuersatz der Steuerklasse I besteuern.

[13]

Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 13 Mustervertrag (Ausschluss von Gesellschaftern)

Zu § 13 Absatz 1 (Gründe für den Ausschluss)


Das Gesetz regelt die Ausschlussmöglichkeit in § 737 BGB. Danach ist der Ausschluss eines Gesellschafters dann möglich, wenn: der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass die Gesellschaft bei Kündigung eines Gesellschafters

fortgesetzt wird und ein wichtiger Grund i.S. d. § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegt.Ein wichtiger Grund ist z.B. dann gegeben, wenn ein Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt bzw. wenn der Verbleib des Gesellschafters in der Gesellschaft dazu führen würde, dass den übrigen Gesellschaftern die Weiterverfolgung des Gesellschaftszwecks unmöglich gemacht wird. Im Gesellschaftsvertrag können weitere Ausschlussgründe geregelt werden. Im Einzelnen ist umstritten, wie weit hierbei die Vertragsfreiheit reicht. Ein sehr weit reichendes Ausschlussrecht wird unzulässig sein, da es als Waffe gegen missliebige Gesellschafter missbraucht werden kann. Ein befristetes Ausschlussrecht dagegen, das an fest umrissene Tatbestandsmerkmale anknüpft, wie z.B. den Verlust der Berufszulassung, den Tod eines Gesellschafters oder Ähnliches, ist zulässig.

Zu § 13 Absatz 2 (wichtige Gründe)

Im Muster sind als wichtige Gründe die gesetzlichen Vorgaben der § 737, § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB aufgezählt. Diese Aufzählung ist nicht abschließend, so dass auch andere wichtige Gründe die Ausschließung des Gesellschafters rechtfertigen.

Zu § 13 Absatz 3 (Abfindung)

Auch der ausgeschlossene Gesellschafter hat einen Abfindungsanspruch, da die Bestrafung seines Verhaltens bereits durch den Ausschluss erfolgt. Die Höhe der Abfindung richtet sich im Muster nach der Höhe der Abfindung, die für jeden anderen Fall des Ausscheidens gezahlt wird. Denkbar ist auch die Abfindung niedriger festzusetzen. Allerdings wird die Frage der Zulässigkeit des Ausschlusses auch unter Berücksichtigung der gewährten Abfindung geprüft. Damit sind die Anforderungen, die an einen wichtigen Grund zu stellen sind, um so höher, je mehr die Abfindung vom wirklichen Wert der Unternehmensbeteiligung abweicht.

[14]

Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 14 Mustervertrag (Abtretung eines Gesellschaftsanteils)

Die Übertragung der Mitgliedschaft ist gesetzlich nicht vorgesehen, kann aber von den Parteien vertraglich geregelt werden. Bei einem kleinen Gesellschafterbestand wird das Interesse der Gesellschafter groß sein, mitzuentscheiden, wer als neuer Gesellschafter eintritt. Deshalb ist im Muster vorgesehen, dass für die Übertragung eines Gesellschaftsanteils die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erforderlich ist. An dieser Stelle kann auch eine Regelung aufgenommen werden, wonach mit Mehrheitsbeschluss über die Frage einer Abtretung entschieden werden kann. Eine solche Regelung empfiehlt sich aber erst ab einer gewissen Größe der Gesellschaft.


[15]

Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 15 Mustervertrag (Schiedsvertrag)

Zu § 15 Absatz 1 (Zuständigkeit des Schiedsgerichts)

Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsvertrag oder dem Gesellschaftsverhältnis zwischen den Gesellschaftern und/oder der GbR können durch ein Schiedsgericht entschieden werden. Die Schiedsgerichtsvereinbarung kann im Gesellschaftsvertrag enthalten sein.

Zu § 15 Absatz 2 (gesonderter Schiedsvertrag)

Soll das Schiedsgericht auch über Streitigkeiten entscheiden, die nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis resultieren, muss die Form des § 1031 Abs. 1 ZPO eingehalten werden. Es bedarf also einer schriftlichen Vereinbarung in einer gesonderten Urkunde.

[16]

Zivilrechtliche Erläuterungen zu § 16 Mustervertrag (sonstige Vereinbarungen)

Zu § 16 Absatz 1 (Salvatorische Klausel)

Nach § 139 BGB wird vermutet, dass bei Nichtigkeit eines Teils des Rechtsgeschäftes im Zweifel das ganze Rechtsgeschäft nichtig ist. Mit der Vereinbarung einer Teilnichtigkeitsklausel (salvatorische Klausel) wird bezweckt, diese Vermutung des § 139 BGB auszuschalten. Durch die salvatorische Klausel soll nicht nur die rückwirkende Vernichtung des Vertrags verhindert werden, sondern auch die weitere Durchführung des Gesellschaftsverhältnisses gesichert werden.

Zu § 16 Absatz 2 (Schriftformklausel)

Da für den Vertrag der GbR keine Formvorschriften gelten, kann er grundsätzlich auch mündlich oder konkludent abgeändert werden. Die vorliegende Schriftformklausel soll gewährleisten, dass Änderungen nur schriftlich wirksam werden. Da die Schriftformklausel mündlich aufgehoben werden kann, ist im Muster ausdrücklich festgehalten, dass die Schriftformklausel selbst ebenfalls nur durch schriftliche Erklärung der Vertragsparteien geändert werden kann.

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