2275 tratado de la administracion publica

La funcin administrativa

Captulo I

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Christian Guzmn Napur

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TRATADO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA Y DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO


Captulo I

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Ediciones Caballero Bustamante S.A.CAo 2011

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Editor: Ediciones Caballero Bustamante S.A.CDomicilio: Av. San Borja Sur N 1170

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Ao 2011 - 500 ejemplaresRegistro del Proyecto Editorial:

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Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia es una marca de

Ediciones Caballero Bustamante S.A.CPrimera edicin - Abril 2011

Artistas Graficos:Rosaura Bancayn, Patricia Cruzado,

Milagros Motta, Jos Lizano, Nora Villaverde

Impresin y encuadernacin:Editorial Tinco S.A.

Av. San Borja Sur N 1170, Of. 101 San Borja - Lima - Per

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Este libro se termin de imprimir en abril de 2011 en los

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Tratado de la Administracin Pblica y del Procedimiento

Administrativo

Tratado de la Administracin Pblica y del Proceso Administrativo

IntroduCCIn

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INTRODUCCIN

La adecuada regulacin del funcionamiento de la Administracin Pblica, as como de la tramitacin del procedimiento administrativa es de una importancia medular para el derecho pblico en general y el dere-cho administrativo en particular. Ello porque la reglamentacin de dichas materias debe asegurar la obtencin de este delicado equilibrio que debe existir entre los intereses de los administrados y el llamado inters general, concepto este ltimo que tiende a identificarse con los de inters pblico o bien comn, y que consiste en aquello que beneficia favorablemente a la colectividad en su conjunto.

En este orden de ideas, la finalidad del ordenamiento del funciona-miento de la Administracin Pblica y del procedimiento administrativo es muy clara, puesto que se pretende establecer el rgimen jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin Pblica sirva para la proteccin del inters general, buscando de sta manera al mismo tiempo garantizar los derechos e intereses de los administrados, y con sujecin al ordenamien-to constitucional y jurdico en general(1). Ello se ha hecho aun ms evidente

____________(1) Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General: Artculo III.- Finalidad La presente Ley tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico aplicable para

que la actuacin de la Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general.


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con la promulgacin de la Ley N. 29060, Ley del Silencio Administrativo; as como el Decreto Legislativo N. 1029(2), de ms reciente data, y que modifica ambas normas legales, con la finalidad de mejorar la regulacin que las mismas contienen, con resultados ms bien mixtos, como vamos a acreditarlo en el presente trabajo.

En consecuencia, el derecho administrativo se encuentra ante al des-aparicin de un paradigma, que es el de la preferencia del inters general sobre los intereses de los administrados, permitiendo que dichos intereses deban ser tutelados de manera simultnea por la Administracin Pblica; a travs del sometimiento de la misma a los principios propios del Estado de Derecho.

Originalmente, la Administracin Pblica en especial, aquella ms influida por la corriente europeo-continental del derecho pblico gozaba de amplias facultades exorbitantes, que le permitan un dominio ms o menos claro sobre los administrados, como la potestad reglamentaria o la autotutela, entre otros. Este dominio originaba, en no pocas oportuni-dades, que la Administracin actuara sin tomar en cuenta los derechos e intereses de los particulares, comportndose entonces de manera arbi-traria(3). Como resultado, el derecho administrativo deba otorgar ciertas prerrogativas especiales a los particulares que les permitan cierto equili-brio respecto a las facultades de subordinacin que mostraba la Adminis-tracin.

En primer trmino, debe tenerse en cuenta un principio tan impor-tante como el de la Primaca de los Derechos Fundamentales, nacido en los albores del constitucionalismo moderno y componente primordial de lo que conocemos como Estado de Derecho. Esta primaca implica, por lo menos para el sistema democrtico liberal moderno, que los derechos fundamen-tales deben ser preferidos sobre cualquier otro bien jurdico que no goce

____________(2) Decreto Legislativo emitido al amparo de la Ley N. 29157, que delega en el Poder

Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias especficas, con la finalidad de facilitar la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda.

(3) Un texto de especial importancia para entender esto es GONZALES PEREZ, Jess Administracin Pblica y libertad. Mxico: UNAM, 2006.


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de dicha categora(4). Ello evidentemente no puede ser desconocido por el accionar de las entidades pblicas.

Por otro lado, es evidente que la Administracin Pblica tiene como finalidad primordial la satisfaccin del inters general, a travs de los me-canismos que el ordenamiento jurdico le facilita. La funcin administrativa constituye, como veremos seguidamente, la plasmacin de dicha bsqueda de tutela de los intereses de la colectividad, que es como se define al inters general; cuya definicin no es obvia, sino que requiere de una construccin jurdica. Esta resulta ser la funcin ms amplia que se utiliza en la esfera pblica, que adems no se restringe al Estado, sino que incluso puede ser ejercida por los particulares.

Sin embargo, la funcin que venimos describiendo debe regularse adecuadamente, a fin de establecerse de manera acorde con el ordena-miento jurdico propio del Estado de Derecho. El Derecho Administrati-vo, como rama del Derecho Pblico Interno, est compuesto por normas jurdicas que regulan la actividad administrativa del Poder Ejecutivo, la actividad materialmente administrativa del Poder Judicial, del Poder Le-gislativo, los organismos constitucionales autnomos, los entes descentra-lizados territorialmente gobiernos locales y regionales y los entes pbli-cos no estatales. Siendo su tarea el arbitrar los cauces jurdicos necesarios para la defensa de los derechos colectivos, asegurando la realizacin de los intereses comunitarios, pero con respeto a los intereses y derechos de los particulares.

Adems, el derecho administrativo, al regular el funcionamiento de la Administracin Pblica y el procedimiento administrativo, propende al bienestar general, puesto que permite que el administrado acceda con ma-yor facilidad y por ende, a un menor costo a la Administracin Pblica. Ello a su vez permite reducir la informalidad, generando desarrollo econ-

____________ (4) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco Sobre el concepto de derechos hu-

manos. En: Doxa 4. Alicante: Universidad de Alicante 1987, p. 36 y ss. RAWLS, John Teora de la Justicia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1995, p. 67-69. Tambin: GUZMAN NAPURI, Christian - El principio de preferencia por los derechos fundamentales. Un intento de fundamentacin lgica. En: Revista jurdica del Per N. 27. Trujillo: Normas Legales, 2001.


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mico y social, en especial en un pas en el cual la ausencia de formalidad es muy alta, impidiendo la incorporacin a la legalidad de un conjunto muy alto de personas, naturales y jurdicas.

Es por ello que la Ley de Procedimiento Administrativo General, as como sus normas conexas, consagra principios de aplicacin inmediata, no slo al procedimiento administrativo como tal, sino tambin a todo el Derecho Administrativo en general. Ejemplos pueden encontrarse a nivel del principio del debido procedimiento tributario directo del derecho al debido proceso en sede administrativa el principio de impulso de oficio, el principio de razonabilidad, el principio de imparcialidad, el principio de informalismo o el principio de presuncin de veracidad.

Finalmente, la Administracin debe adecuarse al denominado prin-cipio de legalidad. En el Estado de Derecho se ubica a la Administracin como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el lmite de su accin(5). Es una Administracin sometida al Derecho y, aunque est habilitada para dictar reglas generales, stas estn subordinadas a la ley(6). El principio de legalidad es el pivote del derecho administrativo y del derecho pblico en general, dado que sin el mismo toda la normativa administrativa, as como la doctrina sobre el particular, careceran por com-pleto de razn de ser.

Las normas administrativas, y en especial la Ley de Procedimiento Administrativo General, regulan el accionar de la Administracin Pblica sobre la base de principios generales; estableciendo una adecuada regula-

____________ (5) Sobre el particular es pertinente ver: BELADIEZ ROJO, Margarita La vincula-

cin de la Administracin al derecho. En: Revista de Administracin Pblica, N. 153. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 2000.

(6) Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General: Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes

principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

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cin de un elemento bsico en el derecho pblico que es el acto adminis-trativo; sealando una amplia normatividad sobre el propio procedimiento administrativo, su iniciacin, ordenamiento, instruccin, terminacin y la ejecucin de las resoluciones administrativas, al amparo del principio de ejecutoriedad. Asimismo, la Ley precisa importantes preceptos respecto a los procedimientos de revisin que realiza la Administracin, operen estos a pedido de parte o de oficio.

Por otro lado, la Ley del Procedimiento Administrativo General regu-la de manera general procedimientos especiales de particular importancia en la Administracin Pblica moderna, como son el procedimiento trilate-ral y el procedimiento sancionador. Finalmente, la norma materia de estu-dio establece normativa precisa correspondiente a la responsabilidad de la administracin pblica desterrando definitivamente aquella concepcin monrquica que pretenda asegurar que el estado no era susceptible de cometer errores y respecto a la responsabilidad del personal que trabaja para ella.

Finalmente, la celebracin del Acuerdo de Promocin Comercial con los Estados Unidos ha dado lugar a la emisin de un conjunto de decre-tos legislativos al amparo de la Ley N. 29157, destinados a implementar dicho acuerdo tambin llamado Tratado de Libre Comercio o TLC entre los que se encuentra el Decreto Legislativo N. 1029, pero que tambin incluye normas que han modificado sustancialmente el funcionamiento de la Administracin Pblica en su conjunto, hecho que evidentemente no puede ser dejado de lado. Dichas modificaciones incluyen la regulacin de diversos sistemas administrativos, normas sectoriales en diversas materias, la reforma de normas procesales particularmente las referidas al proceso contencioso administrativo e incluso la reforma de la estructura y funcio-nes de la Administracin Pblica.

