2018 ﻭﻴﻟﻭﻴ (ﺭﺸﻋ ﻯﺩﺎﺤﻟﺍ ﺩﺩﻌﻟﺍ ... د íرث ذح ربزضلأا...

2018يوليو )الحادى عشر(العدد المجلة المصرية للدراسات القانونية واالقتصادية

- 1-

www.ejles.com


- 2-

www.ejles.com


- 3-

www.ejles.com

العدد حمتويات

***** وعــــالموض الصفحة

رئیس التحریر 6 مدیرو التحریر 7 أعضاء ھیئة التحریر 8 أعضاء الھیئة االستشاریة لقسم الشریعة اإلسالمیة 10 القانون العامأعضاء الھیئة االستشاریة لقسم 12 أعضاء الھیئة االستشاریة لقسم القانون الخاص 17 أعضاء الھیئة االستشاریة لقسم االقتصاد والمالیة العامة 20

الباحث واسم البحث عنوان

23 - 24

افتتاحیة العدد

25 - 65 دور القضاء الواقف في إرساء المباديء القانونیة

إمام سحر عبد الستار/ د

66 - 109 لتعاقد اإللكتروني ومشروعیتھ الطبیعة القانونیة ل

)دراسة معاصرة( براءة علي الیوسف /د

110 - 147 دور االبتكار المالي

في تحسین جودة الخدمات المصرفیة بالبنوك اإلسالمیة األستاذة/ راشدي فتیح، القادرمطاي عبد /د

148 - 196 محل الحمایة الجنائیة

حسنإیھاب محمد / د

197 - 238 دور الالمركزیة اإلداریة في حمایة أمن المجتمع في العراق

(دراسة مقارنة) ود الخفاجيعبأحمد علي د/

239 - 270 القانون الدولي وعولمة تشریعات مكافحة الفساد

مازن لیلو راضي /أ.د

271 - 307 أثر االئتمان المصرفي على النمو االقتصادي في فلسطین

) 2016-1994تحلیلیة قیاسیة للفترة (دراسة االستاذ/یوسف مصطفى الصلیبى ،الدكتور/ زیاد جالل الدماغ

308 - 346 النقدیة (بین القیمة السیولة ھامشصانع السوق بإضافة نشاط منھجنموذج بورصة الكویت، والبورصة المصریة، - ي)كمحجم الالو

وبورصة ونیویورك


- 4-

www.ejles.com

وعــــالموض الصفحة / ھمام القوصي د

347 - 367

رعایة المسجونین بعد اإلفراج عنھم إعداد ، د.محمد فتحي یوسف، د. نور عزم اللیل بن مارني

أحمد عبد الحكیم عبد الرحمن شھاب

368 - 397 المحكمة الجنائیة الدولیة بین الشرعیة ونفوذ الكیانات الدولیة الكبرى

د/ دالیا قدري أحمد عبد العزیز

398 - 428 مسؤولیة الطبیب الجراح المدنیة عن خطئھ العقدي

د/ إبراھیم احمد محمد الرواشدة

429 - 434

ملخص رسالة دكتوراه "والشریعة اإلسالمیة عقد الصلح في القانون الوضعي" بعنوان

( دراسة مقارنة ) رمضان خضر سالم شمس الدین/ الباحث

435 - 453

Regulation Of Cross Border Mergers Under The Indian Law & Mapping Its Impact On The Growth

Of Indian Companies Md. Nizam ashraf khan

454 - 486 Administrative and Political Decentralization in

Iraq's Constitution 2005 Dr. Iqbal Naje Saeed

487 - 545 Le concept de L’etat à la Lumière des évolutions

Politiques Contemporaines Mohamed Alkazagli

8102

5

www.ejles.com

ريرحهيئة الت

8102

6

www.ejles.com

د.أحمد عبدالصبىر الدلجاوي

أستاذ المالية العامة والتشريعات المالية

واالقتصادية المشارك

جمهىرية مصر العربية -جامعة أسيىط -كلية الحقىق

)رئيس التحرير(

2018

7

www.ejles.com

حسانين خليل بكري وليد األستاذ/ هذر تحرر قسن الشرعة اإلسالهة

حاطل على هاجستر ف القاىى جاهعة جىب الىادي –كلة الحقىق

جوهىرة هظر العربة

النجار صالح عبدالرحمن أحمد األستاذ/ هذر تحرر قسن القاىى العام

هستشار قاى بالوولكة العربة السعىدة

وباحث دكتىرا بقسن القاىى العام )تخظض قاىى إداري(

جاهعة أسىط –بكلة الحقىق جوهىرة هظر العربة

محمد طنطاوي مرعى د.زين تحرر قسن القاىى الخاص هذر

دكتىرا ف الحقىق هي جاهعة القاهرة

والوذرس الوتذب بالوعهذ العال للساحة بالغردقة

لتذرس هقررات القاىى والتشرعات والوظوات الساحة

أحمد حسن أحمد رشا األستاذة/ هذر تحرر قسن االقتظاد والوالة العاهة

دكتىرا بقسن االقتظاد والوالة العاهةباحث جاهعة الوىفة –بكلة الحقىق

جوهىرة هظر العربة

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/21212.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/%D8%A3%D8%AD%D9%85%D9%80%D9%80%D8%AF-%D8%A7%D9%84%D9%86%D8%AC%D8%A7%D8%B1-2.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/%D8%B5%D9%88%D8%B1%D8%A9%D9%A0%D9%A0%D9%A9%D9%A6.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/defaultNoPicF.jpg

























2018

8

www.ejles.com

األضزبر/ حذ ثرد

سئظ رسشش يلغ كبش داس يغزؾبس انمبثخ انؼبيخ نإلػالو اإلنكزش

ػض ارسبد انقسف انؼشة

)طزشبر ١ئخ رحر٠ر اجخ(

د.شب حر حذ ضض

دوزرا ف اغخ اعرث١خ جبعخ األزر

)طزشبر ١ئخ رحر٠ر اجخ ذلك

اغخ اعرث١خ(

األضزبر/ صطف ض١ذ افرا

عض مبثخ احب١ اصر٠خ

(عض ١ئخ رحر٠ر اجخ)

احذ راض شرف اذ٠

زحى١ رئ١ص جص ادارح روس االرحبد اعرث

حب اي ثجه صر - االثحبس اذراضبد

)عض ١ئخ رحر٠ر اجخ(

األضزبر/ حذ عجذاصجر اذجب جبعخ أض١ط-بجطز١ر ف امب و١خ احمق

(عض ١ئخ رحر٠ر اجخ)

امبض ع١ـذ عصـب /األضزبر اصر٠خ احب١ مبثخ عض

(اجخ رحر٠ر ١ئخ عض)

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/%D8%B5%D9%88%D8%B1%D8%A9-%D9%85%D8%AD%D9%85%D8%AF-%D8%B9%D8%A8%D8%AF%D8%A7%D9%84%D8%B5%D8%A8%D9%88%D8%B1.bmp


















2018

9

www.ejles.com

اهليئة االستشارية

2018

10

www.ejles.com

اشر٠عخ اإلضال١خ –ا١ئخ االضزشبر٠خ

أ.د/ أحذ حذ أحذ ثخ١ذ

أضزب افم امبر جبعخ ث ض٠ف –و١خ احمق

جر٠خ صر اعرث١خ

أ.د/ أحذ حذ طف أحذ اشبرن ثى١خ اشر٠عخ امبأضزبر افم امبر

جر٠خ صر اعرث١خ –جبعخ األزر

ىخ اجحر٠ –و١خ احمق جبعخ اىخ

ز٠ رع ططب حذ د/

)رخصص شر٠عخ إضال١خ( دوزرا ف احمق

جبعخ امبرح –و١خ احمق







2018

11

www.ejles.com

إثرا١ عجذاطال افرد .د/أ

لط اشر٠عخ االضال١خأضزبر رئ١ص

ثى١خ امب اخص جبعخ ارلت

١ج١ب

أ.د/ راد عجذ اهلل ثرع ذ اجبث

أضزبر اشر٠عخ اإلضال١خ

جبعخ اع ازطج١م١خ –و١خ احمق

ىخ اجحر٠

ىخ اجحر٠ –جبعخ اىخ

د أ.د/جذ حط أث افض شم٠ر

افم اشبرنأضزبر أصي

ثى١خ اشر٠عخ جبعخ األزر

جر٠خ صر اعرث١خ

ثى١خ احمق جبعخ اع ازطج١م١خ

ىخ اجحر٠

أ.د/حد اثرا١ رح١ ا١ز

أضزبر أصي افم اشبرن

ثى١خ احمق جبعخ اع ازطج١م١خ

ىخ اجحر٠

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/%D8%B5%D9%88%D8%B1%D8%A9-%D8%AF.-%D8%A5%D8%A8%D8%B1%D8%A7%D9%87%D9%8A%D9%85-%D8%B9%D8%A8%D8%AF%D8%A7%D9%84%D8%B3%D9%84%D8%A7%D9%85-%D8%A7%D9%84%D9%81%D8%B1%D8%AF-002.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/%D9%85%D8%B1%D8%A7%D8%AF-%D8%A7%D9%84%D8%AC%D9%86%D8%A7%D8%A8%D9%8A-%D8%B5%D9%88%D8%B1%D8%A9.png

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/dr.shaqweer.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/%D8%AF.%D9%85%D8%AD%D9%85%D9%88%D8%AF-%D8%A7%D9%84%D9%87%D9%8A%D8%AA%D9%8A-%D8%B5%D9%88%D8%B1%D8%A9.jpg









2018

12

www.ejles.com

اعبامب –ا١ئخ االضزشبر٠خ

SILVIA MARIA TĂBUŞCĂ

Lecturer of European System

of Human Rights Protection

& International Law

Director of Center for Human

Rights and Migration

Romanian-American

University School of Law

Prof. Philippe BLACHER

Professor of Public Law

Director of the Public Law

Team

College of Law- Jean Moulin

Lyon 3- France

أ.د/ عبر ثض١بف ث ازب

أضزبر امب اعب

رئ١ص اجخ اط١خ ١ذا احمق

اع اط١بض١خ ضبثمب

ع١ذ و١خ احمق اع اط١بض١خ ضبثمب

رئ١ص اجص اع ثى١خ احمق

اع اط١بض١خ ضبثمب ذ٠ر خجر دراضبد اج١ئخ از١خ اطزذاخ

–رجطخ –جبعخ اش١خ اعرث ازجط

اجر٠خ اجسائر٠خ

أ.د/ ع حط اطاجخ

أضزبر امب اجبئ اشبرن

طزشبر لب ثجص اشر

اجحر٠

د.عبصـ شى١ـت صعـت

اجبئ أضزبر حبضر ف امب

جبعخ اططب -و١خ احمق

ضطخ عب -لبثش

د.حذ راذ٠ ض١ذ

أضزبر امب اجبئ اطبعذ

صر -جبعخ أض١ط -و١خ احمق

-جبعخ اشبرلخ -و١خ امب

اإلبراد اعرث١خ ازحذح

فاص ػه يســـذ ػجبث أ.د/

انؼــبوأعزـــبر انمــب انذنــ

كهــــخ انمــب انؼــهو انغــبعــخ

انذابسن –األكبدخ انؼشثخ

د.زغ ث ػغــ

أعزبر انمب اندبئ انؾبسن

بئت ػذ كهخ انسمق خبيؼخ انؼهو انزغجمخ

يهكخ انجسش

د.أزــذ ػجذانسذ انذ

أعزبر انمب انذن انؼبو انغبػذ

اإليبساد ثذنخ يغزؾبس لب انؼشثخ انزسذح

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/%D9%81%D9%88%D8%A7%D8%B2-%D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%A8%D8%A7%D8%A8%D9%86%D8%A9.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/untitled.bmp

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/dr-ahmed-elhendy-New.jpg


































2018

13

www.ejles.com

د.خبذ عجذاح١ زو حذ

هذرس القبىى العبم

جبهعخ عيي شوش -كليخ الحقىق

جوهىريخ هصر العرثيخ

ثوولكخ الجحريي هضزشبر قبىي

د.أكشو يقغف انغذ أزذ

انضغـج

هذرش القبنى الذل العبم

السقبزقجبهعخ –كلخ الحقق

جويرخ هصر العرثخ

د.ؽشـف قـش أزـذ هذرش القبنى الجنبئ

جبهعخ جنة الادي -ثكلخ الحقق


أضتبر القبنى الجنبئى الوطبعذ ثقطن جبهعخ -ثكلخ الشرعخ القبنى القبنى

الوولكخ العرثخ الطعدخ - الجف

نفبد.عبسق فزس انغذ أث ا هذرش القبنى العبم

جبهعخ -كلخ الشرعخ القبنى األزىر


د.ػجذ اني ث فغش

أضتبر هحبضر قطن )ة( ف القبنى الذل العالقبد الذلخ

جبهعخ -ثكلخ الحقق العلم الطبضخ د.هالي الطبىر ضعذح

الجسائر

د.ثخػ ؾبو

القبنى الجنبئ أضتبر هحبضر ف الذل

-جبهعخ هحوذ الشرف هطبعذو الجسائر – ضق أىراش

د.ثاد يقغف

أضتبر هحبضر )أ( ف القبنى العبم –كلخ الحقق العلم الطبضخ

جبهعخ ضعذح الجسائر

د. عجذ اعـ ع١ــ

أصزبر هحبضر )ة( في القبىى

الذولي العبم

1الجزائر جبهعخ –كليخ الحقىق

الجزائر

د. انغت ثهاضر

أضتبر هحبضر )أ( ف القبنى الجنبئ

–كلخ الحقق العلم الطبضخ جبهعخ هحوذ ثضبف ثبلوطلخ

الجسائر

2018

14

www.ejles.com

ذ عجذ افزبح ضــبح د.ح

أصزبر هحبضر في قبىى حوبيخ الجيئخ

جبهعخ د. الطبهر –كليخ الحقىق

هىالي ثضعيذح

الجزائر

د.إب سب عشس راثز

أعزبر يسبضش )ة( ف انمب انؼبو –كهخ انسمق انؼهو انغبعخ

2خبيؼخ عغف

ائشاندض

د.نذ فبسق خؼخ يسذ

أعزبر انمب انؼبو انغبػذ كهخ انجش اندبيؼخ

عهغخ ػب

د.شخظ ففـ

أعزبر يسبضش )ة( ف انمب انؼـبوانذن

–كهخ انسمق انؼهو انغبعخ خبيؼخ يسذ ن دثبغ،

2عغف اندضائش

د. يسذ خهف ػجذ انفزبذ انجمس

أعزبر انمب انذن انؼبو انغبػذلغى انذساعبد االغبخ كهخ

االداة انؼهو خبيؼخ انؼهو االعاليخ انؼبنخ

األسد

د. عبع دبح

انمب انؼبوأعزبر يسبضش ف (1خبيؼخ اندضائش) –كهخ انسمق

اندضائش

د. ػجـذ انهغــف دزــ

أعزبر يسبضش )أ( ف انمب انذن اإلغب

كهخ انسمق انؼهو انغبعخ خبيؼخ يسذ ثضبف ثبنغهخ

اندضائش

د.أؽشف ػه انمالضح

أعزبر انمب اندبئ انذن انغبػذ

ػبو يشكض األبس نهذساعبديذش ثبزش يؤعظ نشكض انذساعبد انجسس

انزؾشؼخ ثدهظ اناة األسدخبيؼخ –يسبضش غش يزفشؽ ثكهخ انسمق

األسد - خشػ األهخ

د.يسـذ أزــذ عهـب ػـغ

أعزبر انمب انذن انؼبو انغبػذ –كهخ انؼهو انذساعبد اإلغبخ ثبنغبط

خبيؼخ اندؼخ انهكخ انؼشثخ انغؼدخ

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/%D8%B5%D9%88%D8%B1%D8%A9-%D8%A7%D9%84%D9%85%D8%AC%D9%84%D8%A9-%D8%A7%D9%84%D9%85%D8%B5%D8%B1%D9%8A%D8%A9.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/%D8%B5%D9%88%D8%B1%D8%A9.jpg





2018

15

www.ejles.com

د.خهف يسذ

دكزسا ف انمب انؼبويغؤل فشك ؽؼجخ انزك زمق

ثبنشكض اندبيؼ انؼبيخ اندضائش

د.ػجـذانغـالو عـبن

أعزبر انمب انؼبو انؾبسن –كهخ انسمق انؼهو انغبعخ

خبيؼخ اندهفخ

اندضائش

د.خبل ػجذ ػجبنؼضض عذ

زبفم ػه دسخخ انذكزسا ف انسمق –رخقـ لب دن ػبو ي كهخ انسمق

خبيؼخ اعط

يذسط انمب ثبنؼذ انف انزدبس ثبعط

ثبنكهخ انزكنخخ ثعظ اناد خسخ يقش انؼشثخ

د.عهــب انســ )أ(أعزبر يسبضش لغى

رخقـ لب خبئ خبيؼخ األغاط -كهخ انسمق

اندضائش

د.اس نه

أعزبر يسبضش لغى )أ( ػبو رخقـ لب

انشكض اندبيؼ غهضا اندضائش

عهخ ثخظ د.

أعزبر يسبضش )ة( ف انمب انؼبو كهخ انسمق انؼهو انغبعخ

لبنخ 45يب 8خبيؼخ اندضائش

د.خبنذ يسذ إثشاى فبنر دلب

أعزبر انمب اندبئ انغبػذ

خبيؼخ انؾبسلخ -كهخ انمب

اإليبساد انؼشثخ انزسذح

نكشىايسذ ػجذ د.يد

أعزبر انمب انذن انؼبو انغبػذ

كهخ انؾشق انؼشث نهذساعبد انؼهب

انهكخ انؼشثخ انغؼدخ

أةأ.د/ يب يسـذ

أعزبر انمب انذن انؼبو

خبيؼخ انش –كهخ انسمق

انؼشاق

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/khelifi.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/photo.jgf_.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/%D8%B5%D9%88%D8%B1%D8%A9-%D8%AF-%D8%AC%D9%85%D8%A7%D9%84-%D8%B9%D8%A8%D8%AF%D9%87.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/%D8%B3%D9%84%D9%8A%D9%85%D8%A7%D9%86-%D8%A7%D9%84%D9%86%D8%AD%D9%88%D9%8A-%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%AC%D9%86%D8%A7%D8%A6%D9%8A.jpg


http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/%D8%AE%D8%A7%D9%84%D8%AF.png
















2018

16

www.ejles.com

د.إورا ثط١ عجذ اح خطبة

الوشبرك القبىى العبم أصزبر

كليخ العلىم والذراصبد –قضن القبىى

حريوالء –اإلضبيخ

جبهعخ شقراء

الوولكخ العرثيخ الضعىديخ

د.عبش خضر

هحبضر في القبىى الجبئيأصزبر

ثكليخ الحقىق

جبهعخ الطبهري هحوذ ثشبر

الجزائر

د.٠بضر حذ عجذاعبي

أصزبر القبىى العبم الوضبعذ

كليخ الشرق العرثي للذراصبد العليب

الوولكخ العرثيخ الضعىديخ

د.ـاي جـذة

أصزـبرح هضبعذح رخصص قبىى جبئي

الجبهعي هغيخثوعهذ الحقىق ثبلوركز

الجزائر –رلوضبى

د.ثخزـــــخ عطت

أصزبر هحبضر قضن )ة(

رخصص قبىى دولي عبم

ثبلوركز الجبهعي أحوذ ثي يحي

الىشريضي ريضوضيلذ

الجزائر

د.مرا ر٠خ

أصزبر هحبضر قضن )ة(

جبئي رخصص قبىى دولي

كليخ الحقىق والعلىم الضيبصيخ

جبهعخ العرثي الزجضي

الجزائر

د.حبحخ عجذاعب

أصزبر هحبضر قضن )ا( رخصص

قبىى عبم

بئت عويذ كليخ الحقىق والعلىم

الضيبصيخ لوب ثعذ الزذرج والعالقبد

الخبرجيخ والجحش العلوي

جبعخ حذ خ١ضر ثطىرح

اجسائر

د.آبي ٠ع١ش رب

أصزبرح هحبضرح قضن )أ(

رخصص قبىى إداري

والعلىم الضيبصيخ، القطت كليخ الحقىق

الجبهعي شزوخ

الجزائر –ثضكرح

د.جع١ر ع١ط

أصزبر هحبضر قضن )ة( رخصص

دولي عبم قبىى

هذير هعهذ الحقىق والعلىم الضيبصيخ

الوركز الجبهعي ثآفلى-

الجزائر

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/%D8%A5%D9%83%D8%B1%D8%A7%D9%85%D9%8A-%D8%A8%D8%B3%D9%8A%D9%88%D9%86%D9%8A-%D8%B5%D9%88%D8%B1%D8%A9.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/%D9%85%D8%B9%D8%A7%D8%B4%D9%88-%D9%84%D8%AE%D8%B6%D8%B1.png

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/%D8%AF-%D9%8A%D8%A7%D8%B3%D8%B1-%D8%B9%D8%A8%D8%AF%D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%A7%D9%84.png




http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/%D8%B5%D9%88%D8%B1%D8%A9-%D8%A7%D9%84%D8%AF%D9%83%D8%AA%D9%88%D8%B1-%D8%B9%D8%A8%D8%AF%D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%A7%D9%84%D9%8A-%D8%AD%D8%A7%D8%AD%D8%A9-%D9%85%D8%B9%D8%AF%D9%84%D8%A9.png


http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/01/%D8%B5%D9%88%D8%B1%D8%A9-%D8%AC%D8%B9%D9%8A%D8%B1%D9%86-%D8%B9%D9%8A%D8%B3%D9%89.jpg



















2018

17

www.ejles.com

انمغى انخبؿ –انئخ االعزؾبسخ

أ.د/ ضحر عجذ اطزبر إب

الورافعبد ثكليخ اصزبر قبىى

جبهعخ الوىفيخ -الحقىقرئيش قضن قبىى الورافعبد ووكيل كليخ

الحقىق للذراصبد العليب والجحىس صبثقب

الوذير األكبديوي لشعجخ اللغخ االجليزيخ

وهذير وحذح ضوبى الجىدح واالعزوبد

أ.د/ خبذ جبي أحذ حط

أصزبر القبىى الوذي

طجبهعخ أصيى -كليخ الحقىق

جوهىريخ هصر العرثيخ

أ.د/ انـبد خضــشا أعزبر انمب انخبؿ

ػذ كهخ انسمق انؼهو خبيؼخ األغاط -انغبعخ

اندضائش

SUPRIYA AERY

LLM, Advocate, Aery Law

Associates, India

Peer Review journal

Committee Member :

Commercial Law

د.أيدذ يسذ يقس

أعزبر انمب انذ انؾبسنخبيؼخ انؼهو -كهخ انسمق

يهكخ انجسش -انزغجمخخبيؼخ -ػذ كهخ انسمق

يكهخ انجسش )عبثمب( -انهكخ

د.انثى ػش عهى

أعزبر انمب انذ انؾبسن -خبيؼخ أعط -ثكهخ انسمق

خسخ يقش انؼشثخ -سشخبيؼخ انج -ثكهخ انسمق

يكهخ انجسش

د.يذ أزذ يسد فبس

أعزبر انمب انذن انخبؿ انؾبسن كهخ انسمق –لغى انمب انخبؿ يهكخ انجسش –خبيؼخ انؼهو انزغجمخ

د.أ يقغف انجمه

يذسط انمب انذ -خبيؼخ اعط –كهخ انسمق

خسخ يقش انؼشثخانمب انذ انغبػذ ثبنؼذ أعزبر

عهغخ ػب -انؼبن نهمضبء

د.غش يقغف انخقبخ

أعزبر انمب انزدبس انغبػذ خبيؼخ انؼهو انزغجمخ -كهخ انسمق

يهكخ انجسش

2018

18

www.ejles.com

د.زغبو انذ يسد يسذ يسذ زغ

يذسط انمب انذ –خبيؼخ انقسح –كهخ انسمق

خسخ يقش انؼشثخ

د.يظفش خبثش إثشاى انشا

أعزــبر انمب انزدـبس انغبػـذ -خبيؼخ انؾبسلخ -كهخ انمب

اإليبساد انؼشثخ انزسذح

د.يسذ عذ سصق يزن زشة أعزبر انمب انزدبس انغبػذ كهخ االلزقبد انؼهو اإلداسخ

خـبيؼـخ اإليـبو يسـذ ث عؼـد انهكخ انؼشثخ انغؼدخ

د.يشرض ػجذ اهلل خش ػجذ اهلل أعزبر انمب انذ انغبػذ

ثشبيح -كهخ انجش اندبيؼخ عهغخ ػــــب -انمب

خـبيؼـخ بال انسكيخ ثبنغدا

د.عانى عفب

أعزبر يسبضش لغى )ة( رخقـ خبيؼخ يسذ انؾشف - لب يذ

اندضائش - يغبػذخ

د.س انذ عف

أعزبر يسبضش لغى )ة( رخقـ لب خبيؼخ يسذ -لغى انسمق - يذ

اندضائش - ثغكشح -خضش

د.يسذ يقغف ػجذ

انقبدق يشعأعزبر انمب انزدبس

انغبػذثكهخ انؾشق انؼشث

نهذساعبد

د.لغس فخ

أعزبر يسبضش )أ( رخقـ لب يذ

انسمق انؼهو انغبعخ كهخ

خبيؼخ انسبج نخضش اندضائش - 1ثبرخ

د.ػشث ثب ضذ

أعزبر يسبضش )ة( ف لغى -انمب انخبؿ

(1انسمق ثدبيؼخ ثبرخ ) اندضائش

د.أعبيــخ انشثـ

أعزبر لب انشافؼبد انؾبسن

-خبيؼخ انمبشح –كهخ انسمق خسخ يقش انؼشثخ

–خبيؼخ انؾبسلخ –كهخ انمب اإليبساد انؼشثخ انزسذح

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/1-2.jpg



2018

19

www.ejles.com

د.ائـم يسـذ سفـؼـذ

أعزبر انمب انزدبس انغبػذ

ثكهخ انسمق خبيؼخ عجخ

انهكخ انؼشثخ انغؼدخ

د.يؤذ زغ يسذ انغانج أعزبر انمب انزدبس انغبػذ

كهخ انذخ اندبيؼخ ثؼدب

دنخ االيبساد انؼشثخ انزسذح

د.ث خذذ فزس أعزبر يسبضش )أ(

رخقـ لب خبؿ فشع لغبع األػبل

عبثمب( يذش يؼذ انؼهو انمبخ اإلداسخ )

انشكض اندبيؼ أزذ صثبخ

اندضائش –غهضا

د. فبضم أث ف

أعزبر انمب انذ انغبػذ

)انشافؼبد( انذخأفل انسبكبد Warwick University

انهكخ انزسذح

د. انقبنس يسذ انؼؼ

سئظ لغى انمب انخبؿ

خبيؼخ ثغبص -ثكهخ انسمق

نجب

د.أزذ عش يسذ بع انقف

أعزبر انمب انذ انغبػذ

كهخ انمب انؼهو انغبعخ ثدبيؼخ كشكن

انؼشاق

أ.د/ ػه غغب ازذ يسذ انؼجبد

أعزبر انمب انخبؿ

انش خبيؼخ –كهخ انسمق

انؼشاق

سؽب ػه انذ أزذ ػه رم انذ أ.د/

سئظ لغى انمب انذن انخبؿ

كهخ انسمق خبيؼخ انقسح

كم انكهخ نؾئ خذيخ اندزغ رخ خسخ يقش انؼشثخ - انجئخ

يكهخ انجسش )عبثمب( -خبيؼخ انهكخ -

عهغخ ػب

د.ؽل زش

أعزبر يسبضش لغى )ة(

رخقـ لب يذ

يؼذ انسمق انؼهو انغبعخ - ثبنشكض اندبيؼ نزبيغغذ

اندضائش

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/%D8%AF.%D9%88%D8%A7%D8%A6%D9%84-%D9%85%D8%AD%D9%85%D8%AF-%D8%B1%D9%81%D8%B9%D8%AA.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/IMG_6411.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/%D8%A8%D9%86-%D8%AC%D8%AF%D9%8A%D8%AF-%D9%81%D8%AA%D8%AD%D9%8A.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/fadel_photo.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/%D8%B5%D9%88%D8%B1%D8%A9-%D8%AF%D9%83%D8%AA%D9%88%D8%B1-%D8%B5%D8%A7%D9%84%D8%AD%D9%8A%D9%86.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/dr.ahmd_.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/%D8%AF%D9%83%D8%AA%D9%88%D8%B1-%D8%B9%D9%84%D9%8A-%D8%BA%D8%B3%D8%A7%D9%86.jpg


http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/%D8%AF%D9%83%D8%AA%D9%88%D8%B1-%D8%B4%D9%88%D9%82%D9%8A-%D9%86%D8%B0%D9%8A%D8%B1.jpg



















2018

20

www.ejles.com

االلزقبد انبنخ انؼبيخ –انئخ االعزؾبسخ

أ.د/ يسذ إثشاى يسد انؾبفؼ

االلزقبد انبنخ انؼبيخ أعزبر انزؾشؼبد االلزقبدخ انبنخ

خبيؼخ -لغى انمب انؼبو ثكهخ انمبسئظ اإليبساد انؼشثخ انزسذح -انؾبسلخ

أعزبر االلزقبد انبنخ انؼبيخ انزؾشؼبد خبيؼخ ػ -االلزقبدخ انبنخثكهخ انسمق

خسخ يقش انؼشثخ -ؽظ

سؽذ إثشاى أ.د/ يسذ

أعزبر االلزقبد انبنخ انؼبيخ انؾبسن

خبيؼخ خة -ػذ كهخ انسمق اناد ثمب

خسخ يقش انؼشثخ

د.أؽشف داثخ

يغزؾبس خجش دن ف انزم االلزقبد اإلعالي

د.يسذ األي ػبن يسذ أزذ

أعزبر يسبضش ف االلزقبد انزم ثكهخ انؼهو انمبخ اإلعالي

االلزقبدخ ثدبيؼخ ااكؾط اندسخ اإلعاليخ انسزبخ

د.عـهخ انغجزـ

”ة“أعزبر يسبضش لغى انؼهو االلزقبدخ

كهخ انؼهو االلزقبدخ انزدبسخ خبيؼخ يسذ - ػهو انزغش

ساندضائ –ثغكشح –خضش

د.خفع ػجذانؼضض

ثكهخ انسمق انؼهو أعزبر يغبػذ انغبعخ

خبيؼخ انذكزس يال انغبش ثغؼذح، اندضائش.

2018

21

www.ejles.com

د.يغب ػجذانمبدس

أعزبر يسبضش لغى )أ(

رخقـ ػهو الزقبدخ

خبيؼخ انؾهف –كهخ االلزقبد

اندضائش

د.رجخ ثهؼذ

أعزبرح يسبضشح لغى )ة(

ثذسعخ انذساعبد انؼهب انزدبسخ

اندضائش

د.سانذ ثشثبس

أعزبر يسبضش لغى )ة(

رخقـ ػهو الزقبدخ

كهخ انؼهو االلزقبدخ انؼهو انزدبسخ ػهو انزغش

نغ ػه – 02خبيؼخ انجهذح

اندضائش

د.يقؼت يؼزقى عؼذ أسثبة

أعزبر االلزقبد انغبػذ ثكهخ اندزغ انؼشثخ انغؼدخانهكخ -خبيؼخ رجن

أعزبر االلزقبد انغبػذ ثكهخ انذساعبد االلزقبدخ خبيؼخ انه

خسخ انغدا

أ.د/ يدت زغ يسذ

أضتبر االقتصبد

جبهعخ الساخ -كلخ االقتصبد

لجـــب

د.يســـذ ؼمــة

أضتبر هحبضر قطن )أ(

رئص قطن العلم االقتصبدخ ثجبهعخ هعطكر

الجسائر

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/IMG20170120152122.jpg


http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/-%D8%A8%D8%B1%D8%A8%D8%A7%D8%B1-%D9%86%D9%88%D8%B1%D8%A7%D9%84%D8%AF%D9%8A%D9%86-e1503657346834.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/%D8%A3.%D8%AF-%D9%85%D8%AC%D9%8A%D8%A8-%D8%AD%D8%B3%D9%86-%D9%85%D8%AD%D9%85%D8%AF.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/%D8%A7%D9%84%D8%AF%D9%83%D8%AA%D9%88%D8%B1-%D9%8A%D8%B9%D9%82%D9%88%D8%A8-%D9%85%D8%AD%D9%85%D8%AF.jpg











2018

22

www.ejles.com

د.ػجذانشزب ػجذانمبدس


تخصص علم اقتصبدخ )االقتصبد اإلضاله(

التجبرخ االقتصبدخ كلخ العلم علم التطر

الجسائر –ادرار جبهعخ

د.األخضش نمهغ


رئص تخصص هبضتر هبلخ نقد ثقطن االقتصبد

الوطلخ –هحوذ ثضبف جبهعخ

الجسائر

د.فذم أزــذ


تخصص اقتصبد هبلخ عبهخ

نبئت عوذ كلخ العلم االقتصبدخ التجبرخ علم التطر

جبهعخ ادرار

الجسائر

د.ث ػه أيخ

أضتبرح هحبضرح قطن )ة(

تخصص علم اقتصبدخ

علم التطر كلخ العلم االقتصبدخ العلم التجبرخ

جبهعخ طبىري هحوذ ثشبر

الجسائر

د.ساب يسد ػجذ انؼضض ػبس

هذرش االقتصبد الوبلخ العبهخ التشرع الضرج

جبهعخ القبىرح –كلخ الحقق


د.ؽشف ػجذ انازذ ػجذ انجذغ ػجذانازذ

العورانخ الجذذحهحبم ثيئخ الوجتوعبد

دكتراه ف الوبلخ العبهخ التشرع الوبل

جبهعخ أضط –كلخ الحقق


http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/%D8%B5%D9%88%D8%B1%D8%A9-%D8%B9%D8%A8%D8%AF%D8%A7%D9%84%D8%B1%D8%AD%D9%85%D8%A7%D9%86-%D8%B9%D8%A8%D8%AF%D8%A7%D9%84%D9%82%D8%A7%D8%AF%D8%B1.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/%D9%84%D8%AE%D8%B6%D8%B1-%D9%84%D9%82%D9%84%D9%8A%D8%B7%D9%8A.jpg

http://www.ejles.com/wp-content/uploads/2014/07/Dr.SEDDIKI-Ahmed-Algerie.jpg










2018

23

www.ejles.com

بسم اهلل الرمحن الرحيم

وحكققق و نقققي وحثقققي ئبتوفيقققن اقققز وج قققع ناققق ضع قققأيدي أع د ققق بققق أضقققي أ عو

وحأقققيحل ويقققيحل أققق اقققز أ قققيوحل واسقققا وانققق ضا حسيصودقققيو وح يدوديقققا نو تنقققيحلضا ن ققق

جمسقققا س يقققا يحكحمنديقققا ك قققا يقققح آووقققق واسقققا فقققت في قققي حس أ فقققا نوحث قققح

وحأس ققق ل وحيصودقققيو وح يدوديقققا نوحأسقققو و تنقققيحلضا دقققيئس وج دقققث يد نآأقققي أع ضن ققق قققي

س يقققا صققققينا أن قققيو ندعأققق و نف قققي ح وو قققي وحث قققح وحأس ققق نأققققوح في قققي اقققز قققو

واتأيصف سي ي.

ان ققي بيحس ققا وحأ بيققا ي قق أقق أ ققي نضأققت ققلو وحأققيحل سققع أصبأققا أقق ققي

ن ققق بيحس قققا وة،سيعضقققا ن قققح بيحس قققا وح د قققيا ف قققر قققز اس ققق ح دقققيحا حل تقققوصو

بققق فققق نن وح قققيدوع وا تس قققا نوحيصودقققيو بيحس قققا وحأ بيقققا ن قققي آنو قققع قققو قققلو وحأقققيحل

و تنيحلضا نوايحيا.

ن ض قققأني ل قققل وانيدقققثا ي أع دت قققي وعضققق وحأقققك ننوفققق و اتنقققيع حكققق وح قققيحل

وألدققيآل نوحثققي وحققلضز أذقق نو ققلو وحأققيحل بث ققوذ مت وحأس يققا وحققق ا آ يي ققي نف ققي ح وو ققي

ثقق وح ققيحل أ ققيت واليتققا و دتأققيصضا ل تسقق نياقق وتوو وحنأقق بياسققا نأايققعو اققز

وحت ننيو وح يدوديا نو تنيحلضا.

ققققي دتواقققق بيحأققققك وفعضقققق نو ققققحموف بيح قققق أل قققق وحأسققققمت نوح قققق وح ققققيحل

أ ققيت واليتققا و دتأققيصضا وحققلضز ج ضققيفحوو ا ققيو ل آ يققيمت ققو ققلو وحأققيحل نودققتثأيحل اققي

ا ققوحل مت ناققموآ مت وحأس يققا نوحأ سيققا ل آ ققي ن يققع ض ققع حسنأقق حت ققت واسققا ب قق

ا ت ضز.

2018

24

www.ejles.com

ن ض قققوآن أع أآ قققي وعضققق وحأقققك نوحت قققيض حعارئققق وأل قققعوت أ قققيت واليتقققا

حت ضققق وأل قققي وحأس يقققا بياسقققا سقققع اقققي ضثلحودققق اقققز ا قققي وحت ض ضقققا نوح قققيحل اقققيض

بنقققق ا حلنصضققققا حلنع ود ققققين ققققثس ل دققققثي ودققققت وص واسققققا نيرقققق و ي ل ققققيت واأ فققققا

ب يت.يأن

نواسققققا وانقققق ضا حسيصودققققيو وح يدوديققققا نو تنققققيحلضا آققققي و اقققق أاقققق وحثققققي

وات ننققققق نوا قققققت ب ققققق نن وح قققققيدوع وا تس قققققا نبيحيصودقققققيو و تنقققققيحلضا نوايحيقققققا أع

ت ض ققق وو ل يذققق وت وأل قققيوحل وح يحلاقققا اقققز واسقققا بث قققو س يقققا ي قققا آأقققع اقققز وحأ قققي

واأ ل نآع مت ل آ وص نآ ي جمت أيآني.

وهللا من وراء القصد وهو يهدي السبيل،،،


- 25-

www.ejles.com

أستاذ ورئيس قسم قانون المرافعات

كلية الحقوق جامعة المنوفية وزارة العدل دىحكم معتمد لممحامي بالنقض و

جمهورية مصر العربية


- 26-

www.ejles.com

ملخص دور النيابة العامة يف ارساء املباديء القانونية

يدور موضوع الدراسة محل البحث حول أحد اآلليات التى نظمها المشـرع لتمكـين محكمة النقض من القيام بدورها فى تحقيق العدالة وضبط األحكام، من خالل استبعاد األحكـام

حاكم الموضوع. وتتمثل هذه اآلليـة القانونية المعيبة من أن تكون سابقة قضائية تتأسى بها مفي " الطعن بالنقض لمصلحة القانون. وهذا الطعن وسيلة إجرائية استثنائية تعـين محكمـة النقض على القيام بوظيفتها باعتبارها حارسة للقانون من خالل العمل علـي وحـدة تفسـيره

الخصوم بالطعن بـالنقض وذلك فى حالة عدم قيام ،للحيلولة دون اضطراب األحكام وتناقضهافهو وحده الذى يملـك ،طوعا أو كرها. وقد قصر المشرع حق رفع الطعن على النائب العام

استخدام هذه المكنة، برفع طعن أمام محكمة النقض لمصلحة القانون فى األحكام التـى يـري ات التـى أنها مخالفة للقانون مما يستوجب الطعن عليها وفقا للضوابط والشروط واالجـراء

.نظمها القانونخاصة في ظل تباين القوانين حول النتائج المترتبة ،ويثير هذا الطعن الكثير من التساؤالت

حيث تبنـي االتجـاه األول ،علي الحكم فيه نظرا الختالف فلسفة الطعن وهدفه فى كل منهاـ أثر مراكـز الممثل في مصر ودول المغرب العربي األثر الفقهي المحض للحكم حيـث ال تت

الخصوم وحقوقهم المكتسبة من حكم النقض، فال يستفاد الخصوم وال يضارون منه، فهـدف وال قيمة له من الناحية القانونية الفتقاده القـوة االلزاميـة، ،الطعن هدف نظرى فقهى محض

ئ حتى الفعالية الواقعية النابعة من اإللزام االدبى ألحكام محكمة النقض وما ترسيه مـن مبـاد غير متحققة فى كثير من األحيان.بينما تبني االتجاه الثاني الممثل فـي االمـارات والعـراق المصلحة العملية،فلم يقصر هدف الطعن علي ارساء المبادئ القانونية السليمة ولكنه اسـتهدف

بتخويل محكمة النقض تصحيح الحكم بعد نقضه، وإفادة الخصوم منه سواء قامت ،غاية عمليةعلى أن تتبع محكمة الموضـوع المبـدأ ،بتصحيحه أو بإحالته إلى المحكمة التى أصدرتههى

الذى قررته محكمة النقض.


- 27-

www.ejles.com

Résumé Le rôle du ministère public dans l'établissement

des principes juridiques

L’étude porte sur l’un des mécanismes mis en place par le

législateur pour permettre à la Cour de cassation de jouer son rôle dans

l’instauration de la justice et du contrôle des peines en excluant que les

dispositions légales défectueuses ne constituent un précédent judiciaire.

Le pourvoi dans l’intérêt de la loi est un moyen exceptionnel d'aider la

Cour de cassation pour faire son travail en tant que gardienne de la loi en

travaillant sur l'interprétation des textes juridiques et de réduire les

oppose dispositions. Le pouvoir législatif limitant le droit de soulever le

pourvoi au procureur général dans les dispositions qui sont considérées

comme contraires à la loi, qui exige le pourvoi conformément aux

règlements les conditions et procédures instituées par la loi.

En dépit de l'adoption du pourvoi pour l`intérêt de la loi dans diverses

lois, mais ils diffèrent sur les conséquences de la décision de la cour de

cassation , en raison de la philosophie différente de ce pourvoi et le but

dans chacun d'eux, la première tendance « L'Egypte et les pays du

Maghreb » adoptent purement doctrinale de jugement, pas de valeur

légale pour son manque de puissance obligatoire, Alors que la deuxième

tendance « Emirats Arabes Unis et l'Irak »adoptent l ` intérêt pratique,

cette tendance ne limite pas l'objectif de ce pourvoi à établir un des

principes juridiques solides, mais aussi il a ciblé un impact très pratique,

d'autoriser la Cour de cassation à rectifier le jugement après son

annulation et bénéficier les parties.


- 28-

www.ejles.com

:المقصود بالقضاء الواقف

المنـوط بهـا كونهـا العامة دورا متزايدا فى الخصومة المدنية خول المشرع النيابة الدفاع عن المجتمع ورعاية مصالحه، فالنيابة العامة باعتبارها أداة لحماية القـانون وحارسـة للشرعية يخولها المشرع سلطة طلب تصحيح األخطاء القضائية عن طريق الطعن فى الحكـم

كان يجب أو يجوز للنيابة العامة التدخل فيها ولكنها لم تتدخل، وذلـك إذا ،الصادر فى خصومةكان الحكم مخالفا لقاعدة من قواعد النظام العام، ويكون الطعن بأى طريق من طرق الطعـن التى يقبلها الحكم وفقا للقاعدة العامة. مما يؤكد ذلك على العالقة الوثيقة بين القضاء الجـالس

Magistrature assise والقضاء الواقف magistrature debout المتمثل في النيابة العامـةممثلـة للمجتمـع ،مترافعـة التي تعد شعبة ورافد من روافد السلطة القضائية التي تقف أمامه

فالنيابة العامة ال تمارس دورها فى الدعوى بإسم الدولة وإنما بإسـم )1(ومدافعة عن مصالحه ائبا عنه، حيث تتحدد مهمتها فى الدفاع عن المصالح االساسـية للمجتمـع المجتمع باعتبارها ن

سواء السياسية أو االجتماعية أو االقتصادية أو الدينية أو غير ذلك مما يشكل فكرة النظام العام )2واآلداب وفى نفس الوقت السهر على حسن تطبيق القانون.(

. 306ص 133إبراهيم نجيب سعد: القانون القضائى الخاص الجزء األول بند )1

.24، ص1967دار الطباعة الحديثة ،اماةحسن الجداوى: أراء متناثرة عن مهنة الجبابرة من " كنوز المحXavier l'abée: introduction générale au droit pour une approche éthique, 2001

spéc . P. 107: http: //books google.com.eg; Gérard Bag noud, archiviste du pouvoir

judiciaire. Source principales: Encyclopédie de Genève vol. 4, pp. 167-182.pour

L'historique du mot: voir site http:www.paraschool.com consulte /culture

/Droitcing /parquet Wolff(J.), le ministère public, puf. 1998; Roger Parrot: Institutions judiciaires,

13éd Paris , Montchrestien no511;Vincent l'Amanda "palais de justice Dictionnaire

de L'Ancien Régime ( dir), puf, 1996, Lucien Bély

فى حين يرى جانب من الفقه أن القضاء الواقف هم المحامون راجع الوسيط فى شرح قانون المرافعـات .201ص 77لألستاذ الدكتور أحمد السيد صاوى بند

لسـنة 46قضاء فى قانون السلطة القضـائية رقـم طلعت دويدار: تطور الحماية التشريعية لمبدأ حيدة ال )2 .110دراسة فى األزمة القضائية المصرية ص 2006لسنة 142المعدل بالقانون رقم 1972


- 29-

www.ejles.com

:من أعوان العدالةالقضاء الواقف فالنيابة العامـة تعـد ؛ النيابة العامة فى تمكين محكمة النقض من القيام بدورهاتساهم

ن كانـت إ) ألنـه و 1على أحكام القانون وراعية للنظام( ةعونا ضروريا للقضاء الجالس وقواممصالح المجتمع يمكن نظريا أن تصان بوجود القاضى ممثل الدولة فى الخصومة، ولكن هناك

تحول دون قيام القاضى بهذا الدور، فالخصومة المدنية ال تبدأ إال بطلـب، التي بعض المبادئ والقاضى ال يستطيع بدءها وإن لزمت لحماية مصلحة عامة إعماال لمبدأ أن القضاء مطلوب ال

أطراف الخصومة إثبات وقـائع يبنـى عليهـا معروض، ومن ناحية أخرى، يقع على عاتق )2وال يستطيع القاضى تقديم هذه الوقائع.(القاضى اقتناعه بعد التحقق منها،

كما ال يتصور أن يكون للقاضى من تلقاء نفسه إعادة النظر فى حكم قضائى مخـالف للقانون بغير طعن فيه، وال يمكن القول بترك األمر إلى أصحاب الرابطة القانونية الموضوعية

فأنهـا تفـوق المصـلحة محل الخصومة، ذلك أنه توجد روابط رغم أنها من القانون الخاص) وال يمكن تعليق امكانية الطعن على الحكم المخالف للقانون 3العامة فى تطبيق القانون عليها(

.على إرادة الخصوم ومشيئتهم ألنهم يبحثون عن حقوقهم وليس عن وحدة القضاءلتى لم يطعـن ولذا ينظم المشرع طريقا استثنائيا للطعن بالنقض فى األحكام المخالفة للقانون ا

فيها الخصوم، وذلك حتى تتمكن محكمة النقض من القيام بدورها فى تحقيق وحدة القانون عن ) 4(.طريق توحيد أحكام القضاء، وذلك من خالل الطعن بالنقض لمصلحة القانون

:الطعن لمصلحة القانون " طريق طعن استثنائي "الصـادر 67-422من قانون 17 أخذت بهذا الطريق االستثنائى فرنسا بموجب المادة

من قانون السلطة القضائية وايطاليا بمقتضـى 98هولندا بموجب المادة – 1967يوليو 3فى مـن قـانون االجـراءات الجنائيـة 509من قانون السلطة القضائية وكذا المـادة 93المادة

لسـنة 13من قانون المرافعـات رقـم 250كما أخذت به مصر بموجب المادة ) 5اإليطالي(

.359ص 342نظرية المصلحة فى الدعوى بند :عبد المنعم الشرقاوى )1القانونية واالقتصادية مـارس فتحى والى: قانون المرافعات فى مائة عام مجلة القانون واالقتصاد للبحوث )2

.400 :398وتحديدا ص 425: 383ص43العدد األول س 1973لسنة .238ص 213الوسيط فى قانون القضاء المدنى بند :فتحى والى )3

4) Louis Bonne Casse: Des Pourvoi en cassation dans l'intérêt de la loi et pour excès de pouvoir en matière civile, thèse, Toulouse 1909.

أحمد السيد صاوى: نطاق رقابة محكمة النقض على قاض الموضوع فى المواد المدنية والتجاريـة لسـنة )5 .24ب ص -12دار النهضة العربية بند 1984


- 30-

www.ejles.com

من قانون االجراءات المدنيـة " 174، وتبناه كل من المشرع االماراتى بموجب المادة 1968، المشرع 2005لسنة 30المعدل بالقانون االتحادى رقم 1992] لسنة 11قانون اتحادى رقم [

والمعـدل 1979لسـنة 159من قانون االدعـاء العـام رقـم 30/2العراقى بموجب المادة مـن 381، المشرع اللبنانى بموجب المادة 2000لسنة 7ورقم 1987لسنة 5ن رقم بالقانوني

مـن 381قانون أصول المحاكمات المدنية اللبنانى وكذلك المشرع المغربى بموجـب المـادة مـن قـانون 353من قانون المرافعات التونسى، والمادة 180قانون المسطرة المدنية والمادة

ائرى.اإلجراءات المدنية الجز :حولوخصوصية هذا الطعن االستثنائي تثير الكثير من التساؤالت المتمثلة

؟ األحكام التي يجـوز في مباشرتهمفهوم هذا الطعن والهدف منه وخصائصه ؟ من له الحق ،أن تكون محال للطعن بموجبه ؟ آلية ممارسة هذا الطعن والمحكمة المختصة بالفصـل فيـه

وكيفية نظره وكذلك اآلثار المترتبة علي الحكم الصادر في الطعن؟ وأخيرا مدي فعاليتـه فـي ارساء العدالة وتحقيق األمن القانوني .

:ونجيب علي هذه التساؤالت من خالل مبحثين علي النحو التالي :تقسيم ماهية الطعن لمصلحة القانون :المبحث األول

والهدف منه مفهوم الطعن :المطلب األول - الحق في الطعن :المطلب الثاني - محل الطعن :المطلب الثالث -

آلية نظر الطعن والحكم فيه :المبحث الثاني اجراءات نظر الطعن :المطلب األول - نظر الطعن وسلطة محكمة النقض :المطلب الثاني - صادر في الطعنلالحكم ا النتائج المترتبة علي :المطلب الثالث -


- 31-

www.ejles.com

األولاملبحث ماهية الطعن ملصلحة القانون

التي تمكن من ارساء المبادي ء القانونية ئليعد الطعن لمصلحة القانونية أحد الوساوتعزيز دور محكمة النقض في تحقيق األمن القانوني بتوحيد تفسيره وابعاد التفسيرات

.ية الخاطئة والحيلولة دون تعارض األحكام أو تضاربهاالقانون ،في هذا المبحث مفهوم الطعن لمصلحة أو منفعة القانون والهدف من وراء تقنينهونتناول

األحكام الجائز الطعن ،وكذلك من له الحق في اللجوء اليه ومباشرته أمام القضاء وأخيرا :في ثالثة مطالب علي النحو التالي عليها بموجب هذا الطريق

مفهوم الطعن والهدف منه :المطلب األول الطعن الحق في :الثانيالمطلب

محل الطعن :المطلب الثالث املطلب األول

مفهوم الطعن واهلدف منه -يعد الطعن لمصلحة القانون وسيلة أو آلية إجرائية لتحقيـق األمن القانونى مفهوم الطعن:

يطعن بموجبه النائـب العـام علـى -باعتبار أن محكمة النقض المنوط بها تحقيق هذا الهدفاألحكام المخالفة للقانون، وذلك فى حالة عدم قيام الخصوم بالطعن بالنقض أو إلنقضاء األجل

المقرر للطعن.المشرع من هذا الطعن الحفاظ على المبادئ القانونية السليمة ومنـع يرمي :الهدف من الطعن

حقيق وحـدة تضارب األحكام أو مخالفتها مما يؤدى إلى استقرار األحكام القضائية، ومن ثم تالقانون. فالطعن بالنقض لمصلحة القانون يعزز دور محكمة النقض ويمكنها من أداء رسالتها، بحيث ال يتوقف القيام بها على مبادرة الخصوم بالطعن، فهؤالء قد ال يجيز لهم القانون أصـال

ـ انون. وقـد الحق فى الطعن فى الحكم بالنقض، فهم ال يملكون الطعن فيه ولو كان مخالفا للقيجيز لهم القانون الحق فى الطعن، وال يستخدم الخصم صاحب المصلحة هذا الحق، إما تجنبـا

وإمـا ،لنزاع ليس له قيمة معتبرةخاصة، إذا كان موضوع ا ،للمصاريف التى يقتضيها الطعنطول اإلجراءات فى التقاضى، خاصة إذا كان المحكوم ضده غير متأكد الملل من نتيجة تذمرا

وإما للتصالح بينه وبـين خصـمه ،واحتمالية عدم صدور حكم في صالحه الطعن جدوي من


- 32-

www.ejles.com

الذى صدر الحكم لصالحه لخشية األخير من احتمال نقض الحكم فيما لو تم الطعن عليه. وقـد بوله الحكم أو بعد فوات ميعاد الطعن، مما يجعـل يستخدم الخصم حقه فى الطعن، ولكن بعد ق

الطعن غير مقبول.فى كل هذه الفروض، يتعطل دور محكمة النقض فتتحصن األحكام المخالفة للقـانون،

ولذا تولـت وتتعرض أحكام القضاء لمغبة االختالف فيما بينها بشأن تطبيق القانون وتفسيره.وفي ظيم طريق طعن إستثنائى " الطعن لمصلحة القانون" تنالمذكورة آنفا التشريعات القانونية

)1(.مقدمتها المشرع الفرنسيوقد سار على نهجه كثير من الدول منها مصر، إذ تولى المشرع تنظيمه فـى المـادة

. كما تبناه المشرع االماراتى بموجب المادة 1968لسنة 13] فى قانون المرافعات رقم 250[المعـدل بالقـانون 1992) لسنة 11اإلجراءات المدنية " قانون اتحادى رقم (من قانون 174

.التونسي والجزائري والمغربيالعراقي و والكل من المشرع 2005لسنة 30االتحادى رقم م المشترك بين هذا التشريعات السابق اإلشارة إليها هو اعتبـار الطعـن ـوالقاس

:األحكام الخاطئة يهدف إلى لمصلحة القانون وسيلة تشريعية لتجنب] الحيلولة دون تكوين اجتهاد خاطئ بسبب إهمال الخصوم أو تقاعسهم أو لعدم قابلية الحكم 1[

للطعن عليه بالنقض. ] تعزيز استقرار المبادئ القانونية.2[ ] تصحيح كل تفسير أو تطبيق خاطئ ألحكام القانون.3[ التشريع فى البالد.] ضمان وحدة االجتهاد وبالتالى وحدة 4[

ول أن الطعن لمصلحة القـانون هـو طعـن ـإذ يمكن الق :خصائص الطعن لمصلحة القانون :وسماته أو خصائصه تتمثل في التالي موجه للعمل على احتـرام القانون.

) 2: (أو الثانوية يةاالحتياطالطبيعة -] 1[

يتسم الطعن لمصلحة القانون بطبييعته الثانونية أو االحتياطية Caractère subsidiaire ou secondaire

فال يجوز للنائب العام ممارسة هذا الحق فى حالة إذا ما تم طعن الخصوم بالنقض وقبـل صـوم فالطعن بالنقض لمصلحة القانون ال يجوز ولوجه إال فى حالة عدم قيام الخ ،نظر الطعن

1) La loi n.67- 523 du juillet 1967 relative à la cour de cassation consacre un article

au pourvoi dans l'intérêt de la loi Jean- Paul Calons: pourvoi dans l'intérêt de la loi: Juris – classeurs 1992, fasc. 775.

2) Jacques Héron: Droit judiciaire privé, 3éd par Thierry le Bars, Montchrestien, 2006 no867p.701.


- 33-

www.ejles.com

كما أنه ال يجوز للنائب العـام ممارسـة ،بالطعن بالنقض ألى سبب كان إراديا أو غير إرادى .هذا الحق فى ذات الوقت الذى يمارس فيه الخصوم حقوقهم

بمعنى أنه طالما كانت هناك إمكانية للطرف المضرور من الطعن بالنقض بأن كان ميعاد الطعن مازال ساريا ولم يقبل المضرور الحكم، فال يملك النائب العام ممارسة هذا الطعن.

Caractère exceptionalالطبيعة االستثنائية ] 2[بـالنقض فـى الحكـم المخـالف للطعن ئيااستثنا اطريقيعد الطعن لمصلحة القانون

فالنيابة العامة باعتبارها أداة لحماية القانون وحارسة للشرعية يخولها المشرع سـلطة ،للقانونطلب تصحيح األخطاء القضائية والتقريرات القانونية الخاطئة حتى ولو ولم تكن طرفـا فـى

النائب العام لمصلحة القانون ) فطعن 1الخصومة، ولم يكن القانون يوجب أو يجيز تدخلها فيها(ـ ون وإن صـار ـيسعى إلى إحكام الرقابـة على الحكم القضائى المشوب بعيب مخالفة القان

.نهائياـ Fausseدف تجنـب األحكـام القضـائية الخاطئـة ـفهـو وسيلة تشـريعية به

Jurisprudence ة قضـائية معيبـة ـأن تكون سابقـبUn Précédent Fâcheux تتبعهـا )2الموضوعية فى أحكامها نظرا لإللزام األدبى ألحكام ومبادئ محكمة النقض.( المحاكم

] الطبيعة النظرية أو الفقهية المحضة [ فى القانون المصرى والقوانين التـى سـارت 3[ على نهجه]

بعكس الطعون بالنقض من قبل الخصوم والتى تستقر فيها مراكزهم على ضوء الحكم النقض، فإن الحكم الصادر فى النقض بناء علـى طعـن النائـب العـام الصادر من محكمة

ليس له تـأثير –فى التشريع المصرى والتشريعات التى سارت على نهجه –لمصلحة القانون ملموس على مراكز الخصوم.

L'absence d'effet concret de la cassation qu'il est susceptible d'entrainer

دور النيابة العامـة فـى قـانون :للمزيد عن دور النيابة العامة فى الخصومة المدنية راجع: نجيب بكير )1

؛ محمود مصطفى يونس: رؤية جديـدة حـول دور النيابـة 1974جامعة عين شمس –المرافعات رسالة : أصـول دار النهضة العربية ؛ أحمد ماهر زغلـول 1998العامة فى مسائل األحوال الشخصية . طبعة

؛ أحمد السـيد صـاوى: 269 ،268ص 139دار النهضة العربية بند 2001طبعة ،وقواعد المرافعات .140: 132دار النهضة العربية ص 1987الوسيط فى شرح قانون المرافعات طبعة

2) Evelyne Severin: Les divergences de la jurisprudence comme objet de recherche p 90: http://books.google.com.eg/books.


- 34-

www.ejles.com

ـ 1الخصوم التمسك به للتخلص من الحكم الصادر ضده( وز ألى منـفال يج ذا ـ) ولألن آثار الحكم المنقوض تظل Cassation Platoniqueيطلق عليه البعض بأنه طعن شكلى

باقية بين الخصوم رغم كونه حكما معيبا بمقتضى الحكم الصادر من محكمة الـنقض والـذى قررت فيه قبول الطعن ونقض الحكم.

Les effets de cette décision cassée subsistent entre les parties فالمصلحة المبتغاة من الطعن بالنقض لمصلحة القانون ذات أثر فقهى محض

Ce pourvoi n’a qu'un intérêt doctrinal à titer déclaratoire) 2ولـذا يعد هـذا الطعـن طعنـا كاشـفا أو تقريـريــا(

ألنه يكشف عن الخطأ القانونى الذى شاب الحكم أو يقوى الحكم برفض الطعن وتأييد الحكـم، ،دون أن يرتب أى أثر عملى على الخصوم فى الدعوى فـال يفيـد الخصـوم مـن الطعـن

فالمصلحة الوحيدة التى تبرر هذا الطعن هى مصلحة القانون، يقوم به النائب العام دفاعا عـن ه دون تعارض األحكام فى المسألة القانونية الواحدة فهو طعن نظرى بحت.القانون والحيلول

L'absence d'effet concret de la cassation qu'il est susceptible d'entrainer قـانون اإلجـراءات المدنيـة –فى مقـدمتها -فى حين لم تكتف بعض التشريعات

القانون، إذ يرتب حكم النقض الصـادر فـى اإلماراتى باألثر الفقهى المحض للطعن لمصلحة هذا الطعن أثرا على مراكز الخصوم، فالغاية من هذا الطعـن تصـحيح األحكـام القضـائية تصحيحا عمليا، فالحكم الصادر له مردود على مراكز الخصوم شـريطة مراعـاة الضـوابط

للطعن بالنقض.والشروط الواردة فى القانون المتعلقة بولوج هذا الطريق االستثنائى

1) Jean Vincent et serge Guincha rd: procédure civile, 24 éd, 1996 Dalloz p913. 2) Jacques Héron: Droit judiciaire privé, 3 éd par Thierry les bars, Montchrestien,

2006 ; no867, p 701.


- 35-

www.ejles.com

املطلب الثاين احلق يف الطعن

ففي . محكمة النقضأمام هذا الطريق االستثنائي ولوج حدد المشرع من له الحق في في حين ال تقصر بعض ،بعض القوانين تقصر مباشرة هذا الحق علي النائب العام وحده :النحو التاليالقوانين األخري ممارسة هذا الحق علي النائب العام فقط علي

استئثار النائب العام برفع الطعن فى التشريع المصرى (وبعض القوانين األخرى) :أوال] من قانون المرافعات المصرى على أنه "للنائب العـام أن يطعـن 250تنص المادة [

بطريق النقض لمصلحة القانون.... ويرفع هذا الطعن بصحيفة يوقعها النائب العام...."للمادة السابقة فإن المشرع المصرى خول النائب العام دون غيره إمكانية اللجـوء وفقا

،فهذا الحق مقررللنائب العام وحده ،إلى هذا الطعن االستثنائىمن قانون المرافعات 1-618وال يختلف األمر فى التشريع الفرنسى، إذ تنص المادة .)1الفرنسى(

" Le procureur général près la cour de cassation, peut, en vue de déférer, L'intérêt de la loi, un jugement à la cour…." طبقا للمادة المذكورة فإن المشرع الفرنسى أعطى الحق للنائب العـام لـدى محكمـة

) 2النقض برفع طعن بالنقض فى حكم وذلك لمصلحة القانون.(

للمزيد عن النائب العام فى فرنسا: )1

Le mesle (L) et pansier (F.J) , le procureur de la République puff 1998, coll. Que sais – je? ; Trossero (D), le procureur de la République: la vérité, 2002, les presses du management; WOLFF (J.) le ministère public. PUF. 1998.

تم تعديلـه 1967يوليو 3الصادر فى 523 -67عن بموجب القانون رقم تبنى المشرع الفرنسى هذا الط )2 .1981مايو 12] الصادر فى 500 -81] م المرسوم رقم [28بموجب المادة [

ويجدر بالذكر أن المشرع الفرنسى أعطى الحق فى الطعن لمصلحة القـانون فـى منازعـات الضـمان تماعية ورئيس المكتب االقليمى للتفتيش عن العملاالجتماعى للمدير االقليمى للشئون الصحية واالج

Dans le contentieux de la sécurité sociale. Le droit de former un pourvoi est reconnu au directeur régional des affaire sanitaires et sociales et au chef du service régional de l'inspection du travail de l'emploi et de la= =politique sociale agricole [Art. R. 144-3, al.2,C. Séc. Soc . V. (J.) Vincent et (S.) Guichard: procédure civil, p913 (A).


- 36-

www.ejles.com

نية المغربى على أنه " إذا علم الوكيل ] من قانون المسطرة المد381كما تنص المادة [العام للملك لدى المجلس األعلى أنه صدر حكم انتهائى على وجه مخالف للقـانون....، فإنـه

)1يحيله على المجلس...."(] من قانون المرافعات المدنية التونسى على أنه "يمكن لوكيل 180كما تنص المادة [

)2وم لديها الطعن فى الحكم لمصلحة القانون"(الدولة العام لدى محكمة التعقيب أن يق)على أنه " ال يقبل 3من قانون اإلجراءات المدنية الجزائرى( 353كما تنص المادة

الطعن بالنقض إال إذا قدم من أحد الخصوم أو من ذوى الحقوق غير أنه، إذا علم النائب العام محكمة أو مجلس قضائى، وكان لدى المحكمة العليا، بصدور حكم أو قرار فى آخر درجة من

هذا الحكم أو القرار مخالفا للقانون.... فله أن يعرض األمر بعريضة بسيطة على المحكمة العليا....".

المعدل 1979لسنة 159من قانون االدعاء العام العراقى رقم 2/ 30وأيضا مادة على أنه " إذ تبين والتى تنص 2000لسنة 7رقم ،1987لسنة 51بموجب القانونين رقم

لرئيس االدعاء العام حصول خرق للقانون فى أى حكم أو قرار صادر عن أية محكمة، ما عدا المحاكم الجزائية أو فى قرار صادر من مدير عام دائرة رعاية القاصرين أو المنفذ العدل

العام، من شأنه اإلضرار بمصلحة الدولة أو القاصر أو أموال أى منهما أو مخالفة للنظام يتولى عندها الطعن فى الحكم أو القرار لمصلحة القانون...".

* ويستفاد من النصوص المذكورة أن إمكانية ممارسة هذا الحق قاصرة على النائـب العـام وحده دون غيره، فال يملك عضو من أعضاء النيابة العامة ممارسة هذا الحق نيابة عنه.

يتربع المجلس األعلى على قمة الهرم القضائى فى المغرب باعتباره مرجـع الـنقض الوحيـد للمحـاكم )1

وتممت بالفصول 1957سبتمبر 27المغربية وقد تحدد اختصاصاته بمقتضى ظهير إنشائه الصادر بتاريخ من قانون المسطرة المدنية الجديد . 451 :353

:حكمة النقض فى مصر راجع تفصـيال: عبـد العزيـز توفيـق إذن المجلس األعلى فى المغرب يقابل م: 804ص 2011موسوعة قانون المسطرة المدنية والتنظيم القضائى الجزء الثالـث، المكتبـة القانونيـة

806. محكمة التعقيب هى المحكمة العليا فى تونس و تقابل محكمة النقض فى مصر. )2

خاصـة ص 2005مصطفى صخرى: موسوعة المرافعات المكتب الجـامعى طبعـة :ع تفصيالـراج1027.

25الموافـق 1429صفر سنة 18المؤرخ فى 9 -8قانون اإلجراءات المدنية والتجارية الجزائرى رقم )3 .2008فبراير


- 37-

www.ejles.com

لمصلحة القانون لم يتقرر للنائب العـام بحكـم ) أن مكنة الطعن 1ولذا يرى البعض (وظيفته، ألن االختصاصات المخولة له بحكم وظيفته يمارسها وكالؤه نيابة عنه، دون حاجـة إلى توكيل خاص فى كل حالة على حدة، وإنما حق يعتمد على شخص النائـب العـام، فهـو

أعضاء النيابة العامـة اختصاص ذاتى مخول له بصفته الشخصية، فال يجوز أن يمارسه أحد نيابة عنه، فال تكفى عالقة الوكالة التى تربط أعضاء النيابة العامة بالنائب العام بحكم وظيفتهم

للقيام بالطعن لمصلحة القانون بدال منه.وترتيبا على ذلك فإنه ال يجوز لغير النائب العام أن يطعن بطريق الـنقض لمصـلحة

الطاعن موكال فى ذلك بموجب توكيل خاص، ويتعـين –ذا الرأى وفقا له –القانون ما لم يكن أن تتحقق المحكمة من هذا التوكيل، فال يعد توكيال وال يقوم مقامه مجرد خطاب يرسله النائب

)2العام إلى أحد أعضاء النيابة بالموافقة على رفع الطعن.(أنه وإذا كان النائب العام يختص دون غيره بهـذا الحـق إال أنـه –نـرى –إال أننا

) خوله المشرع على سبيل االستثناء حق 4( )،3اختصاص استثنائى نوعى للنائب العام بصفته (

تب العربية لسـنة عبد المنعم حسنى: طرق الطعن فى األحكام المدنية والتجارية الجزء الثانى، مكتبة الك 1)

.667) ص 750بند ( 1975كما قضى بأنـه 559ص 12س – 9/5/1961؛ نقض جنائى 387ص 5س 1/3/1954نقض جنائى )2

"فى حالة الطعن بموجب توكيل خاص يجب أن يذكر فى التقرير الذى يعمل فى قلم الكتاب ما يفيد ذلـك" . 1078ص 9. س 19/12/1958نقض جنائى

نة وعالقة النائب العام بالمحاكم قال محمد لبيب عطيه بك النائـب العمـومى بأنـه: "النائـب ولبيان مكا )3العمومى يمثل القانون والعدالة ويتحدث عنهما فى كل سانحة حتى ولو لم يكن خصما فى الدعوى كشـأنه

لها ما يعينه علـى وان للنائب العام بحكم صالته الوثيقة بالمحاكم ورجا ،فى جلسة النقض واإلبرام المدنيةصحة النظر فى شئون المحاكم وحسن التقدير لما ينشأ من مسائل تقتضى حال رصينا ولذا فإن المشرع قد خصه بواجبات دون غيره من أعضاء النيابة، وهذه تعد عالمة قاطعة على أن مركز النائـب العمـومى

1933 -1883بى للمحـاكم األهليـة باختصاصاته، هو أقرب ما يكون لسلطة قضائية عليا" الكتاب الذه .299خاصة ص 381 :280ص 1990الجزء األول الطبعة الثانية نادى القضاة لسنة

المتعلقة بـاألمر 2مكرر (أ) / 208 :هناك اختصاصات استثنائية مخولة للنائب العام وحده بموجب المواد )4الخاصـة بحـق 2/ 406 ،مـة الـدعوى المتعلقة بإلغاء األمر بأال وجـه إلقا 211 ،بالمنع من التصرف

وهنـاك ،المتعلقة بالتماس إعادة النظر الواردة فى قانون اإلجراءات الجنائيـة 443و 442/3 ،االستئنافمن قانون 63/3اختصاصات له باالشتراك مع المحامى العام أو رئيس النيابة العامة وذلك بموجب المادة

اإلجراءات الجنائية. –نادى القضاة –قانون اإلجراءات الجنائية معلقا بالفقه وأحكام النقض مجلة القضاة راجع مأمون سالمة:

.1980طبعة لسنة


- 38-

www.ejles.com

ممارسة هذا الطعن وليس بشخصه، ألنه بمجرد انتهاء صفته كنائب العام ال يملك ممارسة هذه يفوض أو يوكل فيه غيره، حتى ولو بموجب توكيل خـاص، أنه ال يملك أن ولذا نرىالمكنة،

وإنما إذا كانت هناك استحالة مادية أو قانونية تحول دون ممارسته لمهامه فإنه تطبق نظريـة ) التى تنص على أنه " ...وفى 1من قانون السلطة القضائية( 23/2الحلول، وذلك عمال بالمادة

أو قيام مانع لديه يحل محلـه أقـدم النـواب العـامين حالة غياب النائب العام أو خلو منصبه المساعدين وتكون له جميع اختصاصاته..".

إذن يمكن فى حالة تعذر وجود النائب العام أن يحل محله أقدم نائب عام مساعد فى جميـع *) 2االختصاصات المسنده إليه التى يشترك فيها مع غيره أو يسـتأثر بهـا بموجـب القـانون(

مـن قـانون 23/2م قانونى فى حلول أقدم النواب العامين المساعدين هـو نـص فاألساس ال المصري.السلطة القضائية

وقد أكدت محكمة النقض فى حكم لها على ذلك "بأن هذا النص يدل على االختصاص الشامل للمحامى العام األول، والذى يحل بمقتضاه محل النائب العام ويمـارس كافـة حقوقـه

ال يكون إال عند تحقق حالة مادية تتمثل فى غياب النائب العام، أو حالة قانونية واختصاصاته، مـن 25تبعا لخلو منصبه أو حالة حكمية عند قيام مانع لديه. وكان مؤدى ما تقضى به المادة

ذات القانون، من أن يكون لدى كل محكمة استئناف محام عام له تحت اشراف النائـب العـام صاصاته المنصوص عليها فى القوانين، أنهـا حـددت للمحـامين العـامين جميع حقوقه واخت

اختصاصا قضائيا يستند إلى أساس قانونى يجعل تصرفاتهم القضائية فى مأمن مـن الطعـن، ،فخول كال منهم فى دائرة اختصاصه االقليمى أو النوعى كافة الحقوق القضائية للنائب العـام

ارسة االختصاصات االستثنائية التى خص القانون بها النائب دون أن تمتد سلطاتهم إلى حق مم] 250تغياها، ومن هذا القبيل الطعـن بـالنقض وفـق المـادة [ ةالعام وحده وأفرده بها لحكم

مرافعات، وال يباشرها إال المحام العام األول الذى يلى النائب العام طبقا للتبعية التدريجية فـى .ول سواهالنيابة وليس إلى محام عام أ

.2007لسنة 17المعدل بالقانون رقم 46/1972قانون السلطة القضائية رقم )1ما هو إال تطبيق من تطبيقات نظرية الحلول فى مجـال 23/2ويرى د. عبد المنعم حسنى أن نص المادة )2

القانون االدارى والتى مؤداها أن األصول العامة تقتضى عند الضرورة أن ينحـدر مباشـرة اختصـاص يـة العليـا األصيل إلى من يليه متى قام باألصيل مانع أو عذر حتـى ال يتعطـل سـير العمـل " االدار

الجزء الثانى –طرق الطعن فى األحكام –مشار إليه فى كتاب سيادته 217ص 3س – 30/11/1957 .668ص


- 39-

www.ejles.com

وتطبيقا لذلك قضت المحكمة، بأنه إذا كان البين من االطالع على األوراق أن الـذى مرافعات) هو أحد رؤسـاء 250تطبيقا للمادة ( –قرر بالطعن بالنقض فى قلم كتاب المحكمة

نيابة استئناف القاهرة لألحوال الشخصية، وهو الذى وقع على تقرير الطعن بتوكيـل خـاص المحامى العام األول لنيابة استئناف القاهرة لألحوال الشخصية، وكانت األوراق خلوا موقع من

من توقيع النائب العام على تقرير الطعن بما ينبئ عن اعتماده له، ومن ثم فإن التقرير بالطعن ) 1يكون قد صدر من غير ذى صفة، ويتعين القضاء بعدم قبول الطعن شكال".(

] مرافعات، أن يوقع النائب العـام بنفسـه 250ع بموجب المادة [إذن فقد أوجب المشرعلى صحيفة الطعن أو على التقرير بالنقض بحسب األحوال، مما مفاده أن هذا التقرير أو تلك الصحيفة تعدان ورقة شكلية من أوراق اإلجراءات فى خصومة الطعن بالنقض المرفوعة بهذا

جودها، فيتعين أن يوقعها من ألزم القانون صـدورها الطريق، والتى يجب أن تحمل مقومات وعنه، وهو النائب العام باعتبار أن التوقيع هو السند الوحيد الذى يشهد بحصولها ممن صدرت

)2عنه على أحد األوجه المعتبرة قانونا.(وقد أكدت محكمة التمييز العراقية فى أحكام عديدة لها على هذه القاعدة إذ قضت بأنه

االدعاء العام حصرا صالحية الطعن لمصلحة القانون، وبناء على ذلك فـإن سـلوك "لرئيسطريق التصحيح للقرار الصادر بهذا الشأن على فرض جوازه، وتوافر أسبابه يكـون مناطـا

)3أ".(– 30/2برئيس االدعاء العام عمال بالمادة بأن يكون ذا صـفة، وقـد كما قضت أيضا بأنه "يتعين فيمن يقدم الطعن لمصلحة القانون

فهـو ،قصر القانون الحق فى الطعن على رئيس االدعاء العام فال يملك غيره أن يقوم برفعـه )4اختصاص حصرى عليه".(

كما قضت محكمة التمييز بإقليم كردستان بعدم قبول الطعن لرفعه من غير ذى صـفة المدعى العـام فـى محكمـة إذ حكمت " برد الطلب شكال ألن الطعن قدم من قبل السيد نائب

.483العدد الثانى 30-م نقض م –ق 47س 43فى الطعن رقم 30/5/1979نقض مدنى )1 اإلشارة السابقة. )2 عراقية االتحادية .صادر من محكمة التمييز ال 2/10/2009بجلسة 365تمييز رقم )3 صادر عن محكمة تمييز إقليم كردستان . 22/9/2008بجلسة 9تمييز رقم )4


- 40-

www.ejles.com

من قانون االدعاء العام قد أناطت مهمـة الطعـن 30/2األحوال الشخصية، وحيث أن المادة )1وعليه يكون الطعن غير مقبول قانونا.( ،لمصلحة القانون رئيس االدعاء العام حصرا

اد ما تقدم فإن حق الطعن لمصلحة القانون فى التشريعات السابق بيانها قاصـر علـى ـمف *الوكيل العـام للملـك فـى وفى فرنسا، Procureur Généralالنائب العام فى مصر، وعلى

المغرب ووكيل الدولة العام فى تونس، النائب العام فى الجزائر ورئيس االدعـاء العـام فـى وض فيه غيره، وفى حالة وجود عذر يحول دون القيام بمهامـه يحـل العراق، فال يملك أن تف

أما إيـداع صـحيفة محله المخول له بمقتضى القانون فى تلك التشريعات ممارسة هذا الحق، الطعن أو التقرير به فى قلم كتاب محكمة النقض، فليس ثمة ما يمنـع مـن أن يحصـل فيـه

ن يباشره بنفسه أو يوكل أمره إلى غيره.التوكيل باعتباره عمال ماديا يستوى فيه أعدم اقتصار ممارسة حق الطعن على النائب العـام وحـده فـى القـانونى اللبنـانى :ثانيا

:واالماراتى قانون أصول المحاكمات المدنية اللبنانى:

) على أنـه " للنائـب 2من قانون أصول المحاكمات المدنية اللبنانى( 707تنص المادة من تلقاء نفسه أو بناء على طلب وزير العـدل، أن يطعـن بطريـق ،محكمة التمييزالعام لدى

التمييز لمنفعة القانون .... ويقدم الطعن بطريق التمييز .... بموجب استدعاء موقع من النائب العام....".

كما له أن يطعن بطريق االعتراض ولمنفعة القانون فى أى قرار مبرم أو قابل للتنفيـذ محكمة مذهبية أو شرعية لعدم اختصاص هذه المحكمة أو لمخالفته صيغا جوهرية صادر عن

من ذات القانون. 2/ 707تتعلق بالنظام العام عمال بالمادة فإن حق رفع الطعن بالتمييز لمنفعة القانون قاصر على النائب العـام، ،* وفق المادة المذكورة

عن إذا رأى أن هناك قرار صادر من محكمـة ولكن يمكن لوزير العدل أن يطلب منه رفع الطمخالفا للقانون، إذن لم يعد أمر تقدير إمكانية الطعن لمنفعة القانون مقصورا على النائب العام،

وإن كان تقديم الطعن قاصر على النائب العام، فال يملـك ،إذ يشترك معه فى ذلك وزير العدل

محكمة تمييز بإقليم كردستان وفى نفس 2008هيئة الطعن بمصلحة القانون / 3العدد 13/2/2008تمييز )1

ئة الطعن لمصلحة هي 2وبالعدد 18/3/2007المعنى قضت محكمة التمييز بإقليم كردستان العراق بتاريخ القانون.

.1/8/2002بتاريخ 440لتعديالته القانون رقم 90/83الصادر بموجب المرسوم اإلشتراعى رقم )2


- 41-

www.ejles.com

لعدل أن يرفع مباشرة الطعن بـالتمييز لمنفعـة فال يجوز لوزير ا ،غيره ممارسة هذا اإلجراء )1القانون وإال قضى بعدم قبوله.(

من ذات القانون حق مباشرة الطعـن لمنفعـة 739خولت المادة واستثناء من هذه القاعدة* القانون بصدد األحكام الصادرة عن مجالس العمل التحكيمية لهيئة القضايا فى وزارة العـدل،

ا أو بناء على طلب وزير العمل والشئون االجتماعيـة بمراجعـة طعـن أمـام بأن تتقدم تلقائيمحكمة التمييز نفعا للقانون، ضد كل قرار صادر عن مجالس العمل التحكيمى إذ تنص المـادة

المتعلـق 1980تشرين األول 21] من قانون 6المذكورة على أنه " مع مراعاة أحكام المادة [ردية الناشئة عن تطبيق قانون الضمان االجتماعى والمتضـمن فـى بالنظر بنزاعات العمل الف

] ما يلى "يمكن لهيئة القضايا فى وزارة العدل أن تتقدم تلقائيا او بناء على طلب وزيـر 5البند [ العمل والشئون االجتماعية....".

بمقتضى هذا النص أصبح جائزا تقديم طلب النقض لمنفعة القانون ضد قرار صـادر لس العمل التحكيميى من قبل هيئة القضايا فى وزارة العدل كما ورد فى نـص المـاد عن مج

إال إن هذا النص ال يسلب حق النائب العام فى الطعن على هذا القرار لمنفعـة القـانون 6/5طبقا لألصل العام، ألن تخويل هيئة القضايا بوزارة العدل هذا الحق ليس معناه قصره عليهـا

وإنما أصبح ممكنا تقديم الطعن إما من النائب العام طبقا لألصـل ،النائب العاموسلبه إياه من العام أو من هيئة القضايا فى وزارة العدل طبقا للنص االستثنائى أو الخاص.

قانون اإلجراءات المدنية اإلماراتى:أو ] على أنه للنائب العام أن يطعن بطريق النقض من تلقـاء نفسـه 174تنص المادة [

بناء على طلب خطى من وزيـر العـدل والشـئون اإلسـالمية واألوقـاف فـى األحكـام االنتهائية ..... ويرفع هذا الطعن بصحيفة يوقعها النائب العام....."

ويتبين من هذا النص أن القانون قصر الصفة فى الطعن بالنقض لمصـلحة القـانون ) ولكنه أجـاز 2لطعن وإال حكم بعدم قبوله(على النائب العام، فال يجوز ألحد غيره رفع هذا ا

.لوزير العدل والشئون اإلسالمية واألوقاف أن يطلب كتابة من النائب العام رفع هذا الطعن

ص 377بنـد 1987التمييـز ،موسوعة أصول المحاكمات واإلثبات والتنفيذ الجزء السـابع :ادوار عيد )1

–دنية الجزء الثـانى الطبعـة الخامسـة ؛ حلمى محمد الحجار: الوسيط فى أصول المحاكمات الم 1007 .399ص 927بند 2002بيروت لسنة

الجـزء ،على الحديدى: القضاء والتقاضى وفقا لقانون اإلجراءات المدنية لدولة اإلمارات العربية المتحدة )2 [سادسا]. 452دبى ص ،1998الثانى، الطبعة األولى


- 42-

www.ejles.com

تقديريـة بما يعني أنه يحظي بسلطة فهل يمكن لألخير أن يرفض طلب الوزير برفع الطعن؟ فى هذا الشأن ؟

العام ال يملك رفض طلب الوزير برفع الطعـن، فإن النائب 1/ 174وفقا لنص المادة فإذا طلب منه ذلك، فيتعين عليه أن يستجيب ويرفع الطعن بصحيفة يوقعهـا عمـال بالمـادة

] إال أنه يجب أن يكون الطلب المبدى من الوزير مكتوبا، فال يعتد بالطلب الشفوى من 174/2[وأوجه المخالفـة التـى ،راد الطعن عليهالوزير للنائب العام، وأن يشتمل على بيان الحكم الم

شابت الحكم، وأن يكون فى األحوال التى نص عليها المشرع إلمكان ولـوج هـذا الطريـق االستثنائى، وعلى النائب العام فى هذه الحالة أن يراعى أسباب الطعن التى أبـداها الـوزير،

ويمكن أن يضيف إليها وجها آخر للمخالفة إذا ما رأى ذلك.ويستفاد مما تقدم أن كافة القوانين السابق بياناها حصرت إمكانية رفـع الطعـن لمصـلحة *

القانون على النائب العام وحده، حتى ولو أجاز القانون اللبنانى لجهة أخرى إمكانية رفع هـذا الطعن، فهذه اإلجازة وردت على سبيل االستثناء.

ة فى رفع الطعن وإال قضى بعـدم فاألصل العام أن النائب العام هو صاحب الصف إذنالقبول، وتتحقق محكمة النقض من ذلك عن طريق توقيع النائب على صحيفة الطعن، فالبد أن تكون ممهورة بتوقيعه، وال يغير من ذلك أن يكلف النائب العام أحد أعوانـه بتـولى صـياغة

العـام أن يوقـع علـى األسباب التى يبنى عليها الطعن، ألنه فى هذه الحالة يجب على النائب ورقتها بما يعتبر إقراره إياه، ألن األسباب هى فى الواقع جوهر الطعن وأساسه، ووضعها من أخص خصائصه، أما إيداع صحيفة الطعن أو التقرير به فى قلم كتاب محكمة النقض، فلـيس

بنفسـه أو ثمة ما يمنع من أن يحصل فيه التوكيل باعتباره عمال ماديا يستوى فيه أن يباشـره )1يوكل أمره إلى غيره.(

. 483 –العدد الثانى 30 –م م نقض -ق 47س 43طعن رقم 30/5/1979نقض )1


- 43-

www.ejles.com

املطلب الثالث حمل الطعن

] من قانون المرافعات المصرى على أنه: " للنائب العام أن يطعـن 250تنص المادة [

أيـا كانـت المحكمـة التـى –بطريق النقض لمصلحة القـانون فـى األحكـام االنتهائيـة أصدرتها..وذلك فى األحوال اآلتية:

التى ال يجيز القانون للخصوم الطعن فيها.األحكام -1 األحكام التى فوت الخصوم ميعاد الطعن فيها أو نزلوا فيها عن الطعن.-2

يبين من هذه المادة أنه يمكن أن يكون محال للطعن بالنقض لمصلحة القانون جميع األحكام فلم يقصر المشرع الطعن على األحكام الصادرة من ،النهائية أيا كانت المحكمة التى أصدرتها

محاكم االستئناف، وبالتالى يمكن الطعن على كافة األحكام االنتهائية سواء صدرت من المحاكم الجزئية أو االبتدائية أو االستئنافية.

ئيا وعلى ذلك يعد حكما انتها ،* ويعتبر الحكم انتهائيا إذا كان غير جائز الطعن فيه باالستئناف ما يلى: ،وفقا لقانون المرافعات المصري

( أ ) األحكام الصادرة من محاكم أول درجة فى حدود نصابها االنتهائى، ومـن ثـم يجـوز جنيه 5000الطعن على الحكم الصادر من المحكمة الجزئية إذا كانت قيمة الدعوى ال تجاوز

حكمة االبتدائيـة إذا كانـت قيمـة وكذلك الحكم الصادر عن الم ،] مرافعات42عمال بالمادة [ . ] مرافعات47جنيه عمال بالمادة [ 40000الدعوى ال تجاوز

( ب ) األحكام الصادرة من محاكم الدرجة األولى فى حدود نصابها االبتدائى، إذ حصل اتفاق مرافعات . 219/2بين الخصوم على أن يكون هذا الحكم انتهائيا عمال بنص المادة

الحكم انتهائيا فى حالة قبول المحكوم ضده الحكم حيث يسقط حقـه فـى الطعـن ( ج ) يكون ] مرافعات.211عمال بالمادة [

( د) األحكام التى فوت فيها الخصم على نفسه ميعاد الطعن.( هـ) األحكام التى منع المشرع فيها الطعن باالستئناف مثل الحكم الصادر من قاضى التنفيـذ

] مرافعات.295إذ يكون حكمه فى المنازعة انتهائيا عمال بالمادة ] ،الكفالةفى المنازعة فى ( و) األحكام التى منع المشرع الطعن فيها بأى طريق من طرق الطعن مثل الحكـم الصـادر

تنظيم بعض أوضاع وإجـراءات 2000لسنة 1] من القانون رقم 5/ 20بالخلع عمال بالمادة [


- 44-

www.ejles.com

ويكون الحكم فى جميع األحـوال :الشخصية التى تنص على أنه التقاضى فى مسائل األحوال غير قابل للطعن عليه بأى طريق من طرق الطعن".

* األحكام الصادرة من محاكم الدرجة الثانية سواء أكانت محاكم استئناف أو محـاكم ابتدائيـة ] 11ال بالمـادة [ منعقدة بهيئة استئنافية أو محاكم االستئناف االقتصادية بصفتها ثانى درجة عم

التى تنص على أنه " فيما عدا 2008لسنة 120رقم المصرية من قانون المحاكم االقتصادية األحكام الصادرة فى مواد الجنايات والجنح، واألحكام الصادرة ابتداء من الدوائر االسـتئنافية

ال يجوز الطعن فى األحكام الصادرة من المحكمة االقتصادية بطريـق ،بالمحكمة االقتصادية ] من قانون المرافعات المدنية والتجارية ".250النقض، دون اإلخالل بحكم المادة [

وكذلك األحكام الصادرة من محاكم االستئناف فى الدعاوى التى ال تتجاوز قيمة الطلب .مصري ] مرافعات248[جنيه عمال بالمادة 100000القضائى فيها

] من 14وكذلك األحكام الصادرة عن الدوائر االستئنافية بمحاكم األسرة عمال بالمادة [التى تنص على أنه " مـع عـدم 2004لسنة 10رقم المصرية قانون إنشاء محكمة األسرة

مـن ] من قانون المرافعات تكون األحكام والقـرارات الصـادرة 250اإلخالل بأحكام المادة [ الدوائر االستئنافية غير قابلة للطعن فيها بالنقض.