En este orden de ideas, el presente trabajo tiene por finalidad hacer posible un anlisis de los temas generales relativos al funcionamiento y estructura de la Administracin Pblica, as como las instituciones jurdicas que conforman el estudio del procedimiento administrativo, en el marco de las diversas normas legales de la materia, en especial la Ley del Proce-dimiento Administrativo General y la Ley del Silencio Administrativo. La


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perspectiva del estudio es amplia, puesto que incluye no solo la doctrina y la jurisprudencia ms importante sobre el particular, sino adems el apoyo de otras ramas del saber humano, como la gestin pblica de especial relevancia para determinar jurdicamente la organizacin de la Adminis-tracin, la ciencia poltica, la economa, e incluso, la filosofa poltica y la sociologa.

CHRISTIAN GUZMN NAPUR


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LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

A fin de entender a cabalidad el objeto de regulacin del Derecho Administrativo es necesario determinar de manera previa que es lo que se entiende por Administracin Pblica. Ahora bien, hoy en da los espe-cialistas entienden que dicha definicin debe partir de la funcin que la misma desempea, teniendo en cuenta que es imposible definir a la Ad-ministracin Pblica a partir de un criterio orgnico, en particular porque como resultado del mismo tiende a confundirse Administracin Pblica con Estado, cuando no constituyen lo mismo. De hecho, existen reparticiones del Estado que no constituyen Administracin Pblica. A su vez, existen entidades administrativas o reguladas por el derecho pblico que no for-man parte del Estado.

Asimismo, la norma peruana, en especial la Ley del Procedimiento Administrativo General, no define de manera expresa que es lo que debe entenderse por Administracin Pblica, limitndose a enumerar lo que la norma considera que constituyen entidades de la Administracin Pblica. Finalmente, nuestras normas no definen cabalmente que es lo que debe en-tenderse por funcin administrativa, no obstante mencionarla en reiteradas oportunidades, en diversas normas legales.


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1. LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Definimos Estado como la entidad jurdica ubicada en un mbito fsico determinado y que ejerce poder respecto de un conjunto de personas. En la terminologa de Jellynek(7), el espacio fsico en mencin se denomina territorio, al conjunto de personas se le denomina pueblo o poblacin y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder poltico. Es evidente que la ausencia de cualquiera de dichos elementos determina que la enti-dad ante la cual nos encontramos no es un Estado. Ahora bien, se define en general como poder a la capacidad que tiene una entidad o persona de influir en las conductas de las dems personas, estando el poder poltico caracterizado por la coercin que se puede ejercer sobre la poblacin a travs del uso de la fuerza, legitimada por el Derecho.

A su vez, en el derecho pblico, se define como Estado de Derecho a la forma de Estado en que los derechos fundamentales de los ciudadanos se encuentran adecuadamente protegidos(8), por lo cual resulta indispensa-ble para la subsistencia de la sociedad. Si bien ello implica que el Estado se someta al ordenamiento jurdico, esto no constituye un fin en si mismo, sino ms bien el medio para obtener dicha proteccin. En consecuencia, el Estado de Derecho es la forma en la cual se manifiesta jurdicamente el cons-titucionalismo moderno, puesto que en el mismo el poder poltico que como ya lo hemos sealado es un elemento constitutivo del Estado se encuentra regulado a travs de una norma jurdica denominada Constitucin.

En este orden de ideas, fin de asegurar la existencia del Estado de Derecho se ha hecho necesario, entre otros principios que ya hemos men-cionado en la introduccin del presente texto, la denominada Separacin de Poderes, en su concepcin clsica. Como resultado de dicho principio, cada una de las funciones matrices del Estado (sea dicha funcin la legisla-tiva, la ejecutiva o la judicial) ha de tener un titular distinto, siendo dicho titular al que se dio en llamar Poder.

____________(7) JELLINEK, Georg Teora General del Estado. Buenos Aires: Ed. Albatros, 1954,

p. 295 y ss.(8) ENTRENA CUESTA, Rafael Notas sobre el concepto y clases de Estado de de-

recho. En: Revista de Administracin Pblica N. 33. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1960, p. 36


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Los orgenes ms remotos de la separacin de poderes podemos en-contrarlos incluso en Aristteles. En la Poltica, Aristteles distingui tres direcciones del poder del Estado: la que legisla, el soberano y el juez; a los cuales corresponda la deliberacin, el mando y la justicia respectivamente y a las que corresponda a la organizacin poltica del momento(9). Sin em-bargo, Aristteles no defina una adecuada distribucin de facultades, ni le daba a la divisin de funciones una importancia fundamental en la conser-vacin de la libertad de los pueblos.

En este sentido, es de especial importancia la definicin del principio que venimos describiendo por parte de Montesquieu, quien a su vez se basa en postulados como los de Harrington(10), Bolingbroke y, en especial, de John Locke(11). Segn Montesquieu, en particular, el reparto del poder del estado es necesario para evitar la acumulacin del mismo en una sola mano, de tal manera que el mismo sea ejercido de manera desptica. Para ello, Montesquieu propone que dicho poder debe dividirse en tres partes, cada una con una misin especfica y diferente, que supongan un equilibrio y contrapesen la actuacin de las dems(12). Como resultado, la divisin de poderes en tres (legislativo, ejecutivo y judicial) y su adscripcin a ins-tituciones diferentes es garanta, segn Montesquieu, contra un gobierno tirnico y desptico(13).

____________ (9) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.) Historia de la Filosofa Poltica.

Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 135. (10) HARRINGTON, James La Repblica de Oceana. Mxico: Fondo de Cultura

Econmica, 1987, p. 101 y ss. Montesquieu hace expresa referencia a Harrington en ciertos pasajes de Del Espritu de las Leyes.

(11) LOCKE, John Ensayo sobre el Gobierno Civil. Barcelona: Ediciones Orbis, S.A., 1983, $143.

(12) Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes, y el poder ejecutivo de los que pertenecen del derecho civil.

Por el poder legislativo, el prncipe o el magistrado promulga leyes para cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra o de la paz, enva o recibe embajadores, establece la seguri-dad, previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferen-cias entre particulares. Llamaremos a ste poder judicial; y al otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado MONTESQUIEU Del Espritu de las Leyes. Madrid: Tecnos, 1972, p. 151

(13) Todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principa-les de los nobles o del pueblo ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de


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Montesquieu pretende estatuir un esquema de equilibrio de poderes el mismo que se encuentra ausente en Locke a partir del establecimiento de dos tipos de facultades. Refiere en primer lugar a la facultad de esta-tuir, que consiste en el derecho de ordenar o de corregir lo ordenado por otro. Este derecho es ms bien propio del poder legislativo, en materia de elaboracin de la ley. Por otro lado, refiere tambin a la facultad de impe-dir, la cual implica en realidad un poder de veto sobre los actos de otros rganos.

No obstante los orgenes y desarrollo antes precisados, debemos se-alar adems que el principio en la actualidad ha sufrido importantes modi-ficaciones, en especial en el mbito europeo. Se entiende entonces que las funciones del Estado estn compartidas entre los diversos organismos del mismo, los cuales deben controlarse mutuamente. De ah parten principios como el de la interdependencia entre rganos del Estado, del cual depen-den los diversos sistemas de gobierno existentes en los diversos pases del Orbe(14), desde el presidencialismo, hasta el parlamentarismo.

Las tres funciones y la funcin administrativa

Normalmente se considera que la funcin legislativa es la creacin de normas generales de conducta que son imperativas para todos los habi-tantes; y que la funcin jurisdiccional es la decisin imperativa respecto a las contiendas generadas entre partes, determinando el derecho aplicable; pero no ha habido un concepto de funcin administrativa que pueda ser armonizado con los dos anteriores de manera definitiva en el contexto del Principio de Separacin de Poderes. Inclusive, la funcin administrativa tiende a confundirse con la funcin gubernativa, la cual consiste en la direccin de la poltica general de gobierno, siendo ambas por completo distintas.

De hecho, hoy en da debemos considerar dejar de emplear el con-cepto de funcin ejecutiva como componente del principio que venimos ____________ ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre

particulares. Ibid., loc. cit.(14) Al respecto: LOEWENSTEIN, Karl Teora de la Constitucin. Barcelona: Edito-

rial Ariel, 1976, p. 54 y ss.


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analizando y reemplazarla por sus dos elementos tradicionales, que son eminentemente distintos entre si, la funcin administrativa y la funcin gubernativa o poltica. Mientras que la primera, que vamos a definir ms adelante, trasciende al Poder Ejecutivo e inclusive al Estado; la funcin gu-bernativa le corresponde nicamente al Poder Ejecutivo y particularmente, al Presidente de la Republica en tanto Jefe de Gobierno(15).

Por otro lado, todos los conceptos existentes de funcin adminis-trativa son incompatibles en alguna medida con las nociones de funcin legislativa y de funcin jurisdiccional actualmente existentes; y si bien ello ha sido evidente, los nuevos intentos de definicin que maneja la doctrina buscan en general dar un nuevo concepto de funcin administrativa, antes que modificar o precisar especficamente el de funcin legislativa o el de funcin jurisdiccional. Como veremos a continuacin, no resulta adecuado definir la funcin administrativa respecto a aquello que no es, vale decir, funcin legislativa, funcin gubernativa (o poltica) o funcin judicial o ju-risdiccional.

2. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA. SU DEFINICIN

La doctrina hace referencia de manera reiterada a la distincin en-tre funcin administrativa y Administracin Pblica, definiendo esta ltima como compuesta por aquellas entidades que realizan funcin administrati-va, al margen de su estructura. Y es que, como lo hemos sealado anterior-mente, existen entidades que desarrollan funciones administrativas, que no forman propiamente parte del Estado. A su vez, existen entidades y rganos del Estado que no ejercen funcin administrativa, sino de otra ndole.

Adems del criterio negativo, que implica que administracin es lo que implica ni legislacin ni jurisdiccin el mismo que es eminentemente incompleto e incluso errneo existen criterios distintos de tipo positivo que han sido propuestos para diferenciar las funciones pblicas: el criterio

____________ (15) Constitucin de 1993: Artculo 118.- Corresponde al Presidente de la Repblica: () 3. Dirigir la poltica general del Gobierno. ()


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orgnico o estructural y el criterio material o sustancial, que fueron emplea-dos durante mucho tiempo en el derecho comparado(16), pero que hoy se encuentran en crisis como pasaremos a demostrarlo seguidamente.

En este orden de ideas es necesario sealar que la Ley de Procedi-miento Administrativo General seala que la misma es de aplicacin para todas las entidades de la administracin pblica. Sin embargo, no establece que debe entenderse propiamente por Administracin Pblica, sino que la define a travs de las entidades que la conforman, empleando un criterio meramente orgnico(17), que incluye a diversas entidades del Estado, como el Congreso o el Poder Judicial, las cuales no poseen como funcin matriz a la administrativa, no obstante que la misma se desarrolla tambin al inte-rior de dichas entidades.

2.1. El punto de vista orgnico o estructural

Desde este punto de vista podemos hacer la distincin respecto a la funcin pblica ejercida segn la actuacin sea realizada por un ente ju-

____________ (16) MUOZ MACHADO, Santiago Las concepciones del Derecho administrativo

y la idea de participacin en la Administracin. En: Revista de Administracin Pblica N. 84. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1977, p. 526. Tam-bin: MARTIN-RETORTILLO, Sebastin Presupuestos constitucionales de la funcin administrativa en el derecho positivo. En: Revista de Administracin Pblica N. 26. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1958, p. 11.

(17) El artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo Ge-neral seala que se entender por entidades de la Administracin Pblica a:

El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentrali-zados;

El Poder Legislativo; El Poder Judicial; Los Gobiernos Regionales; Los Gobiernos Locales; Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren

autonoma; Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas

actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se con-sideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y,

Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia.


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risdiccional, administrativo, gubernativo o legislativo, y determinar si nos encontraramos ante una funcin de tal o cual tipo. Este criterio es eviden-temente insuficiente y, tomado literalmente, resulta ser errneo, por cuanto en los rganos legislativos y jurisdiccionales tambin se realizan funciones administrativas, siendo posible incluso confundir funciones gubernativas con las administrativas, algunas veces ejercidas por los mismos funcionarios.

De hecho, los ministros son considerados funcionarios mixtos. Un

ministro no posee facultades solamente administrativas, sino tambin pol-ticas(18). De hecho, el ministro es un funcionario administrativo en tanto en-cargado de un sector de la Administracin Pblica(19) dirigida por el Poder Ejecutivo, pero es a la vez un funcionario poltico, pues toma decisiones de manejo estatal de manera colegiada con el Consejo de Ministros y conjun-tamente con el Presidente de la Repblica cuando refrenda sus actos. Ello genera responsabilidad poltica del ministro respecto de los actos presiden-ciales, puesto que sin el refrendo el acto es nulo. As, la responsabilidad poltica del ministro es de particular importancia para hacer efectivos los mecanismos de control poltico directo por parte del Congreso.

2.2. El punto de vista material o sustancial

Desde el punto de vista material, es decir, atenindonos a la descrip-cin externa de los actos mismos, seran actos legislativos los que estable-cen reglas de conducta humana en forma general e imperativa, a travs de leyes; son actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestin controvertida entre dos partes, determinando el derecho apli-cable; y son actos propios de la funcin ejecutiva tradicional aquellos que constituyen manifestaciones concretas por oposicin a las manifestaciones abstractas, como lo son la legislacin de la decisin estatal. A su vez, la funcin ejecutiva estara conformada por un componente gubernativo o poltico y por un componente administrativo, que son sustancialmente dis-tintos entre si.

____________ (18) RODRIGUEZ, Libardo Derecho Administrativo. Santa Fe de Bogot: Temis,

1995, p. 70.(19) COSCULLUELA MONTANER, Luis Manual de derecho administrativo. Madrid:

Civitas, 1993, p. 209.


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Ahora bien, puede afirmarse que administrar consiste en tomar medi-das para manejar el Estado y lograr los fines por l perseguidos. A primera vista, puede considerarse entonces que dicha funcin pblica es propia-mente funcin ejecutiva, pues resulta ser la materializacin y puesta en prctica, por parte del Estado, de la ley emitida por el Parlamento(20). Ello, sin embargo no es enteramente cierto puesto que existen entes que no per-tenecen al denominado Poder Ejecutivo o ms propiamente, Gobierno, y que pueden ejercer, en mayor o menor medida, funcin administrativa. Los casos ms evidentes son los correspondientes a los entes constitucionales (que gozan de una intensa autonoma), as como las entidades descentrali-zadas territorialmente, como son los gobiernos locales o regionales.

Por otro lado, dentro del Poder Ejecutivo o Gobierno, existen tam-

bin entes y rganos que desempean funcin gubernativa o poltica, que como lo hemos sealado de manera reiterada consiste en la direccin de la poltica general de gobierno y la subsistencia de las instituciones orga-nizadas por la Constitucin(21), lo cual no debe justificar que dichos actos gubernativos no sean susceptibles de control, como veremos ms adelan-te. Atenerse a este criterio meramente material que estamos describiendo implicara afirmar que los tres poderes del Estado realizan las tres funcio-nes matrices del mismo sin que exista un sistema de frenos y contrapesos (checks and balances), propios del principio de separacin de poderes en su formulacin actual.

2.3. Caractersticas diferenciales de la funcin administrativa, desde el punto de vista funcional

La funcin administrativa posee ciertas caractersticas diferenciales, que sin embargo permiten notar que la misma en realidad transita por los ms diversos organismos estatales, e incluso a travs de entes privados o no estatales. En primer lugar, debe considerarse que si bien la funcin administrativa es ejercida por el Estado, puede ser realizada por los parti-culares a travs de la delegacin, autorizacin o concesin de la autoridad estatal, debindoseles aplicar el derecho administrativo en esos casos. Los ____________ (20) RODRIGUEZ, Libardo Op. cit., p. 12.(21) CASSAGNE, Juan Carlos Derecho Administrativo I. Buenos Aires: Abeledo-

Perrot, 1997, pp. 92-93.


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casos que se presentan son mltiples e incluyen a las empresas que prestan servicios pblicos lo cual puede discutirse sobre la base de las nuevas concepciones aplicables a los mismos los colegios profesionales(22) u otros entes de naturaleza corporativa(23).

Si bien la funcin gubernativa, la funcin jurisdiccional y la funcin legislativa son ejercidas por el Estado, las mismas no son delegables a entes no estatales. Como resultado, no es posible en primer trmino que los par-ticulares puedan tomar decisiones de gobierno, no pudiendo dicha funcin delegarse u otorgarse en concesin a aquellos. Asimismo, es imposible que el Poder Judicial delegue su funcin jurisdiccional(24), salvo el caso del ar-bitraje, que si bien constituye jurisdiccin no implica delegacin por parte de los organismos jurisdiccionales sino ms bien una decisin tomada por las partes para someter su controversia a dicha jurisdiccin. Finalmente, la funcin legislativa solo puede delegarse en el Gobierno, a fin de que este pueda emitir decretos legislativos.

El mbito de la funcin administrativa

Adems, debe entenderse que la funcin administrativa opera en el mbito de las labores cotidianas de inters general. Es decir, dicha funcin implica el manejo de dichas labores en mrito a las facultades ____________ (22) Constitucin de 1993: Artculo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autnomas con personali-

dad de derecho pblico. La ley seala los casos en que la colegiacin es obligatoria.(23) Un caso interesante es el del Comit de Operacin Econmica del Sistema Inter-

conectado Nacional. Lo que ocurre es que, conforme lo dispuesto por el artculo 12 de la Ley N. 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generacin Elctrica, el COES es una entidad privada, sin fines de lucro, pero con persone-ra de Derecho Pblico; y que se encuentra conformada por todos los Agentes del Sistema Elctrico Interconectado Nacional (SEIN). Esta entidad emite actos administrados y se regula por normas provenientes del derecho administrativo, desempeando en consecuencia funcin administrativa.