* األحكام الصادر من محكمة النقض بعدم قبول الطعن شكال ألن محكمة الـنقض فـى هـذا الفرض لم تنظر الطعن المرفوع من الخصم، وقد بينت المذكرة االيضاحية لقانون المرافعـات

الطعن المرفوع من الخصوم أو ببطالنـه ال غنى عن البيان أن الحكم بعدم قبول :ذلك بقولهايحول طبقا لنص المشروع دون ممارسة النائب العام لحقه مستقبال وبإجراءات أصلية مبتـدأه

فى الطعن لمصلحة القانون".فإن الطعن بالنقض لمصلحة القانون يوجه إلى جميع األحكام -وفق التشريع المصرى - إذن

ابتدائية أو استئنافية، ولكن ال يوجـه ،التى أصدرتها، محكمة جزئيةالنهائية أيا كانت المحكمة إلى األحكام الصادرة من محكمة النقض، فال يجوز الطعن فى أحكام محكمـة الـنقض بـأى

] مرافعات.272طريق من طرق الطعن عمال بالمادة [ـ أى وتطبيقا لذلك قضت محكمة النقض بأن " أحكام محكمة النقض ال يجوز تعييبهـا ب

وجه من الوجوه فهى واجبة االحترام على الدوام باعتبار مرحلة النقض هى خاتمـة المطـاف فى مراحل التقاضى وأحكامها ال سبيل إلى الطعن فيها، وأن المشرع منع طرق الطعـن فـى أحكام محكمة النقض بسائر طرق الطعن عادية أو غير عادية، لعدم إمكان تصور الطعن على


- 45-

www.ejles.com

147/2مة، ولم يستثن المشرع من ذلك األصـل إال مـا أورده فـى المـادة أحكام هذه المحكمرافعات من جواز الطعن ببطالن الحكم الصادر من محكمة النقض إذا قام بأحد القضاة الذين

من هذا القـانون، 146أصدروه سبب من أسباب عدم الصالحية المنصوص عليها فى المادة معة القضاة، وسبيل الخصم إلى الطعن بطـالن حكـم وذلك زيادة فى االصطيان والتحوط لس

النقض طبقا لهذا النص يكون بطلب يقدمه لمحكمة النقض التى اختصها المشرع بنظره غيـر مقيد فيه بميعاد آخذا لعموم النص وإطالقه، وهذا الطريق ال يعد طعنا بطريق النقض وإنما هو

)1بمثابة دعوى بطالن أصلية " (] 250على ما تنص عليه [ قانون اإلجراءات المدنية االماراتى] من 174دة [* ويتفق نص الما

مرافعات مصرى فى األحكام القابلة للطعن بالنقض لمصلحة القانون، إذ تكون محـال للطعـن بهذا الطريق االستثنائى األحكام التى ال يجيز القانون للخصوم الطعن فيها، واألحكـام التـى

ن فيها أو نزلوا فيها عن الطعن، ولكن المشرع االماراتى باإلضافة فوت الخصوم ميعاد الطعإلى هذه األحكام نص صراحة على إمكانية الطعن فى األحكام التى رفع طعـن بشـأنها فـى

النقض وقضى بعدم قبولها أيا كان سبب الطعن.ب العام ومن ثم إذا لم يكن الحكم نهائيا أيا كانت المحكمة التى أصدرته فإن طعن النائ

وتطبيقا لذلك قضت محكمة النقض بعدم قبول الطعن المرفوع من النائـب ،يكون غير مقبولالعام لعدم صيرورة الحكم محل الطعن نهائيا ألن شرط نهائية الحكم بمثابة إيذان بفتح طريـق

)2الطعن بالنقض أمام النائب العام.(ا كان طريق الطعن بـالنقض فالطعن بالنقض لمصلحة القانون يكون غير مقبول طالم

فطعن النائب العام مرهون بعدم جواز الطعن بالنقض مـن أى ،من قبل الخصوم مازال متاحامن الخصوم، فال يجوز للنائب العام أن يطعن فى الحكم طالما كان الميعاد سـاريا فـى حـق

ـ 353الخصوم ولم ينقض وهذا ما نصت عليه المـواد [ ة ] مـن قـانون اإلجـراءات المدني] قـانون المسـطرة 380] من قانون المرافعات التونسى، والمـادة [ 180والمادة [ ،الجزائرى

المدنية المغربى.

ق ؛ 61لسـنة 940طعن رقـم 15/2/1996ق ؛ نقض 55لسنة 3353طعن رقم 22/3/1990نقض )1

ق أحوال شخصية . 69لسنة 61طعن رقم 26/10/1999نقض .57) ص 1رقم الجزء ( 16المكتب الفنى – 11/1/1994تاريخ الجلسة 12لسنة 16الطعن رقم )2


- 46-

www.ejles.com

] مـن قـانون أصـول 707إذ تنص المـادة [ القانون اللبنانىوال يختلف األمر فى المحاكمات المدنية على أنه للنائب العام .. أن يطعن بطريق التمييز لمنفعة القـانون فـى أى

ار قابل للتمييز لم يطلب أحد الخصوم نقضه فى المهلة القانونية أو تنـازل الخصـوم عـن قر طلب نقضه".

فالقرارات قابلة للنقض أصال ولكن أهمل الخصوم فى طلب نقضها ضمن المهلـة أو تنازلوا عن طلب نقضها، ويقاس عليها أيضا القرارات التى رضخ لهـا الخصـوم أو قـاموا

)1بتنفيذها.(قتصر الطعن لمنفعة القانون فى التشريع اللبنانى على أحكام المحاكم وإنما أيضـا وال ي

تشـرين 21] من قـانون 6على األحكام الصادرة من مجالس العمل التحكيمية عمال بالمادة [المتعلقة بالنظر فى نزاعات العمل الفردية والنزاعات الناشئة عـن تطبيـق 1980األول لسنة

] " يمكن لهيئة القضايا فـى وزارة العـدل أن 5تماعى المتضمنة فى البند [قانون الضمان االجتتقدم تلقائيا أو بناء على وزير العمل والشئون االجتماعية بمراجعة طعن أمام محكمة التمييـز

)2نفعا للقانون ضد كل قرار صادر عن مجلس العمل التحكيمى ..." (فإنه يكون محال للطعن بالنقض عام العراقـى قانون االدعاء ال] من 30/2ووفقا للمادة [

لمصلحة القانون األحكام الصادر عن المحاكم أو القرارات الصادرة من مدير عام دائرة رعاية القاصرين أو مدير رعاية القاصرين المختص أو المنفذ العدل وذلك وفق الشروط واألسـباب

يق االستثنائى للطعن.التى بينتها المادة المذكورة إلمكان ممارسة هذا الطرمن قانون المرافعـات 1 – 618، فوفقا للمادة القانون الفرنسىوال يختلف األمر فى

الفرنسى فإنه للنائب العام لدى محكمة النقض أن يرفع طعنا لمصلحة القانون فى حكم قضائى un jugement، 1967يوليـو 3الصادر فى 523-67من القانون رقم 17كما نصت المادة

فى المواد المدنيـة ... لـم decisionعلى أنه إذا علم النائب العام لدى محكمة بصدور حكم يطعن فيه الخصوم فى األجل المحدد أو قام الخصم بتنفيذه، فإنه يرفع طعنـا أمـام محكمـة

ر أو بعد التنفيذ.النقض بعد انقضاء األجل المقر

.1011(أ) ص –380بند 1987وسوعة أصول المحاكمات الجزء السابع "التمييز" إدوار عيد:م )1 .377بند 1010المصدر السابق ص )2


- 47-

www.ejles.com

لم ينص المشرع الفرنسى صراحة على وجوب أن تكون األحكـام صـادرة بصـفة يـري إذ تناولت المادتان الحكم دون وصف آخر، ومـن ثـم en dernier ressortانتهائية

)1على هذا النحو األحكام االبتدائية واالنتهائية.(للطعن يكون محال يمكن أن البعض أنه ة لجوء النائب العام للطعن بالنقض لمصلحة القانون مرهونـة بإنقضـاء إال أن إمكاني

األجل المقرر للخصوم فى الطعن أو تنفيذ الحكم وال شك أن بانتهاء ميعاد الطعن يكون الحكـم انتهائيا.

كما أن تنفيذ الحكم هو قبول للحكم مما يسقط حق الخصم فى الطعن فيه، ألنـه مـن قبوله. شروط الطعن فى الحكم عدم

وعلى هذا وإن لم ينص المشرع الفرنسى صراحة كما فعل المشرع المصـرى إال أن اشتراط انقضاء األجل أو تنفيذ الحكم يعنى أن يكون الحكم نهائيا سواء كان صادرا من محكمة أول درجة، ولم يطعن الخصوم فى األجل أو نفذ الحكم رغم أنه لم يكن حكما مشموال بالنفـاذ

décision) 2المهم أن يكون الحكم نهائيا (،ان صادرا من محكمة ثانى درجةـأو ك – المعجل

irrévocable وة األمر المقضىـموضوعيا حائزا لق Une décision à condition qu'elle ait définitivement acquis l'autorité de la chose jugée )3(

المعنى، بأنه يمكن أن يكون محال للطعـن وقد قضت محكمة النقض الفرنسية فى هذا بالنقض لمصلحة القانون الحكم الصادر من محكمة أول درجة الذى لم يتم الطعن عليـه مـن

)4الخصوم فى األجل المقرر للطعن، وكذلك فى األحكام غير القابلة للطعن عليها.(من محكمـة كما يمكن أن يكون محال للطعن بالنقض لمصلحة القانون الحكم الصادر

النقض بعدم قبول الطعن المرفوع من الخصم شكال أو رفض المحكمة طعن الخصـوم مـن الناحية الموضوعية شريطة أال يؤسس النائب العام طعنه علـى ذات األسـباب التـى سـبق

).5رفضها(

.97ص 45نبيل إسماعيل عمر: الوسيط فى الطعن بالنقض بند )12) Jacques Héron: Droit judiciaire privé, 3éd par Thierry les bars, Montchrestien

2006, no867-868, p701. 3) Jean – Paul CAlon: Pourvoi dans L'intérêt de la loi, juris classeurs- 1992, fasc. 775,

p.2 no8; Loïc Cadiet Emmanuel jeu land: Droit judiciaire privé , Litéc, 5 éd, 2006 , no 870 , p546.

4) Cass. Com, 14 Juin 1971: Bull.Civ. IV, No168 , J. C.P. 71 Ed. G, 11, 168 .217ص 216رمزى سيف: الوسيط فى قانون المرافعات المدنية والتجارية المصرى بند )5


- 48-

www.ejles.com

ال يشمل الطعن لمصلحة القانون األحكام المستعجلة، وبالتالى يكون طعن النائب العام م المستعجل لمصلحة القانون غير مقبول ألن هذا الحكم ال يفصـل فـى موضـوع على الحك

فضال على أنـه ال يمنـع الخصـوم مـن 1) (كما أنه ال يحوز حجية األمر المقضى ،النزاع )2االلتجاء إلى محكمة الموضوع لعرض موضوع النزاع عليها لحسمه. (

ك بمناسبة طعن لمصلحة القانون ) على هذا المبدأ وذل3وقد أكد مجلس الدولة الفرنسى(حيث قضى بأن الطعن لمصلحة القانون غيـر جـائز فـى األحكـام ،من قبل وزير الشباب

المستعجلة، وأن الطعن المرفوع ضد الحكم الصادر مـن المحكمـة االداريـة بمدينـة " رن "RENNES حكم مستعجل ذو حجية مؤقتة وال يحسم النزاع فضال عن أنه ال يقيد محكمـة

)4الموضوع.(

يعد الحكم المستعجل أحد التطبيقات الهامة للحكم الشرطي المرهون صدوره بظروف معينة ويزول بصور )1

الحكم الموضوعي 2) Jean – Paul CAlon: pourvoi dans l'intérêt de la loi juris classeurs 1992 – Fasc. 775

(9). يعد الطعن لمصلحة القانون طريق طعن خاص أو استثنائى فى القضاء االدارى يخول بموجبـه الـوزراء )3

رفع الطعن لمصلحة القانون فى األحكام المخالفة للقانون، وهذا الطعن وان كان غير مقنن إال أنه مطبـق والحكم الصادر بنقض الحكم ال يؤثر على مراكز الخصوم وال على حقـوقهم المكتسـبة بموجـب ،عمال

الحكم المنقوض، فهو طعن فقهى محض ال يضار وال يستفيد من الخصوم Rencé Chapus: Droit du contentieux administrative, 8 édition Montchrestien, no150. 4) le conseil d'Etat à rejeté, le 14 septembre 2007 , un recours dans l'intérêt de la loi

présenté par le ministre de la jeunesse, des sports et de la vie Associative à l'encontre d'une ordonnance en référé , le conseil a rappelé que les ordonnances du juge des référés ont un caractère provisoire , ne préjugeant en rien de la solution qui sera donnée sur le fonds , Ainsi, de telles ordonnances, bien qu'étant exécutoires, "sont neanmoins depourvues de l'autorité de chose jugée" il s'ensuit que le recours dans l'interêt de la loi est irrecevable" (Fr) – " Arrêt no300911" http://legifrance.gouv.fr waspad/un Docunent? Base légifrance, 17 septembre2007.

وفى حكم آخر قضى بنقضه لمصلحة القانونSur l'absence de pouvoir de police des maires dans le domaine aéronautique, la

cassation dans l'intérêt de la loi d'une decision qui= =avait méconnu cette régle: conseil d'Etat 10 avril 2002. sur le site: http://www.justevert.org spip. Pbp/ article343.

االجراءات الجنائية يعرف أيضا الطعن لمصلحة القانون وذلـك بموجـب المـادة ويجدر بالذكر أن قانون منه التى تنص على: 621

Art 621 C. Procédure pénale "Lorsqu'il a éte rendu par une cour d'appel au d'assises ou par un tribunal correctionnel ou de police , un arrêt ou jugement en dernier ressort , sujet à cassation et contre lequel néamoins aucune des parties ne s'est pourvue dans la délai determiné,


- 49-

www.ejles.com

ال يشمل الطعن لمصلحة القانون القرارات االدارية واألوامر الصادرة عـن القضـاة بموجب سلطتهم الوالئية.

لمصلحة القانون أسباب الطعن بالنقضى تكون مبنية على مخالفة القانون أو قصر حق النائب العام فى الطعن فى األحكام الت

الخطأ فى تطبيقه أو فى تأويله دون باقى األحوال التى يكون للخصوم فى األحكام أن يطعنـوا ، وهو ما مصريمن قانون المرافعات 249، 248بها بطريق النقض، والتى أوردتها المادتان

ق النائب العام فى الطعـن فـى يتفق ومصلحة القانون التى تغياها المشرع، ومن ثم ال يمتد حاألحكام باألسباب التى يكون مبناها وقوع بطالن فى الحكم أو بطالن فى اإلجراءات أثر فـى

الحكم.

le procureur général prés la cour de cassation peut d'office et nonobstant l'expiration du délai se pour voir, mais dans le seul interêt de la loi contre ledit jugement ou arrêt la cour se prononce sur la recevabilité et le bien – fondé de ce pourvoi. Si le pourvoi est accueilli, la cassation est prononcée , sans que les parties puissant s'en prevaloir et s'opposer à l'exécution de la decision annulée.


- 50-

www.ejles.com

املبحث الثاين آلية نظر الطعن واحلكم فيه

نظم المشرع االجراءات التي يتم بها الطعن لمصلحة القانونية بما يتفق وخصوصية هذا الطعن علي النحو التالي ثالثة مطالبونتناول عرض هذه النقطة من خالل ،منهوالهدف

الطعن بالنقض لمصلحة القانون اجراءات :المطلب األول نظر الطعن وسلطة المحكمة النقض :المطلب الثاني المترتبة علي الحكم االصادر في الطعن النتائجا :المطلب الثاني

املطلب األول

اجراءات الطعن بالنقض ملصلحة القانون ضرورة توقيع النائب العام على صحيفة الطعن:

على أنه ... ويرفع هذا الطعن بصحيفة يوقعها مصري مرافعات 250/2تنص المادة "النائب العام

بصحيفة يوقعهـا النائـب القانونبالنقض لمصلحة الطعن يرفع وفقا للمادة المذكورة ذ يعد التوقيع هو السند الوحيد الذى يشهد بحصولها ممن صـدرت عنـه علـى العام بنفسه، إ

الوجه المعتبر قانونا، وليس للنيابة العامة لدى محكمة النقض ممارسة هذا الحق سـواء مـن تلقاء نفسها أو بتكليف من النائب العام ألن التوقيع على الطعن من االختصاصات االسـتثنائية

نائب العام وأفرده بها، فال يجوز أن يباشرها عنه من يليه إال المحامى التى خص القانون بها الالعام األول الذى يلى النائب العام مباشرة وليس أى محام عام سواه، وذلك فقط فى حالة خلـو

فى قلم كتـاب التقرير بهصحيفة الطعن أو إيداع أما ائب العام أو قيام مانع لديه.، منصب الن )1محكمة النقض فال يوجد ما يمنع من أن يقوم النائب العام بنفسه أو أن يوكل أمره لغيره.(

ميعاد الطعن:رفع الطعن لمصلحة القانون بميعاد معين ومـن ثـم يملـك المشرع المصرىلم يقيد

ب الطعن.رفعه فى الوقت الذى يستبين له سب -] مرافعات250طبقا للمادة [ -النائب العام

.483ص 2رقم الجزء -30مكتب فنى – 30/5/1979ق جلسة 47س 43الطعن رقم )1


- 51-

www.ejles.com

رفع الطعن إال بعد انقضاء حق الخصوم -فى جميع األحوال -واليملك النائب العام فى الطعن بإرادتهم أو رغما عنهم، أو رفع أحد الخصوم الطعن وقضى بعدم قبوله، ألن طعن ،النائب العام وطعن الخصوم ال يجتمعان، فضال عن الطبيعة االحتياطية والثانوية لهذا الطعن

فال يجوز للنائب العام مباشرة هذا الطعن، مادامت الفرصة سانحة للخصوم، وإذا انقضى حـق الخصوم فى الطعن طوعا أو كرها، يكون طريق الطعن متاحا للنائب العام غير مقيـد بأجـل

) ومن ثم فإن طعن النائب ال تسرى عليه قواعد التقادم ألنه ال يتعلق به أيه مصـلحة 1( معين. )2(شخصية.

، حيث حدد المشـرع آجـال القانون اإلماراتى والعراقى واللبنانىويختلف األمر فى معينة يتم الطعن خاللها وإال سقط حق النائب العام فى الطعن لمصلحة القانون إذ تنص المادة

من قانون اإلجراءات المدنية االماراتى على أنه " ويرفع هذا الطعن بصحيفة يوقعهـا 174/2 عام خالل سنة من تاريخ صدور الحكم.....".النائب ال

/ب من قانون االدعاء العام العراقى على أنه ال يجـوز الطعـن 30/2وتنص المادة لمصلحة القانون..إذا كانت قد مضت مدة ثالث سنوات على اكتساب الحكم أو القـرار درجـة

البتات".انى على أنـه " يقـدم من قانون أصول المحاكمات المدنية اللبن 707/3وتنص المادة

الطعن بطريق التمييز أو االعتراض خالل مهلة سنة من تـاريخ صـدور القـرار بموجـب استدعاء موقع من النائب العام...".

رغم تباين اآلجال القانونية التى حددت فى القوانين السابقة إال أن القاسـم المشـترك لمصلحة القانون وإال قضى بعـدم قبـول بينها أن النائب العام مقيد بقيد زمنى لمباشرة الطعن

.بسبب عدم رفعه فى الميعادالطعن نص كل من المشرع اإلماراتى واللبنانى على مهلة سنة يمكن للنائب العـام أن يرفـع الطعن خالل سنة من تاريخ صدور الحكم، وهذا يفترض علم النائب العام بالحكم فور صدوره

ا يفترض أو يكون منطقيا فى القضايا التى تمثل فيهـا حتى يتسنى له رفع الطعن من عدمه، كمالنيابة العامة، ولكن الصعوبة أو احتمالية عدم العلم واردة فى القضايا التى ال يشترط القـانون أن تكون النيابة العامة ممثلة فيها أو كان تمثيلها جوازيا ولم تتدخل، ويمكن تفادى ذلك بـإلزام

1) (L) Cadiet et E. Jeuland: Droit judiciaire privé, no870, p546.

(ثالثا). 454نجيب بكير: دور النيابة العامة فى قانون المرافعات ص )2


- 52-

www.ejles.com

ال صور من األحكام النهائية إلى النيابة العامة حتى يتسنى رفع الطعن قلم كتاب المحكمة بإرس )1فى ضوء قراءتها للحكم، وما إذا كان فيه ما يؤدى إلى موجب من موجبات الطعن أم ال.(

ويرى البعض أنه يتعين إتاحة الوسائل التى بمقتضاها تستطيع النيابة العامة العلم عـن يتعين إيجاد وسائل علم ونشر واتصال فعاله بين المحاكم والنيابـة طريقها باألحكام االنتهائية، ف

)2العامة.(إذا رأى –) فرئيس اإلدعاء العام يتعين أن يطعن 3(القانون العراقىويختلف األمر فى

سنوات من تاريخ اكتساب الحكم أو القرار درجة البتات، وهذا لـن 3موجبا لذلك فى غضون نهائيا وعدم الطعن عليه من قبل أى من الخصوم، وبالتالى إذا لـم يتحقق إال بصيرورة الحكم

يطعن فى الميعاد تقض المحكمة بعدم قبول الطعن لسقوط الحق فيـه، وهـو مـن المواعيـد الناقصة أى يجب أن يتم الطعن خالل األجل المقرر.

والمداولة وجد وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز االتحادية بالعراق بأنه " لدى التدقيق وأن المدعى عليـه 19/9/2006أن الحكم المطعون فيه لمصلحة القانون صدر غيابيا بتاريخ

وقدم رئيس االدعاء العام طعنا لمصلحة القـانون 21/9/2006تبلغ قرار الحكم الغيابى بتاريخ لذا يكون الطعن مقـدما خـارج المـدة 17/11/2009فى 16422/طعن/ 123بكتابه المرقم

/ثانيا/ب من قانون االدعاء العام لـذا قـرر رده شـكال 30القانونية المنصوص عليها بالمادة )4وإشعار رئاسة االدعاء العام بذلك".(

يبين مما تقدم أن هناك اتجاهين بصدد ميعاد الطعن، فذهبت بعض القوانين كما رأينـا نه خالله، بينمـا اتجهـت قـوانين بعدم تقييد النائب العام بميعاد معين يمارس النائب العام طع

أخرى إلى تحديد مهلة زمنية للطعن بالنقض لمصلحة القانون خاللها.ويرجع سبب االختالف بين االتجاهين إلى تباين رؤيتهم لهذا الطعـن وفلسـفته فمـن اقتصر مفهومه لهذا الطعن على أنه وسيلة استثنائية لتمكين محكمة النقض من القيام بـدورها

عن طريق عدم السماح بأن يفلت ،وحدة القانون وإرساء المبادئ القانونية الصحيحة فى تحقيق

.394ص 469بند 1حلمى محمد الحجار: الوسيط فى أصول المحاكمات المدنية ج )1 .269ص 113بند ،نبيل إسماعيل عمر: الوسيط فى الطعن بالنقض )2األكاديمية العربية الـدنمارك، –رسالة –عباس نايف الزبيدى: الطرق القانونية للطعن باألحكام القضائية )3

.164ص .5/1/2010بجلسة 77محكمة التمييز العراقية فى الطعن رقم )4

www.iraq-ild.org.


- 53-

www.ejles.com

حكم مخالف للقانون من رقابة محكمة النقض حرصا على دورها باعتبارها حاميـة للشـرعية وميزان العدالة، اكتفت فى حالة تثبتها من وجود المخالفة بنقض الحكـم دون أن تنظـر فـى

المحكمة التى أصدرته، فهى تقف عند حد نقض الحكم فال تلغيـه وال الموضوع أو تحيله إلى تصححه.

فالحكم المنقوض يظل باقيا ومنتجا آثاره، وال تأثير له على مراكز الخصوم المكتسـبة من جراء هذا الحكم المعيب، ولذا تنتفى الحكمة من تحديد أجل للطعن ألن تحديد ميعاد للطعن

)1حقوق والمراكز القانونية.(مبنى على فكرة استقرار الأما االتجاه اآلخر فلم يكتف بنقض الحكم من قبل محكمة النقض أو محكمـة التمييـز،

فيد منـه الخصـوم، أى أن ستولكنه اعتبره وسيلة لتصحيح الحكم المعيب تصحيحا عمليا بأن يصـوم الحكم الصادر من محكمة النقض فى الطعن لمصلحة القانون سيؤثر علـى حقـوق الخ

ومراكزهم القانونية المكتسبة، ومن ثم كان واجبا تحديد ميعاد للطعن يتم فى خالله، خاصة أن لم يكتف لقبول الطعن بحصول خرق للقانون فى ، الطعن لمصلحة القانون فى القانون العراقى

ال الحكم أو القرار، وإنما البد أن يكون من شأنه اإلضرار بمصلحة الدولة أو القاصر أو أمـو أى منهما أو مخالفة للنظام العام، فكان من الضرورى وضع قيد زمنى يتم فى خالله الطعـن لتحقيق الموائمة بين الحقوق والمراكز القانونية المكتسبة ومبدأ اسـتقرار األحكـام وجسـامة

المخالفة التى تمت .ما إذا كان طعنـا وهذا التباين يبدو منطقيا ومتسقا مع الفلسفة القائم عليها هذا الطعن،

نظريا فقهيا محضا أم طعن عملى له مردود على الخصوم.وإنما يكتفى بكونـه ،ورغم أن المشرع اللبنانى لم يستهدف غاية عملية من هذا الطعن

وسيلة لتوحيد المبادئ القانونية والحفاظ على السوابق القضـائية دون مـردود عملـى علـى انتفاء الحكمة من تحديد مهملة زمنية مـدة -نرى معه –الذى الخصوم فال يفيدون منه، األمر

سنة للطعن لمصلحة القانون، ألنه فى حالة نقض الحكم فإنه ال يؤثر على مراكـز الخصـوم وحقوقهم المكتسبة من هذا الحكم الطعين.

. 971الطبعة السادسة منشأة المعارف ص –أحمد أبو الوفا: التعليق على قانون المرافعات )1

.868ص 646الوسيط فى شرح قانون المرافعات بند :أحمد السيد صاوىمحمد كمال عبد العزيز: تقنين المرافعات فى ضوء القضاء والفقه ج األول، طبعة نادى القضـاة الطبعـة

.777ص 1995الثانية لسنة


- 54-

www.ejles.com

كيفية تقديم الطعن يلتزم النائب العام بتقديم مذكرة مكتوبة مشفوعة باألسباب المؤيدة لطلب الطعن.فيجـب أن يحدد مواطن العوار أو المخالفة التى شابت الحكم من خطأ فى تطبيق القانون أو تأويلـه أو

أن يرفق مع صحيفة الطعن المستندات الالزمة لقبول الطعن، صورة مـن الحكـم وتفسيره، يثبت قبول الحكم من قبل المحكوم ضده، أو ما يفيد تنفيـذ الحكـم طواعيـة. محل الطعن، ما

ويجب أن يكون فى جميع األحوال الطلب مكتوبا ومسببا فال يقبل الطلبات الشفهية -الخصومLa procédure est engagée par un réquisitoire écrit et motivé du procureur général

قواعد أو إجراءات خاصة فى رفع الطعن، وعلـى هـذا تطبـق لم يضع المشرع المصرياإلجراءات المعمول بها فى الطعون أمام محكمة النقض، مع مالحظة وجود بعض االختالفات

فى القانون المصرى عن نظيره االماراتى والعراقى والفرنسى فى هذا الصدد. زائرى والمغربى واللبنانى]: ] فى التشريع المصرى وبعض القوانين األخرى [التونسى والج1[

يرفع الطعن بصحيفة توقع من النائب العام، وال محل لدعوة الخصوم للحضـور ألن الحكم الصادر فى الطعن ال يؤثر على مراكزهم القانونية المكتسبة بموجب الحكم الطعين .

:] فى قانون اإلجراءات المدنية اإلماراتى2[الصادر من محكمة النقض فى الطعـن عمـال رغم أن مراكز الخصوم تتأثر بالحكم

إال أن المشرع لم ينص على دعوة الخصوم للحضور بل على العكس أكد على 174/3بالمادة أنه تنظر المحكمة الطعن بغير دعوة الخصوم.

من قانون المرافعات: 618/1] القانون الفرنسى وفقا للمادة 3[لمحكمة التى أصدرت الحكم المطعون فيه لتقوم للنائب العام دعوة النيابة العامة لدى ا

بدورها بإعالن الخصوم عن طريق قلم كتاب المحكمة بموجب خطاب مسجل أو موصى عليه )1بعلم الوصول.(

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ويرى البعض أن النص على إخطار الخصوم أطراف الحكم المطعون فيـه بوجـود

هذا الطعـن، فعالية طعن بالنقض لمصلحة القانون على هذا الحكم يعد أمرا إيجابيا ويزيد من

.1981مايو 12الصادر فى 500-81من المرسوم رقم 28وقد تم إضافة هذا النص بموجب المادة )1


- 55-

www.ejles.com

كما أنه وسيلة تسمح بالتأكد من ممارسة النائب العام للطعن بعد انقضـاء المواعيـد المقـررة )1لحكم أو تنفيذه طواعية.(للخصوم أو لقبولهم ا

] القانون العراقى: 4[على دعوة الخصوم رغم أن إجراءات رفع الطعـن فـى الغالـب، 2/ 30لم تنص م

تكون عن طريق طلب مقدم من قبل أحد ذوى العالقة، ويتم إحالة الطلب إلـى هيئـة الطعـن المدعين العاميين وبرئاسـة اثنين من :لمصلحة القانون برئاسة اإلدعاء العام المشكلة من ثالثة

اإلدعاء العام، التى فى سبيل إعداد صحيفة الطعن تطلب اضبارة الدعوى أو المعاملـة التـى صدر فيها القرار أو الحكم لتدقيقها والتحقق من توفر شروط الطعن فيهـا، تمهيـدا إلصـدار

اإلدعاء العام إلى قرارها برد طلب الطعن أو قبوله . وتقدم الئحة أو صحيفة موقعة من رئيس )2محكمة التمييز.(

1) Jean Vincent et Serge Gyunchard: Procedure civilr, 24 éd 1996 no1313 p 914.

طعن أمام القضـاء وقرار النائب العام بدعوة الخصوم للحضور ال يعد قرارا إداريا من ثم ال يكون محال لل اإلدارى

La decision du procureur général ne peut attaquée devant la juridiction administrative. C.E, 11juillet . 1991: Dalloz 1992,somm.122, obs.julien.

الطعن لمصلحة القانون فى القانون العراقى :صالح مخلف عبيد )2

www.damascusbar.org.


- 56-

www.ejles.com

املطلب الثاين نظر الطعن وسلطة احملكمة النقض

:مة النقض بنظر الطعنكالدائرة المختصة بمح

لم يحدد المشرع فى قانون المرافعات المصرى الدائرة المختصة بنظر الطعن المرفوع القانون، ولذا يرى البعض أنه فى حالة خلو النص من تحديد الـدائرة من النائب العام لمصلحة

) إال أننا ال نميل إلـى 1يكون االختصاص للدائرة المدنية باعتبارها صاحبة االختصاص العام(هذا الرأى، ونرى أنه يرفع أمام الدائرة المختصة بحسب األحوال، تجارية أم مدنية أو أحـوال

)3جود طعون لمصلحة القانون أمام دائرة األحوال الشخصية.() وما يؤيد ذلك و2شخصية (وال تختلف القوانين األخرى فى كل من االمارات ولبنان والعراق وتونس والجزائـر والمغرب فى هذا الصدد، فلم يرد تحديد لدائرة بعينها لنظر هذا الطعـن. أمـا فـى القـانون

فإن دائرة من الدوائر المدنيـة تخـتص 523-67من القانون رقم 17الفرنسى فطبقا لنص م بنظر الطعن نظرا لصياغة المادة أنه "إذا علم النائب العام لدى محكمة النقض بصـدور حكـم

)4فى المواد المدنية ( :كيفية نظر الطعن

250/2ينظر الطعن فى غرفة المشورة وبغير دعوة الخصوم وذلـك وفقـا للمـواد أصول المحاكمـات المدنيـة 707/3اإلجراء المدنية االماراتى و 174/2 ،مرافعات مصرى

اللبنانى فى حين لم ينص على ذلك فى كل مـن القـانون الفرنسـى والتونسـى والمغربـى Publique Audience والجزائرى ولذا تنظره المحكمة فى جلسة علنية

أمام محكمة التمييز من هيئـة وكذلك فى قانون اإلدعاء العام العراقى إذ ينظر الطعن خماسية برئاسة رئيس المحكمة أو أحد نوابه وذلك فى جلسة علنية.

رابعا. 454نجيب بكير: النيابة العامة فى قانون المرافعات ص 1)ألغى الطعن بـالنقض فـى األحكـام 2004لسنة 10مع مالحظة أنه بصدور قانون محكمة األسرة رقم )2

ة، ومن ثم فإن طعون النائب العام لمصلحة القانون سترفع الصادرة عن محكمة األسرة ودوائرها االستئنافي أمام الدائرة المدنية بمحكمة النقض.

ق [أحوال 78لسنة 277، الطعن رقم 2010/مارس/9ق [أحوال شخصية] بجلسة 79لسنة 10الطعن رقم )3 .2009/يونيو /15شخصية ] بجلسة

4) J. Vincent et S.Guinchard: Procédure civile, p. 914.


- 57-

www.ejles.com

فيما عدا هذه المسألة تطبق القواعد واإلجراءات المعمول بها فى نظر الطعـون أمـام تلخيص أوجـه الطعـن لمحكمة النقض، إذ تنظر المحكمة الطعن بتعيين قاض العداد تقرير

يجوز للخصوم التدخل فى الطعن، طبقا للقانون المصرى واللبنانى والمغربى والرد عليها، والالنتفاء المصلحة، طالما أنهم ال يستفيدون من الطعـن وال يضـارون –والتونسى والجزائرى

منه. خصومة الطعن بالنقض لمصلحة القانون:

يوجد خصـم )، فال 1يعد الخصم الحقيقى فى هذا الطعن هو ذات الحكم المطعون فيه(بمعنى الكلمة، وعندما يطعن النائب العام، إنما يطعن لمصلحة القانون لوجـود حكـم معيـب مخالف ألحكام القانون يهدف من وراء طعنه استبعاد الحكم من أن يكون سابقة قضائية تهتدى

بها محاكم الموضوع فيما بعد.ـ انى درجـة، وألن خصومة النقض تختلف عن الخصومة أمام محكمة أول درجة وث

على أنه فيمـا يتعلـق بتـرك فإنها ال تخضع للوقف وال االنقطاع وال السقوط وال االنقضاء، الخصومة فإنه طبقا للقاعدة العامة، فإنه ال يوجد ما يمنع الطاعن من تـرك الخصـومة أمـام

دون حاجة لقبول الطرف اآلخر ألن القضية أمـام الـنقض ال ويتم الترك ) 2محكمة النقض() إال أن 4) ولكن ترك الطعن بالنقض ال يرتب أثره إال بقرار من المحكمة.(3لق بالموضوع(تتع

الترك ال يرد على الدعاوى التى يتعلق موضوعها بالنظام العام، اعتبارا بأن الحقوق المتصـلة ) وتطبيقـا 5به ينبغى أال يجعل مصيرها متوقفا على اتفاقات متروك مصيرها إلرادة األفـراد(

ك ال يجوز قبول ترك النائب العام لخصومة الطعن بالنقض لمصلحة القـانون ألن النيابـة لذلالعامة ممثلة فى النائب العام ال تطالب فيها بحماية مصلحة خاصة، وإنمـا يطالـب بالحمايـة القانونية للمصلحة العامة تهم المجتمع بأثره باعتبار أن النيابة العامة قائمـة علـى مصـالحه

، إبراهيم نجيب سعد: القانون القضـائى 530ات ج الرابع ص ـون المرافعـالتعليق على قان :أحمد هندى )1

. 313الخاص الجزء األول ص قضائية. 47لسنة 179فى الطعن رقم 25/1/1984نقض )2وتطبيقا لذلك قضت محكمة النقض بأن " ترك الطاعن للخصومة أمام محكمة النقض بإقرار كتابى صريح )3

بتنازله عن الطعن، أثره وجوب القضاء بقبول الترك بغير حاجة إلى قبول يصدر من المطعون ضـدها". .21/12/1993جلسة -أحوال شخصية -ق 61لسنة 82الطعن رقم

.751ص 383/4فى قانون القضاء المدنى بند فتحى والى: الوسيط )4 ق.35س 32فى الطعن رقم 24/11/1976نقض )5


- 58-

www.ejles.com

قضاياه، وطعن النائب العام لمصلحة القانون هو طعن يهدف إلـى تحقيـق مصـلحة وممثلة ل) وإزالـة البلبلـة 1أسمى من مجرد حماية المصلحة الخاصة تتمثل فى توحيد أحكام القضـاء(

واالضطراب الذى يمكن أن يحدثه الحكم المخالف للقانون فى المعامالت االجتماعية. :سلطة المحكمة عند نظر الطعن

لمحكمة النقض بداءة أن تحكم بعدم قبول الطعن أو ترفضه إذا كـان غيـر مسـتوف أو لوجود طعن بالنقض مرفوع من ،لشروط قبوله شكال لعدم توقيع الصحيفة من النائب العام،

أحد الخصوم أو لعدم انقضاء األجل المقرر بالنسبة للخصوم، وعدم وجود ما يفيد قبول الحكـم .وقد ترفض الطعن إذا لم يكن مبنيا على أحد األسباب الواردة فى القانونأو تنفيذه طواعية،

وتطبيقا لذلك قضت محكمة النقض المصرية بأن عدم توقيع النائب العام بنفسه علـى الطعن أو على التقرير به مفاده أن الطعن قد صدر من غير ذى صفة مما يتعين معـه عـدم

)2( .قبول الطعن شكالالنقض بدولة االمارات بعدم قبول الطعن المرفوع من النائـب العـام وقضت محكمة

لمصلحة القانون طالما كان طريق الطعن بالنقض من قبل الخصوم مازال متاحا، وطالمـا لـم )3يصبح بعد الحكم المطعون فيه نهائيا، فإن الطعن يغدو غير مقبول.(

المحكمة الطعن شكال الستيفاء شروط قبوله وترفضه موضوعا لصـدوره صـحيحا تقبلوقد موافقا للقانون بالنظر لما اشتمل عليه من األسباب.

وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز بإقليم كردستان برفض الطعن لمصـلحة القـانون العام التـى اشـترطت /ثانيا من قانون االدعاء30لعدم توفر شروط الطعن المقررة فى المادة

عند ممارسة الطعن لمصلحة القانون أن يكون هناك فى قرار المحكمة خرق للقانون من شأنه االضرار بمصلحة الدولة أو بأموالها أو مخالفة للنظام العام وحيث أن الحكم المطعون فيه لـم

محمود مصطفى يونس: نحو نظرية عامة لفكرة النظام العام فى قانون المرافعات، الطبعة األولـى لسـنة )1

.148،149دار النهضة العربية ص – 1996ق، وفى هذا المعنى قضت محكمـة التمييـز بـإقليم 47س 43فى الطعن رقم 30/5/1979نقض مدنى )2

من قـانون 30/2كردستان حيث ردت المحكمة الطعن ألنه قدم من قبل نائب المدعى العام بينما أناطت م شـكال". طعـن االدعاء العام الطعن لمصلحة القانون لرئيس اإلدعاء العام حصرا، ولذا قررت رد الطعن

18/3/2007جلسة 2رقم www.iraq.ild.org.

.57ص 1ج-16مكتب فنى 11/1/1994جلسة –ق 12لسنة 16الطعن رقم )3


- 59-

www.ejles.com

يتعلق بحقوق شخصية يضر بمصلحة الدولة وال بأموالها، كما أنه ال يتعلق بالنظام العام، وإنما بحتة فكان على ذوى العالقة مراجعة طرق الطعن االعتيادية، وعليه ولعدم تـوفر شـروط

)1الطعن لمصلحة القانون فى الطعن، قرر رده.(محكمة النقض قبول الحكم ونقضه إذا تبين لهـا وجـود تملك طبقا للمادة المذكورة

ا ال تنظر فى موضوع الطعن مهما كـان صـالحا مخالفة لألسباب المبينة فى القانون، إال أنهللفصل فيه، كما ال تملك أن تحيله إلى المحكمة التى أصدرت الحكم المطعون فيه، فهى تكتفى

بنقض الحكم.ولكن هل يمكن للمحكمة أن تشير فى حكمها إلى القاعدة القانونية الواجبة التطبيـق

أو المبدأ الواجب العمل به؟على ذلك، ولذا فإن أحكام الـنقض مصري مرافعات 250فى الواقع لم تنص المادة

فى هذا الصدد متباينة، فمنها ما يقتصر على بيان أوجه مخالفة القانون ونقض الحكم، منها ما وتطبيقا لذلك قضت يشير إلى ما كان يجب تطبيقه فى المسألة القانونية فى الحكم محل الطعن.

الحكم المطعون فيه قد أخطأ فى تطبيق القانون بما يوجب نقضه بصدد المسألة نبأ"المحكمة بأنه كان من المتعـين أن يكـون –مع وجوب اإلشارة -القانونية التى اتخذها قواما لقضائه

والستقامته مع صحيح القانون والمسألة" القانونية التى تم تأصيلها –قضاء الحكم المطعون فيه )2فى موضوع االستئناف برفضه وتأييد الحكم المستأنف. ( -ثلبالطعن الما

ويختلف األمر في فى القانون اللبنانى والفرنسى والتونسى والمغربى والجزائرى:من قانون أصول المحاكمات المدنية اللبنانى، فـإن محكمـة 707وفقا ألحكام المادة

ى تطبيقه أو تأويله، فإنها تنقض الحكـم، التمييز إذا ثبت لديها وجود مخالفة للقانون أو خطأ فوتصدر قرارا جديدا يتضمن الحل المبدئى الذى ترتئيه للمسألة الموجه إليها الطعن، ويشير فيه إلى أنه صادر لمنفعة القانون البحتة ودون أن يكون للخصوم حق التذرع بـه، ويـدرج هـذا

)3دون فيه.(القرار على هامش القرار المنقوض فى سجل المحكمة الم

13/2/2008جلسة 4طعن رقم )1

www.iraq-ild.org/verdict .2010/ مارس/ 9أحوال شخصية جلسة -ق79لسنة 10الطعن رقم )2 .119ص 1987الجزء السابع " التمييز" طبعة ،أصول المحاكمات :إدوار عيد )3


- 60-

www.ejles.com

الصادر فى 523-67من القانون رقم 17فوفقا للمادة وال يختلف األمر فى القانون الفرنسى:أنه فى حالة قبول الطعن ونقض الحكم فـإن المحكمـة تلغـى هـذا الحكـم ،1967يوليو 3

وتصححه دون أن يكون للخصوم حق التذرع به للتخلص من آثار الحكم المنقـوض، ويمكـن للنائب العام أن يدعو النيابة العامة لدى المحكمة التى أصـدرت الحكـم المنقـوض إلعـالن

مسجل بعلم الوصول. الخصوم به عن طريق قلم الكتاب بموجب خطابفمحكمة النقض ال تفصل فى الطعن كما ال تحيله إلى محكمة الموضوع ويظل الحكـم

) إذ يحتفظ الحكـم بقـوة الشـئ 1المنقوض بما رتبه من آثار ساريا ونافذا فى حق الخصوم( المقضى فيه بل ويمكن تنفيذه رغم نقضه

Cette cassation laisse subsister la décision cassée entre les parties, celle-ci conserve entre les parties l'autorité de la chose jugé et peut être exécuté(2) ويجب أن تشير محكمة النقض فى حكمها الصادر فى الطعن لمصلحة القـانون إلـى

هذا، على النحو التالى:"Casse et annule sans renvoi, mais seulement dans L'intérêt de la loi et sans que les parties puissant s'en prévaloir, l'arrêt rendre entre les parties par la cour d'appel"(3)

ورغم وجوب النص فى الحكم على أنه ال يملك الخصوم التنصل من الحكم المنقوض المصلحة القانون فى قضـية بالغـة إال أن الهيئة العامة لمحكمة النقض لم تشر إليه فى الطعن

الخطورة " استئجار األرحام" أو األمومة البديلة حيث نقضت المحكمة حكم محكمـة اسـتئناف باريس وألغته دون إحالة إال أنها لم تشر فى حكمها إلى أن الحكم ال يفيد الخصـوم أو عـدم

)4إمكانية التخلص من آثاره.("Casse et annule, sans renvoi et dans le seul intérêt de la loi l'arrêt rendu le 15 juin 1990 par la cour d'appel de paris ayant fait droit à la requête en adoption plénière présentée par Mme X…, épouse y….."

1) L.Cadiet et E. Jeuland: Droit judiciaire prive , éd litec, 2006 no870 p.546; J. Heron:

Droit judicire privé , éd Montchrestien 2006. 2) J.Vinvent et S. Guinchard: Procédure civile, Dalloz, éd 1998. p.914. 3) Cass. 1re ch. Civile , le 10 octobre 2006 , no6-15264; cass. 1re ch. Civile, le 10

octobre 2006, no6- 15265. 4) cass. Ass. Plén, le 31 mai 1991 no90-20105, Rapprocher; cass. 1re ch: civ, le 13-

12-1989, Bulletin 1989, 1, no387.


- 61-

www.ejles.com

وأيضا ما قضت به الدائرة المدنية األولى بمحكمة النقض بنقض الحكم الصادر بالتبنى حيث قضت المحكمة بالنقض واإللغاء ،مدنى المتعلقة بشروط التبنى 345خالفة أحكام المادة لم

.2001يناير 8دون إحالة ولمصلحة القانون فقط الحكم االنتهائى الصادر فى "Casse et annule sans renvoi et dans le seul intérêt de la loi, le jugement rendu le 8 janvier 2001 par le tribunal de grande instance de Bourg. En – Bresse"(1)

فإنه فى حالة قبول الطعن ونقض الحكم، فإن القـرار المرافعات التونسىوفى القانون الذى يصدر بقبول ذلك الطعن يقتصر على تصحيح الخطأ القانونى بدون إحالة، وال يمكـن أن يمس بحقوق الخصوم المكتسبة بالحكم المطعون فيه، ويذيل الحكم المنقوض بنص ذلك القرار

منه.180عمال بالمادة لتونسية بأن " تعقيب النيابة لصالح القانون ال يمس الحقـوق إذ تقول محكمة التعقيب ا

)2المكتسبة وال يكون من آثاره إال احترام القانون".( من قانون المسطرة المدنية المغربى على أنـه إذا صـدر عـن 381وتنص المادة

المجلس حكم بالنقض فال يمكن لألطراف االستفادة منه ليتخلصـوا مـن مقتضـيات الحكـم المنقوض.

من قانون اإلجراءات المدنية الجزائرى التى تنص على أنه وفى 353/2وكذلك المادة حالة نقض هذا الحكم أو القرار، ال يجوز للخصوم التمسك بالقرار الصادر من المحكمة العليـا

قضى به الحكم أو القرار المنقوض. للتخلص مماويتعين أن يدرج أو يدون حكم النقض فى الطعن لمصلحة القانون على هامش الحكـم أو القرار المنقوض أو عقب الحكم المنقوض، وهو اجرائى حتمـى ويتضـمنه دائمـا الحكـم

)3الصادر من محكمة النقض فى هذا الطعن. (من قانون اإلجراءات المدنية علـى أنـه " ... 174/2تنص المادة :و فى القانون االماراتى

وتنظر المحكمة الطعن فى غرفة المشورة بغير دعوة الخصوم" ويفيد الخصوم من هذا الطعن"

1) Cass. 1re ch/civ , le 2 octobre 2001, no1-03779.

1027مشار إليه فى موسوعة المرافعات لمصطفى فخـرى ص 5/9/1961بتاريخ 1007ق ت م عدد )2 (ج).

3) Cass. 1re ch. Civ le 10 Octobre 2006 no6-15264 Bulletin 2006 1 no432, p 369 , Dalloz 2007-03-22 no12, p 816-821, observation Hugues Hutchison.


- 62-

www.ejles.com

إذن بموجب هذا النص فإن محكمة النقض ال تكتفى بنقض الحكم وإنما تفصـل فـى الة إلـى المحكمـة التـى الموضوع إذا كان صالحا للحكم فيه أو تقضى بنقض الحكم مع اإلح

أصدرت الحكم المطعون فيه، وتلتزم المحكمة المحال إليها الدعوى بحكم النقض فـى النقـاط )1التى فصل فيها.(

ترك تطبيق القواعد المعمول بها حـال نظـر محكمـة الـنقض 174/2فنص المادة يحجم صـالحياتها قيودا على مباشرة عملها، كما أنه لم لم يضعوالطعون المرفوعة أمامها،

فى نظر الطعن لمصلحة القانون. وال شك أن هذا االتجاه الذى تبناه المشرع اإلماراتى يتوافق مع غاية هذا الطعن المتمثلة فى تصحيح األحكام القضائية تصحيحا عمليا، إذ جعـل المشـرع

)2إفادة الخصوم منه كأن الطعن مرفوع من أحدهم.(لنقض اإلماراتية فى طعن مرفـوع أمامهـا لمصـلحة وتطبيقا لذلك قضت محكمة ا

القانون"وحيث أنه ولما تقدم فإن الحكم المطعون فيه يكون جديرا بـالنقض لثبـوت مخالفتـه للقانون، ولما كان قضاء محكمة أول درجة بعدم قبول الدعوى لبطالن اإلجراءات فيهـا قـد

اليتها بالفصل فيها، ومن ثم فإنه يتعين ترتب عليه منع السير فى نظرها، ولم تستنفد المحكمة ومن قانون اإلجراءات المدنيـة، إعـادة القضـية إلـى 188، 166وفق ما تقضى به المادتان

محكمة أول درجة للحكم فى موضوعها، إذ يستفيد الخصوم من ذلك الطعن علـى نحـو مـا مطعـون فيـه، من ذات القانون، لذلك حكمت المحكمة بنقض الحكـم ال 174تقضى به المادة

)3وإعادة القضية إلى محكمة أول درجة للحكم فى موضوعها".(/جـ على أنه " يكون الطعن لمصلحة القانون أمـام 30/2تنص المادة القانون العراقىو فى

محكمة التمييز وينظر من هيئة خماسية برئاسة رئيس المحكمة أو أحد نوابه، فإذا تأيد لها: ر المطعون فيه خرقا للقانون فتقرر الهيئة نقضه وإعادة الدعوى إلى أن فى الحكم أو القرا -1

محكمتها إلصدار حكم أو قرار جديد ترسله تلقائيا إلى محكمة التمييز .أن فى قرار مدير عام دائرة رعاية القاصرين أو مدير رعايـة القاصـرين المخـتص أو -2

يئة نقضه وإعـادة المعاملـة إلـى الـدائرة المنفذ العدل المطعون فيه خرقا للقانون، فتقرر اله إلصدار قرار جديد ترسله تلقائيا إلى محكمة التمييز.

.445ص 1998الجزء الثانى طبعة :على الحديدى: القضاء والتقاضى )1 .2008الطعن بالتمييز لمصلحة القانون مجلة دبى القانونية مارس :عبد اهللا كليب )2 .16/3/2008مدنى جلسة 52/2008دبى فى الطعن رقم -طعن بالتمييز )3


- 63-

www.ejles.com

وتنص الفقرة [د] من ذات المادة على أنه تنظر الهيئة الخماسية فى الحكـم أو القـرار ] من ج من هذه الفقرة ويكون قرارها واجـب اإلتبـاع وال 2، 1الجديد المنصوص عليها فى [

بطريق تصحيح القرار. يقبل الطعنيستفاد من المادة المذكورة أن محكمة التمييز إذا نقضت الحكم فى حالة ثبـوت أحـد موجبات الطعن بالتمييز لمصلحة القانون، فإنها تحدد أوجه المخالفة وتحيل أو تعيـد الـدعوى

إذ يكون حكم التمييز واجب اإلتباع من قبـل ،إلى المحكمة التى أصدرته لتصويب هذا الخطأالمحكمة أو الجهة التى أصدرته، وعليها إصدار القرار باإلتباع وإرساله إلى محكمـة التمييـز

تلقائيا وال يقبل القرار الصادر بالتصحيح الطعن عليه بأى طريق.ناف واسط وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز بأنه " أن الحكم الصادر من محكمة استئ

االتحادية قد احتوى على خرق للقانون ومن شأنه اإلضرار بمصلحة الدولة وأموالها، لذا قـرر قبول الطعن ونقض الحكم المطعون فيه المشار إليه، وإعادة الدعوى لمحكمتها إلتباع ما تقـدم

ييزية عليـه وإصدار حكم جديد فيها، وإرساله تلقائيا إلى محكمة التمييز إلجراء التدقيقات التم )1وإشعار رئاسة االدعاء العام بذلك.(

وقضت محكمة التمييز بإقليم كردستان بأنه لدى التدقيق والمداولـة وجـد أن الحكـم الصادر من محكمة بداءة.. جاء إتباعا للقرار التمييزى المرقم ../هيئة الطعـن .. لـذا قـرر

)2دعاء.(تصديقه لموافقته للقانون واإلشعار بذلك إلى رئاسة اإل

مدنى قاعدة التشريعات العراقية. 17/6/2009جلسة 111اتحادى رقم –طعن بالتمييز العراق )1 قاعدة التشريعات العراقية 13/10/2009جلسة 39طعن بالتمييز كردستان رقم )2

www.iraq-ild.org/verdict.


- 64-

www.ejles.com

املطلب الثالث النتائج املترتبة علي احلكم الصادر يف الطعن

:أثر الحكم ىالصادر في الطعن

ال شك أنه إذا رفضت محكمة النقض الطعن المرفوع من النائب العام لمصلحة القانون وأيدت الحكم المطعون فيه، فإن هذا التأييد يقوى الحكم، أما إذا قبلت المحكمة الطعن ونقضت

يقتصر علي تنبيـه المحـاكم ،للقانون المصريالحكم، فإن األثر المترتب على هذا الحكم وفقا الذى شاب الحكم المطعون فيه حتى ال تقع فيه هى األخرى، فهذا الطعن يهدف إلى إلى الخطأ

إزالة قوة الحكم الذى نقض كسابقة يهتدى بها القضاء. فغايته إزالة البلبلة واالضطراب الـذى يمكن أن يحدثه الحكم المخالف للقانون فى المعامالت االجتماعيـة "فيهــدف" الطعـن إلـى

دئ القانونية وذلك بتدارك التفسيرات الخاطئة للقانون . فغاية الطعن وفـق المحافظة على المبالمصلحة القانون فقط. إذ ال يستفيد الخصـوم هذا المفهوم غاية نظرية فقهية فهو طعن نظرى

أو يضارون من الحكم الصادر فى الطعن لمصلحة القانون، فال تأثير على مراكـز الخصـوم هذا الحكم المنقوض.وحقوقهم المكتسبة من جراء

ولكن الطعن لمصلحة القانون على هذا الشكل غير مجد، ولن يحقق الهـدف المرجـو منه لتجرد حكم النقض فى الطعن لمصلحة القانون من القوة االلزاميـة التـى توجـب علـى المحكمة التى أصدرت الحكم المطعون فيه بتعديل حكمها بما يتطابق مع المبدأ الـذى أرسـته

لنقض، فكل ما يفعله هذا الطعن أنه يستبعد هذا الحكم المعيب مـن أن يكـون سـابقة محكمة اقضائية تتبعها محاكم الموضوع فيما بعد، وان كان التطبيق العملى للمحاكم فى قضائها يشـكك

فهناك أحكام صادرة من محكمة الموضوع صادرة مخالفة للمبادئ التي ،أيضا فى هذا األثر !! نون انقض بناء علي طعن لمصلحة القمة الكأرستها مح

ما لم يكن له أثر عملى، فضال عن أن الطعن بحالته لهذا النصال قيمة ولذا نري أنه تلك يجافى قواعد العدالة واإلنصاف باإلبقاء على حكم ثبت مخالفته للقانون بحجة الحفاظ على

فيتعين أن تكـون غايـة مبدأ إستقرار األحكام والمراكز القانونية والحقوق المكتسبة للخصوم.حقيق مصالح عملية، ومن ثم إذا كان الهدف من القاعدة واقعية نفعية يرمى إلى ت غاية القانون

غاية قاصرة -رأينا –القانونية قاصر فقط على تحقيق الكمال الذاتى وراحة الضمير. فإنها فى


- 65-

www.ejles.com

على أرض الواقع، فالبـد ان ي فالفكرة النظرية المحضة أو األدبية الخالصة لن تجد ،ناقصة يكون لها مردودا واقعيا.

] 250نرى ضرورة تعديل نظام الطعن لمصلحة القانون الوارد فـى المـادة [ ذا ــولفيد الخصوم من هذا الطعن، وهذا يستلزم بالضرورة يستقانون المرافعات المصري بحيث من

وكـذلك تحديـد دور ،تحديد مدة زمنية أو أجل قانونى يمارس النائب العام الطعن فى خاللـه لفصل فيه أو نقض الحكم وإحالته إلى محكمـة الموضـوع محكمة النقض إما بنقض الحكم وا

التى أصدرته بعد بيان أوجه المخالفة والمبدأ الواجب االتباع وإن كنا نميل إلى تخويل محكمـة النقض حال نظر الطعن نقض الحكم والفصل فيه دون احالته تجنبا لضـياع الوقـت وتحقيقـا

. را ال شبهه فيه وذلك فى أجل معقولالستقرار الحقوق والمراكز القانونية استقراولذا قامت بتعديل نظام الطعـن ،فعاليته وقد انتبهت بعض التشريعات لمثالب هذا الطعن وعدم

لمصلحة القانون بحيث ال تكتفى المحكمة بنقض الحكم، وإنمـا تصـحح األحكـام القضـائية حالته إلـى المحكمـة التـى بالفصل فى النقض إذا كان صالحا للفصل أو بإ ؛تصحيحا عمليا

أصدرت الحكم المطعون فيه، وتلتزم المحكمة المحال إليها الطعن بحكـم الـنقض فـى هـذا من قانون اإلجـراءات المدنيـة 174بتعديل المادة المشرع االماراتىالصدد، وهذا ما قام به

حيث نصت الفقرة الثالثة من ذات المادة على أنه "ويفيد الخصوم 2005لسنة 30بالقانون رقم مـن قـانون 1979لسـنة 159بتعديل قانون رقم المشرع العراقىوكذلك من هذا الطعن".

وجهت إلى هذا الطعن مـن قصـره علـى االدعاء العام وذلك نتيجة االنتقادات الواسعة التى تصحيح الخطأ القانونى دون المساس بحقوق الخصوم المكتسبة بموجب الحكم المنقوض، وقـد

والتعـديل 1987لسنة 51أجرى تعديلين على هذا القانون، التعديل األول بموجب القانون رقم صـحيح الخطـأ الـذى .حيث تقوم محكمة التمييز بت2000لسنة 7الثانى بموجب القانون رقم

شاب الحكم وإعادة الدعوى إلى المحكمة التى أصدرت الحكم المنقوض لتصدر حكمها ملتزمة بالمبدأ الذى ارسته محكمة التمييز فضال عن التزام محكمة الموضوع بإرسـال حكمهـا بعـد

الطعـن هـذا قعالية/د] مما يزيد من 30/2تصحيحه تلقائيا إلى محكمة التمييز عمال بالمادة [من القيـام بـدورها فـى -وبحق –ويقويه، كما يعد وسيلة رقابية فعالة تمكن محكمة النقض

إرساء المبادئ القانونية الصحيحة. واهللا ولي التوفيق


- 66-

www.ejles.com

قسم الفقه اإلسالمي وأصولهأستاذة في

)ولتنباس - فرع تركيا ( اليرموك األردنية ةجامع في قسم الفقه اإلسالمي و أصوله أستاذة

)اسابق(كلية الشريعة ،جامعة حلب


- 67-

www.ejles.com

ملخص البحث

*****

وأثر ،لتعاقد اإللكتروني ومدى مشروعيتهل الطبيعة القانونيةينهض البحث بمعالجة

ثورة تكنولوجيا المعلومات والحداثة على التعاقد، إذ تناول تعريف التعاقد اإللكتروني وبيان

ناول دراسة مدى كما ت ،بما فيها اإليجاب والقبول ومجلس التعاقد ،خصائصه وأهم أركانه

بذكر ،عالوة على الجانب القانونيمن الجانب الفقهي ،مشروعية التعاقد باالنترنت ومبرراته

نتيجة البحث وفائدته للتوصل إلى ،طبيعته القانونية من كونه عقدا رضائيا أو عقد إذعان

. المرجوة

.عيةالمشرو ،اإلنترنت ،اإللكتروني ،العقد ،الماهية: الكلمات المفتاحية


- 68-

www.ejles.com

Research Summary

*******

The study deals with the legal nature of the electronic contracting

and its legitimacy, and the impact of the information technology

revolution and modernity on contracting. It dealt with the definition of

electronic contracting and its characteristics and its main elements,

including the positive and acceptance and the contracting council. The

study also examined the legality of the internet contracting and its

justifications, The legal nature, by mentioning its legal nature from being

a contract of satisfaction or a contract of acquiescence, to arrive at the

result of the research and its usefulness.

Keywords: nature, contract, e-mail, internet, legitimacy.


- 69-

www.ejles.com

املقدمةوالصالة والسالم على خير هاد للبشرية جمعاء ،الذي أبدع في تنظيم خلقه الحمد هللا

: ، وبعدعلى آله األطهار وصحابته األخيارو لى مصلحة ثابتة ال تتغير، معظمها مبني عف ،األحكام التعاقد في شريعتنا منظومة يعد

، وكما هو معلوم في أصول نتشارواالالظهور والنشوء لىإلعصر مستجدات ارغم تسارع الشارع الحكيم لمالفقه من تناهي النصوص خالفا للوقائع والمستجدات التي ال تتناهى، فإن

من الحوادث و جدستستنباط لما يباب االجتهاد وإعمال العقل في االل افتح ،يفصل األحكام .الوقائع قنواتالوسائل اإللكترونية المعاصرة بما فيها قة بفي المسائل المتعل لذا، اجتهد الفقهاء

وعالجوا هذه المستجدات والمشكالت، معتمدين على الفهم الثاقب ،التواصل االجتماعيالشرعية المعتبرة، ولخطورة المسألة الحهامصميق لروح النص ومقاصد الشريعة ووالع

قبل أن يتصور حقيقتها بناء حكم عليها وحساسيتها وجدوا أنه من غير الممكن الخوض في الوال يمكن ،)1()الحكم على الشيء فرع عن تصوره(: التي تنص على أن الفقهيةقاعدة العلى

الحكم عليها قبل التحقق من موافقتها لألدلة الشرعية أو معارضتها لها في كثير من الفروع.لمستجدات التي كرس لها يعد من الوقائع وا أن التعاقد اإللكتروني فيه مما ال شكو

من أهم الموضوعات المستجدة من النظر واالجتهاد، ويعد هذا النوع من التعاقد حصة واضحةالحداثة والتكنولوجيا المعاصرة التي ا بسبب ا واسعانتشار تانتشر التيو ،في أبواب العقود

. وبسبب هابالتعامل كثرة مما أدى إلى ،التواصل االجتماعي قنواتيعيشها الناس اليوم وفق فإنهم ينزلقون إلى مثل تلك ،جهل كثير من الناس في أحكام التعاقد وفق الشريعة اإلسالمية

دون معرفة حكم الشريعة اإلسالمية في صحة هذه العقود من ،العقود لتحقيق مصالحهمة في روح الشريعة ومقاصدها التي تهدف إلى رفع الجهالل منافيا عدمها، مما يجعله عقدا

.العقود وتحقيق مصالح الناس جميعا اإللكتروني لتعاقدل الطبيعة القانونيةلجوانب المتعلقة في ا لذا سأبحث بتوفيق اهللا تعالى

بما يحقق روح الشريعة ومقاصدها. مشروعيتهومدى

م.1411، 1. دار الكتب العلمية، ط385، ص 2ج األشباه والنظاائر،، تاج الدين السبكي 1)(


- 70-

www.ejles.com

ببيان مشروعيتهمدى والقانونية اإللكترونيالتعاقد طبيعةاء الضوء على إلق: ف البحثهدأركانه ورأي يزه عن غيره من العقود وخصائصه ولول ماهية التعاقد ووسائل إبرامه وتممد

ا العامة القائمة على جلب بنصوصها وقواعده –بيان سعة الشريعة و .الفقهاء في المسألةفي تقبل كل واقعة جديدة من أجل بيان حكمها السيما في زمان –ودرء المفاسد المصالح

الناس على الدين.فيه رأ فسدت فيه الذمم، وتجدة كنازلة من النوازل المستجاإللكتروني هل يمكن عد ظاهرة انتشار التعاقد: البحث إشكالية

ي ضوء انتشار التعاقد ف .و مقاصدها ةيعضوابط الشرضرورة عصرية ملحة تتوافق مع يسير في تحقيق مصالح الناس في الواقع العملي الحتياجاتهم وت هل نجح، اإللكتروني .معامالتهم

: أهميتهو اختيار البحث أسبابق الرغبة في التعرف إلى ما توصلت إليه آراء الفقهاء في هذه المسألة وجمع ما تفر : أوال

المتعددة.منها في موضوع البحث بجوانبه التعرف على الجوانب المشكلة في احتماالت التعاقد باإلنترنت والتي قد ينجم عنها : ثانيا

ع في الحرام.الوقوإن الوقائع المستجدة تستدعي من كل باحث إجراء دراسة لبيان الحق فيها ودحض كل : ثالثا

ما يشوبها من باطل.ى بيان أقوال تكمن أهمية موضوع البحث في كونها تتطرق إلى نازلة مستجدة تحتاج إل: رابعا

.الفقهاء فيهافي هذه المسألة مع بيان األبعاد واآلثار الفقهاءيحاول البحث الوصول إلى آراء : خامسا

.بما فيها اإليجاب والقبول ومجلس التعاقدأركان العقد في مدى تحقق المترتبة عليهايترتب عليها يتطرق لمسألة مهمة – اإللكترونيالتعاقد –كون موضوع البحث : سادسا

.أمورهم المعيشية التي فيها حياتهمو مصالح الناس ،ف على النصوص القانونية لدى بعض الدول العربية بما يتعلق بجوهر التعاقدالتعر: سابعا

وبيان حدود التعاقد االلكتروني وفق قوانين تلك الدول لمحاكاة الواقع لدى تلك البلدان ،لكتروني في قوانينهمثبات وتطبيق التعاقد االفة المرتكزات التي اعتمدوها عند إومعريه قانون دول االتحاد االوربي فيما يتعلق بموضوع البحث شارة الى ما كان علمع اإل

العربية واالوربية بقصد إثراء البحث ومحاكاته للواقع من خالل التعرف على القوانين .فيما يخص موضوع التعاقد االلكتروني خاصة


- 71-

www.ejles.com

: و طريقته منهجية البحثفي هذا البحث المنهج اتبعت : فيما يلي ماأوجزهو طريقة اعتمدت في بحثي منهجالقد ستقرائي التطبيقي ألحكام عن المنهج اإل فضال ،أدلتهمألقوال الفقهاء والمقارن التحليلي

.لكتروني خاصةد الصحيح وتطبيقه على التعاقد اإلالشريعة في العقيما فيما الس المعتمدة في باب المعامالت إلى المراجع والمصادر عتفقد رج: أما طريقة البحث

و البحث من الحشو خلحرصت ما أمكن على .ألة التعاقد من الناحية الفقهيةيخص مست جميع اآليات عزو .دلة واألقوال، إال ما اضطررت إليهوالتكرار السيما فيما يتعلق باأل

التزمت في التوثيق الداخلي للمصادر والمراجع و ة.حاديث النبوية إلى مظانها المعتمدواألا لمحتويات البحث وموضوعاته، وقد رتبته وضعت فهرس البحث.طريقة التوثيق ضمن متن

.خاتمةبال انتهاءا من المقدمة وبدء ،حسب ما ورد في البحث مع ذكر أرقام الصفحات : خطة البحث

أهم النتائج التي توصلت تتضمنوخاتمة ثالثة مطالبو البحث إلى مقدمة قسمت : كاآلتيهي طلب إلى عدة فروعمإليها. وقد قسمت كل

البحث منهج. أهميتهأسباب اختيار البحث و .إشكالية البحث .هدف البحث: وتتضمن ،مقدمةال . وطريقته

ثـة البحـخط : فروعويتضمن ثالثة ،اإللكترونيلتعاقد ل الطبيعة القانونية: األول طلبالم

. ماهية التعاقد اإللكتروني: األول لفرعا .صائص التعاقد اإللكترونيخ: الثاني فرعال .أركان التعاقد اإللكتروني: الفرع الثالث

.طبيعة التعاقد اإللكتروني بين الرضائية واإلذعان: المطلب الثاني : عينفر ويتضمن ،مشروعية التعاقد اإللكتروني: الثالث طلبمال

.مدى مشروعية التعاقد اإللكتروني: الفرع األول .مبررات المشروعية: الفرع الثاني

قائمة المصادر والمراجع. .و تتضمن أهم النتائج والتوصيات: الخاتمة


- 72-

www.ejles.com

املطلب األول ومشروعيته اإللكتروين اقدلتعـــل الطبيعة القانونية " دراسة معاصرة "

.لتعـــاقد اإللكترونيل الطبيعة القانونية: ولاأل المطلب

حيث يمثل ترجمة ،كتروني بمثابة القلب النابض للتجارة اإللكترونيةالعقد اإلليعدالمستهلك من ناحية قدم الخدمة من ناحية والمشتري أوقانونية لتالقي اإلرادات بين البائع وم

ويقوم على الثقة وضرورة الوسط القانوني القوي الذي تحيطه العديد من الضمانات ،أخرىويواكب التطور ،التي قد تصيب المعامالت المبرمة عن بعد التي تعمل على تدارك المخاطر

إمكاناتها بحت حقيقة قائمة ال تقف آفاقها ووالتي أص ،المتنامي في مجال التجارة اإللكترونية ،ليتحقق مرادهلذا ال بد من البحث في ماهية التعاقد اإللكتروني وخصائصه وأركانه .عند حد

لى. وهذا ما سأبحثه بتوفيق اهللا تعا

الفرع األول .ماهية العقد اإللكتروني

.تعريفه: أوالتوافق إرادتين على إحداث أثر قانوني من إنشاء إلتزام أو نقله أو تعديله أو (: العقد هو

اتفاق بين شخصين أو أكثر (: فيمكن تعريفه على أنه تعريف العقد اإللكتروني أما )1)(إنهائهتقنيات االتصال عن بعد بهدف إنشاء رابطة قانونية أو يتالقى فيه اإليجاب والقبول عبر

. )2( )تعديلها أو إنهائها

\ 1406، 2) أبو بكر بن مسعود، دار الكتب العلمية ط137، 136 \5الكاساني، بدائع الصنائع () 2(المحتاج ) دار المعارف. الخطيب الشربيني، مغني563\2م. الصاوي المالكي، حاشية الصاوي (1986

ممنصور بن إدريس 1994\م 1415، 1) محمد بن أحمد الشربيني الشافعي،دار الكتب العلمية، ط6\2(الوسيط السنهوري،عبد الرزاق لدكتور )دار الكتب العلمية. ا146\3البهوتي الحنبلي، كشاف القناع (

،) ومابعدها35تزام ص (النظرية العامة لالل لدكتورعبد الحي حجازي،دارالمعارف القانونية.ا )،138( ، القاهرة 1ط

م، 2000خصوصية التعاقد عبر االنترنت،، دار النهضة العربية، ،د. أسامة أبو الحسن مجاهد )2( ). 39ص(


- 73-

www.ejles.com

وهو بهذا التعريف ال يختلف من حيث موضوعه وأطرافه عن غيره من العقود ولكنه يختلف فقط من حيث إبرامه وكونه يتم باستخدام وسائط إلكترونية التي دفعت ،التقليدية

اإللكترونية تقليدية القائمة على الدعائم الورقية لتحل محلها الكتابة بدورها إلى اختفاء الكتابة ال .كترونيةإلالقائمة على دعائم

عبر المبرم العقد على يقتصر ال اإللكتروني العقد أن السابقة التعريفات من يالحظ رى،األخ اإللكترونية االتصاالت وسائل عبر الحاصلة التعاقدات كل يشمل بل اإلنترنت، شبكة

والفاكس والتلكس كالفاكس .العقود تميزه عن غيره من: ثانيا

لخصوصيته وجهة أهم تمثل اإللكتروني العقد بها ينعقد التي الطريقة والوسيلة أ إن من جديدا نوعا يشكل ال أنه العلم مع بعد عن تبرم التي العقود لطائفة ينتمي أنه يتضح كما

القانونية القواعد عن بالكامل يخرج ال كما قانونا، المتداولة يةالتقليد العقود إلى تضاف العقود اإللكتروني التعاقد فإن ذلك ومع المدنية، القوانين في والواردة عموما العقد ألحكام المنظمة

ما يميزه عن غيره من العقود أهم إيجاز يمكن وبالتالي للتعاقد التقليدية الصورة عن مميزا يعد : ليالتا النحو علىإنه عقد إبرام عن بعد يتمثل بمجموعة من اإلجراءات الفنية المسموعة والمرئية إلرسال : أوال

ونظرا ألن العقد اإللكتروني ينعقد عن بعد عبر تقنيات ،واستقبال المعلومات عن بعدتحقيق العديد من وهو األمر الذي أدى ،االتصاالت الحديثة ودون حضور شخصي للمتعاقدين

.االقتصادية للمشروعات التجارية والعمالء على حد سواء المزاياال يختلف العقد االلكتروني في أثره القانوني عن العقد المكتوب إال في الوسيلة التي : ثانيا

وعليه ،ينعقد بها إذ يتم إبرامه عن طريق االنترنت أو غيره من وسائل االتصال االلكترونيةعقد بيع أو عقد قرض أو عقد إجارة أو عقد سمسرة أو عقد فقد يتمثل العقد االلكتروني في

.تقديم خدمات أو معلوماتصين كل منهما في دولتين العقد اإللكتروني عقد عابر للحدود فهو يتم بين شخ: ثالثا

. )1(مختلفتين

.)45م، ص (2006د. خالد ممدوح ابراهيم إبرام العقد اإللكتروني،، دار الفكر العربي، االسكندرية، )1(


- 74-

www.ejles.com

الثاني الفرع .اإللكتروني قداعتال خصائص

. وتتلخص .توضح أهم ميزاتهللعقد اإللكتروني العديد من الخصائص التي تعرفه و : فيما يأتي بيانه

: لألطراف مادي تواجد دون اإللكتروني العقد إبرام: أوال تمي حيث حقيقي مجلس يجمعهما ال متعاقدين بين يتم أنه اإللكتروني العقد يميز ما أهم

فإذا نيإلكترو بأسلوب والقبول اإليجاب تبادل ويتم بعد، عن تكنولوجية اتصال بوسائل التعاقد مجلس يجعل بما الشبكة خالل من العقد طرفي بين التبادل فيتم اإلنترنت عبر سيبرم العقد كان غير اإللكتروني العقد يكون وقد عاصرام فوريا عقدا يكون وبذلك فتراضيإ حكمي العقد وعلى )1( التفاعلية صفة نتيجة ةعاصرموال للقبول، معاصر غير اإليجاب أن أي اصرمع

المسافة، عقود يسمى ما وأ بعد عن تصالاإل عقود من اإللكترونية التجارة عقد أن اراعتب يستطيع ال كما اآلخر، شخصية من التأكد يستطيع ال المتعاقدين من كال أن ذلك على يترتب

تمكين من البائع يلتزم أن بد فال وعليه مباشر بشكل عليها المتعاقد البضاعة معاينة المشتري عن العدول للمشتري يمكن كما البضاعة، عن وافية معلومات على االطالع نم المشتري

قد اللتين اإلرادتين تالقي من التحقق ولصعوبة )2(القانون حددها معينة بفترة قبوله بعد تعاقدال من القبول ويتبعه المتعاقدين أحد من اإليجاب يصدر بحيث عاصر،م غير بشكل تصدران

التصرفات تاريخ من التحقق صعوبة إلى باإلضافة هذا منية،ز فترة مرور بعد اآلخر وتحرير التصرفات إبرام مكان من والتحقق اإلثبات ألدلة المسبق واإلعداد والمستندات أو لرموز استقبال أو إرسال في المستهلك بحماية خاصة قواعد وضع يجعل مما ،المستندات

وأ بصرية ألياف بواسطة طبيعتها كانت أيا معلومات أو أصوات أو صور أو كتابة أو إشارات .)3(أخرى كهرومغناطيسية أنظمة أو السلكية أو كهربائية

االحتماالت المخولة لمستخدم البرنامج المعلوماتي ليتحكم بنفسه في التدفق "تعرف صفة التفاعلية بأنها )1(ثري من معلومات مضغوطة في شكل رقمي المقدم له والمعروض عليه، من خالل محتوى المعلوماتي

إبراهيم، خالد ممدوح: إبرام العقد اإللكتروني دراسة ."بواسطة قدرات ال محدودة للوسائط اإللكترونية .53ص مقارنة،

عمان، دار الثقافة للنشر .الطبعة األولى .برهم، نضال إسماعيل: أحكام عقود التجارة اإللكترونية )2( 2005 .) من التشريع الصادر في2ذكرت في التشريع الفرنسي في المادة( .58ص .1986والتوزيع

.57نقال عن برهم، نضال إسماعيل، ص )3(


- 75-

www.ejles.com

اختالف إلى بالبداهة تؤدي التي العقود هذه طبيعة من تنبع بعد عن المبرمة العقود هذه للطرفين المادي بالحضور غالبيتها في تبرم والتي ،حاضرين بين المبرمة العقود عن أحكامها

.زمانها أي الجلسة نفس وفي المكان نفس في والقبول اإليجاب فيه يصدر واحدس مجل في : إبرامه في إلكترونية وسائط استخدام: ثانيا

تمت كما اإللكتروني فالعقد اإللكتروني، العقد في الخصوصية مظاهر أهم من و يعد يختلف ولكنه التقليدية عقودال سائر عن واألطراف الموضوع حيث من يختلف ال سابقا اإلشارة

الوسائط أهمية وتكمن إلكترونية وسائط ستخدامإب يبرم وكونه إبرامه طريقة حيث من وألغت العالم فرقة بددت وأنها للحدود عابر عقد اإللكتروني العقد من جعلت بأنها اإللكترونية

الدول حدود عبر بحرية تنساب المعلومات أصبحت بحيث الدول، بين السياسية الحدود فيه يصدر واحد مجلس في للطرفين مادي بحضور التقليدية العقود أن حين في ،)1(المختلفة .والزمان المكان ذات في والقبول اإليجاب

: خاصة بطريقة ووفائه اإللكتروني العقدإثبات : ثالثا في الورقية الدعامة أن يعني مما اإلثبات في األساس هي العادية الكتابة تعد

ادليل الكتابة تعد وال العادي للعقد المادي الوجود تجسد التي هي والعرفية الرسمية لمحرراتا اليد بخط اإلمضاء وهي صوره بإحدى ،)2(العادي بالتوقيع موقعة كانت إذا إال لإلثبات الكام المعامالت إلثبات القائمة القانونية النصوص عرفته ما وهذا الختم أو األصبع ببصمة أو جديد بنوع التعامل اإلنترنت شبكة على المتوفرة الخدمات فيه أتاحت الذي الوقت في لجاريةا

يعني مما اإللكتروني، التوقيع عليه أطلق والذي إلكتروني بأسلوب عليها والتوقيع الكتابة من مثبتة غير دائما تكون التحديد وجه على اإلنترنت شبكة عبر المبرمة اإللكترونية العقود أن

اإللكترونية النقود حلت فقد الوفاء حيث من أما التقليدية العقود بخالف وهذا ورقية دعامة على المثال سبيل على منها نذكر أشكال عدة اإللكترونية النقود تأخذ أن ويمكن العادية النقود محل

.)3(المبرمجة ةياإللكترون النقود الحصر ال

بر تقنيات االتصال الحديثة، دراسة مقارنة، الطبعة األولى. القاهرة: دار الجمال، سمير حامد: التعاقد ع )1(

.74ص .2006 . النهضة العربية 2007 .اإلسكندرية: دار الجامعة الجديدة .الطبعة األولى .منصور، محمد حسين: المسؤولية اإللكترونية )2(

). 28، 21ص (البروتوكوالت والتواقيع الرقمية التي تتيح للرسالة (بأنها مجموعة من "النقود اإللكترونية: تعرف )3(

أخرى فإن النقود اإللكترونية والرقمية اإللكترونية أن تحل فعليا محل تبادل العمالت التقليدية، وبعبارةقد تكون "النقود اإللكترونية المبرمجة: ."هي المكافئ اإللكتروني للنقود التقليدية التي اعتدنا تداولها

بطاقة ذكية يمكن تثبيتها على الحاسب اآللي الشخصي أو تكون قرصا مرنا يمكن اإللكترونيةالمحفظة المالية منه أو إليه عبر إدخاله في فتحة القرص المرن في الحاسب اآللي الشخصي ليتم نقل القيمة

157.ص .سابقمرجع .القانونية للعقد اإللكتروني الجنبيهي، منير وممدوح محمد: الطبيعة "اإلنترنت)


- 76-

www.ejles.com

في المقابل أداء يمكن فإنه الذكر السابقة نيةاإللكترو واألساليب الطرق إلى باإلضافة اإللكترونية العقود في المقابل أداء أساليب فإن وهكذا التقليدية، باألساليب اإللكتروني العقد

فقط عليه المتعارف التقليدي باألسلوب البدل تسديد فيها يتم التي التقليدية العقود عن تختلف الفرع الثالث

.ونيأركان التعاقد اإللكترال يختلف العقد اإللكتروني عن العقد العادي في أركان انعقاده وشروط صحته و األثر

الحفاظ مع ،إنما يختلف عنه في وسيلة إبرامه كما ذكر آنفا ،المترتب عليه من حيث المسؤولية أن أساس وعلى ،التقليدي للعقد العامة النظرية صاغتها التي األساسية الجوهر والخطوط على شبكة تتضمن التي الدولية المعلومات شبكة خالل من يتمان اإللكتروني يجاب والقبولاإل

وذلك االلكتروني ومجلس التعاقد والقبول تناول اإليجاب من بد ال فإنه عالمية لالتصاالت؛ : التالي النحو على

: اإللكتروني اإليجاب: الركن األول : تعريفه: أوال

مع التعاقد فيو إرادته رغبته متضمنا المتعاقدين أحد من الصادر التعبير: يعرف اإليجاب بأنهأما تعريفه في التعاقد اإللكتروني ،هذا بالنسبة لإليجاب وفقا لمعناه التقليدي ،)1(اآلخرالطرف

بعد عن اتصال كل" بأنه 1997/5/20رقم المستهلك حماية بشأن األوروبي هالتوج هعرففقد مباشرة التعاقد يقبل أن من اإليجاب إليه المرسل لتمكين زمةالال العناصر كافة يتضمن االتصال وسائل يحدد لم أنه التعريف هذا من ويتضح ،"اإلعالن مجرد النطاق هذا من ويستبعد

الصفة وهي اإللكتروني اإليجاب في توفرها الواجب الخصائص أهم يبرز ولم بعد عن )المستهلك( القابل يتمكن حتى الالزمة إليجابا عناصر توفر بضرورة اهتم ولكن اإللكترونية

.)2(قبوله إصدار من

هـ، 1412، 2)، محمد أمين، دار الفكر، بيروت، ط506\4ابن عابدين، رد المحتار على الدر المختار ( )1(، دار حاشية الصاوي على الشرح الصغيرم، أبو العباس أحمد بن محمد المعروف بالصاوي، 1992

نهاج نهاية المحتاج إلى شرح نهاية المحتاج إلى شرح المابن شهاب الدين الرملي، )، 13| 3(المعارف. الكافي في فقه موفق الدين المقدسي، )،5/15(م،2003ه، 1424، 3، دار الكتب العلمية، طالمنهاج

). 3/21(، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان. اإلمام أحمد . 247ص .إبراهيم، خالد ممدوح: إبرام العقد اإللكتروني دراسة مقارنة )2(


- 77-

www.ejles.com

لم البحث محل اإللكترونية التجارة قوانين ومشاريع قوانين أن سبق مما ويستخلص إال التقليدي اإليجاب تعريف عن مضمونه في يختلف اإللكتروني لإليجاب خاصا تعريفا تورد

التقليدية الوسائل من بدال إلكترونية بوسائل عادة يتم ثحي عنه للتعبير المستخدمة الوسيلة في بل لإليجاب معينة شكلية عموما العقد ألحكام المنظمة المدنية التشريعات من أي تشترط ولم

التراضي، على داللته في شكا تثير ال التي للموجب المناسبة بالوسيلة عنه التعبير أجازتاإلنترنت شبكة ولكن وغيرها، البيانات رسالة أو الكتابة أو اللفظ هي الوسيلة هذه كانت سواء مسموعة وسائل على الوقت ذات في ستقبالواإل باإلرسال متنوعة خدمات من توفره وما

مقارنة وشروطه األساسية عناصره وبيان اإليجاب عن للتعبير مالءمة أكثر تكون ومرئية . التقليدية بالوسائل

: شروطه: ثانياالسابقة التمهيدية المرحلة عن لتمييزه تتوفر أن يجب باإليجاب خاصة وطشر وهناك

: الشروط التالية خالل من ستوضح للتعاقد .معينين أشخاص أو شخص إلى وموجها موضحا اإليجاب يكون أن يجب: أوال

ألنه بالسكوت؛ يتم أن يمكن وال الضمنية أو الصريحة التعبير بطرق اإليجاب يصدر أو الصريح التعبير يدل أن فيجب أثر عليه يترتب ال والعدم عدم، والسكوت األول مالكال هو

ينعقد ال التي الجوهرية العناصر اإليجاب يتضمن أن ويجب )1(الموجب إرادة على الضمني ةخاص اإلنترنت عبر تتم التي العقود التحديد وجه وعلى اإللكترونية العقود كون بدونها العقد وعليه العقد محل السلعة وعن البائع عن كافية معلومات توفر تستدعي العقود هذه البيع، عقود

ضرورة حيث من اإللكترونية السوق في الرؤية وضوح ضرورة على المشرع حرص فقد أمره من بينة على وهو قبوله إصدار للقابل ليتسنى الالزمة اإليجاب عناصر الموجب تضمين

)2(التبصير مبدأ تحقيق ذلك من والغاية الموجب، قدمه الذي باإليجا صحة من التام تيقنه مع

م. 1994ه، 1414، 2، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، طتحفة الفقهاء، لسمرقنديا محمد بن أحمد )1() نقال عن أبو السعود، رمضان: عقد اإليجار في القانون 66)، العجلوني، أحمد خالد، ص 2/120(

.238ص .واللبناني المصري المنازعات العقدية وغير العقدية -كترونيةالعقود اإلل)أبو الهيجا، محمد إبراهيم: عقود التجارة اإللكترونية )2(

). مبدأ 43ص( .2005 .عمان: دار الثقافة للنشر والتوزيع .الطبعة األولى .القانون الواجب التطبيق)–هو االلتزامات التي يفرضها القانون على المتعاقدين للتعريف بشخصيهما فضال عن ذلك التزام "التبصير:

.43ص .نقالعن المرجع السابق ."ذ التعاقدالموجب ببيان شروط وكيفية تنفي


- 78-

www.ejles.com

الرفض، أو بالقبول التعبير ذلك على الرد إليه الموجه الشخص يحمل قانوني تعبير واإليجاب يوجه لم إذا اإليجاب أن ذلك على ويترتب به، المقصود للشخص موجها يكون أن يجب لذلك. أثر عليه يترتب وال إيجابا يعد ال فإنه يره،غ آخر شخص إلى وجه أو الشخص ذلك إلى .عندها يكون هذا اإليجاب مجرد دعوة للتفاوض أو التعاقد وال يكون إيجاباو

.كافيا تحديدا ومحددا باتا اإليجاب يكون أن يجب: : ثانيا الحالة هذه في فنكون بات عرض عن الطرفين بين المفاوضات مرحلة تتمخض قد

على للتعاقد استعداده يتضمن اآلخر، إلى بعرض الطرفين أحد يتقدم أن مثل إيجاب، أمام ودون شرط على االستعداد هذا يعلق أن دون الوتفصي جملة مبينة ألحكام وفقا معين موضوع

ويكون اآلخر الطرف علم إلى وصوله لحظة من بات إيجاب أمام نكون عندئذ، بزمن توقيته . )1(بالقبول اإليجاب باقتران العقد وينعقد قبول به يقترن ألن صالحا

الدا العقد في الجوهرية للمسائل متضمنا باتا واضحا اإليجاب هذا يكون أن ويجب صدور بمجرد معين عقد إلبرام الجازمة نيته اتجاه بمعنى به، االلتزام في الموجب نية على يتعارض ال شرط على اإليجاب هذا تعلق وإذا القبول إلى يشير اآلخر الطرف من تعبير أي هذا أن غير التعاقد، إلى إرادته نصرفتإ طالما الموجب نية صدق مع أو إيجابا بقائه مع

.اإليجاب لهذا الملزمة القوة لبحث دفعني ما وهذاط الشر تحقق إذا إال ينفذ ال اإليجاب . الملزمة قوته: ثالثا

إيجابه عن العدول الموجب يستطيع لذا ملزمة، قوة ذاته بحد لإليجاب ليس أنه األصل وإدراك األسعار ارتفاع أو الطرفين بين نزاع حدوث األسباب وجدت إذا بقبول يقترن لم طالما

عـن يرجـع أن للموجب يمكن التي والمدة السعر بهذا مالئم غير أصبح إيجابه بأن الموجب

أمـا العقـد، مجلس وراء ما إلى تمتد ال ولكنها تقصر أو تطول قد بالقبول اقترانه قبل إيجابه للقاضي األمر يترك النزاع وعند صريحا أو ضمنيا يكون فقد القبول معيار بتحديد يتعلق فيما أن مثال صورته تكون المجلس خيار فإن اإللكتروني البيع لعقد بالنسبة الوقائعللظروف و وفقا وعبر اآللي الحاسب جهاز مع المتواص كان طالما الرجوع في الحق المتعاقدين من واحد لكل

أو أخـرى معامالت إلى انتقل أو واختيارا طواعية أغلقه أو الجهاز ترك فإن اإلنترنت، شبكة

176ص ..، نقال عن مرقس، سليمان: الوافي في شرح القانون المدني58المومني، بشار طالل ص )1(


- 79-

www.ejles.com

افتـرق قـد األولـى الحالة في ألنه الخيار؛ يسقط عندها الويب صفحات عبر أخرى مواقع .)1( غيره إلى التعاقد موضوع عن انصرفا قد الثانية الحالة وفي الطرفان

حدد فإذا ضمنا، أو صراحة محددة معينة بمدة اقترن إذا لصاحبه ملزما يكون واإليجاب اإليجاب إليه وجه من إرادة لمعرفة المدة انتهاء حتى إيجابه على يبقى للقبول مدة الموجب على للموجب المنفردة اإلرادة هو الملزمة القوة لهذه القانوني واألساس الرفض، أو بالقبول

.)2(االلتزام مصدر أنها ساسأ اإليجاب على ينطبق أنه لإليجاب، الملزمة بالقوة يتعلق فيما آنفا ذكر مما يستخلص

ويكون بميعاد يقترن أن يمكن حيث التقليدي، العقد في اإليجاب على ينطبق ما اإللكتروني عنه الرجوع وجبللم جاز بميعاد يقترن لم إذا وبالمقابل الميعاد فترة طيلة للموجب ملزما اإليجاب أسلوب بذات الملزم غير اإليجاب عن الرجوع يكون وعندها بالقبول يقترن لم طالما

أخرى وسيلة خالل من أو معلومات رسالة خالل من أي ذلك غير على الطرفان يتفق لم ما قبل تم قد اإليجاب عن الرجوع أن إثبات هو هنا والمهم العادية الرسالة أو الفاكس أو كالهاتف .إلكترونية غير بوسيلة للقبول إمكانية هناك أن كما بالقبول اقترانه .نترنتاإل عبر وصوره هخصائص: رابعا

تحكم التي العامة القواعد لذات يخضع اإللكتروني اإليجاب أن إلى سابقا اإلشارة تمت شبكة خالل من ميت وكونه بطبيعته تتعلق التي الخصوصية بعض له أن إال التقليدي اإليجاب .تصاالتلإل عالمية

: خصائصه: أوال المبرمة العقود طائفة إلى ينتمي اإللكتروني العقد لكون: بعد عن يتم اإللكتروني اإليجاب.1

للقواعد يخضع فهو األساس هذا وعلى الطائفة، تلك إلى ينتمي اإللكتروني فاإليجاب بعد عن التاجر على تفرض أن شأنها من والتي ،بعد عن مةالمبر العقود في المستهلك بحماية الخاصة

وعنوانه البائع هوية تحديد ومنها المستهلك اتجاه والواجبات االلتزامات من العديد المتعاقد أو وخيار السداد، أو الدفع وطريقة لها المقابل والسعر وأوصافها المقدمة الخدمة أو المبيع وتحديد

اإلسكندرية: دار .الطبعة األولى .(إبراهيم، خالد ممدوح: التحكيم اإللكتروني في عقود التجارة الدولية )1( .150ص 2008 .الفكر الجامعي

عمان: مكتبة .الطبعة األولى .الجزء األول .الفضل، منذر: النظرية العامة لاللتزامات، مصادر االلتزام )2( .116ص .1996 .والتوزيع .للنشر دار الثقافة


- 80-

www.ejles.com

المستهلك إخطار وإعادة قانونا، المحددة المدة اللخ التعاقد عن الرجوع في المستهلك . )1(.البيع بعد ما وخدمة الضمان ومدة التسليم ميعاد تتجاوز ال مدة خالل السابقة بالمعلومات

.لكترونيإ وسيط عبر يتم اإللكتروني اإليجاب: ثانيا شبكةال خالل من اإليجاب بعرض يقوم حيث اإلنترنت، خدمة مقدم هو الوسيط وهذا

الوقت في وإنما الموجب من صدوره بمجردال فع اإليجاب يكون ال وبالتالي الموجب عن نيابة الوجود يتحقق فعندها الموقع على وعرضه اإلنترنت خالل من اإليجاب إطالق يتم الذي

على المترتبة القانونية اآلثار كافة عرضه على ويترتب الفترة هذه خالل لإليجاب المادي واعتباره له إنهاء يعد التصرف فهذا اإلنترنت شبكة من اإليجاب سحب تم حالة وفي اإليجاب،

عليه اإلطالع إمكانية يتيح لم الوسيط ألن الموجب؛ لدى اإليجاب بقاء من بالرغم يكن لم كأن . أفكار من البشرية النفس داخل ما معرفة يمكن ال وبالتالي العرض خالل من للمتعاقدين

حاسب جهاز أو الشبكة في فني خلل عن ناتجة ألسباب اإليجاب ختفاءا حالة في أما الخلل ألن قائما؛ اإليجاب بقاء دون تمنع وال بها للموجب عالقة ال األسباب فهذه المستخدم،

وبالتالي لإليجاب، إنهاء ليس اإليجاب إرسال خاللها من يتم الذي البيانات معالجة وسائل في .الحالة هذه في الموقع من اختفائه أو سحبه فترة طيلة لإليجاب نيالقانو األثر ينعدم ال

. دوليا إيجابا اإللكتروني اإليجاب: ثالثا باستخدام يتم حيث الدولي، بالطابع بالغالب يتسم اإللكتروني العقد أن اعتبار على

اإللكتروني اباإليج يجعل مما "اإلنترنت" الدولية المعلومات شبكة باستخدام إلكترونية وسائط ذلك ومع ،والجغرافية السياسية بالحدود يتقيد ال اإللكتروني اإليجاب وبالتالي لذلك، تبعا دولي

له يجعل مما محددة، جغرافية منطقة على اإللكتروني اإليجاب قصر من يمنع ما يوجد ال توجيه حظر من األمريكية المتحدة الواليات تقرره ما ذلك ومثال معين ومكاني جغرافي نطاق

يعني مما ،والسودان اوكوب الشمالية كوريا مثل اقتصادية عقوبات عليها الموقع للدول اإليجاب تسليم أو العقود بإبرام الموجب يلتزم وبهذا إقليميا، أو دوليا يكون أن يمكن اإليجاب أن

. )2(المحدد الدولي أو اإلقليمي الجغرافي النطاق في المنتجات

. 252ص ..إبراهيم، خالد ممدوح: إبرام العقد اإللكتروني دراسة مقارنة )1(عبر االنترنت، أطروحة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه العلوم في مخلوفي عبد الوهاب، التجارة اإللكترونية )2(

الحقوق، ). 96م ص(2011/2012جامعة الحاج الخضر، الجزائر، كلية الحقوق والعلوم السياسية، السنة الجامعية


- 81-

www.ejles.com

: اإللكتروني التعاقد في هعن تعبيرال صور: ثانيا : اإللكتروني البريد عبر اإليجاب: الأو

أن التاجر يرى معينين، ألشخاص اإللكتروني البريد بواسطة اإليجاب يكون أن يمكن إيجاب يكون الحال وبهذا الجمهور أفراد من غيرهم دون بمنتجه الهتمامهم باإليجاب يخصهم إال بالعرض يعلم ال إليه والمرسل العادي، البريد بواسطة الصادر التقليدي اإليجاب مع مطابق

قبول في الحرية إليه للمرسل ويكون اإليجاب فعالية تبدأ وعندها بريده لصندوق فتحه عند محدد شخص إلى التاجر من موجها اإليجاب يكون أن يمكن كما ،إلكترونية برسالة العرض

وتكون البريد أو الفاكس أو التلكس عن الصادر لإليجاب امطابق اإليجاب يكون الحالة هذه وفي ملزم وغير قائما اإليجاب يبقى الحالة هذه وفي والقبول، اإليجاب بين فاصلة زمنية فترة هناك

طبقا) معينة زمنية لفترة عليه بالبقاء للموجب إلزاما اإليجاب تضمن إذا إال للموجب بالنسبة وفي ،المتداولة األعراف أو اإليجاب طبيعة من المدة هذه الصاستخ ويمكن )العامة للقواعد

وكامال وباتا جازما كان متى العقد به يتم أن يمكن فإنه م ملز غير إيجابا كان إذا ما حالة أو تكراره أو فيه التعديل أو اإللكتروني البريد عبر رفضه حالة في يسقط أن يمكن كما محددا

بنفس اإليجاب عن الرجوع إمكانية إلى اإلشارة وتجدر ،ملزما كان إذا فيما المدة انقضاء .الهاتفي االتصال مثل أخرى بوسيلة أو الوسيلة

: WEB المواقع شبكة عبر اإليجاب: ثانياوهو ال اإلنترنت عبر التعاقد صور أهم من اإللكتروني الموقع خالل من التعاقد يعتبر

،ن الصحف أو عبر التلفاز ألنه مستمرا على مدار الساعةيختلف كثيرا عن اإليجاب الصادر م يتعلق ما كل موضحا الخدمة، أو السلعة مالك بالتاجر الخاص الموقع على موجودا ويكون

بوضع الموقع مالك يقوم ما وعادة والسعر، النوع مثل معلومات من الخدمة أو السلعة بهذه رؤية اإلنترنت موقع على السلعة برؤية تقنيةال هذه فتسمح للسلع، األبعاد ثالثية صورة

فهذه السلعة، عن حقيقي بشكل معبرة وصادقة واضحة الصورة هذه تكون أن ويجب واضحة، هذه على سيعتمد اآلخر المتعاقد فإن عليها وبناء اإليجاب من يتجزأ ال جزء أصبحت الصورة المواقع شبكة خالل من الصادر اإليجاب يكون وبهذا ،)1()عدمه من العقد إلبرام الصورة

مصر: دار الكتب .الطبعة األولى ."دراسة مقارنة"التهامي، سامح عبد الواحد: التعاقد عبر اإلنترنت )1( .140ص ) 2008(القانونية.