(24) Constitucin de 1993: Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin

de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. ()


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concedidas al ente que las realiza. Las decisiones de la Administracin P-blica se relacionan directamente con funciones de inters general que se deben realizar de manera permanente, es decir, con un carcter concreto, inmediato y continuo(25). Este permite distinguir la funcin administrativa de las actividades de inters general, que pueden encontrarse reguladas por la Administracin Pblica, pero que no forman parte de la funcin que la misma ejerce.

Por otro lado, la funcin administrativa tiene relacin directa con los particulares en general, de tal manera que las actividades que desempea la Administracin Pblica los afectan directamente. Ello no significa que toda decisin de la administracin tenga por destinatario a particulares, puesto que en muchos casos los destinatarios pueden ser empleados pbli-cos, a travs de los llamados actos de administracin interna.

En este orden de ideas, es necesario sealar que, en contraposicin,

la funcin legislativa se enfoca indirectamente en los particulares, pudiendo dirigirse tambin a la organizacin del Estado; la funcin gubernativa no se enfoca sino en la direccin del Estado en su conjunto; y la funcin juris-diccional, si bien se enfoca en los particulares, pretende resolver conflictos o corregir una situacin de incertidumbre jurdica y no es susceptible de revisin por parte de otro poder del Estado, a diferencia de lo que ocurre con la funcin administrativa, que precisamente es controlada por dicha funcin jurisdiccional, entre otros mecanismos de control.

El principio de legalidad

Asimismo, la funcin administrativa se encuentra sometida al ordena-miento jurdico, y en especial, a la Ley, siendo esta ltima la que determina los alcances de lo que la Administracin puede hacer, vale decir, su com-petencia(26). As, el principio de legalidad se convierte en el ms importante del Derecho Administrativo, e implica que las autoridades deben actuar con respeto a la Constitucin, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que

____________ (25) CASSAGNE, Juan Carlos Op. cit., p. 81.(26) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando Tratado de Derecho Administrativo.

Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2004, T I, p. 59.


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le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades(27). Sobre este principio vamos a tratar con detalle en el siguiente captulo del presente tratado.

La Administracin se sujeta, en especial, a la Ley, entendida como

norma jurdica emitida por quienes representan a la sociedad en su con-junto, que es el Parlamento, subordinndose al mismo(28), caso contrario, la Administracin carecera de control jurdico real, pudiendo actuar de manera arbitraria. En segundo lugar, que la Administracin Pblica, a di-ferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohbe) o principio de no coaccin, dado que solo puede hacer aquello para lo cual est facultada en forma expresa(29).

El control administrativo

Adems, la funcin administrativa se encuentra sometida a mlti-ples mecanismos de control(30), dentro de las cuales se encuentran por lo menos dos organismos del Estado que desempean funciones matrices, el Parlamento y el Poder Judicial. El Parlamento controla la Administracin Pblica a travs de diversos mecanismos de control poltico existentes y establece un frreo control previo a travs del principio de legalidad.

A su vez, el Poder Judicial controla las decisiones administrativas a

travs de la posibilidad de revisin judicial de las actuaciones administrati-vas va el proceso contencioso administrativo(31) y de la existencia de los diversos procesos constitucionales, destacando la accin popular, destina-da al control de los actos normativos de la Administracin Pblica, dado

____________ (27) Artculo IV, inciso 1, literal 1.1 del Ttulo Preliminar de la Ley.(28) COSCULLUELA MONTANER, Luis Op. cit., p. 35.(29) OCHOA CARDICH, Csar Los Principios Generales del Procedimiento Ad-

ministrativo. En: Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Ley N. 27444. Lima: ARA, 2003, p. 53.

(30) Sobre el particular: SNCHEZ MORON, Miguel El control de las Administra-ciones Pblicas y sus problemas. Madrid: Espasa-Calpe, 1991, p. 34 y ss.

(31) Constitucin de 1993: Artculo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son suscepti-

bles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa.


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que se emplea para impugnar normas reglamentarias, que por definicin poseen rango secundario.

Este mecanismo de control es medular en el Estado de Derecho, sin

la cual no sera posible asegurar un comportamiento adecuado de la Ad-ministracin(32). Ello no significa que el Poder Judicial no pueda controlar actos polticos o gubernativos, no existiendo actuacin estatal alguna que pueda ser resultado de una decisin arbitraria, como lo ha sealado en rei-terada jurisprudencia el Tribunal Constitucional peruano.

Finalmente, no hay que desconocer la existencia de las dems moda-

lidades de control de la Administracin Pblica. En primer lugar, el control administrativo propiamente dicho, ejercido por organismos administrativos como la Contralora General de la Repblica (al mando del Sistema Nacio-nal de Control), la Defensora del Pueblo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (el cual posee gran parte de las atribuciones del CONSUCODE a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N. 1017), entre otros.

En segundo lugar, es necesario hacer referencia al control social o

ciudadano, ejercido por los particulares y que incluyen mecanismos de los ms variados, como el acceso a la informacin pblica, las rendiciones de cuentas o los presupuestos participativos, entre muchos otros.

3. LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

A fin de dotar de contenido a la funcin administrativa, es necesario definir cuales son las actividades que la Administracin Pblica desem-pea en mrito a dicha funcin, dado que la misma no es en absoluto homognea. En primer lugar, las actividades de la Administracin Pblica deben configurarse como obligaciones, al amparo del principio de legali-dad y teniendo en cuenta la competencia de cada uno de los entes que la conforman. Asimismo, ninguna de dichas actividades puede considerarse propia de la funcin gubernativa, la funcin legislativa o la funcin juris-diccional.

____________ (32) LOEWENSTEIN, Karl - Op. cit., pp. 305 y ss.


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3.1. Actividad de limitacin de derechos

En primer lugar, tenemos la llamada actividad de polica o actividad de limitacin de derechos, que implica la facultad de la Administracin de limitar derechos, sean fundamentales o no, a fin de obtener la adecuacin del comportamiento particular al inters general(33), restringiendo la libertad o ciertos derechos de los particulares, pero sin sustituir la actuacin de los mismos(34).

Ello si tomamos en cuenta que por la naturaleza de su funcin la

Administracin est autorizada a limitar ciertos derechos o intereses de los particulares(35). Es en uso de la actividad limitadora que la Administracin Pblica puede otorgar autorizaciones, licencias y permisos a fin que los par-ticulares desempeen determinadas actividades. Pero la citada actividad no se restringe a ello, pues la misma puede implicar adems el establecimiento de prohibiciones e incluso obligaciones de dar o hacer que afectan a los administrados.

Pueden limitarse todos los derechos?

Ahora bien, es por completo errneo afirmar que no existen dere-chos absolutos, puesto que se reconocen ciertos derechos que no admiten lmite alguno, como los derechos a la igualdad ante la ley(36), a la libertad de conciencia, a la nacionalidad, a mantener reserva sobre sus convic-ciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, o el derecho a no ser sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes, entre otros. En consecuencia, respecto a dichos derechos no solo la Ad-

____________ (33) Ver: DROMI, Jos Roberto Derecho administrativo. Buenos Aires: Ciudad ar-

gentina, 2000, p. 663 y ss.(34) PARADA VAZQUEZ, Ramn Derecho Administrativo I. Parte General. Madrid:

Marcial Pons, 2002, pp. 380 y ss.(35) ESCOLA, Hctor Jorge Compendio de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma, 1984, p. 912.(36) El derecho a la igualdad ante la ley no admite lmite alguno. La mal llamada dis-

criminacin positiva es preferible hablar de accin afirmativa es simplemente un mecanismo para generar igualdad material entre grupos humanos especficos, de manera temporal, hasta obtener el equilibrio buscado; mecanismo que es estable-cido por la Ley.


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ministracin Pblica, sino tambin el Estado, carecen de capacidad para poderlos limitar.

Asimismo, existen derechos que no admiten determinadas modali-

dades de limitacin, como ocurre por ejemplo con las libertades informati-vas, las mismas que no admiten limitacin administrativa ni censura previa conforme lo sealado por el numeral 5 del artculo 2 de la norma consti-tucional. Otro tanto ocurre con la inviolabilidad de las comunicaciones, las cuales nicamente puede ser materia de intervencin por mandato judicial. Estos derechos no son susceptibles de ser limitados por la Administracin.

Parmetros para la actividad limitadora de la Administracin Por otro lado, es preciso sealar que esta actividad se encuentra

sometida a un conjunto de parmetros a fin de que la misma no sea reali-zada de manera arbitraria, afectando derechos fundamentales. El primero de ellos es que solo la ley faculta a la Administracin para que la misma pueda limitar dichos derechos(37). En consecuencia, esta facultad no puede ser atribuida a travs de ninguna otra norma, as tenga rango de ley, con menor razn a travs de una norma reglamentaria.

El segundo de ellos es que la limitacin a los derechos fundamentales

no puede afectar al llamado contenido esencial(38), que constituye el ncleo duro de los derechos, aquello que distingue a cada uno de ellos y le da su especial naturaleza. De hecho, los derechos absolutos se encuentran con-formados nicamente por contenido esencial, razn por la cual cualquier limitacin a los mismos resultara ilegtima

Finalmente, la citada limitacin debe respetar los principios de razo-

nabilidad y proporcionalidad, a los cuales no referiremos de manera reite-____________(37) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn Curso de De-

recho Administrativo. Madrid: Civitas, 2000, Tomo II, p. 112.(38) PAREJO ALFONSO, Luciano El Contenido Esencial de los Derechos Funda-

mentales en la Jurisprudencia Constitucional; a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08 de abril de 1981. En: Revista Espaola de Dere-cho Constitucional, N. 3. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, p. 170. HABERLE, Peter La Libertad Fundamental en el Estado Constitucio-nal. Lima: PUCP, 1997, p. 116 y ss.