- 82-

www.ejles.com

اإليجاب من يقترب يجعله وهذا معين، شخص إلى وليس الجمهور إلى الغالب في موجها مما .العامة والطرق الساحات في الموضوعة الشاشات أو التلفاز أو الصحف عبر الصادر

يعتبر ولكي بعينه محدد غير "اآلخر المتعاقد" العميل أن أي للعامة، موجه اإليجاب أن يعني وأوصاف كالثمن العامة، للشروط وفقا الرئيسية العناصر كامل على يحتوي أن يجب إيجابا كما معقولة بمدة أو الكمية بنفاذ أحيانا محددا كان وإن بزمن محددا يكون ال وعادة ،)1()السلعة

.التقليدي اإليجاب في : المشاهدة وأ المحادثة عبر اإليجاب: ثالثا

حيث يرى المتعامل على الشبكة مرئي، هاتف شبكة إلى اآللي الحاسب يتحول هنا رأي عن يعبر شخص الموجب يكون أن ويمكن المتصل معه على شاشة الحاسب اآللي،

أو بالكالم مباشرة صادر اإليجاب فيكون المكان بذات موجودين األشخاص من مجموعة من النوع هذا على ينطبق الحالة هذه وفي واحد، نتزام في جميعا كلهم أو المشاهدة أو الكتابة

.ومكانا زمانا حاضرين بين التعاقد في العامة القواعد اإليجاب الهاتف بواسطة للتعاقد التقليدية العامة القواعد تطبيق إمكانية إلى اإلشارة من بد وال

عن الخروج يتم ال ألةالمس هذه ففي المشاهدة، دون فقط الكالم فيها يستخدم التي الحالة على مع اللحظات نفس في البعض لبعضهم األطراف سماع حيث من الهاتف بواسطة التعاقد إطار .)2( الزمنية الفوارق انعدام

: اإللكتروني القبول: الركن الثاني الطرف من له مطابق قبول يعقبه أن يجب بل العقد، إلتمام وحده اإليجاب يكفي ال

فهو المسألة بهذه التقليدي العقد عن يختلف ال اإللكتروني والعقد قد،التعا يتم وبذلك اآلخروهذا يستلزم تعريفه وبيان شروطه .اإللكتروني اإليجاب مع مطابق إلكتروني قبول يحتاج

.وطرقه وهو ما سأبينه بتوفيق اهللا تعالى اإليجاب هإلي وجهمن إرادة عن الصادر التعبير بأنه القبول تعريف يمكن: هتعريف: أوال

يؤدي إلى تمام العقد متى وصل إلى علم مما باإليجاب الواردة بالشروط التعاقد بإبرام برضاه

.رسالة ماجستير غير منشورة)) .مسودي، غادة جواد: التنظيم القانوني للعقد اإللكتروني في فلسطين )1( .78ص .2007فلسطين .جامعة بيرزيت.رام اهللا

) نقال عن العجلوني، أحمد خالد: التعاقد عن 102/ 47ص .كميل، طارق عبد الرحمن: مرجع سابق) (2) . 148ص .والعبودي، عباس: مرجع سابق 74دراسة مقارنة ص )يق اإلنترنت طر


- 83-

www.ejles.com

وهو ثاني كالم يصدر من أحد العاقدين ألجل إنشاء الموجب وكان اإليجاب اليزال قائما )1(قبوال وليس جديدا إيجابا عتبرا اإليجاب عن القبول اختلف فإذا التصرف وبه يتم العقد،

فال اإليجاب في يعدل بما القبول اقترن فإذا لإليجاب، القبول مطابقة العقد النعقاد ويشترط إال العقد، به ينعقد ال جديد إيجاب بمثابة يعتبر وإنما التعاقد به يتم الذي القبول حكم في يكون

عن يعبر دوق جديدا إيجابا يتطلب رفضا اإليجاب، ويعد اآلخر الطرف من قبول صادفه إذا ومثال العقد إلبرام صريح بشكل الرضا عن عبر إذا صريحا فيكون ضمنا، أو صراحة القبول

يدل تصرف أو بعمل القابل قام إذا ضمنيا ويكون "....بتاريخ المؤرخ عرضكم قبلت" ذلك "البائع" الموجب إلى .المشتري" القابل يرسل أن مثل بذلك الصريح التعبير دون موافقته على .الثمن

وسائط عبر يتم أنه سوى التعاريف هذه مضمون عن يخرج ال اإللكتروني والقبول واألحكام القاعدة لذات يخضع لذلك بعد عن قبول فهو مثال اإلنترنت شبكة خالل من إلكترونية

بأي يتم أن ممكن الصريح بالشكل اإللكتروني القبول عن والتعبير ،التقليدي القبول تنظم التي بالوسائل أو للكتابة التقليدية بالوسائل يكون فقد اإلرادة عن التعبير صور من ةصور

وسائل عبر أو التقليدي باللفظ أو المواقع شبكة عبر أو اإللكتروني البريد عبر اإللكترونية المخصصة البرامج خالل من اإلنترنت شبكة عبر أو )الفاكس أو التلكس الفوري االتصال يتم وقد )وأراك تراني) الفيديو برنامج عبر الشبكة خالل من المباشرة يةالرؤ أو للمحادثة

.) (2) المفهومة والحركات باإلشارات يتم محددة طريقة هناك ليست أنه لإليجاب بالنسبة الحال هو وكما سبق مما يستخلص

أن للمتعاقد أجازت حيث الصدد بهذا الواردة العامة للقواعد وفقا وذلك القبول، عن التعبير فيها عدم من وبالرغم التراضي على داللتها في شكا تدع ال وسيلة بأية بالقبول إرادته عن يعبر

اإلنترنت شبكة على خاصة والقبول اإليجاب عن الصادر التعبير يحكم اآلن حتى عرف وجود لبعض اختصارا إنه حيث بالظهور، بدأت قد الخصوص بهذا العرفية القواعد بوادر أن إال

اإلنسان لوجه ال أشكا يضعون الشبكات عبر المتخاطبين أصبح لالتصال وأمانا العبارات

.مجاهد، أسامة أبو الحسن: مرجع سابق)، 102) المادة (136/ 1درر الحكام في شرح مجلة األحكام ( )1( .79ص

مرجع .، خلف، محمد موسى.63مرجع سابق ص .إبراهيم، خالد ممدوح: أمن المستندات اإللكترونية )2( .105 \ 106ص سابق


- 84-

www.ejles.com

في القبول يصدر أن يشترط وال ،سابقا ذلك إلى اإلشارة تم كما والرفض الموافقة عن للتعبير أو إلكترونية وسائط عبر يصدر أن فيمكن معين وضع أو خاص شكل في اإللكتروني العقد من بد ال معين، شكل في صدوره الموجب يشترط لم ما للقبول التقليدية قالطر خالل من

اإليجاب، وصول طريقة بنفس القبول عن التعبير اشترطت التشريعات بعض أن إلى اإلشارة الويب موقع عبر أو اإللكتروني البريد طريق عن اإليجاب الموجب أرسل حال في يعني مما

تحديد عدم حال في أما .الطريقة بذات القبول عن يعبر أن التعاقد قبل إن القابل، على فيجب المتضمنة اإللكترونية الرسالة إن يف النموذجي للقانون فطبقا القبول، إلرسال وسيلة الموجب

البريد صندوق عادة ويكون للموجب التابع المعلومات نظام إلى إرسالها يجب القبول .)1( اإليجاب بها أرسل التي الطريقة ذاتب القبول إرسال أو به، الخاص اإللكتروني

: هـشروط: اثاني أو الصوتية المحادثة عبر الموجه اإليجابيحتاج ،قائما زال ما واإليجاب القبول، صدور: أوال

الموجب يبد لم وإن المحادثة من االنتهاء وقبل اآلخر الطرف من فوري قبول إلى الكتابية بالهاتف الحال هو كما اإليجاب يسقط منها االنتهاء وقبل لمحادثةا أثناء التعاقد قبول في رغبته القبول صدور وقبل اإليجاب صدور بعد بالخط انقطاع حدث وإذا ،)2(يكن لم كأن ويعتبر يلزم الحالة هذه وفي جديدة، محادثة أجريت لو حتى قبول يلحقه أن يمكن وال اإليجاب يسقط الشخص قام إذا كذلك ،)3( الخط انقطاع دوثبح أنفض العقد مجلس ألن ،جديد إيجاب

غير جديد موقع إلى انتقل أنه إلى إشارة بإعطاء أو اآللي الحاسب جهاز بإغالق له الموجب بفعل قام له الموجب يكون اإليجاب تبادل أثناء المحادثة خالله من تجري الذي الموجب موقع

وكانت اإلنترنت على موقع عبر اإليجاب كان إذا أما ،اإليجاب فيسقط اإلعراض على دل وجد إذا بحيث بهذه يرتبط أن يجب القبول فإن إيجابه لقبول الموجب من محددة مدة هناك

.)4( المدة بانتهاء سقط اإليجاب ألن ميتا؛يولد فإنه المدة انتهاء بعد القبول

، إبراهيم، خالد ممدوح: أمن 75ص .، العجلوني، أحمد خالد: 156ص .أحمد، امانج رحيم: )1( المستندات

64ص .اإللكترونية 42ص .برهم، نضال إسماعيل )2( 72ص .العجلوني، أحمد خالد: )3( 42برهم، نضال إسماعيل: ص )4(


- 85-

www.ejles.com

: لإليجاب القبول مطابقة: ثانيا ليس بالمطابقة والمقصود ،و القبول اإليجاب نبي التامة المطابقة يتطلب العقد قيام إن

القبول صدور خالل من الموضوع في المطابقة بل واأللفاظ الصيغ في التامة المطابقة يلزم ال أنه إلى اإلشارة وتجدر ،اإليجاب يتضمنها التي الجوهرية المسائل جميع على بالموافقة

على االتفاق يكفي إذ المسائل كافة في له امطابق يكون أن لإليجاب القبول بمطابقة يتعلق فيما على يؤثر ال عليها االتفاق فإرجاء التفصيلية المسائل أما العقد، إلتمام الجوهرية المسائل جميع قبوله أثناء الموجب أضاف حالة وفي ،النزاع حالة في للقاضي فيها الفصل أمر ويترك التعاقد

رفضا يعتبر ذلك فإن منه يتحقق أن الموجب وسع في يكن ولم التعدي أو جديدا شرطا لإليجاب القابل يقيد كأن لإليجاب مخالفا القبول فيها يكون صور وهناك جديدا، إيجابا ويشكل لإليجاب القبول ويأتي وبالدوالر نقدا الثمن بدفع البائع من اإليجاب صيغة تشير أن ذلك ومثال اإليجاب رفضا القبول يعد الحالة هذه وفي ،تحديد نوع العملة وغيرهابو بالتقسيط الثمن دفع إلى مشيرا

بالثمن القابل زاد إذا كذلك الحال ويكون ،معاكس إيجاب" اإلنجليزي التعبير حسب أو لإليجاب لمصلحة الزيادة هذه كانت لو حتى جديدا إيجابا ويتضمن لإليجاب رفضا يعتبر ذلك فإن

. الموجب اإليجاب تعديل أو النقصان أو ادةالزي تناول يمكن نتاإلنتر على ذلك وبتطبيق

البريد عبر التعاقد: وهما اإلنترنت عبر التعاقد حاالت من حالتين في الشبكة عبر المعروض البريد عبر فبالتعاقد .المرئية والمشاهدة المباشرة المحادثة طريق عن والتعاقد اإللكتروني تتحقق ال وبالتالي البضاعة ثمن إنقاص تتضمن لةرسا للموجب له الموجب يوجه اإللكتروني

أو زيادة اإليجاب تعديل تصور على يدل مما جديدا إيجابا يتطلب رفض أمام ونكون المطابقة له والموجب الموجب من فكال المباشرة المحادثة طريق عن التعاقد في الحال وكذلك نقصانا، ،الحقيقي العقد مجلس إلى يكونا ما أقرب فهما صوتبال أو كتابة سواء مباشرة بطريقة يتحاور الطرف قبول إلى يحتاج جديدا إيجابا تعتبر القابل قبل من تعديل أو إضافة أية فإن وبالتالي .مضى فيما موجبا كان الذي اآلخر

هذا و ال يمكن أن يدل السكوت على إرادة معينة لنعده قبوال إذا البسته ظروف معينة .الموجب لم يكن ينتظر ردا على إيجابه تدل على أن

حيث أن السكوت من أحد المتعاقدين في التعامل عبر االنترنت شأنه شأن القبول فمن يتسلم ،بينما يرى بعضهم أن السكوت ال يصلح للتعبير عن القبول اإللكتروني ،التقليدي


- 86-

www.ejles.com

ا لم يرد على هذا العرض رسالة الكترونية عبر االنترنت تتضمن ايجابا وينص فيها على أنه إذ )1( .خالل مدة معينة اعتبر ذلك قبوال

: ووسائلهنترنت اإللكتروني عبر اإلطرق القبول : ثالثاالتعامالت وطبيعة تتماشى اإللكتروني القبول عن التعبير في جديدة طرق ابتكار إن

في جديدة تقنية ابتكار تم حيث اإلنترنت، شبكة عبر المبرمة وخاصة اإللكترونية والعقود عن بالتحميل تكون التقنية وهذه ،القبول عنللتعبير السلع مجال في استخدامها تم وقد التعبير

طريق عن بالعميل الخاص اآللي الحاسب إلى المعلومات بعض أو البرامج أحد نقل وتعني بعد ستعمالا إلى حاجة دون المعلومات أو البرنامج على العميل يحصل بحيث اإلنترنت شبكة

أسطوانة أو المرن القرص طريق عن اآللي الحاسب على البرنامج لوضع العادية الوسيلة .الليزر

التوقيع باستخدام أو الموافقة تفيد التي بالكتابة اإللكتروني القبول يتم قدهذا و بين المباشرة المحادثة غرف عبر اللفظ طريق عن أو اإللكتروني البريد عبر اإللكتروني

وقد الوقت، بنفس ومرئية مسموعة أو مسموعة المحادثة هذه تكون أن باإلمكان إذ شخاصاأل الفراغ بملء ذلك ويكون بالقبول خاصة أيقونة على بالضغط وذلك الشبكة عبر مباشرة يتم

(Don) أو (I accept) أو (I agree)،أو اللمس بمجرد أو )Online) بإحدى المخصص .)2(للقبول سلفا المعدة األيقونة على الضغط ومنها لالقبو تفيد التي العبارات

العقد في قبوله عن القابل رجوع إمكانية مسألة تناول من بد ال السياق هذا وفي التقى إذا عنه يرجع أن يمكن ال طرفيه من أيا فإن للعقد الملزمة القوة فبموجب .اإللكتروني

ألن نظرا ولكن فيه، رجعة وال ملزما فيذهتن يصبح وعندها العقد، وقام بالقبول، اإليجاب بها واإللمام السلعة لمعاينة الفعلية اإلمكانية لديه ليس اإللكتروني العقد في المستهلك

)3(العدول بحق يتمتع أن يجب فإنه العقد إبرام قبل الخدمة وبخصائص

، مصادر 1في ضوء قانون االلتزامات والعقود المغربي، مجلد مأمون الكزبري، نظرية االلتزام )1( . 54ص االلتزامات،

، إبراهيم، خالد ممدوح: التحكيم 87ص .، مجاهد، أسامة أبو الحسن269ص .عيسى، طوني ميشال )2( . 119في عقود التجارة الدولية ص اإللكتروني

.94ص .أبو الليل، إبراهيم الدسوقي )3(


- 87-

www.ejles.com

..مجلس التعاقد اإللكتروني: الركن الثالثالمجلس الذي (: فبالنسبة للنوع األول يقصد به ،حقيقي وحكمي: نيتنوع مجلس العقد إلى نوعي

يجمع المتعاقدين في مكان واحد يسمع كل منهما اآلخر بحيث يبدأ بتقديم اإليجاب وينتهي إما أما بالنسبة لمجلس العقد الحكمي فهو المجلس الذي يكون فيه أحد ،)بقبول اإليجاب أو برفضه

.المتعاقدين غير حاضراتحديد الفترة الزمنية لمجلس العقد اإللكتروني على حسب الطريقة التي يتم بها ويتم

: التعاقد : التعاقد عن طريق البريد اإللكتروني: أوال

شك بأن التعاقد جاب والقبول، وفي هذه الحالة الحالة وجود فاصل زمني بين اإلي . أ .يكون بين غائبين زمانا ومكانا

وفي هذه الحالة تقترب من الهاتف و ذلك أن ،الوقتحالة اإليجاب والقبول بنفس . ب .اإليجاب والقبول يكونان في نفس الزمن فال بد من تطبيق التعاقد بين حاضرين زمانا

: التعاقد عبر شبكة المواقع: ثانيافي حالة دخول الشخص إلى موقع ما على الشبكة فإنه يمكن له أن يضع إجابة

هذ الموقع ويقوم بتلقي القبول فورا إلجابة وقد يضع إجابة تجاه وينتظر فترة من الزمن لتلقي اوفي الحالة الثانية نكون أما تعاقد بين حاضرين ،ففي الحالة األولى نكون أما تعاقد بين غائبين

.)1(زماناوعليه فإنه إذا استخدم االنترنت بطريقة تتيح نقل الصوت فقط فإن التعاقد من خالله

شأنه ،وبين غائبين من حيث المكان ،يعد تعاقدا بين حاضرين من حيث الزمان في هذه الحالة )2(.في ذلك شأن التعاقد بالهاتف

ن تبادل فإنه اذا كا ،أما اذا استخدم كوسيلة للكتابة والمراسلة كالبريد االلكترونيكان ، بحيث ال يكون هناك فاصل زمني بين اإليجاب والقبول أوالرسائل يتم بصورة فورية

فاصل ال يكاد يذكر نظرا لما يخوله البريد اإللكتروني من النقل الفوري للرسائل المتبادلة فإنه .واهللا تعالى أعلم ،وغائبين من حيث المكان ،أيضا يعد تعاقدا بين حاضرين من حيث الزمان

).60اإللكتروني (العقد )1( م. 2002)، 73أحمد خالد العجلوني، التعاقد عن طريق االنترنت ص ( )2(


- 88-

www.ejles.com

املطلب الثاين لتعاقد اإللكتروين ا طبيعة

بني الرضائية واإلذعان المهتمين من وشرح واجتهاد دراسة موضوع زالت ما اإللكتروني قداعتلا طبيعة إن

وهذا إذعان، عقود أم رضائية عقود كانت ا إذ فيما تصنيفها محاولة إلى يقود مما المجال بهذا : التالي النحو على توضيحه سيتم ما

: اإلذعان عقود قبيل من اإللكتروني قداعتال: أوال أم إذعان عقود اإللكترونية التجارة عقود لكون عارضوم مؤيد بين ما الفقهاء اختلف

اإلذعان عقود تطبيقات من اإللكترونية العقود بعض اعتبار إلى المؤيد االتجاه فذهب ال، المنظمة التشريعات في األمر وكذلك الحديث والفرنسي اإلنجليزي بالفقه االتجاه هذا وتمثل

نص الذي 2001 لسنة المصري اإللكترونية تالمعامال قانون كمشروع اإللكترونية للتجارة مفهوم في اإلذعان عقود من إلكترونيا المبرمة النمطية العقود تعتبر" على منه18 المادة في

شروط من فيها يرد ما إبطال وجواز المذعن الطرف لمصلحة تفسيرها حيث)من القانون شرط وكل للعقد المالي نبالتواز اإلخالل شأنه من شرط كل تعسفيا شرطا ويعد تعسفية تعريف بيان من بد ال االتجاه هذا نظر وجهة ولتوضيح ،)1(العرف به يجر لم حكما يتضمن

: التالي النحو على وذلك لها المميزة والخصائص اإلذعان عقود : اإلذعان عقود تعريف: الوأ

يقبل وال الموجب يضعها مقرره بشروط القابل فيه يسلم الذي العقد هو" اإلذعان عقد فعلي، أو قانوني احتكار محل يكون ضروري مرفق أو بسلعة يتعلق فيما وذلك فيها، مناقشة

)2(الفقهاء أغلبية عليه استقر ما التعريف وهذا ،"شأنها في النطاق محدودة المنافسة تكون أو حياةال في المتزايد فالنشاط الحديثة االقتصادية الحياة في التطور وليد جاء العقد وهذا

مما جهد وأقل وقت أقصر في تبرم أن يجب التي العقود في هائلة زيادة إلى أدى االقتصادية النقاش واستحال شروطها بتحديد الموجب انفرد العقود من كبير عدد وجود ذلك على يترتب

.)3(إبرامها عند

.82أحمد، آمانج رحيم، ص )1( .الصده، عبد المنعم فرج: محاضرات في القانون المدني نظرية العقد في قوانين البالد العربية التراضي )2(

.1985 .معهد الدراسات العربية العالمية .العربية لالقاهرة: جامعة الدو .الجزء األول الطبعة األولى .91ص

92ص .المرجع السابق )3(


- 89-

www.ejles.com

فكرة دتحدي في التشدد عدم إلى يميل فإنه اإلذعان لعقد الحديث المفهوم إلى وبالنظر أو السلع هذه تكون أن أو الضرورية، والخدمات بالسلع العقد تعلق يشترط وال اإلذعان عقود

بواسطة مسبقا تجهيزه تم قد العقد يكون أن يكفي بل قانوني، أو فعلي احتكار محل الخدمات رفيط أحد يوجد أن أو به الواردة للشروط مناقشة أي يقبل ال بحيث )الموجب) المتعاقدين أحد

المهنية الخبرة أو االقتصادية المقدرة حيث من اآلخر الطرف على فيه يتفوق موقع في العقد المجتمعات مواجهة أجل من المستهلك حماية ضرورات ليستوعب المفهوم هذا تطور وقد

.)1(الضخمة اإلنتاجية :اإلذعان لعقود المميزة الخصائص: ثانيا

قانونا، العقود هذه بتميز يسمح الذي األساسي العنصر استخالص بمكان الصعوبة من مميزات هناك العموم وعلى كبيرا اختالفا الموضوع هذا تناولوا الذين فيه اختلف أمر وهو : وهي العقود لهذه

أو قانوني احتكار من به يتمتع لما متفوق اقتصادي مركز في الطرفين أحد يكون أن يكون ولكي الحالة هذه وفي طويلة، مدةول واضحا االقتصادي التفوق يجعل فعلي واضحا االقتصادي التفوق هذا يكون أن يجب الحقيقي بالمعنى إذعان عقد هناك

جانب من التفوق هذا يكون بحيث االستمرار طابع عليه يغلب وأن كافية، بدرجة )2(قانوني احتكار صاحبة شركة مع العقد كان إذا خاصة وظاهرا محسوسا الموجب

المياه شركة مع التعاقد يعد وبذلك األساسيات من تعد خدمات أو بسلع العقد علقيت أن بشأنها المنافسة تنعدم التي األساسيات من يعدان ألنهما اإلذعان؛ قبيل من والكهرباء

وال المياه شركة تضعها التي المقررة العامة بالشروط التسليم على األفراد ،يحمل مما احتكارا يحتكرها المرافق أو الخدمات لهذه الموجب فإن لتاليوبا )3(فيه مناقشة تقبل

4).(بشأنها للمنافسة مجال أي يكون وال وفعليا قانونيا ا اإليجاب يكون أنا دائمغير لمدة به ويحتفظ محدودين غير ألشخاص ويوجه وعام

ويعرض نموذجي قالب في اإليجاب طابع ويكون معين لزمن يكون ال وقد محدودة

62ص .مرجع سابق .إبراهيم، خالد ممدوح: إبرام العقد اإللكتروني دراسة مقارنة )1(رسالة "دراسة فقهية وقضائية مقارنة "الصده، عبد المنعم فرج: في عقود اإلذعان في القانون المصري )2(

.58ص .1946 .جامعة فؤاد األول: مطبعة جامعة فؤاد األول .وراه منشورةدكتالجزء .العدوي، جالل الدين: أصول المعامالت محل المعامالت أطراف المعامالت أداة المعامالت )3(

.101ص .دون سنة نشر .بيروت: المكتب الشرقي للنشر والتوزيع .الطبعة األولى .األول .1970 .اإلسكندرية: منشأة المعارف .الطبعة األولى .موجز في مصادر االلتزامسلطان، أنور: ال )4(

.66ص


- 90-

www.ejles.com

من الكثير تحوي مطبوعة صيغة في يكون ما وغالبا جملة يرفض أو ويقبل ككل أحد أن اعتبار وعلى )1(الموجب صالح في الشروط جميع وتكون والدقة التعقيد .األقوى الطرف(بشرط التسليم إال يملك ال ضعيف واآلخر قوي اإلذعان عقد طرفي

ضرورية لسلعة المستهلك بين كان اطالم اإللكتروني العقد نأ ذكره سبق مما يبدو و بنود مناقشة بمقدوره يكن لم والمستهلك السلعة، تلك توزيع ومحتكر عنها ستغناءاإل يمكن ال

إذعان عقد هو العقد هذا فإن السلعة، لتلك المحتكر العقد في القوي الطرف وبين بينه العقد2(وجدت السابقة رلعناصا نأ اطالم إلكترونية بطريقة أم تقليدية بطريقة تم سواء(.

العتباره اإلنترنت، عبر المبرم اإللكتروني للعقد بالنسبة رؤيته االتجاه لهذا وبرز الخانات من عدد على يضغط أن إال يملك ال "له الموجب" القابل لكون إذعان عقد بمثابة

يرغب تيال المواصفات على موافقا اإلنترنت، على الموجب بموقع والخاصة أمامه المتاحة وال ،الرفض أو الموافقة خيار يملك ال القابل فهنا سلفا، المحدد والثمن بالسلعة والخاصة بها

عليها، المفاوضة حتى أو المذكورة المواصفات من أي تعديل طلب أو الموجب مناقشة حتى أمرا تجاهل أنه الرأي هذا على أخذ ولكن ،)3(كليا رفضه أو برمته العقد قبول له فالمتاح أن للموجب فيمكن اإللكتروني، البريد عبر التعاقد حالة في وخاصة القائم التفاوض وهو هاما، ببريد القابل عليه فيرد اإللكتروني، البريد عبر وثمنها للسلعة المتضمن عرضه يرسل

بين التفاوض يبدأ هنا ومن السلع ثمن على يفاوضه أو العرض يرفض آخر إلكتروني عبر اإللكتروني العقد أن إلى آراء من معه يتشابه وما االتجاه هذا أشار كما ،)4(الطرفين أحد يعده إذ الغالب، هو للعقد النمطية طابع ألن وذلك؛ اإلذعان عقود من يقترب اإلنترنت

على اآلخر الطرف دور يقتصر وبذلك .له المناسبة والبنود بالشروط منفردا مسبقا طرفيه تنعدم وبالتالي المناقشة إمكانية ودون تعديل أو تغيير دون هي كما وطالشر هذه قبول مجرد

رسالة "دراسة فقهية وقضائية مقارنة "(الصده، عبد المنعم فرج: في عقود اإلذعان في القانون المصري )1( .66ص .مرجع سابق .منشورة ,68.دكتوراه

.181ص .مرجع سابق .انونية للعقد اإللكترونيالجنبيهي، منير وممدوح محمد: الطبيعة الق )2(

والمومني، عمر .63ص .مرجع سابق .إبراهيم، خالد ممدوح: إبرام العقد اإللكتروني دراسة مقارنة )3( .34ص .- 35.حسن: مرجع سابق

.63ص .مرجع سابق .إبراهيم، خالد ممدوح: إبرام العقد اإللكتروني دراسة مقارنة )4(


- 91-

www.ejles.com

عن تمت هل التعاقد طريقة يبين لم .كونه االتجاه هذا على وأخذ الطرفين بين المفاوضة .)1(غيرها أو المحادثة أم اإللكتروني البريد طريق

.ةرضائيمن العقود ال اإللكتروني قداعتال: اثاني البعد كل بعيد رضائي عقد عن عبارة اإللكتروني العقد أن االتجاه هذا أنصار يرى

إن حيث أنواعه اختالف على العقد هذا تسود المساومة عملية ألن وذلك؛ اإلذعان عقود عن كمستهلك له بل سلفا المعدة الشروط على الموافقة مجرد على دوره يقتصر ال له الموجب

كان فإذا المعروضة الشروط تعجبه لم إذا آخر مورد أو منتج أي مع التعاقد في الحرية مطلق يشاء ما واختيار آخر إلى موقع من االنتقال له للموجب يمكن اإلنترنت طريق عن العقد إبرام العقد محل السلعة كانت إذا وخاصة ،العقد هذا تسود الرضائية أن يعني مما يشاء ما وترك الموجب بين فيما العقد بنود على لتفاوضا ويمكن ما جهة أو ما شخص من محتكرة غير

المياه توريد مثل للمستهلك أساسية ليست الخدمة أو السلعة أن وطالما له والموجب قانون مشروع من "المستهلك حماية" السابع الفصل من (4) المادة إلى وبالنظر) (2والكهرباء من يرد ما إبطال زجوا" على تنص والتي 2001 لسنة المصري اإللكترونية المعامالت

القانون مفهوم في إذعان عقود اعتبارها يمكن والتي اإللكترونية العقود في تعسفية شروط الشروط كل إبطال" تنص والتي (5) المادة وكذلك ،"ذعن الم الطرف لصالح وتفسيرها المدني

جواز" (6) مادةال إلى إضافة ،"المسؤولية من الخدمة مقدم أو السلعة بإعفاء المتعلقة التعسفية ."للعقد المالي اإلخالل بالتوازن شأنه من شرط كل إبطال

اإلذعان عقود قبيل من اإللكترونية العقود كل يعتبر ال المصري المشرع أن يالحظ كانت اذا إذعان عقود بصورة اإللكترونية العقود بعض تأتي أن الممكن من وإنما مطلق بشكل

العقد في ة الوارد التعسفية الشروط بإلغاء معها التعامل يتم الحالة هذه وفي النمطي بالطابع .المذعن الطرف لمصلحة تفسيرها يتم وعندها

جامعة النجاح .رسالة ماجستير غير منشورة)) .وسف: التنظيم القانوني للعقود اإللكترونيةحسن، يحي ي )1( . 19ص .2007فلسطين .نابلس .الوطنية

إبراهيم، خالد ممدوح: إبرام العقد اإللكتروني دراسة ، 28ص .حمارشة، رياض وليد: مرجع سابق )2( .محمد: الطبيعة القانونية للعقد اإللكتروني الجنبيهي، منير وممدوح، 64ص .مرجع سابق .مقارنة

.181 ,182ص .مرجع سابق


- 92-

www.ejles.com

مطلق بشكل إذعان عقد اإللكتروني العقد واعتبار التسليم يمكن ال أنه نجد سبق ومما أم رضائيا عقدا كان إذا تصنيفه يمكن حدة على عقد كل إلى فبالنظر مطلق، رضائي عقد أو

جميع تتوافر لم فإذا فيها، العقد إبرام يتم التي والطريقة العقد هذا محل حسب وذلك إذعانا توافر حالة وفي رضائيا عقدا يبقى بعضها وتوافر إذعان عقد u1593 العتباره الشروط

حديث مفهوم وضع ضرورة تبرز كما .إذعان عقد يعتبر ذكرها السالف الشروط جميع المفهوم عن بعيدا اإللكتروني العقد إبرام بها يتم التي اآللية مع لتتماشى ذعاناإل لعقد ومتطور يكتفي والذي اإلذعان لعقد الحديث المفهوم إلى سابقا اإلشارة تمت حيث اإلذعان، لعقد التقليدي

الواردة الشروط مناقشة إمكانية عدم مع الموجب قبل من مسبقا تجهيزه تم قد العقد يكون بأن فيها ينعقد التي اآللية بين التفريق يجدر وهنا اإللكتروني، العقد مع أكثر يتالءم المفهوم افهذ

يكون اإللكتروني البريد طريق عن يبرم الذي فالعقد اإلنترنت، شبكة على اإللكتروني العقد وكذلك العقد طرفي بين اإللكترونية الرسائل تبادل خالل من ومناقشة تفاوض لوجود رضائيا

أو المباشرة المحادثة (web) عقود عادة فتكون طريق عن تبرم التي العقود في ألمرا في اإلذعان شروط بعض لتوافر وذلك إذعان المواقع شبكة عبر المبرمة العقود أما المشاهدة،

من إذعان عقود ليست ولكنها واألسعار السلع حول التفاوض إمكانية كعدم الحديث المفهوم محل السلعة على وقانوني فعلي احتكار وجود لعدم وذلك التقليدي للمفهوم وفقا آخر جانب .األحيان غالب في العقد


- 93-

www.ejles.com

لثاملطلب الثا مشروعية التعاقد اإللكتروين

في وطننا العربي فإن التشريعات اإللكتروني من المسائل المستجدةبما أن التعاقد ها النصوص المتعلقة بهذا النوع من التعاقد، القانونية العربية لم تدخل في نصوصها و تشريعات

سد هذا الفرع و ذلك لحين تقد يمكنها أن النظرية العامة للعقدو في ظل هذا الغياب فإن ويستلزم ذلك البحث في مدى مشروعية التعاقد .لكترونيبالتعامل اإلصدور تشريعات خاصة

.هذا المطلب بتوفيق اهللا تعالى ومبرراته في ألولالفرع ا

مدى مشروعية التعاقد اإللكترونيبعد تبيان طبيعة التعاقد اإللكتروني وماهيته وكل من خصائصه وأركانه فإن البحث

للنظرية العامة في العقد وهي بدورها تختلف بين قوانين البلدان في مدى مشروعيته يخضع .كل حسب تشريعاته وقوانينه ،العربية حسب نظريتهم في العقود

ظرا لحداثة مصطلح التعاقد اإللكتروني فإن الفقهاء األوائل لم يخصوه بأحكام هذا ونفضال عن بحثهم في ركن ،خاصة إال أنهم فصلوا في حكم الحضور والغياب في مجلس التعاقد

فإن توفرت الشروط المعتبرة لدى الفقهاء في مجلس التعاقد وركنه في التعاقد ،التعاقد وسببه .وما ال فال ،د حينها مشروعااإللكتروني عد العق

هذا وقد فصل اإلمام أبو حنيفة في حكم االيجاب والقبول وصفتهما في مجلس التعاقد وللموجب الرجوع في اإليجاب ما دام المجلس ،تراخي القبول إلى نهاية المجلس حيث أجاز

كن متى صدر ول ،وللمخاطب باإليجاب خيار القبول طيلة قيام المجلس ،قائما ولم يصدر قبول .]..........فال يثبت خيار المجلس ألي من المتعاقدين ،القبول لزم العقد

ثم يثبت لكل من العاقدين خيار ،فيوجب أن يكون القبول فورا: أما المذهب الشافعي .)1(المجلس

م، الجويني، 2002ه،1422، 1)، دار الكتب العلمية، ط176\2ابن نجيم، النهر الفائق شرح كنز الدقائق ( )1( 1)، أبو المعالي إمام الحرمين الجويني، دار المنهاج، ط141\3نهاية المطلب في دراية المذهب، (

/ 2ط ،105إلى 104/ 1 –المذكرات اإليضاحية للقانون المدني األردني م)، 2007، ـه1428( مطبعة التوفيق. / 1985عمان


- 94-

www.ejles.com

: ينص على اتحاد المجلس بما بأتي ]82[في المادة العراقي فالقانون المدني أو صدر ،قدان بالخيار إلى آخر المجلس، فلو رجع الموجب بعد اإليجاب وقبل القبولالمتعا[

وال عبرة بالقبول الواقع ،يبطل اإليجاب ،أو فعل يدل على اإلعراض ،قول: من أحد العاقدين .]بعد ذلك

ن المتعاقدا[: ينص على اتحاد المجلس ما يأتي ]96[في المادة األردنيالقانون المدني ، أو صدر وقبل القبولفلو رجع الموجب بعد اإليجاب ،بالخيار بعد اإليجاب إلى آخر المجلس

وال عبرة بالقبول الواقع ،أو فعل يدل على اإلعراض يبطل اإليجاب ،قول: من أحد العاقدين .]بعد ذلك

.فما يقال عن الثاني هو قول عن األول ! ،ويالحظ أن النصين متطابقان تماما في هذه المادة يقرر [: . ما نصه.وتبين المذكرة اإليضاحية للقانون المدني األردني

ولكن للموجب ،أن اإليجاب يظل قائما إلى آخر المجلس: -أخذا بالمذهب الحنفي -المشروع .فإذا قبله الموجه إليه لم يكن للموجب الرجوع ،العدول عنه ما لم يكن قد قبله الموجه إليه

بل استفيد من ،واشتراط اتحاد المجلس في التعاقد لم يرد صريحا في نص شرعي، أو ن بالخيار ما لم يفترقابيعا{ ال: السالم الصالة و فقوله عليه ،]باشارة النص[النصـوص

.)1()أو يكون بيع خيار(: وربما قال ،}يقول أحدهما لصاحبه اختر ،]اتحاد المجلس[. .ففهموا من عدم التفرق ،تفرقافالنص مسوق إلثبات الخيار ما لم ي

فإن ،ليتقرر سقوط اإليجاب أو القبول ،ثم توسعوا في بيان ما يقوم به المجلس وما ينفض به .وال خيار بعد انعقاده ،التقيا انعقد العقد

تأويل يمكن ،النافية ]لم[وبدخولها على ،. مدة.معناها ،في النص مصدرية ظرفية ]ما[و ولم يكن فهمهم هذا ضيقا ليقتصر ،البيعان بالخيار مدة عدم تفرقهما: الحديث الشريف باآلتي

بل جعلوه قائما في كل حال يستطيع أحدهما الوقوف على ،على كون المجلس موضعا بعينه : -فضال عن المشافهة –ولذلك ،مراد اآلخر

.-هة مع رسول إرسال اإليجاب مشاف: أي –* أجازوا الرسالة

أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب البيوع، باب إذا لم يوقت في الخيار، هل يجوز البيع، رقم الحديث )1()2109 (

.179/ 2 –لجصـاص أحكام القرآن ل) و اللفظ للبخاري. 64\4(


- 95-

www.ejles.com

.- إرسال اإليجاب كتابة : أي - )1(* وأجازوا التعاقد بالكتاب .)2(* وأجازوا جريان التعاقد ضمنا

ما لم يكن التباعد يؤدي إلى ،* وأجازوا االنعقاد بين متباعدين بحيث يرى أحدهما اآلخر )3(التباس واشتباه في كالمهما

.)4(وهو ما كان بالفعل ومن غير إيجاب ،عاقد* وأجازوا التعاطي الدال على الت .)5(ما كان فيه إيجاب وفعل دل على القبول: وهو ،* وأجازوا البيع بالفعل

: إلى أن األصل المعول عليه في الباب هو –باختصار –ومما تقدم نصل .أن يكون التعبير عن النية صحيحا عند إيجاب الموجب .1 .نية صحيحا عند قبول القابلأن يكون التعبير عن ال .2 .]االنعقاد[. تطابق اإليجاب مع القبول بما يتحقق معه وصف 3

: . منها.والتعبير عنها يكون بأمور ،في القلب خفيوما ذلك إال لكون النية أمر ،)7(]الكتاب كالخطاب[و ،)6(]إشارة األخرس المعهودة نطقه[. فـ .اللفظ وما يقوم مقامه

. .واآللة ،)9(في البيع ]كالتعاطي[. .والفعل ،)8(]ألن جريان العادة بالشئ كالنطق به[والعادة .. كما في ألفاظ الكنايات في الطالق.والتعارف ،بالنسبة للجنايات

: ليس هو إال من قبيل –إذا صح التعبير –]الشكلية[وعليه / فإضفاء تلك التيقن من مطابقة اإليجاب للقبول. ن من انعقاد العقدالتيق.

.122إلى 121/ 1 –وشرحها في درر الحكام ،من المجلة ]173[المادة )1( من المجلة. ]178[المادة )2( ناقال عن: البزازية ومجمع األنهر. 132/ 1 -درر الحكام شرح مجلة األحكام علي حيدر أفندي، )3(رد المحتار للشامي ]،التعاقد[وغيرها.. فعبرنا بـ ،ويشمل التعاطي: اإلجارة ،من المجلة ]175[المادة )4(

507و 503/ 4 – .507/ 4 –الدر المختار على رد المحتار )5( .]174[وراجع المادة ،والمعنى واحد ،من مجلة األحكام العدلية.. وأوردتها بعبارات أخرى ]70[المادة )6( من المجلة. ]69[المادة )7( . 174إلى 173/ 2 –للجصاص أحكام القرآن )8(ويكون هذا في البضائع ،التعاطي هو: إجراء عملية التعاقد بالفعل دون التلفظ بألفاظ اإليجاب والقبول )9(

ثم يسلمه البضاعة. ،ويستلم البائع إياه ،فيعطي المشتري المبلغ ،السعر المعروفة


- 96-

www.ejles.com

هي ليست إال مما يعد ،ولذلك عددوا صورا لما يدل على اإلعراض عن التعاقد لما وسعنا ،]التأصيل[و ]التقعيد[: فلو لجأنا إلى ،احتياطا في الباب وتفريعا وتنويعا للجزئيات

: إال القول بضابط نضعه في الباب ]إلرادتين في التعاقد ال يعد التعاقد معه قائماكل ما يدل على عدم توافق ا[

ما ال يوجد فيه ما يدل على : [فالمراد بالمجلس: ويؤيده ما نقله ابن عابدين بقوله .)1(]وأن ال يشتغل بمفوت له وإن لم يكن لإلعراض اإلعراض،

ج لألحكام ويسهل التخري ،ليسهل فهم الفقه ،إن التقعيد هو مما لجأ إليه المتأخرون .كثيرا من العسر!! –بذلك –ويسروا ،الجديدة للمسائل الحادثة

فحـري أال نقف ،بقواعده و أصوله يحتوي ما يستجد من مسائلوإذا علمنا أن الفقه على ]بالتخريج[ثم نقوم ،بل نجاوزه إلى القاعدة ،في أي مذهب ]حرفية المنصوص[عند

.نصوص أي مذهباألصل المستظهر الذي تؤيده إذ تعد ،)2(]الشكلية[. ال .]الرضائية[ واألصل في العقود ه فإن ومن جهة أخرى علينا

والعكس هو ،]الفقه اإلسالمي[سمة لرضائيةوا ،]القانون الروماني[سـمة تعد الشكليةي حين ف ،في بعض المقايضات لدفع شبهة الربا ]يدا بيد[كما في التسليم ،اإلستثناء في كليهما

بسبب ،في زماننا أصبح متعذرا تعذرا واقعيا ]عقد الصرف[هـذا التسليم والتسلم للنقد في وللخروج من اإلشكال أمامنا ،ضخامة األموال التي يجري استبدالها وتحويلها في آن واحد

: طريقان .بمثابة القبض يدا بيد ،اعتبار ورقة تأييد إجراء التحويل: أولهماوهو من الجديد الذي لم يكن معروفا ،باعتباره كال ال يتجزأ ،بول ما عليه التعاملق: ثانيهمافالواجب الخروج منها ببديل من الفقيه يتفق ،. لو شككنا في وجود شبهة الربا.نعم ،من قبل

.مع مراعاة مصلحة المسلمين في ضوء واقع ال يستطيعون تغييره بحال ،جاريتمع التعامل الولو كان كذلك لكان التوسع في معناه ،ليس مقصودا لذاته ]أمر المجلس[ما ذكر من ا فإنولذ

بـ الحنفية ولــذلك قال أصحاب ،]وال ينقلب أصال ،إذ [االستثناء ال يتوسع فيه ،غير مقبولوبالتالي ال ،والوجه في مجيئه ،وما حقيقته إال بيان لما جاء على خالف األصل ،]االستحسان[

.526/ 4 –مي رد المحتار على الدر المختار إلبن عابدين الشا )1( سترد النصوص المؤيدة لذلك الحقا. )2(


- 97-

www.ejles.com

ما جاز [و ،)1(]مـا جاء على خالف القياس فغيره عليه ال يقاس[. ألن .نقيس عليه غيره. وإنما المقصود التأكد من بقاء الموجب على .. فيبقى على استثنائيته.)2(]لعذر بطل بزواله

.بذلك آنفاوقد ورد النص الفقهي ،وصحة التقاء القبول به ،إيجابهفيه حرج ،عدم االشتغال بغيره ليكون المجلس متحدا: طه منااشترتم على أن ما

،إذ قد يساوم البائع أكثر مـن واحد ،]المتوهم[وفيه دفع الناس للوقوع في المنهي عنه ،عظيم ،فإذا قبل السابق فينبغي على مقتضى قولهم أال يصح العقد !! ،فينصرف عن هذا إلى ذاك

حيث ،. كالشفعـة.ال يكون إال في المشرع استثناء ]المجلس[اط وهذا التحين الشديد إلسقفي حين حق البيع ليس ،أحاطها الشارع الحكيم بشكليات لو تأخر أحدها سقط ذلك الحق

3(ويستفاد من كثير من النصوص المعروفة ،بل هو حق أصيل ،استثناء(. ،ة الفقهية بالمكان المرموق المعروففي الدق –رحمهم اهللا –لقد كان فقهاء الحنفية

فإذا كان األمر في ،هادون الوقوف عند ظاهرالشرعية للنصوص الفهم حيث اعتمدوا ... ففي الفقهية من باب أولى.النصوص الشرعية كذلك

لبيان أكثر ما عليه الناس في أنه ،{ البيعان بالخيار ما لم يتفرقا }: حديث ومنه يفهم التعاقد : قول فيال. وإال فما .ال وهو اجتماع المتبايعين معا في مجلس واحدأ ،تعاقدهم .. والتعاقد بالكتابة ؟ !.بالرسالة

وليست ،والناقل للكتاب الموكل عنه ،الرسول الوكيل عن المرسل: عدون. قد ي.نعم. .المرسل إليه: منألجل سماع القبول ،األصيل ]بمثابة[جعلتهما مما ،مهمته مجرد نقل الكتاب

ووكالتهما ال تتعدى سماع ،وال متعاقدا ،]لكن يبقى كل منهما ليس [بيعا ،والمنقول الكتاب لهوفي لحظة صدوره وبالتالي تترتب ،بلد صدور القبول: ولكي يعتبر العقد منعقدا في ،القبول

.)4(آثار العقد في تلك اللحظة

من المجلة. ]15[المادة )1( من المجلة. ]23[المادة )2(وقوله تعالى: { يا أيها الذين آمنوا ال ،275منها قوله تعالى: {.. وأحل اهللا البيع وحرم الربا } البقرة / )3(

ن تجارة تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إال أن تكوفهي اسم واقع على عقود المعاوضات ،والتجارة أوسع من البيع ،29حاضرة تديرونها بينكم } النساء /

راجع: أحكام [المقصود بها األرباح.. فتأمل !. .]173/ 2 –القرآن للجصاص يه ما يثبت العائدية.وناقل الكتاب: الذي يحمل كتابا مدونا وعل ،الرسول: الذي يحمل رسالة شفوية )4(


- 98-

www.ejles.com

: يكون معنى الحديث الشريف -د المتقدمة وتطبيقا للقواع - . .ومما تقدم .مدة عدم التفرق ،كل متبايع هو بالخيار .1. } ال يدل .{ المتبايعان: فقوله عليه السالم ،والتبايع ال يقصر على أن يكون بين اثنين .2

وعلى هذا ،بل يجوز أن يتم بين أطراف عدة ،على أن التعاقد ال يكون إال بين اثنين .اإلجماع

كل مفاوضة تجري بين : بل يعني ،كذلك ال يقتصر التعاقد على المجلس اللغوي .3 .أطراف تريد التعاقد

،وهبة ،إجارة: . من.بل يتعداه إلى العقود األخرى ،كما ال يقتصر النص على البيع .4وغيرهما.وصرف، ومقايضة ،ووكالة ..

قول الجصاص رحمه ،ال أصيل وكـونه عارض ،المجلس هذا الفهم التحادويـؤيد { يا أيها الذين آمنوا ال تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إال أن تكون تجارة : عن قوله تعالى)1(اهللا

او التفرق ،. قال في معرض بيانه أن خيار المجلس يسقط باإلنعقاد.)2(. }.عن تراض منكميقتضي جواز األكل بوقوع البيع عن … لكم قوله تعالى ال تأكلوا أموا: قال أبو بكر[: باأللفاظ

وليس التفرق ،إذ كانت التجارة هي اإليجاب والقبول في عقد البيع ،تراض قبل االفتراق .)3(]..وال يسمى ذلك تجارة في شرع وال لغة ،واالجتماع من التجارة في شئ

فال ،داللتهوهو قطعي في ثبوته و ،كما ورد في ذلك التنزيل ]التراضي[: فاألصل هو ،فالمقارنة شرط التخصيص ،ألنه غير مساو له ،يصلح حديث اآلحاد ال لتخصيصه وال لنسخه

،كل ما في األمر أثبت الحديث الشريف حق الرجــوع عن اإليجاب ،والتراخي شرط النسخ وهي تقتضي ]المفاعلة[لفظ يدل على ]التراضي[ألن ،إذ ال يعد التراضي قائما به وحده

وال محل لشدة تمسك الفقهاء ،وليس المطلوب غيره ،صدور الفعل من طرفين في األقل .فالمطلوب اإلتحاد بين اإلرادتين ،باإلتحاد البدني

. والمراد .[: . قول اآللوسي في تفسيره.ويؤيد كون التراضي من الطرفين أيضا .)4(]ل المبايعة وقت اإليجاب عندنامراضاة المتبايعين بما تعاقدا عليه في حا: بالتراضي

.]هـ 370ت سنة [هو: أبو بكر أحمد بن علي الرازي الجصاص الحنفي )1( .29سورة النساء / )2( .175/ 2 –أحكام القرآن للجصاص )3( .16/ 5 –روح المعاني )4(


- 99-

www.ejles.com

في ]منكم[: أعقبهما قوله ،. أن ذكر التراضي في اآليتين المنصرمتين.ويؤيده أيضا .فدل على وجود الرضا من أكثر من واحد ،في األخرى ]منهما[و ،إحداهما

ومعلوم ،قيدبأي –الذي ورد مطلقا في اآليتين –وفي كل األحوال لم يقيد التراضي واتحاد ،اتحاد الحكم: ويحمل استثناء في حالة ،أن المطلق ال يحمل على المقيد: من األصول

.واتحاد الواقعة محل الحكم ،السبب ،أي إذا أعرضا عن التعاقد ،األبدانبويؤيده توجه الحنفية في جعل التفرق باأللفاظ ال

.واهللا تعالى أعلم … القابل أو لم يطابق إيجاب الموجب قبول ،)1(. ديننا كامل مستوعب ألحكام كل الحوادث.هـذا وقد علم من الدين بالضرورة أن والبيان من اهللا تعالى على ،. يريد ليبين لنا ما بنا الحاجة إلى معرفته.[ –جل وعال –فاهللا

لو حادثة صغيرة وال كبيرة إال وهللا فيها وال تخ ،بالداللة –واآلخر ،بالنص –أحدهما : وجهين2(]وإما بدليل ،. إما بنص.حكم(.

فقد لجأ العلماء ،]االجتهاد المطلق المنتسب[و ]المطلق المستقل[وحيـن فقد االجتهاد وبذلك سار الفقه سيرا ،نصوص الشارع ]بمثابة[بعد جعلها ،على أقوال األئمة ]التخريج[إلى

منتهجا ذلك النهج الجليل ،ولم يقف الفقه عاجزا حيال الجديد ،به الوقائع الجديدةمباركا احتوى .المفيد

األمور بهيئتها التي وردتهم والحادث من ،لقد قبل المسلمون الجديد من التنظيمات على أنه معاملة جديدة ،ولم يجر به التعامل ،قبول ما لم يرد النص به كان باإلمكان لذا ،!بها

،. الخ.وإجارة ،. بيع.من ،ونضيفها إلى جملة المعامالت المتوارثة المعروفة ،نأخذها برمتها : حيث من الممكن قبول

وال ،الوديعة: ال تشبه ،على أنها عقود جديدة –مثال –المعامالت المصرفية بأسمائها .1ت مشوبة . إذا كان.نعم .بل هي معامالت وردتنا بهذه الصورة ،. وال.وال ،القرض

. فلم .لكن إن لم يكن األمر كذلك ،أو كانت برمتها حراما ،بالحرمة حررناها منها .نحاول أن نجد لها شبها من المعامالت القديمة ؟

.وتلفون ؟ ،وبرقيات ،وتلكس ،وإيميل ،فاكس: . من.التعاقد بالوسائل الحديثة .2

.3} المائدة / يقول تعالى: { اليوم أكملت لكم دينكم وأتممت عليكم نعمتي ورضيت لكم اإلسالم دينا )1( : -كما استشهد بها الجصاص –وتؤيد هذا اآليات اآلتية ،170/ 2 –المرجع السابق )2(


- 100 -

www.ejles.com

وما بقي له فيها إال االختيار ،التي ينعدم فيها الرضا من أحد الطرفين ]عقود االذعان[ .3واألنترنيت ،واالشتراك بالهاتف ،كالسفر بوسائط النقل الحديثة ،بين التعاقد وعدمه

مع تعاملنا ،وأين الرضا التام المعبر عن اإلرادة ؟ ،فأين المجلس ؟ .. الخ !.نفسهقد تصل إلى بل ،. وإال شقت الحياة وعسرت.جميعا بكل ذلك من غير استثناء !!

فليجز التعامل بـ ،فإذا أجيزت تلك ألي اعتبار ،االستحالة عند قيام الحاجة .لكثير من ا العتبارات !! ]االنترنيت[

. .وغيرهاوحقيقتها بيع للمعدوم وقت التعاقد ! ،]عقود التوريد[ .4ستقراء باالهذا وبالنظر لتفصيل الفقهاء في مجلس التعاقد وصيغته فإنه أمكن تطبيقه

: على التعاقد اإللكتروني وفق التاليإن مفهوم االتصال عبر الشبكة يقترب جدا من مفهوم الهاتف التقليدي بل و يمكن أن : أوال

تحول الشبكة إلى هاتف عادي عبر المحادثة الشفهية، و هذه الشبكة تعتمد على وجود جهاز و يلة اتصال حديثة و يمكن التأكيد على مرسل و مرسل إليه فهي ال تعدو أن تكون أكثر من وس

"إن التعاقد بالتلفون أو أية وسيلة مماثلة ال يثير : هذا بما ذكره الدكتور أنور سلطان بقولهصعوبة إال فيما يتعلق بتعيين مكان انعقاد العقد و هو يأخذ من هذه الناحية حكم التعاقد بين

ق بزمان انعقاد العقد فالتعاقد بالتلفون أو بأي الغائبين الذين تفرقهم شقة المكان أما فيما يتعلوسيلة مماثلة ال يفترق عن التعاقد بين الحاضرين فيعتبر التعاقد بالتلفون تم في الوقت الذي

يعلن فيه من وجه إليه اإليجاب قبوله".باإلضافة إلى أن التعاقد كما يتم بين حاضرين يجمعهما مجلس عقد واحد كذلك من

بين غائبين ال يجمعهما مجلس عقد واحد فيتم العقد في هذه الحالة بين شخصين الممكن أن يتمعن طريق رسول يبلغ تعبير كل منهما إلى اآلخر أو بالمكاتبة بالبريد أو البرق أو الفاكس أو غيرها من وسائل االتصال حيث تمر فترة زمنية بين صدور كل من التعبير وبين وصوله

افة بين المتعاقدين ال يمنع انعقاد العقد فالقانون ال يشترط الوجود للطرف اآلخر، فبعد المسالثنائي الفعلي في مكان واحد ألطراف العقد لحظة تبادل اإليجاب و القبول حيث يمكن أن يتم تبادلهما عن طريق وسائل االتصال المختلفة كالرسائل و الوسائل الحديثة من تلكس، تلغرام،

انترنت.


- 101 -

www.ejles.com

حيث بنى الفقهاء صحة العقد على ،رضا في العقود باتفاق الفقهاءمرد ذلك إلى الفإن تم ولو ،الذي يعد ركن العقد وأساسه ،الرضا التام والذي يعبر عنه باإليجاب والقبول

)1(.بوسيلة الكترونية فقد صح العقد لتحقق ركنه دون شائبة تشوبه باتفاق الفقهاءلفظ و بالكتابة أو باإلشارة المتداولة عرفا كما يكون إن التعبير عن اإلرادة يكون بال: ثانيا

تتيح المجال قانونيا ألسلوب مما ،باتخاذ موقف ال يدع أي شك في داللته على مقصود صاحبهحيث أن قيام أي فرد بعرض موقع ثابت و دائم له على شبكة وسائل اإللكترونيةالتعاقد عبر ال

يق يشير و يعلن فيه للناس نيته في التعاقد عبر االنترنت يعني أن يقصد اتخاذ مسلك و طر" التعبير عن اإلرادة يكون باتخاذ : موقعه و يؤكد هذا التوجه الدكتور توفيق فرج بقوله أن

فوقوف سيارات األجرة ذات ،"هموقف ال تدع ظروف الحال شكا في داللته على حقيقة مقصودصريحا للجمهور و كذلك الشأن لوضع األسعار المحددة في األماكن المعدة لها يعد عرضا

آالت ميكانيكية لبيع الحلوى و زجاجات المشروبات أو وضع جهاز تلفون آلي.شراء العرض على مدار الساعة اإلعالنات ووسائل البيع وشبكة االنترنت تو

ذلك في إشارة صريحة باتخاذ مسلك مباشر ال والمزادات العلنية والتقديم للوظائف والخدمات و س فيه على التراضي.لب

األصل في التعاقد حرية التراضي التي تقضي تيسير المعامالت و العقود و رفع الحرج : ثالثاو عدم التعقيد إال استثناء، و حرية التراضي أصبح مبدأ راسخا في الفقه القانوني بعد أن مر

ث أن إرادة بتطورات تاريخية طويلة و يرتبط ارتباطا قويا مع مبدأ سلطان اإلرادة حيالمتعاقدين قادرة على إنشاء العقود و كافية لتحديد آثارها و أساس هذا المبدأ أن األفراد أحرار بحسب حاالتهم الطبيعية فالحرية هي األصل، حتى صار هذا المبدأ دعامة تبنى عليه النظريات

مات و آثارها بعد أن تمشي فيه المنطق أصبح يشتمل على أصلين هما االلتزا القانونية و هوفاإلرادة الحرة هي التي تهيمن على جميع مصادر االلتزام، و بما أن هذا المبدأ أصبح راسخا

: ق م ج تنص على أنه 59، فالمادة )2(اإللكترونيقانونيا فال مانع من امتداده ليشمل التعاقد اإلخالل بالنصوص "يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتهما المتطابقتين دون

القانونية".

م) 1989 \ه1409) دار الفكر، بيروت، (318\3)، محمد عليش، منح الجليل (85\6حاشية ابن عابدين ( )1(ثيمين، دار ابن الجوزي ) ابن ع250\8)، الشرح الممتع على زاد المستقنع (239\4مغني المحتاج (

.21-20أحمد خالد العجلوني، المرجع السابق، ص: ه) 1422(1،ط .27-26أحمد خالد العجلوني، المرجع نفسه، ص: )2(


- 102 -

www.ejles.com

إذن من كل ما سبق تتحدد لنا مشروعية التعاقد عبر االنترنت، فاألصل أن العقود اإللكترونية مشروعة، لكن قد تطرأ على هذا العقد اإللكتروني أمور تجعل منه عقدا غير

مشروع كأن يكون موضوعه سلعة غير مشروعة.تتمثل في عمليات بيع ها سلعة غير مشروعةالعقود اإللكترونية التي يكون موضوعو

ما إلى ذلك من عمليات البيع تأجير العاهرات وبيع األفالم اإلباحية وبيع األسلحة والمخدرات و التي يكون المبيع فيها سلعة غير قانونية.

جارة المحرمة على مستوى العالم أخطر أنواع التتعد تجارة المخدرات هي أهم وولم تفلح كافة الجهود المبذولة على لرقيق االبيض ثم تجارة السالح، وا يأتي بعدها تجارةو

مستوى العالم للقضاء على تجارة المخدرات إال في محاولة الحد منها قليال دون منعها نهائيا. ة في االتفاق قد كان تجار المخدرات على المستوى العالمي يالقون صعوبات شديدو

نعيشه حاليا فقد بعد التطور التكنولوجي الكبير الذيأنه و على عمليات بيعها وتهريبها إالمهربوا المخدرات شبكة االنترنت في االتفاق على تهريب منتجاتهم المحرمة استغل صانعوا و

دوليا.اإلخبارية ذكرت فيه قيام السلطات الفيدرالية و CNNو في تقرير نشرته شبكة

قت القبض على العشرات من مروجي المحلية في بعض الواليات بحملة واسعة و ألالمخدرات، و من الناحية القانونية و لما كانت القاعدة العامة هي عدم جواز االتفاق على ما يخالف القانون فإن العقد اإللكتروني متى كان موضوعه بيع سلعة أو تقديم خدمة مخالفة

ار قانونية و يعد كأن لم للقانون و معاقب عليها فإن هذا العقد يعتبر معدوما و ليس له أث .)1(يكن

.185منير محمد الجنبيهي و ممدوح محمد الجنبيهي، المرجع السابق، ص: )1(


- 103 -

www.ejles.com

الثاني فرعال اإللكترونيمبررات مشروعية التعاقد

نحاول في هذا الجانب التأكيد على المبررات التي تدعم ما ذكرناه بالنسبة لمشروعية : فيما يلي اإللكتروني التعاقد

لتعاقد عن طريق سع إلى اإن الفقه القانوني العربي قبل عشرات السنين أشار بشكل وا: أوالالقياس مشروع أصال فقد أكد ثيرا من االتصال عبر االنترنت، وهو أسلوب يقترب كالهاتف و

الدكتور توفيق فرج بأن التعاقد الذي يتم عن طريق المخاطبة التلفونية أو بأي طريق مشابه قد أشار بمثابة التعاقد الذي تم بين حاضرين من حيث الزمان و بين غائبين من حيث المكان و

سلطان ان مجلس العقد هو أنور ى الدكتورأكما ر إلى التعاقد بالتلفون أو بأي طريق مماثل،يكون حقيقيا او حكميا كما في سواء طال او قصر ومجلس العقد االجتماع الواقع فيه العقد

ئبين التعاقد في التليفون او باي طريق مماثل، و األصل أن جميع العقود يمكن إبرامها بين غا علم الموجب به.فترة من الزمن بين صدور القبول وإذا فصلت قد تجاوزت الدراسات القانونية الحديثة ما درج عليه الفقه حيث أصبح يشير و و

حيث أن الكمبيوتر قد دخل حيز التنفيذ في إبرام العقود اإللكتروني بصراحة تامة إلى التعاقد لخطوط الجوية، و أحكام التعاقد بالكمبيوتر ال يتم إال ال سيما في مجال التعاقد مع البنوك و ا

إذا كان هناك وسيلة اتصال بين هذه األجهزة اإللكترونية أي وجود شبكة كمبيوتر يستطيع المشترك في تلك الشبكة االتصال مباشرة مع أي مشترك آخر يمتلك نفس الجهاز وفقا لرقم أو

. )1(إشارة أو كلمة معينةتجات الكمبيوتر من أوراق كتابية و تواقيع رقمية تجد لها مكانا و حجة في أصبحت من: ثانيا

اعتبرت أن التوقيع المقبول 1978من اتفاقية هامبورج لسنة 14/3اإلثبات حتى أن المادة قانونا هو التوقيع بخط اليد أو بالصورة المطبوعة أو المطابقة للتوقيع األصلي أو بالتثقيب أو

ز أو بأي طريقة ميكانيكية أو إلكترونية، و كذلك أوضحت ذات المادة إجازتها بالختم أو بالرموبما حن التقليدي، وللبيانات الصادرة عن الحاسب اآللي باعتباره حجة لإلثبات مثله مثل سند الش

أن منتجات الكمبيوتر قد أخذت لها مكانا في اإلثبات فاألولى أن تجد لها موقعا في انعقاد العقد.

.23أحمد خالد العجلوني، المرجع السابق، ص: )1(


- 104 -

www.ejles.com

ال يوجد مانع من الحذو حذو الدول المتقدمة في هذا المجال حيث صدر قانون النقل :ثالثا، و في فرنسا صدر القانون المتعلق 1978المصرفي بالطرق اإللكترونية األمريكي سنة

بالتصرفات القانونية التي تتم عن طريق وسائل االتصال الفوري ذات المعالجة اآللية سنة ، و في األعوام السابقة توالى صدور 1984لمعلومات األمريكي سنة ، و قانون حماية ا1980

قوانين التجارة اإللكترونية في العديد من دول العالم كما أقرت األمم المتحدة بشأن عقد البيع فأجازت أن يقع اإليجاب و القبول بالهاتف أو 11/04/1980الدولي للبضائع اتفاقية فينا في

ائل االتصال الفوري، باإلضافة للقانون النموذجي المصحوب بدليل التلكس أو غير ذلك من وس 1996في جويلية ونسترال حدة للقانون التجاري األللتشريع و المعد من قبل لجنة األمم المت

وتم اإلقرار فيه بإنشاء العقود و صحتها و وقت و مكان إرسال و استالم رسائل البيانات، االتفاق النموذجي األوروبي 1994األوروبي قد أعدت عام وفضال عن ذلك فإن لجنة االتحاد

المتعلق بالتبادل اإللكتروني.جديدة أو يستحدث نظريات جديدة بل هو وسيلة لن ينشىء عقودا اإللكترونيإن التعاقد : رابعا

تكنولوجية حديثة إلنشاء العقود، فالنظرية العامة للعقود هي التي ستغطي هذا النوع من العقود .)1(مع بعض الخصوصية لهذا النوع من التعاقد

وهذا ما تم التوصل إليه في قرارات وتوصيات الندوات والمؤتمرات التي انعقدت في جامعة األزهر وجامعة الكويت وجامعة االمارات العربية المتحدة وندوة البركة التاسعة عشرة

)2(.لالقتصاد االسالمي

-25لعجلوني، المرجع السابق، ص: أحمد خالد ا )1( م. 2015/ 18/6إثبات التعاقد اإللكتروني، مقال متعلق بموقع أ. د. محمد جبر األلفي، بتاريخ )2(


- 105 -

www.ejles.com

اخلامتةمن خالل ثالثة مطالب ومشروعيته لتعاقد اإللكترونيانونية لالطبيعة القتناول البحث

ماهيته الطبيعة القانونية للتعاقد االلكتروني بما فيها من التفصيل في تتحدث عن ،يسيةئرمدى مشروعيته وطبيعته القانونية بين الرضائية واالذعان فضال عن خصائصه واركانهو

لتعاقد اإللكتروني ال يختلف في تكوينه عن العقد ومبرراته وخلصت في نهاية البحث إلى أن ااإليجاب حيث تتالقى إرادتي ،لمحل والسببالتقليدي من توافر أركانه المتمثلة في الرضا وا

والقبول عبر تقنيات االتصال الحديثة وأن اإليجاب يجب أن يكون جازما ويتضمن كافة لمراد إبرامه بحيث ينعقد العقد إذا الشروط والعناصر األساسية للتعاقد األساسية للعقد ا

ماصادفه قبول وأن تكون اإلرادة للمتعاقدين صحيحة وخالية من أي عيب من عيوب اإلرادة ،ثم تناول البحث خصوصية مجلس التعاقد وشرطه وطرقه ،كالغلط واالكراه والغبن وغيرها

ومبرراته التي ذكرت أن أما المطلب الثاني فقد تناول البحث في مشروعية التعاقد اإللكترونيفي العقود اإللكترونية مشروعة شريطة أال يطرأ عليها مايخرجها عن المشروعية، األصل

حيث اليوجد اختالف بين األحكام والقواعد التي تطبق ،شأنها شأن غيرها من العقود التقليدية .على العقد اإللكتروني عن األحكام التي تطبق على العقد التقليدي

: هم التوصيات التي تم التوصل إليها فهيأما أ تشجيع وتطوير مناهج تدريبية على استخدام تقنيات االتصال الحديثة في مجال

.التعاقدات اإللكترونية إنشاء دوائر قضائية في البلدان العربية تختص بالنظر في المنازعات اإللكترونية

ات االلكترونيو ووسائل بحيث تشمل في تشكيلها خبراء مختصين في مجال التقني .االتصال الحديثة

عقد ندوات ودورات تدريبية لرجال القضاء بهدف إعداد كوادر قضائية تساير .المستجدات الحديثة في مجاالت التقنية المختلفة

إنشاء مكاتب توثيق المعامالت االلكترونية إلضفاء الثقة واألمان على التعاقدات .االلكترونية

تعالىتم بحمد اهللا


- 106 -

www.ejles.com

املصادر واملراجع .م2011،االسكندرية ،دار الفكر العربي ،د. خالد ممدوح ابراهيم ،إبرام العقد اإللكتروني .1ـ ،إثبات التعاقد اإللكتروني .2 / 18/6بتـاريخ ،ر األلفـي مقال متعلق بموقع أ. د. محمد جب

.م 2015 ،الثقافة دار عمان، ،األولى الطبعة ،برهم إسماعيل نضال ،اإللكترونية التجارة عقود أحكام .3دار الكتاب العربي 1ط ،أحكام القرآن / ألبي بكر أحمد بن علي الرازي الجصاص الحنفي .4

.م 1986/ بيروت .م1411 ،1ط ،دار الكتب العلمية ،)771ت ( لتاج الدين السبكي ،األشباه والنظاائر .5 المكتـب ، بيروت، ىألولا الطبعة .األول الجزء ي،العدو الدين جالل المعامالت، أصول .6

. الشرقي ،الـدار الجامعيـة ،، اإلسـكندرية 1ط ،ممدوح خالد إبراهيم ،اإللكترونية المستندات أمن .7

.م2008 .م1986 \ 1406 ،2أبو بكر بن مسعود الكاساني،، دار الكتب العلمية ط ،بدائع الصنائع .8، األولـى الطبعـة ،يمإبـراه ممـدوح خالد ،الدولية التجارة عقود في اإللكتروني التحكيم .9

2008 .الجامعي الفكر دار، اإلسكندريةـ ،األولى الطبعة ،التهاميد الواح عبد سامح ،"مقارنة دراسة" اإلنترنت عبر التعاقد .10 : رمص

2008 .القانونية الكتب دار الطبعـة مقارنـة، دراسـة ،الجمـال حامـد سمير الحديثة، االتصال تقنيات عبرد التعاق .11

.2006 ةالعربي النهضة ردا ة،القاهر.ىاألول غيـر ماجستير رسالة ،جواد مسودي غادة ،فلسطين في اإللكتروني للعقد القانوني التنظيم .12

.2007 فلسطين .اهللا رام.بيرزيت جامعة .)منشورة .)منشورة غير ماجستير رسالةن، يوسف حس ىيحي ، ةاإللكتروني للعقود القانوني التنظيم .13

.2007 فلسطين .نابلس .الوطنية النجاح جامعة ه )م2007 ،)ه1422(1ط،دار ابن الجوزي ،ابن عثيمين ،الممتع على زاد المستقنع الشرح .14 .دار المعارف ،المالكي ،حاشية الصاوي .15دار ،اإلسكندرية ،1ط. محمد الجنبيهي وممدوح منير ،اإللكتروني للعقد القانونية الطبيعة .16

.بال ،الفكر الجامعية


- 107 -

www.ejles.com

.لبنان ،بيروت ،دار الكتب العلمية ،، موفق الدين المقدسيأحمدالكافي في فقه اإلمام .17 .1985مطبعة توفيق / عمان 2المذكرات اإليضاحية للقانون المدني األردني / ط .18الوسواسـي وعبـد تخريج القانون المدني العراقي / عالء الـدين ،المذكرة اإليضاحية .19

.1953مطبعة العاني / بغداد الرحمن العالم دار: اهللا رام .األولـى أمين الطبعة دواس، ."المتفردة واإلرادة العقد" اإلرادية رالمصاد .20

-2004 .والتوزيع للنشر الشروقالموجز في شرح القانون المدني العراقي / أستاذنا د. عبد المجيد الحكيم / شركة الطبـع .21

.1960بغداد –والنشر األهلية .المعارف منشأة: اإلسكندرية .األولى لطبعةا: سلطان أنور ،لتزاماإل مصادر في الموجز .22

1970 .القاهرة ،1طللدكتور عبد الحي حجازي. ،النظرية العامة لاللتزام .23 .األولى الطبعة .األول الجزء ،منذر الفضل ،لتزاماإل مصادر لاللتزامات، العامة النظرية .24

.1996 .والتوزيع .للنشر الثقافة دار مكتبة: عمان ،1ط ،، دار الكتـب العلميـة الجوينيابن نجيم )176\2كنز الدقائق (النهر الفائق شرح .25

،،م2002،ـه1422 الجامعة دار: اإلسكندرية .األولى الطبعة ،منصور حسين محمد ،اإللكترونية المسؤولية .26

2007 .الجديدة طالل المومني بشار ،المدني القانون شرح في الوافي .27 .دار المعارف القانونية ،نهوريالسعبد الرزاق الوسيط للدكتور .28 ،2ط ،لبنـان ،بيـروت ،دار الكتـب العلميـة ،لسمرقنديمحمد بن أحمد ا ،تحفة الفقهاء .29

.م1994هـ، 1414 16 –تخريج القانون المدني العراقي / عالء الدين الوسواسي و عبد الـرحمن العـالم .30

1953بغداد / –مطبعة شفيق [ ،أبو العباس أحمد بن محمد المعروف بالصـاوي ، رحاشية الصاوي على الشرح الصغي .31

.دار المعارف ،دار النهضـة العربيـة ،د. أسامة أبو الحسن مجاهد ،خصوصية التعاقد عبر االنترنت .32

.م2000


- 108 -

www.ejles.com

درر الحكام شرح مجلة األحكام / العالمة علي حيدر أفندي أمين دار الفتـوى فـي دار .33 1ني / مصورة عن ط/ ترجمة المحامي فهمي الحسيالعدلية فيها الخالفة العثمانية ووزير

./ بغداد / مكتبة النهضةدار ،محمد بن قرامرز بن علي الشهير بمـنال خسـرو ،درر الحكام شرح غرر األحكام .34

.إحياء الكتب العربية .دار الجيل ،بيروت ،الحسن مجاهد أبو أسامة ،درر الحكام في شرح مجلة األحكام .35در المختار / العالمة الشيخ السيد محمد أمين بن عابـدين الشـامي / رد المحتار على ال .36

.م 1966مطبعة مصطفى البابي الحلبي وأوالده / مصر 2ط ،بيـروت ،، محمد أمين ابن عابدين، دار الفكر)506\4(رد المحتار على الدر المختار .37

،2طإلمام العراق وخاتمة المتـأخرين روح المعاني في تفسير القرآن العظيم والسبع المثاني / .38

ـ دادي الحنفـي مفتـي والمحقيين السيد الشيخ أبي الثناء محمود شهاب الدين اآللوسي البغ .ريخادار إحياء التراث العربي / بيروت بدون ت 1المحمية / مصورة عن طد الحنفية ببغدا

.رمضان السعود، واللبناني أبو المصري القانون في اإليجار عقد .39 الثقافـة دار: عمان .األولى الطبعةا، الهيج أبو إبراهيم محمد اإللكترونية، التجارة عقود .40

2005 .والتوزيع للنشر فرج المنعم عبد ،مقارنة وقضائية فقهية دراسة" المصري القانون في اإلذعان عقود في .41

. األول فؤاد جامعةمطبعة .منشورة دكتوراه رسالة ،الصده .دار الكتب العلمية ،نبليالبهوتي الح ،كشاف القناع .42 ،دار الكتب العلمية،الشافعي ،محمد بن أحمد الشربيني الخطيب الشربيني ،مغني المحتاج .43

ممنصور بن إدري 1994\م 1415، 1ط )م1989 \ه1409( ،بيروت ،دار الفكر ،محمد عليش ،منح الجليل .44 عبـد .التراضـي العربية البالد قوانين في العقد نظرية المدني القانون في محاضرات .45

الدراسات معهد.العربية الدول جامعة: القاهرة .األولى الطبعة،األول الصده، الجزء المنعم . 1985ميةالعال العربية


- 109 -

www.ejles.com

أطروحة مقدمة لنيـل درجـة ،التجارة اإللكترونية عبر االنترنت ،مخلوفي عبد الوهاب .46الحقـوق والعلـوم كليـة ،الجزائـر ،جامعة الحاج الخضر ،الدكتوراه العلوم في الحقوق

.م2011/2012السنة الجامعية ،السياسية تـاريخ /8/ .مسـاء 57 :9 الساعة عن نقال ،80 ق ،25 س النقض أحكام مجموعة .47

2008 . دار العلـم ،1ط ،موسوعة النحو والصرف واإلعراب / الدكتور أميل بـديع يعقـوب .48

.م 1988 ،بيروت ،للماليين ،1مأمون الكزبري مجلـد ،اللتزامات والعقود المغربينظرية االلتزام في ضوء قانون ا .49

.االلتزامات مصادر ،3ط ،دار الكتـب العلميـة ،البن شهاب الدين الرملي ،نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج .50

م. 2003، ـه 1424دار ،أبو المعالي إمام الحـرمين الجـويني ،)141\3( ،نهاية المطلب في دراية المذهب .51

.ـ)ه1428( 1ط ،المنهاج


- 110 -

www.ejles.com

تخصص نقود ومالية أستاذ محاضر"أ"

الجزائر -شلفال جامعة - كلية االقتصاد

طالبة دكتوراه تخصص بنوك وأسواق مالية

الجزائر -شلفال جامعة - كلية االقتصاد


- 111 -

www.ejles.com

صلخستامل

للتحوط وسيلة وأنه العالمي المالي للنظام الدافعة القوة أنه على المالياالبتكار عرف الورقة هذه فجاءت المالية، الهندسة على تصميمه في أساسا يعتمد الذي المحتملة المخاطر ضد

البنوك في موجود هو بما ومقارنتها التقليدية البنوك في المالياالبتكار واقع لمعرفة البحثية اإلسالمية البنوك في المالياالبتكار أسس على والتعرف مشروعيتها، مدى ومعرفة اإلسالمية

.ومطورة جديدة منتجات وابتكار اإلبداع أو التقليدية المالية للمنتجات المحاكاة هي هل وفي عموما المالية المؤسسات في المالياالبتكار أهمية من أهميتها البحث تستمد

.االسالمي البنكي القطاع يشهدها التي للمنافسة نظرا وذلك خصوصا، االسالمية البنوك في المالياالبتكار أثر كيف: "التالي الرئيسي في التساؤل البحثية المشكلة تمثلت

"اإلسالمية البنوك في المالية المنتجات على التقليدية البنوك عالية جودة ذات حديثة مالية منتجات إيجاد في المالياالبتكار ان البحث افترض

.االسالمية بالبنوك حديثة عمل وآليات مبتكرة مالية منتجات المالياالبتكار عن تمخض :النتائج همأ من

التقليدية المالية المنتجات مخاطر ضد التحوط في ساهم كما العمالء، جذب في ساهمت .جودتها تحسين و واإلسالمية

االبتكار سائل و استخدام في واضح نهج اتخاذ اإلسالمية البنوك على :التوصيات اهم من .اإلسالمية الشريعة وفق المصرفية خدماتها جودة لتحسين المالي

الصيرفة اإلسالمية، المحاكاة. ،الصيرفة التقليديةالمالي، االبتكار الكلمات المفتاحية:


- 112 -

www.ejles.com

Abstract Financial innovation has been defined as the driving force of the

global financial system and as a means of hedging against potential risks, which is primarily based on its design on financial engineering. This paper investigates the reality of financial innovation in conventional banks and compares them to what exists in Islamic banks. Financial innovation in Islamic banks Is it a simulation of traditional financial products or creativity and innovation of new and developed products. The research derives its importance from the importance of financial innovation in financial institutions in general and in Islamic banks in particular, in view of the competition witnessed by the Islamic banking sector. The research problem was the following main question: "How did financial innovation in conventional banks affect the financial products of Islamic banks".

The research assumes that financial innovation in the creation of modern financial products of high quality in Islamic banks. One of the most important results: Financial innovation has resulted in innovative financial products and modern business mechanisms that have contributed to attracting customers. It has also contributed to hedging against the risks of traditional and Islamic financial products and improving their quality.

Among the most important recommendations: Islamic banks should take a clear approach in using the means of financial innovation to improve the quality of their banking services in accordance with Islamic Sharia.. Keywords: financial innovation, traditional banking, Islamic banking,

simulation.


- 113 -

www.ejles.com

مقدمةساهمت في تراجع أهمية القطاع المصرفي في ،شهدت أسواق المال تطورات هائلة

بعض الدول الصناعية الكبرى حيث أصبحت الشركات تلجأ مباشرة إلى أسواق المال لتمويل وسائل جديدة ابتكار حفز البنوك على إلى الوساطة المصرفية، هذا ما اللجوءمشاريعها دون

.إلعادة جذب العمالءالراهنة هو زيادة اإلهتمام بصناعة الخدمات كما أنه من أهم التحوالت في الفترة

مقارنة بالمجال الصناعي الذي كان أساس التنمية اإلقتصادية في الدول، ومن هذه الخدمات التي حظيت باإلهتمام الخدمات المصرفية، فلتطوير هذه األخيرة البد من طرح معامالت

تخصيصها من أجل تحقيق مالية جديدة تساهم في تعبئة الموارد ورفع من كفاءة وأدوات التنمية اإلقتصادية

خاصة المالي من أهم المجاالت التي تهتم بها إدارات البنوك الناجحة،االبتكار يعتبر المالي وما االبتكار بعد ظهور العولمة المالية والتكنولوجيا المصرفية والتي كان نتيجتها

ة التي تعتبر مقياس لتطور البنك تمخض عنه من تأثير إيجابي على جودة الخدمات المصرفي فالخدمة المميزة تعتبر أساس إستمرار نشاط البنوك

مست البنوك اإلسالمية هذه التطورات بإعتبارها جزءا من النظام كل هذاوفي ظل المصرفي خاصة في الدول اإلسالمية ما أدى بها إلى ظهور منتجات جديدة وآليات مبتكرة

، ومما زاد من اإلهتمام بعمل البنوك اإلسالمية هو اإلتصال المعلومات وتعتمد على تكنولوجيا وعليه يمكن طرح التساؤل لتقليدية نتيجة األدوات المبتكرة، المخاطر التي تعرضت لها البنوك ا

الرئيسي التالي: المالي في البنوك التقليدية على المنتجات المالية في البنوك اإلسالمية"االبتكار كيف أثر"

وعليه يمكن صياغة األسئلة الفرعية التالية: ؟بالبنوك االسالمية المالي على جودة الخدمات المصرفيةاالبتكار ماهي آثار - ؟االسالمية المشتقات المالية الوجه الوحيد لإلبتكار المالي على مستوى البنوك هل تعتبر - ؟ االسالمية المالي في البنوك البنوكاالبتكار ماهو واقع -


- 114 -

www.ejles.com

:فرضيات الدراسة ثانيا: إلجابة على األسئلة المطروحة تم صياغة مجموعة من الفرضيات كالتالي:

االسالمية. البنوكبالمالي في إيجاد منتجات مالية حديثة ذات جودة عالية االبتكار يساهم - . االسالمية تعتبر المشتقات المالية التطبيق الوحيد لالبتكار المالي في البنوك -

:أهداف الدراسة ثالثا:المالي وتطبيقاته االبتكار تهدف الدراسة إلى تسليط الضوء على مفهوم حديث وهو

وأثره على عمل هذه األخيرة وعلى تطوير منتجاتها، كما تهدف االسالمية على مستوى البنوكوعراقيل تطوير الخدمات المصرفية ،البنوكهذه المالي في االبتكار إلى التعرف على واقع

المالي على مستواها.االبتكار مقدمة من طرفها، وآفاقال :رابعا: أهمية الدراسة

المالي في المؤسسات المالية عموما وفي االبتكار تستمد الدراسة أهميتها من أهميةما أدى االسالمي ، وذلك نظرا للمنافسة التي يشهدها القطاع البنكيصوصاخ االسالمية البنوك

باإلبتكار المالي وعمله على إيجاد منتجات مالية حديثة، آليات عمل إلى إهتمام هذا األخير .مبتكرة

:خامسا: منهجية الدراسةبإستخدام أداة الوصف، حيث تم تقسيم تمت الدراسة باإلعتماد على المنهج اإلستقرائي

:المحاور التاليةالبحث إلى حيث تم التعريف باإلبتكار المالي في البنوك التقليدية االبتكار المحور األول حول

المالي ومقارنته بالهندسة المالية والتعرف على بدايات ظهوره وأسبابها، باإلضافة إلى أوجهالمالي التي تمثلت أساسا في المشتقات المالية ووسائل الدفع اإللكترونية بأنواعها، االبتكار

المالي.االبتكار وأخيرا تم التطرق إلى دورالثاني فكان حول واقع المنتجات المالية اإلسالمية حيث تم التطرق إلى أما المحور

تعريف التمويل المصرفي اإلسالمي والتعرف على الخدمات المصرفية اإلسالمية باإلضافة إلى صيغ التمويل اإلسالمية، والعوامل المؤدية إلى التوسع في الصناعة المالية اإلسالمية

التي تكتنفها هذه الصناعة. وأهميتها، إضافة إلى المخاطر


- 115 -

www.ejles.com

المالي في البنوك اإلسالمية والذي ضم أوجه االبتكار أما المحور الثالث وهواإلختالف بين البنوك التقليدية والبنوك اإلسالمية باإلضافة إلى موقف الفقه اإلسالمي من

مية المبتكرة المنتجات المالية التقليدية والتي كانت أساسا لوجود المنتجات المالية اإلسالباإلضافة إلى اآلليات الحديثة وعليه وجدنا منهجين لإلبتكار المالي اإلسالمي وهو المحاكاة والذي يعتبر المنهج المتبع غالبا واإلبداع واإلبتكار، ما أدى إلى وجود آفاق للتعامل بين البنوك

.التقليدية والبنوك اإلسالمية لكن في ظل الشريعة اإلسالميةالمالي من االبتكار يعتبر موضوع: المالي في البنوك التقليديةاالبتكار األول:المحور

ت الموضوعات المهمة التي ركزت عليها معظم الدراسات الحديثة خاصة بعد سلسلة األزمابصفة خاصة، لهذا جاء طاع المالي بصفة عامة والقطاع البنكي المتتالية والتي كان سببها الق

المالي في البنوك التقليدية.االبتكار هذا المحور لتوضيحوهناك من لم يفرق ، وردت العديد من التعاريف لإلبتكار المالي :المالياالبتكار أوال: طبيعة

المالي والهندسة المالية بإعتبار أن كليهما لهما نفس النتيجة في األخير.االبتكار بين اإلبتكار: تعريف .1

ألشياء التي لم تكن ممكنة من قبل،التي تمكن من فعل اعلى أنه" الوسيلة االبتكار يعرفأو تمكن من تخفيض تكلفة كانت باهضة من أو تسهل عمل أشياء كانت صعبة من قبل،

)1(قبل"على أنه:"التوصل إلى ماهو جديد بصيغة التطور المنظم والتطبيق االبتكار كما عرف

)2(العملي لفكرة جديدة""القوة الدافعة للنظام المالي :عرفه روبرت ميرتون على أنه المالي:االبتكار تعريف .2

العالمي لرفع مستوى الكفاءة اإلقتصادية من خالل زيادة فرص إقتسام المخاطرة وتخفيض .)3(تكاليف المعلومات والوكاالت"

(1) Simon Johnson and James Kwak ,Is the financial innovation good for

economy ?,The university of Chicago press,2012,p2 نجم عبود نجم،إدارة االبتكار المفاهيم والخصائص والتجارب الحديثة،الطبعة األولى، دار وائل للنشر )2(

. 19،ص2003والتوزيع، عمان،سمير عبد الحميد رضوان، المشتقات المالية ودورها في إدارة المخاطر ودور الهندسة المالية في )3(

دراسة مقارنة بين النظم الوضعية وأحكام الشريعة اإلسالمية، الطبعة األولى، دار النشر صناعة أدواتها . 83،ص2005للجامعات، مصر،


- 116 -

www.ejles.com

االبتكار تعتبر الهندسة المالية وسيلة لتنفيذ المالي والهندسة المالية:االبتكار الفرق بين .3فالهندسة المالية واإلبتكار المالي هما عمليتان متكاملتان تعتمد كل منهما على ،المالي

يعتمد على الهندسة المالية في عملية التنفيذ ليتم هوواالبتكار فالحاجة تدفع إلى ،األخرى )1(طرح أدوات مالية جديدة.

عن سرعة تدفق اإلبتكارات بدأت منذ :المالي في العالماالبتكار بداية ظهور مفهوم ثانيا:عنها تدهور مفاجئ في انجرحيث عرفت هذه المرحلة أزمة الديون الخارجية ما 1982سنة

قيمة أصول البنوك األمريكية، ما أدى إلى أن تكون البنوك بالواليات المتحدة األمريكية هي المصرفية والتحوط من المخاطر المالي بهدف معالجة األزمات االبتكار السباقة في مجال

بعدها إمتدت إلى أوروبا واليابان كما أن ألمانيا كانت من الدول المحتملة الوقوع مستقبال، المالي االبتكار السباقة في مجال

كما أن سعي بريطانيا إلى تطوير لندن وجعلها المركز المالي العالمي األول أدى .المالي على مستواهااالبتكار بمؤسساتها المالية إلى تشجيعوهذا بهدف 1984المالي لكن بشكل بطيء بعد سنة االبتكار بدأت اليابان بتشجيع

مواجهة البنوك الخارجية، فاليابان مشت على خطى بريطانيا وأصبحت من الدول الرائدة في )2(.مجال الهندسة المالية

أهم األسباب التي دفعت بالمؤسسات المالية نلخص :بتكار المالي: األسباب المؤدية لالثالثا )3(يلي: المالي فيمااالبتكار وعلى رأسهم البنوك لتشجيع

طبيعة النظام المالي السائد في الدولة يحدد مدى قدرة المؤسسات المالية إن النظام العام: .1أدى إلى المالي فالتحرير المالي مثال في الواليات المتحدة األمريكيةاالبتكار على تشجيع

المالي .االبتكار تشجيع المؤسسات المالية وعلى رأسهم البنوك على

. 84، 83نفس المرجع السابق،ص ص: (1)

(2) S.K Verghese, Financial innovation lessons for India,Economic and Political weekly,1990, pp:265-266.

(3) Opcit ,p:266-268.


- 117 -

www.ejles.com

ستقرار المالي خاصة في سعر الفائدة وسعر الصرف إن عدم االعدم اإلستقرار المالي: .2ستقرار المالي المتمثل تجات وآليات مبتكرة تحافظ على االأدى إلى ضرورة إيجاد من

والفائدة وتوازن الميزانية العمومية للدولةستقرار معدالت التضخم اأساسا في إن خفض حجم التغير في القدرة على منح القروض وتغير هامش الربح بالبنوك: .3

معدالت الفائدة على القروض أدى انخفاضالقروض الممنوحة من طرف البنوك بسبب إلى لجوء المستثمرين إلى التعامل باألوراق التجارية المطروحة من قبل من المؤسسات المالية غير البنكية ما أدى إلى زيادة المنافسة بين هذه األخيرة والبنوك ومحاولة كل

بتكار اال طرف إيجاد ما هو جديد لجلب أكبر عدد من المستثمرين األمر الذي شجع المالي.

في واالتصالإن تطبيقات تكنولوجيا المعلومات :واالتصالثورة تكنولوجيا المعلومات .4ابتكار المالي على مستوى البنوك سواءا من خاللاالبتكار المجال المالي أدى إلى تشجيع

منتجات مالية جديدة أو آليات عمل مبتكرة.المالي االبتكار عوامل ساعدت علىإن ظهور مجموعة من ال بعض العوامل األخرى: .5

)1(نلخصها فيمايلي: إنهيار نظام بريتون وودز وهو األمر الذي ترتب عليه حدوث تقلبات عنيفة في أسعار

.الصرف ما أدى إلى البحث عن آلية للتحوط ضد مخاطر تقلبات أسعار الصرف قصيرة األجلزيادة حدة التضخم وما صاحبها من زيادة سريعة في معدالت الفائدة. أسواق األوراق المالية العالمية المتتالية دفعت المستثمرين للبحث عن حماية انهيارات

.أصولهم المالية من خالل أسواق المشتقات المالية ابتكار المنافسة الشديدة بين المؤسسات المالية والمصرفية ما دفعها إلى التسابق نحو

قديم حلول لمشاكل التمويل.أدوات مالية جديدة إلدارة المخاطر وت

سمير عبد الحميد رضوان، المشتقات المالية ودورها في إدارة المخاطر ودور الهندسة المالية في )1(

صناعة أدواتها دراسة مقارنة بين النظم الوضعية وأحكام الشريعة اإلسالمية، مرجع سبق ذكره،ص . 78- 77ص


- 118 -

www.ejles.com

:المالي في البنوك التقليديةاالبتكار أوجه رابعا: المالي في البنوك التقليدية في العناصر التالية:االبتكار يمكن إختصار أوجه

تعرف المشتقات المالية على أنها:" أدوات ووسائل المنتجات المالية (المشتقات المالية): .1كبيرا من التحوط ضد المخاطرة وهي في غاية األهمية ألي سوق تتيح لمستخدميها قدرا

.)1(مالي في مرحلة التطور والنضج"كما عرفت على أنها:" عقود تشتق قيمتها من قيمة األصول المعنية التي تكون موضوع

بين األسهم والسندات والسلع والعمالت األجنبية ...، تسمح المشتقات العقد تتنوع ما .)3() 2(على أداء األصل موضوع التعاقد" اعتماداللمستثمر بتحقيق مكاسب أو خسائر

ومما سبق يمكن تعريف المشتقات المالية على أنها:" أداة للتحوط تستمد قيمتها من قيمة األصول محل التعاقد"

تتمثل األنواع الرئيسية للمشتقات المالية في عقود :ية للمشتقات الماليةاألنواع الرئيس يلي. ، العقود المستقبلية، العقود اآلجلة وعقود المبادالت سيتم التطرق إليها فيمااالختيار

العقود اآلجلة: .أ على شراء أو بيـع أصـل فـي وقـت مسـتقبلي معـين اتفاقالعقود اآلجلة تمثل

.مقابل سعر معينحيث يتخذ أحد الطرفين في العقد مركزا طويال ويوافق على شراء األصل محل العقد

عليه أما الطرف الثاني فيتخذ مركزا االتفاقفي تاريخ مستقبلي محدد مقابل سعر محدد تم قصيرا ويوافق على بيع األصل في نفس التاريخ مقابل نفس السعر، وتتم تسوية العقد

هاشم فوزي دباس العبادي، الهندسة المالية وأدواتها بالتركيز على إستراتيجيات الخيارات المالية، الطبعة )1(

58، األردن،،ص 2008األولى، الوراق للنشر والتوزيع،هاشم فوزي دباس العبادي، الهندسة المالية وأدواتها بالتركيز على إستراتيجيات الخيارات المالية، الطبعة )2(

58، األردن،،ص 2008ولى، الوراق للنشر والتوزيع،األالمحاسبة، الدار الجامعية - إدارة المخاطر- طارق عبد العال حماد، المشتقات المالية المفاهيم

(3) 5،ص 2001طبع،نشر،توزيع،اإلسكندرية،


- 119 -

www.ejles.com

قوم حائز المركز القصير(البائع) بتسليم األصل إلى حائز حيث ي استحقاقهاآلجل عند )1(.المركز الطويل مقابل مبلغ نقدي مساوي لسعر التسليم

عقود المبادلة: .ب تعاقدي بين طرفين يتضمن مبادلة نوع معين من التدفق النقدي أو التزامتعبر عن

يتفق عليها الطرفان بموجب شروط تنفيذ معينة ،أصل معين مقابل تدفق نقدي أو أصل آخربين طرفين يوافقان اتفاقيةمن أهم أنواعها عقود مبادلة أسعار الفائدة و هي عند التعاقد،

على تبادل مدفوعات الفائدة و فقا لصيغ معينة من أشهرها مبادلة أسعار الفائدة الثابتة بالمتغيرة و يتم بمقتضاه مبادلة سعر فائدة ثابت بسعر فائدة متغير، وعقود مبادلة العملة

اجة إلى ت بعملة ما مع أنها قد تكون في حآه من الشائع أن تقترض إحدى المنشحيث أنت تتوجه إلى أحد المشتغلين بالمتاجرة في المبادالت و الذي آالمنشعملة غيرها، مثل هذه

يوفق بين تلك المنشأة و منشأة أخرى تحتفظ بمركز عكسي، و يقوم بإعداد الترتيبات و ليس من المتصور دائما أن تتوافق دائما الالزمة لتبادل المنشأتين للدفعات النقدية،

منشأة مع احتياجات منشأة أخرى و في هذه الحالة إذا لم يجد فإنه يقبل أن يقوم احتياجات )2(هو بدور المنشأة األخرى على أن يقوم بمحاولة تغطية المخاطرة في سوق آخر.

عقود الخيارات: .ج هي عبارة عن عقد بين طرفين يعطي حائزه الحق في شراء أو بيع األصل محل

التعاقد في تاريخ معين مقابل سعر معين يدعى سعر الممارسة مقابل عالوة، ومنه يوجد نوعين من الخيارات خيار الشراء وخيار البيع، باإلضافة إلى الخيار األمريكي والخيار

أما االستحقاقلحامله حق تنفيذ العقد حتى تاريخ األوروبي فالخيار األمريكي يعطي )3(الخيار األوروبي فينفذ فقط في التاريخ المتفق عليه.

.12ص ،نفس المرجع السابق (1) .13ص ، نفس المرجع السابق (2) .18 ص،السابقنفس المرجع (3)


- 120 -

www.ejles.com

العقود المستقبلية: .د تعرف العقود المستقبلية على أنها " عقود قانونية يجري ترتيبها في أسواق منظمة لتؤكد

عليهما االتفاقية ونوعية تم من البائع وذلك بكم االستالمتعهدا بالتسليم إلى المشتري أو معين في وقت ومكان محددين في المستقبل و تجري كافة التقديرات استثماريمن أصل

(1).حسب التوقعات السوقية وقت التسليم "كما يعرف العقد المستقبلي على أنه" اتفاق بين طرفين البائع و المشتري يقضي بتسليم

في تاريخ الحق بسعر يتفق عليه في الوقت الحالي أصل مالي البائع أصل سواءا سلعة أو )2(أي وقت التعاقد"

:مقارنة بين العقود المستقبلية و العقود اآلجلة أوجه التشابه:

تتشابه العقود اآلجلة مع العقود المستقبلية من حيث تضمنها لشراء أو بيع أصول مالية في )3(.تاريخ الحق

)4(.كنتيجة لتطور التعامل بالعقود اآلجلةكما أن العقود المستقبلية جاءت االختالفأوجه:

تتداول العقود اآلجلة في أسواق غير منظمة بينما تتداول العقود المستقبلية في أسواق .منظمة

العقود المستقبلية الطرفين، أماالعقود اآلجلة غير نمطية حيث يتم تحديدها باالتفاق بين نمطية من حيث حجم العقد وتاريخ التسليم ونوعية األصل أما السعر وعدد العقود فيتم

.التفاوض عليها بين الطرفين

هوشيار معروف، االستثمارات و األسواق المالية، الطبعة األولى، دار الصفاء للنشر و التوزيع،األردن (1)

.152،ص 2009المكتب الجامعي الحديث، ،محمد الحناوي و آخرون، االستثمار في األوراق المالية وإدارة المخاطر(2)

. 236، ص 2007االسكندرية، . 235المرجع السابق، ص نفس (3) محمود محمد الداغر، األسواق المالية مؤسسات أوراق بورصات، الطبعة األولى، دار الشروق للنشر (4)

. 135،ص 2005والتوزيع،األردن،


- 121 -

www.ejles.com

توجد بيوت تسوية تحقق الحماية لطرفي العقد ضد مخاطر عدم السداد في العقود الي تضمن الحماية الكاملة لطرفي في العقود المستقبلية فهناك بيوت التسوية الت اآلجلة، بينما

.العقدالتسوية في العقود اآلجلة وفقا للسعر المتفق عليه في العقد أما التسوية في العقود

.الهامشالمستقبلية وفقا ألسعار السوق من خالل نظام العقود اآلجلة تظل حتى أجل االستحقاق أما العقود المستقبلية فيمكن إقفالها قبل أجل

اريخ االستالم.استحقاق أوت نظام الدفع اإللكتروني: .2 تعريف نظام الدفع اإللكتروني

)1(الورق" استخدام"هو ذلك النظام الذي يشير إلى أن عملية الدفع تتم إلكترونيا بدون :2(يتميز الدفع اإللكتروني بخصائص عدة هي: خصائص الدفع اإللكتروني( أنه وسيلة مقبولة من جميع الدول في تسوية يتسم الدفع اإللكتروني بالطبيعة الدولية أي

.المعامالت النقود اإللكترونية استخداميتم الدفع من خالل. يستخدم هذا األسلوب لتسوية المعامالت عن بعد. يتم الدفع وفق أسلوبين: من خالل نقود مخصصة سلفا لهذا الغرض ومنه الدفع يتم من

.السحب من البطاقات البنكيةخالل الخصم من هذه النقود، أو من خالل يلزم تواجد نظام مصرفي معد لذلك أي وجود أجهزة تتولى إدارة هذه العمليات وعادة ما

.تقوم بها البنوك بها االتصاليتم الدفع اإللكتروني من خالل نوعين من الشبكات: شبكة خاصة يقتصر

على أطراف التعاقد ويفترض ذلك وجود معامالت وعالقات تجارية ومالية مسبقة بينهم، أو عن طريق شبكة عامة يتم التعامل بين العديد من األفراد ال توجد بينهم قبل ذلك روابط

معينة.

ناظم محمد نوري الشمري، عبد الفتاح زهير العبد الالت، الصيرفة اإللكترونية األدوات والتطبيقات )1(

.46، ص 2008دار وائل للنشر، عمان،الطبعة األولى، ومعيقات التوسع، ،102، ص ص:2007الجامعة الجديدة، اإلسـكندرية، محمد حسين منصور، المسؤولية اإللكترونية، دار (2)

103.


- 122 -

www.ejles.com

:1(تتمثل أطراف الدفع اإللكتروني في التالي: أطراف الدفع اإللكتروني( :وهو الطرف الذي يقو بالدفع إلكترونيا لشراء السلع والخدمات العميل أو الزبون. :اإللكترونية من واستقبال الدفعةوهو الطرف الذي يقوم بالحصول التاجر أو البائع

.العميل المصدر: وهو المصدر ألداة الدفع اإللكترونية وقد يكون مؤسسة بنكية أو غير بنكية. نظيم عملية الدفع اإللكترونيالمنظم: وعادة تقوم دوائر حكومية بت. .غرفة التقاص اإللكتروني: وهي شبكة إلكترونية تنقل األموال بين البنوك تتغير صور اإلساءة بتغير أساليب األمان المتبعة الدفع اإللكتروني: استعمالصور إساءة

)2(يلي: في هذا المجال وأهمها ما رغم استعمالهاحامل البطاقة لها كالحصول عليها من مستندات مزورة أو استعمالإساءة

خدمات نقاط البيع استخداممدتها، تجاوز حد السحب بالتواطؤ مع الموظف، انتهاء .اإللكترونية في إيداع شيكات بدون رصيد

البطاقات البالستيكية من قبل الغير وذلك في حالة السرقة أو الضياع استعمالإساءة. المعامالت المالية الخاصة بالموقع الحقيقي. الستقبالخلق مواقع وهمية :وسائل الدفع اإللكتروني

إن وسائل الدفع اإللكترونية التي توفرها البنوك والتي تتمثل أساسا في البطاقات )3(يلي: الحديثة والتي نختصرها فيما االبتكاراتالبالستيكية والبطاقات الذكية تعتبر من

بطاقة مصنوعة من البالستيك ولها شريط ممغنط وهي عبارة عنالبطاقات البالستيكية: .أ ورقم سري يمثل رقم البطاقة، مكنت هذه البطاقات العميل من االسممطبوع عليها

ناظم محمد نوري الشمري، عبد الفتاح زهير العبد الالت، الصيرفة اإللكترونية األدوات والتطبيقات )1(

47، ص 2008الطبعة األولى، دار وائل للنشر، عمان، ومعيقات التوسع، .105 ،103 محمد حسين منصور، المسؤولية اإللكترونية، مرجع سبق ذكره، ص: (2)

األردن، تسويق الخدمات المصرفية، الطبعة األولى، مكتبة الجامعة، ،ثامر البكري وأحمد الرحومي(3) .232-229ص: ،2008


- 123 -

www.ejles.com

والحماية من االستعمالالحصول على خدماته المالئمة في الزمان والمكان وسهولة يلي: الشخصية، ومن أنواع هذه البطاقات ماالتزوير والمحافظة على الخصوصيات

وهي بطاقة بالستيكية يستطيع الزبون من خاللها السحب على االئتمانيةالبطاقة :عليه مسبقا وكذلك طريقة التسديد عندما يقوم الزبون االتفاقالمكشوف في حدود سقف يتم

بتسديد قيم مشترياته من السلع والخدمات. :بون السحب على المكشوف وتسديد المبلغ كامال الحقا.تتيح للز بطاقة الحساب البطاقة المدينة: تسمح هذه البطاقة لحاملها تسديد مشترياته من خالل السحب المباشر من

الحسابات الجارية أي بدون الحصول على تسهيل من قبل المصدر. الذي يمنحه االئتمانالمضمونة: حيث تستخدم الودائع والتوفير لضمان االئتمانيةالبطاقة

مصدر البطاقة للزبون حامل البطاقة حيث تمكنه من السحب على المكشوف. البطاقة المدفوعة مسبقا: تعتمد هذه البطاقة على إيداع مبلغ معين في المصرف مقدما

وبعدها يمكن تخفيض المبلغ تدريجيا كلما تم السحب.بالستيكية الممغنطة حيث تتكون هذه هي نوع من أنواع البطاقات ال البطاقات الذكية: .ب

مغناطيسي قابل للقراءة إلكترونيا، ويتم تخفيض البطاقة من قطعة دقيقة أو شريط إلكترويحتاج خط اإلئتمان بمقدار المبلغ المتعامل به وذلك من خالل ذاكرة البطاقة ولذلك ال

ر الموجود بها يمكن الزبون إلى الموافقة المسبقة لمصدر البطاقة فمعالج الرقائق الصغي من خزن المعلومات ومعالجتها وإنجاز المعامالت.

اآلليات المبتكرة: .3آليات ساهمت في تطوير العمل المصرفي والتي نذكر منها ابتكار المالي مناالبتكار مكن

يلي: ما آلة الصراف اآللي: .أ

و هي أجهزة آلية للمصرف، يمكن نشرها باألماكن المختلفة سواءا بالجدار أو بشكل مستقل و تكون متصلة بشبكة حاسب المصرف و يقوم العميل باستخدام بطاقات بالستيكية أو بطاقات بالستيكية أو بطاقات ذكية للحصول على الخدمات المختلفة، و الغرض منها


- 124 -

www.ejles.com

في حسابات عمالء المصرف و ذلك بموجب ترتيب آلي تقديم خدمات السحب و اإليداعيتبعه المصرف، حيث تمكن السحب و اإليداع بموجب بطاقات مصممة لهذه الغرض وفي

)1(كل األوقات. :نقاط البيع االلكترونية .ب

و هي اآلالت التي تنتشر لدى المؤسسات التجارية و الخدمية بمختلف أنواعها و استخدام بطاقات بالستيكية أو ذكية للقيام بأداء المدفوعات من أنشطتها، و يمكن للعميل

خالل خصم من حسابه الكترونيا بتمرير هذه البطاقة داخل هذه اآلالت المتصلة الكترونيا بحاسب المصرف و من خدماتها: ضمان الشيكات، الدفع والقيد المباشر عن طريق

)2(تاجر.التحويل االلكتروني من حساب المشتري إلى حساب ال الصيرفة المنزلية أو المكتبية .ج

أتاحت تقنيات االتصال الحديثة للمصارف فرصة توفير خدمات مبتكرة و حديثة لعمالئها و التي من بينها الصيرفة المنزلية عبر االنترنت، و هي ذلك الحاسب الشخصي

من الموجود بالمنزل أو العمل أو أي مكان، و الذي يتصل بحاسب المصرف ليتمكن )3(خالل كلمة السر أو رقم سري أو كليهما من إتمام العمليات المصرفية المطلوبة.

الصيرفة المحمولة: .د يتجه العالم اليوم بخطى متسارعة نحو استخدام الهواتف الجوالة بصورة مطردة، األمر الذي يستلزم تطوير استخدامات هذه الهواتف العديد من األغراض، إذ أصبح من

عن طريق الوصول إلى شبكة االنترنت، واستخدامه في التطبيقات المتعلقة بها، الممكن و االستعالم عن أرصدة الحسابات أو إجراء تسويات على الشيكات أو خالفه.

تسويق الخدمات و تطبيقاته، دار المناهج للنشر و التوزيع، الطبعة األولى، عمان، زكي خليل المساعد، )1(

.326، ص 2003األردن، حازم نعيم الصمادي، المسؤولية في العمليات المصرفية االلكترونية، دار وائل للنشر و التوزيع، الطبعة )2(

.31، ص 2003األولى، عمان، األردن، لكترونية: األدوات و التطبيقات مري وعبد الفتاح زهير العبدالت،"الصيرفة االناظم محمد نوري الش )3(

.32- 30 :،، ص2008معيقات التوسع"، عمان،األردن، دار وائل للنشر و التوزيع، الطبعة األولى، و


- 125 -

www.ejles.com

على لالطالعمن عمالء المصارف يستخدمون هواتفهم الجوالة %41ففي فرنسا مثال )1(حساباتهم الشخصية، عندما ال يستطيعون االطالع عليها عبر االنترنت.

الصيرفة الهاتفية: .ه ، و هي طريقة متطورة ألداء (Call Center )تسمى أيضا مركز خدمة العمالء

ساعة طوال العام بال إجازات يستطيع 24الخدمات المصرفية المقدمة للعمالء، يعمل حب مبلغ من حسابه وتحويلها لسداد الكمبياالت و الفواتير العميل برقم سري خاص س

)2(.مستنديهالمطلوبة، و كذلك الحصول على قروض، و فتح اعتمادات التلفزيون الرقمي: .و

و هو عبارة عن ربط األقمار الصناعية بين جهاز التلفزيون بالمنزل و بين حساب حاسب المصرف أو شبكة المصرف، بالتالي يمكن الدخول من خالل رقم سري إلى

االنترنت و تنفيذ العمليات المطلوبة و يعد هذا التلفزيون من أحدث القنوات التي تم ابتكارها، و التي تمكن المصارف من التفاعل مع العمالء في مواقعهم خصوصا في

و وجدت هذه التقنية رواجا خصوصا في ،المنزل، السيما في حالة عدم توفر جهاز حاسب )3(السويد و فرنسا. بريطانيا،

االنترنت المصرفي: .ز أتاح انتشار استخدامات االنترنت للمصارف التعامل مع العمالء من خالل خدمات المصرف المنزلي، حيث تم إنشاء مقرا لها على االنترنت بدال من المقر العقاري، و من

يمكن ثم يسهل على العميل التعامل مع المصرف عبر االنترنت وهو في منزله، و )4(محاورة موظف المصرف على شاشة الكمبيوتر، و يتم إجراء كافة العمليات المصرفي.

(1) Jeans_Yves granger, « services financiers sur mobile: la révolution est en

marche », Revue: Point Banque, N° 50, mai-Juin, 2008, p 19 .127محمد حسين منصور، المسؤولية االلكترونية، مرجع سبق ذكره، ص (2) ، 2006حديثة للكتاب، لبنان، أحمد سفر، العمل المصرفي االلكتروني في البلدان العربية، المؤسسة ال (3)

.116ص .128محمد حسين منصور، المسؤولية االلكترونية،مرجع سبق ذكره، ص (4)


- 126 -

www.ejles.com

يقوم بيت المقاصة اإللكتروني بتسوية العمليات بين البنوك وجعلها :المقاصة اإللكترونية .ح أكثر دقة وفي أقل وقت بعدما كانت تقوم بها البنوك في غرفة خاصة في البنك المركزي

جاء به بيت المقاصة ثلي البنوك ما يأخذ وقتا للقيام بعملية المقاصة عكس ماوهذا بتنقل مم )1(اإللكتروني.

:المالي على عمل البنوك التقليديةاالبتكار أثر خامسا: )2(يلي: المالي على عمل البنوك التقليدية فيمااالبتكار نلخص أهم آثار

المالي البنوك من التوسع في تقديم االبتكار مكنالوصول إلى قاعدة واسعة من العمالء: .1وتسويق خدماتها و منتجاتها المصرفية لعدد أكبر من العمالء عبر العالم دون التقيد بمكان

أو زمن معين.نتيجة النتشار التجارة االلكترونية على مستوى العالم تقديم خدمات كاملة و مبتكرة: .2

ألي بنك أداءها إلى عمالئه ما لم يقم ظهرت هناك عمليات مصرفية جديدة ال يمكنالمالي، و ذلك لما تتميز به تلك العمليات المصرفية من سرعة أداء ال االبتكار ويشجع

تستطيع البنوك التقليدية القيام بها مثل: طريقة تحويل األموال بين حسابات العمالء الكترونيا، باإلضافة إلىالمختلفة، تقديم طريقة دفع العمالء للكمبياالت المسحوبة عليهم

منتجات لم تكن موجودة من قبل.ابتكار المالي في البنوك أن تكاليف تقديم الخدمة االبتكار من أهم ما يميز خفض التكاليف: .3

و من ثمة فإن تقليل تكلفة المنتج المالي و تحسين جودته هي عوامل جذب ،منخفضةالتكاليف التشغيلية و التأسيسية للفروع و العميل، و من جهة المنشأة فإنها وسيلة لتخفيض

ساعة، اختصار 24بالتالي زيادة األرباح، توفير الخدمة المالية للعمالء على مدار المسافات الجغرافية.

تخفيض حجم المخاطر بفضل المنتجات المالية المبتكرة التي وجدت أساسا كأدوات .4 للتحوط ضد مخاطر المنتجات التقليدية.

(1) Scott Frame and Lawrence J.White ,Technological change financial innovation

and diffusion in banking, Federal reserve bank of Atlanta,2009,p 21. (2) opcit,p:3-5.


- 127 -

www.ejles.com

ألوراق المالية بفضل المعلومات التي يوفرها البنك حول المنتجات المالية تنشيط سوق ا .5 المتداولة وتسويقه لمعظم هذه المنتجات على مستوى شبابيكه.

المختلفة. االقتصادية و االستثماريةبفضل دعم وتمويل األنشطة االقتصاديتحقيق النمو .6 واقع المنتجات المصرفية اإلسالمية المحور الثاني:

بالصيرفة اإلسالمية وبأدواتها كآلية لتفادي مخاطر الصيرفة االهتمامأولى الباحثون نجم عنها من أزمات مصرفية ومالية. التقليدية وما

تعريف التمويل المصرفي اإلسالمي أوال:تقديم مال ليكزن حصة مشاركة يعرف التمويل المصرفي اإلسالمي على أنه:"

)1(بشراء سلعة لتباع لآلمر بالشراء"برأسمال أو أنه قيام مباشر األعمال والخدمات التي تقدمها البنوك اإلسالمية ثانيا:

تقدم البنوك اإلسالمية مجموعة من الخدمات ومن صيغ التمويل التي تتميز يلي. بالخصوصية عن البنوك التقليدية نذكرها فيما

صيغ التمويل في البنوك اإلسالمية .أ )2(يلي: التمويل في البنوك اإلسالمية في مايمكن تلخيص أهم صيغ

الملكية والتصرف حيث يقدم اتحادعلى االستثمارييقوم هذا الشكل المباشر:االستثمار .1 المستثمر من أمواله كامل المبلغ المستثمر.

الملكية والتصرف غير أن الملكية تتكون اتحادوهي صورة أخرى من صور المشاركات: .2من عدة شركاء مستثمرين وليس من مستثمر واحد فقط، غير أنه على من يحصل على النفع أن يتحمل الخسارة أيضا، وتكمن أهمية هذه القاعدة في تحقيق العدالة في التوزيع

.االقتصاديوتكافؤ الفرص في العمل والمشاركة في النشاط

التمويل المصرفي اإلسالمي بين المخاطرة وأساليب السيطرة،الطبعة محمد محمود المكاوي، أسس )1(

.11،ص 2009األولى، المكتبة العصرية للنشر والتوزيع،مصر،دراسات في اإلدارة المالية اإلسالمية، الطبعة األولى، دار الفكر للنشر حسين محمد حسين سمحان، )2(

. 48-43، ص:2011والتوزيع، عمان،


- 128 -

www.ejles.com

المضاربة هي عقد بين طرفين يقوم أحدهما بتقديم المال لكي يعمل فيه :عقود المضاربة .3اآلخر على أن يكون الربح بينهما بحصة شائعة منه، يتم توزيع الربح حسب النسبة المتفق

عليها أما الخسارة فتقع على عاتق رأسمال ويخسر المضارب جهد فقط.األعيان ويشترط في العين المؤجرة تقع هذه العقود على منافع األصول وعقود التأجير: .4

بها مع بقاء عينها، فالمالك يحتفظ بحق الملكية وللمستأجر االنتفاعأن تكون مما يصح بها. االنتفاعحق

اإلستصناع لغة هو أن يطلب شخص من اآلخر أن يصنع له شيئا ما، عقد اإلستصناع: .5لعين في الذمة وهو ملزم "عقد وارد على العمل وا:وعرفه مجمع الفقه اإلسالمي بأنه

للطرفين إذا توافرت فيه األركان والشروط التالية: بيان جنس المستصنع نوعه وقدره وأوصافه. أن يحدد فيه األجل. .يجوز في عقد اإلستصناع تأجيل الثمن كله أو تقسيطه إلى أقساط معلومة آلجال محددة إلى مايلي:تقسم عقود البيوع تبعا لطريقة البيع :عقود البيوع .6 .بيع المقايضة: مبادلة عين بعين بدون نقد :أولها بيع أمانة البيع المطلق: ويكون المبيع عينا والثمن نقدا عاجال او آجال وهو نوعان

وفيه يصرح البائع برأسمال أو التكلفة ويتحدد سعر البيع على ضوء ذلك فيكون البيع (وضيعة)، (التولية)، البيع بأقل من التكلفة بالتكلفة(المرابحة)، البيع بالتكلفة مع زيادة

يصرح فيه البائع بالتكلفة ويتحدد الثمن بناءا على وثاني نوع وهو بيع المساومة حيث ال(بيع السلم يكون فيه العاجل هو وتتم هذه البيوع إما نقدا أو آجلة المساومة بين الطرفين

.الثمن واآلجل هو المبيع)هو عقد بين صاحب أرض وعامل مزارع على حصة والمزارعةاقاة: المزارعة والمس .7

شائعة من الناتج، والمساقاة عقد بين صاحب بستان شجر وعامل ساق على حصة شائعة من الثمر.


- 129 -

www.ejles.com

الخدمات المصرفية اإلسالمية: .ب )1(يلي: من أهم الخدمات التي تقدمها البنوك اإلسالمية نذكر منها ما

وهي مجموع األموال التي يعهد بها األفراد والهيئات إلى البنك قبول الودائع المصرفية: .1تستحق على أن يتعهد البنك برد مساو لها إليهم، وتنقسم إلى: الحسابات الجارية وهي ال

المشترك االستثماريتتحمل خسائر ويقوم البنك بدفع قيمتها عند الطلب، الحساب عائد والالتي يقوم بها االستثماريةحيث يهدف أصحاب هذه الحسابات إلى المشاركة في العمليات

بناءا على البنك بهدف الحصول على عائد ويكون البنك وكيل عنهم دون تدخلهم والمخصص وهي الحسابات التي يتم فيها توجيه االستثماريموافقتهم المسبقة، الحساب

معينة . استثمارية اإليداعات إلى مجاالتوهي عملية نقل النقود أو أرصدة الحسابات من حساب آلخر أو من التحويالت المصرفية: .2

بنك آلخر أو من بلد آلخر.كما تقوم االكتتابحيث تدير البنوك اإلسالمية عملية وحفظ األوراق التجارية: االكتتاب .3

لهذه األعمال هو عقد بحفظ األوراق التجارية مقابل أجر معين والتكييف الشرعي اإلجارة.

فبيع وشراء األسهم جائز شرعا مقابل أجر عكس السندات.بيع وشراء األوراق المالية: .4 وهذا بهدف مقابلة حاجات العمالء والحصول على الربح.بيع وشراء العمالت األجنبية: .5والنقود في حيث يقوم العمالء بحفظ وثائق هامة وأشياء ثمينةتأجير الصناديق الحديدية: .6

هذه الخزائن الحديدية مقابل أجر يدفع للبنك.يعتبر خطاب الضمان شرعا بأنه عقد كفالة إذا لم يكن مغطى إصدار خطابات الضمان: .7

بالكامل وعقد وكالة إذا كان مغطى بالكامل حيث يحصل البنك على عمولة مقابل التعهد عن طالب الضمان. بدفع مبلغ معين إلى المستفيد من خطاب الضمان نيابة

إستراتيجية -تحديات العولمة- المصارف اإلسالمية مقررات لجنة بازل خصاونة،أحمد سليمان )1(

.80-71:،ص2008األردن، ،مواجهتها،الطبعة األولى، عالم الكتب الحديث للنشر والتوزيع


- 130 -

www.ejles.com

شرعا عبارة عن عقد وكالة ألن البنك ينوب اعتبرتحيث المستندية: االعتماداتفتح .8 على العميل في بعض األعمال وعقد ضمان ألن البنك يضمن للعميل سداد الثمن للمصدر.

وهو قيام البنك اإلسالمي بدفع مال أو تمليك شيء له قيمة على أن يرد القرض الحسن: .9يأخذ عوضا متعلقا بالذمة بدال عنه، وهذا في ظروف غير عادية تلحق بعمالئه مثله أو

من مودعين ومساهمين.حيث يقوم البنك اإلسالمي بهذه األعمال إدارة الممتلكات والزكاة والوصايا والتركات: .10

لفائدة عمالئه. :ثالثا: أهمية التمويل المصرفي اإلسالمي

واالقتصاديمكن أن نذكر اهمية التمويل المصرفي اإلسالمي بالنسبة للعمالء والبنك )1(الوطني كما يلي:

يعتبر التمويل مصدرا لسد الفجوات التمويلية والتي يحتاجون لها حسب بالنسبة للعمالء: .1شركاء نوع التمويل، فالتمويل قصير األجل يستخدم لسد الفجوات التمويلية بدال من إدخال

جدد، والتمويل متوسط األجل يستخدم لتمويل األصول شبه الثابتة كشراء معدات وآالت صغيرة، التمويل طويل األجل وذلك لتمويل األصول الثابتة.

يعتبر التمويل المصدر الرئيسي لتحقيق إيرادات للبنك من خالل العوائد بالنسبة للبنك: .2الفوائض لتعظيم األرباح التي يتم توزيعها المحصل عليها لمقابلة المصروفات، وتحقيق

على المودعين والمساهمين أصحاب رأسمال البنك.الحقيقية لمختلف نواحي االحتياجاتيساهم التمويل في مقابلة الوطني: لالقتصادبالنسبة .3

، مما يعمل على دفع عجلة التنمية ويساهم في خلق فرص عمل وبالتالي االقتصاديالنشاط النمو الوطني. زيادة معدل

وهذا عكس الصيغ ربح الممول في جميع أساليب التمويل اإلسالمية بالملكية: ارتباط .4 .االستغاللواألساليب التمويلية الربوية التي تقوم على

(1).75- 74محمد محمود المكاوي، مرجع سبق ذكره، ص ص:


- 131 -

www.ejles.com

وتدفق تيار السلع ملكيات، بانتقال االستثماريةالتمويل بين أطراف العملية انسياب ارتباط .5 الحقيقي عكس الصيغ التمويلية الربوية. االقتصادوبهذا يتم دعم

:رابعا: العوامل المؤدية إلى التوسع في الصناعة المصرفية اإلسالمية ما باختصارمن أهم العوامل المؤدية إلى التوسع في الصناعة المصرفية اإلسالمية هي

)1(يلي:المالية وقد أثبتت تعتبر البنوك اإلسالمية ذات كفاءة عالية تمكنها من إدارة األزمات .1

.األزمة اآلسيوية أن هذه البنوك أقل تأثرا باألزماتلها القدرة على تطوير األدوات واآلليات والمنتجات المصرفية اإلسالمية مما أدى إلى .2

.بسرعة انتشارهاأكثر مقدرة ومرونة في إدارة المخاطر المصرفية وذلك لكونها تعتمد على قدرتها على .3

.المستهدفة للتمويلدراسة المشاريع عدد المسلمين في العالم وتزايد عدد الذين يرغبون في التعامل المصرفي وفقا ارتفاع .4

.للشريعة اإلسالميةبتوسيع نطاق دخله القائم على اهتمامه أجرة العمل و باعتبارهاتأكيده على العمولة .5

.أساس العموالت تعففه عن فائدة القرض بوصها أجرة رأسمال. .6

مخاطر صيغ التمويل المصرفي اإلسالمي خامسا: )2(سيتم التعرض إلى مخاطر كل صيغة من صيغ التمويل اإلسالمي كاآلتي:

يكتنف التمويل بالمضاربة العديد من المخاطر نذكر منها:مخاطر التمويل بالمضاربة: .1

دار ،المصرفية اإلسالمية أنشطتها التطلعات المستقبليةصادق راشد حسين الشمري، أساسيات الصناعات )1(

.227، 226،ص ص:2008اليازوري للنشر والتوزيع، األردن، حسين بلعجوز، مخاطر صيغ التمويل في البنوك اإلسالمية والبنوك الكالسيكية دراسة مقارنة، مؤسسة )2(

.65-24،ص:2009اإلسكندرية، ،الثقافة الجامعية


- 132 -

www.ejles.com

:حيث يتم تحديد نسبة األرباح للمضارب حسب الجهد الذي يبذله فأي نسبة توزيع األرباحخطأ في تقدير هذا الجهد يكون على حساب رأسمال األمر الذي يستدعي دراسة جدوى

يظلم أحد األطراف وبالتالي تعريض وفنية لتحديد نسب توزيع األرباح حتى ال اقتصادية البنك للمخاطر.

تكون الخسارة على رأسمال مالم فعادة ما :تثنائيةاستعرض البضاعة للتلف في ظروفيكن هناك إهمال او تقصير من المضارب، وبالتالي تعرض البضاعة للتلف نتيجة ظروف

فإن الخسارة ستلحق البنك لوحده. استثنائية :من المتعارف عليه أن آجال عملية المضاربة مماطلة المضارب في تصفية العملية

يتها يعرض رأسمال البنك لمخاطر عدة منها مخاطر تعطيل قصيرة األمد وعدم تصف رأسمال عن العمل .

عدم وجود ضمانات: إن للمضارب كامل الحرية في إدارة المشروع وبعدم وجود معاييردقيقة يمكن بها إثبات تعدي المضارب وتقصيره في حقوق البنك األمر الذي يرفع من

درجة المخاطرة. حملها البنك وحده دون المضارب.الخسارة: حال وقوعها يت .القوانين: عدم وجود قوانين تنظم العالقة بين البنك وبين عميله الذي يموله نذكر أهمها في التالي: مخاطر التمويل بالمشاركة: .2 مخاطر مرتبطة بمصادر األموال: فمعظم الودائع التي يحصل عليها البنك اإلسالمي هي

في المشاريع متوسطة وطويلة األجل باستثمارهاودائع قصيرة األجل ومن شأن المخاطرة أن يعرض البنوك اإلسالمية إلى خطر السيولة.

من المخاطر التي يتعرض : فالتنويع يقللاالستثماراتالمخاطر المتعلقة بخطر التنويع في .االستثمارلها البنك سواءا التنويع في آجال المشروع أو مجاالت

المخاطر المتعلقة بالكوادر الفنية في البنك: فدرجة مهارة وخبرة الموارد البشرية في البنك يقلل من درجة المخاطرة التي قد يتعرض لها البنك.


- 133 -

www.ejles.com

:المشاركة ليس هناك معلومات كاملة حول ففي عقد مخاطر تقدير معدل الربح المتوقع الربح المتوقع.

المخاطر المتعلقة بنزاهة العميل وأخالقياته: فعملية المشاركة هي عملية غير مغطاة بأي ضمان األمر الذي يعرض أموال البنوك للتعدي والتقصير من طرف الشريك.

التمويل للمنشآت الكبيرة أقل المخاطر المتعلقة بالشكل القانوني للمنشأة المشاركة: فمخاطر يديرها شخص واحد. مقارنة بالمخاطر التي تواجه المشاريع الصغيرة التي غالبا ما

المخاطر المتعلقة بإدارة المشروع: فالمشروع الذي يديره صاحبه تكون مخاطرها أقل من غيرها.

جنب البنك مخاطر ناجمة عن نوع وطبيعة السوق: فدراسة السوق يقلل من المخاطر أو ي عنها كليا.

المخاطر المرتبطة بطريقة التمويل نفسها: وهذا بدراسة الوضع المالي للمستثمر، وحجمالتمويل البد أن يتناسب مع إمكانيات البنك الداخلية الحالية والمستقبلية وظروف السوق،

باإلضافة لمدة التمويل. نلخصها في اآلتي:مخاطر التمويل بالمرابحة: .3 بعدم مقدرة البنك العتقادهمالعمالء بدفع األقساط المحددة في مواعيدها التزامعدم

.اإلسالمي على فرض غرامات تأخير تعامل البنك اإلسالمي مع العمالء كل حسب وضعه الخاص وهذا بناءا على معلومات

.واسعة حول العمالء ءات القضائية تكبد البنك عدم وفاء اآلمر بالشراء بوعده للبنوك اإلسالمية وطول اإلجرا

.تكاليف إضافية الكافي عن العميل وأخذ الضمانات الكافية االستعالمتساهل البنك اإلسالمي في. .مخاطر عدم السداد العميل لألقساط المترتبة عليه في المواعيد المتفق عليها


- 134 -

www.ejles.com

وهي: المخاطر التمويل باإلجارة: .4 األجهزة من قبل البنك يحتاج إلى حملة تسويقية مخاطر تسويقية: وتتمثل في أن شراء هذه

منظمة من قبل البنوك لجذب العمالء للتعاون مع البنك، وعدم القيام بهذه الحملة يعرض البنك إلى تجميد رأسمال مما يتسبب في خسائر كبيرة للبنك.

تعطيل رأسمال العامل بانتظامدفع األجرة: ويعني عدم دفع األجرة انتظاممخاطر عدم األموال السائلة استثمارحيث إعادة للبنك سواءا من حيث تشغيل رأسمال العامل أو من

لديه. مواد التأجير بعناية اختيارجب على البنك ي مخاطر التغير في األساليب التكنولوجية: ما

هو موجود في السوق لتجنب مخاطر كبيرة. وبحرص وبما يتماشى مع ما يلي: نلخصها فيما مخاطر التمويل بالسلم: .5 التذبذب في أسعار بحيث يتعرض البنك اإلسالمي لمخاطر األسعار بشأن المتاجرة في

السلعة حتى يبيعها. تعذر تسليم المسلم عند حلول األجل وهذا راجع إما لمماطلة العميل أو فشل المحصول أو

والظروف أن تكون السلعة محل العقد مما يغلب وجودها في السوق عند حلول األجل السلعة من السوق. اختفاءأدت إلى االقتصادية

في إعداد المخازن التي تناسب أنواعا معينة من السلع والمخاطر التي الباهظةتكاليف تتعرض لها المخازن.

:المالي في البنوك اإلسالميةاالبتكار المحور الثالث:العالمي أثرت بدورها على طبيعة العمل االقتصادإن مجموع التغيرات التي طرأت على

المصرفي اإلسالمي الذي أصبح بدوره يسعى إليجاد منتجات وآليات يواكب بها هذه التغيرات في إطار الشريعة اإلسالمية.


- 135 -

www.ejles.com

المقارنة بين البنوك التقليدية والبنوك اإلسالمية أوال:في الجدول اختصاراكثيرة بين البنوك التقليدية والبنوك اإلسالمية نذكرها اختالفاتيوجد )1(التالي:

البنوك التقليدية البنوك اإلسالمية تقوم البنـوك اإلسـالمية علـى أسـس

عقائدية يقوم البنك اإلسالمي على أساس الرحمة

والتسامح يقوم البنـك اإلسـالمي علـى أسـاس

اجتماعي اإلسالمية نشاطها على تباشر البنوك

أساس المشاركة وتفاعل رأسمال مع العمل تهتم البنوك اإلسالمية بالتعامل مع

أصحاب المهن والحرف وصغار التجار أسلوب البنوك اإلسالمية يعين على

أساس ضبط وترشيد النفقات تلزم البنوك اإلسالمية نفسها بواجب

الدعوة إلى اهللا

أساس إعالن تقوم البنوك التقليدية على الحرب على اهللا ورسوله

اهتمامهيقوم البنك التقليدي على أساس بالنواتج المادية

يقوم البنك التقليدي بهدف تحقيق أقصى ربح ممكن

يقوم نشاط البنوك التقليدية على أساس اإلقراض واالقتراض

تتعامـل البنــوك التقليديــة مــع كبــار العمالء

لفوائد إلى يؤدي تعامل البنوك التقليدية با إرتفاع األسعار تضخم التكاليف و

مخاطر صيغ التمويل في البنوك اإلسالمية والبنوك الكالسيكية حسين بلعجوز، المصدر: .120، ص2009اإلسكندرية، ة الثقافة الجامعية،س، مؤسدراسة مقارنة

المزيد إطلع على حسين بلعجوز، مخاطر صيغ التمويل في البنوك اإلسالمية والبنوك الكالسيكية لمعرفة )1(

.2009اإلسكندرية، ،دراسة مقارنة، مؤسسة الثقافة الجامعية


- 136 -

www.ejles.com

:ثانيا: موقف الفقه اإلسالمي من المشتقات المالية )1(اإلسالمي من المشتقات المالية وفق التفصيل التالي: يمكن معرفة موقف الفقه

:محل العقد في المشتقات .1وليس الحق المجرد، االختيارفالفرصة هي محل : االختياراتالفرصة هي محل العقد في .أ

يعطيه االختيارألن ممارسة هذا الحق مرتبط بتوقع الطرفين المتضاد، فالمشتري في عقد حقا بالشراء أو البيع في تاريخ معين أو خالل فترة معينة وهذا الحق ليس االختيارمحرر

وعلى محرر سوى فرصة لكي يشتري أو يبيع حسب توقعاته لحركة األسعار في السوق، العقد التنفيذ إذا صدقت توقعات مشتري عقد الخيار

اإلعتياض عنه لذا ليس ماال وال منفعة وال حقا ماليا يجوز االختيارفالمعقود عليه في عقد لقاء ثمن اختيارالذي يؤدي إلى الحصول على االتفاقفإنه عقد غير جائز شرعا، كما أن

يعتبر عقدا ألنه يفقد محل العقد المعتبر شرعا فضال عن العوض الذي يدفع ال االختيار يقبل حق والحق ال االلتزام و في الذمة، التزامهو في الحقيقة شراء االختيارمقابل

يعتبر جزءا من ثمن البيع المعاوضة وبالتالي يعتبر أكال للمال بالباطل فهو الإذا كانت العقود المستقبلية عقودا نمطية تنفذ في تاريخ المستقبليات والتعامل في الذهب: .ب

يضفي على هذا التعامل وضعية الحق بسعر يحدد عند التعاقد فإن التعامل بها في الذهبالتعامل بأداة العقود المستقبلية في الذهب من الذهب سلعة من السلع التي إذ يجعل ،خاصة

ورد النهي عن ذلك في الشريعة اإلسالمية يتعامل بها في العقود المستقبلية، مع ما فيشترط في بيع الذهب بالذهب أو بيع الذهب بالنقد المماثلة والحلول أي التقابض وهذا ال

يجوز بيع الذهب باألجل أو المستقبلية في الذهب وألنه اليتحقق في التعامل في العقود بالتقسيط.

قع وبها على المستوى المت لالستداللالمؤشرات أدوات تستخدم المشتقات والمؤشرات: .ج العامة بعد فترة االقتصاديةلما ستكون عليه الحالة انعكاساألسعار األسهم وبالتالي تمثل

الطبعة ،في المصارف اإلسالمية دراسة مقارنة االستثمارضد مخاطر االحتياطعادل عبد الفضيل عيد، )1(

.756 - 732ص: ،2011 الجامعي، اإلسكندرية،األولى، دار الفكر


- 137 -

www.ejles.com

أدوات قياس حالة السوق، لذلك تبلورت لدى من الزمن وتعتبر المؤشرات من أهمطريقة إيجاد أداة عملية للتعامل مع األخطار السوقية، دون واالستثماريةاألوساط المالية

وأن تكون هذه األداة بذاتها قابلة إلى معالجة أوضاع كل سهم على حدة، االضطرار في الوقت نفسه في سوق األسهم لالستثمار

المشتري في المبيع قبل القبض وهذا غير جائز شرعا، وعلة وهذا يشمل على تصرفتحريمها أن البائع إذا باعها ولم يقبضها المشتري فإنها تبقى في ضمانه فإذا هلكت كانت

لم يتحمل خسارتها عليه دون المشتري فإذا باعها المشتري وربح فيها كان رابحا لشيء باستثناءيكون المبيع موجودا حين العقد إلى تخلف شرط أن فيه تبعة الخسارة، باإلضافة

السلم وأن يكون المبيع مملوكا وأن يكون مقدورا على تسليمه.من األمور المؤكدة في أسواق الخيارات أن التنفيذ العملي المشتقات والتسليم والتسلم: .2

بالشراء والبيع أمر نادر في األسواق، ويكون أساس التعامل هو تحرك سعر االختيارلحق وتسليم أية استالمالخيار، كما أن عمليات المستقبليات المتعلقة بالمؤشرات ال تتطلب

أصول فعليةوبالتالي فإن عقود المشتقات تنطوي على الصورية حيث ال تحتوي على دفع كامل لقيمة

عليه وليس هدفها األساسي هو الحصول على السلعة بل تسوى االتفاقعند االستثمار سلعة وال يترتب على ذلك تمليك وال تملك استالما دون دفع ثمن أو الفروق حسابي

ومقتضى عقد البيع في الفقه اإلسالمي هو التمليك والتملك على أن يكون المشتري مالكا للمبيع والبائع مالكا للثمن وكل ما خالف المقتضى فهو باطل.

الورقة المالية ثم بيعها الطبيعي في المعامالت أن يتم تملكالمشتقات وبيع ماال يملك: .3للمستثمر الذي يشتريها على أمل أن ترتفع قيمتها السوقية فيما بعد ويحقق أرباحا من ذلك، غير أن هناك نمطا آخر من المعامالت يقوم به المضاربون حيث تباع الورقة المالية أوال

بيع بها، وعليه ثم تشترى فيما بعد عندما تنخفض قيمتها السوقية عن القيمة التي سبق الالقيمة السوقية لألوراق محل انخفاضفهذا النوع من المعامالت مرهون بتوقع البائع

الصفقة


- 138 -

www.ejles.com

البائع لألصل الذي باع حق شرائه وهو بذلك امتالكويعتبر البيع مكشوفا في حالة عدم .سوف يشتري هذا األصل من السوق في حالة ممارسة المشتري حقه في الشراء

النحو تكون عملية بيع حق الشراء قد تمت على شيء غير مملوك للبائع عند وعلى هذا نهي عنه شرعا. التعاقد، وهو ما

إن تكوين وإدارة محافظ المشتقات تحتاج إلى مهارة كبيرة في فن المشتقات والمقامرة: .4إدارة المخاطر وعلة الرغم من المكاسب التي قد تحققها هذه األدوات الجديدة والتغطية

التعرض لتقلبات غير مواتية في أسعار سوق رأسمال إال أن احتماالتوالحماية من الخسائر المحتملة تكون كبيرة

كما أن المشترين والبائعين في المشتقات المالية إما مغطون لألخطار أو مضاربن على ون األسعار، فالمغطون يأخذون موقفا مستقبليا لتغطية مخاطر تغير أسعار السلعة ويفعل

في غير مصلحة تنفيذ اتجاههااألسعار في السوق، أو استقرارذلك مقامرة ومراهنة على ارتفاعالعقد من جانب الطرف اآلخر، أما الطرف اآلخر فإنه يبذل هذا المال مراهنة على

في السوق أثناء فترة العقد وفقا لمركزه وما يحقق مصلحته، انخفاضهااألسعار أو هي دائما على حساب الطرف اآلخر، مما ينافي مقصود العقد فمكاسب أحد األطراف

والذي هو مقصود الشارع.حق الفرصة الذي يشتريه مشتري الخيار أساسه التوقع الموافق المشتقات والغرر: .5

لرغبات المشتري أما غير الموافق فال يقدم عليه ومن هنا كان حق الخيار غير ملزم الغرر ولكن ال يمكن الجزم بكونه يسيرا أو كثيرا، فتلك التنفيذ، ويمكن القول هنا بوجود

مسألة يحكمها مقدار التغير في األسعار، فإذا كان يسيرا فهو مغتفر وإذا ثبت أنه كثير فهو منهي عنه.

األصل بل امتالكالمضاربون في سوق الخيار ليس لهم رغبة في المشتقات وبيع العينة: .6قيمة األصل في السوق يتجه مباشرة ارتفاعألسعار، فعند من تغيرات ا االستفادةهدفهم هو

له العقد ويطلب منه التسوية النقدية للعقد، فمحرر الخيار في اشترىإلى السمسار الذي سبق له بيعه بسعر أقل من السعر الذي دفعه عند التسوية النقدية هذه الحالة قام بشراء ما

منهي عنه شرعا.وبذلك يدخل هذا التعامل في بيع العينة ال


- 139 -

www.ejles.com

يسلم فيها المشتقات هي من قبيل الكالئ بالكالئ ألنه الالمشتقات وبيع الكالئ بالكالئ: .7سلعة وال يدفع فيها ثمن إال نسيئة فكال طرفي المعاوضة نسيئة، وقد نهي عن بيع الكالئ

بالكالئ وهو الدين المؤخر بالدين المؤخر. :اإلسالمية وتطوير المنتجات الماليةابتكار ثالثا:

)1(إجماال هناك طريقتان لتطوير المنتجات المالية اإلسالمية:طرق التطوير: .1 لمحاكاة هو األسلوب األكثر ممارسة في واقع المحاكاة للمنتجات غير اإلسالمية: ا

الصناعة اإلسالمية وتقوم فكرتها على أنه إذا كان البنك التقليدي يقدم قرضا بفائدة، فالبنك يه البحث عن بديل للقرض بفائدة من خالل الصيغ التي تنتهي إلى نقد حاضر اإلسالمي عل

بيد العميل مقابل أكثر منه في ذمته للبنك، وإذا كان البنك التقليدي يقدم الوديعة ألجل فعلى البنك اإلسالمي أن يجد صيغة تحقق النتيجة نفسها بحيث يسلم العميل نقدا للبنك ويضمن

ه بعد مدة محددة.البنك للعميل اكثر منفالمحاكاة تعني أن يتم تحديد النتيجة سلفا من المنتج اإلسالمي وهي نفسها التي يحققها

أسهم وغيرها) غير مقصودة ال للبنك وال المنتج التقليدي ثم يتم توسيط سلع(معادن، للعميل لمجرد الحصول في النهاية على النتيجة المطلوبة

أما سلبيات هذه الطريقة فهي أن والسرعة في تطوير المنتج،من مزايا المحاكاة السهولة حقيقية مما يضعف قناعة العمالء الضوابط الشرعية تصبح مجرد قيود شكلية ال

بالمنتجات اإلسالمية، كما تعتبر المنتجات اإلسالمية أكثر كلفة من المنتجات التقليدية، ية لنفس مشاكلها.ومحاكاة المنتجات التقليدية تعرض المنتجات اإلسالم

الفعلية للعمالء والعمل على تصميم المنتجات االحتياجاتفالبحث عن :واالبتكاراألصالة واالستجابةالمناسبة لها والمختصون في التسويق يعلمون تماما الفرق بين التقليد

وهذا واالبتكارالعمالء، فاألول مجرد محاكاة أما الثاني فهو مصدر اإلبداع الحتياجاتالعمالء والعمل على تطوير األساليب التقنية الحتياجاتالمنهج يتطلب دراسة مستمرة

إدارة المخاطر بالمؤسسات المالية اإلسالمية من الحلول الجزئية إلى التأصيل، بحث عبد الكريم قندوز، )1(

. 15- 11،ص:2009مقدم إلى المؤتمر المصارف اإلسالمية بين الواقع والمأمول، دبي،


- 140 -

www.ejles.com

والفنية الالزمة لها وال ريب أن هذا المنهج أكثر كلفة من التقليد والمحاكاة لكنه في المقابل والكلفة تكون مرتفعة في الغالب في بداية تطبيق المنتج ثم ،أكثر جدوى وأكثر إنتاجية

ذلك. تنخفض بعد :اإلسالمية في المنتجات الماليةاالبتكار مظاهر .2

العديد من مجاالت الصيرفة اإللكترونية، كما حرصت ارتيادبدأت البنوك اإلسالمية في الخطوات الالزمة من أجل اتخاذالسلطات المختصة في الدول التي تزاول عملها فيها على

تدعيم هذا القطاع الواعد، من خالل إقرار البنوك المركزية عددا ن الضوابط الرقابية الالزمة لحصول هذه البنوك على ترخيص مزاولة العمليات المصرفية اإللكترونية

.وإصدار وسائل الدفع اإللكترونيةاإللكترونية، لتهيئة األسواق التي وبهذا تعمل البنوك اإلسالمية على نشر قنوات التوزيع

تعمل بها للتعامل بهذه البطاقات، من خالل آالت الصراف اآللي داخل وخارج فروعها، ونشر شبكات من نقاط البيع اإللكتروني، باإلضافة إلى التحصيل اإللكتروني للشيكات،

.بالعمالء فضال عن خدمات البنك المحمول االتصالومراكز على مستوى البنوك اإلسالمية واالتصالبيقات لتكنولوجيا المعلومات إن كل هذه التط

)1(تمكنها من الصمود ومواجهة المنافسة بينها وبين البنوك التقليدية.المالي في االبتكار باإلضافة إلى ظهور التصكيك اإلسالمي الذي يعتبر مظهرا من مظاهر

عملية تقسيم ملكية األعيان المؤجرة أو منافعها البنوك اإلسالمية والذي يعرف على أنه:"أو موجودات المشروعات القائمة أو رأسمال المضاربة أو المشاركة أو الوكالة في

نفقات زراعة يعها أوأو تكلفة تصن ابحة أو السلم أو ثمن شراء بضاعة المر االستثمارو ورقة مالية وذلك األرض أو تكاليف تحصيلها إلى أجزاء يمثل كل منها صك أو سند أ

)2(بقصد عرض الصكوك التي تمثل هذه األجزاء للبيع."

.191أحمد سليمان خصاونه، مرجع سبق ذكره،ص )1(

.31ص عبد الكريم قندوز، مرجع سبق ذكره، (2)


- 141 -

www.ejles.com

يثبت للمتعاقدين أو أحدهما أو الغير مع ذكر التحوط بخيار الشرط فخيار الشرط هو ماسابق، ففي حالة اشتراطمن الحق في إمضاء العقد أو فسخه خالل مدة معينة بناءا على

لعقد وسعر السوق للسلع وقت التسليم، فإذا كان السعر عدم تطابق السعر المتفق عليه في االسعر لكنه حرم نفسه انخفاضأعلى من يكون البائع قد حمى نفسه من الخسارة في حالة

كما أن المشتري الذي حمى نفسه من السعر، ارتفاعمن األرباح اإلضافية الناتجة عن )1(.السعر خفاضانالسعر يكون قد فوت على نفسه المنافع في حال ارتفاع

:آفاق التعامل بين البنوك التقليدية والبنوك اإلسالمية رابعا:يمكن تحقيق التعامل والتعاون بين البنوك اإلسالمية والبنوك التقليدية من خالل العناصر

)2(التالية:على مستوى البنوك المركزية والهيئات والمنظمات المنظمة للعمل المصرفي اإلسالمي: .1

لعالقات التعاون بين النظام من أجل خلق مناخ مالئم للتعايش وإرساء أسس قوية المصرفي اإلسالمي والنظام المصرفي التقليدي يجب العمل على مد جسور التفاهم وفتح

والمؤسسات بين الهيئات والمنظمات المنظمة للعمل المصرفي اإلسالمي االتصالقنوات التشريعات والقوانين المنظمة للعمل المصرفي وعلى والهيئات المعنية بالرقابة وسن

، ومن المؤكد أن الجهود المبذولة لتحقيق ذلك سوف تؤتي ثمارها رأسها البنوك المركزيةتام بين الهيئات والمنظمات المنظمة للعمل طالما تم وضعها في أطر محددة ووفق تنسيق

ل إقناع الجهات الرقابية وسيكون من السهالمصرفي اإلسالمي على مستوى العالم، بالطبيعة الخاصة ألنشطة المصارف اإلسالمية والخصائص التي تميزها عن األنشطة

بمبرراتها في مطالبتها بمراعاة عملها عند النظر في االعتدادالمصرفية التقليدية، وبالتالي تتناسب مع خصوصية قواعد الصيرفة تطبيق بعض الضوابط والمعايير التي ال

مية.اإلسال

.37-36ص ص:،نفس المرجع السابق (1) .291-286مرجع سبق ذكره،ص: خصاونة،أحمد سليمان )2(


- 142 -

www.ejles.com

وهذا من على مستوى الوحدات المصرفية لكل من النظام المصرفي اإلسالمي والتقليدي: .2 خالل:

المشتركة بين كل من وحدات النظامين إلنشاء مشروعات ضخمة االستثماراتالتوسع في .بأحكام الشريعة اإلسالمية االلتزامبشرط

النظامينعمليات الربط اآللي بين كل من وحدات استكمال. العمل على إيجاد قاعدة موحدة للمعلومات المالية والمصرفية بما يخدم أهداف النظامين. لها لبيع المنتجات والخدمات المصرفية وك التقليدية لنوافذ ووحدات التابعةفتح البن

اإلسالمية.فالبد على الجهات على مستوى وحدات النظام المصرفي اإلسالمي والجهات الرقابية: .3

خاصة في الدول اإلسالمية دعم البنوك اإلسالمية الرقابية على رأسهم البنوك المركزية وذلك من خالل اإلجراءات التالية:

من نظام االنتقالالعمل على وضع تشريعات مصرفية خاصة بالبنوك اإلسالمية حيث يتم .رقابي مستقل لها

دارات البنوك المركزية تختص بأعمال ضرورة العمل على تخصيص إدارة ضمن إ .قابة على أعمال البنوك اإلسالميةالتفتيش والر

االئتمانيةلنقدي وسياسات السقوف ا االحتياطي احتسابإعادة النظر في. تماشى مع طبيعة نسب السيولة القانونية وكفاية رأسمال بما ي احتسابإعادة النظر في

.البنوك اإلسالمية عليها واالتفاقالبيانات الدورية المطلوبة من البنوك اإلسالمية، واستماراتتصميم نماذج

بين المسؤولين في البنوك المركزية والبنوك اإلسالمية بحيث تلبي هذه النماذج أغراض مع طبيعة العمل المصرفي اإلسالمي من ناحية أخرى. وتتالءمالرقابة من ناحية


- 143 -

www.ejles.com

خامتة

بها البنوك لما كان اهتمتالمالي من الموضوعات المهمة والحديثة التي االبتكار يعتبرات لتأثير مجموعة من العوامل على العمل المصرفي بما في ذلك العولمة المالية وتطبيق

، وما تمخض عنه من منتجات مالية مبتكرة وآليات عمل واالتصالتكنولوجيا المعلومات المالي هو التحوط ضد االبتكار لهدف األساسي منحديثة ساهمت في جذب العمالء، فكان ا

مخاطر المنتجات المالية التقليدية، غير أنها أصبحت وسيلة للمضاربة كما أن البنوك اإلسالمية مبتكرة نهج البنوك التقليدية وظهر ذلك من خالل تطويرها لمنتجات مالية إسالمية اتخذت

الية التقليدية لكن وفق الشريعة اإلسالمية، وهذا جاءت أساسا كنتيجة للمحاكاة مع المنتجات المعة من المقترحات للتعاون بين وضافة إلى مجمإل، بانظرا لموقف المشرع من المشتقات المالية

.النظام المصرفي التقليدي والنظام المصرفي اإلسالمي وهذا تفاديا لمخاطر كال النظامين

:البحث نتائجعلمية كل شيء يتصف بالحداثة الفعلية وبالخصائص ال المالياالبتكار اعتبار - 1

.على مستوى البنوك اإلسالميةجلب معه آثار إيجابية ي، والتكنولوجيةفي الوقت الراهن و في ضل التحوالت للبنوك اإلسالميةضرورة حتمية المالياالبتكار - 2

فير الظروف المالئمة و تو من خاللو إدارته هو عليه البد من تجسيد ،االقتصادية الراهنة المتاحة. تكاريةالمناسبة الستغالل الطاقات اإلب

يمكن من تحقيق األهداف اإلستراتيجية بعيدة المدى والتي من اإلبتكار الماليبإن االهتمام - 3 أبرزها تحقيق مزايا تنافسية تتسم باالستمرارية.

هو من عناصر المنافسة األساسية في عالم اليوم الن االقتصاد المالياالبتكار إن نشاط - 4تخفيض ،العالمي هو اقتصاد معرفة و لم تعد عناصر المنافسة التقليدية مثل الجودة

األسعار و اإلنتاجية العالية كافية الختراق األسواق أو االحتفاظ بالحصة السوقية.


- 144 -

www.ejles.com

:البحث توصياتفأهم ما ميزه في عصر العولمة المالية هو االسالمي المصرفيأما بالنسبة للنظام

والسعي الحثيث نحو تحقيق االستفادة القصوى من فوائد تفاقم دور التكنولوجيا المصرفيةتكنولوجيا االتصال والمعلومات من أجل ترقية وتطوير وسائل تقديم الخدمة المصرفية بما

على ما سبق يمكن تقديم التوصيات بناءا فيةيتوافق واإليقاع المتسارع للصناعة المصر اآلتية:

الن االقتصاد ،فالمنافسة تقتضي ذلك ،لإلبتكار الماليأن تعطي المنظومة أولوية - 1نشاطات البحث و التطوير و البنوك اإلسالميةوان تمارس ،العالمي هو اقتصاد المعرفة

محددة بدقة و تخصص لها تدعمها ماديا و معنويا وان يكون عملها منظما و مشاريعها الموارد الكافية.

ضرورة تعزيز التعاون مع الجهات األكاديمية عبر برامج بحوث مشتركة و تسهيل - 2علما أن ،والمختبرات الجامعية البنوك اإلسالميةاستخدام التجهيزات المتاحة على مستوى ن النتائج المتوصل م البنوك هذهبحيث تستفيد ،هذا التعاون سيعود بالمنفعة على الطرفين

من جهة وجهة أخرى تستفيد الجودةإليها في شكل منتجات جديدة وحلول لمشاكل نظم الجامعة من الجانب التطبيقي.

بهياكل التعليم العالي ومراكز البحث التطبيقي وتوثيق البنوك اإلسالميةضرورة اتصال - 3باعتبار هذه المراكز ات،واإلمكانيالصالت بينهما قصد استفادة وسد النقص في القدرات

مصادر هامة لالستقطاب األفكار واإلبداعات التكنولوجية .الطاقات البشرية وقدراتهم اإلبداعية وتشجيهم على البنوك اإلسالمية ضرورة استغالل

.المبادرة واالبتكار والتطوير


- 145 -

www.ejles.com

قائمة املراجع

المراجع باللغة العربية: ب:ـالكت .1 المصرفي االلكتروني في البلدان العربية، المؤسسة الحديثة للكتاب، أحمد سفر، العمل

2006لبنان، ثامر البكري وأحمد الرحومي، تسويق الخدمات المصرفية، الطبعة األولى، مكتبة

. 2008الجامعة،األردن، حازم نعيم الصمادي، المسؤولية في العمليات المصرفية االلكترونية، دار وائل للنشر و

.2003التوزيع، الطبعة األولى، عمان، األردن، حسين بلعجوز، مخاطر صيغ التمويل في البنوك اإلسالمية والبنوك الكالسيكية دراسة

.2009، الجامعية اإلسكندريةمقارنة، مؤسسة الثقافة حسين محمد حسين سمحان،دراسات في اإلدارة المالية اإلسالمية، الطبعة األولى، دار

. 2011شر والتوزيع، عمان، الفكر للن تحديات العولمة-، المصارف اإلسالمية مقررات لجنة بازلخصاونةحمد سليمان-

.2008، والتوزيع األردناألولى، عالم الكتب الحديث للنشر مواجهتها الطبعة استراتيجية ة زكي خليل المساعد، تسويق الخدمات و تطبيقاته، دار المناهج للنشر و التوزيع، الطبع

.2003األولى، عمان، األردن، سمير عبد الحميد رضوان، المشتقات المالية ودورها في إدارة المخاطر ودور الهندسة

المالية في صناعة أدواتها دراسة مقارنة بين النظم الوضعية وأحكام الشريعة اإلسالمية، .2005الطبعة األولى، دار النشر للجامعات، مصر،

أساسيات الصناعات المصرفية اإلسالمية أنشطتها التطلعات صادق راشد حسين الشمري ، .2008اليازوري للنشر والتوزيع، األردن، المستقبلية دار

الدار ،المحاسبة-إدارة المخاطر-طارق عبد العال حماد، المشتقات المالية المفاهيم . 2001الجامعية طبع،نشر،توزيع،اإلسكندرية،


- 146 -

www.ejles.com

،في المصارف اإلسالمية دراسة االستثمارضد مخاطر اطاالحتيعادل عبد الفضيل عيد .2011األولى، دار الفكر الجامعي، اإلسكندرية، مقارنة الطبعة

الجامعي المخاطر المكتباالستثمار في األوراق المالية وإدارة ،محمد الحناوي و آخرون . 2007 ،االسكندرية ،الحديث

،2007الجديدة، اإلسكندرية، دار الجامعةمحمد حسين منصور، المسؤولية اإللكترونية محمد محمود المكاوي، أسس التمويل المصرفي اإلسالمي بين المخاطرة وأساليب

.2009األولى، المكتبة العصرية للنشر والتوزيع،مصر، السيطرة الطبعة دار ،الطبعة األولى ،وراق بورصاتاألسواق المالية مؤسسات أ ،محمود محمد الداغر

.2005 ،األردن،والتوزيع الشروق للنشر ناظم محمد نوري الشمري، عبد الفتاح زهير العبد الالت، الصيرفة اإللكترونية األدوات

.2008ولى، دار وائل للنشر، عمان،الطبعة األ والتطبيقات ومعيقات التوسع، ،الطبعة األولى، والخصائص والتجارب الحديثة،المفاهيم االبتكار إدارة نجم عبود نجم

.2003دار وائل للنشر والتوزيع، عمان، الخيارات استراتيجياتهاشم فوزي دباس العبادي، الهندسة المالية وأدواتها بالتركيز على

.2008 ،، األردنالطبعة األولى، الوراق للنشر والتوزيع ،المالية

دار الصفاء للنشر ،الطبعة األولى ،ق الماليةهوشيار معروف، االستثمارات و األسوا .2009األردن ،التوزيعو

الملتقيات والمؤتمرات: .2 ،إدارة المخاطر بالمؤسسات المالية اإلسالمية من الحلول الجزئية إلى عبد الكريم قندوز

التأصيل، بحث مقدم إلى المؤتمر المصارف اإلسالمية بين الواقع والمأمول، دبي، 2009.


- 147 -

www.ejles.com

المراجع باللغة األجنبية: Simon Johnson and James Kwan ,Is the financial innovation good for

economy ?,The university of Chicago press,2012

S.K Varghese, Financial innovation lessons for India, Economic and

Political weekly,1990

Jeans Yves granger, « services financiers sur mobile: la révolution est

en marche », Revue: Point Banque, N° 50, mai-Juin, 2008

Scott Frame and Lawrence J.White ,Technological change financial

innovation and diffusion in banking, Federal reserve bank of

Atlanta,2009.


- 148 -

www.ejles.com

إلسكندريةادكتوراه القانون الجنائي كلية الحقوق جامعة

واإلدارية العليابالنقض المحامي

)م2018 - ـه1439(


- 149 -

www.ejles.com

إهداء

***

}

{

.


- 150 -

www.ejles.com

لصاملستخ

الجنائي.من الدراسة في الفقه محل الحماية الجنائية لم ينل قسطا وفيرا الواقع أندون لكل جريمة محل عموما لعل ذلك راجع لعوامل عدة يمكن إجمالها: في بديهية الفكرة؛ فو

محل يلجئوا عادة لسيف التجريم دون النظر الدقيق ل عن الشراأكما التدقيق في هذا المحل، التجريم.فأسهل شيء هو اللجوء لسيف تحديده تحديدا دقيقا؛ وذلك لسهولته و الجنائيةالحماية

.ويدمى اآلخريندون مقبض يدمى حامله الحذر فأنه سيفكل الحذرلكن محل الحماية لضبط منهج؛ والتحليل وصوال تأصيلال منهجة الدراست لقد اتخذو

وأعمق بآلية أكثر دقة - رفع اللثام ة عناسالدر ولقد أسفرت غيره. وتميزه عن الجنائية،فالمصلحة ،)profit المنفعة ( وهو المصلحةالجنائية أال الحقيقي للحماية محلال عن - تنظيما

المصلحة معيار النهاية نستطيع القول بأن األخرى. وفىليست كالمصلحة في القوانين الجنائية العدل معيار العقوبة. التجريم، وأن


- 151 -

www.ejles.com

Abstract Indeed, the subject (core) of the criminal protection did not get

plenty of study in the criminal Jurisprudence. because of several factors

can be summarized: at intuitive the idea، each crime generally core

without this core. Finally, the legislators usually go to Criminalization

Without careful consideration to core the criminal protection and

precisely determined. consideration to replace the criminal protection and

determined precisely; so as to ease easiest thing is to resort to the sword

criminality. But caution cautious handle it without a sword bearer bled

and bled others. So as to ease the easiest thing is to resort to the sword

criminality. caution cautious handle it sword Without handle bearer bled

Bearer and bled others.

This study taken rooting study and analysis, leading to adjust the

core criminal protection. This study has resulted to lifting the veil about

the - More accurate and deeper structured mechanism – core for the real

criminal. profit. Criminal profit not in the. profit of other laws. In the end,

we can say that the profit it standard of criminality and Justice standard

punishment.


- 152 -

www.ejles.com

مقدمة

:تمهيدبيد أن بهم.تنفيذ االلتزام المنوط علىالتأثيم القانوني عموما له جزاء لحمل األفراد

مما هو عليه في فروع القانون األخرى؛ ذلك ألن الحماية قسوة و الجزاء الجنائي أشد وطأةن لفروع التي ال يمكو للمجتمع،الركائز األساسية و الجنائية تنصب علي صيانة المقومات

.)1(بنفس الكفاءة القانون األخرى حمايتها

محكومة بغاية الشارع وتحكمه بلوليدة هوى ليست (التجريم)الجنائي وعملية التأثيم ا ما كان، إنما يجرم فقط أنواع فالنظام القانوني ال يجرم أي فعل كائن ا؛ لذواالستقراراألمن

النظام القانوني أساسية لحفظ كيانه."مصلحة " يراها تهدد أو رتهدالنشاط التي مناط " الالشرعية " يتمثل في العدوان علي مصلحة يحميها القانون سواء بإهدارها أو ف إذا المؤثر فيه و الحكم الباعث علىو التجريم،علة قاعدة هى إذا المصلحةف .هديدها بخطربت

العقاب.و حمايتها هي علة التجريمو باإليجاد، :عرض المشكلة

يتوقفبحسبانها معيار التجريم فكرة نسبية المصلحة فكرة أن فيوالمشكلة تكمن عرضة للتبدل والتغير فما هاوهو ما يجعل السائدة،تحديد مضمونها على نظرة المجتمع وثقافته

حول تحديد معيار دائماالخالف يثور ا لذ ؛كان محال للتجريم اليوم قد ال يكون كذلك غدا ،إتباعه؟ فاختيار الشارع لتجريم فعل دون غيره أمر يمتد لبحث سبب التجريملواجب التجريم ا

.)2(تتسم فيه سلطة الشارع التقديرية باالتساع الذي

ليس معني ذلك أن فروع القانون األخرى ال تحمي هذه الركائز بيد أن تقدير الشارع الجنائي لها مختلف )1(

الجنائي، ومما ال ينفي ذاتية الجزاء والتي يسديهاحماية مغلظة ويقدر لهامن حيث المصلحة التي يحميها القانون الجنائي.

هناك مغايرة من حيث التقييد واإلطالق بين حق السلطة التشريعية في اختيار تجدر اإلشارة هنا إلى أن و )2(وبين التزامها بضوابط تجريم هذا الفعل والعقاب عليه: فبينما تتسم سلطاتها في انتقاء الفعل المجرم،الفعل

التزام النص فيفإن هذه السلطة تكون مقيدة على نحو كبير واسعة؛دير عقوبته بسلطة تقديرية المجرم وتقاختيار األفعال فيأرساها الدستور. فالسلطة التشريعية تتمتع بسلطة تقديرية واسعة التيعليه بالضوابط

وهو ما كذلك،بتها ترى أنها تمس بحقوق ومصالح جديرة من وجهة نظرها بالحماية وفى تقدير عقو التيكثير من األحيان عن الرقابة الدستورية. فال تخضع السلطة التشريعية للرقابة فييجعل هذه السلطة بمنأى

د. أشرفما لم تخالف بها أهداف الدستور. التقديرية،الدستورية فيما تصدره من تشريعات إعماال لسلطتها ،العلياجريم والعقاب في قضاء المحكمة الدستورية الضوابط الدستورية لنصوص الت توفيق شمس الدين،

الموقع االلكتروني ،1 ص، 2008سنة ،١٣العدد بمصر: العليا الدستورية المحكمة مجلة، األول الجزء .http://hccourt.gov.egالرسمي للمحكمة الدستورية العليا.


- 153 -

www.ejles.com

:البحث موضوعأهمية المجتمع ويحقق فيسالمة تحديد القيم القانونية المسلم بها يضمنهذا المعيار وبحث

يؤدى إلى نتيجة مؤداها أن القانون لم يعد يعبر عن هاختاللاألهداف التي ابتغاها الشارع. وفإنه يبقى لها فكرة التجريم،على الرغم من نسبية ف. المجتمع تعبيرا صحيحا فيالقيم السائدة

ل لتحقيق ضبط السلوك في المجتمع، كما أنها تتضمن مع ذلك أهميتها باعتبارها أهم الوسائحصرا لألفعال التي رأى الشارع جدارة تجريمها، وتبين ماهيتها وتحدد الغرض من العقاب

عليها ال يوفر األمن وإسباغ حمايتهبتحديده المصالح المشروعة، العقوبات فقانون عليها.، بحيث وسلوكهمحيوي " لنشاط األفراد حسب، بل يحدد " المجال الفالمصالح علىوالحفاظ

يستطيعون في هذا النطاق أن يعملوا بحرية. :محددات الدراسة

لبحث مجاالتفرد القانونية الأن الكتابات الهمية البالغة لموضوع الدراسة، إاأل ورغم كتمهيد لعرض هطرحتجرى على إنما مستقلة في قانون العقوبات، بمنهجية التجريم سبب

أن اإلجابة:فإذا ثار التساؤل حوله تكون في ذلك، عبيان منهج الشاردون ض الجرائمبعودور الفقه يقتصر فقط يشاءما يشاء وقت ما ذلك يفعلالشارع حر ال قيد أو رقيب عليه في

!!!!. الشارعنظر ة على تبرير وجه :أهداف الدراسة

بمنهجيةالتجريم سبب لبحث لةتهدف هذه الدراسة إلى تقديم معالجة قانونية شام فمعرفة متى يختار الشارع الجنائي فعال بالذات دون غيره ليجرمه ؟، ثم متى المعالم، واضحة

سحب هذه ر ومتى يقر يعدل شروط تجريم فعل ما ؟. فيجرم؟. ومتىيسبغ عليه حمايته وسيلة المجتمع عفاءإو أ و تبريراأالجنائية تجريما التجريم؟. فالحمايةالحماية عنه فيرفع عنه

األمر و ،ساسية والقيم الجوهرية للمجتمعقصى من الحماية لطائفة المصالح األتوفير الحد األلر واضحة يبمعاي محكومالبد من أن يكون بل ،وتحكمه المطلقالشارع هوى وليد ليسبالطبع

حامله ويدمى اآلخرين. التجريم سيف دون مقبض يدمى؛ ف منضبطة :طاق البحثتحديد ن

يجب التي هوشروط هتحديد ضوابطلالتجريم أسباببيان في البحث وينحصر نطاق دون أن يمتد للبحث عن تحديد الضوابط والشروط التي يجب توافرها في نصوص ،توافرها

عليه.تجريم الفعل الذى يرى الشارع تجريمه والعقاب


- 154 -

www.ejles.com

:منهج البحث

سرد لبعض اآلراء، إنما هي علىفية، تقتصر ليست دراسة وص التجريم ودراسة سبب الشارع هوى وليداألمر ال يكون حتى منهجه؛وصوال لضبط تحليلية انتقاديةصيلية دراسة تأ

وتحكمه المطلق. :خطة البحث

{المبحث تطورت؟كيف ف التجريم،ال يمكن تجاهلها في )profit منفعة( مصلحةثمة صورها؟ اوم }.المبحث الثالث{؟ ما ماهيتهاو .الثاني} ؟ {المبحثوما فلسفتها. األول}

نتساءل عن محل مث }.الخامسالمبحث {؟ فيها ادورخطر ال هل يلعبو }{المبحث الرابع المحل؟عن مدى الرقابة عن هذا أن نتساءللنا بعد ذلك مث السادس}.المبحث { الجريمة؟

}.ثامنالالمبحث {المصلحة الت زيحدث إذا ذاما النهاية لنرى ىوف السابع}.المبحث {


- 155 -

www.ejles.com

املبحث األول

تطور املصلحة

ففي ؛لحماية الجنائيةلمحل كيعكس تاريخ قانون العقوبات تطور مفهوم المصلحة عهود البشرية األولي كان انعدام السلطة القوية في المجتمعات البدائية سببا التخاذ العقوبة

فكان رد ،ي يولدها لدي المجني عليه ارتكاب الجريمةلتعبير عن شهوة االنتقام التلصورة صورة الحرب اتخذمبعون األقربين لينتقم من الجاني، المجني عليه الفعل هو أن يهب

المجني عليه.و الصغيرة بين عائلتي الجانيداخل إذا وقع ف ؛و لقد كان لهذا الوضع االجتماعي أثره المباشر في النظام الجنائي

وسائل العقاب مها تولي رئيسها توقيع ما تعارفوا عليه مناعلي نظ اقبيلة خروجاألسرة أو القبيلة علىن قبيلة من فرد أو أفراد م وقع العدوان التي تتفق مع نظامهم االجتماعي. أما إذا

فالوضع يختلف، إذ ال توجد سلطة عليا يخضع لها كل من الجاني أحد أفرادها أخري أوإال قضاء مأو يقفه من رد الفعل الطبيعي هو أن يهب القبيلتين ال يحدهكا اذل ؛المجني عليهو

أحد الفريقين علي غريمة أو مصالحة الطرفين. نتيجة الحرب ليست دائما ضد من ف ؛عقاباعد واالنتقام علي هذه الصورة ال يمكن أن ي

يتعدى - غالبا ما - الضرر الذي فضال عنبدأ العدوان فقد يخرج الفريق المعتدي منتصرا، يسبب للفريقين خسائر ال تتناسب مع ضرر الجريمة أنه كما،بالجريمةإلي من لم يكن لهم دخل

هذه الحقبة،في أفكار االنتقام األعمى ال مراء في تحكمو. )1(مع الشك في النتيجة دائما مصالحه و ألهوائه وفقاالقوة، ؛ طالما معه والعقاب معافي التجريم ينطق بالحق دائمامنتقم فال

.دون سواه المصلحة هو منظور الشخص المنتقم . فمنظورالشخصيةولما نشأت العشيرة بانضمام مجموعة من العائالت تحت ضغط الضرورات

إذ برزت فكرة المصلحة،لنشأتها تأثير واضح علي تطور مفهوم المشتركة، كانوالمصالح اتخذت العقوبات تبعا و العشيرة، ي المجرمين أنهم أعداءالمصلحة المشتركة، فكانت النظرة إل

قسوة العقوبات التي توقع علي المذنب، حتى و وهذا ما يبرر شدة لذلك صورة االنتقام الجماعيقد اعتدي علي السالم عاقل. فالجانيلو كان غير و حدث الفعلأن اإلمعان في االنتقام تعدي بم

، دار المعارف 1962لطبعة الرابعة، د. السعيد مصطفي السعيد، األحكام العامة في قانون العقوبات، ا )1(

. وما بعدها 11بمصر: ص


- 156 -

www.ejles.com

بيد أنيحرم من السالم الذي تظله به العشيرة. ا؛ لذع بهاالجتماعي الذي كانت العشيرة تتمتالتنظيم الذي جاءت به العشيرة للعقاب قد اقتصر نطاقه علي حالة ما إذا كان المجرم منتميا إليها. أما إذا كان منتميا إلي عشيرة أخري فال مفر من الحرب بين العشيرتين. وهذا يعني

.)1(استمرارية االنتقام البدائيما بدأت الدولة بانضمام شتي القبائل إلي سلطة موحدة، تولت فرض نظام عندو

قوي و عندما استقر نظام الدولةو الدية، فأصبح إجباريا بعد أن كان اختياريا،و القصاصكان لهم من سلطة في هذا الشأن، لم يبق لرؤساء القبائل ما و سلطانها استبدت بحق العقاب،

جرائم نوعين: جرائم عامة تمس حقوق الجماعة تتوالها السلطة العامةهذا العهد كانت ال فيوكان و جرائم خاصة تتمثل في العدوان علي حق فرد أو أفراد معينين،و تتعقب مرتكبيها،و

يسقط و تعقب المذنب فيها معلقا علي طلب المجني عليه فيستحق القصاص أو الدية بطلبهعلي أنها هاأصبح ينظر إليو الخاصة لم تلبث أن زالتأن فكرة الجرائم إالبعفوه أو رضاه.