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rada en este tratado. La razonabilidad implica que la finalidad perseguida por la limitacin sea legtima en un Estado de Derecho; mientras que la pro-porcionalidad asegura que el medio empleado se adece a dicha finalidad. A su vez, la proporcionalidad se encuentra conformada por tres criterios, idoneidad, necesidad y ponderacin.

3.2. Actividad prestacional

La actividad prestacional de la Administracin es la que est referida al manejo de los servicios pblicos(39). De hecho, durante mucho tiempo, y como resultado de la influencia de los autores franceses, la funcin admi-nistrativa se identificaba de manera plena con esta actividad, hasta que fue evidente que dicha funcin iba mucho ms all de la mera prestacin de servicios(40). En general, se entiende por servicio pblico aquel cuya presta-cin debe necesariamente ser asegurada por la Administracin, por ser la misma de inters general.

Es decir, un servicio pblico es la prestacin obligatoria, individuali-

zada y concreta de bienes y servicios, para satisfacer necesidades primor-diales de la comunidad(41). Ahora se entiende que el servicio pblico es un concepto instrumental, que se produce a travs de una ley (la llamada pu-blicatio), que no debe afectar derechos fundamentales y adems que debe ser el resultado de la necesidad de regular de manera intensa una actividad determinada.

La necesidad de la regulacin intensa se entiende en una lgica de

prestacin del servicio pblico no solo por el Estado, sino adems por los particulares. Es entonces que las empresas que prestan servicios pblicos desempean funcin administrativa por mandato de la Ley N. 27444, como ya lo hemos explicado ampliamente. Sin embargo, una vez que el concepto de titularidad del servicio pblico por parte del Estado sea superado, pres-tar un servicio pblico, en especial si el mismo se ha privatizado, dejar de ser una actividad propia de la Administracin Pblica.____________(39) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando Op. cit., p. 42.(40) MUOZ MACHADO, Santiago Op. cit., p. 523-524.(41) Para una definicin de servicio pblico: ARIO, Gaspar; DE LA CUTARA, J.M.;

MARTNEZ, J.L.- El Nuevo Servicio Pblico. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 67-69.


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3.3. Actividad de fomento

La actividad de fomento consiste en la realizacin de determinadas acciones por parte de la Administracin Pblica a fin de promover o esti-mular la realizacin de ciertas actividades por parte de los particulares, las mismas que son consideradas de inters pblico(42). Dicha actividad de la Administracin no implica una imposicin sino una ayuda para la realiza-cin de la actividad econmica en cuestin(43).

La actividad de fomento es desempeada a travs de diversas mo-

dalidades de incentivos. En primer lugar, tenemos las subvenciones y los subsidios, los mismos que constituyen incentivos econmicos, que se ca-racterizan por generar un beneficio econmico directo a los particulares. La doctrina sin embargo establece limitaciones al establecimiento de incen-tivos econmicos, en especial porque implica preferir determinadas activi-dades respecto de otras.

Adems, son empleados los llamados incentivos jurdicos, como los

convenios de estabilidad o la simplificacin administrativa, que no generan un beneficio patrimonial directo. Finalmente, la actividad de fomento pue-de ser realizada a travs del uso de los llamados incentivos honorficos, que incluye el otorgamiento de condecoraciones y premios que no son suscep-tibles de valoracin pecuniaria.

3.4. Actividad normativa

La actividad normativa de la Administracin consiste en la emisin de normas jurdicas de rango secundario, es decir, inferior al de la ley. Dentro de estas normas vamos a encontrar aquellas denominadas en forma genrica reglamentos, los mismos que en principio sirven para comple-mentar o hacer operativas las leyes, y que incluyen tambin los llamados reglamentos autnomos, los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar. Pero adems dentro de las normas administrativas se incluyen

____________ (42) PARADA VAZQUEZ, Ramn Op. cit., pp. 402 y ss.(43) Sobre el particular: ARIO ORTIZ, Gaspar Principios de Derecho Pblico Eco-

nmico. Granada: Comares, 1999, pp. 287 y ss.


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los instrumentos de gestin y las directivas, las cuales vamos a tratar ms adelante.

Es necesario sealar que esta actividad de la Administracin Pblica

no implica una intromisin en la funcin legislativa otorgada originaria-mente al Parlamento, puesto que la actividad normativa de la Administra-cin siempre va a implicar la emisin de normas de rango inferior a la ley y subordinadas a sta. En consecuencia, es imposible que una norma emitida por la Administracin pueda modificar o dejar en suspenso una ley. Los decretos legislativos y de urgencia son emitidos por el Gobierno, no por la Administracin, gozando del rango de ley que les otorga la Constitucin. A esta actividad nos vamos a referir con amplitud ms adelante.

3.5. Actividad sancionadora

La actividad sancionadora goza actualmente de especial singulari-dad, puesto que permite a la Administracin sancionar a los particulares por la comisin de determinadas infracciones, las mismas que no poseen la calificacin de delitos. Adems, la actividad sancionadora de la Administra-cin posee ciertos principios que tienen por finalidad proteger al particular de posibles actos arbitrarios(44), dada la naturaleza especialmente gravosa de dicha actividad.

Asimismo, esta actividad no implica impartir justicia, toda vez que

la Administracin no penaliza delitos, ni puede aplicar penas privativas de libertad; pudiendo su decisin ser revisada posteriormente por el Poder Ju-dicial a travs del proceso contencioso administrativo. A esta actividad nos vamos a referir ampliamente al final del presente tratado.

3.6. Actividad cuasijurisdiccional

Adems, debemos considerar la actividad cuasijurisdiccional del es-tado, por la cual la Administracin Pblica se encarga de resolver contro-versias entre particulares o entre estos y otras entidades del Estado, a travs

____________ (44) MORON URBINA, Juan Carlos Comentarios a la Ley de Procedimiento Admi-

nistrativo General. Lima: Gaceta Jurdica S.A., 2008, p. 511.


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del empleo del denominado procedimiento administrativo trilateral, cuyo resultado es susceptible de revisin por parte del Poder Judicial. Dicha actividad se ejerce a travs de los llamados tribunales administrativos o de los entes colegiados encargados de componer conflictos o resolver contro-versias entre particulares o entre estos y el propio Estado.

Esta actividad ha generado cierta confusin para definir adecuada-

mente la funcin administrativa por su similitud con la funcin jurisdiccio-nal. Esta confusin no tiene asidero, puesto que la funcin jurisdiccional corresponde a entes definidos de manera taxativa por la Constitucin y que por definicin no puede ser revisada de manera posterior, generando cosa juzgada. A ello debe agregarse que la funcin administrativa tiene un importante componente de tutela del inters general. Tambin a esta activi-dad nos vamos a referir ampliamente al final del presente tratado.

3.7. Actividad arbitral

Finalmente, aun se discute la existencia de actividad arbitral en la Administracin Pblica. Por actividad arbitral debemos entender aquella en la cual la autoridad administrativa resuelve de manera definitiva una controversia suscitada entre particulares(45), a travs de una decisin que resulta ser vinculante para las partes en conflicto. Esta actividad de la Ad-ministracin Pblica debe diferenciarse de la actividad cuasijurisdiccional en tanto esta ltima no implica el efecto de cosa juzgada que s generara el laudo arbitral.

Asimismo, dado que el arbitraje constituye jurisdiccin de conformi-dad con lo establecido por la Constitucin y corroborado por un impor-tante precedente del Tribunal Constitucional(46), si la Administracin P-blica realizara actividad arbitral no nos encontraramos propiamente ante el ejercicio de funcin administrativa sino ante el ejercicio de funcin ju-risdiccional. Con lo cual esta actividad arbitral no debera ser considerada como parte de la funcin administrativa si es que una entidad determinada actuara como rbitro en una controversia determinada.

____________ (45) ARIO ORTIZ, Gaspar Op. cit., p. 245.(46) STC N. 6167-2005-PHC/TC, de fecha 28 de febrero de 2006.


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De hecho, existan casos en los cuales la administracin pblica cum-ple el rol de administradora de arbitrajes, como ocurre por ejemplo en con el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE(47); o los supuestos de arbitraje popular regulados por la actual Ley de Arbitraje, que eventualmente po-dran autorizar al Ministerio de Justicia a desempear esta actividad(48). Sin embargo, en el Per no ocurre, a diferencia del derecho comparado(49), que existan materias especficas en las cuales la Administracin Pblica inter-viene en calidad de rbitro para resolver un conflicto.

4. A MODO DE CONCLUSIN

Es preciso reconocer que en el mbito del Principio de Separacin de Poderes definir el contenido de la funcin administrativa no ha sido tarea fcil, en especial si se tiene en cuenta que la misma se ha ido diferencian-do paulatinamente de la funcin ejecutiva propiamente dicha conforme la actividades de la Administracin Pblica se han ido incrementando y diversificando. De hecho, como lo hemos demostrado, la funcin guberna-tiva o poltica y la funcin administrativa, tradicionalmente consideradas componentes de la funcin ejecutiva, son actualmente tan diferentes entre si que resulta por dems discutible seguir mantenindolas juntas.

Por otro lado, es preciso establecer con claridad los elementos di-ferenciales de la funcin administrativa. En primer lugar, si bien es una funcin pblica y en consecuencia, de inters general la misma no es privativa del Estado, pudiendo ser ejercida por los particulares mediando autorizacin del mismo. En consecuencia, resulta evidente que la Adminis-tracin Pblica no se encuentra ntegramente al interior del Estado, siendo errneo identificar ambos conceptos.

En segundo lugar, la funcin administrativa tiene relacin directa con los administrados, de tal manera que las actividades que desempea la Ad-ministracin Pblica los afectan de manera directa. Asimismo, dicha fun-

____________ (47) Artculo 233 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.(48) Primera Disposicin Final del Decreto Legislativo N. 1071.(49) Sobre el particular: GOMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique El arbitraje admi-

nistrativo en el derecho de la competencia. En: Revista de Administracin Pblica N. 162. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2003, p. 7 y ss.


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cin se encuentra sometida al principio de legalidad, y en especial, a la ley emanada del Parlamento. Finalmente, dicha funcin se somete a diversos mecanismos de control, que operan de manera ms intensa que aquellos que resultan aplicables al resto de funciones pblicas.

Los principios que regulan la funcin administrativa

Captulo II

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CAPTULO II

LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LAFUNCIN ADMINISTRATIVA

I. GENERALIDADES

Los principios generales del derecho desempean un rol sumamente importante en la organizacin del ordenamiento jurdico, puesto que permiten no solo interpretar las normas, sino adems servir de base para la construc-cin jurdica y facilitar la labor del operador del derecho, al generar insumos para cubrir los vacos del derecho positivo. Lo que ocurre es que el derecho administrativo en general requiere un conjunto de principios, algunos que son comunes a otras ramas del derecho pblico y otros propios de la materia que venimos estudiando. Todos los principios administrativos rigen la actuacin de la Administracin Pblica de manera directa, teniendo un evidente efecto normativo en tanto permiten dirigir debidamente el poder de las entidades impidiendo que el mismo viole derechos e intereses de los administrados.

Empleo de los principios generales

En este orden de ideas, los principios generales que vamos a analizar servirn, en primer lugar, como un importante criterio interpretativo para


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resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas establecidas en las normas administrativas(50). En general, los principios ge-nerales del derecho, as como aquellos que corresponden a cada rama del mismo, sirven para interpretar las normas ah donde la aplicacin literal no es suficiente.

En segundo lugar, los principios administrativos antes sealados deben ser usados como parmetros para la generacin de otras disposi-ciones administrativas de carcter general, en particular las que regulan procedimientos administrativos al interior de las entidades. Dado que la enumeracin de principios no es taxativa, es necesario considerar que di-chos principios debern ser empleados incluso como parmetros para la elaboracin de normas legales que regulen procedimientos administrativos, como ocurre por ejemplo en el caso de los procedimientos administrativos sancionadores.

Finalmente, los principios antes sealados, como todos los principios del derecho, deben ser empleados para suplir los vacos en el ordenamiento administrativo(51), como herramientas para hacer efectivos mecanismos de integracin jurdica. Y esto cobra especial importancia en el contexto del derecho administrativo, puesto que en el mismo la analoga se encuentra particularmente limitada, al estar la actuacin de las entidades pblicas sometidas de manera estricta al principio de legalidad.

II. LA AUTONOMA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL INTE-RS GENERAL

En este orden de ideas es necesario sealar que el ordenamiento jurdico administrativo integra un sistema orgnico que posee autonoma respecto de otras ramas del Derecho(52), incluso de las provenientes del derecho pblico. Este principio genera varias consecuencias. La primera reside en el hecho de que el derecho administrativo posee principios pro-pios que en la mayora de los casos no resultan aplicables a otras ramas del ____________ (50) Artculo IV, inciso 2 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.(51) Sobre el particular: MORALES LUNA, Flix Principios jurdicos y sistemas

normativos. En: Foro Jurdico N. 1. Lima: Foro Acadmico, 2002, p. 153 -154.(52) Artculo V, inciso 1 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.


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derecho, en particular dado su carcter de derecho pblico. Por otro lado, el defecto o deficiencia de la ley debe ser cubierta inicialmente a travs del empleo de los principios generales del derecho administrativo y nicamen-te si este mecanismo no resulta efectivo debe procederse al empleo de la supletoriedad o subsidiaridad, segn corresponda.

Sin embargo, debe sealarse que gran parte del ordenamiento ad-

ministrativo es tributario del ordenamiento constitucional, en particular en cuanto a la organizacin de las entidades administrativas. Asimismo, la autonoma opera sin perjuicio del carcter supletorio y/o subsidiario de ciertas disposiciones contenidas en normas legales correspondientes a otras ramas del Derecho, incluso las que corresponden al derecho privado, como podra ser el ordenamiento procesal.

El inters general y el cambio en el paradigma

Lo que ocurre es que el Derecho Administrativo opera sobre la base de la presuncin de que la Administracin Pblica acta conforme al inte-rs general, vale decir, respecto a aquello que favorece a todas las personas que componen la sociedad en su conjunto. Como resultado, un paradigma comn en el derecho administrativo tradicional fue considerar que el in-ters general estaba por encima de los intereses particulares, lo cual ca-reca de sustento constitucional, cuando ms bien debe considerarse que los derechos fundamentales son preferidos frente a bienes jurdicos que no son tales(53). Conceptos como necesidad pblica, orden interno, seguridad nacional, utilidad pblica o inters general, entre otros, solo pueden servir como justificacin para limitar derechos fundamentales pero no para des-plazarlos.

Ello se encuentra referido con meridiana claridad por el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el mismo que precepta que la norma tiene por finalidad establecer el rgi-men jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters general, pero garantizando a su vez los

____________ (53) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco Sobre el concepto de derechos hu-

manos. En: Doxa 4. Alicante: Universidad de Alicante, 1987, p. 36 y ss.


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derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general. Como si ello fuera poco, el artculo 1 de la Ley N. 27584 prescribe que el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuacio-nes de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efec-tiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Todo lo antes sealado significa que el papel del derecho administrativo hoy en da debe centrarse en la obtencin de un adecuado equilibrio entre los intereses de los administrados y el inters general, debiendo ambos ser tutelados por la Administracin Pblica(54).

III. LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE PROCEDIMIEN-TO ADMINISTRATIVO GENERAL

En este orden de ideas, los principios establecidos en la Ley y que sustentan el Derecho Administrativo en general y el procedimiento admi-nistrativo en particular, son los siguientes(55):

Principio de legalidad; Principio de debido proceso; Principio de impulso de oficio; Principio de razonabilidad; Principio de imparcialidad; Principio de informalismo; Principio de presuncin de veracidad; Principio de conducta procedimental; Principio de celeridad; Principio de eficacia; Principio de verdad material; Principio de participacin; Principio de simplicidad;

____________ (54) MORON URBINA, Juan Carlos Comentarios a la Ley del Procedimiento Admi-

nistrativo General. Lima: Gaceta Jurdica, 2008, p. 58-59. Tambin: MIR PUIG-PELAT, Oriol El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingstica y constitucional. En: Revista de Administracin Pblica, N. 153. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 2003, p. 69 y ss.

(55) Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.


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Principio de uniformidad; Principio de predictibilidad; y, Principio de privilegio de controles posteriores.

Carcter no taxativo de la enumeracin de principios contenidos en la Ley

La relacin de principios sealados por la Ley no tiene carcter taxativo, sino tan solo enumerativo(56). Ello configura lo que se conoce en doctrina como una clusula de principios implcitos, pues tambin se con-sideraran incluidos otros principios propios del Derecho Administrativo muchos de los cuales se encuentran diseminados en el texto de la Ley del Procedimiento Administrativo General, como los que se encuentran incluidos en la norma constitucional o que se deducen de la existencia de derechos fundamentales, as como los principios generales del derecho que resulten aplicables.

Esta previsin, adems, permite atenuar el efecto limitativo que ge-

nera la enumeracin de una lista de principios en cualquier ordenamiento jurdico, permitiendo incluso la aparicin de principios establecidos por la jurisprudencia, en especial la proveniente del Tribunal Constitucional.

a. El Principio de Legalidad

El Principio de Legalidad es sin lugar a dudas el principio ms im-portante del derecho administrativo puesto que establece que las autorida-des administrativas y en general, todas las autoridades que componen el Estado deben actuar con respeto a la Constitucin, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades(57).

Esto implica, en primer lugar, que la Administracin se sujeta espe-cialmente a la Ley, entendida como norma jurdica emitida por quienes representan a la sociedad en su conjunto, vale decir, el Parlamento. Lo que

____________ (56) Artculo IV, inciso 2 in fine del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.(57) Artculo IV, inciso 1, literal 1.1 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.


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ocurre es que en el Estado de Derecho se ubica a la Administracin como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el lmite de su accin(58). Es una Administracin sometida al Derecho, aunque la misma est habilitada para dictar reglas generales reglamentos fundamentalmen-te, stas estn subordinadas a la ley.