)2(أن تمثلت في صورة عدوان علي حق فرد أو أفراد.و عدوان علي حقوق المجتمع علىعدوانا أو باعتبارها مساسا لحماية الجنائيةلكمحل فكرة المصلحة هكذا تطورت

فلقد لعب الدين دورا المثالي، وهذا النح علىر يالمصلحة لم تسبيد أن حقوق المجتمع بأكمله.عطي الحق في تجريم سلطات للحاكم ذات صبغة دينية، فالحاكم قد أ ىفأعط بلورتها؛هاما في

يوقع و األفعالثوب الدين. فأصبح يجرم ما شاء من ملبسا إياه فعل ما بأهوائه الشخصية، إلىعدنا هكذاتمع بأكمله. حل غضبها بالمجو إال غضبت اآللهةو الدين باسمالعقاب كما شاء

المصلحة منظور شخصي بحت. منظور كان فيها مرحلة عهود البشرية األولي التيتعديل العالقة بين الدولة تاستهدف )3(ولما بدأت حركة إصالح التشريع الجنائي

تها في العقوبات لمجموعة من الضمانات، في مقدمتها مبدأ اذلك بإخضاع سلطو ؛والفرد

محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات القسم العام النظرية العامة للجريمة د. في ذلك المعني )1(

ود. السعيد .وما بعدها 13ص، مجلة القضاء، 1977، طبعة والتدبير االحترازيللعقوبة والنظرية العامة . 13، 12مرجع سابق، ص مصطفي السعيد،

.13، 12د. السعيد مصطفي السعيد، المرجع نفسه، ص )2(

وتبعتها لمونتسكيو، 1748"روح القوانين" سنة ر كتابوظهب بدأت هذه الحركة أواخر القرن الثامن عشر )3( .يا)ألمان (فيوفويرباخ انجلترا)، (فيبنتام و ،ايطاليا)بيكاريا (في و فرنسا)، في(روسو مؤلفات


- 157 -

www.ejles.com

العقوبات، واستخدام العقوبة بالقدر الضروري لتحقيق األهداف التربوية و لجرائمشرعية ا .)1(لقانون العقوبات

مفهوم المصلحة محل الحماية الجنائية، فبعد أن كانت نابعة من أهواء هكذا تبلور امة أصبحت نابعة من اإلرادة الع الديني،ثم إرادة الحاكم العشيرة،إرادة ثم، المنتقم الشخصية

له بالعقد االجتماعي. فالدفاع ةالمحدد رع من حق الحفاظ علي أهدافهاللش عطيللشعب، بما أأموالهم التي نزلوا عنها و عن كيان المجتمع هو دفاع عن جماع حقوق األفراد عن أشخاصهم

فالحق في العقاب ؛قد تابعه تطور في النظرة إلي العقاب هذا، لعل تطور المصلحةو للمجتمع.يكون للتنكيل بالمذنب أو االنتقام منه بل بالقدر المتناسب النافع الذي يجعله ضروريا لحفظ ال

كيان المجتمع.العقاب عليها، إلي و مردها في الحكمة من تجريمها -في النهاية - كل جريمةو

ي المادي أو المعنو من ركائز الكيان) معززة أوبدعامة مكملة أو بركيزة (أوليةاإلخالل الركيزة باالنهيار منظورا إليها إصابةو أن ترك اإلخالل بها دون عقاب من شأنه للمجتمع.

. القانون)خالل (منفالتجريم بادئ األمر يجب أن يكون في الحدود التي تعبر عنها اإلرادة العامة للشعب )1(

الحدود اإلحساس باالنتماء االجتماعي الذي بدونه يستحيل أن يكون الفرد مواطنا صالحا أو وتعكس هذهالشارع أال علىطار الشرعية، بل يجب أنه ال يكفي وضع قانون العقوبات محصورا في إ علىمخلصا.

ما وراء األهداف التي حددها له العقد االجتماعي. فالحق في إلىيتعسف في استخدام سلطته في التجريم العقاب يتمثل في حق الدفاع الذي خوله كل فرد إلي الدولة لتمارسه نيابة عنه، مما يترتب عليه أنه ال

متناسب الذي يجعله مفيدا في الدفاع عن المجتمع. فالهدف من وراء يجب أن يكون العقاب إال بالقدر الالمذنب، إنما يتمثل في الحيلولة وال تكفيراإلحساس بالعدالة المطلقة، وال إرضاءالعقاب ليس االنتقام،

دون وقوع جرائم جديدة في المستقبل. وقيل في هذا الشأن أن كل عمل من أعمال السلطة يمارسه إنسان ذلك، دعا بيكاريا وفي ضوءوجه اإلطالق. علىر يعد نوعا من التحكم إذا لم يكن ضروريا ضد أخ

في أنواع التعذيب والذي يتمثلإلغاء كل ما هو غير ضروري في المجموعة العقابية، إلىالمشرعين بالعقاب ما يكونوإن: بأن منع الجريمة في المستقبل ال يكون بشدة العقاب، وقالالقسوة. والعقوبات البالغة

تكون كذلك إال إذا كانت متناسبة من وهي الأن العقوبات يجب أن تكون نافعة إلى وذهب بيكاريااليقيني. اعتناقه للمعيار وأكد بيكارياحيث التكيف مع مبلغ الضرر الذي أصاب المجتمع من جراء الجريمة.

للجريمة يكمن في الضرر الذي أحدثته باألمة ال بأن المعيار الحقيقي :المادي للتناسب في العقوبة في قوله .الجانيفي قصد

Merle et vltu , Traité de droit criminal, T.l , No. 58-61, pp 108 -112. ، ، دار الشروق بالقاهرة2002الجنائي الدستوري، الطبعة الثانية، القانونأحمد فتحي سرور، وأيضا د.

. 155 ص


- 158 -

www.ejles.com

في و يقطع لوصفه المحكم في مظهره الماديالذي رعه، امن تقدير الشعب لها، ممثال في شالقانوني جسامة شد صور الجزاءأطويته النفسية قاعدة قانونية خاصة، تقرر له جزاء يعد

. )1(ابهو العقو

، 1996 وتطبيقا، طبعةالتجريم في القانون الجنائي معيار سلطة العقاب تشريعا ، نظريةبهنامرمسيس د. )1(

بالمصلحة فقهاء الفقه اإلسالميقد بلغ ول. 35، 29، 21، 18، 17 ،16ص اإلسكندرية:منشأة المعارف المصلحة تحدد في ضوء - عندهم -المعاصر؛ فالمصلحة ما انتهي إليه الفقه إلىحدا من التطور وصل

، فكل ما يتضمن حفظ والمال، والنسل، والعقل، والنفس: الدين، وهيوالمصالح خمس العامة للمجتمع، وهذه األصول مصلحة.ودفعها مفسدة،فهو األصول،كل ما يفوت هذه و هذه األصول فهو مصلحة،

ه في جميع حفظها واقع في رتبة الضرورات، فهي أقوى المراتب في المصالح، وهذا أمر متفق علي الملل،يستحيل أن ال تشمل عليه ملة من والزجر عنهاهذه األمور الخمس وتحريم تفويتالشرائع،

لم يقفوا عند حد اعتبار الفقه اإلسالميبيد أن فقهاء الخلق.التي أريد بها إصالح الشرائع،وشريعة من كثر من ذلك، فقسموا كل مصلحة أ بها المصلحة كل ما يمس المصلحة العامة للمجتمع فحسب، بل ذهبوا

. ومصلحة تحسينية، ومصلحة حاجيةمصلحة ضرورية، إلى –من حيث قوتها الذاتية –لشارعايحميها الثاني، الجزء األصول،اإلمام. أبو حامد محمد بن محمد الغزالي، المستصفي من علم راجع بتفصيل أكثر

. وما بعدها. واإلمام 481بدون دار نشر ص طبع،سنة حافظ، بدونحمزة بن زهير وتحقيق د. دراسةالعربي، الفكر ، دار1998الفقه اإلسالمي، الجريمة، طبعة والعقوبة في، الجريمة أبو زهرة محمد

بدون سنة طبع ودار اإلسالمي،الجنائي حسني، الفقهد. محمود نجيب و .40ص المدني،مطبعة القاهرة: .23 نشر، ص


- 159 -

www.ejles.com

الثايناملبحث

فلسفة املصلحة

حتىرع اهي محل نظر الشففعال إال إذا كان في تجريمه مصلحة، رعاال يجرم الشحول األصل الجامع الذي التساؤليثور هبيد أن.مقررة لها عقوبةيكون حقيقا باعتباره جريمة

وجنائية دون غيرها ؟.ال تهيشملها بحمايرع عند اختياره لمصلحة من المصالح لاينتهي إليه الشننا نريد أن نحتكم إلي أساس فلسفي بحت لوضع معيار أ - للوهلة األولي - نقد يتبادر للذه

رد الشيء لمعيار جامع ف ،محلهغير في ذلك نجد أنالنظر بإمعان بيد أنه؛ للمصلحة الجنائيةمنظور من له ؛ لمااالهتمام و بالرعاية اجدير اأمر هعدممن يحدد أساس اعتبار الفعل جريمة

رع عند اختياره لمصلحة ما ليضفي عليها حمايته الجنائية، االهادي للش هذا المعيار هوف :عملي مقررا لها عقوبة.

منفعة.فهو ضرر؛تجنب فائدة أو علىمنه الحصول عمل يرادكل ف ذي بدء بادئغاية فطرية نشأ اإلنسان عليها، فاإلنسان -النظر بهذا -ة المنفعو يسمي مصلحة. جدير بأن

تجنب األضرار، بغض النظر عن و أعماله يبغي الحصول علي الفوائدو في جميع تصرفاتهفجميع ما يخطط له جميعا،الشرائع و هدف األفراد عمومية. فالمنفعة مكونها منفعة شخصية أ

قديما أو اال يختلف علي ذلك أحدو ة.هدفه المنفع ؛يوضع من قوانينو يتم من أعمالو من نظمبأي مقياس نقيس الشيء لكن .)1(الشر في هذه الحياة أوحديثا. فالمنفعة هي مقياس الخير

كثيرا ما يختلفون في نظرهم إلي الشيء الواحد فمنهم فالناس .فنحكم عليه بالخير أو بالشر؟قد يري الشيء خيرا في آن ثم يراه منهم من يراه شرا، بل الشخص الواحد و من يراه خيرا آخر.شرا في آن

فأول دور سلكوه في معرفة .تدرج الناس في حكمهم علي الشيء بأنه خير أو شر لذا كعادة عملها، الناس سنة اعتادمن المألوف الغالب اعتبارهبالعرف الشر هوو الخير

الجاهلية.ض قبائل العرب في كوأد البنات لدي بعو األعياد،المصريين زيارة القبور في متنعوا عن او بالعادات الصالحة آتي الناسأن ب الفائدة،حمل هذا المقياس بعض قدول

لو و ،يتبين الخلف سوء ما كان عليه السلفو قد يخطئ بيد أنه ،جريا مع العرف منها السيئة

(1) Review: Jeremy Bentham‚ An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1781‚ Batoche Books, Kitchener, 2000, p.14. http://socserv2.socsci.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/bentham/morals.pdf.


- 160 -

www.ejles.com

فضال عن أن األحكام .)1(قديما هيعلأن الناس قد جروا علي هذا المبدأ لما تقدموا عما كانوا هذا المعيار ال يصلح مقياسا لها ف لذا العادة؛و تختلف تبعا لتغير العرف العرف،علي المبنيةن ييقف عاجزا أمام ما يستحدثه المجرمفبالشلل هيصيب هاالعتماد عليف ،الجنائية منهافي السيماعلي جمع الفقهي تواتر؛ لذلكالو العرف وليد التكرارو متطور،فاإلجرام سريع جرائم،من

.)2(جنائية " قواعد" إلغاء أو في "إنشاء "إنكار دوره أي بمدي ما يستفيده ،الشر بمقياس السعادة الشخصيةو قاس بعض الفالسفة الخير لذا

أو ،فإذا تردد إنسان بين عملين صاحب الفعل لنفسه بغض النظر عمن تعلق به أثر الفعل.فما ،اآلالم لشخصه ويوازن بينهماو فليحسب ما فيه من اللذائذ ،أم يتركه تردد في عمل أيعمله ما تساوت فيه اللذائذو ،ينبغي تركهو ما رجحت آالمه فشرو ،ينبغي فعلهو رجحت لذائذه فخير

يعمل ما يوصله و سعادتهو فاإلنسان يجب أن يبحث وراء لذائذه هو .اآلالم كان فيه مخيراو .)3(يوصل إلي تلك الغاية أو يقربه منها يكون خيرا العمل الذيو ،إلي ذلك

،في العصر الحديث ذهب الفيلسوف " هوبز " إلي أن اإلنسان في طبيعته حبه نفسهو ،يعمل عمال إال من أجل نفسه الف ،" حب الذات " أن أساس أعماله األثرةو ،العمل إلسعادهاونه قد يعمل الخير أنعم .وب حب النفسليس حبه جاره أو صديقه إال ضربا خفيا من ضرو

،اللذة لها أو دفع األلم عنها طلبهو الباعث الحقيقي له علي عمله هو حبه نفسه بيد أن ،لغيرهإال نتيجة رغبة في منفعة -بعد الفحص الدقيق - وكل ما يسمي " إيثارا " أو نفعا للناس ليس

يجب أن نساير طبيعة اإلنسان أنه "قال :جل هذا أمن ،شخصية يراد تحصيلها عاجال أو آجاليتجنب ما فيه و له بل نأمره أن يأتي من األعمال ما فيه أكبر لذة ،فال نكلفه ما ليس من طبعه

.)4(2"له لمأكبر أ

.25، 24، 23ص ، 1931أمين، األخالق، الطبعة الثالثة، مطبعة دار الكتب المصرية بالقاهرة: د. أحمد )1(المجلة المصرية للدراسات إيهاب محمد حسن، دور العرف في التجريم، راجع عكس هذا النظر د. )2(

www.ejles.com..2018القانونية واالقتصادية،مجلة علمية محكمة، العدد العاشر، واآلالم الوقتيةللذات أن األعمال ال تقاس با - صاحب هذا المذهب -اليوناني أبيقور ويري الفيلسوف )3(

ألم في و يحسب ما يستتبعه العمل من لذةو حياته،بل الواجب أن يرمي اإلنسان بنظره علي جميع فحسب،يكون خيرا –المرض هو ألمو –لكن ألنه قد يذهب ألما أكبر منه و الدواء المر يسبب ألما الحياة، فشرب

لذة أكبر منها مؤجلة. د. أحمد أمين، مرجع سابق، والعاقل ينبغي أن يرفض لذة حالة للحصول علي – وما بعدها. 36ص

.38،39د. أحمد أمين، المرجع نفسه، ص )4(


- 161 -

www.ejles.com

مات لنفسه،هذا المذهب يجعل اإلنسان أثرا " أنانيا " ال ينظر في أعماله إال بيد أن فإذا رغب في وصول منفعة للناس فإنما ذلك ألنها تجر ،ضرواانتفعوا أو ت عاشوا.الناس أو

بالصع منو ،من الشر يناله هو ن جزءإذا تألم من شر نال أحدا فإنما يكون ألو ،المنفعة إليهينظر متشعبة،مصالح الناس متنوعة ف .)1(يكن من المستحيل اإلجماع علي مصلحة معينة إن لم

عندهذا المذهب على االعتمادا نال يمكن الشخصي؛ لذاإليها كل شخص حسب منظوره وهواه ال تكون بحال من بالخطر؛ ألنهاما لنجرم ما يهدرها أو يهددها جنائية اختيارنا لمصلحة

مبناها ،تكون بالتبعة األحكام الجنائية حماية لمصالح فردية لواضعيهاو إجماع.األحوال محل .الهوى الشخصي

فينبغي ؛ الشر بمقياس السعادة العامة ( المنفعة العامة )و لخيرقدر بعض الفالسفة ا لذا سعادة المجتمع، ففي سعادةكبر سعادة للناس ( للمجتمع ) أاإلنسان أن يطلب في الحياة على فعندما نريد أن نحكم علي عمل بأنه خير أم شر يجب أن ننظر لما في هذا الشخصية. الفرد

فإذا رجحت ،ما ينتجه من اآلالمو ع ما ينتجه العمل من اللذائذثم نجم ،اآلالمو العمل من اللذائذألنفسنا فحسب بل لجميع النوع البشري ال ،إن رجحت آالمه لذاته فشرو آالمه فخير لذاته

فكل ما ، وحده ال سعادته هو ،فسعادة الجميع يجب أن تكون مطمح نظر كل إنسان.(المجتمع ) للمجتمع فهو رزيلة. كل ما ينجم عنه اآلالمو ،فضيلةينجم عنه سعادة المجتمع حكمنا بأنه

بل ينظروا إلي خير ،أفراد معينةو رعين أال ينظروا عند تشريعهم إلي طبقة خاصةاعلي الشو ما ال يعد إنما يالحظ فيه لذائذ المجموعو فما يعد جرائم يعاقب عليها القانون ،الناس كافة

يمة يجب أن يالحظ فيها أنها تأتي بلذائذ للناس أكبر العقوبات التي توضع بإزاء الجرو ،اآلمةو . )2(مما تسبب من اآلالم

إال نحكم علي عمل بأنه خير أو شر إال بعد وجوب المذهبيعاب علي هذا بيد أنه باعد من األو ما يناله األقاربو ،آالم لكل إنسانو حساب كل ما ينشأ عن هذا العمل من لذة

فإذا كان كذلك فمن الصعب الوقوف علي نتائج ،له األحياء وأعقابهمما يناو ،اآلالمو اللذائذاألجيال المستقبلة كثيرة و ،فما ينفع معاصرينا قد يضر باألجيال المستقبلة ،حسابهاو العملآالمها. كما و إنما ينظرون إلي لذاتها ،ألعمال لباعثها الشريفلال ينظرون الناسو العدد.

.)3(هم يختلفون في ذلكو ،آالمهم مقياساو الناسنه يتخذ لذائذ أيعاب عليه

)1( Jeremy Bentham, Op.Cit. pp.14 – 18.

. وما بعدها. 45أمين، مرجع سابق، ص حمد أ د. )2( . .29، 23، 21مرجع سابق، ص بنهام، سد. رمسي )3(


- 162 -

www.ejles.com

حساس الجماعة اعتبارا في إل الجنائي فأعطيمن فقهاء القانون ذهب جانب مع ذلكو ما إاإلخالل هو -عند هذا الرأي -فأساس التجريم التجريم؛تحديد المصلحة التي ينبني عليها تدق التفرقة بين و معززة لهذه الركيزة.و ما بدعامة مكملةإو بركيزة أولية للوجود االجتماعيواقعية من صحيحة تفرقة هىو الكمالو نبين دعامة الحسو الدعامة المعززة لركيزة الوجود،

فألنه توجد في أرجاء المجتمع ؛معيارها ميسور من ناحية أخري. أما أنها واقعيةو ناحية،ن محال للعقاب، مثل عدم الوفاء الفسيحة صورة من السلوك تنافي إرادة القانون دون أن تكو

معاشرة فتاة راشدة برضاها مدة طويلةثل مو بااللتزامات العقدية، كعدم رد مبلغ مقترض،أما أن معياره تخييب أملها في إبرام القران.و التخلي عنها بعد تضييع فرص زواجهاو

انها، فما ال تطيق ن هذا التمييز يتوقف علي إحساس الجماعة ذاتها في مكانها وزمألف ؛ميسورالجماعة الحياة بدونه يعد من ركائز الوجود أو الدعائم المعززة لهذه الركائز، وما تشعر

جريمة و أىالكمال.و بمجرد المضض في اإلخالل به، يتمثل علي العكس في مقومات الحسنجود ما بركيزة أولية للوإنت، ال تعتد في تجريمها إال بما تحدثه من إخالل اكائنة ما ك ليس لمقومات الحسنو .لصيقة بهاو مكملة لهاو ما بدعامة معززة لهذه الركيزةإو االجتماعي

الكمال شأن في عملية التجريم، اللهم إال إذا قلنا بأن كفالة تلك المقومات هي الهدف البعيد وغير بوسيلة قوانين أخري و التكملة لهو إنما بالتبعيةو الذي ال يتأتى بلوغه بالتجريم وحده

نه ال محل للسعي وراء أقواعد أخري غير قواعد القانون. فمن البديهي و القانون الجنائي .)1(الوجودو الكمال حيث ال يتهيأ بادئ ذي بدء الكيانو الحسن

وزنا في تحديد في مكانها وزمانها حساس الجماعةعطى إلأيحسب لهذا الرأي أنه و -في تقديرنا - ه بيد أن ماال يجب.و ما يجب تجريمه بين ميزفضال عن أنه المصلحة الجنائية،

ما ال بمعيار الجماعةيقدر المصلحة وفق إحساس الغالب من مجموع محل نظر؛ ذلك أنه هذه؟!طاقة الجماعة فما هو ضابط ،-الرأي ذكر هذا حسبما –بدونه تطيق الجماعة الحياة

أو بمعنى ،خاطئالجماعة إحساس ماذا نفعل إذا كانو لضبطه.إن المعيار يحتاج لمعيار فترضنا أن افلو .التجريم؟في مجال أننا خصوصا خطأ بدونه ال تطيق الجماعة الحياة أصح ما

ن المساس بهما جريمة انطالقا أاعتبرنا و أعمال مشروعة الشذوذ الجنسي تعاطى الحشيش أوإلى ذلك أن القانون ذلك؟!. أضففهل يصح بدونه.ما ال تطيق الجماعة الحياة معيار من

: لبنان ،، بيروتوالتوزيعطفي الصيفي، القاعدة الجنائية، الشركة الشرقية للنشر الفتاح مص عبد د. )1(

. 95، 94ص طبع،سنة بدون


- 163 -

www.ejles.com

العمومية بالطرق المتعلقة المخالفاتك الكمالو مقومات الحسنعد من تمن السلوك يجرم صور ).ما بعدها و مع. 377 (المواد

فالشارع قد ،دور العقوبة في مجال التجريم ههذا الرأي تجاهل علىالبعض يأخذ كماجزاء آخر إما ألن و ،ية آثار الجريمةيلجأ إليها إما ألن غيرها من الجزاءات ال تكفى لتغط .)1(غير الجزاء الجنائي ال يكفى بمفرده لتغطية هذه اآلثار

اعتبار الفعل جريمة في كل سلوك يخالف مبادئ الجماعةذهب رأى آخر إلى لقد و فالجريمة إذن تستحق العقوبة، ليس فقط ألنها تزعزع األمن .)2(مثلها األعلى في العدلوهذا ما و النظام القانوني، إنما ألنها تهدر شعور العدل لدي األفراد في الجماعة، االستقرار فيو

هي ليست و أن"الجريمة يعاقب عليها ألنها فعل غير عادل،بر يقرالتإلي civoliحدا باألستاذالقاعدة القانونية ال تستمد وجودها من مصدر شكلي ف.فعال غير عادل ألن عقوبة مقررة لها "

فالقاعدة القانونية يسهم فيها المجتمع الذي تطبق فيه ستمد وجودها أوال منفحسب، بل تعامل البناء"شكل " أما الجوهر فهو عند جينى مجموعة و عامالن عامل الفكرة " جوهر "،

donnees هذه الحقائق تتحلل إلى حقائق طبيعيةو complexusحقائق مركبة naturelles وسط " الذي تستمد منه القاعدة القانونية تقتصر وظيفتها علي تحديد " ال

الوجهة التي اإلنسانتساهم في توجيه donnees historiques حقائق تاريخيةو مضمونهاتمثل الحقيقة كما يستخلصها العقل من d. rationnellles عقلية حقائقو سلكها التاريختمثل الجوهر الحقيقي ىهذه الحقائق عند جينو ارتباطه بغيره في الجماعةو طبيعة اإلنسان

للقاعدة القانونية، ألنها تخلص إلي المبادئ العامة الثابتة التي يعترف بها العقل وال يملك إال أن

)، وجوزيـف 1724 -1804( kantذاع مذهب العدالة المطلقة علي يد الفيلسوف األلماني كانـت )1(وبـة ليسـت ). ومحصله أن ما يبرر العق1821 - 1753الفرنسي ( joseph de maistreدوميستر

منفعتها للمجتمع من حيث حمايته من المذنب وإرهاب غيره، وإنما هي إجراء تقتضيه العدالـة فـي ذاتها مجردة عن كل غرض نفعي. فتوقيع العقوبة بالمجرم واجب ولو لم يكن من ورائها أية فائـدة،

ه حالـة الجـاني ويكفي في هذا الشأن إرضاء الشعور بالعدالة، والعدالة أمر نسبي يدخل في تقـدير ودرجة مسئوليته. ولما كانت العدالة هي خير ما يحد من طغيان فكرة المنفعة وما قد تؤدي إليه مـن صرامة فقد ظهر مذهب يدعو إلي التوفيق بين الفكرتين في رسم سياسـة العقوبـة. ومحصـله أن

السعيد مصطفي ة. د.العقوبة يجب إال تكون أكثر مما تستلزمه الضرورة وال أكثر مما تسيغه العدال . 20 السعيد، مرجع سابق، ص

جالل ثروت،نظرية الجريمة المتعدية القصد فـي القـانون المصـري والمقـارن، دار الهـدى د. )2( . بعدهاوما 30ص ،2000للمطبوعات،


- 164 -

www.ejles.com

ألنه ؛ينزل علي حكمها.من أجل هذا كان البد من أن يتطابق هدف الجوهر مع هدف الشكل .)2(صالح العام في المجتمع"االستقرار " مبنيا علي " العدل " يتحقق " الو حيث يكون " الثبات

أن مبدأ العدل ال يصلحمحل نظر؛ ذلك - في تقديرنا - السابق الرأي إليه ذهبوما تحديد محل الحماية الجنائية؛ فالعدل غاية بينما المنفعة وسيلة ل المصلحة لتحديد معيارا

سي المساواة،فالعدل ير ،خطرب تددهدرت أو هأ ا ماالمجتمع إذ علىالمصلحة التي تعود إذا كان و لغالب األعم من األفراد في المجتمع في مكانها وزمانها.امنفعة ترسىالمصلحة و

!.رع جميعا ؟اكانت مصالح األفراد في المجتمع ال تنتهي، فلماذا ال يجرمها الشو األمر كذلك،رع اإنما الش .جميعا بهاإنزال العقاب و رع تجريمهااوجب علي الشللمبدأ فتمشيا مع هذا ا

الركيزة وجوده بناء علي أهمية و الجنائي يتخير من المصالح ما يهدر أو يهدد كيان المجتمعرع لهذه المصالح يتفق مع حاسة اصحيح أن اختيار الش .سلوك الجاني هاأو يهدد ايهدره التي

ور هدف إال أن العدل بهذا المنظ ،العدالة في إعادة حق الجماعة عندما يعتدي عليها الجانيحد اصل في جسامتهت المصلحة التىرع ال يتخير إال ارع في الحسبان، إنما الشابعيد يأخذه الش

ألنه يفوت علي أفراد المجتمع و وجوده،و اإلخالل بشرط جوهري من شروط كيان المجتمعبل لكونها ذاتها،ثر علي وجودهم وبقائهم، ليست لكونها عادلة أم ظالمة في ؤت )مصلحة(منفعة

هي التي الضرورة االجتماعية في مكانها وزمانهاو المنفعةتهدم المجتمع أو تهدده باالنهيار. ف .لها رع الجنائي إسباغ وصف التجريم انبعاثا من تقدير مصلحة الجماعةاعلي الش تملى

إن كان ظاهر هذا و االتجار في بعض المواد الغذائية وقت الحرب، عندما يجرم رعاالشفضرورة الحرب بيد أن – منع التجار من تجارتهم المشروعةال يجوز أن يألنه - الحكم ظالما

أحق بالرعاية، فمنع التالعب و أولي في مكانها وزمانها لما فيه من مصلحةاقتضت هذا الحكم التى عينها مصلحة اليريد أن يحمي رعاالشفي المواد الغذائية وقت الحرب أمر له ضرورته. ف

فمناط إذا لكونها ضرورية في حفظ كيان المجتمع ووجوده. ، بلأم ظالمة ال لكونها عادلة .اللحظة هذهو ذلك المكان في االجتماعية الضرورةو المنفعة هوالمصلحة

عليها المصالح التيعدوان على مصلحة من الجريمة؛أن جوهر إلى ثالثذهب لقدو فجوهر الجريمة كماله.و يسير نحو رقيهوبها ،زمن معين بقاءه واستقراره في يؤسس المجتمع

كتجريم المساس بأمن يتدرج من حيث األهمية إلى أربعة مصالح على التوالي : بقاء المجتمع كتجريم واستقراره االعتداء على األموال.و اإليذاءو القتلو ،الخارجو الدولة من الداخل


- 165 -

www.ejles.com

المتعلقة المخالفاتك كمالهو يه،رقو الرشوة.و ،تقليد األختامو حمل السالح،و المساس بالدين، .)1(ما بعدها)و .مع 377العمومية (المواد بالطرق

ه لم يحدد لنا معيار أننظر؛ ذلك محل -تقديرنافي - السابق الرأي إليه ذهبما وجنائية دون ال تهرع عند اختياره لمصلحة من المصالح ليشملها بحماياينتهي إليه الشجامع

فعال في قانون ؛ ألنه يفسر وضع قائمللجريمةقيقة نظرة الشارع حو ال يتسق غيرها. فهوبقاء نفهم المقصود ب ؛ فقدمسوغمن مجال الحماية الجنائية دون أنه يوسعكما ،العقوباتيجرم الشارع أنصحيح .؟في التجريم كمالهو استقراره، لكن ما المقصود برقيهو المجتمع

ليس من بعيدا هدفاهو ذاته، بلا ليس مقصودا في هذأن األساسية. بيدغير األفعال بعض يمبن ماذا لو كانو االنهيار.بخطر تهديد المصلحة ذلك درء لخطرإنما ؛التجريم أساسيات

بها يسير نحو وأ المجتمع واستقراره،بقاء حماية ذريعةتحت ؟!الهوى الشخصيالقواعدهذه لكن الحذر الحذر .ء لسيف التجريموللجشيء هو ا أسهل إنمطاط.أنه معيار .كمالهو رقيه .يدمى اآلخرينو سيف دون مقبض يدمى حامله فأنه

لمدي المنفعة العائدة علي المجتمع فعال ما ينظر يجرم عندما - تقديرنافي - رعاالشو في مكانها الضرورة االجتماعية ن رجحت كفة إف تركه،و يوازن بين تجريمهف تجريمه،من

ن أل ؛يقوم عليها كيان المجتمع ووجوده كان عليه أن يجرمه مصلحةلفعل بحيث مس ا وزمانهاعند األمرال يقف و االنهيار.تهديدها بخطر باالنهيار أوالمصلحة إصابة هذه اله معني تركهيعزز هذه المصلحة. و يجرم أيضا كل ما يدعميذهب الشارع أبعد من ذلك لبل هذا لحد ي، ال تقتضي الضرب علي السلوك الضار بها مباشرةالوجود االجتماع مصلحةفصيانة

مر في سبيل أن تكون تلك الصيانة فعالة، الضرب علي سلوك فحسب، إنما كثيرا ما يتطلب األإلضرار انه لم يبلغ بعد مرحلة ألو و يعد خطوة في الطريق المؤدي إلي ذلك اإلضرار،

،بخطوات توصل إليه قااته يكون مسبوالخبرة من أن اإلضرار ذو الفعلي، لما علمته التجربةنه من التحوط النافع للبنيان االجتماعي اعتراض طريق تلك الخطوات قبل إفضائها إلي أو

أحمـد د.المعنـى وأيضا ذاتوما بعدها. 95عبد الفتاح مصطفي الصيفي، مرجع سابق، ص د. )1(

د.. و19، 18ص ،1972مصـر : العربيـة، دار النهضة الجنائية،أصول السياسة سرور،فتحي محمد زكي أبو عامر، الحماية االجرائية للموظف العام في التشريع المصري، الدار الفنية للطباعـة

. 8، 7ص ، 1985:والنشر، االسكندرية


- 166 -

www.ejles.com

نذهب أكثر من ذلك فنقول أن بل .)1(دون انبعاث الضرر من جرائها الحيلولةو الضرر لوقفهاإذ كان " " ما هو تحسينيمال الكو نمقومات الحسهدد يهدر أو يما م يلشارع الجنائي تجرعلى ا

377العمومية (المواد بالطرق المتعلقة كالمخالفاتبخطر تهديد المصلحة في ذلك درء لخطر، أى حماية المصلحة من نهياراالبخطر تهديد المصلحة خطرمن فيها لما ما بعدها )؛و ع

فى بمفرده لتغطية هذه أو ألن الجزاء غير الجنائي ال يك ة،الجريمال لتغطية آثار .خطر الخطر االجتماعي.الوجود و فالقانون الجنائي هو حارس ركائز الكيان .اآلثار

ال يخلو بديهيةمصالح ،فقهاء المسلمينا اعتبار المصالح الخمس التي الحظها نيمكنو فبدونها ال يستقيم كيان أي ،وال يختلف عليها ذوي العقول منها تشريع إلهي أو وضعي،

حي له كرامة إال بالمحافظة علي هذه األموركائن يمكن بقاء اإلنسان بوصف ال ف ،مجتمعوحفظها ضرورة ،أقوى مراتب المصالح فهيالمال. و النسل،و العقل،و النفس،و الدين، :هيو

فيها لمايجرم كل ما يمس بها، و عامة ينبغي علي كل من يريد أن يحفظ مجتمعه أن يحفظها،بل معني ذلك، أن هذه المصالح ال يضاف إليها مصالح أخري، ليسو )2( )2(صالح المجتمع

رع اليس ثمة ما يمنع الش،ومنها تتفرع كل المصالح األخرىو ،الحد األدنى من المصالح إنها . كما سبق بيانه إضافة مصالح أخري قدر لها أهمية هذه الحمايةالجنائي من

للغيـر االجتماعي. وأخذ مالالوجود فااللتزام باالمتناع عن أخذ مال الغير خلسة ركيزة يقوم عليها )1(

فعال دون علم ورضاء من صاحبه، يلحق بهذه الركيزة ضررا مباشرا تتكون به جريمة السـرقة (م صنع مفاتيح مصطنعة الستخدامها في فتح أبواب الناس وخزائنهم دون رضاء بعدها). أماوما 311

نـه ألحـق أتقع به سرقة فعـال حتـى يقـال منهم. فسلوك ليس في ذاته مخال بتلك الركيزة ألنه لمبالركيزة ذاتها ضررا.غير أنه لما كانت التجربة قد دلت علي أن ذلك السلوك خطوة فـي الطريـق المؤدي إلي السرقات، لم يكن بد من تقرير العقاب عليه في ذاته ولو لم ترتكب في أعقابـه سـرقة

د من الحاالت يبرر الخشـية منـه.بالفعل فـإن بالفعل، ألن حدوث السرقة بالتبعية له يتحقق في عدالقانون المصري جعل من صنع المفاتيح المصطنعة الستخدامها في السرقات جريمة وقرر لها عقابا

مرجـع سـابق، ص رمسيس بهنام، د. ع ). 324أقل جسامة من عقوبة السرقة فيما لو وقعت ( م17 ،18 .

الشاطبي، الموافقات في أصول الشريعة، بقلـم األسـتاذ أبي اسحق.اإلمام:راجع بشئ من التفصيل )2(الشيخ. عبد اهللا دراز شيخ علماء دمياط، الجزء الثاني، بدون سـنة طبـع، بـدون دار نشـر، ص

واإلمام. أبو حامـد وما بعدها. 26مرجع سابق، ص الجريمة،، األمام. محمد أبو زهرة.و39،40 . وما بعدها 481، ص 2، ج محمد بن محمد الغزالي،المستصفي، مرجع سابق


- 167 -

www.ejles.com

، أن تشتمل الحماية الجنائيةمحل عند اختيار المصلحة - ناتقديرفي -يشترط بيد أنه يجب عند و .فإن كانت ال تشتمل علي منفعة فال فائدة منها في مكانها وزمانهاعلى منفعة

بتقدير أكبر قدر من حينئذ العبرةو تقديرها مراعاة ما يترتب عليها من أضرار عاجلة أو آجلة، .أكثرها شموال للناسو أعمهاو دومها،أو المنافع،

فلو كانت مصلحة خاصة بشخص العامة،تكون المصلحة من المصالح أن رطكما يشت بتقدير أكبر قدر العبرة حينئذو ،ا اعتبارها مصلحةنمعين أو بفئة قليلة من المجتمع، فال يمكن

وأكثرها شموال.الناس منكما يشترط أن تكون هذه المنفعة حقيقية، بمعني أن تكون محققة فعال، أو قابلة

.فإن كانت غير ذلك فأنها تكون منفعة وهمية ال يجوز العمل بها )1(حقيقللتتملي فهي التي لألخذ بهذه المصلحة، اجتماعية كما يشترط أن يكون هناك ضرورة

رع الجنائي إسباغ وصف التجريم علي الحاالت الخطرة انبعاثا من تقدير مصلحة اعلي الشأو ن في األخذ بها حفظ أمر ضروري أو حاجي يكوو زمانها،و في مكانها لها الجماعةبمعني أن يكون في األخذ بهذه المصلحة محافظة علي ركيزة من ركائز الوجود ،تحسينيبخطر الركيزةتهديد إذ كان في ذلك درء لخطر الركيزة،أوأو بما يعزز هذه ،للجماعة

.)2(نهياراالاألفراد في المجتمع، بل يجب أن كما يشترط إال ينفرد بتحديد هذه المصلحة غالبية

العامة تلقوها بالقبول، و رضت علي أهل الفقهبحيث إذا ع المتخصصون،يجمع عليها الفقهاء ن إال يكون للهوي أثر في تحديدها. ففال انحراف، و فتكون معقولة المعني، ال شذوذ فيها

. 29ص دور الخطر في المصلحة ما يليراجع )1(فال يجوز االلتجاء إلي التدخل الجنائي إال إذا كان هو الوسيلة الالزمة لحماية الحقوق والحريات عندما )2(

لتجنب تتعرض لالعتداء أو لحماية المصلحة االجتماعية. مع التشديد في مفاهيم الضرورة االجتماعية تدعو إلى التي أن الضرورة الجنائي إلى. ويذهب جانب من فقهاء القانون والعقابالتضخم في التجريم

معاقبة الجاني،المجتمع، وحماية هي:و متطلبات،فرض عقوبة سالبة للحرية تفرض بناء على أربعة إصالح المحكوم عليه، وإعداده لالندماج "المحتمل "داخل المجتمع.و

E.M cartier, P.196. مراعـاة الضـرورة فـي مجـاالت والتناسب وعلى األخصأكثر ماهية الضرورة بتفصيلوراجع ، مرجـع الجنائي الدسـتوري القانونحمد فتحي سرور، أد. الجريمة وتدابير منع، والعقابالتجريم

. 166، 154، ص 68سابق، فقرة


- 168 -

www.ejles.com

في إباحة مصلحة إنسانية فأي .العامة كان رأى غالبية الفقهاء هو األولىو اختلف أهل الفقه .؟!)2(إباحة الحشيش أو، )1(؟!الشذوذ

يشترط أال تفوت هذه المصلحة مصلحة أهم منها، فالعبرة بتقديم األهم علي ما هو و .)3(أقل أهمية

يكون هناك توازن بين مقتضيات حق الدولة في العقاب ومنع الجرائم أن كما يشترطتحمي أنفالدولة بحكم وظيفتها عليها الحرية.االنسان في حماية للمصالح المعتبرة وبين حق

المصالح القانونية كافة وهي ليست قاصرة على المصالح االجتماعية بل تشمل كذلك الحقوق يسبغ عليها المشرع حمايته وال يجوز أن يجب –بحكم طبيعتها -والحريات الفردية التي

الفرد ف .ل يتعين التوفيق بين المصلحتيناهدارها بدعوى المحافظة على مصلحة المجتمع بفيلتزم بالضرورة بمراعاة قواعده ،بحكم عضويته للمجتمع يحدد نشاطه في اطار هذا المجتمع

وبالتنظيم االجتماعي الذي يمارس الفرد فيه حرياته ويتحقق ذلك بضمان ممارسة الفرد ريات من خالل التنظيم يمارس هذه الح أنلحرياته دون التضحية بالمصلحة العامة فيجب

ولكن المشرع من خالل ،كما ينظمها القانون االجتماعي وما يفرضه من عالقات اجتماعيةن االنسان الحر هو اساس المجتمع الحر أيراعي دائما أنتنظيمه للعالقات االجتماعية يجب

، فقد جاء فيه ما يلي: "وافـق 1966فبراير 12في 28918، العدد 92األهرام السنة جريدة راجع )1(

مشروعا بين البالغين، وقـد مجلس العموم البريطاني أمس على قانون باعتبار الشذوذ الجنسي عمالصوت، وقد استقبل الجالسون في شرفة الزوار الموافقة 107صوتا ضد 164تمت الموافقة بأغلبية

. !!!!!!!!.بالتصفيق"شهدها الرأي العام المصري، في األيام الماضية، منذ إعالن رابطة تجار السجائر، في حالة من الجدل )2(

بيان لها، أن إتاحة الحشيش ستدفع نحو هبوط الطلب عليه، وبحسب تصريحات أسامة سالمة، رئيس مليار جنيه، وتنفق الدولة أكثر من مليار جنيه 42الرابطة، فإن حجم تجارة الحشيش سنويا يقدر بنحو

%، مؤكدا أن مدخني الحشيش يمثلون نصف الشعب المصري، إذ تتراوح 85لمكافحتها، لكنها تفشل بنسبة جريدة الوطن، مقال بعنوان "تقنين الحشيش" يشعل ،ميسر ياسينأ/ .مليون شخص 45و 40أعدادهم بين

ظهرا. 3:51الساعة ،9/4/2015الخميس الجدل بين الرأي العام،http://www.elwatannews.com/news/details/705374.

،2015مارس 28نشر السبت .المصلحة المرسلة وشروط العمل بهاد. يوسف القرضاوى،راجع أيضا و 06:05الساعة

http://www.qaradawi.net/new/all-fatawa/1535-2012-01-11-062000 . د. محمد سعيد رمضان البوطي، ضوابط المصلحة في الشريعة اإلسالمية، :راجع بشئ من التفصيل )3(

وما بعدها 248،مؤسسة الرسالة، ص 1973طبعة


- 169 -

www.ejles.com

السماح بقيام ال من خالل حماية االنسان وال يجوزإيمكن تحقيق الحماية االجتماعية ه الأنون متطلبات الحماية االجتماعية إوبناء على ذلك ف .تحترم فيه حريات الناس وحقوقهم مجتمع ال

سان من حقوقه نن حرمان األلى حد المساس بحقوق االنسان وحرياته ألإتصل أنيجوز الخصيته يها ليكون انسانا له كيانه الخاص وشإلوحرياته يعني تجريده من الوسائل التي يحتاج

.)1(مما يعوق تكيفه مع المجتمعرع الجنائي المصلحة بالشروط السالف بيانها، فيسبغ عليها حمايته، اعندما يحدد الشو

فإنها تغدو مصلحة قانونية علي الكافة واجب بأال يعدون عليها.

. 137 ، صمرجع سابقد. أحمد فتحي سرور، اصول السياسة الجنائية، )1(


- 170 -

www.ejles.com

لثالثا املبحث

ماهية املصلحة

المال إذ و " ماال ". ادية أو معنوية يسميكل ما يشبع حاجة من حاجات اإلنسان، م ،الحياةو ،الصحةو ،العقارو ،المنقولو ،الخبزو ،فالنقود يرتبط بإنسان معين يسمي" مصلحة ".

الن كأل ؛النزاهة كلها من قبيل " األموال "و الثقة،و العقيدة،و الحياء،و ة،الحريو ،الشرفوعندما يرتبط المال بشخص معين ليتولى واجات الشخص في الجماعة.منها تشبع حاجة من ح

.مصلحة - الشخصبالنسبة لذلك - يغدو المال أنه إشباع حاجة من حاجاته فالتي بمقتضاها يستطيع و مال،و المصلحة هي الرابطة أو العالقة بين شخص اإذ

.المال. وكل ما يهدرها أو يهددها بخطر، فهو عدوان عليهاهذا الشخص أن يشبع حاجته من

ن أاعتبار بيشيع في الفقه الجنائي استعمال " المال " مرادفا لمعني " المصلحة " بيد أنه ا شيئان مختلفان. فالمال هو كل ما مو الحق أنه.الحق هو كل مصلحة مالية يحميها القانون

هي الحكم ف ،األشخاص شخص منو الرابطة بين المالي لمصلحة فهايشبع حاجة اإلنسان أما تختلف المصلحة عن المال كما، وبذلحاجة إلشباعبصالحية الشيء المجرد ابتداء ميالتقيي

عم أويعد هذا المفهوم للمصلحة االنسانية.حد الحاجات أالذي يعني كل ما من طبيعته اشباع ال من معنى المال فهو مفهوم يحتوي معنى المال ويزيد عليه مايحقق المصلحة في اشياء

.مال عليهاال لفظإطالق نيمكتصورين: " تصوير شخصي " بمقتضاه تصبح المصلحة " شعور المصلحة تحتملو

الباعث علي إتيان و بهذا تتساوى فكرة المصلحة مع فكرة الغرضو الشخص بقيمة المال" الموضوعية بين الشخص الرابطة " " تصوير مادي " بمقتضاه تصبح المصلحة هيو الفعل.

إنما العبرة بصالحية المال في و في نظر صاحبهلعبرة بقيمة المال من ثم فليست او "المال و .)1(الحاجةذاته إلشباع

، دار 1995األول، جرائم االعتداء علي األشخاص، طبعة الخاص، الجزءنظم القسم ثروت،جالل د. )1(

:وأيضا . 23المطبوعات الجامعية، ص Antolisei, L offesa e il danno, p.33. Carnelutti, ll danno e il reato, p.l2.

وكذا انظر 183، ص 77، فقرة مرجع سابقجالل ثروت،نظرية الجريمة المتعدية القصد، د. ماإليه شارأ :وراجع أيضا هامش الصفحة.

Tullio Delogu, La loi pénale et son application, Cours de doctorat, Université d`Alexandria : 1956, p.28.


- 171 -

www.ejles.com

بأنها " الرابطة الموضوعية بين ها تعريف نايمكن ؛PROFITالمصلحة وبهذا القدر من فهم التي بمقتضاها يستطيع الشخص أن و ماله (ماديا أو معنويا)،و معنوي)أو (طبيعيالشخص

".ن هذا الماليشبع حاجته مالمصلحة وفق هذا التعريف ال تقتصر علي مصلحة بعينها بل تتسع لتشمل مصالح و

رة فيه بصالحية المال لإلشباع في ذاته؛ لذلك ال تقتصر العب ، ومعيارها معيار موضوعيعدةشريطة أن يكون المال ،عد مصلحةفأي مال يرتبط بشخص ي ،مصلحة بعينهاالمصلحة علي

و هذا التعريف يحدد لنا المصلحة بشكل أكثر دقة، .منه الشخص هذاح إلشباع حاجة ذاته صالإشباع حاجته من مال ما ( طبيعي أو معنوي ) الشخصبمعني أن كل عالقة ال يستطيع معها

،17 لـد مج حسنين ابراهيم صالح، فكرة المصلحة في قانون العقوبات، المجلة الجنائية القومية،د.و

لقد عرف فقهاء الفقه اإلسالمي المصـلحة بتعـاريف . و237، مصر: ص 1974يوليو 12العدد " عبارة عن جلـب كثيرة ومن أشهر هذه التعاريف تعريفان: التعريف األول للغزالي فالمصلحة عنده

منفعة أو دفع مضرة " ثم يستدرك قائال، ولسنا نعني بها ذلك، فإن جلب المنفعـة ودفـع المضـرة مقاصد الخلق، وصالح الخلق في تحصيل مقاصدهم، ولكننا نعني بالمصلحة: المحافظة علي مقصود

ـ م ونسـلهم الشرع، ومقصود الشرع من الخلق خمسة، وهو أن يحفظ عليهم دينهم ونفسـهم وعقلهومالهم، فكل ما يتضمن حفظ هذه األصول فهو مصلحة، وكل ما يفوت هذه األصول فهـو مفسـدة

مرجع سابق، من علم األصول، الغزالي، المستصفي ودفعه مصلحة.اإلمام. أبو حامد محمد بن محمد. والمصلحة في نظر الغزالي هي: المحافظة علي مقاصد الشـارع ولـو خالفـت 482، 481ص

الناس، ألن مقاصد الناس حين تخالف مقاصد الشارع، ال تكون في الواقع والحقيقة مصـالح، مقاصدبل أهواء وشهوات زينتها النفس وألبستها العادات واألعراف والتقاليد ثـوب المصـالح. والتعريـف الثاني للخوارزمي فالمصلحة عنده" المحافظة علي مقصود الشرع بـدفع المفاسـد عـن الخلـق ".

ف الخوارزمي للمصلحة ال يختلف عن تعريف الغزالي لها، غاية األمر أنه جعـل المصـلحة وتعريمقصورة علي دفع المفاسد عن الخلق فقط، وهذا ال يعني أن المصلحة أو المحافظة علـي مقصـود الشرع تتم بدفع الفساد عن الخلق فقط، فأن المحافظة علي مقصود الشرع يتبادر منهـا ألول وهلـة

نب االيجابي الذي يتمثل في جلب المنفعة، ولعل هذا التبادر هو السر فـي أن الخـوارزمي ذلك الجاصرح بدفع المفسدة ليدخله ضمن المراد، ال ليقيد المراد به، فدفع المفسدة كجلـب المنفعـة كالهمـا

د، تشمله كلمة المصلحة، بدليل قولهم: دفع المفاسد مقدم علي جلب المصالح، فهما شيئان الشيء واحوالتصريح بأحدهما ال يغني عن التصريح باآلخر وإن تالزما، ولهذا صرح الغزالي في تعريفه بهمـا معا فقال: كل ما تضمن حفظ هذه األصول الخمسة فهو مصلحة، وكل ما يفوت أحد هـذه األصـول

طبعة حمد فراج حسين، أصول الفقه اإلسالمي، الفتح للطباعة والنشر،أفهو مفسدة ودفعه مصلحة د. ، بحث ملحق بالكتاب تحت اسم حجية المصالح المرسلة في استنباط األحكام الشـرعية، ص 1996

7 ،8 .


- 172 -

www.ejles.com

المقام يمصرفية فمصلحة حسن سير الوظيفة العامة ال تعتبر مصلحة ففال تعد مصلحة.استنادا لهذه حماية كاملة رف إشباع حاجته في حماية ائتمانهالمص ال يستطيع لذلك؛ األول

إذ كانت و ،(االئتمان ) هذا المالو رابطة موضوعية بين المصرفل وجود المصلحة، فالفهذه األخيرة مصلحة الثقة االئتمانية مستغرقة في جزء منها في مصلحة حسن الوظيفة العامة

-إهمال دون -المصرفيكحالة انخداع الموظف ال تؤدي إلي حماية شاملة لهذه المصلحة.في ظاهرها صحيحة. فال انحراف بالوظيفة التي تبدوو المستندات المقدمة من العميل في

.)1(يؤدي إلي جريمة المساس باالئتماناألضرار بدفع أولهما :الدفاع عن مصالحه، إال بشيئين متالزمينال يستطيع الشخصو

جلب المنفعة.ب ثانيهاو ،أساسية يقوم عليها المجتمعة تخل بركيزة مصلح األخطار عن كلأو نحن في معرض الحديث عن الحماية و بيد أنه .مصلحة قائمة بذاتها - عندنا - كال الشيئيين و

بركيزة أساسية يقوم ر عن كل مصلحة تخلاألخطاو األضرارنقدم مصلحة دفع ف الجنائية،دفعه أو و فالعبث بركيزة يقوم عليها المجتمع فساد. فعة.المنجلب علي مصلحة المجتمع،عليها

علي الشارع فرضي الجنائية،الحد منه أو إزالته مصلحة للمجتمع بأكمله، فمناط الحماية بوضع نصوص تجريمية ألفعال ما، حماية له منللمجتمع الجنائي حماية الركائز األساسية

البد أن تكون - ة التجريم لدي الشارع الجنائيفعل ،محققة أو محتملة الوقوع أو أخطار أضراربركيزة األخطار عن كل ما يخل أو األضرارعند تجريم فعل ما، قائمة علي أساس دفع -

.يقوم عليها الوجود في المجتمع

، نظريـة الحمايـة الجنائيـة للعمليـات رسالتنا للـدكتوراه :بتفصيل أكثر شرح هذا المثال راجع )1(

. وما بعدها 177، ص 2014المصرفية، كلية الحقوق جامعة اإلسكندرية،


- 173 -

www.ejles.com

الرابع املبحث

صور املصلحة

ي ف لألفرادتغطي مجموع النشاط القانوني كيالجنائية الشارع الحماية يضفي والثانية: الشخصية،حماية المراكز :ولىاألصورتين: تتخذ هذه الحماية نأف الذ المجتمع.

.)1(الموضوعيةالمراكز حماية :حماية المراكز الشخصية

ن أالمقصود بالمراكز الشخصية هو تطبيق القاعدة القانونية في حالة فردية بمعنى وهذا ال يمنع بطبيعة عنها،انونية بحيث ال تنفك صفة الفردية تعد المظهر الشخصي للقاعدة الق

يكون نأالمهم ن أ الإ العمومية،تكون للقاعدة القانونية ذات المظهر الشخصي صفة نأالحال خرى ولكن المقصود هو الواجب أرادة على إالمظهر الشخصي هو الغالب وهذا ال يعني سمو

التمتع أودائها أو االمتناع عن أعض االفعال ب بأداءالذي تفرضه القاعدة القانونية على الفرد يعاقبالجنائي الشارع ف )2( )2(النظام القانوني هما يفرضببعض الميزات نزوال على مقتضى

مركزا قانونيا شخصيا يعتدي بوصفهامثال في جريمة السرقة على العدوان على ملكية الغير خيانة الحال في جريمةوكذلك مالكه.دون عليه السارق ويريد االستئثار بالمسروق لنفسه

ناشئإخالال بالتزام هاخالل بالثقة بين الناس باعتبارلى اإلإيعاقب فيها على ما يؤدي ف األمانة،مانة الذي يقتضي االلتزام برد الشيء المسلم نتيجة عن عقد األ ناشئعن مركز قانوني شخصي األمانة.الثقة المتبادلة بموجب عقد

المراكز تتسع لتشمل الحماية الجنائية على المراكز الشخصية بل تقتصروال توفير ل المراكز القانونية الجنائية جميع بالحمايةن يشمل أ الشارعحتى يستطيع الموضوعية؛

.الجوهرية هساسية وقيماأللمصالح المجتمع قصى من الحماية الحد األ :حماية المراكز الموضوعية

الموضوعية هو تطبيق القاعدة القانونية بصورة عامة تحقيقا المقصود بالمراكز فالطابع المميز لهذه المراكز هو صفة العموم والدوام شأنه في ذلك شأن القاعدة العام.للصالح

. 10ما سبق، ص راجع )1(النهضة دارتأصيلية، راسة تحليلية دد. عبد العظيم مرسي وزير، الشروط المفترضة في الجريمة، )2(

. 133، ص1983العربية، مصر:


- 174 -

www.ejles.com

بل تقرر واجبات تلقى على عاتقهم كمركز المالك لألفرادوهي ال تحقق مزايا ذاتها.القانونية همها الخدمة أللمواطن بما يفرض عليه من واجبات والتزامات والزوج والمركز القانوني

.)1(داء الضرائب وغيرهاأالعسكرية وحماية المراكز القانونية الموضوعية قد يكون عن طريق تجريم الفعل الذي يشكل و

و يساهم في حمايتها حتى أاحة الفعل الذي يحمي تلك المصلحة إبو أعدوانا على مصلحة عامة .)2(صله يشكل جريمة وكذلك قد يكون عن طريق إعفاء الجاني من العقابأي لو كان ف

يقرر كما ذاته،يقرر الحماية الجنائية للمركز الموضوعي في الجنائي الشارع ورع الزواج كمركز االحماية لواجب موضوعي متفرع عنه فمثال في جريمة الزنا يحمي الش

هذه الحماية تغطي كذلك واجبا موضوعيا نأال إ والدوام،قانوني موضوعي له صفة العموم خالل خالص لزوجته وعدم اإللى جانب حماية المركز الموضوعي هو واجب الزوج في اإلإ

.)3(بالثقة بينهما والتي أوجدها الزواج

. 131و 130مرجع سابق، ص د. عبد العظيم مرسي وزير، )1( . 9و8ص سابق،مرجع العام،الحماية االجرائية للموظف عامر،د. محمد زكي ابو )2( . 142و141د. عبد العظيم مرسي وزير، المرجع نفسه، ص )3(


- 175 -

www.ejles.com

امساملبحث اخل

دور اخلطر يف املصلحة

يستطيع للتحقيق؛ لذاقابلة بل محققة فعال،محل الحماية الجنائية ال تكون المصلحة قد انبعاثا من استشعاره خطر إهدارها أو تهديدها بخطر أن يجعلها محال -تقديرنافي - الشارع

الوقت نظره فيوجهة و االعتداءات لم تبلغ درجة التكرار حسب تقديرهمع أن ،للحمايةا محقق .الراهن حتى تصيب المصلحة باالنهيار أو حتى تهددها بخطر

الجريمة في اآلونة األخيرة بشكل ملحوظو العولمةو فتسارع إيقاع ظواهر التقدم التقني عولمة النظم و التقدم التقني الهائل، للقلق؛ فاستغاللمسبوق. يبدو أمرا مثيرا الربما غير و

مخيفة قادروظهور الفضاء اإللكتروني بما فيه من إمكانيات مستقبلة المالية،و االقتصاديةالجديد أن ارتكاب مثل هذه و فريخ أنشطة إجرامية قد تتجاوز الخيال الحالي للقانونيين.لت

.)1(األنشطة صار ميسورا، منظما، عابرا للحدود، مخترقا لشبكات المالحقة القضائية الوطنيةهنا يبرز دور الخطر في تحديد المصلحة محل الحماية الجنائية، فقد تكون المصلحة

تشريعنا الحماية في محال لنفسفي تشريعات أجنبية، لكنها ال تكون حماية الجنائيةللمحال مستقبال، بل أنها تقع في بالدنافي الخارج سوف ةال شك في أن الجرائم الواقعو الوطني،

في –. فال داعي واقعة بال محالة بيد أنها لم تبلغ الحد الكافي لتجريمها من وجهة نظر الشارعمصلحة باالنهيار أو اللالنتظار حتى تبلغ هذه االعتداءات درجة التكرار حتى تصيب - تقديرنا

تهددها بخطر. فينبغي علي الشارع الوطني إن رأي مصلحة قانونية محمية جنائية في نظاميحميها جنائيا مما يهدرها أو يهددها بخطر مع إنها لم و آخر، أن يأتي بها آخر أو لدي شارع

المساس تبارها مصلحة قانونية يسبغ الشارع حمايته عليها. انطالقا من خطرتصل إلي حد اع الزمان.ذآك و ؛ لما لها من أهمية غير ملحوظة للشارع الوطني في ذلك المكان بهذه المصحة

ال شأن و ،ينبغي التنبيه إلي أن هذا التجريم يدور في المجال الفكري لحكمة التشريع الجنائيو ،ال محتوي التجريم ،إلي منشأ التجريم تأصيالأي أنه ينصرف ،ذا التشريعله بصلب سطور ه

بقاعدة التجريم يختلف كلية عن الدور الذي يلعبه في اإللهامفالدور الذي يلعبه الخطر في .تشكيل نموذج الجريمة الموصوف في تلك القاعدة

سـليمان عبـد د.العولمة في مجال القانون الجنائي ظاهرةانعكاسات راجع على وجه الخصوص )1(

ومـا 12ص ،2000دروس في القانون الجنائي الدولي، دار الجامعة الجديدة للنشر، طبعـة المنعم، . بعدها


- 176 -

www.ejles.com

فحكم أما الخطر حقيقة واقعة كمي. فالضررال كيفي الخطرو الفارق بين الضررو تهديد ؛ لذلك ف الهاألخر تهديد جدي و مصلحةمبناه الخبرة اإلنسانية. فاألول مساس فعلي ب

بحالة صورية ال تقوم إال في المخيلة، بل إنها حالة واقعية ذات كيان ليس المصلحة بخطر،معني )1(فةمادي؛ ألن حكم " الخطر " هو حكم " االحتمال " في منطق التجربة العادية المألو

إذن ترتيب األحداث.و هذا أنه حكم ثابت ثبوت المعرفة البشرية في رصدها لتعاقب الظواهرفهي ال تستطيع أن ترتفع عن ذلك فيكون حكمها حكم " يقين " أو تنزل عنه فيكون حكمها حكم

لوفة مكان هو المعرفة المأاإلو ذآك ؛ ألن الوسط بين اليقينو " إمكان ". أنها وسط بين هذا التي في طوق الرجل العادي أن يلم بها.

هذا المنطق ليس بعيدا عن فكر الشارع المصري، فقد جنح لمثل هذا األمر عندما و ، مع أن حاالت تنظيف مصدر األموال المشبوهة )2002 لسنة 80( أصدر قانون غسل األموال

الشارع بيد أن ذا الفعل؛ لم تبلغ درجة التكرار الذي معه نستطيع القول بضرورة تجريم هالمصري استشعارا منه بخطورة هذا الفعل علي بناء اقتصاد وطني سليم، وهروب

.)2(هذا الفعل للخارج؛ جرماالستثمارات الضرر يصدق علي واقعة ف كل إزالة أو إنقاص لقيمة تشبع حاجة تحقق ضرر.و

صاب بالفعل القيمة المشبعة لحاجةتحققت فعال، سواء باإلزالة أو اإلنقاص أو الحرمان الذي أإنما اقتصر األمر علي مجرد ،.فإذا لم تحدث واقعة إزالة أو إنقاص أو حرمان للمصلحةما

الفعلي إنما بصدد خوف من ضرر، فالضرر ،، فال نكون بصدد ضرراالخشية من حدوثهإنما و الضرر المخوف وقوعه شيء آخر، ليس هو الضرر بالمعني الصحيحو المحقق شيء،

.ضررخطر ال

ي في الذهن فكرة ضرر " وشيك "، " حال "، " قريب "، أي فكرة حدث محتمـل كلمة خطر تستدع )1(

الوقوع. وأيضا في جريمة غسل األموال. 2002/ 80رقم مكافحة غسل األموالراجع المذكرة اإليضاحية لقانون )2(

لك :المنعم، مرجع سابق،الجزء الثاني منه. وكذسليمان عبد د.Thony,Jean-François,Mécanique et géopolitique du blanchiment de l’argent.

www.ifri.org/downloads/ramses03thony.pdf. .


- 177 -

www.ejles.com

سادساملبحث ال

اجلرمية حمل

راه، بينما ييراه قانونيمن إليه فمنهمنظرته في اختلف الفقهأن بيد محل،لكل جريمة اآلراء.لهذه فيما يلي سوف نعرضو مطلقا.ثالث اهخر قانوني مادي معا، بينما يرآ

:االعتداد بالمحل القانونيتلك المصلحة التي فهو دون سواه؛ القانونياالعتداد بالمحل إلى فقه المن ذهب جانب

إهدار هذه و كماله.و تطورهو يسبغ عليها القانون الجنائي حمايته ألنها أساسية في بقاء المجتمعالمحل المادي فال كون الجريمة في قانون العقوبات. أماخطر هو الذي يالمصلحة أو تهديدها ب

بالتالي فليس هو المقصود و ،اصر الركن المادي في الجريمةيعدو أن يكون عنصرا من عننه أبالحماية في القانون إذ بينما يوجد في جريمة يتطلب االعتداء فيها أن يقع علي شيء مادي ف

يتخلف في جريمة ثانية ال يتصور فيها االعتداء علي شيء مادي، كما في جرائم الشرفجوهرها و القانوني كنه الجريمة يعكس المحلا االعتداء علي الحرية. فبينمو االعتبارو

في بعضن المحل المادي ال يعكس أكثر من عنصر من عناصر الركن المادي أالحقيقي، فن أالجرائم. بينما ال يتصور أن توجد جريمة بدون محل قانوني تنصب عليه الحماية الجنائية ف

ألخير في بناء النموذج القانوني هناك عديدا من الجرائم بدون محل مادي. فال قيمة لهذا اإذا كان األمر ومن الجرائم. القانوني لمجموعة بناء النظامبالتالي ال قيمة له في و للجريمة

يلزمنا بالنظر المادي أيالمحل القانوني الإلي المحل بالنظرالمنهج العلمي يلزمنا كذلك فإنجل تحقيق أهداف أمن الزمةالجنائية وجد الشارع أن حمايتها القانونية التيإلي المصلحة

.)1(االستقرارو القانون الجنائي في العدل :يناالعتداد بالمحل

جريمة محالن، محل فلل ين معا؛االعتداد بالمحلإلى فقه المن جانب آخر جنحبينما ي عنه مصلحة ثقذلك المال الذي تنب إال محل مادي.و المحل القانوني لجريمة ما هوو قانوني

جل أالذي من و يتجه نشاط الجاني إلي االعتداء عليها أو تعريضها لخطر االعتداء عليها،المحل القانوني للجريمة دائما هو مصلحة (مصلحة و حمايتها تتدخل قواعد القانون الجنائي.

و راجع فـي .183، ص 77، فقرة مرجع سابقنظرية الجريمة المتعدية القصد، جالل ثروت،د. )1(

. Delogu ,op.cit. p.160 تأيد هذا النظر


- 178 -

www.ejles.com

الذمة و الحياة،و اآلداب العامة،و جلها يعاقب الجاني. فهي مثال الحرية،أالتي من و عامة)لو كان المجني عليه الذي تعرض مباشرة للضرر أو للخطر فردا من األفراد. و حتى ة.المالي

أما المحل المادي للجريمة بصفة عامة هو " الشيء " أو" المال " الذي يقع عليه الفعل المكون عليه ينصب االعتداء ايجابيا كان أم و للجريمة، فهو أحد العناصر المكونة للفعل المعاقب عليه،

في جريمة القتل نجده و يا. ففي جريمة السرقة مثال نجد محلها المادي هو الشيء المنقول،سلب بين المحل المادي لها.و لهذا يجب عدم الخلط بين المحل القانوني للجريمةو .)1(إنسانا حيا

الفرق بينهما يتمثل في أن األول هو المصلحة العامة المعتدي عليها أو المعرضة لخطر وال ينبغي حرمان و .فهو الشيء الذي تقع عليه الجريمة نفسها الثانيداء عليها، أما االعت

.)2(!عالم تقع الجريمة ؟فالجريمة من محلها المادي، :االعتداد بالمحل إطالقا

لذا ذهب جانب ماديا؛ما إذا كان قانونيا أو بغض النظر عدون تحديد ل لجريمة محلل قانوني فقط في جميع األحوال محل سواء كان لجريمة، فلالمحل إطالقااالعتداد ب إلىفقه المن

الفقيه ذنا استأإليه ذهب لما اصريح اأر سندالواقع لم فيو .معامادي قانونيأو مادي فقط أو . )3(لما انتهى إليه إشارة لكنها

:الجريمة محلرأينا في الحقيقة،من السالفة قد أصاب جزءيحتاج لوقفة؛ فكل من اآلراء تقديرنااألمر في و

. بيد أن األمر ال يقف دائما لجريمة محلفل طلق؛المنهو بالمحل إطالقايعتد الذيولعل الرأي .، بل يجب النظر إلى المنطقة التى نحن بصددهاعند هذا الحد

اجلي ضحااو المحل القانونيفيجب أن يكون التشريعما قبل لحظة فعندما نكون بصدد أو كفالة نمائه أو المجتمع يراه أساسي لحفظ كيانفيحدده وفق ما في ذهن الشارعبالقطع اقائم

تحقيق تطوره.

)1( Delogu ,op.cit. p.160.

، 19، ص 1967د. عبد الفتاح مصطفي الصيفي، قانون العقوبات، القسم الخاص، دار المعـارف، )2( . 2حاشية رقم 20

سـنة طبـع، الجامعية. بدون. دار المطبوعات واألموالأستاذنا د. عوض محمد، جرائم األشخاص )3(، حاشـية 41 لقسم الخاص،مرجع سـابق، ص جالل ثروت، نظم ا. وقد أشار إليه د.4، فقرة 7 ص . 1رقم


- 179 -

www.ejles.com

يرسم لنا نمط السلوك ل المحل القانونيدور يمتدف اللحظة التشريعية بصددأما ونحن طرة التى وكذلك النتيجة الضارة أو الخ ،الذي يتم به العدوان على المصلحةو المعاقب عليه

فوضوحه بالقطع قائم في ذهن الشارع إذ أملي ."المحل المادي" يفضى إليها هذا السلوك المحل القانوني القاعدة.إذن نستطيع القول بأنفي صياغة تلك من ثم لعب دوراو القاعدة ذاتها

للجريمة. المحل المادييؤثر تأثيرا واضحا على

من ف الجرائم،لمجموعة من نوني واحدنظام قالإطار وضع بصدد عندما نكون و البد فثمة فكرة واحدة ؛"" المحل القانوني معيار المصلحة المعتدي عليهاالنظر إلى الواجب

فالجرائم التي تعتبر انتهاكا لمصلحة اجتماعية .طارهذا اإلتجمع كل القواعد الجنائية في أنو " كنه "تبين لنا ل متماثلة؛عليها أحكام تسيطرو معينة تمثل وحدة قانونية تجمعها فكرة واحدة

اإللهام التجريم؛ ألن منشأ التجريم، ال محتوي نحن هنا ننظر لو .جوهرها الحقيقيو الجريمة " ب" التبوي فالعبرة في التقسيم.بقاعدة التجريم يختلف كلية عن نموذج الجريمة الموصوف

فجريمة الضرب المفضي إلي .)1(بخطر التهديدأو اإلهداربالمصلحة القانونية التي يلحقها ع.م ) ليس محلها طائفة الجرائم الخاصة بالضرب أو الجرح أو اإليذاء، بل 236الموت ( م

.)2(محلها طائفة الجرائم الخاصة بالقتلالمحل النظر إلى فمن الواجب ؛ألفاظها تحديد مدلولو تفسير الجريمةنحن بصدد و أما

فهو أحد العناصر المكونة للفعل ؛يقع عليه الفعل المكون للجريمة الذيالمال أى ذلكالمادي المال أليس دائما؛مادي لجريمة محلفل .عليه ينصب االعتداء ايجابيا أم سلبياو المعاقب عليه،

االعتداء و االعتبارو في جرائم الشرف كمامعنوية الكل ما يشبع حاجة من حاجات اإلنسان عدم التوسع في هذا يقتضىو في إطار مبدأ الشرعيةأن يتم و لك البدبيد أن ذ. ؟!علي الحرية

ما لم بذلك أوجد هلقاضي تأويل النص بإخراجه من مضمونه؛ ألنل، فليس يالجنائلنص تفسير ا

. فهـذا 40،41 مرجع سـابق، ص جالل ثروت، نظم القسم الخاص،راجع في تأييد هذا النظر د. )1(

وهـو هـذا المعيـار، وعلى أساسالمعيار يصلح أساسا لتبويب القسم الخاص من قانون العقوبات، ائم وتحديد مدلولها في إطار مبـدأ الشـرعية. المحمية، يجب تفسير القواعد المنظمة للجر المصلحة

وراجع أيضا د. أحمد فتحي سرور، الوسيط في قانون العقوبات، القسم الخـاص، الطبعـة الثالثـة، . . 12، 11، دار النهضة العربية، مطبعة جامعة القاهرة والكتاب الجامعي، ص 1985

ومـا 62وما بعدها وفقرة 39ابق، فقرة جالل ثروت، نظرية الجريمة المتعدية القصد، مرجع سد. )2( . وما بعدها.334وما بعدها فقرة 190وما بعدها فقرة 161وما بعدها فقرة 81بعدها، فقرة


- 180 -

www.ejles.com

في لبيان المضمون الحقيقي المتمثل ؛القانوني لمحل لالرجوع التفسير يقتضىكما .)1(يوجدأو في القانون المصري االحتيال علي الحاسب اآلليك.رمةعلة التشريع في القاعدة المج

ال و جوهرو شكل بينمزاج الجريمة ف. )2(ع.م للنقود االلكترونية 336استيعاب نص المادة من األصول المسلم بها أنه ال جريمة حيث ال يوجد و .جوهرهادون هاينبغي النظر إلي شكل

عتداء بصالحية الفعل إلهدار هذه المصلحة، يرتبط هذا االو اعتداء علي المصلحة المحمية.فيجب أن ينصرف الفعل إلي إحداث ضرر بهذه المصلحة أو التهديد بإحداث هذا الضرر فال

التجريم فاقدا صفة جوهرية من إال كان نصو بد أن يكون للفعل صالحية في إحداث النتيجة،يق القاعدة، أي في اللحظة يلعب دورا هاما في تطب المحل القانوني بال شكوضوح فصفاته.

القضائية؛ ألن استلهام القاضي الجنائي الحكمة من التجريم البد منه في سبيل التفسير الصحيح في ضبط حدودها ومعالمهاو لقاعدة التجريم، أي ال غناء عنه في التفسير المنطقي لهذه القاعدة

الحرفي و د المعني السطحيتوقف عنالفي الغوص إلي أعماق معناها إذ ال يكفي لذلك مجرد و .أللفاظها

" و الخلط بين " العدوان " يقينا " و" المحل المادي"المحل القانوني فكرتي" وضوحو كامن في الجريمةالن " العدوان " يتمثل في إهدار المصلحة أو تهديدها بخطر أالضرر " ذلك

ثر يتولد عن الجريمة " أهو" ن الضررأف .ال يخرج عنها ألنه جوهر " الالشرعية " فيهاالذي وال ينبغي الخلط بين الضرر أو خطر ف نطاقها.و األمر يحتاج مننا لتوضيح؛ثر يجاوز أأي

الضرر أو خطر الضرر الوارد في و " المحل المادي"الضرر الوارد في النموذج اإلجراميت الجريمة مادية . فسواء كانشاسعبين األمرين القانوني" فالفارقالمحل "التجريمالحكمة من

تتميز بأن نموذجها يحدد كخصيصة في السلوك المكون لها أن يقع بالفعل ضرر ما في المحيط أو جريمة شكلية ،أو في القليل أن يتحقق بالفعل خطر هذا الضرر ،الكوني المادي للجريمة

محكمة النقض بأنه " إذ كانت قواعد التفسير لنصوص القانون في هذا النطاق يتأذى منها وقد قضت )1(

عين أو محدد من شخص إلي أخر، عند مطالعته أن المحرر هو كل مسطور ينتقل به فكر أو معني مأو النظر إليه، أيا كانت مادته أو نوعه أو اللغة أو العالمات التي كتب بها فانه يخرج عـن معنـي

... إذ هـي واآلالتالمحدد في صحيح القانون. كل ما ال يعد بحسب طبيعته محـررا، كالعـدادات عن طبيعتها تلك أن تتضمن بعـض أجزئهـا أنهـا بحسب طبيعتها الغالبة تبقي كذلك، فال يخرجها

ـ كتابات أو عالمات أو أرقاما أيا كان نوعها جلسـة ق، 55لسـنة 2464جنـائي رقـم ض". نق . .http://www.cc.gov.eg .1122، ص 36، مجموعة أحكام النقض، س 27/1/1985

. وما بعدها 130، مرجع سابق، ص لدكتوراهبتفصيل أكثر: رسالتنا ل راجع )2(


- 181 -

www.ejles.com

عليو ذات حدث غير مؤذ، أو جريمة سلوك مجرد بدون حدث بفعل ايجابي ففي كل األحوالسواء وجدت تلك اإلساءة في نموذج السلوك المكون لها أم و أية صورة كانت عليها الجريمة،

وهذا.العقاب عليهاو لم توجد، تعتبر إخالال بمصلحة بالنظر إلي الحكمة من تجريم هذه األفعالبين الضرر النابع من و يميز بين الضرر الحاصل للمجتمع كخصيصة مشتركة في كل الجرائم

ذاتها كأثر لها، فاستحقاق التعويض ال يكون معياره النظر إلي الضرر الحاصل الجريمة ،" المحل المادي") بل السلوك المعاقب عليه في النموذج اإلجرامي المحل القانونيللمجتمع (إن لم يحدث فال تعويض. أما حيث و ضررا بشخص ما استحق التعويض ت الجريمةفإن أحدث

ال يلزم و .هنا هو المجتمع بأسره رتعويض، فالمضرولحة فال ال يوجد سوى اإلضرار بمصأن يكون الضرر عنصرا في النموذج اإلجرامي حتى يحكم بالتعويض فقد تكون الجريمة

ذلك فإنه إذا تحقق ضرر منها مع و أو خطر فال يتوقف قيامها علي تحقق حدث ضار ،شكليةة فيه باألمر الواقع في كل جريمة استحق تعويضا؛ لذلك فإن الضرر كسبب للتعويض العبر

ثر يتولد عن الجريمةأالضرر ؛ ألن دون النظر إلي نموذجها المجرد في قاعدة التجريم نطاقها.يجاوز والمحل " مباشر (المجتمع)الغير عليه تحديد المجنيجل هذا فالعدوان يتحكم في أمن

من الجريمة، مباشرال عليه المجني تحديدفي السلوك " المحل المادي" يتحكمكما القانوني"،" الضرر " من الجريمة فحقه يقتصر الذي أصابهالضرر في تحديد " المضرور" بينما يتحكم

."لهذا فحق المضرور أضيق نطاقا من حق " المجني عليه و ،"علي المطالبة " بالتعويض ق 3ي الشكوى ( م فبينما يستطيع هذا األخير تحريك الدعوى في الجرائم التي تتوقف عل

الدعوى المباشرة في الجنح حق رفعو ج) .أ 251كذلك االدعاء مدنيا ( م و إجراءات جنائية )الجريمة ال يستطيع إال مباشرة من "ن " المضرور أف 232لنص المادة والمخالفات وفقا

األخيرين.الحقين


- 182 -

www.ejles.com

املبحث السابع

رقابة حمل التجرمي

الشارع الجنائي يتمتع بسلطة تقديرية واسعة في اختيار األفعال التي قلنا فيما سبق أن يرى أنها تمس بحقوق ومصالح جديرة من وجهة نظره بالحماية الجنائية، وهو ما يجعله بمنأى

أو فاألصل أال تخضع السلطة التشريعية مبدأ الفصل بين السلطاتل عن الرقابة. إعماال تورية العليا فيما تصدره من تشريعات إعماال لسلطتها التقديرية.لرقابة المحكمة الدس التنفيذية

السلطات، فبسطت الفصل بين بيد أن المحكمة الدستورية العليا لم تلتزم التزاما حرفيا بمبدأ السلطة التشريعية فيما تصدره من تشريعات إعماال لسلطتها التقديرية، لنفسها حق رقابة

شريطة استجالء مخالفة أهداف الدستور، فيفترض أن يكون هذا اإلخالل واضحا ظاهرا جليا بحيث يكشف عن إنتفاء الضرورة أو عدم التناسب في التجريم والعقاب، دون أن يحتاج األمر

رية للشارع والتي تقوم على اعتبارات المالءمة في اختيار أفضل إلى مراجعة السلطة التقدين " األصل في سلطة المشرع في أفقد قضت ب الوسائل لتحقيق المقاصد التي توخاها الدستور

موضوع تنظيم الحقوق، أنها سلطة تقديرية مالم يقيد الدستور ممارستها بضوابط تحد من تحامها أو تخطيها، وكان الدستور إذ يعهد إلى أي من إطالقها، وتعتبر تخوما لها ال يجوز اق

السلطتين التشريعية والتنفيذية بتنظيم موضوع معين، فإن القواعد القانونية التي تصدر عن أيتهما في هذا النطاق، ال يجوز أن تنال من الحقوق التي كفل الدستور أصلها سواء بنقضها أو

انا على مجاالتها الحيوية من خالل إهدارها أو أطرافها، وإال كان ذلك عدو انتقاصها من . )1(" تهميشها

إنتفاء الضرورة محل التجريم المتمثل في بمراقبة المحكمة الدستورية العليالم تكتف و بل وسعت من دورها في الرقابة على ،تماشيا مع أهداف الدستور أو عدم التناسب في التجريم

أن " اتخاذ الجزاء الجنائي بقضت في مجاوزته الضرورة ف يالسلطة التقديرية للشارع الجنائيعد أداة لحمل الناس على إتيان األفعال التي يأمرهم بها أو التخلي عن تلك التي ينهاهم عن

قضائية 21لسنة 92م، القضية رقم 2001يناير سنة 6حكم المحكمة الدستورية العليا جلسة أنظر: )1(

لسـنة 52م، القضية رقم 2000سنة يوليو 8حكم المحكمة الدستورية العليا جلسة وأيضا دستورية،ــي 20 ــع االلكترون ــتورية، الموق ــائية دس ــا. قض ــتورية العلي ــة الدس ــمي للمحكم الرس

http://hccourt.gov.eg.


- 183 -

www.ejles.com

مقارفتها إذا كان مبررا من وجهة اجتماعية ولم يجاوز حدود الضرورة التي اقتضتها ظروف . )1(الجماعة في مرحلة من مراحل تطورها"

التجريمي،غموض محل النص و لمراقبة ابهاملم يقف األمر عند هذا الحد بل تعداه و على نحو يكفل التحديد الدقيق لماهيته فإنه يكون غير صفة التحديدإذا كان النص يفتقد لبحيث

المقصود بغموض النص العقابي و تقول المحكمة الدستورية العليا " وفي ذلك .صالح للتجريمأن يجهل المشرع باألفعال التي أثمها فال يكون -ا جرى به قضاء هذه المحكمة على م -

بيانها واضحا جليا وال تحديدها قاطعا أو فهمها مستقيما بل مبهما خافيا على أوساط الناس، باختالفهم حول فحوى النص العقابي المؤثم لها وداللته ونطاق تطبيقه وحقيقة ما يرمى إليه،

إنفاذ هذا النص مرتبطا بمعايير شخصية مرجعها إلى تقدير القائمين على تطبيقه لحقيقة ليصير .)2(مضمونه"محتواه، وإحالل فهمهم الخاص لمقاصده محل مراميه الحقيقية وصحيح

قضـائية 18لسـنة 145م، القضية رقم 2000يونيه سنة 3حكم المحكمة الدستورية العليا، أنظر: )1(

. http://hccourt.gov.egدستورية، الموقع االلكتروني الرسمي للمحكمة الدستورية العليا. سنة فبراير 8جلسة قضائية، 20لسنة146 القضية رقم،"دستورية" رية العلياالدستو حكم المحكمةأنظر: )2(

http://hccourt.gov.egالموقع االلكتروني الرسمي للمحكمة الدستورية العليا. ،2004 يكفل تعريفا المجرم تعرف الفعل أن يجب العقابية النصوص" نبأ األمريكية العليا المحكمة قضت وقد

على األفعال هذه على النص يجرى وأن ارتكابه يحظر الشارع الذي الفعل ماهية يفهم أن العادي للشخص

disorderly"األمريكية كاليفورنيا والية عقوبات قانون كان وقد ."التمييز أو إلى التحكم يؤدى ال نحوconduct” في تجول أو تسكع كل بأنه السلوك هذا بالنظام وعرفت المخل السلوك تجريم على صين

شخصيته عن اإلفصاح يرفض من أو ذلك، يقتضى عمل أو ظاهر سبب آخر دون إلى مكان من أو الطرقات تدل الشخص هذا بمثل الظروف المحيطة كانت إذا ذلك، الشرطة رجل منه يطلب حينما تواجده سبب وتعليل

هذا بإبطال األمريكية العليا المحكمة قضت وقد .اإلفصاح تتطلب هذا العامة السالمة أن المعتاد للشخص اوفق

يتطلبه لما فعله تنفيذا عليه يجب الذي ما بمقتضاه يحدد أن للشخص يمكن معيار على ال ينطوي ألنه النص

الشخص كان إذا ما ليحدد الشرطة رجل تامة بيد واقعية تقديرية سلطة يتيح النص هذا مثل وأن منه، الشارع ".اإلبطال واجب يجعله مما بالغموض التجريم نص يشوب ما وهو عدمه، من القانون منه تطلبه ما أدى قد

Review: U.S. Supreme Court، No. 81-1320 ،Decided May 2, 1983 ،461 U.S. 352.

https://supreme.justia.com. هذا القضاء أيضا:وجهة نظر ظر في تأييد أنو

Review: CORNU Gérard، Linguistique juridique, 3e édition Montchrestien , Paris : 2005 , p. 267- p. 285. http://nufroftsuj.blog.lemonde.fr. et Voir: Lloyd L. WEINREB، Criminal Law, fifth ed. The Foundation Press Inc., New York: 1993,

p.807. .


- 184 -

www.ejles.com

قد تقع فيه الذيالخطأ البين "إصالح"هذه الخطوة انتحلت المحكمة لنفسها سلطة بو ذلك ال فيسن القوانين. وسلطة المحكمة فيسة وظيفتها الدستورية ممار فيالسلطة التشريعية

الفقه والقضاء اإلداريين لمراقبة ما قد فيتختلف كثيرا عن سلطة المحاكم اإلدارية المقررة ، مبررا اإلدارييشوب السلطة التقديرية لإلدارة من "غلو" وهو "الغلو" الذى وجد فيه قضاؤنا

بإعتبار ذلك الغلو سببا مستقال لإللغاء أو باعتباره قرينة اإلداريالقرار وأساسا للقضاء بإلغاءلنفسه من سلطة الفرنسيعلى االنحراف بالسلطة وهو شبيه كذلك بما قرره مجلس الدولة

Ereure manifestie .التقدير في - إذا شابه خطأ صارخ اإلداريإلغاء القرار

d`appreciation لصيغة الجديدة للعالقة بين السلطتين القضائية وقد ال تكون هذه اولكنها .قام عليها دستورنا حين أخذ بمبدأ الفصل بين السلطات التيالصيغة هيوالتشريعية

بعض فيأضيق الحدود، لعالج عجز المشرع أو تراخيه فيفيما نرى صيغة صالحة، ولكن تمسك بعض األطراف به استدامة الحاالت االستثنائية عن إصالح خلل حالت استطالة مدته و

نهاية - بقاعدة عامة جديدة -لمصالحهم وما يرونه حقوقا اكتسبوها، دون تدخل المشرع ليضع .)1(المختلفةبين مصالح الفئات الضروريلما وقع من إخالل بالتوازن

أضيق يكون استخدامها فيال بد أن على األصل، ف هذه الرقابة استثناء إذ كانتو فيال تتوسع كيناشدة المحكمة الدستورية العليا لم -بحق -بعض الفقه لذا ذهب نطاق،

الذى تقضى الجراحياستخدام سلطتها هذه، وأن تعتبر اللجوء إليها استثناء شبيها بالتدخل الحكمة بعدم اللجوء إليه إال عند الضرورة القصوى وبعد أن يتحقق عدم جدوى سائر وسائل

قررتها المحكمة التيممارسة هذه السلطة فين التزام الحذر الواجب التدارك والعالج. إارتفعت منادية بوضع قيود التيلنفسها من شأنه أن تتراجع أو تذهب إلى غير رجعة الدعوات

من شأن األخذ بها أن تتراجع الفرص الحقيقية لحماية الشرعية و على سلطة المحكمة،قررتها نصوص التيسائر الحقوق والحريات الدستورية، وتتراجع معها فرص حماية

.)2(الدستور

مد كمال أبو المجد، دور المحكمة الدستورية العليا في النظامين السياسي والقانوني في مصر، د. أح )1(

الموقع االلكترونـي الرسـمي .2003مجلة المحكمة الدستورية العليا، العدد الثاني، الجزء الثاني، .http://hccourt.gov.egللمحكمة الدستورية العليا.

ـ د. أحمد كمال أبو المجد، )2( ـ ،ع سـابق مرج االلكترونـي الرسـمي للمحكمـة الدسـتورية عالموق . .http://hccourt.gov.egالعليا.


- 185 -

www.ejles.com

أن ذلك سندعلى ،العلياالمحكمة الدستورية تدخل إلي تأييدبعض الفقه هذا ذهبمع و مطلقة، التناسب ليستو في تحديد الضرورة فالسلطة التقديرية للشارع الجنائي من واجباتها،

فالسلطة التشريعية ال تمارس اختصاصها إال في الدستور،إنما تحدها الغايات التي استهدفها الدستور إما أن يعبر عن أحكامه بقواعد محددة تتقيد بها أن األمر،واقع و الدستور.حدود يجب تحقيقها من وراء الغايات التيوضع مبادئ تحدد إما أن يلجأ إلىو الشارع،إرادة

أن تبلور دستورية العلياالمحكمة المن واجب و نصوصه.أو تستنبط من مجمل نصوصه، بالتاليو المبادئ.لهذه احترام الشارع العاديتراقب و الدستورية،المضمون القاعدي للمبادئ

ال محض تدخل في سلطته مشروعة، -في ضوء هذه المبادئ الدستورية -تها تكون رقابرع الجنائي فتقيد الشا القانونية،باعتبار وضعه األسمى في هرم تدرج القواعد التقديرية

يكون اإلخالل واضحا ظاهرا شريطة أن التدرج. هذابالمبادئ الدستورية أمر يستلزمه هذا إلى حاجةجليا بحيث يكشف عن إنتفاء الضرورة أو عدم التناسب في التجريم والعقاب، دون

مراجعة السلطة التقديرية للشارع والتي تقوم على اعتبارات المالءمة في اختيار أفضل .)1(لوسائل لتحقيق المقاصد التي توخاها الدستورافإن قلنا ال يخلو من مغامرة؛ و شائكو األمر في تقديرنا يحتاج لوقفة فهو جد خطيرو

الشارع الجنائي يتمتع بسلطة تقديرية واسعة في اختيار األفعال التي يرى أنها تمس بأن وهو ما يجعله بمنأى عن الرقابة. بحقوق ومصالح جديرة من وجهة نظره بالحماية الجنائية،

أفرط أو فرط في التجريم.ومن ذا الذي يوقفه إذ رد علينا السلطات.مبدأ الفصل بين ل إعماالعلى الشارع الجنائي قيل لنا أال يعد ذلك اعتداء على إن قلنا برقابة المحكمة الدستورية العلياو

؟.السلطاتمبدأ الفصل بين دون غيرها )من الدستور 192طبقا لنص المادة ( ورية العلياالمحكمة الدست تتولى

إذن فال مفر إزاء هذا العقابية،بما في ذلك القوانين الرقابة القضائية على دستورية القوانين قوانينمن فيما يصدرهالشارع الجنائي بحقها في رقابة لهااالعتراف الدستوري منالنص

أيضـا أنظـر: . و171و 170 مرجع سابق، صالجنائي الدستوري، القانونأحمد فتحي سرور، د. )1(

قضـائية 21لسـنة 92م، القضـية رقـم 2001يناير سنة 6حكم المحكمة الدستورية العليا جلسة لسـنة 52م، القضية رقم 2000سنة يوليو 8حكم المحكمة الدستورية العليا جلسة وأيضا ة،دستوري

ــا. 20 ــتورية العلي ــة الدس ــمي للمحكم ــي الرس ــع االلكترون ــتورية، الموق ــائية دس قضhttp://hccourt.gov.eg .


- 186 -

www.ejles.com

؛ ألن الشارع الدستوري ال السلطاتمبدأ الفصل بين ى ليس في األمر اعتداء علفمجرمة. خوفا من االستبداد والطغيان، والفصل بين السلطات بين السلطات لتامايأخذ بالفصل المطلق

في الحقيقة األمر يحتاج المنطلق فأنمن هذا .إنما فصل مع التعاون والتوازن بينها الثالثعليه دون المحكمة الدستورية العليا رقابةوبين ، لجنائيشارع اموازنة بين السلطة التقديرية للل

أفرط أو تفريط.

عن الجنائي سكوت الشارع عن امتناع أو العلياالمحكمة الدستورية فال رقابة من مجرم ذلك لعدم وجود نص ن كانت الحاجة لتجريمه ملحة؛إحتى و ما،فعل التدخل لتجريم

التدخل فيشارع الجنائي ال ةسلطكما أن للرقابة،رض مراقبته أوال كشرط مفتيفترض قائم الوقت اختيار من حيث لهعتبارات المالءمة المطلقة لتجريم فعل ما، هو أمر يخضع ال

الجنائية. ةجدير بالحماي لفهو لم يعد الفع مقاصده.لتحقيق الكفيلة وأفضل الوسائلالمناسب أو فألغى الجنائي ، إذ تدخل الشارععلياالالمحكمة الدستورية من رقابة عليه كذلك ال

ألنه هو وحده بما لديه من قديرية،الت فهذا أيضا يدخل في صميم سلطته مجرما، عدل نصاتلك المجتمع فيهذا غير كفيل أو كافي لمواجهة متطلبات عد المالءمة،عتبارات او رؤية

ردع.الأو عدم قدرته على لزوال المصلحة،سواء الزمنية،الحقبة كان الدستور يعبر في أحكامه بقواعد محددة تتقيد بها إرادة الشارع الجنائي، أو أما إذا

أو تستنبط التجريم،الغايات التي يجب تحقيقها من وراء نصوص دستورية تحدد هناك مبادئرقابتها ال محض أمر ال مفر منه العلياالمحكمة الدستورية رقابة فهنا من مجمل نصوصه.

في سلطته التقديرية باعتبار وضعه األسمى في هرم تدرج القواعد القانونية، فتقيد تدخل الشارع الجنائي بالمبادئ الدستورية أمر يستلزمه هذا التدرج.

أو للضرورة مجاوزة أويكشف عن إنتفاء واضحا ظاهرا جليا اإلخاللكان أما إذا دون أن يحتاج األمر التجريميغموض بالنص ابهام أو أوعدم التناسب في التجريم والعقاب

فالمحكمة الدستورية العليا بسطت لنفسها حق رقابة ، إلى مراجعة السلطة التقديرية للشارععند الشارع الجنائي وقع فيهلخطأ بين هو إصالح األمر في تقديرنا و.الشارع الجنائي

على السلطة لسلطة القضائيةافيه تعدى من و القوانين.سن فيممارسة وظيفته الدستورية مراجعة الشارع الجنائي عند وقوعه في التشريعية. إال أن االعتبار العملي المتمثل في

.قابة على مضضبأحكامها يجعلنا نقبل بهذه الر كافةالو الدولة م جميع سلطاتالزإو ،الخطأ


- 187 -

www.ejles.com

ثامناملبحث ال

زوال املصلحة

عدة أشخاص على متن لنا : سافر فيقال ،بلغز هذا الموضوع فيالحديث يبدأ أساتذتنا نائية فاستقروا على جزيرة ونجى منها بعضهم ،تعرضت السفينة للغرق أثناء سفرهمو سفينة

فى و ،يم العيش على هذه الجزيرة قواعد لتنظ وضع فقرروا فيما بينهم ،فترة طويلة من الزمن أثناء ذلكو ،المقرر منهم العقابالقواعد فشرعوا فى تنفيذ خالف أحد االشخاص هذهيوم ما

فيقول .ألنقاذهم ؛ فهل نطبق على هذا الشخص المخالف العقاب أم ال نطبقه ؟ سفينة اتتفيرد ،سريانهاوقت ألنه أصاب المصلحة المحمية ،بضرورة تطبيق العقاب عليهالبعض ب

تطبيق العقاب بعدم يقول البعض اآلخرو .بزوال الحاجة إليها بأن المصلحة قد زالت همعليهل نترك هذا الشخص دون و ، فيرد عليهمبزوال الحاجة إليها ألن المصلحة قد زالت عليه

!!!!!!!.عقاب ؟مع الجنائي يدورالنص أن هذا إلىفى الجواب على ذهب الفقه الفرنسىقد و

علة التجريم انتفتالمصلحة جدارتها تما فقدلفك ،وتعديالالمصلحة التي يحميها وجودا وعدما ن نظرية من فعل كان أل أليال يعطي الوصف الجرمي فالشارع مبرراته.النص وفقد

ن مصلحة جديرة بالحماية تقتضي منه هذا بل أل ،نظريات قانون العقوبات تقتضي منه ذلك .)1(عقوبة ب منه فرضالتدخل وتطل

مصلحة جديرة بالحماية تقتضي هناك نأفهم فقد نستطيع، قفةو يحتاج إلى األمر هناو الجنائي يدورالنص أن لكن ماذا يعنى .عقوبة وتطلب منه فرضلحمايتها التدخل الشارع من

.وتعديال؟مع المصلحة التي يحميها وجودا وعدما :اآلتيا تفنيد ذلك على النحو نمن تقتضىالتساؤل األجابة على هذا و أنه ال نص دون وجودا؛مع المصلحة التي يحميها الجنائي يدورالنص عنى أن فم

من تجريم فعل منفعة ضروريةلم توجد منطقي فإذاأمر هذاو بالحماية،مصلحة قانونية جديرة التجريم.لنص فال وجود

أنه إذا انتهت عدما؛ لحة التي يحميهامع المص الجنائي يدورالنص عنى أن مو ومثال ذلك تجريم من يتجر فى ،انتهى معها النص الجنائى محل الحماية القانونية المصلحة

)1( Voir: Pierre Bozat et Jeam Pinatel, Traile de droit, paris: 1970, p.5.


- 188 -

www.ejles.com

األمر يبدو و .ما كان يحميه فإذا انتهت الحرب فقد النص الجنائى ،بعض السلع وقت الحربإن تركه فمن غير لسهولةلكن األمر ليس بهذه ا ،ألغى هذا النصو سهال إن تدخل الشارع

اعتداء من السلطة القضائية برقابة المحاكم عليه عد ذلكفإن قلنا .الشارع الجنائى يفعل ذلك ؟عدم و عدم تطبيقه فهذا يعنى بقاء النصو إن قلنا بأهمال النصو ،على السلطة التشريعية

مجاوزة أوعن إنتفاء اإلخالل واضحا ظاهرا جليا يكشفكان إذا الحل يكمن فيماو .الغائهدون أن ابهام أو غموض بالنص التجريمي أوللضرورة أو عدم التناسب في التجريم والعقاب

فالمحكمة الدستورية العليا بسطت لنفسها ،يحتاج األمر إلى مراجعة السلطة التقديرية للشارع الشارع الجنائي وقع فيهلخطأ بين هو إصالح األمر في تقديرنا و.الشارع الجنائي حق رقابة

فيه تعدى من السلطة القضائية على السلطة و القوانين.سن فيممارسة وظيفته الدستورية عند الخطأ،التشريعية. إال أن االعتبار العملي المتمثل في مراجعة الشارع الجنائي عند وقوعه في

في أضيق و مضضبأحكامها يجعلنا نقبل بهذه الرقابة على كافةالو الدولة م جميع سلطاتالزإو .الحدود

أن المصلحة القانونية تعديال؛مع المصلحة التي يحميها الجنائي يدورالنص عنى أنمو من وجهة نظر أو أكثر أهمية المكان أقل أهميةالزما ن أو أصبحت بتغير الجديرة بالحماية

فإن كانت أقل أهمية .الجنائيالنص فيستتبع ذلك بالضرورة تعديال في الحماية؛الشارع في خفف من العقاب فبعد أن كان الفعل جناية و عدل النص الجنائي مشددا من شروط الجريمة

العقاب.إن كانت أكثر أهمية عدل النص الجنائي وشدد في و أصبح جنحة مثال،تعارض تلك المصلحة مع مصلحة فهذا يعنى ،الجنائي فقد مبرراتهالنص ن عنى أمو عتداء الفعل الذي ينتج عنه االفتنتفي عنها الصفة غير المشروعة، ا لذ ،جدر بالحمايةأخرى أ

الحق المهدور، إذ تتم مصلحة أجدر بالحماية من مصلحةيتم في ظروف تنطوي على حماية جدر بالحماية، القترانه بسبب من أسباب أفي سبيل مصلحة التضحية بالمصلحة األقل أهمية

صل في سلوك األنسان المشروعية ففعل الجرح فعل مجرم ألنه يشكل اعتداء على األفاإلباحة لكنه يكون مباحا إذا تمت ممارسته باالستناد إلى األعمال الطبية ،المصلحة في سالمة الجسم

أو لرجحان مصلحة على .نهلجسد بل أصبح يصوأو الجراحية ألنه لم يعد يمس بسالمة امنتجا لالعتداء لكنه يصون مصلحة أجدر عندما يبقى الفعل أيضا ذلك تحققو ي.أخرى

عليه في الحياة لكنه يبيح الفعل لمجنىبالحماية، فالقانون يجرم فعل القتل حماية لمصلحة ا


- 189 -

www.ejles.com

دى عليه أجدر بالرعاية عندما يقع دفاعا عن النفس أو العرض أو المال، فمصلحة المعت .مصلحة المعتدي الذي باعتدائه أهدر مصلحته والحماية من

قائل بأن هناك مبدأأن في الفقه الجنائييبقى في النهاية أمر جدير بالنظر، فالشائع الجنائية مصالح للحمايةخضوع عدة هذا ويترتب على، عدة مصالح" يحمى دالواحد قنص ال"

وقفة. صحيح أن يحتاج منا إلى جديدة. واألمر هنااد نصوص جنائية ال داعي إلفر ومن ثمفي تقديرنا أمر فهوبيد أن ذلك القول ليس على إطالقه عدة مصالح يحمى دالواحد ق النص

بنص من مصلحة قانونية يحمي أكثر في بعض األحيان بأنمرهون برؤية الشارع الجنائي لى االعتداء على الحق في الملكية وعلى الحق في فجريمة السرقة باإلكراه تنطوي عواحدة،

إن النصيقال لذا واحدة؛سالمة الجسم فهنا تتدخل إرادة الشارع لكي تجعل الفعل جريمة .مصلحةالجنائي قد يحمى أكثر من

بيانه خصوصا عند النحو السابق المبدأ على فهم هذا األحيان يساءفي بعض بيد أنه البعض حلها في نطاق نصوص الجنائي فيرىة جديدة في نطاف القانون بروز إشكاليات قانونيوالعقوبات شرعية الجرائم مقيدان بمبدأ ينالجنائي الفقه والقاضي إال أن .قانون العقوبات الحالي

تجريم أفعاال لم ينص عليها افال يستطيع ناحية، ومبدأ الشرعية اإلجرائية من ناحية أخري من قياس،دون ضيقا، هو تفسير النصوص القائمة تفسيرا ماوكل ما عليه .خطورتهامهما بلغت

القانونية هذا، ال يظهر إال واختالف المصالح .النص عن مقصد الشارع وقت وضع نباحثا ،اتاعتداءما يقع من علىإما إنها ال تنطبق كلية التطبيق،عندما تصطدم هذه النصوص في

تبعد عن بالطبع هذه نتيجةوسيرها الستيعاب هذه االعتداءات، توسع في تف إلىوإما أنها تحتاج من المسلم به في قواعد تفسير القانون الجنائي البحث عما ف .وضع النص وقت الشارعقصد

إذا كانت األفعال اإلجرامية الجديدة تدخل ضمن مفهوم النص حسبما قصد إليه المشرع وقت إن استوعبت هذه النصوص و وحتى صدها.وضعه، فال ينبغي صرف إرادة الشارع عن مق

هذا أمر و العقوبات تأتى هزيلة مقارنة بما اقترفه الجاني من جرم، بعض االعتداءات فإنفي تقديرنا أن ومن األوفق .منهما الختالف المصلحة القانونية محل الرعاية في كل منطقي

هذا التدخل من مزايا ال يخلو و الظواهر، وعقاب هذهيتدخل الشارع بنصوص خاصة لتجريم عدة: فهو من ناحية أولي يحسم كل خالف قد ينشأ بمناسبة تفسير النص التقليدي الذي ال شك في أنه لم يكن صادر أساسا لمواجهة مثل هذه الظواهر الحديثة المعقدة، بنصوص خاصة

ثانية حيةومن ناتستوعب كافة فروضها المختلفة. و تعكس الجوانب الفنية لمثل هذه االعتداءات


- 190 -

www.ejles.com

.فإن التدخل التشريعي المأمول يضمن تقرير جزاءات جنائية أكثر تفردا لمثل هذه االعتداءاتالقول بأن خداع الحاسب اآللي لسلب المال، تتحقق به الطرق االحتيالية باعتبارها أكاذيب ف

اآللي،البيانات التي يتم إدخالها إلي الحاسب و تدعمها وقائع خارجية تتمثل في المعلوماتإنه هو يقف وراء الحاسب اآللي يمكن القول اطبيعي اذلك علي اعتبار أن هناك دائما شخصو

عقوبات 336المادة يتفق مع نص الأمر ، الذي خدع بالطرق االحتيالية التي لجأ إليها الجاني .)1(ةآلال نه ال مفر من ضرورة أن تكون الطرق االحتيالية موجهة لشخص ماأ إذإنما النصوص،ال يعد قصورا في تلك الواجبة،التشريع عن كفالة الحماية قصورو

الواجبة. يعد تقصيرا من الشارع في القعود عن التدخل بنصوص مستحدثة لكفالة الحماية إنما التقصير هو في جانب ،إذن ليس في تلك النصوص، فقد أوفت بالغرض منها فالقصورالبنية التشريعية الجنائية الوطنية علي نحو يجعلها من هنا يبدو ضروريا تطوير. المشرع

قادرة علي إخضاع هذه األنشطة اإلجرامية المستحدثة ألوصافها ونصوصها الداخلية بما العقوبات من ناحية، ومبدأ الشرعية اإلجرائية من ناحية و يضمن احترام مبدأ شرعية الجرائم

ن تتسم هذه التشريعات الجديدة بالدقة لعل أهم ما يجب مراعاته في هذا الخصوص أو أخريأن تواكب التطورات التقنية اإلجرامية الحديثة علي المستوى و الواجبة علي المستوى القانوني

الفني

رسالتنا للدكتوراه، نظرية الحماية الجنائية للعمليـات تفصيال أكثراجع في شرح هذا المثال بشيء ر )1(

. وما بعدها 131ص مرجع سابق المصرفية،


- 191 -

www.ejles.com

خلامتةا

كان إذاو عن النتيجة التي انتهينا إليها، بعد أن فرغنا من بحثنا؛ أن نتساءل آن األوان لقول أن النتيجة التي أسفر البحث عنها تتمثل في رفع اللثام عناألمر كذلك. فإننا نستطيع ا

المصلحة الجنائيةو ،) profit منفعة ( المصلحةهو و أالالجنائية، لحماية الحقيقي ل محلالفهي تأتى .تفردهاو خصوصيتهابل هى مصلحة لها في القوانين األخرى لحاليست كالمص

ذاتية القانون الجنائي. تعبيرا عنمصالح التجريم يقوم اساسا لحماية ف معينا؛ن للحماية الجنائية مفهوما أهذا من ضحيتو

لها درجة الحماية التي مقدرا بالنص،من المصالح الجديرة بالحماية فيحددها عدها الشارعما لفك وتعديال.مع المصلحة التي يحميها وجودا وعدما الجنائي يدورالنص لذا ف .تستحقها

ال يعطي الوصف فالشارع .مبرراتهالنص وفقد علة التجريم انتفتلمصلحة جدارتها ا تفقدن بل أل ،ن نظرية من نظريات قانون العقوبات تقتضي منه ذلكفعل كان أل أليالجرمي

. العقوبةمصلحة جديرة بالحماية تقتضي منه هذا التدخل وتطلب منه فرض يعد ما تحديد في إرادته عنلشارع ا حإفصا وسيلة هي الجنائية القاعدة تكان ذاإو

لتحديد األساسالمصلحة هى ف .عليها المترتبة القانونية اآلثار وتعيين اإلنسان سلوك من جريمة

يشكل الذي السلوك تحديد ثم منو واحد، قانوني نظام إلى تنتمي التي للجرائم القانوني األنموذج

يتخذه الذي األساسوهي .حمايته عليهاائي لشارع الجنا أسبغ التي للقيمأو تهديدا إهدارا

مصلحة على الحماية إسباغ ذلك من مستهدفا معين قانوني بناء في الجرائم واءطان في لشارعاالمحمية، يجب تفسير القواعد معيار المصلحة علي أساسو .المختلفة جوانبها من واحدة

تحديد مدلولها في إطار مبدأ الشرعية.و المنظمة للجرائمإسباغ حمايته و النظام القانوني بتحديده المصالح المشروعة، أنعلي هذا، ينبني و

حسب، بل يحدد " المجال الحيوي " لنشاط األفرادفالحفاظ علي المصالح و األمن عليها ال يوفر سلوكهم، بحيث يستطيعون في هذا النطاق أن يعملوا بحرية.و

م بالتوصيات اآلتية:لما كان ما تقدم، فإنه يتعين علينا التقدمحكوم بغاية األمن وتحكمه بلهواه وليد ليس التجريمف الجنائي:أوال: بالنسبة للشارع

أو را ما كان، إنما يجرم فقط أنواع النشاط التي تهديجرم أي فعل كائن الفهو ا؛ لذواالستقرارالتشريع المصلحة فيف .المجتمع يراها أساسية لحفظ كيان " ،) profit منفعة مصلحة (" تهدد


- 192 -

www.ejles.com

فهي تأتى تعبيرا .وتفردهاليست كالمصالح في القوانين األخرى بل لها خصوصيتها الجنائي ذاتيته. عن

تحديد مضمونها أن يتوقفالمصلحة بحسبانها معيار التجريم فكرة نسبيةليس معنى و الشارع الجنائي ردوأن ينف يحكم شططها، سقففقط دون السائدةعلى نظرة المجتمع وثقافته

يفعل ما يشاء عليه، وال رقيبقيد طليقا الحرا فهو ليس ، عملهتحكم دون ضوابط بتحديدها بمنأى عن الرقابة ليس نظره. فهودور الفقه على تبرير وجهة ، وال يقتصر وقت ما يشاء

وقضائية: .هتانحراف بسلطه إذا أو تصلح غلو أمامه، وتنير الطرق فقهية: ترسمأكانت سواء .غايات ومبادئ الدستور مستجلية

لمجموعة من الجرائم، النظر إلى نظام قانوني واحدلإطار وضع عند من الواجبو تجمع كل القواعد أنو البد فثمة فكرة واحدة؛ "" المحل القانوني معيار المصلحة المعتدي عليها

.طارهذا اإلالجنائية في الزمنكل فترة محددة من نصوص التجريم جعةمرا الجنائي الشارع من واجبو

أو عدم ،للضرورةمجاوزة أوإنتفاء سواء كانتليتالفى أخطائه ؛ ذلك طالت أم قصرت ابهام أو غموض أوتناسب في التجريم والعقاب،

المحكمة الدستورية العليا تدخل ليتالفى توسعأخرى ومن جهةهذا من جهة. بالنص التجريمي صيل.األفي اختصاصه

قد تقع الذيالخطأ البين "إصالح" تهاسلطفليس من : لمحكمة الدستورية العليال ةبالنسب ثانيا:بعض لذا نذهب مع سن القوانين. فيممارسة وظيفتها الدستورية عندفيه السلطة التشريعية

عتبر استخدام سلطتها هذه، وأن ت فيال تتوسع كيالفقه لمناشدة المحكمة الدستورية العليا تقضى الحكمة بعدم اللجوء إليه إال عند الذي الجراحياللجوء إليها استثناء شبيها بالتدخل

الضرورة القصوى وبعد أن يتحقق عدم جدوى سائر وسائل التدارك والعالج.نصوص الجنائية، أن يستعين في تفسيرها للفيجب عليه عند تطبيقه للقاضي: ةبالنسب ثالثا:

غايات بما وضعه الدستور من مبادئ تحدد مهتديا الشارع الجنائي،غاها التي ابت بالمصلحةالقول دربا من دروب ليس هذاونصوصه. أو تستنبط من مجمل تحقيقها،التي يجب التجريمفكيف له أن بذلك؛فإن كان القاضي غير محيط ،واقعيعملي بل هو قول القانوني،الخيال

من تلقاء نفسه أن يحيل أو الخصوم،بناء على دفع أحد يوقف دعوى جنائية منظورة أمامه


- 193 -

www.ejles.com

أهداف استجالء مخالفة دستوريته دونلفصل في مدى لمحكمة الدستورية العليانص مجرم ل .معاوالدستور الجنائي الشارع

شرعية كما يجب عليه عند تطبيقه للنصوص الجنائية أن يضع صوب أعينه مبدأ فال يستطيع تجريم ومبدأ الشرعية اإلجرائية من ناحية أخري ناحية، والعقوبات منالجرائم

أفعاال لم ينص عليها مهما بلغت خطورتها. وكل ما عليه هو تفسير النصوص القائمة تفسيرا ضيقا، دون قياس، باحثا عن مقصد الشارع وقت وضع النص.

ابتها علي قاض فال مناص في تقديرنا من بسط رقمن حيث رقابة محكمة النقض: رابعا: وتطبيق النص المجرم علي السواء، إذ هي الرقيبة علي صحة تطبيق تفسيرالموضوع بشأن

لبيان المضمون القانوني ؛لمحل ل قاض الموضوع رجوعالقانون؛ فيكون لها حق التثبت من يلعب المحل القانوني بال شكوضوح ف.في علة التشريع في القاعدة المجرمة الحقيقي المتمثل

؛ ألن استلهام القاضي الجنائي الحكمة من التجريم البد منه في ورا هاما في تطبيق القاعدةدفي و سبيل التفسير الصحيح لقاعدة التجريم، أي ال غناء عنه في التفسير المنطقي لهذه القاعدة

توقف عند الفي الغوص إلي أعماق معناها إذ ال يكفي لذلك مجرد و ضبط حدودها ومعالمها . الحرفي أللفاظهاو ي السطحيالمعن

مت حبمد اهللا


- 194 -

www.ejles.com

املراجع

:أوال: المراجع العربية ،الجزء ،المستصفي من علم األصولاإلمام. أبو حامد محمد بن محمد الغزالي

.بدون دار نشر ،بدون سنة طبع،تحقيق د. حمزة بن زهير حافظو دراسة،الثاني .عبد اهللا .بقلم األستاذ الشيخ ،ت في أصول الشريعةالموافقاق الشاطبي، اأبي اسحاإلمام

.بدون دار نشر ،بدون سنة طبع ،الجزء الثاني ،دراز شيخ علماء دمياط 1931الطبعة الثالثة، مطبعة دار الكتب المصرية بالقاهرة: األخالق، أمين، د. أحمد. .1972: مصر العربية،دار النهضة ،الجنائيةأصول السياسة سرور،أحمد فتحي د. -------- ،ر، دا1985، القسم الخاص، الطبعة الثالثة، الوسيط في قانون العقوبات

الكتاب الجامعي.و النهضة العربية، مطبعة جامعة القاهرة -------- ،دار الشروق بالقاهرة2002، الطبعة الثانية، الجنائي الدستوري القانون ،.

.بحث 1996النشر، طبعة و لفتح للطباعةا أصول الفقه اإلسالمي،حمد فراج حسين، أد ، .ملحق بالكتاب تحت اسم حجية المصالح المرسلة في استنباط األحكام الشرعية

،دور المحكمة الدستورية العليا في النظامين السياسي والقانوني د. أحمد كمال أبو المجدالموقع .2003مجلة المحكمة الدستورية العليا، العدد الثاني، ، الجزء الثاني،في مصر

.http://hccourt.gov.egااللكتروني الرسمي للمحكمة الدستورية العليا. الضوابط الدستورية لنصوص التجريم والعقاب في قضاء توفيق شمس الدين، د. أشرف

،١٣العدد بمصر: العليا الدستورية المحكمة مجلة، األول الجزء ،العلياالمحكمة الدستورية لكتروني الرسمي للمحكمة الدستورية الموقع اال .2008سنة

.http://hccourt.gov.eg.العليا 1962الطبعة الرابعة، األحكام العامة في قانون العقوبات، مصطفي السعيد، د. السعيد ،

.دار المعارف بمصر .نظرية الحماية الجنائية للعمليات المصرفية، كلية الحقوق جامعة ،إيهاب محمد حسند

.2014 طبعةاإلسكندرية،

-------، المجلة المصرية للدراسات القانونية واالقتصادية ،التجريمدور العرف في، www.ejles.com..2018 ،مجلة علمية محكمة، العدد العاشر


- 195 -

www.ejles.com

.المجلة الجنائية القومية ،فكرة المصلحة في قانون العقوبات حسنين ابراهيم صالح،د، مصر.، 1974يوليو 12العدد ،17 لدمج

دار المقارنو الجريمة المتعدية القصد في القانون المصري ةنظري ثروت،ل جال.د ، .2000طبعة الهدى للمطبوعات،

----------، دار ،1995طبعة ،جرائم االعتداء علي األشخاص ،الجزء األول .المطبوعات الجامعية

.يدة للنشر، ، دار الجامعة الجددروس في القانون الجنائي الدولي سليمان عبد المنعم، د .2000طبعة

،مجلة القانون واالقتصاد، جرائم الموظفين ضد اإلدارة العامة،د. مأمون محمد سالمة .1969، مارس 39كلية الحقوق جامعة القاهرة، العدد األول، س

.الدار ، الحماية االجرائية للموظف العام في التشريع المصري،محمد زكي أبو عامر د .1985 طبعة اإلسكندرية، :رالفنية للطباعة والنش

1973طبعة ،اإلسالميةضوابط المصلحة في الشريعة البوطي،د. محمد سعيد رمضان ، ما بعدها.و 248ص الرسالة، مؤسسة

.شرح قانون العقوبات القسم العام النظرية العامة للجريمة حسني،محمود نجيب د القضاء.مجلة ،1977طبعة ،والتدبير االحترازيللعقوبة والنظرية العامة

-------------------، بدون سنة طبع ودار نشر ،اإلسالميالفقه الجنائي. نظرية التجريم في القانون الجنائي معيار سلطة العقاب تشريعا ،د. رمسيس بهنام

.، منشأة المعارف اإلسكندرية1996،طبعة تطبيقاو ،تأصيليةراسة تحليلية د مة،الشروط المفترضة في الجري د. عبد العظيم مرسي وزير،

.1983طبعة دار النهضة العربية، مصر: .والتوزيعالشركة الشرقية للنشر القاعدة الجنائية،عبد الفتاح مصطفي الصيفي، د ،

.بدون سنة طبعلبنان، - بيروت ---------------،1967 طبعة دار المعارف، ، قانون العقوبات، القسم الخاص. ،سنة طبع الجامعية. بدون. دار المطبوعات واألموالألشخاص جرائم اد. عوض محمد.


- 196 -

www.ejles.com

:ومقاالتمذكرات 2002/ 80رقم مكافحة غسل األموال المذكرة اإليضاحية لقانون. تقنين الحشيش" يشعل الجدل بين الرأي العامجريدة الوطن، مقال بعنوان ،ميسر ياسين"،

ظهرا. 3:51الساعة ،9/4/2015الخميس http://www.elwatannews.com/news/details/705374.

مارس 28نشر السبت .لمصلحة المرسلة وشروط العمل بهاا، القرضاويد. يوسف 06:05الساعة ،2015

http://www.qaradawi.net/new/all-fatawa/1535-2012-01-11-062000.

:مجموعات األحكام القضائية المصرية. لمحكمة الدستورية العليالكتروني الرسمي لإلالموقع ا

http://hccourt.gov.eg. المصرية النقض لكتروني الرسمي لمحكمةإلالموقع ا. http://www.cc.gov.eg

ثانيا : المراجع األجنبية-CORNU Gérard،Linguistique juridique, 3e édition Montchrestien , Paris : 2005 , http://nufroftsuj.blog.lemonde.fr. -Jeremy Bentham‚ An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1781‚Batoche Books, Kitchener, 2000. http://socserv2. socsci.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/bentham/morals.pdf. -Lloyd L. WEINREB، Criminal Law, fifth ed. The Foundation Press Inc., New York: 1993. - Merle et vltu , Traité de droit criminal, T.l. - Pierre Bozat et Jeam Pinatel, Traile de droit, paris: 1970. -Thony,Jean-François,Mécanique et géopolitique du blanchiment de l’argent. www.ifri.org/downloads/ramses03thony.pdf. -Tullio Delogu, La loi pénale et son application, Cours de doctorat, Université d`Alexandria : 1956. -U.S. Supreme Court ،No. 81-1320 ،Decided May 2, 1983 ،461 U.S.

352 .https://supreme.justia.com.

نجف ال جامعة - كلیة الكفیل

العراق


- 198-

www.ejles.com

املستخلص

وهـذا ، الحكم في الديمقراطي النظام بوصفه الالمركزي النظام العالم دول أغلب تنتهج هـذا يعد إذ، العادي المشرع أثره وعلى 2003 عام بعد العراقي الدستوري المشرع انتهجه ما

حكمـا العراق شهد أن بعد، الحديثة الدولة حكم في الراشد الديمقراطي الحكم معالم أحد النظام .2003 عام في متسلط دكتاتوري حكم آخر سقوط قبل مضت عقود لعدة مشددا مركزيا

النظـام طبيعـة حسب أخرى إلى دولة من الالمركزية اإلدارات صالحيات وتختلف علـى صالحياتها في اإلدارات هذه وترتكز، واالقتصادية االجتماعية والتركيبة للدولة السياسي

هـذه وجـود ينظم الذي العادي القانون أو الدستور عليه ينص ما حسب المحلية مناطقها إدارة .وعملها اإلدارات

مدة منذ العراق يعاني إذ، به كلفت إذا الالمركزية اإلدارة واجبات أهم من األمن ويعد اإلدارة تمـارس الـذي ، العام النظام عناصر من المهم العنصر هذا في واضح خلل من طويلة والسياسـية االجتماعيـة المثـل مجموعـة يمثـل فهو، عليه للحفاظ اإلداري الضبط واجب

الدولة. في واالقتصادية اإلدارات بـين القـانون أوجـدها التـي العالقة بيان البحث هذا خالل من وسنحاول

دورهـا ممارسة من الالمركزية اإلدارات مكن الذي األمر، الداخلي األمن وقوى الالمركزية .األمن حماية في

، استخدامها في الالمركزية اإلدارة تعسف إلى تؤدي قد المحلية الصالحيات هذه أن ثم اإلدارة مواجهة األفراد يستطيع ولكي، األفراد تجاه هو أثر من له يظهر ما أبرز التعسف وهذا

تجلت وقد، ضمانات من لهم فالبد المشروعة غير األمنية وقراراتها تصرفاتها في الالمركزية .والحريات للحقوق الدستورية الضمانات في الضمانات هذه


- 199-

www.ejles.com

Abstract

Most of the world's countries follow the decentralized system as

the democratic system of government. This is what the Iraqi

constitutional legislator adopted after 2003 and the effect of the ordinary

legislator. This system is one of the hallmarks of democratic governance

in the modern state. Before the fall of the last authoritarian dictatorship in

2003.

The powers of decentralized administrations differ from state to

state according to the nature of the political system of the state and the

social and economic structure. These administrations are based on their

authority to manage their local areas as stipulated by the constitution or

the ordinary law governing the existence and functioning of these

departments.

Security is one of the most important duties of decentralized

administration if it is charged with it. Iraq has long been suffering from a

clear imbalance in this important component of public order, which the

administration exercises the administrative control duty to maintain.

In this paper، we will attempt to explain the relationship created by

the law between decentralized administrations and internal security

forces, which enabled decentralized administrations to exercise their role

in protecting security.

Moreover، these local powers may lead to the arbitrariness of

decentralized administration in their use، and this arbitrariness highlights

the impact it has on individuals. In order for individuals to face

decentralized management of their illegal security actions and decisions،

they must have guarantees. Rights and freedoms.


- 200-

www.ejles.com

دمةــــاملق

يعـد إذ ،2003 عـام بعـد واإلدارة الحكم نظام في ملحوظا تطورا العراق شهدلقد تنظيمـي أسـاس مـع ،األبرز في نظام الحكم التطورهو الدولة إدارة في الالمركزي التحول سـلطة أمر إلى التجربة هذه استندت وقد، داريةاإل بالالمركزية يتصل فيما منعدم شبه وقانوني تاله ثم ،2004 لسنة االنتقالية للمرحلة الدولة إدارة وقانون ،2004 لسنة) 71( رقم االئتالف) 21( رقـم إقليم في المنتظمة غير المحافظات وقانون ،2005 عامجمهورية العراق ل دستور

علـى 2005 دسـتور نـص إلـى وباالسـتناد األخير القانون فاشتمل ،المعدل 2008 لسنة .دورها في حماية أمن المجتمع أداء من تمكنها العراق في للمحافظات صالحيات

تمثلـت تقديريـة سلطةإذ تتمتع ب ،الواجب هذا في نصيب الالمركزية لإلدارات وكان نأ علـى تـنم ،المحافظة في التنفيذيين والرؤساء ،المحافظة مجلس إلى الموكلة بالصالحيات

تـزاحم حالة في الحاسم القرار نأو ،محليا أصبح قد ذكرناه الذي التحول بعد العراق في األمن بهـذا العراقيـة التشـريعات وردتهأ بما لألخير هو ،الالمركزي مع المركزي األمني القرار .اآلن ولحد 2004 عام منذ الصدد

فالبد لها من في حماية أمن المجتمع واجبها ألجل أن تقوم اإلدارات الالمركزية بووهذه السلطة بطبيعة الحال يجب أن تكون مستندة إلى القانون لكي ،سلطة تمكنها من ذلك

وكذلك تكون طريقا ،ها في حفظ األمنعمللتمكنها من أداء ،تكون متآلفة مع مبدأ المشروعيةدور وفي حالة انعدام هذه السلطة فال يكون لهذه اإلدارات ،صحيحا مشروعا تسلكه في ذلك

فيكون الخيار لها وتكون الحرية ،وهذه السلطة أما تكون سلطة تقديرية ،في موضوع البحثوأما أن تكون مقيدة فال ،لإلدارة الالمركزية على ضوء ما حصلت عليه من سلطة تقديرية يكون لإلدارة من خيار إال بما رسم لها القانون من طريق في ذلك.

:البحث هميةأوال. أ ة:تياآل النقاطفي البحث أهميةتمثل ت

مـن األ لـى إ مـن األ مركزيـة مـن االنتقـال مجـال فـي محاولة يقدمهذا البحث نإ -1 سـنة دسـتور بعـد اإلداريـة الالمركزيـة مجـال فـي حصل ما مع ليتطابق، المحلي2005.

والدراسـات ، اآلن ولحـد 2003 عـام بعـد وخاصة العراق في متعثرة األمنية العملية -2 .القانونية الناحية من األقل على محدودة تكون نأ تكاد األمنية


- 201-

www.ejles.com

لسـلطات مـن األ قـوى ممارسـة تجـاه المتنوعـة الضـمانات بيـان البحث يستهدف -3 .مناأل لتحقيق اإلداري الضبط

:البحث مشكلة. انيثا :نقاط عدة في البحث مشكلة نوجز نأ مكني

، اآلن ولحـد 2003 عـام منـذ عليـه يسـيطر ولـم ، مستقر غير العراق في األمن نإ -1 .متخصصة كاديميةأ دراسات لىإ بحاجة فهو ذال

مـع خالفـات سـبب قـد ، حاليا الموجودة الصالحيات بهذه الالمركزية اإلدارات عمل -2 .األمن ةظيفبو تضطلع التي المركزية اإلدارة

اإلدارة رقابـة وهـو العـراق فـي الالمركزيـة اإلدارة تكـوين أركان من ركن انعدام -3 .المركزية

األفـراد لحقـوق كافيـة ضـمانة يمثـل ال العـراق فـي اإلداري القضاء تشكيل حجم -4 .بالتحديد منها والمحلية، اإلداري الضبط سلطات تجاه

المركـز حكومـة بـين ، اإلداريـة التبعيـة فـي ازدواجيـة من الشرطة مرفق يعاني -5 المحافظـات بمجـالس المتمثلـة الالمركزيـة اإلدارات وبـين ، الداخلية بوزارة المتمثلة

اإلداريـة الوحـدات ورؤسـاء المحـافظ أخـرى جهة ومن، جهة من المحلية والمجالس .دنىاأل المحلية

قـد ، صـالحيات ومنحهـا بعـض ال العـراق فـي الالمركزيـة اإلدارة تجربـة حداثة -6 .المشروعية مبدأ انتهاك إلى يدفعها

:البحث صعوباتثالثا. :وهي الباحث واجهت التي الصعوبات بعض نرد نأ يمكن

تـم نمـا إو، البحـث لموضـوع مطـابق مرجـع وأ دراسـة علـى الباحث يحصل لم -1 علـى كـل سـابقة وبحـوث دراسـات مـن يطابقـه بما العنوان أجزاء على االعتماد

.ةحد

الـداخلي األمـن قـوى لتشـكيالت واضـح فقهـي وأ قـانوني مرجـع وجـود عدم -2 .العراق في دقيق بشكل وواجباتها

عـن اإلعـالن وعـدم ، المقارنـة نظمـة واأل العـراق فـي األمنيـة الدراسـات ندرة -3 .األمنية والقرارات بالتدابير يتصل فيما األمن خصوصيات


- 202-

www.ejles.com

فـي قراراتهـا بنشـر المحافظـات مجالس ألزم قد العراقي المشرع نأ من الرغم على -4 تلتـزم لـم المحافظـات نأ إال، محافظـة كـل في الغرض لهذا تخصص رسمية جريدة .القرارات هذه على الحصول في صعوبة شكل مما، دقيق بشكل بذلك

تشـريعات تكـون نأ فـي المحافظـات مجـالس قـرارات توصيف في الحاصل اللبس -5 .مريناأل ذينه بين مترددا البحث تجعل إدارية قرارات وأ


- 203-

www.ejles.com

األول حثاملب

اإلدارات الالمركزية أعمال مشروعية

محاية أمن اتمع يف العراقيف

هو بيان مدى مشروعية أعمال اإلدارات الالمركزية عندما حثإن الغاية من هذا المبالمشروعية قد اختلف الفقه قي تحديد العالقة بين و ،تمارس هذه السلطة في الضبط اإلداري

فقد قيل فيها الكثير من اآلراء، فقد قال البعض أنهما نفس الشيء وقال البعض ،الشرعيةواآلخر أن المشروعية تكمن في إخضاع الدولة للقانون من خالل وجود مبادئ عليا تسمو على الدستور وتشريعات الدولة وسبق وجودها في الدولة نفسها وهي فلسفة نظام الحكم، أما

فالشرعية فكرة مثالية ذات مدلول سياسي يعني حكام القانون، الشرعية تعني مبدأ سيادة أ .)1(في حين أن المشروعية هي فكرة تدل على إتباع القانون على اختالف مصادره ،العدالة

الالمركزية وهي تمارس واجبها في حماية أمن المجتمع أال اتعلى اإلداريتوجب وإلداري كونها من أكثر القرارات وخاصة في قرارات الضبط ا ،تخالف مصادر المشروعية

التي تمس حرية األفراد، لكن في المقابل على اإلدارة أن تؤدي متطلبات حماية أمن المجتمع وأن مبدأ ،فرادمثابة حق أيضا لحماية الدولة واألكونها من ضروريات الحياة وهي ب

،المشروعية يجب أن ال يكون قيدا يغل يد اإلدارة في حماية أمن المجتمع من عبث العابثينلإلدارة ببعض امتيازات تستهدف موازنة مبدأ ،بل والمشرع ،(ولهذا يقرر الفقه والقضاء

ة وسلط ،)2(المشروعية بمنح اإلدارة قدرا من الحرية يتفاوت ضيقا واتساعا بحسب الظروف)ولكي نستطيع الولوج إلى هذا الموضوع فقد ،تكون تقديرية أو مقيدة في ذلكأن اإلدارة أما

األول السلطة التقديرية لإلدارات الالمركزية مطالب نبحث في على ثالثة حثقسمنا هذا المبيكون حول سالثالث فالمطلب نطاق هذه السلطة أما نتناول في الثاني و ،في حماية أمن المجتمع

.في حماية أمن المجتمعلقيود الواردة على سلطة اإلدارات الالمركزية ا

، 2012د. غازي فيصل مهدي، و د. عدنان عاجل عبيد، القضاء اإلداري، الطبعة الثانية، بغداد، )1( .18ص

د. سليمان محمد الطماوي، النظرية العامة للقرارات اإلدارية، الطبعة الثالثة، دار الفكر العربي، القاهرة، )2( .27، ص1966


- 204-

www.ejles.com

األول طلبامل

السلطة التقديرية لإلدارات الالمركزية

يف محاية أمن اتمع

ينبغي أن تتمتع بسلطة ،عندما توكل مهمة النشاط اإلداري إلى جهة إدارية معينة ،نم)رم بالغوالقاعدة العامة (الغ ،القرار لكي تتمكن من ممارسة هذا النشاط المنوط بها أداءه

أي أن اإلدارات المركزية لكي تسأل عن أداء أعمالها اإلدارية إنما يكون ذلك بقدر ما منحت نكون أمام سلطة تقديرية لهذه ،وعندما تمنح هذه الصالحيات ،من صالحيات في هذا المجال

اإلدارات.فالسلطة التقديرية على رأي العميد بونار (فيما يترك لها القانون الذي يمنحها هذه

ووقت هذا التدخل ،الحرية في أن تدرك أو تمتنع ،بصدد عالقتها مع األفراد ،االختصاصاتذن في حرية التقدير التي وفحوى القرار الذي تتخذه فالسلطة التقديرية تنحصر إ ،وكيفيته

.)1(وما يصح تركه) ،يتركها القانون لإلدارة لتحديد ما يصح عملهوأن المشرع يضع الخطوط ،فأعمال اإلدارة قائمة على مبدأ المشروعية في األصل

العامة التي تمثل المشروعية، لكن المشرع لن يستمر بذلك لكي يقوم بواجب اإلدارة في تنفيذ ة المصلحة العامة وأداء النشاط اإلداري بشقيه المرفق العام ونشاط الضبط القوانين ورعاي

ن مقتضيات العمل وضرورات الحياة أوكلت مهمته إلى اإلدارة (وأفهذا النشاط قد ،اإلداريمن حرية التصرف تستعمله وفقا اإلدارية تتطلب في الوقت ذاته االعتراف لإلدارة بقدر

.)2(دون معقب عليها)من للظروف هو أن تتمتع اإلدارة بقسط من ،والسلطة التقديرية إذا ما أخذناها بالمفهوم الواسعإذ يكون لها حرية التقدير في اتخاذ ،الحرية في تصرفاتها عندما تمارس اختصاصاتها القانونية

.30، صالسابقالمصدر )1(، القضاء اإلداري في العراق وفق أحدث التطورات التشريعية والقضائية، د. محمود خلف الجبوري )2(

وللمزيد من التفاصيل ينظر: فوزي حبيش، 720، ص2013الطبعة الثانية، دار المرتضى، بغداد، اإلبطال لتجاوز حد السلطة واألعمال اإلدارية، الطبعة األولى، المؤسسة الحديثة -القانون اإلداري العام

، كما يطلق أحيانا مصطلح (السلطة االستنسابية) 362–352، ص2011طرابلس، لبنان، للكتاب، كرديف لمصطلح (السلطة التقديرية)، وهذا ما ينتهجه بعض كتاب القانون اإلداري في لبنان، وال فرق

بين المصطلحين من الناحية الموضوعية.


- 205-

www.ejles.com

أو تحديد الوقت الذي تراه مناسبا ،أو اتخاذه على نحو معين ،التصرف أو االمتناع عنهأو تحديد محله لذلك فإن السلطة التقديرية هي وسيلة لتطبيق ،أو السبب المالئم له ،فللتصرفالمشرع حين يمنح اإلدارة هذه السلطة هو إلعطائها ،وااللتزام بمبدأ المشروعية ،القانون

هو أجدى وأنفع لتحقيق الهدف من هذا الموضوع مما لو ،حرية التصرف في موضوع مافينأى عند تحديد نشاط اإلدارة بشان هذا ،نهأتوقيت معين للتصرف بشبأسلوب أو قيدها

تاركا لإلدارة حرية التقدير والتصرف استنادا إلى خبراتها ،الموضوع كال أو في بعض جوانبه .)1(الخاصة وتماسها بالواقع العملي للنشاط اإلداري

إن السلطة التقديرية لإلدارة ال تعني أن يمثل )2(ويرى بعض شراح القانون العراقيويمكن القول إنها ،وإنما يكون مجاال أوسع لنطاقه ،مبدأ التقدير خروجا عن مبدأ المشروعية

إذ ال يمكن ،فإن وجود هذه السلطة لإلدارة ال مناص منه ،وعلى الرغم من ذلك ،سلطة خطيرة يها االلتزام به لألسباب اآلتية:تقييد سلوك اإلدارة بنمط معين يتعين عل

من المستحيل على المشرع أن يحدد مسارات معينة يجبر فيها اإلدارة على :أوال إذ أنه ال يستطيع التنبؤ بالظروف المحيطة بكل نشاطات اإلدارة. ،االلتزام بها

إن حجب السلطة التقديرية لإلدارة يجعل منها أداة صماء تنحصر مهمتها في :ثانيامما قد يؤدي إلى القضاء ،دون مراعاة للظروف المحيطة بالتنفيذمن لتنفيذ الحرفي للقوانين ا

على القدرة على اإلبداع والتجديد لدى اإلدارة.ال ينبغي أن تفسر السلطة التقديرية لإلدارة على أنها مزية تتعسف اإلدارة في :ثالثا

وإنما هي تمنح لإلدارة لكي تتمكن من أداء المسؤوليات الكثيرة الموكلة إليها. ،استعمالهاهي قدرتها على إصدار ،ذن نستطيع القول إن السلطة التقديرية لإلدارات الالمركزيةإ

ليها بمرونة عالية خالل الحيز القانوني إمن خاللها تنفيذ المهام الموكلة القرارات التي تستطيع وال معقب عليها في هذه السلطة ما لم ،من دون الرجوع إلى سلطة أعلى منها ،المرسوم لها تتعسف بها.

لقضاء عليها، الطبعة األولى، أكاديمية نايف حمد عمر حمد، السلطة التقديرية لإلدارة ومدى رقابة ا )1( .91، ص2003العربية للعلوم األمنية، الرياض، السعودية،

.40، ص2013ولى، مكتبة السنهوري، بغداد، د. وسام صبار العاني، القضاء اإلداري، الطبعة األ )2(


- 206-

www.ejles.com

أن األمر قد اتسع في مجال السلطة التقديرية لمجلس للمحافظة إلى البعض وبذلك يرى ،كذلك يرى جانب آخر أن الصالحيات المنوطة لإلدارات الالمركزية ،)1(درجة سلطة التشريع

وذلك بأن الصياغة القانونية تقتضي حمل ،إنما تعود إلى مجلس المحافظة وليس للمحافظةعلى مجلس 2005) من دستور جمهورية العراق لسنة 122ضمير (صالحياتها) في المادة (

.)2(المحافظة وليس المحافظةقرارا في صدر مجلس محافظة كربالء المقدسة أفقد ،وتطبيقا للسلطة التقديرية لإلدارة

يقضي هذا القرار بمطالبة كافة إذ ،مجال اآلداب العامة والتي هي جزء من النظام العامباتخاذ اإلجراءات الحازمة للحد من ظاهرة إرسال ،الجهات المعنية في الحكومة المركزية

ن أنها أالرسائل القصيرة عن طريق أجهزة (النقال) عبر شركات الهاتف النقال والتي من ش .)3(لف اآلداب العامةتخا

وتحديدا في مجال األمن البيئي ،وفي قرار للمجلس المذكور في مجال الضبط اإلداريقد قرر المجلس إصدار تعليمات خاصة باستخدام ،الذي هو جزء من األمن الصحي العام

جراءات تضمن هذا القرار تعليمات تلزم العاملين بهذه المادة باتخاذ اإلوقد ،وإذابة مادة القيرواحتوى القرار على تعريفات ،نفسهمأالكفيلة بحماية الصحة العامة وصحة العاملين

وتوصيفات أشبه بالتشريعات التي تصدر من جهات التشريع المتمثلة بمجلس النواب .)4(العراقي

قوات وفي المجال األمني فقد اصدر مجلس محافظة صالح الدين قرارا يقضي بسحبإذ كان الجيش يقوم ،عمالهمأوالسماح للموظفين بممارسة ،مبنى المحافظةالجيش فورا من

. إذ 128، ص2009 د. ماهر صالح عالوي الجبوري، الوسيط في القانون اإلداري، جامعة بغداد، )1(، الذي جاء مقيدا 18/6/2007) في 10251يذهب الدكتور إلى أن إعمام مجلس الوزراء المرقم (

لصالحيات المجالس بعزل الموظفين في المناصب العليا بشرط أن يبلغ مجلس المحافظة الوزارة التي حول العزل، ويرى ينتمي إليها الموظف، ببالغ تحريري قبل أسبوعين من موعد إجراء التصويت

.الدكتور أن هذا اإلعمام بتقييد المجالس ال أساس له في القانوند. زهير الحسني، الالمركزية اإلدارية في النظام القانوني للمحافظات التي لم تنتظم في إقليم، بحث )2(

.4، ص /http://www.hdf.org"ar"index.php.comمنشور عبر الموقع االلكتروني: ، منشور في جريدة التشريعات 5/1/2011بتاريخ 2قرار مجلس محافظة كربالء المقدسة رقم )3(

.2011) لسنة 3الكربالئية العدد (، منشور في جريدة التشريعات 3/2/2011بتاريخ 10قرار مجلس محافظة كربالء المقدسة رقم )4(

.2011) لسنة 3الكربالئية، العدد (


- 207-

www.ejles.com

.)1(بواجب األمن لوجود خالفات حول تعيين المحافظ وانتخابهمي بـ (تنظيم شرف ليصدر قرارا سكثر من ذلك مجلس محافظة النجف األأذهب و

وقد احتوى هذا القرار على خمس مواد اشتملت على ،التظاهر في محافظة النجف األشرف) ،خرى الموجبة للتعريف بما يشبه التشريعاتومصطلحات القرار األ ،تعريف المظاهرة

وأعطى هذا القرار للمواطنين كافة في المحافظة واألحزاب السياسية والمنظمات والنقابات منها اإلخبار المسبق من قبل ،واشترط في ذلك شروطا ،المهنية الحق في التظاهر السلمي

وأعطى لرؤساء ،ومكانها منظم المظاهرة لرئيس الوحدة اإلدارية عن موعد المظاهرةيرونها لما الوحدات اإلدارية حق تغيير زمان أو مكان المظاهرة ألسباب يعود تقديرها لهم

أو رفعت ،لحةسأأو شهرت من قبلهم ،وتفريق المتظاهرين إذا ما أحدثوا أعمال عنف ،مناسبةر ومنع هذا القرار التظاهر في أماكن دو ،رهاب أو الفتنةشعارات تدعو إلى التحريض على اإل

مما يدل على السلطة التقديرية الواسعة التي تضمنها هذا ،)2(أو المؤسسات الحكومية ،العبادة القرار.

نإف ،بالمحافظ والذي يمثل الرئيس التنفيذي األعلى في المحافظة علقوأما فيما يتوذلك ما يراه شراح القانون ،القانون قد منحه سلطة تقديرية واسعة في مجال الضبط اإلداري

(يعد الضبط اإلداري من أهم االختصاصات التي يمارسها إذ ذهب البعض إلى أنه العراقي الدولة الحديثة لما تنطوي عليه من سلطة حقيقية والتي المحافظ في المحافظة ضمن حدود

.)3(تتضمن إجراءات وقائية وقسرية)وأما القوانين المقارنة فقد منحت اإلدارات الالمركزية سلطة تقديرية في إدارة

وقانون ،1979) لسنة 43وهذا ما تضمنه قانون نظام الحكم المحلي في مصر رقم ( ،شؤونها

/أ)، منشور في جريدة وقائع 2الفقرة ( 27/1/2011في 4الدين في جلسته قرار مجلس محافظة صالح )1( .27/1/2010)، 5صالح الدين، السنة األولى، العدد (

، ومع 2010، الوقائع النجفية، العدد الخامس 2010) لسنة 1قرار مجلس محافظة النجف االشرف رقم ( )2(، إال أن السلطة التقديرية 2003) لسنة 19ف رقم (أن قانون التظاهر النافذ قد نظمه أمر سلطة االئتال

الواسعة لإلدارات الالمركزية قد مكنتها من إصدار مثل هكذا قرارات، لعدم كفاية األمر المذكور على لم يتعرض إلى سلطات رؤساء الوحدات اإلدارية في المحافظات بهذا التنظيم القانوني للمظاهرات، و

الخصوص.، 2008لسنة 21المنتظمة في إقليم رقم د. حنان محمد القيسي، الوجيز في شرح قانون المحافظات غير )3(

.129، ص2012الطبعة األولى، مكتبة السنهوري، بغداد،


- 208-

www.ejles.com

وفي فرنسا يملك مجلس المحافظة اتخاذ القرارات في ،رالبلدية في الجزائالوالية وقانون الخضوع لإلشراف العام لألجهزة الرئاسية المختصة. المسائل ذات الطابع المحلي وفي إطار

وأحكام -حكام القضاء العراقي في نطاق الرقابة على أعمال اإلدارة عموما وأن المستقر ألحكام على ندرتها يعترف فيها القضاء ذه األمن ه يوجد بعضا - السلطة التقديرية خصوصا

، ومعظم هذه لنفسه بفرض رقابته على قرارات اإلدارة التي تتمتع فيها بشيء من سلطة التقديرحكام في قضايا الوظيفة العامة كاستحقاق الدرجة الوظيفية ومنح القدم والعالوات السنوية األ

.)1(ونحو ذلكفي أول األمر بفكرة (األعمال التقديرية) ومقتضى هذه الفرنسي قد أخذوكان القضاء

الفكرة أن المشرع لم يشترط فيما يتصل بمشروعية بعض األعمال إال ضرورة صدورها من ويمتنع مجلس الدولة عن النظر ،وعدا هذا فإن اإلدارة تتمتع بحرية مطلقة ،الجهة المختصة

عن هذه الفكرة في لدإال أن المجلس قد ع ،د تلك األعمالفي الطعون الموجهة باإللغاء ض .)2(، واتجه إلى مبدأ السلطة التقديرية لإلدارة1902حكمه الشهير الصادر عام

حكام القضائية التي وأما في مصر فقد أورد القضاء اإلداري المصري العديد من األ ،وذلك في قضية اختيار من يشغلون المناصب األمنية ،دلت على تمتع اإلدارة بسلطة تقديرية

،وأن اإلدارة لها سلطة تقديرية عندما تحدد ذلك على ضوء الكفاءة والصالحية وقوة الشخصيةوأن ال معقب على سلطة اإلدارة في ذلك ما لم يكن مشوبا ،تحقيقا لحسن سير المرفق العام

.)3() القضائية4) لسنة (628ة رقم (وذلك في القضي ،بعيب إساءة استعمال السلطةذي وكذلك القضاء الجزائري قد أقر السلطة التقديرية لإلدارة استنادا إلى المرسوم التنفي

وتستطيع إصدار ،من في المجتمعأن الجماعات المحلية مفوضة بحماية األو ،75 - 92رقم إذا ما اتضح لها أن نشاط هذا الفرد يمثل خطرا على ،منأي فرد في مركز أقرار بوضع

من وفي هذه الحالة اكتفى مجلس الدولة الجزائري بالوقائع التي ذكرتها اإلدارة ،النظام العام .)4(دون التحقق من صحة وجودها

.48مصدر سابق، ص د. وسام صبار العاني، )1( .93حمد عمر حمد، مصدر سابق، ص )2( .135المصدر نفسه، ص )3(الرقابة القضائية على قرارات الضبط اإلداري، رسالة ماجستير، كلية الحقوق والعلوم بو قريط عمر، )4(

.50، ص2007السياسية، جامعة منتوري، قسطنطينة، الجزائر،


- 209-

www.ejles.com

الثاين طلبامل

نطاق السلطة التقديرية لإلدارة الالمركزية

يف محاية أمن اتمع

مور التي ترك لها المشرع السلطة التقديرية ال يمكن أن يكون إال في األإن نطاق وهناك عدد من المعايير الفقهية التي نادى بها الفقهاء لتحديد نطاق هذه ،الحرية في التصرف

السلطة.الفقيه ميشو ى يرولقد انبرى الفقهاء بالتصدي لمفهوم السلطة التقديرية لإلدارة، إذ

)Michoud()1( :››أالسلطة التقديرية تتحقق في كل مرة تستطيع فيها السلطة أن تعمل ن .)2(››بحرية، ودون أن يكون هناك مسلكا محددا تفرضه بطريقة مسبقة إحدى القواعد القانونية

تمتع اإلدارة بقسط من ‹‹ويعرف د. سامي جمال الدين السلطة التقديرية لإلدارة أنها اختصاصاتها القانونية، بحيث يكون لها تقدير اتخاذ التصرف أو حرية التصرف عندما تمارس

االمتناع عن اتخاذه أو اتخاذه على تخو معين أو اختيار الوقت الذي تراه مناسبا للتصرف أو .)3(››السبب المالئم أو في تحديد محله

من ويذهب د. محمد علي جواد إلى أن معنى السلطة التقديرية هو أن يكون هناك قدرا حرية التصرف لإلدارة لتأدية نشاط ما، دون أن يكون هناك إلزام بالتصرف على نحو

الحرية التي تتمتع بها اإلدارة في ممارسة اختصاصها أو ‹‹، ويعرفها البعض أنها )4(معين .)5(››المفاضلة بين البدائل

القرار مجال السلطة التقديرية مستندا في ذلك إلى أركان البعض اآلخر ويقرر ال حرية لإلدارة فيما يتصل ،إلى أن ركني الشكل واالختصاصبعض إذ يتجه ال ،اإلداري

1802 شرين األولت 11، وتوفي في باريسبضواحي فرسايفي 1746 آذار 8عالم فرنسي ولد في )1( .مدغشقرفي

نقال عن: د. محمد رفعت عبد الوهاب، القضاء اإلداري، دار الجامعة الجديدة للنشر، اإلسكندرية، )2( ).1هامش رقم ( 193، ص2007

دارية والسلطة التقديرية دراسة مقارنة بين دولة اإلمارات ومصر د. سامي جمال الدين، القرارات اإل )3( .329، ص1989، 3وفرنسا، مجلة الشريعة والقانون، جامعة اإلمارات، العدد

.44، ص2007د. محمد علي جواد، القضاء اإلداري، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، )4(رقابة الدستورية على السلطة التقديرية للمشرع، بحث إبراهيم محمد صالح الشرفاني، األسس الفلسفية لل )5(

.219، ص2014)، 23)، العدد(6منشور في مجلة جامعة تكريت للعلوم القانونية، المجلد(


- 210-

www.ejles.com

وعمل ،وأن على اإلدارة باستمرار أن تعبر عن إرادتها في الشكل الذي يحدده القانون ،بهماإذا خرجت فيه عن قواعد االختصاص، وأما ركن الغاية فهو ،اإلدارة يكون باطال ومعدوما

.)1(الخارجي للسلطة التقديرية وبذلك يكون من العناصر المقيدة في القرار اإلداريالحد ويترتب على ذلك أن ركني السبب والمحل هما ما سنجد من خاللهما معالم السلطة

التقديرية.القانونية التي تحمل اإلدارة وأ(هو الدوافع المادية يعرف السبب أنه: أوال. السبب

الحالة التي ، فيكون بحث السلطة التقديرية لإلدارة في صحة قيام)2(ر اإلداري)على اتخاذ القرافمجلس المحافظة يكون من اختصاصه منع التجوال وذلك بما ،ساسهاأتدخلت اإلدارة على

على أن يكون ذلك بطلب ،جاء في التعديل الثاني لقانون المحافظات غير المنتظمة في إقليم ،من المحافظ وبعد التنسيق مع السلطة االتحادية المختصة وبالتأكيد هي وزارة الداخلية

فالمحافظ تكون له سلطة تقديرية في هذا الطلب فالقانون لم يحدد ما هي الحاالت التي لتي تستدعي وإنما تركها لتقدير المحافظ ومجلس المحافظة بعبارة (الحاالت ا ،)3(تستوجب ذلك

وقد أشرنا ،الرفض بعد التصويت بأغلبية الثلثين ألعضائه وأوالمجلس له سلطة القبول ،ذلك) إلى ذلك فيما يتصل بالرفض عند ذكر رأي الفقيه ميشو.

2005؛ ومن الجدير بالذكر أن الدستور العراقي لسنة 54د. سليمان محمد الطماوي، مصدر سابق، ص )1(

) 115 – 109اصات المشتركة مع األقاليم في المواد (حدد اختصاصات السلطات االتحادية واالختص) 21وما عداها ترك إلى اإلدارات الالمركزية، وحدد قانون المحافظات غير المنتظمة في إقليم رقم (

) فقرة، على 17) وكانت تتألف من (7المعدل اختصاصات مجالس المحافظات في المادة ( 2008لسنة ين االتحادية، وكذلك حدد القانون نفسه اختصاصات المحافظ في المادة أن ال تتعارض مع الدستور والقوان

) فقرة، أي أن اإلدارات الالمركزية في العراق قد حدد لها القانون 11) وكانت تتألف من (31(اختصاصات ال يمكن لها أن تتجاوزها أو أن تصدر قرارات من شأنها أن تتقاطع أو تتعارض مع

تصوره في مجال الضبط اإلداري تحادية، وهذا بطبيعة الحال أهم ما يمكنالدستور أو القوانين اال واألمن.

.405، ص1980د. شاب توما منصور، القانون اإلداري، الكتاب األول، الطبعة األولى، جامعة بغداد، )2(ويقصد بمنع التجوال (منع األشخاص من الخروج من منازلهم أو أماكن تواجدهم وبموجب أوامر صادرة )3(

التحقق من حادثة خطيرة أو - 1من جهات عليا)، كما يورد خبراء األمن أسبابا لمنع التجوال وهي: لمنع أعمال -3من أجل تأديب وضبط اإلرهابيين والمجرمين أو من يدعمونهم، -2البحث عن أسلحة،

عند توقع حصول أعمال خرق لألمن -4النهب أو القتل أو خرق القانون نتيجة لفوضى أو أعمال شغب، والنظام أو أعمال شغب أو إرهاب، للمزيد من التفاصيل، ينظر: اللواء وليد خليفة، عمليات الشرطة،

، وتجدر اإلشارة إلى أن 286- 285، ص2008وزارة الداخلية العراقية، مطابع شهداء الشرطة، بغداد، ليها المشرع، مما يعطي اإلدارة الالمركزية مجاال أوسع لعنصر السبب ويرجع إسباب لم يتطرق هذه األ

تقديره إلى اإلدارة الالمركزية.


- 211-

www.ejles.com

،وفي الحقيقة أن هذا االختصاص هو من االختصاصات الجوهرية في مجال األمنوفي الوقت نفسه هي تمثل واجب مشترك بين ،ةوالتي لها ما لها من المساس بالحريات العام

ومن يمثل وزارة ،وكذلك وزارة الداخلية بعد التنسيق معها ،المحافظ ومجلس المحافظةمر بأن يكون له أثر وطني أي األ ذا امتدإما أ ،الداخلية في المحافظة هي قوى األمن الداخلي

فيجب هنا أن يكون التنسيق مع مقر وزارة الداخلية وقد يكون ذلك ،خارج نطاق المحافظةمني الذي يستدعي حظر التجوال في و من يخوله حسب مقدار التهديد األممثال بالوزير أ

المحافظة.فاإلدارة ،)1(ثر القانوني الذي يترتب عليه حاال ومباشرة)(األ يعرف المحل أنه: ثانيا. المحل

الذي تريد اتخاذه حسب ،ومضمونه لها سلطة تقديرية في اختيار نوع القرار اإلداري الضبطيفبعد أن كان لها حرية التدخل ،طالما كان ممكن عمليا وجائز قانونا ،ي تحقيقهأثر الذي ترتاأل

وال من كما هو الحال في حالة فرض حظر التج ،)2(واختيار الوقت المناسب إلصدار قرارهافيكون لها أن تحدد وقت هذا الحظر وفي كل حدود المحافظة ام على ،ةقبل اإلدارة الالمركزي

)3(البعضجزء محدد منها.وهنا يكمن معظم االختصاص التقديري لإلدارة بحسب ما يراه والذي يتمثل في ثالثة عناصر هي:

إذ لم يحتم المشرع على اإلدارة في حالة تحقق .حرية اإلدارة في أن تتدخل أو تمتنع -1لزام إجاز لإلدارة التدخل فال نإسباب وفمجرد تحقق هذه األ ،أسباب معينة أن تتدخل

عليها، فمجرد قيام اضطرابات أو قالقل ال يحتم على اإلدارة الالمركزية اتخاذ إجراءات وأن تلك ،تفاقم هذه الحالة ذا وجدت أن تدخلها قد يؤدي إلىإ ،الضبط اإلداري لقمعها

.)4(االضطرابات ستنتهي من تلقاء نفسهافإذا لم يلزم المشرع ،اختيار وقت التدخل. ويعد أبرز عناصر السلطة التقديرية لإلدارة -2

فإنها حرة في اختيار هذا الوقت. ،اإلدارة بوقت معيناختيار فحوى القرار. إذا لم يحدد المشرع سلفا نوع القرار الذي يجب أن تتخذه اإلدارة -3

.62د. سليمان محمد الطماوي، مصدر سابق، ص )1( .40، ص2011وري، بغداد، علي سعد عمران، القضاء اإلداري العراقي والمقارن، مكتبة السنه )2( .67–63د. سليمان محمد الطماوي، مصدر سابق، ص )3(وتمثلت هذه الحالة بحدوث اضطرابات بين المتجمهرين من سكنة المناطق العشوائية في محافظة النجف )4(

األشرف وبين الشرطة، بسبب إزالة تجاوز سكنة العشوائيات (دور التجاوز)، فقد أمر المحافظ الشرطة االنسحاب لمنع تطور الحالة بسبب حدوث إطالق نار وحدوث إصابات بالجانبين.ب


- 212-

www.ejles.com

بشرط أن يكون ،فإن اإلدارة حرة في تضمين قرارها األثر الذي تراه ،ولم يحدد محتواه ثر ممكنا وجائز قانونيا.هذا األ

لظروف االستثنائية مجال السلطة التقديرية لإلدارة يتسع في ا وعلى العموم فإنواإلدارة الالمركزية بشكل ،إذ تتسع السلطة التقديرية لإلدارة بشكل عام ،وحاالت الطوارئ

والمشرع العراقي لم يحدد اختصاصا ،خاص في ظل القوانين التي تنظم هذه الحاالتمة عليه صراحة في قانون المحافظات غير المنتظ للمحافظات في الظروف االستثنائية أو نص

،لكن ممكن أن نستشف هذه االختصاصات ،المعدل 2008) لسنة 21قليم رقم (إفي ونستنبطها مثال (إذا تطلب األمر ذلك) عندما حدد المشرع أن حظر التجوال من اختصاص

ويمكن أن نتصور ما ورد من اختصاص ،فيمكن أن يعد ذلك ظرفا استثنائيا ،المحافظات مدني مما يدخل في الظروف االستثنائية.للمحافظ في قانون الدفاع ال


- 213-

www.ejles.com

الثالثطلب امل القيود الواردة على سلطات اإلدارة الالمركزية

يف محاية أمن اتمعأن وهنا تجدر اإلشارة إلى ،اتفق الفقه والقضاء على وجود السلطة التقديرية لإلدارة

وخاصة في الضبط اإلداري وحماية هذه السلطة قد منحت لإلدارة لكي تستطيع القيام بواجباتها نما يقع في إن مجال هذه السلطة في القرارات اإلدارية أوقد أوضحنا ،األمن في المجتمع

فالتناسب عند تحليله نجده ،نه يتطلب وجود التناسب بينهماأ الإ ،عنصري السبب والمحل ،)1(المعقولية أو التوافق) خيرة بالمنطقية أوتتسم هذه األ ،كثرأمرين أو أ(عبارة عن عالقة بين

رساها أساسية التي هم الضمانات األأحد أبوصفه ،والتناسب هو مبدأ عام من مبادئ القانونويمثل ضمانة موضوعية بخالف ما في ،نسان بصفة عامةالقضاء في مجال حماية حقوق اإل

اإلدارة التقديرية في ذ مع وجود سلطة إ، )2(الضمانات التي تمثل في غالبيتها ضمانات شكليةثره مع سببه أأي أن القرار المتخذ يجب أن يتناسب ،ركني السبب والمحل فهناك قيد التناسب

ليكون مشروعا.أول ما نجدها ،ن القيود المفروضة على سلطات الضبط اإلداريإمن جانب آخر فو

وأهم ما ،إلداريخطر ما يمس الحريات هي قرارات الضبط اأفمن ،متمثلة بمبدأ المشروعيةفاإلدارة ملزمة بدرء ،يمس كيان المجتمع هو التهديد الذي من الممكن أن يزعزع أمن المجتمع

هذا التهديد ومقيدة في الوقت نفسه بقيد الحريات العامة.فالقرار اإلداري يجب أن يكون مالئما للسبب الذي ،وهنا تظهر نتيجة مبدأ التناسب

،ن يكون متناغما مع الزمان والمكان الذي يتزامن معه ويستقر فيهأو ،دفع اإلدارة إلى اتخاذهما هو إال قرار )3(فإصدار قرار إداري بمنع تجوال النساء السافرات في مدينة النجف األشرف

وهو يتماشى زمانيا ومكانيا مع ،ضبطي يمثل قيدا على حرية المرأة التي ال ترتدي الحجابشرف هي مدينة مقدسة لما تحويه من أضرحة مقدسة وحوزة النجف األ، إذ أن مدينة الواقع

قوسم حاج غوني، مبدأ التناسب في الجزاءات التأديبية والرقابة القضائية عليه، أطروحة دكتوراه، كلية )1( .111م، ص2012الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبي بكر بلقايد، تلمسان، الجزائر،

.110السابق، ص المصدر )2(، منشور في جريدة الوقائع 2010) لسنة 44شرف المرقم (ينظر في ذلك: أمر مجلس محافظة النجف األ )3(

) منه على أنه (تلتزم السيطرات 1مر في المادة (نص هذا األذ ، إ25/1/2011) في 7النجفية العدد (شرف بعدم التجوال داخل محافظة النجف األالداخلية والجهات المختصة تنبيه من ال ترتدي حجابا شرعيا

ذا لو بعد إال بعد ارتدائها للحجاب)، ثم أن كلمة (تنبيه) هنا ال قيمة لها ما لم تفسر على أنها منع، فما ليها التنبيه، إذن بالتفسير الواسع لهذا النص يعد منعا.إالتنبيه لم تمتنع من وجه


- 214-

www.ejles.com

، وبما أن هذا )1(ومن الناحية القانونية فالقرار متوافق مع المبادئ العامة للدستور ،علمية دينيةفماذا لو أن إحدى ،مر عام مجرد فيجب أن يطبق على الجميع فلم يرد فيه أي استثناءاأل

للتجوال في المدينة كأن تكون في عمل رسمي أو دراسة وليس النساء السافرات قد اضطرت وماذا لو كانت ،)2(أليس من الممكن أن يمثل هذا قيدا على حرية هذه المرأة ،بقصد الزيارة

سلفنا لم أالقرار أو ال؟ مع أن األمر كما المرأة صحفية أو مع وفد أجنبي فهل يسري بحقها هذا يرد فيه أي استثناء.

صدار التشريعات فيما يخص إاإلدارات الالمركزية بل المشرع العراقي خوقد وبما ال يتقاطع أو يتعارض مع الدستور أو القوانين االتحادية و ،دارتها المحلية للمحافظةإ

،2006) لسنة 47ومع ذلك نجد أن مجلس محافظة النجف يصدر قراره المرقم ( ،النافذةالجانب األمني حول منع المواطنين من إطالق العيارات وكان قرارا ضبطيا وبالتحديد يمس مني وعدم احترام أوما تمثله من فوضى وانفالت ،الناس ةالنارية لما لها من خطورة على حيا

،مني ال مثيل لهافيها العراق بصورة من االنحالل الضبطي واأل وخاصة في مدة مر ،للقانونالثانية منه تتضمن غرامة مالية قدرها مليون دينار فكانت المادة ،وقد احتوى على ثمان مواد

وهذا ما هو ،طالق النار عشوائياإتدفع لصندوق التكافل االجتماعي من قبل مرتكب جريمة فالقضاء هو من يوقع ،نما يكون ضمن اختصاص القضاءإو ،ليس من اختصاص اإلدارة

وأما من ال ،حدود سلطة اإلدارة علىا على السلطة القضائية وتجاوز اتعديذلك يعد و ،الجزاءخر هذا ما تضمنه الشق اآل ،يستطيع دفع الغرامة فيحجز لمدة شهر بأمر من السيد المحافظ

) من 19فالمادة ( ،للمادة نفسها وهذا خرق دستوري ال نظير له قبل أن يكون اغتصابا للسلطةلت داللة واضحة ال تقبل اللبس ) منها قد دثاني عشر /أالدستور العراقي النافذ في الفقرة (

.)3(بكلمتين (يحظر الحجز)) من القرار نفسه نجدها تتضمن مصادرة السالح الذي 3وبعد التدقيق في المادة (

على أنه (اإلسالم دين الدولة الرسمي، 2005هورية العراق لسنة وال) من دستور جمأ/ 2نصت المادة ( )1( وهو مصدر أساسي للتشريع).

/أوال/ب) من الدستور نفسه على أنه (ال يجوز سن قانون يتعارض مع مبادئ 2نصت المادة ( )2(صدر في نسان على لبس معين، فماذا عن القوانين التي تإالديمقراطية) والديمقراطية تقتضي أن ال يجبر

من المسلمين بأنه ماكن العامة من قبل النساء المحجبات، ويراه الكثيربعض الدول في منع دخول األ قانون جائر ومنافي للديمقراطية.

على أنه (يحظر 2005) من دستور جمهورية العراق لسنة 19نصت الفقرة (ثاني عشر/أ) من المادة ( )3( الحجز).


- 215-

www.ejles.com

إذ ،وهذا تعدي آخر على اختصاص السلطة القضائية ،أطلقت منه النار لمصلحة قيادة الشرطةأن مصادرة األموال ومنها السالح طبعا ال تكون مشروعة إال على وفق القانون وبقرار

ما المادة الرابعة فقد قرر فيها المجلس حجز المركبة إذا كان مطلق النار قد استقلها أ، قضائييضا على أ، وهذا تعدي طلق النارأحائزا للمركبة أم مجرد راكب من ولم يحدد القرار أن كان

.)1(فحجز المركبات ال يمكن إال بما ورد في قانون المرور وهو قانون اتحادي ،قانون المرورواألصل أن مجالس المحافظات والمجالس المحلية والرؤساء التنفيذيين هم يمثلون

حوال ال يجوز أن تخالف عن طريق الضبط ن اإلدارة في كل األأو ،إدارات المركزيةم كانت الئحة صادرة من أم تشريعية أسواء كانت هذه القاعدة دستورية ،اإلداري قاعدة عليا

.)2(جراءعلى من السلطة التي تتخذ اإلأسلطة جنبية إلى ، قرر المجلس منع دخول القوات األ)3(وفي قرار لمجلس محافظة ميسان

وقد جاء هذا القرار حماية للحقوق ،مدن المحافظة لتنفيذ عمليات دهم واعتقال وتفتيشفي حين أن هذه القوات وهي (القوات ،والحريات الشخصية وحرمة المنازل المكفولة دستوريا

مريكية أو ما تسمى قانونا بقوات االئتالف) قد ارتبطت باتفاقية أمنية مع الحكومة االتحادية األبرمته الحكومة أافي لالتفاقية وما ومنعها من قبل اإلدارة في المحافظة من ،تخولها بذلك

على نفسه ) من القرار2ردفت اإلدارة الالمركزية في ميسان في الفقرة (أثم ،االتحاديةوهذه القوات ليس لديها ،والمقصود بها قوات الشرطة المحلية ،الجهات المعنية تنفيذ ذلك

ات (الشرطة) ملزمة بتنفيذ ثم أن هذه القو ،القدرة أو القوة على منع هذه القوات من الدخولجنبية في الغالب تتم بالتنسيق مع وزارة ن عمليات دخول القوات األأو ،قرارات وزارة الداخلية

الداخلية، وهذا هو القيد األول أي هو مبدأ المشروعية والتدرج التشريعي فيما يتصل بسلطات اإلدارة الالمركزية في الضبط اإلداري.

أي أن اإلدارة الالمركزية يجب أن تلتزم في تنفيذ ،القيد المكانيوأما القيد اآلخر فهو فال يمكن لها أن تفرض قرارا إداريا يمتد ،قراراتها الضبطية في حدود المحافظة التي تمثلها

والمقصود هو ،فالدستور أشار إلى ما يمكنها من إدارة شؤونها ،خرىإلى المحافظات األ

نشر هذا القرار ضمن مجموعة قرارات ، 2006) لسنة 47شرف رقم (قرار مجلس محافظة النجف األ )1( مجلس محافظة النجف والتي أصدرتها وطبعتها اللجنة القانونية في المجلس المذكور.

د. عبد الرؤوف هاشم بسيوني، نظرية الضبط اإلداري في النظم الوضعية المعاصرة وفي الشريعة )2( .171، ص2008ية، الطبعة األولى، دار الفكر الجامعي، اإلسكندرية، اإلسالم

.30/5/2011) في 58قرار مجلس محافظة ميسان رقم ( )3(


- 216-

www.ejles.com

وهذا بطبيعة الحال يشمل ،ذه اإلدارات وتمثل أعلى سلطة فيهاشؤون المحافظة التي تديرها هقسام قوى األمن أأن هنا تجدر اإلشارة إلى و ،يضا وليس القرارات فقطأجراءات الضبطية اإل

الداخلي المتمثلة بالشرطة المحلية في المحافظات لها قيد واختصاص مكاني محدد ال يمكن أن جراءات أو القرارات الضبطية في وأن جهة تنفيذ اإل ،الداخليةإال بعد موافقة وزارة ،تتجاوزه

.)1(المحافظة هي الشرطة المحليةم فهو خضوع قرارات الضبط اإلداري مهما كانت صفتها لرقابة اأما األمر الهو

وهذا بطبيعة ،)2() من الدستور العراقي النافذ100وهذا ما قضت به المادة ( ،القضاء اإلداريفعلى اإلدارة أن تراعي دائما في إصدار قراراتها ،الحال يشمل اإلدارة المركزية والالمركزية

واإللغاء بطبيعة ،أن هذه القرارات عرضة لإللغاء من قبل القضاء ،وخاصة في مجال األمنالضبطي ن رقابة القضاء تمتد إلى تناسب اإلجراء أو القرارأالحال يعني عدم المشروعية و

مع محله.ي قرار أو إجراء في مجال الضبط أإن اإلدارة الالمركزية عندما تكون بصدد اتخاذ

.)3(عليها أن تراعي المبادئ التي استخلصها القضاء اإلداري ،اإلداريفي هذا هوردناأوعليه فإن سلطات اإلدارة الالمركزية يجب أن تكون مقيدة بما

فهذه السلطة ،وإن كان لإلدارة سلطة تقديرية ،لها هو مبدأ المشروعية ن القيد العامأو ،مطلبال وقد رسم حدودها القانون. ،ليست مطلقة

وفي هذا الصدد قد قامت قوة من الشرطة التابعة إلى محافظة كربالء وبصحبة رئيس مجلس المحافظة )1() أحد عشر شخصا اختطفوا وقتلوا غدرا 11شخاص مشتبه بهم بحادثة قتل (أوامر قبض بحق أمن تنفيذ

في منطقة النخيب، مما أثار موضوع إلقاء القبض على األشخاص المشتبه بهم خالفا قانونيا وسياسيا حادا لتجاوز اإلدارة الالمركزية في كربالء لحدودها الجغرافية، إذ أن عملية القبض قد تمت ضمن الحدود

خارج االختصاص المكاني سواء لإلدارة الالمركزية أم لقوات األمن نبار، أياإلدارية لمحافظة األ المحلية في كربالء المقدسة، مما يعني تجاوزا لالختصاص المكاني لإلدارة الالمركزية في كربالء.

نصت هذه المادة على (يحظر النص في القوانين على تحصين اي عمل أو قرار إداري). )2(أن يكون التدبير -1هذه المبادئ هي: ، و200–189سيوني، مصدر سابق، صد. عبد الرؤوف هاشم ب )3(

عدم فرض وسيلة - 3 متصفا بالموضوعية والحيدة، -2 الضبطي متصفا بالعمومية محققا للمساواة،أن يكون التدبير -5أن يكون التدبير مجديا في تحقيق األمن، -4خالل بالنظام العام، معينة لمواجهة اإل

منية إلى المنع يجب على اإلدارة أال تؤدي في قراراتها األ -6منية، ومتناسبا مع الحالة األ ضرورياالمطلق للحريات، ومع أن المبادئ القضائية غير ملزمة لإلدارة، إال أنه على اإلدارة أن تراعي أن

منه، فعند نظر قراراتها المطعون بعدم مشروعيتها ما زالت معرضة لرقابة القضاء، وخاصة اإلداري ذه القرارات على الغالب سيستند إلى هذه المبادئ في إصدار الحكم.القضاء في ه


- 217-

www.ejles.com

أن على اإلدارة الالمركزية في العراق حتى وان منحت ،ونستنتج من هذا المطلبيجب أن تلتزم بما ورد لها من اختصاصات في ،سلطات واسعة في إدارة شؤونها المحلية

كذلك ال توجد قيود ،وأنه ال توجد سلطة تقديرية مطلقة ،ومجال لسلطاتها التقديرية ،القانوناللذان يحثان اإلدارات ،ويراعى في ذلك ظرفا الزمان والمكان ،مطلقة على سلطة اإلدارة

الزمانية والمكانية التي تمر بها فالظروف ،الالمركزية إلى اتخاذ قرار ضبطي أو أمنيمنيا يتطلب من اإلدارات الالمركزية أن تستعمل سلطتها أالمحافظات التي تشهد اضطرابا

وأن تراعي مع ذلك مبدأ المشروعية كلما كان ذلك ،التقديرية في مواجهة هذا االضطراب ممكنا.


- 218-

www.ejles.com

الثاين حثاملب

االختصاصات األمنية لإلدارات الالمركزية

تمارس اإلدارات الالمركزية في العراق اختصاصات واسعة في المجاالت المختلفة الذي تتمتع به على المستوى اإلداري )1(التشريعي باإلضافة إلى االختصاص ،للنشاط اإلداري

،فهناك قرارات لمجالس المحافظات من شانها أن تحقق الحماية لألمن ،مجالس المحافظاتأو أن تكون متمثلة ،وهذه القرارات أما تكون على شكل دعم مادي لعناصر األمن مارة الذكر

ومن الطبيعي أن هذه ،داءكانيات أو األمة على اإلدارة األمنية من حيث اإلبالرقابهذا ما سنتناوله في هذا و ،االختصاصات تنقسم على شقين تبعا مع شقي اإلدارة الالمركزية

اتالمحافظنقسمه على مطلبين نبحث في األول االختصاصات األمنية لمجالس المبحث، إذ سفي حماية أمن الرؤساء التنفيذيين الختصاص الثاني مطلبال، ونفرد والمجالس المحلية

المجتمع.

األول طلبامل

منية الس احملافظات واالس احملليةاالختصاصات األ

ويمتلك من الصالحيات ،إدارية في المحافظةإن مجلس المحافظة هو أعلى سلطة نها أن تفرض الضبط اإلداري وتحمي أالتي من ش ،الواسعة بما تمكنه من إصدار القرارات

) 21وذلك من خالل قانون المحافظات غير المنتظمة في إقليم رقم ( ،األمن الداخلي للمحافظة ،رئيس التنفيذي في المحافظةويتمثل ذلك في اختيار المحافظ وهو ال ،المعدل 2008لسنة

وأيضا يختص المجلس في اختيار قادة األجهزة األمنية في ،كبر في ذلكواختياره له الدور األويتمثل ذلك من خالل عناصر األمن وعليه ،الجهة المكلفة بتنفيذ واجبات األمن ،المحافظة

اصر األمن:سنتطرق إلى اختصاصات مجلس المحافظة والمجالس المحلية من خالل عن

على الرغم من االختالف الفقهي والقضائي في العراق حول االختصاص التشريعي لمجالس المحافظات، )1(ك األمثلة التي أن الواقع يدل على أن مجالس المحافظات متمسكة بهذا االختصاص، ودليلنا في ذل الإ

تعرضنا لها والتي سنتعرض لها في هذا البحث، وأن أغلب هذه المجالس توسم البعض من قراراتها بكلمة (قانون)، وتتبع شكلية معينة في ذلك تشبه تشريع القوانين من جهات التشريع المختصة، مثل

تعريف الكلمات االصطالحية وذكر سبب القانون.


- 219-

www.ejles.com

:العنصر البشري .والأويقتصر ،ال توجد صالحية لمجالس المحافظات في تعيين أو انتساب رجال الشرطة

ي شخص إلى الدوائر األمنية إال بإصدار أوال يمكن أن ينتسب ،ذلك على وزارة الداخلية فقطقضية وال يمكن تصور ذلك أيضا للمجالس المحلية في األ ،)1(أمر إداري من وزارة الداخلية

والنواحي ولو كان ذلك لكان من باب أولى أن يكون من صالحية مجلس المحافظة.وتسمى ،)2(وبهذا يكون الدور الوسط بين المحافظ ووزير الداخلية هو مجلس المحافظة

منه للمجال العسكري من المجال اإلدارة في هذا المجال بالقيادة كون عمل الشرطة هو أقرب ثير في مرؤوسيه وتوجيههم أوقدرته الذاتية على الت ،فالقيادة هي (فن القائد ،اإلداري االعتيادي

فإذا ما ،)3(وطاعتهم ووالئهم) ،وكسب احترامهم له ،واقتناعهم به ،ليهإعن طريق استمالتهم نصر البشري لألمن.تحقق جانب مهم في الع ،اختير القائد األمني بشكل مناسب

له األثر الكبير من إبراز ،شرف بهذا الخصوصوفي قرار لمجلس محافظة النجف األحين ،2005ففي قضية حدثت وقائعها عام ،دور مجلس المحافظة في اختيار قائد الشرطة

قامت وزارة الداخلية بتعيين ،كان األمن في كل محافظات العراق تقريبا مهددا وغير مستقرمما سبب ،مع وجود القائد السابق من دون عزله ،الضباط من المحافظة كقائد للشرطة حدأنها قرار مجلس شكاالت وتضارب وصلت إلى حد المصادمات المسلحة وخلق الفتنة كما بيإ

مر رقم األ نأمع ،ثر الكبير في زعزعة األمن في المحافظةوهذا له األ ،المحافظة المذكور ،) منه6ن في المادة (الصادر من سلطة االئتالف والنافذ في حينها قد بي 2004) لسنة 71(

، الفصل الثاني فيما يتصل 2011) لسنة 18التقاعد لقوى األمن الداخلي رقم (ينظر قانون الخدمة و )1(بالضباط، والفصل الثالث فيما يتصل بالمنتسبين، إذ تم تحديد كيفية انتساب ضباط ومنتسبي قوى األمن

ي صالحية محلية بهذا الخصوص، وفيما يتعلق أالداخلي، ولم تتضمن نصوص هذين الفصلين ) من القانون 19مر التعيين، وفقا للمادة (أصدار إوز أن يخول وزير الداخلية غيره في بالمنتسبين، فيج

نفسه، فمن الممكن أن يخول شخص محلي، كأن يكون المحافظ أو مدير الجهاز األمني المحلي.، إلى أن دور مجالس المحافظات يقتصر 2012) لسنة 24أشار مجلس شورى الدولة في قراره المرقم ( )2(

مرته، ويخضع ذلك إلى إاختيار رئيس الجهاز األمني وال يمتد إلى مدراء الدوائر الفرعية التي تحت علىضوابط وزارة الداخلية، لكن المجلس يستطيع التدخل عن طريق رئيس الجهاز األمني في هذه الحالة،

ن، مما قد يدفع بالضغط عليه، إذا ما شكل سلوك أحد مدراء وحداته الفرعية تقصيرا في واجب األم مني بتغيير المدير الفرعي.رئيس الجهاز األ

د. عبد علي محمد حبيل، القيادة اإلدارية في حياة اإلمام علي (عليه السالم) بين النظرية والتطبيق، )3( .27- 26، ص2008الطبعة األولى، دار الجوادين، بيروت،


- 220-

www.ejles.com

حد الضباط أن تنصيب قائد الشرطة في المحافظة يتم من خالل ترشيح وزارة الداخلية ألولعدم ،ن يقترن ذلك بموافقة مجلس المحافظة بالتصويت باألغلبيةأإلشغال هذا المنصب و

شكال من يف المحافظ بمهمة قيادة الشرطة محل اإلحصول ذلك قرر مجلس المحافظة تكلوتأمين صرف رواتب الشرطة حتى لو ،وإعفاء جميع قادة الشرطة (المتنافسين) ،دنىأموقع

وقد امتدت قرارات مجلس المحافظة بهذا ،اقتضى ذلك من األرصدة المتوافرة في المحافظةفيذ القرارات المترادفة حول ن إلى تخويل المحافظ باستخدام الخيار العسكري لتنأالش

.)1(الموضوعوفي قرار لمجلس محافظة كربالء بإعفاء مدير الشرطة بعد عملية استجواب للمحافظ

جاء ذلك ،وتم تعيين ضابط آخر مكانه بالقرار نفسه ،منيةبسبب الخروقات األ ،ومدير الشرطةوتفجير عبوات ،لغرض تدعيم األمن لما شهدته محافظة كربالء في حينها من خروقات أمنية

وعلى ضوء ذلك فقد قام ،)2(وفي الحقيقة لم يسبب قرار مجلس المحافظة ،وسيارات ملغومةبسبب إعفائه ،مام محكمة القضاء اإلداريأقامة دعوى إب ،من منصبه ىمدير الشرطة المعف

عفاء المذكورة في قانون المحافظات غير المنتظمة في من دون توافر شروط اإل ،همن منصبنه لم أواحتج ،إذ وردت أسباب اإلعفاء على سبيل الحصر ،المعدل 2008) لسنة 21إقليم (

لكن محكمة القضاء اإلداري قد ردت الدعوى وأيدت قرار مجلس ،منها ايأتنطبق عليه مام المحكمة االتحادية أورغم أن المدعي قد طعن بقرار المحكمة ،)3(محافظة كربالء باإلعفاء

مقرة للسلطة التقديرية لمجلس )4(خيرة قد أيدت قرار محكمة القضاء اإلداريإال أن األ ،العليا .)5(المحافظة بهذا الخصوص

، ولوال تدخل مجلس 2005) لسنة 7 ،4 ،2شرف (ينظر في ذلك قرارات مجلس محافظة النجف األ )1(المحافظة وإصدار مثل هذه القرارات لما استقر الوضع األمني في النجف في حينها، والذي شكل بعد ذلك

أساسا قويا استندت إليه العملية األمنية في هذه المحافظة.، 2010، منشور في التشريعات الكربالئية لسنة 2010) لسنة 152قرار مجلس محافظة كربالء رقم ( )2(

.26ص . 26/10/2011في 2010/ق/422ينظر قرار محكمة القضاء اإلداري المرقم )3( .19/12/2011ن في 11/اتحادية/تمييز/111قرار المحكمة االتحادية العليا المرقم )4(التطبيقات القضائية التي تقر لإلدارة الالمركزية بسلطة تقديرية في المجال األمني في لعل هذه إحدى )5(

العراق.