En segundo lugar, la Administracin Pblica, a diferencia de los par-ticulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohbe) o principio de no coaccin, dado que solo puede hacer aquello para lo cual est facultada en forma expresa(59). La discrecionalidad, como resultado, va reduciendo su existencia a lmites casi virtuales, lo cual es consistente con la moderna teora administrativa, e incluso, con reiterada jurisprudencia, en especial la emitida por el Tribunal Constitucional.

Asimismo, la Administracin Pblica, al emitir actos administrativos que por definicin, generan efectos especficos, aplicables a un conjunto definido de administrados debe adecuarse a las normas reglamentarias de carcter general(60). Estas ltimas evidentemente deben de complementar debidamente la norma legal que les da sustento, cumpliendo con regla-mentarla de manera adecuada, en el caso de los llamados reglamentos eje-cutivos. En el caso de los reglamentos autnomos, la Administracin debe respetar las normas legales en general y en especial aquella que le otorga potestad reglamentaria a la entidad.

Origen del principio de legalidad

El sometimiento del Estado en general y de la Administracin Pblica en particular a la Ley tiene su origen en la doctrina de John Locke. Expre-

____________ (58) Sobre el particular es pertinente ver: BELADIEZ ROJO, Margarita La vincula-

cin de la Administracin al derecho. En: Revista de Administracin Pblica, N. 153. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 2000.

(59) OCHOA CARDICH, Csar Los Principios Generales del Procedimiento Admi-nistrativo. En: Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Ley N. 27444. Lima: ARA, 2003, p. 53.

(60) COSCULLUELA MONTANER, Luis Manual de derecho administrativo. Madrid: Civitas, 1993, p. 31.


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sa este autor a quien se le reconoce casi unnimemente como padre del liberalismo poltico que si el Estado ha nacido para proteger los derechos naturales, que no desaparecen con el contrato social establecido por Ho-bbes, carece de sentido racional que desaparezcan por la instauracin de un Estado absolutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, amparar y hacerlos sobrevivir. La monarqua absoluta es entonces incom-patible con la sociedad civil(61). Lo que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ello se logra distribuyendo las funciones estatales.

En contraposicin con Hobbes, Locke considera al soberano como parte integrante del Pacto Social, por lo cual dicho soberano se encuentra tambin sometido a la norma legal. Hobbes emplea el contrato social ms bien para justificar la obediencia al soberano y la asuncin de ste del po-der absoluto sobre sus sbditos(62). Y es que, para Hobbes, la libertad del soberano, est sobre los individuos y por sobre las mismas leyes que rigen a los individuos. Cada individuo renuncia a su libertad buscando la seguridad que le otorga el Estado soberano(63).

El sometimiento del Monarca a la Ley genera entonces que el preten-der que ste elabore tambin la misma, implicara una grave incongruencia, pues estara sometido a sus propios designios, sin que exista control apa-rente alguno. Si el Prncipe absoluto rene en s mismo el poder legislativo y el poder ejecutivo, seala Locke, no existira Juez ni manera de apelar a nadie para decidir en forma justa una reparacin o compensacin si es que el Prncipe generase un dao o atropello(64).

____________ (61) LOCKE, John Ensayo sobre el Gobierno Civil. Barcelona: Ediciones Orbis, S.A.,

1983, $90.(62) HOBBES, Thomas Leviatn. Madrid: Sarpe, 1984, p. 181 y ss.(63) La idea de que los derechos de los particulares se transfieren no a un tercero, sino

a la colectividad en su conjunto no surge de las ideas de Locke, sino ms bien de las de Spinoza; quien sealaba que se puede formar una sociedad y lograr que todo pacto sea siempre observado con mxima fidelidad sin que ello contradiga al derecho natural, a condicin de que cada uno transfiera a la sociedad todo el derecho que l posee, de suerte que ella sola mantenga el supremo derecho de la naturaleza a todo, es decir, la potestad suprema, a la que todo el mundo tiene que obedecer, ya por propia iniciativa, ya por miedo al mximo suplicio. SPINOZA, Baruch Tratado Teolgico Poltico. Madrid: Alianza Editorial, 1986, p. 338.

(64) LOCKE, John Op. cit., $91.


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De la misma manera, seala Locke, tampoco es conveniente, pues sera una tentacin demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene la tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misin de hacerlas(65). Es evidente, a partir de este razonamiento, que el principio de legalidad es uno de los elementos que conforman el Estado de Derecho, pues sirve de efectiva limitacin al Poder Estatal en beneficio de los derechos de los individuos(66).

b. El Debido procedimiento administrativo

El principio del debido procedimiento seala que los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al denominado debido proceso adjetivo o procesal, el mismo que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin mo-tivada y fundada en derecho.

De otro lado, y dada la autonoma del derecho administrativo proce-sal, la Ley del Procedimiento Administrativo General precepta que la regu-lacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable al principio de debido procedimiento slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo y de manera supletoria(67).

El principio que venimos describiendo, es tributario a su vez de uno ms amplio y complejo, que es el del debido proceso en sede administrati-va. Dicho principio constituye adems un derecho fundamental, conforme lo establecido por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y constara por lo menos de los siguientes elementos(68):

Derecho a ser odo: La Administracin no puede decidir sin escu-char a la parte interesada o sin darle la posibilidad de expresarse sobre ____________(65) LOCKE, John Op. cit., $143(66) ENTRENA CUESTA, Rafael Notas sobre el concepto y clases de Estado de de-

recho. En: Revista de Administracin Pblica N. 33. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1960, p. 36

(67) Artculo IV, inciso 1, literal 1.2 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.(68) LOPEZ OLVERA, Miguel Alejandro Los principios del procedimiento adminis-

trativo. En: Estudios en homenaje a don Jorge Fernndez Ruiz. Mxico: UNAM: 2005, p. 188 y ss.


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el mrito de la decisin(69). Este derecho se manifiesta, por ejemplo, en el derecho a pedir vista de las actuaciones, es decir, poder observar el estado del procedimiento en cualquier momento; pero tambin en el derecho de impugnar lo decidido por la autoridad administrativa, por lo menos a travs del empleo del recurso de reconsideracin.

Derecho a ofrecer y producir pruebas: La prueba constituye la ac-tividad material dirigida a determinar la veracidad de los hechos respecto la cuestin planteada por la autoridad administrativa o por el administra-do. Los particulares tienen derecho a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes, las cuales se sumarn a las producidas y obtenidas de oficio. La Administracin no puede negarse a hacer efectiva la prueba ofrecida por el particular, salvo en casos excepcionales y cuando la prueba sea claramente irrazonable, debiendo fundamentar su rechazo.

Derecho a una decisin fundada: Este derecho se relaciona con el requisito esencial de motivacin del acto administrativo, es decir que la decisin administrativa debe expresar los fundamentos que llevan a la emisin del acto. Caso contrario, resultara muy complicado que el admi-nistrado pueda defenderse de lo resuelto por la administracin si ello le perjudicase. Es por ello que la falta de motivacin acarrea la nulidad del acto administrativo.

Derecho al plazo razonable: Los administrados tienen derecho a que el procedimiento sea resuelto en un plazo que permita una defensa adecuada a sus intereses. La plasmacin del derecho al plazo razonable se encuentra, entre otras instituciones, en el silencio administrativo y en la institucin de la queja administrativa; y tiene una estrecha relacin con el principio de celeridad, al cual aludiremos ms adelante.

El debido proceso en sede administrativa

En un primer trmino, es necesario tener clara la complejidad de la ins-titucin jurdica que venimos describiendo. Lo que ocurre es que el debido pro-ceso es, al mismo tiempo, un principio constitucionalmente consagrado, una

____________(69) MORON URBINA, Juan Carlos Op. cit., p. 66.


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garanta de la Administracin de Justicia y, sobretodo, un derecho constitucio-nal(70), sometidos a una importante proteccin por parte del ordenamiento.

Definimos debido proceso como el conjunto de garantas indispensa-

bles para que un proceso o procedimiento pueda ser considerado justo; es decir, en el que se pueda declarar vlidamente el derecho de alguien. Ello implica necesariamente reconocer a una persona su calidad de sujeto de derecho dentro de todo procedimiento o proceso(71).

Ahora bien, el debido proceso, como derecho constitucional, es un dere-

cho complejo, definindose como tal aquel derecho cuyo contenido se encuen-tra conformado a su vez por otros derechos, de naturaleza y estructura ms sen-cilla. En este orden de ideas, el debido proceso contiene en su seno derechos tan importantes como el derecho al juez o autoridad natural, el derecho de defensa o la motivacin de las resoluciones emitidas por la entidad respectiva.

Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia, peruana y comparada,

reconocen dos modalidades de debido proceso, el adjetivo y el material. En primer trmino, el debido proceso adjetivo o procesal implica el cumpli-miento de las normas que regulan el proceso o procedimiento, las mismas que se encuentran en la Constitucin y que son desarrolladas en las normas procesales pertinentes.

Asimismo, el debido proceso material o sustantivo implica la emisin

de una sentencia o resolucin ajustada a derecho, es decir, como resulta-do de la realizacin de un proceso justo. Ello implica que se cumplan con criterios mnimos de razonabilidad, de proporcionalidad, de equidad, que ____________ (70) Constitucin de 1993: Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley,

ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.

()(71) MONROY GALVEZ, Juan Debido proceso y tutela jurisdiccional. En: GUTIE-

RREZ, Walter (dir.) La Constitucin Comentada. Lima: Gaceta Jurdica, 2005, T. II, p. 497.