- 221-

www.ejles.com

ومن الممكن أن يثير هذا االختصاص خالفا بين مجالس المحافظات ووزارة فقد أحدث قرار مجلس محافظة واسط خالفا في هذا الصدد بشأن إقالة مدير شرطة ،)1(الداخلية

إذ أن وزارة الداخلية قد أصدرت بيانا يتضمن االعتراض على قرار مجلس ،المحافظة ،1994) لسنة 11إلى قانون وزارة الداخلية رقم (في ذلك مستندة ،المحافظة والمحافظ

وال يجوز لمجلس المحافظة ،لداخلية هي قوانين اتحاديةوالقوانين المنظمة لعمل وزارة امع اإلشارة في البيان ،والمحافظ أن يصدرا قرارات من شأنها أن تتعارض مع هذه القوانين

لكن استناد مجلس المحافظة والمحافظ إلى قانون رقم ،أن وزارة الداخلية تقدر هذه القراراتال ،المعدل 2008) لسنة 21والذي يمثل تعديال لقانون المحافظات رقم ( ،2013) لسنة 19(

فاإلقالة يتضمنها قانون ،قالةإعفاء وليس إأساس له من القانون إذ أن القرار يجب أن يتضمن وأن قوانين وزارة الداخلية قوانين ،2008) لسنة 14عقوبات قوى األمن الداخلي رقم (

.)2(ين المتعلقة باإلدارات الالمركزيةخاصة تقيد العام من القوان

سئلة الموجهة وكان القرار إجابة لبعض األ 2007/اتحادية/16قرار المحكمة االتحادية العليا ذو الرقم )1(

األجهزة األمنية، هل من من مجلس النواب إلى المحكمة، حول صالحيات التعيين واإلقالة فيما يتصل بصالحيات المحافظات أم السلطة االتحادية، فكانت إجابة المحكمة (فقد وجدت المحكمة من استقراء االختصاصات المناطة بالسلطة االتحادية الواردة في الباب الرابع من الدستور عدم وجود ما يشير إلى

) من الدستور 115ة االتحادية وإذ أن المادة (إناطة صالحية التعيين واإلقالة لألجهزة األمنية بالسلطنصت على أنه (بأن كل ما لم ينص عليه في االختصاصات الحصرية للسلطات االتحادية يكون من صالحية االقاليم والمحافظات غير المنتظمة في إقليم)، وبذا فإن صالحيات التعيين واإلقالة لألجهزة

حافظات غير المنتظمة في اقليم)، ويتضح للباحث أن هذا الرأي األمنية تكون من صالحيات األقاليم والم، إذ تضمن هذا القانون 2011) لسنة 18مناف لما جاء بقانون الخدمة والتقاعد لقوى األمن الداخلي رقم (

أن ذلك من صالحيات السلطة االتحادية المتمثلة بوزارة الداخلية والمنافاة يمكن أن تكون لسببين، األول القرار قبل نفاذ قانون الخدمة والتقاعد آنف الذكر، أما السبب الثاني فيمكن المقصود هو ما يخص هو أن

منيين، وليس التعيين على إطالقه، ومثل هكذا قرارات ممكن أن تشكل مصدرا تنصيب القادة األ، وبهذا للخالفات، خاصة أن قرارات المحكمة االتحادية العليا غير قابلة ألي طريق من طرق الطعن

يكون القرار غير واضح.، وأن تداخل /http://www.moi.gov.iqهذا البيان منشور على الموقع الرسمي لوزارة الداخلية )2(

االختصاصات من الممكن أن يحدث مثل هذه النزاعات، حتى وإن لم تكن قضائية إال أنها في الحقيقة منية، ومن خالل هذا البيان نستشف أن مدير شرطة واسط قد عين في منصبه سير العملية األ تؤثر على

من قبل وزير الداخلية وكالة (رئيس الوزراء)، ومثل هذه الحاالت تبين الثغرات القانونية، فماذا لو أن للشرطة ولم تتقبله القائد العام للقوات المسلحة (رئيس الوزراء ووزير الداخلية وكالة) قد اختار مديرا

اإلدارة الالمركزية، وماذا لو أن اإلدارة الالمركزية قد اختارت مجموعة من الضباط لهذا المنصب ولم شكاالت التي من الممكن أن يسببها هذا يكونوا مؤهلين مهنيا من وجهة نظر وزارة الداخلية، وكثير من اإل

التداخل في االختصاص.


- 222-

www.ejles.com

لم يدخل ضمن اختصاصها ،قضية والنواحيبالمجالس المحلية في األ علقوأما فيما يتلكن يمكن أن يحصل ذلك ،مني)نصيب القائد األذا االختصاص (تفي قانون المحافظات مثل هير مدير يأي أن من الممكن أن يتبع المجلس المحلي طريق في تغ ،من خالل مجلس المحافظة

وهذا ما اتبعه ،مام مجلس المحافظةأالجهاز األمني في القضاء أو الناحية بعد طرح الموضوع مجلس محافظة واسط بالمصادقة على التوصية المرفوعة من قبل المجلس المحلي لقضاء بدرة

.)1(بنقل مدير شرطة القضاءتمعن في قانون نظام الحكم المحلي في مصر وقانون الجماعات اإلقليمية في وعند ال

وال حتى المجالس ،ال نجد ما يشبه هذا االختصاص لمجالس المحافظات في العراق ،الجزائر ذلك الحال في فرنسا.ك ،قضية والنواحيالمحلية في األ

:العنصر المادي .ثانياتتعلق بهذا العنصر من خالل تخصيص قسم من التي قرارات مجالس المحافظات نإ

أي أن مجالس المحافظات تقوم بهذا الدور ،الموازنة المحلية تحت باب (التخصيصات األمنية)من الداخلي لغرض من خالل الدعم المادي المتمثل بتقديم التجهيزات األمنية المختلفة لقوى األ

.داء الجيدسناد العملية األمنية وضمان األإمديريات الشرطة في المحافظة موازنة مالية مستقلة تخصص ا يكن من أمر فإن لومهم

،أن هذه الموازنة قد ال تفي بالغرض المطلوب في العنصر المادي الإ ،من قبل وزارة الداخليةوفي ذلك ،فتقوم مجالس المحافظات باتخاذ قرارات من شأنها أن تنمي هذا العنصر وتطوره

ينار إلى قيادة ) مائة وخمسون مليون د150.000.000قدم مجلس محافظة كربالء مبلغ (لعدم كفاية الموارد المالية المخصصة للقيادة في أعاله من وزارة ،وسطعمليات الفرات األ

ذ أن واجب هذه القيادة تنسيق العمل لكافة األجهزة األمنية وقوات الجيش في الفرات إ ،الدفاعمام الحسين (عليه وسط وخاصة في الزيارات الدينية الكبيرة مثل زيارة أربعينية اإلألا

) 20، منشور في الوقائع الواسطية العدد (23/3/2010) في 285ة واسط (ينظر قرار مجلس محافظ )1(، ويجد الباحث أن هذا القرار خارج اختصاصات مجلس المحافظة استنادا إلى قرار مجلس 2010لسنة

عفاء مدراء الدوائر في المحافظة من قبل المجلس إوالمتضمن أن 2012) لسنة 22شورى الدولة رقم (ذا ذهب مجلس المحافظة إلى إ الإر على رئيس الدائرة فقط من دون المدراء الفرعيين، أو المحافظ، يقتص

قاعدة (من يملك الكل يملك الجزء)، أي أن المجلس ما دام قادرا على إعفاء المدير العام للشرطة في ف انطباق المحافظة فمن الممكن أن يمتد ذلك إلى مدراء األقسام األقل منه في التدرج الوظيفي، مع ضع

هذه القاعدة العامة في هذا المضمار.


- 223-

www.ejles.com

،، كذلك نحى هذا المنحى كثير من مجالس المحافظات في اتخاذ مثل هذه القرارات)1(السالم)خاصة في ،بسبب عجز وزارة الداخلية عن تغطية كافة نفقات األجهزة األمنية في المحافظة

حيانا في تدارك أنية، أو أن تأخر وزارة الداخلية وشراء التجهيزات األم بناء السيطرات. )2(ذه القوىاحتياجات قوى األمن الداخلي يدفع اإلدارات الالمركزية إلى تقديم الدعم المادي له

إلى شراء معدات كشف المتفجرات ونصب الكاميرات لرصد ،كثر من ذلكأالموضوع ويمتد .)3(الجرائم والسيطرة المباشرة على الحركة في المدن

:طار القانونياإل .ثالثا ،كثير من القرارات التي تصدرها مجالس المحافظات من أجل تطبيع األمنهنالك ال

فقد اتجه قسم من مجالس المحافظات إلصدار قرارات بمنع بيع ،وفرض حالة ضبطية معينةهذا من باب األمن االجتماعي و ،وتداول وتناول الخمور وجميع أصناف المخدرات علنا

.)4(واآلداب العامة

أن قوات الجيش ال تخضع إلى شارة ، مع اإل12/7/2011) في 124قرار مجلس محافظة كربالء رقم ( )1(موال كدعم مادي، واشترط المجلس في لسلطة اإلدارات الالمركزية، مع ذلك قام المجلس بتقديم هذه األ

لحكومة المركزية، إلنفاذ هذا القرار، وفي حالة وجود تخصيص ي تخصيص مالي من اأذلك عدم وجود يأتي الحقا تعاد هذه األموال.

، لمجلس محافظة النجف األشرف، منشور في الوقائع النجفية، العدد 2011) لسنة 125األمر رقم ( )2( شرف بالموافقة على، وملخص هذا األمر، هو تصويت مجلس محافظة النجف األ2011) لسنة 10(

لغرض شراء الوقود لعجالت قوى ) مائتان وخمسين مليون دينار250.000.000تخصيص مبلغ (األمن الداخلي، بسبب قلة التخصيصات المالية في هذا الباب المالي من قبل وزارة الداخلية، وتعد هذه

، ويعد دور لية وإنجاز أعمال الضبط اإلداري، بواسطة العجالتالمادة مهمة جدا لتسيير الدوريات اآلمني متداركا للحاجات اآلنية لقوى األمن الداخلي، مجلس المحافظة دورا إيجابيا ومتناسقا مع الوضع األ

ذلك عن التماس المباشر لمجلس المحافظة مع القوى األمنية، وتقديرها للحاجات الضرورية لهذه ونتج ألمني، وقد أدى هذا القرار إلى تالفي العجز القوى والتي من دونها (الحاجات) ال تسطيع ممارسة العمل ا

اللوجستي الذي سببته وزارة الداخلية.، إذ تعلق القرار بتنصيب كاميرات مراقبة، 2/11/2010) في 132قرار مجلس محافظة األنبار رقم ( )3(

ذ هذا وشراء أجهزة اتصاالت السلكية، والغريب في هذا القرار، هو وجود فقرة تلزم قائد الشرطة بتنفي القرار، ولم يحدد وجه اإللزام من أي ناحية.

، والمتضمن منع بيع الخمور والمواد المسكرة 2010) لسنة 30قرار مجلس محافظة ميسان رقم ( )4( واالتجار بها وتداولها وتخزينها داخل المحافظة.


- 224-

www.ejles.com

:التخطيط .رابعا ،منيةويكون ذلك من خالل اختصاص مجالس المحافظات بالمصادقة على الخطة األ

فإن المجلس يستطيع التدخل في الخطط ،بما جاء به قانون المحافظات غير المنتظمة في إقليم، ومع ذلك نجد أن هذا االختصاص هو من )1(بالرفض أو باالقتراح أو بالتوصية ،منيةاأل

ي أن هذه المجالس لها أ ،)2(ضمن اختصاصات المجالس المحلية في القضاء والناحية أيضامنية في حين أن الخطة األ ،منية للقضاء أو الناحية المعنيةالمصادقة على الخطة األالحق بعدم

منية لألقضية في للمحافظة ككل قد تكون مصادقة من قبل مجلس المحافظة وبضمنها الخطة األمني في العراق ال يتحمل والوضع األ ،وتنازعا ال مسوغ له هذا اختالفا فقد يولد ،والنواحي

منية فإن فإذا تعارضت القرارات في المصادقة على الخطة األ ،خالفات والتنازعاتمثل هذه البمجلس المحافظة وقرار مجلس الناحية فيما يتعلق األولوية هو قرار مجلس القضاء االقرار ذ

.)3(منيعلى الواقع األ وهذا قد يؤثر سلبا ،بمجلس القضاء فيما يتعلقالتي تمثل دور مجالس المحافظات في العملية هذا ما يمكن أن نتصوره من الصور

وذلك ،طار قوى األمن الداخليإلكنه ليس ضمن ،وقد نجد دورا في العنصر البشري ،منيةاأللكن من الممكن أن ،بإصدار بعض المحافظات قرارات خاصة تتعلق بتشكيل الحراس الليليين

. )4(ق قوى األمن الداخلييمثل دعما للعنصر البشري لألمن حتى وإن كان خارج نطا

الخطة األمنية ، والمتضمن المصادقة على2009) لسنة 18شرف رقم (قرار مجلس محافظة النجف األ )1(/عاشرا) من القانون 7المقدمة من المؤسسات األمنية بواسطة المحافظ، استنادا إلى المادة ( 2009لعام ، منشور في 2010) لسنة 100المعدل، كذلك قرار مجلس محافظة بابل رقم ( 2008) لسنة 21رقم (

نصف من شعبان التي تمثل مناسبة )، لمناسبة ال2) السنة (3الجريدة الرسمية لمحافظة بابل، العدد ( دينية.

/سابعا) فيما يتصل بمجلس الناحية، قانون 12/عاشرا) بخصوص مجلس القضاء والمادة (8المادة ( )2( المعدل. 2008) لسنة 21المحافظات غير المنتظمة في إقليم رقم (

) من القانون نفسه بهذا الخصوص.14و11ينظر المواد ( )3(، وقد وسم المجلس هذا القرار (بقانون الحراس الليليين 2011) لسنة 70افظة بابل رقم (قرار مجلس مح )4(

)، وبين صيغة التعاقد وأمور أخرى تخص هذا المجال والواجبات واإلشراف، وفي 2011لسنة 2رقم شرف قرارا سابقا لمجلس محافظة بابل بخصوص ذ مجلس محافظة النجف األالسياق نفسه فقد اتخ

) مادة قانونية، واشتمل القانون 11الحراس الليليين، وأسماه المجلس بـ (قانون الحراس الليلين) وضمنه (على تعريفات لمصطلحاته، وتحديد أجور للحراس والمتعهد،وواجباتهم وحقوقهم والتزاماتهم، وشروط

، ينظر في ذلك القانون اختيار الحارس، ومهام القوى األمنية باإلشراف على الحراس الليلين وتدريبهم .2010) لسنة 5، منشور في الوقائع النجفية، العدد (2010) لسنة 2رقم (


- 225-

www.ejles.com

الثاين طلبامل اختصاص الرؤساء التنفيذيني يف محاية أمن اتمع

فاإلدارات ،الرؤساء التنفيذيين هم أداة اإلدارة الالمركزية في تحقيق األمن الداخلي نإصح نإالختصاصها الرقابي أو (التشريعي) ،من جانبها من قرارات الالمركزية فيما يصدر

من خالل ،نما يتوجب على رؤساء الوحدات اإلدارية تنفيذ هذه القرارات ومتابعتهاإ ،التعبيرناط برؤساء أن القانون قد إخرى فأومن جهة ،هذا من جهة ،الرقابة على جهات تنفيذها

اتجل ذلك اختصاصأوجعل لهم من ،منالوحدات اإلدارية مسؤوليات وواجبات في حماية األ ،قام في القضاءموالقائم ،رؤساء الوحدات اإلدارية هم المحافظ في المحافظةو ،وصالحيات

.)1(ومدير الناحية على مستوى الناحيةنجد أن رئيس الوحدة اإلدارية ،م في العراق2003وعند الرجوع إلى ما قبل عام

إلى فاستنادا ،بموجب القوانين المختلفة ،كان يمتلك سلطات جزاء في مجال الضبط اإلداريفقد صدرت ،تخويل مجلس قيادة الثورة (المنحل) بإصدار القرارات التي لها قوة القانون

كذلك ، )2(قرارات كثيرة من المجلس (المنحل) تخول رؤساء الوحدات اإلدارية بسلطات جزائيةصالحيات ،قد منح رؤساء الوحدات اإلدارية ،1969) لسنة 159أن قانون المحافظات رقم (

من.سعة في مجال األإدارية واأن هذه القرارات (قرارات مجلس قيادة الثورة المنحل) مازالت ويجد بعض الباحثين

،3/3/2008) في 14سارية المفعول مستندين في ذلك إلى قرار مجلس شورى الدولة رقم (مع أن ،والمتضمن نفاذ القوانين والقرارات التي خولت رئيس الوحدة اإلدارية سلطات جزائية

ومن ،نه لم يلغ هذه القوانينأ الإ ،قد تضمن مبدأ الفصل بين السلطات ،2005الدستور لسنة وال يعد ،ثم تعد ممارسة رؤساء الوحدات اإلدارية لتلك السلطات هي من صميم اختصاصاتهم

واستنادا إلى ذلك يستطيع ،تعديا على السلطات القضائية كونهم مخولين بموجب نص تشريعيجراءات جزائية بحق المخالفين لمقتضيات األمن والضبط إرئيس الوحدة اإلدارية اتخاذ

.)3(اإلداري

أمير عيد اهللا أحمد، اختصاصات مجالس المحافظات عير المنتظمة بإقليم والرقابة عليها، مكتبة القانون )1( .112، ص2014المقارن، بغداد، العراق،

، والذي خول المحافظ 1981) لسنة 465لثورة المنحل رقم (ينظر في ذلك قرار مجلس قيادة ا )2( والقائممقام ومدير الناحية صالحية قاضي تحقيق في معاقبة المتجاوزين على أراضي الدولة.

يوسف محمد كاظم السعدي، السلطات الجزائية لرئيس الوحدة اإلدارية في القانون العراقي، الطبعة )3(؛ كما يذهب الباحث إلى أن هذا األمر يتعارض مع 25، ص2012اد، األولى، مكتبة السنهوري، بغد/أوال/ج) منه نصت على أنه (ال يجوز سن قانون 2، إذ أن المادة (2005أحكام الدستور العراقي لسنة


- 226-

www.ejles.com

فنجد الصالحيات الواسعة لرؤساء الوحدات اإلدارية موجودة بما ،2003ما بعد عام ألكنها ،المعدل 2008) لسنة 21قليم رقم (إتضمنته مواد قانون المحافظات غير المنتظمة في

وهذا ما ،يقاع الجزاء على القضاء فقطإويقتصر ،ال تصل إلى حد أن تكون سلطات جزائيةوكذلك ما تضمنه من مبدأ فصل ،تضمنه الدستور العراقي النافذ في باب الحقوق الحريات

السلطات.ويمكن أن نبحث اختصاصات رؤساء الوحدات اإلدارية في شقين:قليم إلى إم يشر قانون المحافظات غير المنتظمة في ل :وال. في الظروف العاديةأ

لكن من طبيعة النص ،اختصاصات في الظروف العادية وأخرى في الظروف االستثنائية ،وقد حدد القانون المذكور ،القانوني الذي يحدد االختصاص قد نستطيع استنباط ذلك

تي تجعل للمحافظ فمنها ما يقع ضمن النصوص ال ،مناختصاصات المحافظ في مجال األ

ساسية الواردة في هذا الدستور) ومع أن هذا النص الدستوري يحظر يتعارض مع الحقوق والحريات األليها في الدستور، فمن باب أولى أن تعطل القوانين إة تتعارض مع الحريات المشار سن قوانين مستقبلي

ليه في مشروعيتها، وعند النظر لمواد الدستور في إالسابقة وخاصة بعد إلغاء الدستور الذي استندت س الفصل األول المتعلق بالحقوق، والفصل الثاني المتعلق بالحريات، نجد أنه من غير الممكن أن يمار

رئيس الوحدة اإلدارية سلطات جزائية، وإن وجدت هذه القوانين وتعد نافذة، إال أنها غير دستورية ويمكن ذلك كتاب األمانة العامة لمجلس الوزراء الطعن بدستوريتها أمام المحكمة االتحادية العليا، ومما يؤيد

دنان الهنداوي، المجموعة )، للمزيد من التفاصيل ينظر: د. سعد ع9537/ 2/5/106المرقم (ق/التشريعية الخاصة بقوى األمن الداخلي والمتعلقة بعملها واألوامر والتوجيهات المركزية والقرارات

ذ تضمن هذا ، إ511، ص2013القضائية ذات الصلة، الجزء الثاني، وزارة الداخلية العراقية، بغداد، دات اإلدارية حول صالحياتهم بالحجز، وقد الكتاب اإلجابة على تساؤالت كثيرة ترد من رؤساء الوح

أشار الكتاب إلى عدم الصالحية بذلك، لبطالن كل نص يتعارض مع الدستور، وبما أن الدستور حظر الحجز فيكون خالفه باطال، على الرغم من نفاذ قرارات مجلس قيادة الثورة المنحل المتعلقة بذلك، وتعد

) لسنة 21يتطرق لها قانون المحافظات غير المنتظمة في إقليم رقم (هذه الحالة من المتناقضات التي لم المعدل، وكان من السهل على المشرع اإلشارة إلى ذلك، أو إلغاء قرارات مجلس قيادة الثورة 2008

المنحل المتعلقة بصالحية الحجز، لكي يكون النظام القانوني لإلدارات الالمركزية متوافقا مع الدستور طريق حول مثل هذه المنازعات، وأن العبء األكبر في ذلك سيكون على مسؤولي مراكز قاطعا ال

الشرطة، كون أمر المحافظ بالحجز ينفذ من قبل الشرطة، والحجز داخل مراكز الشرطة، مما يعرض الشرطة للمسائلة الجزائية من قبل القضاء، إذ أن مواقف الشرطة معرضة للرقابة من قبل قضاة التحقيق

نسان، والقضاء يعد الحجز والتوقيف من اختصاصه حصرا، مما هاز االدعاء العام، وهيئات حقوق اإلوجمخالفة سلطة القضاء، ثم أن المحكمة االتحادية العليا بصفتها وأيضع الشرطة بين مخالفة سلطة المحافظ

ؤساء الوحدات اإلدارية ال المحكمة الدستورية في العراق قد بينت رأيها بهذا الموضوع، ثم أن اختيار ريخضع للمعايير المهنية، وقد يسيئون استخدام هذه السلطة في حالة وجودها، ويعد ذلك من منافيات

الديمقراطية ومبدأ الفصل بين السلطات.


- 227-

www.ejles.com

منية ومن الطبيعي أن تكون الدوائر األ ،سلطة تنفيذية ورقابية على كافة الدوائر في المحافظةومن هذه النصوص ما جاء صريحا في ،الدفاع) ،القضاء ،باستثناء (الجامعات ،من ضمنها

ة في مثل إصدار أمر للشرط ،االختصاص التنفيذي لرئيس الوحدة اإلدارية في مجال األمنعفاء وتنصيب مدراء األجهزة إواالشتراك في ،واستحداث المراكز ،التحقيق في الجرائم

جهزة المكلفة بواجب الحماية على كل األ وله سلطة مباشرة ،األمنية فيما يتصل بالمحافظوللمحافظ أن يطلب قوات أمن إضافية في حالة عدم كفاية القوات ،وحفظ األمن والنظام

ويكون هذا الطلب موجها إلى القائد العام للقوات المسلحة. ،الموجودة في المحافظةقد منح المحافظ سلطة ،المعدل 1992) لسنة 13ونجد أيضا أن قانون األسلحة رقم (

وله أيضا أن يمنع حمل ،ن من ضوابطذا القانوبحسب ما تضمنه ه ،إصدار إجازة السالحوله أن يأمر ،السالح المجاز في جميع أنحاء المحافظة أو في جزء منها ولمدة له تقديرها

.)1(بتسليم األسلحة المجازة من قبل أصحابها ثم يقرر إعادتها بعد زوال السبب الموجب للتسليمالسابق ما تجد مطلبليها في الإس المحافظة المشار ولعل القرارات الصادرة من مجل

خرى والتي م العناصر األأسواء كان في العنصر البشري لألمن ،من خالل المحافظ الإتطبيقا .باالرتكاز عليها يتحقق األمن للمجتمع

فرؤساء الوحدات اإلدارية ،جهزة قوى األمن الداخلي لها األثر الكبيرأوالرقابة على كبر من عمل الشرطة وقد اشرنا إلى أن الجزء األ ،هزة األمنيةبتماس مباشر مع مفاصل األج

جهزة األمن بصورة عامة والشرطة المحلية أو ،المحلية يقع ضمن واجب الضبط اإلداريابتداء من المحافظة مرورا بالقضاء ،تكون موزعة على شكل أقسام ومراكز ،بصورة خاصة

شراف ورقابة وتوجيهات رؤساء إكل هذه األقسام والمراكز تعمل تحت ،نزوال إلى الناحيةوقد كانت السلطات الممنوحة للمحافظ في مجال ،الوحدات اإلدارية في الظروف العادية

مماثلة لما جاء بقانون ،المعدل 1969) لسنة 159الضبط اإلداري في قانون المحافظات رقم (افظ مسؤول عن توفير األمن واستتباب النظام العام وتنفيذ الذي تضمن أن المح ،إدارة األلوية

القوانين ونشر العدالة وله االستعانة بأجهزة الشرطة وكذلك القوات المسلحة في حالة الحاجة .)2(إلى ذلك

المعدل، وعند مالحظة 1992) لسنة 13/أوال ورابعا) من قانون األسلحة رقم (19/سادسا و1المواد ( )1(، ما 1954) لسنة 394المقارنة مثل مصر، ال نجد في قانون االسلحة والذخائر في مصر رقم ( القوانين

يشير إلى صالحية المحافظ بإصدار رخصة السالح ويقتصر ذلك على وزير الداخلية.عبد الحميد عبد المهدي، أثر تطور نشاط اإلدارة في ممارسة السلطة الرئاسية، أطروحة دكتوراه، كلية )2(

.157، ص2003انون، جامعة بغداد، الق


- 228-

www.ejles.com

:في الظروف االستثنائية .ثانيا ،)1(فهاعدة مواقع لكنه لم يعر تعرض القانون العراقي إلى الظروف االستثنائية في

واكتفى بتحديد ،فها أيضاذه الظروف لكنه لم يعرإلى ه 2005وأشار الدستور العراقي لسنة أنها تكون من اختصاص مجلس النواب ،وحالة الطوارئ ،الموافقة على إعالن الحرب

إلى مجلس النواب من رئيس امشترك ابعد أن تقدم طلب ،غلبية الثلثينأويصوت عليها بل رئيس مجلس الوزراء الصالحيات الالزمة التي ويخو ،ورئيس مجلس الوزراء ،الجمهورية

ولم ينظم قانون لحد اآلن حول ،)2(بعد أن تنظم بقانون ،تمكنه من إدارة البالد خالل هذه المدة) 1والقانون النافذ بهذا الخصوص هو أمر الدفاع عن السالمة الوطنية رقم ( ،هذه الصالحيات

تكون عندما يقوم رئيس مجلس الوزراء ،عالقة هذا القانون بموضوع بحثنا وأن ،2004لسنة بالصالحيات االستثنائية التي تضمنها هذا ،أو غيره من القادة المحليين ،بتخويل المحافظ

قام أو مدير الناحية مإذن فالصالحيات التي من الممكن تصورها للمحافظ أو القائم ،)3(القانونهي إال بتخويل من رئيس ما ،أي في حاالت الطوارئ ،سالمة الوطنيةفي قانون الدفاع وال

مجلس الوزراء إن خولهم بذلك. ،لمحكمة التمييز قضائيا أن هذا القانون قد تضمن اختصاصا ،شارة إليهومما تجدر اإل

في الرقابة على القرارات واإلجراءات التي يتخذها رئيس ،والمحكمة االتحادية في الوقت نفسه .)4(ثناء مدة نفاذ هذا القانونأالوزراء

ونظرية الظروف االستثنائية تعود إلى مجلس الدولة الفرنسي ومؤداها (بأن القرارات اإلدارية التي تكون في األوقات االعتيادية غير شرعية فإنها يمكن أن تكون شرعية في بعض الظروف إذ يظهر بأنها ضرورية لضمان النظام العام وحسن سير المرافق العامة ومحتوى

.)5(الشرعية الطبيعية فإنه نجد هكذا تنوب عنها شرعية استثنائية)

، اذ نصت هذه المادة على (يخول 2004) لسنة 1مر الدفاع عن السالمة الوطنية رقم (أ) من 3المادة ( )1( رئيس الوزراء في حالة الطوارئ وفي حدود منطقة إعالنها بالسلطات االستثنائية المؤقتة التالية).

.2005/تاسعا/ أ، ب، ج) من دستور جمهورية العراق لسنة 61ينظر المادة ( )2( .2004) لسنة 1/أوال) من أمر الدفاع عن السالمة الوطنية رقم (3ينظر المادة ( )3( .2004) لسنة 1/ثانيا) من أمر الدفاع عن السالمة الوطنية رقم ( 9ينظر المادة ( )4(د. سعد محمد سعيد العنبكي، القانون اإلداري، الجزء الثاني، الكلية اإلسالمية الجامعة، النجف األشرف، )5(

.141–140، ص2012مكتبة السيسبان، بغداد،


- 229-

www.ejles.com

وفي مثل هذه الظروف قد تتعرض المناطق المحلية إلى مخاطر تهدد النظام العام ومن إلدارة الالمركزية بمواجهة هذه الظروف ومعالجة ولغرض قيام ا ،نها أن تهز أمن المجتمعأش

المخاطر المهددة لألمن (يتحتم عليها أن تجابه هذه المخاطر بغية المحافظة على كيان الدولة .)1(حتى ولو اضطرها األمر أن تخرج على مبدأ المشروعية)

وعلى الرغم من أن قوانين الطوارئ في الحاالت االستثنائية المتمثلة بالكوارثغالبا ما تمنح فيها ،منيأخرى مثل الحرائق أو االختالل األوحاالت ،الطبيعية والحروب

إال أن هناك بعض الحاالت تمنح هذه السلطات للرؤساء ،السلطات االستثنائية للسلطة المركزيةوأن ،تمكنهم من مجابهة الظرف الطارئ أو االستثنائي ،التنفيذيين في اإلدارات الالمركزية

شخاص بصفة أالظروف االستثنائية التي مرت بها المحافظات قد دفعت المحافظين إلى تعيين حل الجيش إذفي حينها وعدم وجود قوات جيش (عداد الشرطة الموجودة أشرطة لعدم كفاية

مما دفع المحافظون إلى هذا ،من قبل قوات االئتالف) مع عدم وجود صالحية للمحافظين بذلكوعلى الرغم ،)2(مني الذي كان في حينها في قمتهائم وسد الفراغ األمعالجة الوضع القمر لاأل

إذ لم تحتسب الخدمة لمن تم تعيينهم من قبل ،من عدم اعتماد وزارة الداخلية لهذا اإلجراءإال أن محكمة القضاء اإلداري قد أيدت هذا من خالل قرارها في عدة دعاوى ،المحافظين

مما يدل على مشروعية قرار المحافظين ،ضباط لغرض احتساب هذه الخدمةأقامها بعض ال .)3(في حينها بالنظر للظرف االستثنائي الذي مرت به المحافظات

بغداد، بال دار نشر، د. حميد الساعدي، الوظيفة التنفيذية لرئيس الدولة في النظام الرئاسي دراسة مقارنة، )1( .303، ص1981

، والمتضمن تعيين 11/8/2003) في 1384شرف المرقم (ينظر في ذلك كتاب محافظة النجف األ )2() منتسبا، وكان 1000) ضابطا من ضباط الجيش السابق إلى سلك الشرطة وكذلك (100وإعادة (

بالتنسيق واإلشراف من قوات االئتالف في حينها.، وملخص هذه 26/6/2013) في 27دعوى المرقمة (ينظر في ذلك قرار محكمة القضاء اإلداري في ال )3(

الدعوى أن احد الضباط قد قدم طلبا لمحكمة القضاء اإلداري يطالب فيه بإلغاء قرار وزارة الداخلية المتضمن عدم احتساب خدمته قبل صدور أمر إداري من وزارة الداخلية، محتجة الوزارة أن المحافظ

، وبما أن األمر اإلداري باإلعادة قد صدر من الوزارة بعد مرور ليس لديه سلطة في اإلعادة والتعيينأربع سنوات من قرار المحافظ فلم تحتسب هذه المدة، ألغراض الوظيفة، وقد عدت المحكمة أن قرار المحافظ مشروعا وأن عدم احتساب هذه الخدمة يعد تعسفا من وزارة الداخلية، وقد تطرقت المحكمة

بصفتها التمييزية قد صادقت سابقا على قرارات مماثلة لها في المحكمة االتحادية العليااإلدارية إلى أن الموضوع نفسه.


- 230-

www.ejles.com

وأما في حاالت الكوارث التي هي عبارة عن (الحدث الذي يهدد الموارد البشرية آثاره عن الموارد المتاحة في مكانية السيطرة عليه ومعالجة إوالمادية للمجتمع والذي تخرج

فقد أوكل المشرع مهمة رئاسة لجنة الدفاع المدني في المحافظة إلى ،)1(المحافظة أو البلد)عداد دراسات ووضع الخطط للحد من آثار إوله أن يكلف المعنيين في المحافظة ب ،المحافظ

من قبل لجنة عداد الخطط التي تعدإويشرف على ،الكوارث والحوادث المحتمل وقوعهاوالمحافظ هو القائد والمشرف الميداني على تنفيذ إجراءات الدفاع ،الدفاع المدني في المحافظة

وهو المسؤول عن إصدار األوامر لغرض الدفاع المدني ،المدني في ظروف السلم والحربسناد وله أن يقدم اإل ،وكافة التشكيالت الخدمية في المحافظة لمعالجة الحوادث المختلفة

.)2(المتبادل للمحافظات المجاورة إذا تطلب األمرتصل إلى ،وللمحافظ في هذا القانون صالحيات واسعة في معالجة الظرف الطارئ

،ممارسة الصالحيات االنضباطية للوزراء المنصوص عليها في الظروف الطارئة أو الحربوله أن يحجز مؤقتا األموال المنقولة ،وله غلق المنشآت التي لم تلتزم بتعليمات الدفاع المدني

قام مثلما للمحافظ موأن للقائم ،)3(ذا رأى أن ذلك ضروري ألعمال الدفاع المدنيإوالعقارات ويرتبط بلجنة الدفاع المدني في ،إذا ما اصدر له المحافظ أمرا يخوله بذلك ،في حدود القضاء

ه من السلطة المركزية في إطار قانون المحافظ يستمد سلطات وعدا ذلك فإن ،)4(المحافظة .)5(ل بذلكذا ما خوإالطوارئ

ويتضح للباحث أن تعديل سلطة المحافظ المباشرة على كافة القوات التي تقوم المتضمن رفع االستثناء السابق لقوات الجيش من سلطة ،منية وحفظ النظامبالواجبات األ

.2013) لسنة 44/خامسا) من قانون الدفاع المدني رقم (1المادة ( )1(بكافة بنودها، وفي هذه الحالة نجد أن 2013) لسنة 44) من قانون الدفاع المدني رقم (10ينظر المادة ( )2(

للمحافظ صالحية باستخدام قوى األمن الداخلي وإمكانيات المحافظة خارج النطاق اإلداري للمحافظة، إذا ن سلطة المحافظ استثنائية، سناد محافظة مجاورة قد تعرضت لحالة طارئة، وبهذا تكوإمر ما تطلب األ

غراض األمن مقيدة بالحدود كون األصل هو أن سلطة المحافظ في استخدام قوى األمن الداخلي أل الجغرافية للمحافظة.

.2013) لسنة 44/ثانيا/أ) من قانون الدفاع المدني رقم (10المادة ( )3( .2013 ) لسنة44وال) من قانون الدفاع المدني رقم (أ/9المادة ( )4(، وقد نصت هذه 2004) لسنة 1) من أمر الدفاع عن السالمة الوطنية رقم (والأ/3ذلك المادة (ينظر في )5(

المادة على أنه (... ولرئيس الوزراء تخويل هذه الصالحيات أو غيرها إلى من يختاره من قياديين عسكريين أو مدنيين).


- 231-

www.ejles.com

،السلطة يتمتع بها المحافظ في الظروف االستثنائيةذه ما هو إال إشارة إلى أن ه ،المحافظبما ،شرافهإصل مستثناة من رقابة المحافظ وببين: األول أن قوات الجيش في األوذلك لس

وأما السبب اآلخر ،قليمإ/رابعا) من قانون المحافظات غير المنتظمة في 31تضمنته المادة ( ،وهو من واجب قوى األمن الداخلي ،لقواتفإن حماية أمن المجتمع ليس بواجب أصيل لهذه ا

تضطر ،ألسباب تتعلق بمدى خطورة التهديد األمني ،منولعدم قدرة األخيرة على حماية األ .)1(لمجتمعاالحكومة القحام الجيش في واجب حماية أمن

وهو ممثل ،وعلى ضوء ما تقدم فإن للمحافظ دورا مهما وجوهريا في حفظ األمنوهكذا الحال فيما ،لإلدارة المركزية في ذلك مع كونه الجهة المنفذة لقرارات مجلس المحافظة

ومن الناحية العملية ،وهذا الدور نجده من الناحية القانونية ،قام ومدير الناحيةميتصل بالقائمكافة مفاصل قوى شراف والرقابة على يضا عندما يمارس رئيس الوحدة اإلدارية سلطاته باإلأ

معمول به في القوانين المقارنة أيضا في األمن الداخلي في حدود وحدته اإلدارية، وهذا ما فرنسا ومصر والجزائر.

ونفوذ واسع وهو يمثل ،له مركز مرموق ،فإن العمدة في (الكوميون) ،وفي فرنسامثل البلدية في نشاطها وي ،وفي الوقت نفسه هو موظف في السلطة المركزية ،السلطة المحليةوضبط ،ل العمدة سلطة نشر القوانين واللوائح وتنفيذها في (الكوميون)وقد خو ،أمام الحكومةشراف على الشرطة المحلية، والمحافظ يمارس إشرافا فعاال على العمدة ضمن الجرائم واإل

.)2(ممارسة األخير سلطته على الشرطة واألمنوكان بعضها ،في هذا المجالفعال الوحدات اإلدارية دور لرؤساءفي الجزائر فإن و

كذلك في مصر إن وجد دور للمحافظ في األمن إال ،متشابها مع ما جاء في القوانين العراقيةأو ،وال يوجد دورا فيما يتصل بمدير القسم ،أنه يكون بالتنسيق مع مدير األمن في المحافظة

منه في ذلك.قل رؤساء الوحدات اإلدارية األ

) من المادة نفسها، من قانون المحافظات غير المنتظمة في 1را// رابعا)، والفقرة (عاش 31ينظر المادة ( )1(منية المعدل إذ نصت على أنه (للمحافظ سلطة مباشرة على األجهزة األ 2008) لسنة 21إقليم رقم (

المحلية، وجميع الجهات المكلفة بواجبات الحماية وحفظ األمن والنظام، العاملة في المحافظة، باستثناء ما النص الوارد في التعديل الثاني لهذا القانون، قد حذف منه أالقوات المسلحة "قطعات الجيش")،

اإلداري المحلي، وما يمتاز به االستثناء، وطبيعة الجيش تكون قيادته مركزية، وال تتالئم مع الطابع الجيش من قيادة مركزية صارمة ذات طابع وطني، تجعله بعيدا عن الطابع المدني المحلي.

.31يوسف محمد كاظم السعدي، مصدر سابق، ص )2(


- 232-

www.ejles.com

ويمكن القول إن لإلدارات الالمركزية في العراق دورا واختصاصا أصيال في حماية وحتى بالدعم ،وعالقتها بقوى األمن الداخلي عالقة مباشرة باإلشراف والرقابة ،أمن المجتمع

ومن ،ا وعمليا من خالل ما سقناه من قرارات لمجالس المحافظاتيالمادي وقد تمثل ذلك قانونوأن لإلدارات الالمركزية ،اختصاصات لرؤساء الوحدات اإلدارية في العراق والدول المقارنة

) لسنة 21قليم رقم (إصالحيات واسعة بما جاء به قانون المحافظات غير المنتظمة في ن أو ،في قوانين الدول المقارنةقدد تحققت بشكل كبير مما هو عليه ها أن ونجد ،المعدل 2008

سواء داخل اإلدارات ،قد تؤدي إلى النزاع بسبب هذه السلطة ،سلطة تقديرية واسعةلها وخاصة مع وزارة الداخلية. ،مع اإلدارة المركزية ،م خارجهاأ ،الالمركزية


- 233-

www.ejles.com

امتةــــاخل

توصـل التـي والتوصـيات االسـتنتاجات وفي ختام هذا البحث نود أن نذكر أهـم :إليها البحث، وهي كاآلتي

:االستنتاجات. والأ وسـع أ العراق في التنفيذيين والرؤساء ،المحافظات مجالس بها تتمتع التي الصالحيات نإ -1

،المحافظـات مجالس وخاصة ،والجزائر ومصر فرنسا في المقارنة الدول في وجدناها مما ليسـت الواسـعة االختصاصـات هـذه كن، لالديمقراطي الحكم على وداللة جيد مرأ وهذا

اإلدارة قبـل مـن راقـب ت ال العـراق فـي المحافظات مجالس نأ وذلك ،دائما بالمحمودة الصـبغة تضـفي نأ ممكـن ،األمن مجال في لها الواسعة الصالحيات هذه ومع ،المركزية تنصـيب فـي المحافظـة ومجلس المحافظ صالحية خالل فمن ،المرفق هذا على السياسية

نأو ،السياسـية والتجاذبـات لألهواء خاضعا مراأل هذا يجعل ،األمنية جهزةاأل قادة عفاءإو .ذلك في ماه دور من الداخلية وزارة في المتمثلة المركزية لإلدارة ليس

األمـن قـوى صـبحت أ ،الالمركزية واإلدارات الداخلية لوزارة النافذة القوانين بموجب -2 تضاربا يسبب نأ شأنه من وهذا ،)والالمركزية منها المركزية( سلطات لعدة تخضع المحلي

تنفيذ في وحيرة حرج فياإلدارات الالمركزية يجعل التضارب فهذا ،اإلدارتين قرارات في ن.المتضاربي القرارينمن يأ جهـزة أ خالل من المحافظات أمن على ورقابتها سلطتها تفرض نأ الداخلية وزارة تحاول -3

التخصـيص يضاأو ،ذلك في الرئاسية السلطة لها فالوزارة ،فيها المحلية الداخلي األمن قوى مـالي تخصـيص وجود ومع ،المحافظات في الشرطة جهزةأل قبلها من يصدرالذي المالي اإلداريـة التبعيـة االزدواجيـة مع مالية ازدواجية لدينا يتولد ،المحافظات من األمن لدعم دارات الالمركزية.لإل

فـي التعسـف لـى إ يدفعها قد ،العراق في الالمركزية لإلدارات الواسعة الصالحيات نإ -4 وضـع قـد ،والمقـارن العراقي الدستوري المشرع نإف وبذلك ،الصالحيات هذه استخدام والقضـاء عامة بصورة القضاء منح وقد ،ذلك من للحد القانونية الناحية من كافية ضمانات صـدار إ عـن الالمركزية اإلدارات ردع في تساهم وافية صالحيات ،خاص بشكل اإلداري وانطبـاع العـراق في اإلداري القضاء تشكيالت قلة نجد لكن ،مشروعة غير أمنية قرارات

فـي الـدعاوى قلة لىإ دىأ ،العراقي الشعب ذهانأ في القضاء من المحصنة السلطة فكرة


- 234-

www.ejles.com

المقارن اإلداري القضاء نأ حين في ،الكثيرة األمنية االنتهاكات من الرغم على األمن مجال فـي حدودها عند يقافهاإو اإلدارة ردع في تدرس نماذج شكلت التي الدعاوى بهذه زخر قد

نهاأ الإ ،قلتها على العراق في القضائية التطبيقات بعض وجدت نإو ،للقانون تجاوزها حالة .لندرتها صعب عليها العثور نأو بحثنا مجال في قضائيا ساساأ يمثل نأ ممكن

،الالمركزيـة اإلدارات علـى الرقابة في الدور له كان العراق في الدستوري القضاء نإ -5 يتصـل فيمـا تمييـز كمحكمـة العليا االتحادية المحكمة فيها مثلت التي المدة خالل سواء

قـانون وأ ،المحكمة قانون وردهاأ التي االختصاصات مأ ،اإلداري القضاء محكمة بقرارات لهـذا اوجـد ذلـك كل ،المعدل 2008 لسنة) 21( رقم قليمإ في المنتظمة غير المحافظات

.مسؤوليتها وتقريرإلدارات الالمركزية ل المعيبة القرارات لغاءإ في دورا القضاء مسـؤولية يقابلهـا نأ ينبغي ،تقديرية وسلطة أمنية بصالحيات الالمركزية اإلدارات تمتع -6

كقرينـه دقيق بشكل العراقي المشرع ليهإ يتعرض لم ما وهذا ،الصالحيات حجم مع متماثلة في سأب وال ،لتحقيقها العامة المبادئ لىإ استندت قد المسؤولية هذه نأو ،الجزائري المشرع

.توابعها دونها من ذات الالمركزية اإلدارات على مقتصرة كانت ذاإ ذلك مجـال فـي المخاطر على القائمة المسؤولية ماوأ ،الخطئية المسؤولية يخص فيما هذا

وجـود دونمن فيها الحكم عن القضاء ويمتنع ،قضائيا وأ تشريعيا ساساأ لها نجد لم األمن القـرارات بعـض الالمركزيـة لـإلدارات وجدنا قد ذلك مع لكن ،اإلدارة جانب من خطأ

رهابيةاإل العمليات لضحايا التعويض قرارات بإصدار تمثلت والتي ،المسؤولية لهذه المحققة وتأمينا للشعب الضمانات من هذا يعد ذإ ،اإلدارات ذهه بذلك فعلت وحسنا ،الطبيعة خطارأو زالـت مـا القانون على القائمة بالمسؤولية تعلق فيما ما، وأباألمن المخلة خطاراأل ضد له

.فرنسا مع مقارنة ،األمن انعدام عن الناتجة المخاطر كل تغطي نأ عاجزة وكانـت ،األمن حماية في دورها تؤدي نأ استطاعت العراق في الالمركزية اإلدارات نإ -7

ومصـر فرنسا المقارنة النظم في الالمركزية لإلدارات منح مما كثرأ واسعة صالحيات لها المحافظـة لمجلـس سواء األمنية االختصاصات في التوسع نأ الباحث يجد لكن ،والجزائر الرقابـة علـى تقتصر نأو ،عواقبه تحمد ال مرأ التنفيذيين للرؤساء وأ ،المحلية والمجالس

.األمنيين للقادة داءاأل وتقويم


- 235-

www.ejles.com

:اتتوصيال :ثانيا المحافظـات قـانون مـن ) 2و 1/تاسـعا / 7( المـادة تعـديل نوصي المشرع العراقي ب -1

تنصـيب آلليـة والمتضـمنة ،المعـدل 2008 لسـنة ) 21( رقـم قليمإ في المنتظمة غير يقتصـر نأو ،الداخليـة بـوزارة منوطـا مـر األ وجعـل ،األمنيـة جهزةاأل قادة وإعفاء

،األمنيـة جهـزة األ قـادة أداء حـول الـرأي بداءإ على المحافظة ومجلس ،المحافظ دورـ ،الداخلية لوزير يعود األمني القائد بتغيير مراأل نأو القائـد عفـاء إ الـوزير رفـض ذاإف

رئـيس علـى مـر األ يعـرض ،الالمركزيـة اإلدارة قبـل مـن دائهأب المطعون األمني عـن خـر اآل امتنـع فـإذا ،المحـافظ وأ المحافظـة مجلـس قبـل من الوزراء مجلس المحكمـة لـى ع الموضـوع يحـال ،رأيهـا علـى الالمركزية اإلدارة وأصرت ،التغيير

.الالمركزية اإلدارة على ثباتاإل عبء يقع وان ،فيه للبت العليا االتحادية ،2016ة لسـن ) 20( رقـم الداخليـة وزارة قـانون تعـديل نوصي المشرع العراقـي ب -2

مـا وخاصـة ،الحـالي اإلداري والتنظـيم العـراق فـي السياسـي للنظام مالئما وجعله .الالمركزية اإلدارات مع الداخلية وزارة بعالقة يتعلق

تناسـبها وعـدم ،العـراق فـي لقلتهـا ،األمنية الدراسات في التوسعنوصي بضرورة -3وذلك لما لهـذا النـوع مـن الدراسـات أهميـة وأثـر فـي كبيـر ،األمني الوضع مع

استقرار المجتمع وحمايته من الخروقات والتهديدات التي قد يتعرض لها.


- 236-

www.ejles.com

ادرــــاملص

أوال. الكتب:أمير عيد اهللا أحمد، اختصاصات مجالس المحافظات عير المنتظمة بإقليم والرقابة -1

.2014عليها، مكتبة القانون المقارن، بغداد، العراق،

د. حسام مرسي، سلطة اإلدارة في مجال الضبط اإلداري، الطبعة األولى، دار الفكر -2 .2011الجامعي، اإلسكندرية،

حمد عمر حمد، السلطة التقديرية لإلدارة ومدى رقابة القضاء عليها، الطبعة األولى، -3 .2003ربية للعلوم األمنية، الرياض، السعودية، أكاديمية نايف الع

د. حميد الساعدي، الوظيفة التنفيذية لرئيس الدولة في النظام الرئاسي دراسة مقارنة، -4 .1981بال دار نشر، بغداد،

د. حنان محمد القيسي، الوجيز في شرح قانون المحافظات غير المنتظمة في إقليم رقم -5 .2012األولى، مكتبة السنهوري، بغداد، ، الطبعة2008لسنة 21

د. سعد عدنان الهنداوي، المجموعة التشريعية الخاصة بقوى األمن الداخلي والمتعلقة -6بعملها واألوامر والتوجيهات المركزية والقرارات القضائية ذات الصلة، الجزء الثاني،

.2013وزارة الداخلية العراقية، بغداد، يد العنبكي، القانون اإلداري، الجزء الثاني، الكلية اإلسالمية الجامعة، د. سعد محمد سع -7

.2012النجف األشرف، مكتبة السيسبان، بغداد،

د. سليمان محمد الطماوي، النظرية العامة للقرارات اإلدارية، الطبعة الثالثة، دار الفكر -8 .1966العربي، القاهرة،

داري، الكتاب األول، الطبعة األولى، جامعة بغداد، د. شاب توما منصور، القانون اإل -91980.

د. عبد الرؤوف هاشم بسيوني، نظرية الضبط اإلداري في النظم الوضعية المعاصرة -10 .2008وفي الشريعة اإلسالمية، الطبعة األولى، دار الفكر الجامعي، اإلسكندرية،

حياة اإلمام علي (عليه السالم) بين د. عبد علي محمد حبيل، القيادة اإلدارية في -11 .2008النظرية والتطبيق، الطبعة األولى، دار الجوادين، بيروت،

علي سعد عمران، القضاء اإلداري العراقي والمقارن، مكتبة السنهوري، بغداد، -122011.


- 237-

www.ejles.com

د. غازي فيصل مهدي، و د. عدنان عاجل عبيد، القضاء اإلداري، الطبعة الثانية، -13 .2012داد، بغ

اإلبطال لتجاوز حد السلطة واألعمال اإلدارية، -فوزي حبيش، القانون اإلداري العام -14 .2011الطبعة األولى، المؤسسة الحديثة للكتاب، طرابلس، لبنان،

.2009د. ماهر صالح عالوي الجبوري، الوسيط في القانون اإلداري، جامعة بغداد، -15الوهاب، القضاء اإلداري، دار الجامعة الجديدة للنشر، د. محمد رفعت عبد -16

.2007اإلسكندرية، .2007د. محمد علي جواد، القضاء اإلداري، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، -17د. محمود خلف الجبوري، القضاء اإلداري في العراق وفق أحدث التطورات -18

.2013المرتضى، بغداد، التشريعية والقضائية، الطبعة الثانية، دار ولى، مكتبة السنهوري، بغداد، د. وسام صبار العاني، القضاء اإلداري، الطبعة األ -19

2013.

يوسف محمد كاظم السعدي، السلطات الجزائية لرئيس الوحدة اإلدارية في القانون -20 .2012العراقي، الطبعة األولى، مكتبة السنهوري، بغداد،

األطاريح والرسائل الجامعية:ثانيا.

كلية ،رسالة ماجستير ،الرقابة القضائية على قرارات الضبط اإلداري ،بو قريط عمر -1 .2007 ،الجزائر ،قسطنطينة ،الحقوق والعلوم السياسية، جامعة منتوري

أطروحة ،أثر تطور نشاط اإلدارة في ممارسة السلطة الرئاسية ،عبد الحميد عبد المهدي -2 .2003 ،جامعة بغداد ،دكتوراه، كلية القانون

أطروحة ،مبدأ التناسب في الجزاءات التأديبية والرقابة القضائية عليه ،قوسم حاج غوني -3 ،الجزائر ،تلمسان ،جامعة أبي بكر بلقايد ،دكتوراه، كلية الحقوق والعلوم السياسية

م2012

:قاالتالموثالثا. البحوث

إبراهيم محمد صالح الشرفاني، األسس الفلسفية للرقابة الدستورية على السلطة التقديرية -1)، 23)، العدد(6للمشرع، بحث منشور في مجلة جامعة تكريت للعلوم القانونية، المجلد(

2014.


- 238-

www.ejles.com

د. سامي جمال الدين، القرارات اإلدارية والسلطة التقديرية دراسة مقارنة بين دولة -2 .1989، 3ومصر وفرنسا، مجلة الشريعة والقانون، جامعة اإلمارات، العدد اإلمارات

على شبكة المعلومات العالمية (االنترنت): ا. البحوث المنشورةرابع

الالمركزية اإلدارية في النظام القانوني للمحافظات التي لم تنتظم في ،د. زهير الحسني -1 ./http://www.hdf.org"ar"index.php.comبحث منشور عبر الموقع االلكتروني: ،إقليم

ا. الدساتير والقوانين واألنظمة الداخلية:خامس

1954) لسنة 394قانون األسلحة والذخائر في مصر رقم ( -1

المعدل 1992) لسنة 13قانون األسلحة رقم ( -2 1994) لسنة 11قانون وزارة الداخلية رقم ( -3 .2004) لسنة 1الدفاع عن السالمة الوطنية رقم (انون ق -4

.2005دستور جمهورية العراق لسنة -5 2008) لسنة 21قانون المحافظات غير المنتظمة في إقليم رقم ( -6 2011) لسنة 18قانون الخدمة والتقاعد لقوى األمن الداخلي رقم ( -7 .2013لسنة ) 44قانون الدفاع المدني رقم ( -8 .2016) لسنة 20قانون وزارة الداخلية رقم ( -9 ا. الجرائد والمجالت:ادسس .2010) لسنة 5العدد ( ،جريدة الوقائع النجفية -1

.2010) لسنة 5العدد ( ،جريدة وقائع صالح الدين -2

2010) لسنة 20جريدة الوقائع الواسطية، العدد ( -3 2011) لسنة 7العدد (جريدة الوقائع النجفية، -4 .2011) لسنة 3جريدة التشريعات الكربالئية، العدد ( -5


العراق –عضو مجلس الدولة


- 239-

www.ejles.com

Summary

The globalization of law today began to take root in the

development of the global legal system, and it is important to take

advantage of globalization in this development and to keep pace with

what globalization proposes to fill the gaps or deficiencies in national

legislation through international treaties and conventions that address

some problems that require international cooperation and cooperation to

combat them. Perhaps one of the most important developments in our

time is the intervention of the United Nations and the international

organizations specialized in the conclusion of several treaties, including

the subjects that national legislation has failed to address. Within this

framework, for the first time in the history of international relations,

(2003) is the United Nations Convention against Corruption, and we

believe that it is important that the legislator in the midst of this

harmonization cannot imagine that legal globalization will come up with

effective solutions to solve its problems. It is necessary to emphasize the

reduction of the legislative gaps on cooperation in line with the

requirements of the international convention, and the need to respect the

independence of specialized bodies in the fight against corruption


- 240-

www.ejles.com

ملخص

عولمة القانون اليوم بدأت ترسي جذورا عميقة في تطوير المنظومة القانونية العالمية، لسد النقص او ، العولمة هما تطرحومواكبة ، هذا التطورفي ومن المهم االستفادة من العولمة

القصور في التشريعات الوطنية من خالل المعاهدات واالتفاقيات الدولية التي تعالج بعض المشاكل التي تتطلب تكاتفا وتعاونا دوليا لمكافحتها.

حدثت في عصرنا هذا، تدخل األمم المتحدة، والمنظمات التيهم التطورات أولعل من ن المعاهدات ومنها ما تناول موضوعات أخفقت العالمية المتخصصة في إبرام العديد م

التشريعات الوطنية عن معالجتها وضمن هذا اإلطار، تم ألول مرة في تأريخ العالقات ) هي اتفاقية األمم المتحدة لمكافحة 2003تعنى بمكافحة الفساد عام ( اتفاقيةالدولية، توقيع

ان ال يتصوران ، هذه الموائمة من المهم ان يتسنى للمشرع في خضمونعتقد ان ، الفسادفال يتصور المام المشرع الدولي بكافة ، العولمة القانونية ستاتي بالحلول الناجعة لحل مشاكله

لذا ينبغي ان يفسح المجال ، الجوانب المحيطة بالظاهرة الجرمية في المجتمعات الدولية المحليةكما ان مستوى التشريع الوطني لخلق وإيجاد قواعد قانونية تواكب خصوصية الظاهرة على

الفجوات التشريعية الخاصة بالتعاون بما ينسجم ومتطلبات تقليلالتأكيد على من الضروري .وضرورة احترام استقالل الهيئات المتخصصة في مكافحة الفساد، االتفاقية الدولية


- 241-

www.ejles.com

همقدم

العالم بصـورة بـدأ غيرت ظاهرة العولمة من األوضاع االجتماعية في جميع أنحاء البعض فيها بالحديث عن موجة ثالثة من المعرفة العالمية، وهي الثورة التكنولوجية الحقيقيـة التي كانت وستظل لها تداعيات تؤثر على جميع جوانب الحضـارة، وبالتـالي علـى النظـام

القانوني والديمقراطي.هر قانونيـة معينـة، ممـا وفي اآلونة األخيرة، لم تعد السيادة تمد مخالبها على ظـوا

يستدعي أن نعمل لضمان أن القانون الذي ينبع منها ال يثبت ويعزز العالقات غير المتوازنـة أو غير المتناظرة بين الشعوب، كي ال تصبح العولمة أداة في أيدي فئة قليلة تسـعى للكسـب

على حساب المصالح الديمقراطية للمجتمعات.ان يتسبب بها تدويل القانون، والتي يمكـن أن تتحقـق ومع السلبيات التي من الممكن

عن طريق فرض المعاهدات الدولية من جهة عليا، فتعطي القانون الدولي مجاال غير محـدود فان الواقع اليوم يؤكد أن العولمة تتدخل في الغالب في النظم القانونيـة الوطنيـة، من التطبيق

التحديات.لضعف األخيرة وعدم قدرتها على مواجهة و لعل من اهم التطورات التى حدثت في عصـرنا هـذا، تـدخل األمـم المتحـدة،

والمنظمات العالمية المتخصصة في إبرام العديد من المعاهدات ومنها ما تنـاول موضـوعات أخفقت التشريعات الوطنية عن معالجتها وضمن هذا اإلطار، تم ألول مرة في تأريخ العالقات

) هي اتفاقية األمم المتحـدة لمكافحـة 2003تعنى بمكافحة الفساد عام ( اتفاقيةع الدولية، توقيففي ظل نمو التوافق الدولي على ضرورة التكاتف من أجل مواجهـة هـذه الظـاهرة ، الفساد

العابرة للحدود، بدأت دول العالم، بالعمل الجاد من أجل تعزيز قدراتها لمكافحـة الفسـاد مـن ات والتنظيمات، وبناء المؤسسات، وتدريب الكوادر البشـرية، وتعزيـز خالل إصالح التشريع

التعاون الدولي، والعمل على زيادة الوعي في مختلف شرائح المجتمع. وسنتناول الموضـوع من خالل ثالثة مباحث معرجين على التجربة العراقية في الموضوع :

التعريف بالعولمة وآلياتها المبحث األول: االتفاقيات الدولية وعولمة القانون ي:المبحث الثان

موائمة النظام القانوني الوطني مع أحكام اتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الفساد. المبحث الثالث:


- 242-

www.ejles.com

املبحث األول

التعريف بالعوملة وآلياا

من مراحل تطور النظام الرأسمالي العالمي تدفع باتجاه توليـد ثقافـة العولمة مرحلة على إال أنها وفي الوقت نفسه تعمل ،عالمية سياسية واقتصادية تذوب في اتونها الدولة القومية

التفاعل المتبادل بين الثقافات وبواسطة تقنيات االتصال الجماهيري التي تدفع هـذه الظـاهرة عن تأثير الهجرة الدولية و رأسـمالية السـوق ونتائجهـا االقتصـادية نحو االنتشار، فضال

واالجتماعية، التي تدفع جميعا إلى جعل العولمة ظاهرة تتطلب البحث والدراسة فـي المفهـوم واآلليات.


التعريف بالعوملة

ل من الصعب وضع تعريف محدد للعولمة بالنظر لحداثـة ظهورهـا وعـدم اكتمـا فقـد ذهـب الـبعض الـى ان ، اال ان ذلك لم يمنع البعض من ايراد تعريفات لها )1(مالمحها.

وفرضه على كافـة األسـاليب الرأسمالييراد بها نشر االقتصاد ، سملة العالمأالعولمة تمثل روهناك فريق يصف العولمة بانها ظاهرة تنحو بالمجتمعـات ، المتبعة لدى المجتمعات األخرى

قاطبة نحو التجانس (التشابه) الثقافي وتكون الشخصية العالمية ذات الطابع االنفتاحي اإلنسانيةالعـالم مـن همـا يشـهد ويعتمد انصار هذا الفريق على ، على المجتمعات والثقافات االخرى

التطورات الهائلة في قطاع االتصاالت والمواصالت والتي تربط المجتمعـات المختلفـة مـع )2(ساهمت بشكل كبير في نشر ثقافة المجتمعات وخاصة المتقدمة منها. بعضها البعض والتي

، لمـة وويعد عالم االجتماع الكندي (مارشال ماكلوهان) اول من اطلـق مصـطلح الع )3(.عندما صاغ في نهاية الستينات مفهوم القرية الكونية في كتابه (الحرب والسالم)

دور الدولة فـي ظـل العولمـة، دون دار ، د.فتحي ابو الفضل و محمد القفاص وعز الدين حسنين )1(

. 20ص 2004نشر، - الجريمة في ظل العولمة، رسالة ماجستير مقدمة الى جامعة السليمانية، واحدة حمه ويس نصر اهللا )2(

. 19ص 2012كلية العلوم االنسانية . 18ص ، ) المصدر نفسه3(


- 243-

www.ejles.com

المسافات والثقافـات بـين دول العـالم ويعرفها (رونالد روبيستون) بانها التقارب في )1(ووعي سكان الدول المعمورة بان العالم اليوم يتقلص وينكمش ويتقرب من بعضه البعض.

ويعرفها الدكتور (برهان غليون)بانها ظاهرة تتجسد في توحيد المنظومة المالية علـى )2(لثانية معلوماتية.وا، صعيد عالمي ونشوء منظومتين جديدتين اولهما اعالمية واتصالية

تعبـر أيـديولوجيا هي العولمة"في حين ذهب الدكتور محمد احمد السامرائي الى ان فـي ذلـك لتحقيق حددت وسائلها وقد وأمركته، العالم على الهيمنة إرادة عن مباشرة بصورة الخاصة وبرامجهانظمها في القومية الدول في بالتوازن لإلخالل أداة العالمية السوق استعمال إلحـداث التغيـرات لإلعـالم واألولوية األهمية كل إعطاء في وكذلك االجتماعية، بالحماية )3(.والعالمي المحلي الصعيدين على المطلوبة

: )4(وعلى العموم للعولمة مفاهيم متعددة وشائعة لدى الباحثين لعل أهمها

ينظر البعض الى العولمة باعتبارها مرحلة تاريخية أكثر منها ظـاهرة المفهوم التاريخي:-1 اجتماعية.

، يذهب أنصار هذا المفهوم الى القول بان العولمة ظـاهرة اقتصـادية قتصادي:المفهوم اال-2 وهذا المفهوم ينطلق من تطور وظائف الدولة باعتبارهـا سلسـلة مرتبطـة مـن الظـواهر:

.وأخيرا العولمة..الدولة الحارسة، الخصخصة، الليبرالية، الرأسماليةيذهب البعض الى تفسير العولمة بأنها نشـر للثقافـة ثحي األمريكية:مفهوم انتصار القيم -3

وهـو مـا ذهـب إليـه المفكـر ، وتغليبها على ثقافـات المجتمعـات األخـرى ، األمريكية األمريكي(فرانسيس فوكوياما) مؤلف كتاب (نهاية التاريخ والرجل االخير).

، مجلة عالم الفكـر ، العولمة جذورها وفروعها وكيفية التعامل معها، ) نقال عن د.عبد الخالق عبد اهللا1(

.. 52ص ، 1998آذار ، الكويت 1العدد، 28المجلد ص ، 1999، دمشـق ، دار الفكـر ، ثقافة العولمة وعولمة الثقافـة ، د.سمير امين، ) د.برهان غليون2(

208 . العولمة السياسية وخاطرها على العالم العربي بحث منشور على الموقع.، ) د. محمد احمد السامرائي3(

http://faculty.mu.edu.sa/public/uploads 27/2/2017تاريخ الزيارة بحـث مقـدم ، حالة الدول النامية، العولمة: االندماج السريع والمنافع المحدودة ، حاكمي ابو حفص )4(

جامعة محمـد ، ابريل، 20العدد ، مجلة العلوم االنسانية، الجمهورية الجزائرية، الى جامعة الجزائرتـاريخ الزيـارة www.hibaui.comمنشور على الموقع منتـديات هيبـاوي / ، 2005، خضير

22/2/2017


- 244-

www.ejles.com

يقصد بهذا المفهـوم ان العولمـة التعـدو ان تكـون ثـورة مفهوم الثورة التكنولوجية:-4لية الصـناعية الـى مابعـد النشاط ثم فيه االنتقـال مـن الراسـما تكنولوجية وشكل من اشكال

)1( الصناعة.وفي راينا ان المفاهيم السابقة جميعا تبين وجها من اوجه ظاهرة العولمـة فالعولمـة

اما االتجاه اآلخـر فيتمثـل فـي ،تعمل في جانبين االول توليد مواطنة عالمية ودولة عالميةالنزعة المحلية واإلقليمية يدفع األقليات صوب التمسك بالحدود الداخلية لثقافتها فـي مواجهـة

األمة واتجاهها نحو العالمية، األمر الذي قد يؤدي بدوره صوب إنشاء المزيد –مركزية الدولة األمة بعينها عبـر –في تفكيك الدولة األمم مستقبال. و كأن العولمة بذلك تساعد –من الدول

توليد المزيد من الدول األمم، فهي بذلك عملية مركبة تجمع بين البعدين العالمي والمحلي غير وال ادل على ذلـك ممـا ، انها تزيد عمليا من فاعلية البعد المحلي بواسطة بعدها العالمي ذاته

.هاء الدولة القوميةيشهده العالم العربي من تفكك في شكل ينذر بانتوبناء على هذه الفكرة، يذهب البعض الى القول بأن انبعاث الهويـات سـواء داخـل

نطاق الثقافة الغربية أو خارجها دليل على أننا سنعيش مستقبال في قرى عالمية ال قرية عالمية Marshalوذلك خالفا لما تنبأ بـه عـالم االجتمـاع الكنـدي مارشـال مكلوهـان ،واحدة

Mcluhan التقنيـات فقد اعتقد في أواخر الستينيات المنصرمة وعلى نحو غير مسبوق بـأن .المتجددة من خالل ممارستها ثم الحاجة إلى اقتنائها، سترغم أي شخص علـى التكيـف مـع

في تحول البيئة العالمية الضخمة إلى قرية صغيرة. فعلى حد قول مكلوهـان حصيلتها المتمثلة فان " الطابع التقني لثقافة هذه القرية العالمية يجعلنا أمام واقع تتواصل فيه مجتمعات بأسـرها، وذلك من خالل لغة من الرموز واإلشارات الخاصة ليست كالتي اعتاد النـاس عليهـا بغيـة

. ولكن الذي يحدث عمليا في يومنا الراهن هو أن األفـراد والجماعـات )2(التخاطب والحوار"إال أنهم يوظفونهـا لالحتفـاظ بخصوصـياتهم ،يستخدمون فعال تلك اللغة والرموز والتقنيات

الثقافية بدال من أن تكون آلية لدمج الثقافات وتحويلها إلى ثقافة عالمية واحدة. وفي هذا المجال ى ان ضعف أنظمة الدول القومية فـي العـالم وانتشـار المطالبـة بالحريـة يذهب البعض إل

)3(.والديمقراطية هي المؤشر الحقيقي لعصر العولمة

31ص ، 2001، القاهرة، العولمة االجتياحية، مجموعة النيل العربية، محسن احمد الخضيري )1(

)2( For more details see Marshal Mcluhan and Quentin Fiore, War and peace in the global village, McGraw-Hill Book Company, New York, 1968, pp.5-17.

منشـور علـى الموقـع ، نحن و العولمة، مازق مفهوم ومحنـة العولمـة ، محمد فاضل رضوان )3(/www.qattanfoundation.org 22/2/2017تاريخ الزيارة.


- 245-

www.ejles.com

الثايناملطلب

ةـــالعومل تاـــآلي

وايجاد بيئة خصبة لتحقيق اهدافها ، افكارهاتستخدم العولمة العديد من اآلليات في نشر :نذكر فيما يلي اهم هذه اآلليات

لعل اول ما سعت الى تحقيقه ظاهرة العولمـة هـو تحريـر السـوق الهيمنة االقتصادية:-1، الرأسـمالية نظام اقتصادي قادر على تلبية احتياجات الـدول ال يجاد، العالمية والخصخصة

ومـن الوسـائل ، وتحقيق ارباح دائمة ومستمرة بعيدا عن التقلبات االقتصـادية ، ودعم انتاجها، والغاء التعرفـه الجمركيـة ، الالزمة لتحقيق هذه االهداف انتهاج سياسة االنفتاح االقتصادي

القتصادية الكبرى والشركات العابرة للقارات.وتحرير التجارة واقامة التكتالت اتاسيس السوق االوربية ، االقتصادية التي ساهمت في ظهورها العولمة الهيمنةومن نتائج

)1(.المشتركة ومنظمة التجارة الحرة لدول امريكا الشمالية الهيمنة السياسية مصحوبة بتفكيك المعايير والرموز الثقافية الهيمنة السياسية: -2

واالجتماعية تساهم في تسخير هذه المعرفة الثقافية لصالح الهيمنة العسكرية والسياسية من تأثير هذا و إن .المذهبي واالختالفات العرقية و االختالفات الثقافيةخالل استغالل االختالف

متفاوتة فيما بدرجات تدريجيا تتناقص الدول قدرات أن في يتمثل الدولة سيادة على العولمة .مقدراتها وقرارها السياسي و حدودها سيادتها على بممارسة يتعلق

ق مؤسسات العولمة ومنها الشركة : من آليات العولمة خل انشاء مؤسسات العولمة- 3ملكيتها تخضع لسيطرة جنسيات متعددة كما يتولى إدارتها شركةهي ،المتعددة الجنسيات

أشخاص من جنسيات متعددة وتمارس نشاطها في بالد أجنبية متعددة على الرغم من أن إستراتيجياتها وسياساتها وخطط عملها تصمم في مركزها الرئيسي الذي يوجد في دولة معينة

الوطنية واإلقليمية لهذه الدولة كما أن إال أن نشاطها يتجاوز الحدود ،تسمى الدولة األماستراتيجياتها وقراراتها ذات طابع دولي وعالمي، وهي بالتالي تساهم ومن خالل تأثيرها في بلورة خصائص وآليات النظام االقتصادي العالمي الجديد والتأكيد على عالميته وتعد من

العوامل األساسية في ظهور العولمة.

، العولمة وتاثيرها على النظم القانونية فـي االقطـار العربيـة ، د.جابر بن خلفان بن سالم الهطالي )1(

.39ص ، 2015، القاهرة، بورصة الكتاب للتاليف والنشر


- 246-

www.ejles.com

عالمية مقرها مدينة منظمة) هي WTOات منظمة التجارة العالمية (ومن هذه المؤسس بأكبر قدر من السالسة التجارة، مهمتها األساسية هي ضمان انسياب سويسرافي جنيف

واليسر والحرية. وهي المنظمة الدولية المعنية بالتجارة ما بين الدول. تضم منظمة التجارة دولة مراقبة. 24دولة عضو. إضافة إلى 160العالمية

الرئيسي في تحرير التجارة بين الدول األعضاء. فهي تفتح وهذه المنظمة تقوم بالدور )1(األسواق الدولية أمام السلع، وتتيح للرأسمالية العالمية توسيع أسواقها بدون قيود جمركية.

تابعة بريتون وودزكما يساهم صندوق النقد الدولي هو وكالة متخصصة من منظومة للعمل على تعزيز سالمة االقتصاد 1945، أنشئ بموجب معاهدة دولية في عام لألمم المتحدة

العاصمة، ويديره أعضاؤه الذين يشملون جميع بلدان واشنطنالعالمي. ويقع مقر الصندوق في ويستهدف الصندوق منع وقوع األزمات في النظام عن .بلدا 188العالم تقريبا بعددهم البالغ

يمكن أن صندوقطريق تشجيع البلدان المختلفة على اعتماد سياسات اقتصادية سليمة، والن له من المؤقت لمعالجة ما يتعرضو التمويليستفيد من موارده األعضاء الذين يحتاجون إلى

. اال استدانة بعض الدول النامية من هذا الصندوق استنادا الى ميزان المدفوعاتمشكالت في ساهمت في ربط اقتصاديات هذه الدول باقتصاد العولمة.، عليهاشروط فرضها

االعالم بال شك يعد من آليات الهيمنة التي تتخذها العولمة الهيمنة االعالمية والثقافية:- 5 فوكاالت اإلنباء العالمية هي التي تقرر ما يقرأه أو )2(كهدف اساسي لترويج مادتها وثقافتها.

وهي التي تقرر أيضا ما ينبغي أال يقرأ وال ذلك أنها تلجا إلى أساليب عديدة ،يشاهده المواطنر الرئيسية في شكل ثانوي في توجيه الخبر مثل صياغة العـناوين وتقـديم العناص

و إذا كان ،بل وحتى التعـتـيم على بعض القضايا ،والتغـيـيب الكلي لبعض العناصرفان وسائل ،باإلمكان مواجهة اإلعالم اإلمبريالي بإعالم مضـاد يعـتمد االنتقاء والتعـليق

)3(الدفاع إزاء مضامين اإلنتاج الثقافي تبدو محدودة للغاية.: يعد مبدأ سيادة الدول على إقليمها من المبادي القانونية الراسخة حيـث العولمة القانونية-6

ن حيث تطبيق القانون الوطنى وسن التشـريعات تمارس الدول سيادتها الكاملة على أراضيها م

.39ص ، ، المصدر نفسه )1( .52ص ، المصدر نفسه )2(منشـور علـى ، الغربية وتكريس الهيمنة الغربيـة اجهزة االعالم، د. عبد القادر حسـين ياسـين) 3(

.22/2/2017تاريخ الزيارة http://www.alnoor.se/article.asp الموقع /


- 247-

www.ejles.com

التي تحفظ األمن واإلستقرار. وقد كان لمنظمة التجارة العالمية الدور االكبر في ارساء عولمة كما يعد التحكيم الدولي من اهم ادوات تحقيق ، القانون في مجال التجارة والمبادالت االقتصادية

)1(.هذه الظاهرةعولمة القانون في مفهومها السلبي تعني كما يذهب البعض الى ومن الجدير بالذكر ان

وال يخفى في هـذا ، )2(واعطائه اثرا عابرا للحدود، فرض تشريع وطني (التشريع االمريكي)

لتجعل العالم مجتمعا واحدا يفكر ، لمة قوانينهاالى عو ةالمتحدة األمريكيالمجال سعي الواليات كما تريد ويتصرف كما تريد وفق ما يصب في مصالحها.وهو ما يبدو جليـا فـي تشـريعات

او وضع دول بعينها او منظمـات ، وحظر بيع بعض المنتجات، حظر التجارة مع بعض الدولفه غيرها من الدول فيتجـاوز حتى تتلق، فما ان يصدر تشريعا امريكيا بذلك، في قائمة االرهاب

النطاق الداخلي للتشريع الى العالمية. ولكن العولمة التي نتطرق اليها في بحثنا هذا تتناول الجانب االيجابي الذي تجلى فـي

ظل النظام العالمي الجديد حيث نجد أن مبدأ سيادة الدول قد انحسر كما تراجع دور التشريعات وهـي مـن اهـم ، وفق مايمكن تسميته بعولمة القانون، التشريعات الدوليةالوطنية لتتالئم مع

هذا وتتعدد الطرق والوسائل التي من خاللها يمكن تحقيق العولمـة القانونيـة ، آليات العولمةفـي ، يخفى دور االتفاقيـات الدوليـة فال، بعيدا عن سياسة فرض العولمة رغما عن الشعوب

.بعض صور الجريمة المنظمة والفساد االداريمجاالتها المختلفة في مكافحة

،دار الجامعـة الجديـدة ، انعكاسات العولمة على عقود التجارة الدوليـة ، ابراهيم موسى د. محمد )1(

.99ص ، 2007 .44ص ، المصدر نفسه )2(


- 248-

www.ejles.com

املبحث الثاين

االتفاقيات الدولية وعوملة القانون

كانت العولمة القانونية تضعف االعتماد على التشريعات الوطنية وتقـوي المبـادئ إذا بح العولمة أداة في أيدي فئة قليلة تسعى للكسب العالمية، فإننا يجب أن نعمل لضمان ان ال تص

. وفي هذا المجال نعتقد من المهـم االعتمـاد )1(على حساب المصالح الديمقراطية للمجتمعاتقانون بعيـدا عـن العولمـة وسيلة اساسية ومرغوب فيها لعولمة ال، على االتفاقيات الدولية

القسرية لقوانين دول معينة لمصالحها الخاصة.

املطلب االول

القانون الدويل وعوملة القانون

الى ان القانون الدولي يمر اليوم في ازمة مفهـوم Rafael Domingoيذهب االستاذ وهذه األزمة المفاهيمية للقانون الدولي ناتجة من إدعاء التعامل مع العولمة دون تحـول فـي مبادئه األساسية، المبادئ التي تأسست وفق بنية عفا عليها الزمن وغير مقبولـة نظريـا اآلن،

المية حقيقية والتضامن الحقيقي بـين مكوناتهـا. وغير مقبول لمجتمع تدعو إلنعكاس مفاهيم عقديمـة وباليـة وغيـر مجديـة للمجتمـع -كما يكتب-فلقد "أصبحت مالبس القانون الدولي

.)2(العالمي"وعملية تدويل القانون في ظل هذه االزمة تكتسب زخما أكبر بشكل تبدو أنه ال رجعـة

يحصى من جوانب العولمة. وقد غيـرت ظـاهرة العولمـة مـن فيها، وذلك بفضل عدد ال األوضاع االجتماعية في جميع أنحاء العالم بصورة بدأ البعض بالحديث عن موجة ثالثة مـن

(1) James Crawford & Susan Marks, The Global Democracy Deficit: an Essay in

International Law and its Limits, in RE-IMAGINING POLITICAL COMMUNITY, supra note 2, p. 85.

ينظر في ذلك: )2(Rafael Domingo, The Crisis of International Law, VANDERBILT JOURNAL OF TRANSNATIONAL LAW, Vol. 42, 2009, p. 1545.


- 249-

www.ejles.com

المعرفة العالمية، وهي الثورة التكنولوجية الحقيقية التي كانت، وستظل لهـا، تـداعيات تـؤثر .)1(ام القانوني والديمقراطيعلى جميع جوانب الحضارة، وبالتالي على النظ

وقد حذر هانز كلزن، لسبب وجيه، من "الميل المتزايد لتدويل القانون"، بمعنى تحديـد محتوى قواعد القانون الوطني من خالل القانون الدولي، إذ تحل قواعد القانون الدولي المنشـأ

.)2(دريجيا محلهابموجب المعاهدات محل القانون الوطني، وتحل تومع ذلك، فقد كانت العولمة هي التي أطلقت عملية تدويل القـانون ولـيس العكـس،

القانونية ال يمكن أن تتحقق عن طريق فرض المعاهدات الدولية مـن جهـة وبالتالي العولمة عليا، والتي، كما يفسرها كلزن، يمكن أن تغطي أي قضية وتكرس ألي موضـوع، وبالتـالي إعطاء القانون الدولي مجاال غير محدود من التطبيق، فال توجد مسائل ال يمكـن أن ينظمهـا

ل التي ال يمكن أن تنظم إال بموجب القانون الدولي، ولـيس القانون الدولي، ولكن هناك المسائ .)3(بموجب القانون الوطني، أي قانون دولة واحدة

، تتميز بسهولة التعرف على الحكم الخاص بها، لتشريعات الوطنيةومما الشك فيه ان ا .)4(اال انها مع ذلك يعتريها النقص والقصور بسبب افتقادها للدولية

وبالفعل، حولت العولمة الصعيد الدولي إلى مجموعة أبعاد أخرى، وهكذا، لـدينا اآلن الدولي، والقانون الجنائي الدولي، علـى االقتصاديمجاالت القانون التجاري الدولي، والقانون

قـانون سبيل المثال، جنبا إلى جنب مع الوساطة والتحكيم الدوليين، والقانون البيئي الدولي، وال .)5(الدستوري الدولي

بطبيعة الحال، وبجانب ذلك، تستمر المواضيع الدولية التقليدية الصارمة أيضـا فـي قانون المعاهدات الدولية أو قانون العالقات الدولية، علـى الـرغم ،الوجود، على سبيل المثال

(1) Ibid, p. 1546. (2) HANS KELSEN, PRINCIPLES OF INTERNATIONAL LAW, p.301 (Robert W.

Tucker ed., Holt, Rinehart & Winston 2d ed. 1966). (3) Ibid, p. 301.

106ص ، المصدر السابق، ابراهيم موسى د. محمد )4((5) Thomas Giegerich, The Is and the Ought of International Constitutionalism: How

Far Have We Come on Habermas’s Road to a “Well-Considered Constitutionalization of International Law, ” 10.1 GERMAN L.J. 31, (2009), p. 43.


- 250-

www.ejles.com

ألنه تبين أنها غير قـادرة علـى مواجهـة من أن األهمية العملية والنظرية لدورها يتضاءل، إقامة سالم دائم تمشيا مع مثالية (كانت) الفلسـفية أو -التحديات الكبرى التي أنشئت من أجلها

، وبدا القانون الدولي يفقد أهميته عالميا ويصبح مجرد مختبر لألفكار الحديثة أو -حلم ويلسون . )1(الرغبات التدريجية

تدويل القانون هو جزء من العولمة القانونية التي تؤثر مباشرة على الدول، فـان بينما العولمة في حد ذاتها هي أكبر ظاهرة اجتماعية ال يمكن أن تفرض فقط وفق مبـادئ قـانون

ة. والواقع أن العولمة تطلق العنان لرد فعـل قـوي مـن الـنظم المعاهدات الدولية المعاصرالقانونية الوطنية، التي ترفض أن تفنى وتضعف في ظل قانون متفوق يهدد وجودهـا وذلـك بتقييدها أو الحد منها. ويمكن القول أنه "إذا كانت الدول تـم تـدويلها، فـان المجتمـع تـتم

)2(عولمته ". ان ندعي ان االتفاقيات الدولية متكاملـة وتغنـي عـن الـنظم نال يمكوعلى العموم

انـه يمكـن اال ، في الغالب تعاني النقص والقصور وهو امـر متوقـع الوطنية فهيالقانونية بصفة احتياطية فعولمـة ، مواجهة هذه المشكلة من خالل االحالة الى نصوص القانون الوطني

القانون التعني في راينا التخلي مطلقا عن القانون الوطني.

(1) Thomas Giegerich, Op. Cit, p. 43. (2) Rafael Domingo, Op. Cit, p. 1545.


- 251-

www.ejles.com

املطلب الثاين

االمم املتحدة وتدويل تشريعات الفساد االداري

ان االمم المتحدة أصبحت تلعب دورا بارزا في خلق وتطوير قواعد القانون الـدولي، وإنما عن طريق ما تلعبـه مـن دور ،ليس فقط عن طريق المعاهدات التي ترعاها بين الدول

صوص اإلتفاقيات والمعاهدات الدولية التي تعقدها الـدول رئيسي وحاسم في تحديد مضمون ونفي نطاقها أو تحت إشرافها. فالمنظمة الدولية في الواقع تخرج على الـدول بـنص نهـائي وتحديد كامل ألغراض ومضمون المعاهدة، ثم تعرضها لتوقيع الدول، وتتلقى إراداتها المنفردة

ورة أخرى من صور إرتضاء اإللتزام. كذلك تقوم باإلنضمام أو التصديق أو التوقيع أو أية صالمنظمة بمتابعة تنفيذ اإلتفاقية، وإنضمام الدول األخرى اليها، ومراقبة التحفظات التـي تـرد عليها، وطلب الفتوى من المحكمة الدولية بشأن تفسيرها، األمر الذي يشهد بوجـود المنظمـة

منضمة اليها، وليس مجرد القيـام بـإقتراح كطرف أساسي في مثل هذه اإلتفاقيات مع الدول ال . )1(اإلتفاق وصياغته

لعل من اهم التطورات التى حدثت في عصرنا هذا، تدخل األمم المتحدة، والمنظمـات . )2(اتالعالمية المتخصصة في إبرام العديد من المعاهد

ويصل مدى تدخل المنظمة مبلغا كبيرا يحدد شكل ومحتوى المعاهدة، إذ ان االعـداد الكامل للنصوص يتم فيها، وتجد الدول نفسها عادة تجاه نصوص محررة بالفعل، تتوقف قوتها

واإلتفاقيات العامة أو المتعددة األطـراف، ، أو على مجرد اإلنضمام اليهاعلى التصديق عليها التي تصدر عن إرادة موحـدة لألطـراف )3(وهي في غالبيتها اإلتفاقيات والمعاهدات الشارعة

. 133المصدر السابق، ص، ابراهيم موسى د. محمد )1(د.جعفر عبدالسالم، دور المعاهدات الشارعة في حكم العالقات الدولية، المجلة المصـرية للقـانون )2(

. 91، ص1971الدولي، تصدرها الجمعية المصرية للقانون الدولي، المجلد السابع والعشرون، التاسع عشر وأوائل القـرن العشـرين (المعاهدات الشارعة) تسمية أطلقها الفقه منذ أخريات القرن )3(

(كوركينوف ودي مارتنس وتريبل). ومن هنا قام في الفقه تشبيه لدور بعض المعاهدات العامة فـي العالقات الدولية بدور التشريع في القانون الوطني، على أساس أن هذه المعاهـدات تضـع قواعـد

فـوده، الـدور التشـريعي ند. عزالـدي وأسسا جديدة لإللتزام في النطاق الدولي. ينظر في ذلـك: للمعاهدات في القانون الدولي، المجلة المصرية للقانون الدولي، تصدرها الجمعية المصرية للقـانون

. 135، ص1971الدولي، المجلد السابع والعشرون،


- 252-

www.ejles.com

ية عامة تصبح مصدرا للحقوق وااللتزامات في األسـرة المتعاقدة فيها بقصد إنشاء قواعد قانون الدولية، أو في جماعة منها على جانب وقدر من األهمية في الحياة الدولية.