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permitan vincular el debido proceso, no solo con el cumplimiento de requi-sitos formales, sino adems con la satisfaccin de la justicia como valor(72) necesario para obtener la resolucin de los conflictos y la paz social.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia del pas y de parte del resto

del Mundo estn considerando al derecho al debido proceso como un dere-cho que no solo es aplicable a los rganos jurisdiccionales, sino tambin a los entes administrativos, e inclusive, a las entidades privadas de naturaleza corporativa. Semejante ampliacin tiene su origen en el concepto original del due process of law de la doctrina norteamericana el mismo que se encuentra contenido en la V Enmienda a la Constitucin Norteamericana(73). A su vez, dicho principio tiene su origen en la Carta Magna Inglesa, a travs de la frase by the law of the land (segn la ley del lugar) y se plasma finalmente en la Ley de 1344 que se aprueba para controlar la actuacin del Rey(74).

Dicho concepto no hace distinciones respecto a la naturaleza del

proceso al cual resulta aplicable el precepto acotado, razn por la cual el concepto puede aplicarse sin mayores dificultades a procesos judiciales, administrativos, e inclusive, a procesos que se dan en entidades privadas de naturaleza corporativa(75), como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia.

Los Derechos Constitucionales Implcitos como sustento del debi-do proceso en sede administrativa

Es necesario precisar en primer lugar que la Jurisprudencia Pe-____________ (72) Sobre el particular: BUSTAMANTE, Reynaldo El Derecho a una decisin justa

como elemento esencial de un Proceso Justo. En: Derecho & Sociedad, N. 15. Lima: 2000, p. 39 y ss.

(73) (...); ni podr obligrsele a nadie a testificar contra s mismo en una causa penal; ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni tampoco podr tomarse la propiedad privada para uso pblico sin una justa compensacin.

(El subrayado es nuestro).(74) Sobre el particular: CARBONELL, Eloisa Agencias y procedimiento administra-

tivo en Estados Unidos de Amrica. Madrid: Marcial Pons, 1996, pp. 95-96.(75) ESPINOSA SALDAA, Eloy Debido Proceso en Procedimientos Administra-

tivos, su viabilidad y las Experiencias Peruana y Mundial sobre el Particular. En: Revista Jurdica del Per N. 18. Trujillo: Editora Normas Legales, 2001, p. 2.


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ruana, en materia de acciones de garanta, configura uno de los casos poco comunes en los cuales las decisiones jurisdiccionales resultan ser vinculantes para los dems rganos del Poder Judicial. En este orden de ideas, la Jurisprudencia Peruana estara considerando, con cierta regularidad, que ciertos principios resultan equiparables a los derechos fundamentales, razn por la cual su violacin permitira la procedencia de una accin de amparo. Amparndose en la violacin del citado principio, puede considerarse que existe la afectacin a un derecho constitucional y declararse fundado el amparo que se sustente en dicho supuesto.

Ahora bien, a fin de justificar la existencia de un derecho al debido

proceso en sede distinta a la jurisdiccional, resulta de aplicacin la llamada clusula de los derechos implcitos, contenida en el artculo tercero de la norma constitucional(76), que configura, en el caso peruano, lo que doctrina llama derechos fundamentales implcitos o no enumerados. Estos se defi-nen como aquellos derechos fundamentales que no se encuentran enun-ciados explcitamente en la Constitucin, pero que se deducen de ciertas caractersticas de la organizacin poltica del pas esbozadas por la propia Carta Magna(77). Estas caractersticas tienen que ver con la dignidad del hombre reconocida por el texto constitucional, con la forma republicana de gobierno, con los valores democrticos, con la soberana y con considera-ciones anlogas.

El principio antes indicado no resulta ser ninguna novedad, puesto

que proviene del constitucionalismo norteamericano. La IX Enmienda a la Constitucin Norteamericana seala claramente que los derechos enumerados en la norma no eliminan otros que fueran reconocidos al

____________ (76) Constitucin de 1993: Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no ex-

cluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.

(77) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial La interpretacin de la Consti-tucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2005, p. 93 y ss. SAENZ DAVALOS, Luis La clusula de derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de Jurisprudencia N. 13. Trujillo: Normas Legales, 2002, p. XXI y ss.


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pueblo(78). Esta norma tiene a su vez su origen en la concepcin iusnatu-ralista de que los derechos constitucionales son anteriores y superiores al Estado.

Ahora bien, este precepto no debe emplearse para reconocer dere-

chos de configuracin eminentemente legal o que no se derivan automti-camente del concepto de dignidad de la persona(79), siendo necesario en-tonces sustentar el reconocimiento de un derecho fundamental especfico en determinadas consideraciones susceptibles de verificarse. As, es posible sustentar el derecho al debido proceso en procedimientos administrativos a travs de dos razonamientos: Uno, de naturaleza valorativa, a partir de la propia naturaleza de los derechos fundamentales. Otro, a partir de una lgica funcional.

En primer trmino, el debido proceso en sede jurisdiccional se en-

cuentra debidamente consagrado en nuestra carta fundamental como resul-tado de la aplicacin de los principios propios de la tramitacin de procedi-mientos en los cuales se va a decidir respecto a derechos e intereses de los individuos. Si se va a resolver un conflicto o controversia, es necesario que existan principios mnimos que permitan llevar a cabo dicha funcin apro-piadamente. Si trasladamos este razonamiento a la Administracin Pblica, queda claro que la misma, al realizar un procedimiento administrativo, resuelve un conflicto o peticin. Los principios mnimos que se requieren para ello conforman los conceptos de debido proceso a los que nos estamos refiriendo. Ello, mxime si como hemos indicado lneas arriba el concepto original del due process of law no distingue el proceso al cual resulta apli-cable en cada caso concreto.

Por otro lado, el debido proceso en sede administrativa puede justifi-

carse mediante una lgica funcional. La falta de reconocimiento del citado derecho abre las puertas a la arbitrariedad en el ejercicio de las facultades

____________ (78) De la Constitucin Norteamericana: Enmienda IX La enumeracin de ciertos derechos en la Constitucin no deber interpretarse

como la negacin o el menosprecio de otros derechos retenidos por el pueblo.(79) CARPIO MARCOS, Edgar Los derechos no enumerados. En: GUTIERREZ,

Walter (dir.) Op. cit. T. I, p. 324-325


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inherentes a la Administracin Pblica y la posibilidad que en dicho ejer-cicio se vulneren derechos de los particulares, sin que haya un plausible control para ello(80). El concepto de equilibrio entre intereses particulares y el inters general que hemos referido lneas arriba queda por completo desvirtuado.

En sentencias relativamente recientes, el Tribunal ha estado haciendo referencia, por lo menos en forma limitada, al artculo 3 de la Constitucin Peruana de 1993 para justificar el derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa. En consecuencia, hoy en da existe una utilizacin ms explcita de dicho precepto constitucional para justificar la ampliacin de la aplicacin del derecho al debido proceso en los procedimientos ad-ministrativos. No obstante ello, el Tribunal Constitucional ha empleado de manera reiterada el principio del debido proceso en sede administrativa incluso antes de su consagracin legal(81).

El Contenido del Derecho al Debido Proceso en Sede Adminis-trativa

Ahora bien, este derecho al debido proceso en sede administrativa tiene un contenido que no est enfocado a todos los componentes de los que se le reconocen al debido proceso en sede judicial. En primer lugar, en el mbito de la Administracin Pblica no cabe hablar de cosa juzgada, sino tan solo de cosa decidida. Las resoluciones administrativas que agotan la va administrativa son susceptibles de ser impugnadas en la va judicial a travs del proceso contencioso administrativo(82), por lo cual no gozan de la inmutabilidad de las resoluciones judiciales(83).

____________ (80) GUZMAN NAPURI, Christian El debido proceso en sede administrativa en la

jurisprudencia y la doctrina peruana. Hoy en da todava puede discutirse la pertinencia del mismo?. En: Ius et veritas, N. 22. Lima: PUCP, 2001, p. 344.

(81) Sobre el particular: OCHOA CARDICH, Csar Op. cit., pp. 68-75.(82) Constitucin de 1993: Artculo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son suscepti-

bles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa.(83) No obstante, la cosa juzgada no es absolutamente inmutable. En circunstancias muy

especiales cabe la revisin de un proceso judicial, en particular mediante el empleo de dos mecanismos: La nulidad de cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales que no hayan emanado de un procedimiento regular.


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Sin embargo, el artculo 142 de la Constitucin aparentemente reconoce la existencia de dos tipos de resoluciones administrativas que no son impugnables: Las emitidas por el Jurado Nacional de eleccio-nes en materia electoral y las emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitucin de magistrados. Sobre ello es preciso efectuar dos aclaraciones. La primera, que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral son decisiones jurisdiccionales, no administrativas, razn por la cual no cabe contra las mismas el proceso contencioso administrativo pero si el proceso de amparo(84), por las mismas razones por las que cabe dicho proceso constitucional contra resoluciones emanadas de un proceso judicial que no es regular.

La segunda, que las decisiones del Consejo Nacional de la Magistra-

tura no tienen porque poseer la calidad que la norma constitucional les atri-buye, puesto que admitir ello implicara permitir el uso a

2275 tratado de la administracion publica

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