عى يمارس عـن وقد قيل بأن هذا التدخل يعطى مجاال لشكل من اشكال النشاط التشري ، فاإلتفاقية الدولية الشارعة تعـد المصـدر )1(طريق سلطة تشريعية دولية باإلشتراك مع الدول

الرئيسي للقانون الدولي ألنها تقوم بدور التشريع في المجتمع الدولي مثلها مثل التشـريع فـي .)2(الدولة الداخلي نطاق

ونتفق مع من يقر بالصفة شبه التشريعية لهذه المعاهدات، ذلك ان تجمـع عـدد مـن الدول يمثل بشكل كاف مختلف االنظمة القانونية والمناطق الجغرافية. ووضعها قواعد تـنظم

ق العامة الدولية ال يمكن تفسيره اال على هذا األساس، كما المصالح الدولية المشتركة أو المرافأن معظم هذه المعاهدات التي تنظم الحاجات المشتركة، تنظمها لمصلحة المجتمع الدولي ككل،

. )3(الدول الممثلة في المعاهدة وغير الممثلة فيهامتعـددة اتفاقيـة ومن الجدير بالذكر ان اتفاقية األمم المتحدة لمكافحـة الفسـاد هـي

8مادة مقسمة إلـى 71اف تعد أول صك مكافحة فساد دولي ملزم قانونا. تضم االتفاقية األطرفصول على أن تقوم الدول األطراف بتنفيذ عدة تدابير لمكافحة الفساد والتي قد تـؤثر علـى القوانين والمؤسسات والممارسات. تهدف هذه اإلجراءات إلى منـع الفسـاد وتجـريم بعـض

ذ القانون والتعاون القضائي الدولي وتوفير آليات قانونية فعالة السترداد التصرفات وتعزيز إنفاالموجودات والمساعدة التقنية وتبادل المعلومات وآليات لتنفيذ االتفاقية بما فـي ذلـك مـؤتمر

وفي هذا السـياق، تبـرز إشـكالية )4(الدول األطراف في اتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الفسادفية أو كما يسمى بــ" السياق الثقافي للبلد"، وتظهـر إحتمـال أن إتفاقيـات الخصوصية الثقا

مكافحة الفساد التي إعتمدتها المنظمات الدولية ال تكون فعالة في جميـع الـدول علـى نفـس المستوى نظرا لإلختالفات الثقافية بين تلك البلدان التي تتفـاوت فيمـا بينهـا بشـكل يجعـل

واعد قانونية متماثلة محل إنتقاد، ولذلك فان تنفيذ اإلتفاقيات الدولية خضوعها لمعايير موحدة وقيتطلب بالضرورة أخذ السياق الثقافي في الدولة المعنية في نظر اإلعتبار، وتقييم مدى نجاحها،

. 92د.جعفر عبدالسالم، المصدر السابق، ص )1( .56، ص1994العام، دار النهضة العربية، القاهرة، د.عبدالواحد محمد الفار، القانون الدولي )2( . 93د.جعفر عبدالسالم، المصدر السابق، ص )3() ودخلت حيـز 31/10/2003) بتأريخ (58/4) تبنتها الجمعية العامة لألمم المتحدة بموجب القرار (4(

).14/12/2005النفاذ بتأريخ (


- 253-

www.ejles.com

وتقديم اإلقتراحات لتطوير السياسات التي تراعي الفوارق الثقافية التي مـن شـأنها أن تكـون . )1(الفسادفعالة في مكافحة

فساد في العالم المعاصر، األمر الـذي يفـرز والشك هناك صورا متعددة ومتجددة لل جدال حول "عالمية" تعريف الفساد، إبتداء. فهناك تيار يؤكد أن الفساد علـى إطالقـه ظـاهرة موضوعية وتحتاج الى تعريف علمي مطلق، ألنه مرفوض فـي "منظومـة القـيم اإلنسـانية

شامل وملزم لمكافحة الفساد فـي واألخالقيات العالمية"، وبالتالي يمكن الحديث عن تقنين دوليجميع الدول. وفي المقابل هناك تيار يرفض طرح "العالمية" في تعريف الفساد ودرجة تقنـين

. )2(مكافحته دوليا، مشيرا الى النسبية المطلقة في تعريف الفساد ومظاهرهواإلطالق في الحالتين غير ضروري، فصحيح أن هناك تباينات ثقافية بين المجتمعات

منها مـا -بل وعند مقارنة األنظمة القضائية السائدة أيضا –يجب إحترامها عند تعريفنا للفساد قية والدينية للشعوب أو باألعراف والتقاليد المجتمعية، ومن ثم فالفسـاد يتعلق بالمنظومة األخال

أمر نسبي ألن بعض ما قد يعد فسادا في دولة ما قد ال يعد كذلك في دولـة أخـرى، كمـا أن إختالف األعراف والتقاليد تجعل معايير الفساد متأثرة أيضا باإلختالف في الموروثات الثقافيـة

ومع ذلك، فإن عولمة االتصاالت وبروز الحاجة الى "تشريعات دوليـة" والظروف المجتمعية،تقرب بين األوضاع السياسية وأنظمة الحكم بإتجاه الديمقراطية وحقوق االنسـان تجعـل مـن

.)3(الضروري الحديث عن جهود عالمية لمكافحة الفسادوقد أشار الى ذلك الدليل التشريعي لتنفيذ إتفاقية األمم المتحـدة لمكافحـة الفسـاد، إذ

يحتوي الدليل على أمثلة لتشريعات وطنية جاءت إستجابة لتطبيق متطلبات اإلتفاقية على الدول لك يدعو الدليل الى أن ال تعد هذه التشريعات نماذج لصـوغ التشـريعات، بـل األطراف، ولذ

يتعين على الدولة الطرف التي تسعى الى تنفيذ اإلتفاقية أن تنتبه الى فوارق كثيرا مـا تكـون ذات داللة بين النظم القانونية وسائر الخصوصـيات اإلجتماعيـة واإلقتصـادية والسياسـية

.)4(الديمغرافية في مختلف الواليات القضائيةوالقانونية والثقافية و

(1) Bryan W. Husted, Op. Cit, p. 413. في محاربة الفساد، ورقة عمل منشـورة فـي كتـاب (دور ) د.علي الصاوي، دور المجالس العربية2(

البرلمانات في مكافحة الفساد/ واقع وتجارب من العالم العربي)، من إصدارات منظمة (برلمـانيون .27، ص2006عرب ضد الفساد)،

.27) المصدر نفسه، ص3(المم المتحدة المعني بالمخدرات ) الدليل التشريعي لتنفيذ إتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الفساد، مكتب ا4(

. 5، ص2006، نيويورك، االمم المتحدة، شعبة شؤون المعاهدات، والجريمة


- 254-

www.ejles.com

املطلب الثالث

إتفاقية األمم املتحدة

ملكافحة الفساد والسيادة الوطنية للدول

اإلتفاقية الدولية "إتفاق مكتوب، يتم عقده بإجراءات رسمية خاصة، وتنشىء األطـراف المتعاقدة من أشخاص القانون الدولي العام بمقتضاه عالقات قانونية دولية في ميدان معـين أو

)1(لغرض معين يلزمون أنفسهم بتحقيقه وفقا للقانون الدولي " . وقد جرى الفقه على إعتماد عدة معايير في تصنيف المعاهدات، فمن حيث الموضوع، تقسم المعاهدات الى معاهدات سياسية وإجتماعية وإقتصادية. ومن حيث الطبيعة تقسـم الـى

ومعاهدات شارعة عامة. أما من حيث األطراف، فتقسم الى معاهـدات معاهدات عقدية خاصة ثنائية وجماعية. ومن حيث النطاق الجغرافي تقسم الى معاهدات إقليمية وعالمية. ووفقا لصفة المتعاقدين، تقسم الى معاهدات بين الدول ومعاهدات بـين المنظمـات وثالثـة بـين الـدول

.)2(والمنظماتمعاهـدة أو وتقتضي القاعدة العامة على صعيد أحكام وقواعد القانون الدولي بأن كـل

إتفاق دولي نافذ ال يكون ملزما إال ألطرافه، وبالنظر لكون إتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الفساد تندرج ضمن مدلول اإلتفاقيات الدولية، فان أحكامها بال شك تكتسب القيمة القانونية الملزمة في

ضـرورة ووجـوب مواجهة كافة الدول األطراف فيها ومن ثم ال خالف في هذا الصدد حول إحترام الدول األطراف في هذه اإلتفاقية لسريان وتطبيق أحكامها واإللتـزام بهـا فـي كافـة

األحوال والمواقف التي تتطلب وتستوجب منها ذلك. هي األداة األساسية لصون 4وتصونها، والمادة تحترم اإلتفاقية سيادة الدول األطراف

السيادة الوطنية لدى تنفيذ متطلبات اإلتفاقية، والتي تنص على أنه:

ينظر: د.علي صادق أبو هيف، القانون الدولي العام، منشأة المعارف، دون سنة نشر، اإلسكندرية، )1(

ـ 521ص ة والمصـادر، دار وما بعدها. وكذلك: محمد يوسف علوان، القانون الدولي العام/ المقدم 112، ص2000وائل للنشر والتوزيع، الطبعة الثانية،

، المصدر السـابق، تفاقيات الدولية، ينظر: د.محمد يوسف علوان) للمزيد من التفصيل حول أنواع اإل2( وما بعدها. 524ص المصدر السابق،وما بعدها. وكذلك: د.علي صادق أبو هيف، 125ص


- 255-

www.ejles.com

. تؤدي الدول األطراف إلتزاماتها بمقتضى هذه اإلتفاقية على نحو يتسق مع مبدأي تسـاوي 1" اخلية للدول األخرى. الدول في السيادة وسالمة أراضيها، ومع مبدأ عدم التدخل في الشؤون الد

. ليس في هذه اإلتفاقية ما يبيح للدولة الطرف أن تقوم في اقليم دولـة أخـرى بممارسـة 2 الوالية القضائية وأداء الوظائف التي يناط أداؤها حصرا بسلطات تلك الدولة األخرى بمقتضى

قانونها الداخلي". ومن المسلم به ان إلتزام االطراف بإحترام أحكام اإلتفاقية الدولية يعد إلتزاما أساسيا في

بحيث يتعين علـى ، إطار العالقات الدولية وكذلك في إطار المجال الداخلي ألطراف اإلتفاقيةة بتطبيقهـا كل طرف إدماج اإلتفاقية في نظامه القانوني الداخلي وإتخاذ كافة اإلجراءات الكفيل

بواسطة سلطاتها الداخلية.ومن الجدير بالذكر ان القانون الدولي لم يحدد أسلوبا خاصا إلدماج اإلتفاقية في النظام القانوني الداخلي وإنما ترك للدولة حرية إختيار األسلوب الذي تـراه مالئمـا ومنسـجما مـع

رتبط إرتباطا وثيقا بالدساتير الوطنيـة ومـا نظامها القانوني. وبذلك فان تنفيذ اإلتفاقية داخليا متحدده سواء من حيث أسلوب إدماج المعاهدة في النظام القانوني الداخلي، أو من حيث مكانتها،

أو من حيث شروط وكيفية تطبيقها داخليا.اتير الدول على عدم جواز اإلندماج الذاتي للمعاهدات الدولية بعد وقد درجت اغلب دس

التصديق عليها، في القانون الداخلي، وذلك على أساس أن التصديق عمل يقتصر أثـره علـى الدول، وأن المعاهدة المصدق عليها ال يعترف بها القانون الـداخلي إال بعـد إسـتقباله لهـا،

)1(ومنفصل عن التصديقبمقتضى عمل خاص من جانب الدولة، . والدستور الفرنسي بمبدأ اإلندماج الـذاتي ومع ذلك، فقد اعترف الدستور السويسري

تلتـزم المحكمـة االتحاديـة ( من الدستور السويسـري 190حيث ورد في المادة للمعاهدات مـن ٥٥بموجـب المـادة و .)األخرى بتطبيق القوانين االتحادية والقانون الدوليوالسلطات

مباشرة، ال بالنفاذ، تتمتع االتفاقيات الدولية المصدق عليها من الدولة الفرنسية الدستور الفرنسييكون للمعاهدات أو االتفاقيات التي يتم التصديق أو الموافقة عليها حسب األصول، حيث ورد (

قوانين البرلمان شريطة أن يطبقها الطرف اآلخر فيمـا يتعلـق بهـذا د نشرها، قوة تفوقوعن

مد سرحان، العالقة بين اإلتفاقيات الدولية لحقوق اإلنسان والقوانين الداخلية/ ينظر: د.عبدالعزيز مح )1(دراسة مقارنة، مجلة الحقوق والشريعة، تصدرها كلية الحقوق والشريعة/ جامعـة الكويـت، العـدد

.118 – 117، ص1980الثالث، السنة الرابعة، آب


- 256-

www.ejles.com

على اعتبار ان البرلمان فيهما يملك منفردا أو باإلشتراك مـع وذلك ،)االتفاق أو هذه المعاهدة .السلطة التنفيذية إختصاص إبرام اإلتفاقيات الدولية

الوضع الدستوري في كـل دولـة، والعديـد مـن ومن ثم تختلف الحلول بإختالف التشريعات الداخلية والقرارات الدولية، والوثائق الدولية األساسية عبرت عن سـمو القـانون

الدولي على القانون الداخلي.والمالحظ أن الدساتير الوطنية في تحديدها للقيمة القانونية للمعاهدة توزعـت بـين

أربع إتجاهات: يحدد القيمة القانونية للمعاهدة، ومن بين هذه الدسـاتير الدسـتور العراقـي لعـام : لم األول ). 2011) والدستور المغربي لعام (1971) والدستور اإلماراتي لعام (2005(ى أن للمعاهدة قيمة قانونية مساوية للقـانون أما اإلتجاه الثاني من الدساتير فنص صراحة عل

والنظام األساسي العمـاني 70/م1962العادي، ومن بين هذه الدساتير الدستور الكويتي لعام تلتـزم الدولـة منـه ( 93الذي ورد في المـادة 2014والمصري لعام 76/ م 1996لعام

تصدق عليها مصر، وتصبح لها قوة باالتفاقيات والعهود والمواثيق الدولية لحقوق اإلنسان التي . )1()القانون بعد نشرها وفقا لألوضاع المقررة

ووضع االتجاه الثالث من الدساتير المعاهدة في مرتبة أسمى من التشريع وأقل مرتبـة من الدستور ومن بين الدساتير التي تبنت هذا االتجاه الدستور الجزائري فقـد نصـت المـادة

المعاهدات التي يصـادق عليهـا رئـيس ( على أن 2016من الدستور الجزائري لعام 150 .)منصوص عليها في الدستور تسمو على القانونالالجمهورية حسب الشروط

أما في فرنسا فان من المالحظ أيضا انها قد غلبت اإلتفاقيات المصـدق عليهـا علـى علـى ان )1958) من الدستور الفرنسـي لسـنة ( 55التشريعات الفرنسية حيث نصت المادة(

"المعاهدات واإلتفاقيات المصدق عليها، والموافق عليها بوجه صحيح تتغلب منذ نشرها علـى ) من الدستور الفرنسي اإلذن بالتصديق 45القوانين الفرنسية...." وال يجوز طبقا لنص المادة (

للدستور إال على اإلتفاقية، أو الموافقة إذا ما أعلن المجلس الدستوري أنها تتضمن حكما مخالفاوهذا يعني أن فرنسا تعطي لإلتفاقية مركزا وسـطا بـين القـانون ، بعد تعديل للدستور نفسه

العادي والدستور فهى إذن أعلى من القانون العادي وأدنى من الدستور.

.118) د.عبدالعزيز محمد سرحان، المصدر السابق، ص1(


- 257-

www.ejles.com

الرابع الى وضع اإلتفاقية الدولية في مرتبة أسمى من دستور الدولة بينما ذهب اإلتجاه ذاتها، وهولندا تقدم لنا المثال األبرز في األخذ صراحة بمبدأ سمو القانون الدولي على مجمـل

) يمكن 1953فطبقا للتعديل الذي أجري في عام (، قواعد القانون الداخلي بما في ذلك الدستورقية تخالف نصوص الدستور دون أن يكون هناك حق للمحاكم بتقرير عـدم لهولندا أن تعقد إتفا

. )1(االتفاقيةدستورية

.100، المصدر السابق، ص) د.محمد يوسف علوان1(


- 258-

www.ejles.com

املبحث الثالث

موائمة النظام القانوين الوطين

مع أحكام اتفاقية األمم املتحدة ملكافحة الفساد

مواءمة التشريعات تعني تطويع القوانين المحلية بما يتالءم مع اإلتفاقية الدوليـة التـي

، فهناك مثال الكثير من األفعال التـي لـم يجرمهـا القـانون )1(صادق عليها العراق والجزائر األفعال تعد جريمة وفق اإلتفاقية الدولية المصادق عليها.الوطني في حين أن تلك

وبدون تلك المواءمة يفقد إنضمام العراق لتلك اإلتفاقيات قيمته ويصبح معـدوما مـن الفائدة المتحققة لإلنضمام الى اإلتفاقية الدولية والمصادق عليها بشـكل (بروتوكـولي) دون أن

انعكاس على الواقع المحلي، لذا فان مجلس النواب القادم ملزم يكون لتلك المصادقة أي أثر أو قانونا بموجب الدستور العراقي بالقيام بالمواءمة التي ذكرناها.

ان إنضمام العراق والجزائر الى إتفاقية دولية والتصديق عليهـا يعنـي أن المشـرع ـ ا، ألن التصـديق علـى العراقي والجزائري سوف يصبح من الناحية القانونية ملزم بأحكامه

معاهدة دولية بحكم ما تنص عليه الدساتير والقوانين يجعل من هذه المعاهدة جزءا ال يتجـزء من النظام القانوني الوطني، ويترتب على ذلك ضرورة تحقيق اإلستجابة والمواءمة التشريعية

.والجزائري بين ما تضمنته أحكام المعاهدة وبين األحكام الواردة في التشريع العراقيولعل إلتزام الدولة باإلتفاقيات التي صادقت عليها وتحويلها الى صيغة تشـريعية لهـا

نفاذ في نظامها القانوني الداخلي يحقق مبدأ التعاون الدولي والتعايش والتناسق بـين األنظمـة نونية في العالم لمواجهة المشاكل المؤثرة عالميا ومنها ظاهرة الفساد بأفضل الوسائل، حيث القا

ستعزز إرادة الدولة بإرادة المجتمع الدولي فيكون إلرادتها عبر اإلتفاقيات تأثيرا أكثر فاعليـة على مكافحة الفساد مما لو أظهرت إرادتها عبر قوانينها الوطنية فقـط، اذ سـتتوحد الجهـود والمواقف وبما يفضي الى تدويل الحلول لمواجهة هذه الظاهرة وضمان تنفيذ األحكام الصادرة

) لسـنة 35قانون "إنضمام جمهورية العراق الى إتفاقية األمم المتحدة لمكافحـة الفسـاد " رقـم ( ينظر:) 1(

) كذلك مصـادقة الجزائـر 30/8/2007) في (4047)، نشر في جريدة الوقائع العراقية بالعدد (2007(

. 19/4/2004الصادر في 04/128م الرئاسي رقم على االتفاقية بتحفظ بالمرسو


- 259-

www.ejles.com

لمواجهتها في الدول األعضاء في اإلتفاقيات ذات الصلة ومنها إتفاقية األمم المتحدة لمكافحـة . )1(الفساد

فيجب على المشرعين تكييف القوانين الداخلية ذات الصلة بمكافحة الفساد مع القواعـد الدولية الواردة في اإلتفاقية إعتمادا على مبدأ عام يقضي بتكييف قواعد القانون الـداخلي مـع

.)2(ليقواعد القانون الدو

د.ميري كاظم ود.هادي حسين و د. عبد الرسول عبد الرضا، إستجابة القوانين العراقية لمتطلبـات )1(

القانون / جامعة بابـل، بحـث منشـور علـى الموقـع إتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الفساد، كلية االلكتروني لهيئة النزاهة:

http//www.nazaha.iq

المصدر السابق نفسه. )2(


- 260-

www.ejles.com


وأهدافها االتفاقيةمية ـأه

األمم المتحدة لمكافحة الفساد من فراغ بل كانت وليـدة تنـامي القلـق اتفاقيةلم تأت المتعلق بظاهرة الفساد ونتيجة الجهود الحثيثة التي قادتها األمم المتحدة عبر وكاالتها المتعـددة

.للوصول الى إطار جامع يمكن من خالله مكافحة ممارسة الفساد بصورة فعالةعدد من الوثائق التي صدرت عن األمـم المتحـدة، اال أنـه فـي االتفاقيةوقد سبقت قررت الجمعية العامة إعداد إتفاقية دولية لمكافحة الفساد تكـون مسـتقلة عـن 4/12/2000

الجريمة المنظمة عبر الوطنية) بحيث يـتم التفـاوض حولهـا (إتفاقية األمم المتحدة لمكافحة .)1(ووضعها في فيينا/ النمسا عبر لجنة مخصصة لذلك

وقد إستغرق التفاوض بشأنها سبع جلسات على مدار سنتين في مكتب األمم المتحـدة من قبل الجمعية 31/10/2003دولة. وأعلنت في 100المعني بالجريمة والمخدرات من قبل

. )2(9/12/2003العامة لألمم المتحدة وتم فتح التوقيع عليها في مدينة ميريدا بالمكسيك في اجة اإلتفاقية أسباب ومبررات وضع المجتمع الدولي لهذه اإلتفاقية التي جـاءت وأظهرت ديب

كما يتضح من عبارات الديباجة "لمواجهة خطورة ما يطرحه الفساد من مشاكل ومخاطر على إستقرار المجتمعات وأمنها، وللحد من دوره السلبي في هدم وتقويض المؤسسات الديمقراطيـة

ة وسيادة القانون للخطر، فضال عن خطورة الصالت القائمـة بـين وتعريض التنمية المستدامالفساد وسائر أشكال الجريمة وخصوصا الجريمة المنظمة والجريمة اإلقتصادية بما فيها غسيل

األموال".ومن أهم ما تضمنته الديباجة تأكيدها بأن منع الفساد والحد من آثاره السلبية لـم يعـد

ية، وإنما تقع على كاهل جميع الدول، مما يجعل التعاون الدولي علـى مسؤولية أحادية أو فردمنعه ومكافحته أمرا ضروريا، بل يقتضي ضرورة ووجوب تسخير المجتمـع الـدولي لكافـة

اإلمكانات التقنية والمعلوماتية واإلدارية لمنع وكشف وردع جرائم الفساد.

).4/12/2000) المؤرخ (61/51) قرار الجمعية العامة رقم (1(الفساد من أجل ) من كانون األول من كل سنة يوما دوليا لمكافحة 9) وبموازاة ذلك، تم إعتماد يوم (2(

إذكاء الوعي بمشكلة الفساد وبدور اإلتفاقية في مكافحته ومنعه.


- 261-

www.ejles.com

مكافحة الفساد ال يمكـن لهـا أن وليس هذه فحسب، بل أكدت الديباجة على أن جهود تحقق النجاح دون أن تتضافر كافة الجهود بما في ذلك المجتمع األهلـي والمنظمـات غيـر

الحكومية. وتناولت اإلتفاقية األهداف التي تسعى الى تحقيقها، وذلك في ثالث نقاط هي: - ترويج وتدعيم التدابير الرامية الى منع ومكافحة الفساد بصورة أكفأ وأنجع.1ترويج وتيسير ودعم التعاون الدولي والمساعدة التقنية في مجال منع ومكافحة الفساد، بمـا -2

الموجودات. استردادفي ذلك في مجال . )1(تعزيز النزاهة والمساءلة واإلدارة السليمة للشؤون العمومية والممتلكات العمومية -3

) المادة األولى من اإلتفاقية.1(


- 262-

www.ejles.com

املطلب الثاين

اد ــمفهوم الفس

األمم املتحدة ملكافحة الفساد اتفاقيةيف

ان مفهوم الفساد مفهوم غير محدد و متغير فعلى صعيد التشريعات الجزائية الوطنية،

ورغم اإلستخدام الشائع لعبارة الفساد، فإنها ما زالت خالية من تعريـف قـانوني للفسـاد الجزائية، كما تخلو القوانين من قسم يضم طائفة من الجـرائم كجريمة تعاقب عليها القوانين

التي يمكن تسميتها بجرائم الفساد، غير أن القوانين الجزائية قدمت تعريفات للجـرائم التـي .)1(توصف اليوم بجرائم الفساد وفقا للمواثيق الدولية واإلقليمية

وفيما يتعلق بمنهج التشريعات الوطنية المتعلقة بمكافحة الفساد في معالجـة تعريـف الفساد، تبين لنا بأن بعض التشريعات قد إكتفت بتحديد األفعال التي تمثل جـرائم فسـاد دون إعطاء تعريف منهجي وذاتي للفساد، وذلك مثل القانون الجزائري الخاص بالوقاية من الفسـاد

، أما التشريع اليمني فقد لجأ الـى )3(والقانون األردني الخاص بهيئة مكافحة الفساد )2(ومكافحته) لسـنة 39) من القـانون رقـم ( 2نهجين حيث وضع تعريفا للفساد في المادة (المزج بين الم

) والتي عرفته بأنه "إستغالل الوظيفة العامة للحصول على مصالح خاصة سواء كـان 2006() 30ذلك بمخالفة القانون أو استغالله أو باستغالل الصالحيات الممنوحة"، ثم نص في المادة (

فعال التي تعتبر فسادا. من القانون ذاته على األوقد تكون إتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الفساد أفضل تعبير عن المفهوم الذي تتالقـى

، حوله األمم في عالمنا المعاصر، وفي الوقت نفسه أبلغ تعبير عن مشـكلة تعريـف الفسـاد فاإلتفاقية إختارت أن ال تعرف الفساد تعريفا فلسفيا، بل إنصرفت الـى تعريفـه مـن خـالل اإلشارة الى الحاالت التي يترجم فيها الى ممارسات فعلية على أرض الواقع، ومن ثـم قامـت

. وإتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الفساد ال تحتـوي تعريفـا شـامال )4(بتجريم هذه الممارسات

ـ 1( ات التنميـة اإلجتماعيـة ) ينظر: د.صالح الدين فهمي محمـود، الفسـاد اإلداري كمعـوق لعملي . 44، ص1994الرياض، ادية، دار النشر بالمركز العربي للدراسـات األمنية والتدرـب، واإلقتص

). 2006) لسنة (1- 6) من القانون رقم (12) المادة (2( ). 2006) لسنة (62) من القانون رقم (5) المادة (3() عادل عبداللطيف، الفساد كظاهرة عربية وآليات ضبطها، بحث منشور في (الفساد والحكم الصـالح 4(

الفكرية التي نظمها مركز دراسـات الوحـدة العربيـة في البالد العربية)، بحوث ومناقشات الندوة .384، ص2006بالتعاون مع المعهد السويدي باإلسكندرية، الطبعة الثانية، بيروت،


- 263-

www.ejles.com

للفساد، لكنها تعتمد توصيفا خاصا لألعمال الجرمية التي تعتبر سـلوكا فاسـدا فـي الوقـت الحاضر تاركة للدول إمكانية معالجة أشكال مختلفة من الفساد قد تنشأ مستقبال على أسـاس أن

وما دامت اإلتفاقيـة )1(المرونة ما يجعله قابال للتكيف بين مجتمع واخرمفهوم الفساد فيه من .

تمت صياغتها لكي يتم توظيفها وتكون فاعلة في بيئة عالمية، وبسبب الصعوبة الناتجـة عـن ية تبنت المنهج الوصفي، الذي يغطي أشكال متنوعـة مـن تبني تعريف قانوني جازم، فاإلتفاق

الفساد الموجودة حاليا. واإلتفاقية، على أية حال، تركت للدول القدرة للتعامل مع أشكال أخرى للفساد قد تظهر مستقبال. ان عدم تعريف الفساد يعكس الحاجة الى جعل هذه اإلتفاقيـة مرنـة

رفت وجرمت مجموعة من المفـاهيم كالرشـوة، غسـل ومحل قبول لدى الجميع. فاإلتفاقية ع .)2(األموال.. والتي هي في الحقيقة تعريف واقعي

ان نهج تعريف أفعال معينة للفساد بدال من محاولة تعريف ظاهرة الفساد هي بسـبب لدول تكـون مهمـة واقع أن أية محاولة إليجاد تعريف جامع للفساد ويكون مقبوال لدى جميع ا

مستحيلة، ولذلك فان تبني المنهج الوصفي أي وصف أشكال الفساد، بحيـث يغطـي أشـكاال .)3(متنوعة من الفساد يكون بديال مقبوال قابال للتطبيق

والقيمة تكمن في أن هذا التحديد يخولنا اإلنطالق من أرضية عامـة وبنـاء أسـاس د عامة، وفهم وإستيعاب الضعف في تعريف الفساد في التسعينيات مـن القـرن لمعايير وقواع

الماضي هو أن الفساد ليس بالضرورة إستغالل للسلطة العامة، بما أن مفهوم الفساد إستمر في التطور، وتغيرت التعريفات وأعيد صياغتها لتؤكد على إستغالل الثقة، وهـذا يشـمل العـام،

. ويبدو بأن إتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الفسـاد قـد )4(لحكوميةوالخاص، والقطاعات غير اإتجهت الى حصر أنشطة وأفعال محددة لتصنيفها كجريمة فساد دون إعتماد تعريـف قـانوني

محدد للفساد.

(1) UN Office on Drugs and Crime, "High Level Political Conference for the Signature

of the United Nations Convention Against Corruption, 9-11 December 2003, Merida, Mexico, Fact Sheet.

(2) R.Rajesh Babu, op. cit., p. 6. (3) R.Rajesh Babu, op. cit., p. 6. (4) Phil Matsheza, Corruption: Concepts and Definition, Specialized Training

Workshop for Investigators and Prosecutors on Corruption, 5 to 9 March, 2007, Kenya, p. 1.


- 264-

www.ejles.com

املطلب الثالث

التجرمي وإنفاذ القانون

يف إتفاقية األمم املتحدة ملكافحة الفساد

مكافحة الفساد ومحاربته، تقتضي تجريم العديد من األفعال المنطوية تحـت إطـار ان الفسـاد ومدلول هذه الظاهرة، لضمان المالحقة والمساءلة الجزائية لمن يرتكب أيا من أفعـال

كالرشوة وغصب المال العام وتحقيق المنافع والمحابـاة وإنكـار العدالـة وإسـاءة إسـتخدام المناصب والكسب غير المشروع وغيرها من صور ومظـاهر الفسـا د ويتضـمن الفصـل

الخاصة بتجريم أفعال الفساد وإنفاذ القانون، ولعـل مـا تجـدر من اإلتفاقية األحكام)1(الثالث مالحظته من إستعراض وتدقيق نصوص أحكام هذا الفصل:

قية علـى حيث يتبين مدى تركيز اإلتفا1 . تبني معيار المثال ال الحصر في تقنين جرائم الفساد: تقنين وتحديد جرائم الفساد، رغم تجنبها تعريف الفساد، وليس هذا فحسب، بـل يتضـح بـأن اإلتفاقية قد أوردت هذه الجرائم على سبيل المثال ال الحصر بحيث تركت الباب أمـام الـدول

.لتقرير أو إضافة ما تراه مناسبا من جرائم في تشريعاتها العقابية ومن جانب اخر، فان االتفاقية ال تتضمن تجريما ذاتيا وتلقائيا الفعال الفساد بل تعهـد بـذلك

) منها على أن "تعتمد كل دولة طرف مـا قـد 15، حيث تنص المادة ()2(الى الدول األطراف رى لتجريم األفعال التالية...".يلزم من تدابير تشريعية وتدابير إدارية أخ

بحيث ال تكاد تترك فعال من أفعال الفسـاد دون 2 . تعدد جرائم الفساد وشمول بنائها القانوني:تجريمه الى حد يمكن معه القول أن األمر لم يعد يتعلق بجريمة بل بفكرة جرميـة تسـتوعب الكثير من الصور مثل الرشوة واالختالس وإساءة إستغالل الوظائف واإلثراء غير المشـروع

.)3(وإعاقة سير العدالة وغسل العائدات اإلجراميةتوسعت اإلتفاقية في مـد نطـاق جـرائم 3 . مد نطاق جرائم الفساد لخارج نطاق القطاع العام:

الفساد لخارج إطار الوظيفة العمومية، بحيث باتت بعض أشكال الفساد التي جرمتـه اإلتفاقيـة

) من اإلتفاقية.42الى 15) المواد (1() د.سليمان عبد المنعم، ظاهرة الفساد: دراسة في مدى مواءمة التشريعات العربية ألحكـام إتفاقيـة 2(

.38، ص2006األمم المتحدة لمكافحة الفساد، .36) المصدر السابق نفسه، ص3(


- 265-

www.ejles.com

تم اقترافها في نطاق القطاع الخاص ومثـال ذلـك تثير المسؤولية الجنائية كجرائم فساد إذا ما جريمة الرشوة، وجريمة إختالس أي ممتلكات أو أموال أو أوراق مالية خصوصية أو أشـياء

.)1(أخرى ذات قيمة عهد بها إليه بحكم موقعه

دعت اإلتفاقية الى مد نطاق المسـؤولية 4 . اإلعتراف بالمسؤولية الجزائية لألشخاص المعنوية:

الجزائية لتشمل الى جانب األشخاص الطبيعية أيضا األشخاص المعنوية، بحيث يمكن مسـاءلة هذه األشخاص جزائيا عن جرائم الفساد المشمولة باإلتفاقية وإخضاعها للعقاب حال إرتكابهـا

.)2(لمثل هذه الجرائم

ال 5 الحصانة الوظيفية قيدا للمالحقة الجزائية للمتهمين بارتكاب جــرائم الفســاد: اعتبار. عدم

تضع اإلتفاقية أي اعتبار للحصانات التي تمنحها بعض النظم التشـريعية لموظفيهـا، وهـذه الحصانة لن تكون عائقا يحول دون توافر مسؤولية هؤالء كموظفين عما يرتكبونه من جـرائم

. )3(الفساد وال دون إمكان مالحقتهم الجزائية

فيمـا وقد إستوحيت اإلتفاقية من رغبة الدول األعضاء في ضمان فعالية إنفاذ القانون يتعلق بالجرائم التي حددتها اإلتفاقية، ومن ثم، فإنها تشمل األحكام المتعلقـة بـإقرار الواليـة

، والمالحقـة والمقاضـاة )4(القضائية على الجرائم التي تقع ضمن نطاق التطبيق الخاص بهـا

، والنظام األساسي لمدة تقادم الجرائم التي تشملها )5(في القضايا المتعلقة بالفساد وفرض العقوبة، وتجميد وحجز ومصادرة عائدات الجرائم المتأتية من أفعال مجرمة وفقا ألحكـام )6(االتفاقيةوإنشـاء )9(فضال عن األشخاص المخبرين)8(الشهود والخبراء والضحايا)7(االتفاقية ، ، ، وحماية

من اإلتفاقية. 22والمادة 21المادة ) ينظر كل من 1( ) من اإلتفاقية.26) المادة (2( ) من اإلتفاقية.30) المادة (3( ) من اإلتفاقية.42) المادة (4( ) من اإلتفاقية.30) المادة (5( ) من اإلتفاقية.29) المادة (6( ) من اإلتفاقية.31) المادة (7( ) من اإلتفاقية.32) المادة (8( ) من اإلتفاقية.33() المادة 9(


- 266-

www.ejles.com

، والتعاون بـين )1(قانونوإنشاء سلطات مستقلة متخصصة في مكافحة الفساد من خالل إنفاذ ال

، والحد من السرية )2(السلطات الوطنية وكيانات القطاع الخاص، وخصوصا المؤسسات المالية

.)3(السرية المصرفية

) من اإلتفاقية.36) المادة (1( ) من اإلتفاقية.39) المادة (2(

) من اإلتفاقية.40) المادة (3((


- 267-

www.ejles.com

ةـاخلامت

للتطور المتواصـل فـي جميـع مجـاالت الحيـاة من المهم القول بان العولمة نتاج االقتصادية والسياسة والتكنولوجية كما ال يمكن اإلبقاء على القانون كوسيلة لضـبط المجتمـع

و ال يجوز لنا أن نقف في طريقها دون االستفادة مـن ، ومعالجة مشاكله بعيدا عن هذا التطور ايجابياتها.

ذورا عميقة فـي تطـوير المنظومـة القانونيـة وعولمة القانون اليوم بدأت ترسي ج لسـد ، العولمة هما تطرحومواكبة ، هذا التطورفي العالمية، ومن المهم االستفادة من العولمة

النقص او القصور في التشريعات الوطنية من خالل المعاهدات واالتفاقيات الدولية التي تعـالج لمكافحتها. بعض المشاكل التي تتطلب تكاتفا وتعاونا دوليا

وفي هذا الخصوص تبرز ظاهرة الفساد على الصعيد الداخلي واإلقليمي والدولي وقـد األمم المتحدة لمكافحة الفساد لتعبر عن هذا التوافق الدولي ولتشكل إطارا جامعـا اتفاقيةجاءت

جيات يمكن من خالله تطوير مقاربة دولية موحدة وشاملة لمواجهة الفسـاد وبنـاء اإلسـتراتي المناسبة لمنع ومحاربة مختلف تجلياته، وعلى الرغم من اإلختالفات الموجودة فـي األنظمـة القانونية في دول العالم، فإن التعاون الدولي يعد حاسما لوضـع المعالجـات المناسـبة لهـذه

المهم مواجهتها من قبل أعضاء المجتمع الدولي بوسائل تتمثل في تشريع قوانين نفم، الظاهرةداخلية متوائمة مع المعايير الدولية واالنضمام إلى االتفاقيات والمنظمـات المعنيـة بمكافحـة

الفساد.ان اليتصور ان العولمـة ، اال ان من المهم ان يتسنى للمشرع في خضم هذه الموائمة

فال يتصور المام المشرع الدولي بكافة الجوانـب ، ستاتي بالحلول الناجعة لحل مشاكله القانونيةلذا ينبغي ان يفسح المجـال لخلـق ، المحيطة بالظاهرة الجرمية في المجتمعات الدولية المحلية

كمـا ان مـن وإيجاد قواعد قانونية تواكب خصوصية الظاهرة على مستوى التشريع الوطنيالفجوات التشريعية الخاصة بالتعاون بمـا ينسـجم ومتطلبـات تقليلد على التأكي الضروري

.وضرورة احترام استقالل الهيئات المتخصصة في مكافحة الفساد، االتفاقية الدولية


- 268-

www.ejles.com

املصادر

:الكتب والمؤلفات، دمشـق ، دار الفكـر ، ثقافة العولمة وعولمة الثقافـة ، امين رد. سمي، غليون ند. برها -1

1999 . على النظم القانونية فـي االقطـار وتأثيرهاالعولمة ، بن خلفان بن سالم الهطالي رد. جاب -2

.2015، ةالقاهر، والنشر للتأليفبورصة الكتاب ، العربيةعبد المنعم، ظاهرة الفساد: دراسة في مدى مواءمة التشريعات العربية ألحكام ند. سليما -3

.2006األمم المتحدة لمكافحة الفساد، اتفاقيةـ حد. صال -4 االجتماعيـة ات التنميـة ـالدين فهمي محمود، الفساد اإلداري كمعوق لعملي

، دار النشر بالمركز العربي للدراسـات األمنيـة والتدرــب، الريـاض، واالقتصادية1994 .

.1994عبدالواحد محمد الفار، القانون الدولي العام، دار النهضة العربية، القاهرة، د. -5الصاوي، دور المجالس العربية في محاربة الفساد، ورقة عمل منشورة في كتاب يد. عل -6

لمانات في مكافحة الفساد/ واقع وتجارب من العالم العربي)، مـن إصـدارات (دور البر .2006منظمة (برلمانيون عرب ضد الفساد)،

صادق أبو هيف، القانون الدولي العـام، منشـأة المعـارف، دون سـنة نشـر، يد. عل -7وما بعدها. وكذلك: محمد يوسف علوان، القانون الـدولي العـام/ 521اإلسكندرية، ص

.2000مقدمة والمصادر، دار وائل للنشر والتوزيع، الطبعة الثانية، ال ،الدولة في ظـل العولمـة ردو، حسنينابو الفضل و محمد القفاص وعز الدين يد. فتح -8

. 2004دون دار نشر، 2001، القاهرة، العولمة االجتياحية، مجموعة النيل العربية، محسن احمد الخضيري -9

دار الجامعـة ، انعكاسات العولمة على عقود التجارة الدوليـة ، ابراهيم موسى د. محمد -10 .2007، الجديدة

رسالة ماجستير مقدمة الى جامعة ،الجريمة في ظل العولمة، واحدة حمه ويس نصر اهللا -11 . 2012كلية العلوم االنسانية -يةالسليمان


- 269-

www.ejles.com

:قاالتالبحوث والمعبدالسالم، دور المعاهدات الشارعة في حكم العالقات الدولية، المجلة المصـرية رد. جعف -1

للقانون الدولي، تصدرها الجمعية المصرية للقانون الدولي، المجلـد السـابع والعشـرون، 1971 .

، مجلة عالم الفكر، العولمة جذورها وفروعها وكيفية التعامل معها، الخالق عبد اهللا دد. عب -2 1998آذار ، الكويت 1العدد، 28المجلد

الدولية لحقـوق اإلنسـان والقـوانين االتفاقياتعبدالعزيز محمد سرحان، العالقة بين .د -3الداخلية/ دراسة مقارنة، مجلة الحقوق والشريعة، تصدرها كلية الحقوق والشريعة/ جامعة

1980الكويت، العدد الثالث، السنة الرابعة، آب الدور التشريعي للمعاهدات في القانون الدولي، المجلة المصرية للقـانون فوده، ند. عزالدي–4

. 1971الدولي، تصدرها الجمعية المصرية للقانون الدولي، المجلد السابع والعشرون، عادل عبداللطيف، الفساد كظاهرة عربية وآليات ضبطها، بحث منشور في (الفساد والحكم -5

بحوث ومناقشات الندوة الفكرية التي نظمها مركـز دراسـات الصالح في البالد العربية)، 2006الوحدة العربية بالتعاون مع المعهد السويدي باإلسكندرية، الطبعة الثانية، بيروت،

:المصادر باللغة االجنبية1- HANS KELSEN, PRINCIPLES OF INTERNATIONAL LAW, p.301

(Robert W. Tucker ed., Holt, Rinehart & Winston 2d ed. 1966). 2- Phil Matsheza, Corruption: Concepts and Definition, Specialized

Training Workshop for Investigators and Prosecutors on Corruption, 5 to 9 March, 2007, Kenya, .

3- Thomas Giegerich, The Is and the Ought of International Constitutionalism: How Far Have We Come on Habermas’s Road to a “Well-Considered Constitutionalization of International Law, ” 10.1 GERMAN L.J. 31, (2009).

4- James Crawford & Susan Marks, The Global Democracy Deficit: an Essay in International Law and its Limits, in RE-IMAGINING POLITICAL COMMUNITY

5-Rafael Domingo, The Crisis of International Law, VANDERBILT JOURNAL OF TRANSNATIONAL LAW, Vol. 42, 2009

6- For more details see Marshal Mcluhan and Quentin Fiore, War and peace in the global village, McGraw-Hill Book Company, New York, 1968.


- 270-

www.ejles.com

يةالمصادر االلكترون، حالـة الـدول الناميـة ، العولمة: االندماج السريع والمنافع المحدودة ، حاكمي ابو حفص -1

، 20العـدد ، مجلة العلـوم االنسـانية ، الجمهورية الجزائرية، بحث مقدم الى جامعة الجزائرــاوي ، 2005، محمــد خضــيرجامعــة ، ابريــل ــديات هيب ــى الموقــع منت منشــور عل

/www.hibaui.com 22/2/2017تاريخ الزيارة منشـور ، اجهزة االعالم الغربية وتكريس الهيمنة الغربية، د. عبد القادر حسـين ياسـين-2

.22/2/2017تاريخ الزيارة http://www.alnoor.se/article.asp على الموقع /العولمة السياسية وخاطرها على العالم العربي بحـث منشـور ، د. محمد احمد السامرائي -3

27/2/2017تاريخ الزيارة http://faculty.mu.edu.sa/public/uploads .على الموقعمنشور على الموقـع ، مازق مفهوم ومحنة العولمة ،نحن و العولمة، محمد فاضل رضوان-4/www.qattanfoundation.org 22/2/2017تاريخ الزيارة. د.ميري كاظم ود.هادي حسين و د. عبد الرسول عبد الرضا، إستجابة القوانين العراقيـة -5

لمتطلبات إتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الفساد، كلية القانون / جامعة بابل، بحث منشور علـى .27/2/2017تاريخ الزيارة http//www.nazaha.iq الموقع االلكتروني لهيئة النزاهة:

19942016

العلوم االدارية استاذ االقتصاد بكلية االستاذ المشارك فى العلوم المالية والمصرفية والمالية بجامعة غزة وطالب دكتوراه عميد كلية العلوم االدارية المالية

بكلية التجارة بجامعة قناة السويس جامعة غزة

2018يوليو )الحادى عشر(العدد ات القانونية واالقتصادية المجلة المصرية للدراس

- 272-

www.ejles.com

لخصامل

للقطاعـات إلى تحليل مـدى مسـاهمة االئتمانـات الممنوحـة دف هذه الدراسةته، )2016-1994خالل الفترة (التجارية في تحقيق النمو االقتصادي من المصارف االقتصادية

أثـر لمعرفـة البسيطاالنحدار ولتحقيق هذا الهدف تم اقتراح نموذج قياسي يعتمد على تحليل توصلالحقيقي، ومن أهم النتائج التي اإلجماليمو الناتج المحلي التسهيالت االئتمانية على ن

المصـارف إليها البحث وجود عالقة طردية بين التسهيالت االئتمانية الممنوحـة مـن قبـل المصـرفي االئتمـان مـن كل بين سببية عالقة توجد جمالي حيثاإلالتجارية والناتج المحلي

يـؤثر المحلـي النـاتج أن من الرغم باآلخر على يؤثر منهما كل أن أي المحلي الناتج وحجم المحلي الناتج في زيادة كل أن الدارسة خالل من وقد تبين المصرفي، االئتمان في أكبر بنسبة

الئتمـان ، في المقابل إذا زاد ا % 1.56بنسبة المصرفي االئتمان زيادة إلى ستؤدي اإلجمالي المصـرفي االئتمـان بنسـبة المحلي الناتج زيادة على يعمل ذلك فإن %، 1المصرفي بنسبة

المطلـوب بالمسـتوى ليس ولكن إيجابيا يؤثر المصرفي % فقط أي أن االئتمان0.19 بنسبة .االقتصادية التنمية تحقيق يكفل الذي

رورة قيام سلطة النقـد الفلسـطينية بتعزيـز ضتراحها التي تم اق التوصياتومن أهم من أهمية قد تعـود لهكل يؤدي إلى تنظيم الجهاز المصرفي الفلسطيني لما شسياستها النقدية ب

االقتصاديةالتجارية في تجميع المدخرات ومنح التمويل الالزم للقطاعات المصارفعلى عمل سطيني.الفل االقتصاديالمختلفة ودعم مسيرة النمو


- 273-

www.ejles.com

Abstract:

The impact of bank credit on economic growth in Palestine

Analytical study for the period (1994-2016): The purpose of this study is to analyze the extent to which credit

granted to economic sectors from commercial banks contributed to

economic growth during the period 1994-2016. To achieve this objective,

a standard model was proposed based on simple regression analysis to

determine the effect of credit facilities on real GDP growth, The main

findings of the study are the existence of a positive relationship between

credit facilities granted by commercial banks and GDP, where there is a

causal relationship between the bank credit and the size of the GDP, that

each affects the other Although GDP affects a larger proportion of bank

credit, the study shows that each increase in GDP will lead to a 1.56%

increase in bank credit. Conversely, if bank credit increases by 1% The

increase in domestic product by the bank credit rate by only 0.19%, ie

that bank credit affects positively, but not the level required to ensure

economic development. One of the most important recommendations was the need for the

PMA to strengthen its monetary policy in a manner that would lead to the

regulation of the Palestinian banking system.


- 274-

www.ejles.com

اإلطار العام للدراسة

ة:ـالمقدم يعتبر النمو االقتصادي في الوقت الحاضر هدفا رئيسا للسياسة االقتصادية في مختلف بلدان العالم ويحتل مركز الصدارة في السياسات االقتصادية للدول النامية عموما، وذلك أكثـر

هل، إذ أن هناك متطلبات أساسية من البلدان المتقدمة. وتحقيق النمو االقتصادي ليس باألمر السوشروطا مسبقة يجب توافرها لتحقيقه بالشكل والمعدل المطلوب، ولعل من بين أهم العناصـر األساسية توفر الموارد المالية الكافية من المصادر لتمويل االستثمار وتحقيق الزيادة في الدخل

.)1(واإلنتاجفي الناتج المحلي اإلجمالي أو إجمالي الـدخل النمو االقتصادي: " إحداث زيادةيعنى و

القومي األمر الذي يؤدي إلى زيادة في متوسط الدخل الفردي الحقيقي عبر الزمن، ومن أجـل .)2(ا فالبد له أن يفوق معدل نمو السكان"يأن يكون معدل النمو حقيق

الدخل الفـردي وينطوي على هذا المفهوم أن النمو االقتصادي يعني حدوث زيادة في فـي الحقيقي وليس النقدي أي زيادة في كمية السلع والخدمات التي يحصل عليها الفرد وليس

عدد الوحدات النقدية التي يتسلمها الفرد خالل فترة زمنيـة معينـة. وهـذا التعريـف للنمـو ـ ، الذي يعرف االقتصادي يتفق مع تعريف البنك الدولي ي النمو االقتصادي بأنـه " زيـادة ف

.)3("الناتج الحقيقي والذي يترتب عليه زيادة في متوسط دخل الفرد منهوبالرغم من أن النمو االقتصادي والتنمية االقتصادية قد يفهمان بأنهما يعبـران عـن

نفسه إال أنهما يختلفان اختالفا كبيرا فالنمو االقتصادي يشير إلى التأثير على مؤشـرات ءيالشأما التنمية االقتصادية فتنطوي على أبعاد أكثر من ذلك بكثيـر ويجابي، إاالقتصاد الكلي بشكل

عملية متعددة األبعاد تتضمن تغييرات كبيرة في الهياكـل االقتصـادية والسياسـية باعتبارهافالتنمية االقتصادية تعرف بمعناها الواسع بأنها " عملية إدارية مقصودة ،واالجتماعية والثقافية

، وإحـداث عـادال تتضمن جانب النمو االقتصادي وتوزيع ثمـاره توزيعـا ذات أبعاد مركبةاالقتصادية والسياسية واالجتماعية وفي هياكل المؤسسـات يةالبنتغييرات جذرية جوهرية في

2، ص2003) العامري، عادل، أثر االئتمان المصرفي على النمو االقتصادي في اليمن، جامعة اليرموك، 1جامعة الفرا، مرام، دور القطاع المصرفي في تمويل التنمية االقتصادية الفلسطينية، كلية التجارة ال )2

.17، ص2012اإلسالمية، غزة، فلسطين، .25، ص 2006شاهين، علي، " دور القطاع المصرفي في تنمية االقتصاد الفلسطيني، )3


- 275-

www.ejles.com

الوطنية وفي أنماط السلوك ومواقف واتجاهات المواطنين نحو التنمية من أجل تـوفير الحيـاة .)1(الكريمة للفرد والمجتمع اإلنسانية المادية والروحية

فغياب دور المصارف في المجتمع الفلسطيني نتيجة االحتالل اإلسـرائيلي قـد حـرم ، وظل هذا اإلغالق مسـتمرا حتـى ياالقتصاد الفلسطيني من االستفادة من االئتمان المصرف

ـ ة والوافـدة فـي بداية العقد األخير من القرن الماضي حيث بدأت المصارف المختلفة الوطني وتحديدا عند قدوم السلطة الوطنيـة الفلسـطينية االنتشار بمناطق السلطة الوطنية الفلسطينية.

عندها بدأت الثقافة المصرفية تنتشر في المجتمع الفلسطيني وبدأت المصارف التجارية تأخـذ مويـل دورها في االقتصاد الفلسطيني من تجميع للمدخرات والودائـع ومـنح اإلقـراض والت

.)2(لمختلف القطاعات االقتصادية الفلسطينيةوبما أن النمو االقتصادي في مختلف دول العالم يعتمد إلى حد كبير على التمويل التـي

تقدمه المصارف في مختلف المجاالت، والواقع الفلسطيني ليس بالبعيد عن ذلك، فمسيرة النمو متنوعة على مختلف األصعدة وينظر دائما إلـى االقتصادي الفلسطيني تواجه تحديات عديدة و

المصارف باإليجاب من حيث قدرتها على توفير التمويل الالزم للقطاعات االقتصادية المختلفة من أجل تمكينها من مواصلة البناء، والتوسع، والتطور وتعمل على تحقيق معدالت مقبولة من

لة، والبناء، واستغالل المـوارد البشـرية النمو تكون قادرة على مواجهة مشاكل الفقر، والبطا . )3(تكون بمثابة قاعدة انطالق نحو التقدم واالزدهار والطبيعية المتاحة، وتكوين قاعدة إنتاجية

ويمكن للمصارف تحقيق ذلك من خالل دورها الوسيط بين المودعين الذين يشـكلون يشكلون جانب الطلب علـى جانب عرض األموال في النظام المصرفي وبين المقترضين الذين

هذه األموال، وبالتالي حشد المدخرات الوطنية وتحويلها إلى اسـتثمارات ماديـة فـي اآلالت والمعدات، واإلنشاءات، والبنية التحتية، والبضائع والخدمات، وجذب االسـتثمارات األجنبيـة

عالقـة وثيقـة بـين اكهنوتوجيهها لتمويل المشاريع األكثر كفاءة وإنتاجية، وبناء على ذلك فالتمويل الذي تقدمه المصارف والنمو االقتصادي والذي يهـدف هـذا البحـث إلـى تحليلهـا

.)4( واختبارها

.30الفرا، المرجع السابق، ص 1) بحث غير ماجستير، ة، رسالخالد، دور الجهاز المصرفي في فلسطين وأثره في تمويل التنميةالطنبور، 2)

.19صعمان،األردنية، عة منشور، الجام

م.2000اإلسكندرية، ، 2ط للنشر،دار المعاد المصرفي، اقتصاديات االئتمان محمد، ،يالحمزاو3) أبو عيدة، عمر، دور التسهيالت االئتمانية من قبل المصارف التجارية في تحقيق النمو االقتصادي في 4)

.207ص ، 2015، 1، العدد10فلسطين، مجلة الخليل للبحوث، المجلد


- 276-

www.ejles.com

ـة: ـة الدراسمشكلـالنمو االقتصادي بإمكاناتها و تحقيق التنمية إن فلسطين كغيرها من الدول النامية تسعى إلى

ـ ام باسـتثمارات تنمويـة كبيـرة فـي القطاعـات المتواضعة، والنمو االقتصادي يتطلب القياالقتصادية المختلفة، إال أن شح مصادر التمويل هي المشـكلة الحقيقيـة التـي تواجـه تلـك

المصدر (االستثمارات، وتبدأ مشكلة التمويل في فلسطين من انخفاض وتدني مستويات االدخارميل الحدي لالسـتهالك، ولعـل بسبب انخفاض الدخول وارتفاع ال )الرئيسي لتمويل االستثمار

في الغالب ال يستثمر في مشاريع انتاجية تخدم فهو ما يتوفر فعال من ادخار أناألهم من ذلك النمو االقتصادي، ويذهب معظمه لالستثمار المالي (المضارب) فـي األراضـي والعقـارات

م وعدم االسـتقرار ويعزى ذلك إلى ارتفاع معدالت التضخ ،واكتناز العمالت األجنبية والذهب االقتصادي وزيادة حالة عدم اليقين من المستقبل.

فمشكلة النمو في انخفاض االستثمار نتيجة تدني مستوى االدخار، وانخفاض االدخـار ناتج عن انخفاض الدخول وارتفاع الميل الحدي لالستهالك وهذا ما يعـرف فـي االقتصـاد

كان خار في االستثمار وفي عملية النمو االقتصادي، ألهمية االد ونظرا، بالحلقة المفرغة للفقرأن تتوافر مؤسسات مصرفية كفؤة وقادرة على تجميع المـدخرات وتوجيهـا نحـو ضروريا

ن تتوفر الشروط الالزمـة لقيـام هـذه المؤسسـات أاالستثمارات الداعمة للنمو االقتصادي و عمالها بكفاءة.أب

واالعتماد الكبيـر والمالي هاز المالي والمصرفيعلى األهمية المعطاة لنشاط الج وبناءقبول الودائع ( الـذي يمثـل وحـدات عليه، برزت ضرورة التعرف على جوهر نشاطه وهو

وتطوره ومساهمته فـي النمـو االقتصـادي، ونقله إلى وحدات العجز منح االئتمانالفائض ومساهمة الجهاز المصـرفي مدى ما شكلة الدراسة بالسؤال التالي وهو: وعليه يمكن تلخيص م

بمختلف مؤسساته وسياساته النقدية واالئتمانية في تجميع تلك المدخرات القليلة وترشيدها ومن ثم توجيهها نحو االستثمار الداعم للنمو االقتصادي مـن خـالل مـنح االئتمـان للقطاعـات

ثر لذلك االئتمان في إحداث النمو االقتصادي؟أاالقتصادية ؟ وهل من ــة الدراســة:فرضي

األراضـي تحاول الدراسة اختبار صحة فرضية أساسية وهى " االئتمان المصرفي في الفلسطينية يؤثر على النمو االقتصادي الفلسطيني " وهذا الفرض الرئيسي يعتمد على تحقيـق

فرعية تتمثل في: ةفرضي


- 277-

www.ejles.com

في االقتصادي ممثاليوجد تأثير لالئتمان المصرفي الممنوح من المصارف على النمو . الناتج المحلي اإلجمالي

أهمية الدراسة: بر أحد العوامل المؤثرة في النمـو تتمثل أهمية الدراسة في أن االئتمان المصرفي تعت

االقتصادي ومن هنا يهدف البحث إلى:التعرف على الجهاز المصرفي الفلسـطيني ومـدى مسـاهمته فـي تحقيـق النمـو - 1

االقتصادي.لى أهمية ومساهمة االئتمان المصرفي ودوره في دعم القطاعات االقتصادية التعرف ع - 2

الفلسطينية. تحديد نسبة مساهمة القطاعات االقتصادية المختلفة في الناتج المحلى الفلسطيني. - 3قياس وتحليل أثر حجم االئتمان الممنوح مـن القطـاع المصـرفي علـى االقتصـاد - 4

).2016-1994الفلسطيني خالل الفترة من ( أهـــداف الدراســـة:

االئتمان المصرفي في تحقيق النمو أثريتمثل الهدف الرئيسي من الدراسة ، في معرفة ويمكن تحقيق هذا الهدف من خالل النقاط التالية: ،االقتصادي الفلسطيني

تحليل واقع القطاع المصرفي ومدى مساهمته في االقتصاد الفلسطيني. -1 .تمان الممنوح من المصارف إلى االقتصاد الفلسطيني ككلتحليل وقياس حجم االئ -2ثر حجم االئتمان الممنوح من المصارف إلى القطاعات االقتصادية على أتحليل وقياس -3

بمعدل النمو في الناتج المحلى اإلجمالي فيها) ومقارنة حجـم النمو االقتصادي( مقاسا االئتمان الممنوح لكل قطاع.

حدود الدراسة: باستثناء مدينة القدس. 1967الحدود المكانية: األراضي الفلسطينية المحتلة عام .2016 – 1994الحدود الزمنية : تغطي الدراسة الفترة ما بين

:دراسةمنهجية ال القياسـي التحليلـي و الوصفي المنهج الموضوع هو في دراسة هذا المستخدم األساس يعتبر .اسةموضوع الدر يناسب ألنه


- 278-

www.ejles.com

:الوصفي المنهج االقتصـادية التنميـة واقع من حيث عام بشكل الفلسطيني االقتصادي بالوضع فيتعلق

ومؤشرات تطـوره الفلسطيني المصرفي الجهاز وواقع بنية على بالتركيز ويقوم ه،ومؤشراتبمختلـف فيه الممنوحة االئتمانات طريق عن وذلك االقتصاد قطاعات في مساهمته خالل من

واألنواع. اآلجال القياسي التحليلي المنهج

التـي و المجـال في هذا تخصصت التي السابقة والدارسات االقتصادية للنظرية رجوعا الدارسـة هـذه ، والمحلـي والناتج المصرفي االئتمان حجم بين إيجابية عالقة وجود أظهرت .االقتصادي النمو على المصرفي االئتمان أثر معرفةل إحصائيا نموذجا تستخدم سوف

الدراسات السابقة: النمـو علـى المصـرفي الجهـاز قياس تأثير تطـور " بعنوان :)2008خلف، ( سةدرا. 1

المصـرفي الجهـاز تطـور بين العالقة قياس إلى الدراسة هدفت فقد :العراق في االقتصادي االئتمان نسبة استخدام مت حيث المؤشرات من مجموعة خالل من ،ياالقتصاد والنمو العراقي اسـتخدم االقتصـادي، للنمـو كمؤشر اإلجماليإلى الناتج المحلي الخاص القطاع إلى المقدم

صـرفي الم الجهـاز أن إلى البحث وتوصل. )ARDLلإلبطاء( الذاتي االنحدار طريقة الباحث ومـن راق،الع في االقتصادي النمو تحفيز في فعال دور لعب يستطع لم المتطور غير العراقي

دور تفعيـل إلـى تسـعى هادفة سياسات اتخاذ رورةضالتي خرج به البحث التوصيات أهم فـي صالخا القطاع دور تفعيل إلى باإلضافة ،االقتصادي التطور عملية في المصرفي الجهاز

ـ المو القيود وتقليل الرسمية، غير اديةصاالقت طةنشاأل دور من والحد االقتصاد علـى وعةض ي.صرفالم الجهاز

:) بعنوان " دور القطاع المصرفي في تنمية االقتصاد الفلسطيني2006دراسة (شاهين، . 2

فقد أكدت الدراسة حجم التحديات التي تواجه متطلبات تنمية االقتصاد الفلسطيني، وكذلك الدور الذي يمكن للمصارف التجارية أن تؤديه كشريك في عملية التنمية، ومن أجل ذلـك أوصـت

سة بضرورة إجراء إصالحات مصرفية، ومالية، وتشريعية، وهيكلة شـاملة مـن أجـل الدراالتغلب على عناصر الضعف الذاتي في القطاع المصرفي وتطبيق المعايير المصرفية الدوليـة

مما يؤدي إلى دعم دور المصارف في تمويل وتنمية االقتصاد الفلسطيني.


- 279-

www.ejles.com

المصرفية المصرفية علـى قطاعـات االقتصـاد )، أثر التسهيالت 2004الفليت دراسة (. 3 :المختلفة"

تحديد أثر التسهيالت المصرفية للبنوك العاملة في فلسطين على إلىيهدف هذا البحث القطاعات االقتصادية المختلفة، باإلضافة للتعرف على واقع البنوك العاملة في فلسـطين ومـا

ولقد استخدمت الدراسة ، لتنمية االقتصاديةهي أهم المشكالت التي تقف عائق أمام تقدمها في اهما احـد إ انتيناستبالمنهج الوصفي التحليلي في الوصول لنتائج الدراسة وتم االستعانة بتوزيع

على موظفي التسهيالت االئتمانية بالبنوك العاملة في قطاع غـزة والضـفة الغربيـة، توزعقطاع غزة والضفة، باإلضافة إلـى على القطاعات االقتصادية المختلفة في توزع واألخرى

استخدام المقابالت الشخصية مع مدراء البنوك العاملة في فلسطين وفي سلطة النقد الفلسطينية.في التوسع في منح التسهيالت ن البنوك العاملة في فلسطين لديها رغبةأتوصلت الدراسة إلى

ع الزراعي وذلك بسبب ارتفاع درجـة االئتمانية لمختلف القطاعات االقتصادية، باستثناء القطاالمخاطرة فيه، ولقد أكدت الدراسة على أن القطاع التجاري من أكثر القطاعـات االقتصـادية

%) 25جذبا لتسهيالت البنوك، حيث بلغت مساهمة البنوك العاملة في فلسطين في هذا القطاع ( من إجمالي التسهيالت المقدمة للقطاعات االقتصادية المختلفة .

) " قياس دور االئتمان المصرفي الممنوح في النمو االقتصـادي 2002العتوم، دراسة ( -4 ):2000-1985( األردنفي

القطاع المصرفي األردنـي فـي نالممنوح م ناالئتما هدفت الدراسة إلى قياس دورتـاج دالـة اإلن ن خالل تقدير نموذج آني يتكون مـن معـادلتين األولـى مو االقتصادي، النمالمال، والتسهيالت االئتمانية، والمتغير التـابع هـو النـاتج رأس غيراتها المستقلة، العمل ومت

أما المعادلة الثانية فهي دالة االئتمان والتي توضح أن االئتمـان المصـرفي ي.لالمحلي اإلجمايعتمد على حجم السكان، وحجم الودائع اإلجمالية لدى الجهاز المصرفي، باإلضافة إلى سـعر

فائدة، وكانت دالة اإلنتاج كما يلي:الLnCf = A + LnPop + LnK + LnCF _U1

دالة االئتمان المصرفي:LnCf = A + LnPop + Ln Tdep + Ln R +U2

ـ ين رت النتائج وجود عالقة إيجابية ومعنوية بهوبعد التقدير، أظ ـ محجـ يالت هالتسـ ى مستوى القطاعـات، أظ لعى مستوى االقتصاد ولي علاالئتمانية والناتج المح رت النتـائج ه


- 280-

www.ejles.com

من كل قطاع وبين التسهيالت لكنها كانت معنوية فقـط الناتج ناإليجابية بي ود تلك العالقةوجالنتائج وجـود ت بين نوبالنسبة لدالة االئتما فيما لم تكن في باقي القطاعات. في قطاع الزراعة

ـ ى مستوى االقتصاد وعلع نالسكا مالمصرفي وحجـ ناالئتمابين عالقة إيجابية ى مسـتوى لـ نيالت االئتمانية لكهالتس حجممع القطاعات عدا اإلنشاءات أما الودائع فقط ارتبط إيجابيا مل

ى مستوى القطاعـات، وأخيـرا لى مستوى االقتصاد وال علال ع ا معنية إحصائياهتنويمع نتكمعنويتهـا علـى مسـتوى ثبـت المصرفي ون مع االئتما عكسيا معدل سعر الفائدة فقد ارتبط

االقتصاد وعلى مستوى القطاعات.


- 281-

www.ejles.com

ولاملبحث األ

الفلسطيين املصريف القطاع

رادو عـب لي إذ ،الـوطني االقتصاد دعائم أحد ما اقتصاد في المصرفي النظام يعتبر إعادةو ،الودائع جذب في الرئيسية هوظيفت لخال من االقتصادي النمو درجة تحديد في رئيسيا

،اسـتثمارية أو هالكيةاست كانت سواء األغراض فللمختو ،المجتمع شرائح فللمخت اضهاإقر البدايـة فـي اتسـم تـاريخي تطور وليد سطينيةلالف األراضي في المصرفي ازهالج ويعتبر

أدى امم ،سطينلف اهب مرت التي السياسية الظروف نتيجة هونشاط هيكله في والتشوه بالضعف بـات لمتط تنشيط في دوره أداء ىلع قادر قوي مصرفي ازهج لبناء حةلم ضرورة وجود إلى

من والذي التنمية ةلوعج سطينيلالف القتصادعلى ا إيجابا ينعكس بما والمصرفي المالي العمل تحسـن و مهمعيشـت مسـتوى مـن وترفع المواطنين ىلع الوفير بالخير تعود أن المفترض

.)1( واالجتماعية االقتصادية مهأوضاع

،ماجستير رسالة الفلسطينية، االقتصادية التنمية في اإلسالمية المصارف دور تقييم المشهراوي، أحمد، 1)

.2006، سطينلف ،غزة، التجارة يةلك اإلسالمية الجامعة


- 282-

www.ejles.com

طلب األولامل

الفلسطيين التطور التارخيي للقطاع املصريف

المصرفي القطاع على أثرت التي القانونية األنظمة من العديد الفلسطينية األراضي على تعاقب ، 1915 عام حتى سنت التي العثمانية بالتشريعات ابتداء الماضيين، القرنين خالل الفلسطيني

وحتـى 1917 عـام لفلسطين احتاللها بعد سنت التي يالبريطان االنتداب بتشريعات روراوم غـزة قطـاع في والمصرية الغربية، الضفة في األردنية والتشريعات ، 1948 عام خروجها

اإلسرائيلي االحتالل دولة بقوانين وانتهاء ، 1967 وحتى 1948 من امتدت التي الفترة خالل القـدس منطقة على الدولي للقانون لفةمخا بصورة 1967 عام احتاللها بعد تطبقها بدأت التي

راضـي األ بـاقي علـى وتطبيقهـا بسنها بدأت التياإلسرائيلية العسكرية واألوامر الشرقية لغاية الغربية الضفةأراضي من % 60من أكثر في تطبقها التماز والتي المحتلة، الفلسطينية

الفتـرة خـالل االنتقاليـة رحلـة للم المؤقتة أوسلو اتفاقيات توقيع وبعد). ج المنطقة( اآلن الوطنيـة السـلطة شرعت إسرائيل وحكومة الفلسطينية التحرير منظمة بين 1995-1993

لتحل والتنظيمية القانونية أطرها وتطوير مؤسساتها بناء في 1994 عام نشأت التي الفلسطينية المـالي القطاع هافي بما واالجتماعية، االقتصادية القطاعات مختلف في المتعددة األطر محل .)1(المصرفي وغير المصرفي بشقيه

.24، ص 2014سلطة النقد الفلسطينية، التقرير السنوي، 1)


- 283-

www.ejles.com

املطلب الثاين العاملة القطاعات

الفلسطينية النقد سلطة حتت االتفاقية مالحق أحد شكل الذي االقتصادي، باريس برتوكول من الرابعة المادة نصت

، 1995 عام إسرائيل-االحتالل دولة وحكومة الفلسطينية التحرير منظمة بين الموقعة المؤقتة البنوك تسجيل مسؤولية لتولي فلسطينية نقد سلطة إنشاء صالحية الفلسطينية السلطة تولي على

،فلسـطينية عملـة إصـدار باستثناء المركزي البنك وسلطات مهام وتولي عليها، واإلشراف ملعا ( 184 ) رقم الرئاسي المرسوم العام نفس في الفلسطينية الوطنية السلطة رئيس وأصدر 1994 عـام تأسيسـها بعـد النقد سلطة أولت ،)1(الفلسطينية النقد سلطة تشكيل بشأن 1994. عليهـا والرقابـة البنوك ترخيص في صالحياتها وتولي اإلدارية هياكلها بإعداد خاص اهتمام

.واليتهـا ضمن الواقعة المؤسسات ولعمل لعملها الناظمة القوانين مشاريع بإعداد باشرت كما المصـرفي العمـل انقطاع بسبب الخبرات في الكبيرة الفجوة ظل في ذلك تحقيق يهاعل وكان بنـوك وتأسيس العائدة البنوك عدد في مسبوق غير نمو ظل وفي ونصف، عقدين من ألكثر

العدائية إلجراءاتها االحتالل سلطات استئناف بسبب المستقرة غير السياسية والظروف جديدة، علـى نـص والذي ، 1997 لسنة (2) رقم النقد سلطة قانون ارإصد وتم .1996 العام بعد

والتصـرفات األعمال جميع لمباشرة كاملة قانونية وبأهلية مستقلة اعتبارية كشخصية تأسيسها كافـة شملت التي أهدافها القانون وحدد (2). أجلها من قامت التي األغراض تحقيق تكفل التي

الوطنيـة، العملـة إصـدار امتيـاز ذلك في بما كزية،المر البنوك بها تقوم التي الصالحيات السـيولة وتـوفير عليهـا، واإلشراف والرقابة المصرفية، األنشطة وتنظيم البنوك وترخيص

اإلقراض ومؤسسات للبنوك كبنك والعمل النقدية، السياسات وتنفيذ وتنظيم ووضع للمصارف، التنميـة وصـناديق المالية ركاتوالش الصرافة مهنة وتنظيم للحكومة ومستشار المتخصصة،

شـروط حـدد الـذي ، 2002 لعـام (2) رقم المصارف قانون إصدار وتاله، واالستثمار وتشـكيل المستقل، والتدقيق والمحظورة، المسموحة المصرفية واألعمال والتفرع، الترخيص،

.61الفرا ، المرجع السابق، ص 1)

2 ) Abu-Eideh, Omar. Mahmoud,(2014), Factors of Economic Growth in Palestine: An Empirical Analysis During The Period of (1994-2013),International Journal of Business and Economic Development.(IJBED) Economic Development.(IJBED). Vol 2,No 2.


- 284-

www.ejles.com

.وغيرهـا أخـرى مصارف مع واالندماج الترخيص وإلغاء اإلفصاح وشروط اإلدارة، مجلس علـى والحفـاظ المصـرفي القطاع بتوسع سمح الذي القانوني اإلطار القانونين هذين شكل

بإعـداد النقـد سلطة بدأت حين ، 2008العام حتى المشكالت من قدر بأقل المالي االستقرار للقيام الكاملة الجاهزية لديه فلسطيني مركزي بنك إقامة نحو االستراتيجي التحول خطة وتنفيذ القـوانين لتحـديث مكثفة جهود بتركيز وبدأت .المركزية بالبنوك المناطة ؤولياتالمس بكافة

التكنولوجية التطورات مع التعامل على القادرة والكوادر والمؤسسية الضرورية النظم وتطوير الماليـة األزمـة أعقاب في نشأت التي الجديدة بازل مبادئ لتطبيق الرئيسية المتطلبات ومع

المرحلـة نتائج أبرز من وكان .والنقد المال أسواق في األخرى المستجدة طروالمخا العالمية جعل والذي ، 2002 قانون محل ليحل 2010 لسنة) (9رقم المصارف قانون إصدار الجديدة المبـادئ رأسها وعلى الدولية، الممارسات أفضل مع توافقا أكثر فلسطين في المصرفي العمل

المرحلـة، هـذه وخـالل ،المصـرفية للرقابة بازل لجنة تطلباتوم الفعالة للرقابة األساسية اسـتكماال جاء والذي المدفوعات نظم قانون النقد سلطة أصدرت 2012 العام في وباألخص

ويمثـل .فلسطين في عليها والرقابة الدفع نظم لتنظيم الشاملة التحتية والبنية التشريعي لإلطار اإللكترونيـة التسوية وإجراء اإللكترونية، الدفع دواتأ استخدام نحو هامة خطوة القانون هذا

إدخـال وإمكانية نهائي، وبشكل تعامالتها عن الناتجة المالية والمعامالت المصارف لحسابات صـافي وترحيل الضوئي، المسح أسلوب باعتماد المصارف بين اإللكترونية المقاصة أنظمة

، وأمـان يسـر بكل المصارف بين لكترونياإ لقيما لتسوية اآللية المقاصة منظومة إلى العمليات المـواطنين لدى المصرفية الثقافة مستوى رفع على عملت النقد سلطة أن بالذكر الجدير ومن وأنـواع لطبيعة أوسع فهم تحقيق بهدف المصرفية، التوعية حمالت سلسلة إطالق خالل من

رفـع علـى المصارف حث جانب إلى . المصارف من المقدمة المصرفية الخدمات وشروط معلومـات ر يوف بما للجمهور، المقدمة المصرفية خدماتها بشأن والشفافية اإلفصاح مستويات .المصـارف مـن المقدمـة الخدمات بين المفاضلة من المواطن تمكن الفهم، وسهلة واضحة

مصرفا، موزعة عشر خمسةيضم 2016أصبح القطاع المصرفي الفلسطيني في أوائل عام وـ )18(ومصارف وافدة )7( ين مصارف محليةما ب 264ل ال. وتعمل هذه المصارف مـن خ

.)1( فرع )54(وقطاع غزة فرع )210(في الضفة الغربية ،فرعا

.20، ص 2016ينية، التقرير السنوي، سلطة النقد الفلسط 1)


- 285-

www.ejles.com

2016مؤسسات القطاع المصرفي الفلسطيني كما هي نهاية عام ) 1(الجدول

سنة بدء أو استئناف العمل في الفروع المصرف تلةالفلسطينية المح األراضي

الفروع

المصارف المحلية 67 1960 بنك فلسطين م.ع.م.

37 1995 بنك القدس

االستثماربنك الفلسطيني

1995 17

18 1996 العربي اإلسالميالبنك

اإلسالميالبنك الفلسطيني

1997 29

18 2006 البنك الوطني

1 2016 مصرف الصفا

المصارف الوافدة 21 1986 بنك القاهرة عمان

31 1994 البنك العربي

35 1994 األردنبنك

البنك العقاري المصري العربي

1994 6

5 1994 األردنيالبنك التجاري

6 1995 األردني األهليالبنك

للتجارة اإلسكانبنك لوالتموي

1995 14

4 1995 الكويتي األردنيالبنك

1 1995 االتحادبنك

.2016لسطينية، التقرير السنوي، : سلطة النقد الفالمصدر


- 286-

www.ejles.com

طلب الثالثامل والتسهيالت املوجودات والودائع

يف املصارف العاملة يف فلسطني 13,859.5حـوالي 2016بلغ صافي موجودات البنوك العاملة في فلسطين نهايـة

1,564.3، بزيادة قدرها 2015مليون دوالر في نهاية العام 12,295.1مليون دوالر مقابل % خـالل 6.6مليون دوالر وبنسبة 759.6، مقابل زيادة قدرها 12.7%ليون دوالر بنسبة م

الجهاز المصرفي الفلسطيني إلى ما مقداره ى. كما ارتفع إجمالي ودائع العمالء لد2015العام في نهاية عـام مليون دوالر 9,654.2مقابل 2016مليون دوالر في نهاية عام 10.595.8

719.9%، مقابل زيـادة قـدرها 9.8مليون دوالر وبنسبة 941.5قدرها أي بزيادة 2015. (سلطة النقد الفلسـطينية، التقريـر السـنوي 2015% خالل العام 8.1مليون دوالر وبنسبة

مـن األكبـر القسم تمثل إذ ،المصرفي النظام في أهمية األكثر ءالعمال ودائع تعدو ).2016 التجاريـة والمصارف عام بشكل النظام قدرة في لتطورا يعكس الودائع نمو نأ كما اهمواردـ ع بلالط زيادة لخال منالمدخرات تعبئة في المصارف قدرةزادت مالوك، خاص بشكل ىل

فـي القائم كهالاالست من الحد في المصارف ذهه متهسا مالك، االدخارية المصرفية الودائع مهويسا ،االقتصادي النمو وزيادة تماناالئ منح في الودائع ىلع اهاعتماد مدى ىلوع االقتصاد

القطاعات فللمخت المصرفي ازهالج في االئتمانية القاعدة زيادة في الودائع نمو معدل ارتفاع طوال العام التحسن في المصرفية المؤشرات أخذت لقد 78).ص ، 2013 ،الفرا( االقتصادية

ـ قيمت أن حظالوي%، 22بةبنس تطورا الودائع تلسج حيث) 2016-1995( بين ما الفترة اهويشير تحليـل البيانـات الماليـة .المصرفي القطاع بأداء ورهالجم ثقة ىلع ليدل تزداد بدأت

على مـدار السـنوات الماليـة قامتللمصارف العاملة في فلسطين إلى أن هذه المصارف قد التسـهيالت بتوظيف الجزء األكبر من األموال المتاحة( مكونات جانب الموجودات) في مجال

االئتمانية المباشرة، مع سعيها المتواصل إلى رفع هذه النسبة بشكل مستمر . فمع نهاية العـام % من إجمالي موجوداتها مقارنـة مـع 48.4استحوذت المحفظة االئتمانية على نحو 2016 6.871.9%، لتصل إلى حوالي 18.0. مسجلة ارتفاعا بنسبة 2015% في نهاية العام 46.2

ن دوالر. ويعتبر استمرار النمو مؤشرا على استمرار التوجه نحو مزيد مـن االسـتخدام مليوعلى الـرغم مـن وتوظيف لمصادر أموال الجهاز المصرفي الفلسطيني في االقتصاد المحلي

وفي ذلك إشارة إلى مزيد من التفعيل لدور الوساطة الماليـة المخاطر المحيطة بهذا االقتصاد.


- 287-

www.ejles.com

ض والعجز في االقتصاد وتوفير مزيد من فرص التمويـل والمسـاهمة فـي بين وحدات الفائ .)1(عملية التنمية االقتصادية

)2016-1994الفترة ( خالل الودائع نسبة التسهيالت االئتمانية إلي يوضح) 2جدول (

الودائع السنةمعدل %التغير

التسهيالت االئتمانية

معدل %التغير

/ نسبة التسهيالت % الودائع

1994 1,025 - 330 - 1995 1,187.11 0.16 284.26 -0.14 21.9 1996 1,711.30 0.44 423.8 0.49 24.8 1997 2,090.13 0.22 612.9 0.45 29.3 1998 2,414.70 0.16 833.1 0.36 34.5 1999 2,875.14 0.19 1,005.50 0.21 35 2000 3,508 0.22 1,346.20 0.34 37.8 2001 3,398 -0.03 1,220.00 -0.09 35.9 2002 3,432 0.01 957.10 -0.22 27.9 2003 3,625 0.06 1,072.00 0.12 27.5 2004 3,946 0.06 1,427.70 0.33 35 2005 4,190 0.06 1,786.40 0.25 38 2006 4,216 0.01 1,843.40 0.03 45.3 2007 5,118 0.21 1,705.20 -0.07 30 2008 5,847 0.14 1,829.90 0.07 30 2009 6,296.8 0.05 2,233.90 0.22 35 2010 6,802.4 0.11 2,885.80 0.29 41.5 2011 6,972.5 0.03 3,552.60 0.23 49.4 2012 7,484.2 0.04 4,199.30 0.18 56.1 2013 8,303.7 0.09 4,443.6 0.17 53.5 2014 8,934.5 0. 12 4,871.0 0.19 54.5 2015 9,654.2 0.11 5,805.5 0.21 60.1 2016 10,595.8 0.14 6,871.9 0.24 64.2

.)2016-1994: سلطة النقد الفلسطينية، التقرير السنوي(صدرالم

.47، 46، 45، ص2016سلطة النقد الفلسطينية، التقرير السنوي، 1)


- 288-

www.ejles.com

:االقتصادية القطاعات حسب االئتمانية التسهيالت توزيعات أوال:

متشـابك تأثير من هل لما والخطورة ميةهاأل غاية في طانشا االئتمانية التسهيالت تعتبر

التي األساسية فالقضية ، القومي القتصادوا بنكلل بالنسبة األنحاء كافة إلى وممتد األبعاد ومتعدد

مـا بقدر الممنوح االئتمان بحجم كبير بشكل ترتبط ال المصرفي ازهالج مةسال مدى ىلع تحكم

لكافة المتوازن النمو إحداث ىلع هوقدرت االئتمان الممنوح وتوظيف إدارة وحسن بكفاءة ترتبط

إلى سطينيلالف االقتصاد اإلحصاء لمركزيا ازهالج يقسم ، حيث )1( االقتصادي البنيان قطاعات

.قطاعات سبعة ةالمختلف ةعلى القطاعات االقتصادي ةيوضح توزيع التسهيالت االئتماني )3(جدول

بالمليون دوالر )1994-2016(

القطاع العام

الخدمات

النقل والتخزين واالتصاالت

التجارة

اإلنشاءات

صناعةال

الزراعة

السنة

15 95 3.5 115.4 38.2 68.6 1.6 1994 18 106.6 5.6 138.4 40.9 74.3 2.2 1995

21.9 112 7.2 150.4 46.6 82.6 3 1996 62.9 138.9 6.2 227.7 75.3 79.3 22.6 1997 85.7 288.4 23.8 205.8 104.6 90.5 12.4 1998

98 323.3 38 265.3 124 105.9 15.9 1999 416.7 237.7 49 357.9 124.2 109.9 21 2000 363.6 228.2 41.1 307.8 128.6 112.5 14.1 2001 139.6 258.8 39.1 263.1 116.4 101.1 16.1 2002 248.6 261.4 33.5 264.3 133.7 92.6 16.4 2003 414.1 378.8 43.8 299.3 152.5 98.3 18.1 2004 592.2 424.2 72.3 364.9 189.1 105.7 14.7 2005

عيسى، أمجد، السياسة االئتمانية في البنوك العاملة في فلسطين، رسالة ماجستير، كلية التجارة، جامعة 1)

.44، ص 2004النجاح، فلسطين،


- 289-

www.ejles.com

القطاع العام

الخدمات


التجارة

اإلنشاءات

صناعةال

الزراعة

السنة

486 581 46.4 364.6 208.7 117.1 14.5 2006 421.5 430.5 94.3 369.9 225 118.8 18.9 2007 534.2 540.2 17.1 329.1 188.2 152.7 33.9 2008 637.4 740.8 24.8 341.3 221.5 184.8 36.6 2009 837.2 925.9 19 392.2 331.6 257.9 45.3 2010

1100.80 1194.60 22.6 491.3 411.5 302 34.8 2011 1407.40 1425.90 22.7 503.2 589.5 173.8 35.1 2012 1373.7 836.5 21.8 612.3 650.4 222.2 38.3 2013 1239.8 1221.1 30.2 744.6 790.1 257.2 46.7 2014 1456.0 1325.2 20.2 941.9 952.5 264.3 73.3 2015 1418.9 987.5 33.7 11030.3 1213.4 299.3 125.0 2016

.)2016- 1994( د الفلسطينيةسلطة النقل ر السنويةتقاريال أعداد مختلفة من :المصدر


- 290-

www.ejles.com

ةالمختلف ةعلى القطاعات االقتصادي ةالتسهيالت االئتماني النسبي توزيعاليوضح ) 4جدول ( بالنسبة المئوية% )2016-1994خالل الفترة (

القطاع

العام الخدمات


السنة الزراعة الصناعة اإلنشاءات تجارةال

0.05 0.29 0.01 0.35 0.12 0.21 0.005 1994

0.06 0.38 0.02 0.49 0.14 0.26 0.008 1995 0.05 0.26 0.02 0.35 0.11 0.007 0.007 1996 0.10 0.23 0.01 0.37 0.12 0.13 0.04 1997 0.10 0.35 0.03 0.25 0.13 0.11 0.01 1998 0.10 0.32 0.04 0.26 0.12 0.11 0.02 1999 0.31 0.18 0.04 0.27 0.09 0.08 0.02 2000 0.30 0.19 0.03 0.25 0.11 0.09 0.01 2001 0.15 0.27 0.04 0.27 0.12 0.11 0.02 2002 0.23 0.24 0.03 0.25 0.12 0.09 0.02 2003 0.29 0.27 0.03 0.21 0.11 0.07 0.01 2004 0.33 0.24 0.04 0.20 0.11 0.06 0.01 2005

0.26 0.32 0.03 0.20 0.11 0.06 0.01 2006 0.25 0.25 0.06 0.22 0.13 0.07 0.01 2007 0.29 0.30 0.01 0.18 0.12 0.08 0.02 2008 0.29 0.33 0.01 0.15 0.12 0.08 0.02 2009 0.29 0.32 0.14 0.14 0.14 0.09 0.02 2010 0.31 0.34 0.01 0.14 0.12 0.01 0.01 2011

0.34 0.01 0.01 0.12 0.15 0.04 0.01 2012 0.25 0.17 0.01 0.18 0.21 0.06 0.01 2013 0.25 0.3 0.07 0.15 0.16 0.05 0.01 2014 0.25 0.22 0.04 0.16 0.16 0.04 0.01 2015 0.21 0.14 0.05 1.6 0.17 0.04 0.02 2016

).2016- 1994( د الفلسطينيةسلطة النقل ر السنويةتقاريالأعداد مختلفة من :المصدر


- 291-

www.ejles.com

:سطينيلالف يلالمح الناتج في االقتصادية القطاعات مساهمة ثانيا: وذلك شيوعا أكثرها و النمو االقتصادي لقياس المؤشرات مهأ من يلالمح الناتج مؤشر إن

التأثير في اهإنتاج مجموع مهسات قطاعات عدة من االقتصاد ويتكون ا،هوقياس اهاستخدام ولةهلس

النسبية ميةهاأل تتضح ذلك خالل ومن ،النقصان أو بالزيادة الدولة في يلالمح الناتج حجم ىلع

)5ويمكن توضيح ذلك من خالل جدول ( .االقتصاد في فعال دور اذ مهوأي حدا ىلع قطاع لكل التالي:


- 292-

www.ejles.com

مساهمة القطاعات االقتصادية في الناتج المحلي اإلجمالي ) : يوضح نسبة5جدول ( بالنسبة المئوية % )2016-1994خالل الفترة (

الوساطة

المالية

الخدمات


التجارة

اإلنشاءات

الصناعة

الزراعة

السنة

1994 1.9 20.2 3.4 15.3 9.2 20 12 1995 2.1 20.3 3.1 11.2 9.6 16.7 13.2 1996 2.7 20.6 3.9 11.4 7.8 15.3 11.6 1997 3.1 21.8 4.1 10.3 7.7 15.4 12.1 1998 3.6 20.9 4.7 11.2 11.2 14.8 10.9 1999 4.3 20.7 4.9 11.4 7.7 15 10 2000 3.8 21.7 5.7 9 8.2 15.8 8.7 2001 4 24.1 7.3 10.7 5.5 15 7.3 2002

3.8 23.7 6.4 10.2 5.7 17.3 6.5 2003 3.6 22.8 6.1 9.8 5.7 17.1 7.1 2004 4.3 22.6 5.6 9.9 6.4 16.8 5.5 2005 4 21.6 6 10.6 7.6 15.5 5.8 2006

4.4 22.1 6.1 13 6.5 12.6 6.3 2007 5.5 20.7 9.2 14.1 3.9 14 5.7 2008 4 21.3 2.4 15.1 4 13 5.6 2009

3.7 20.9 1.9 15.9 4.4 12.6 5.2 2010 4.1 17.8 1.6 17.8 10.6 11.0 5.9 2011 4.2 19.4 1.6 17.8 9.8 12.2 4.6 2012 3.8 19.8 1.7 17.3 10.1 12.4 4.1 2013 3.5 20.8 1.7 17.7 7.3 11.7 3.8 2014 4.5 20.3 2.0 18.3 7.4 10.5 3.4 2015 4.8 20.6 2.2 17.2 7.5 11.1 2.9 2016

. 2016-1994إحصاءات الحسابات القومية، .2017 لمركزي لإلحصاء الفلسطيني،: الجهاز المصدرا


- 293-

www.ejles.com

:يلالمح ناتجلل المصرفي االئتمان نمو معدل ثالثا:

قطاعـات كافة لدى كبيرة ميةهأ ذا عامل االقتصاد في ةيكاف يةلتموي مصادر وجود إن

اإلنتاجيـة الطاقة رفع جلأ من ذلك و، خدماتية أو إنتاجية القطاعات ذهه أكانت سواء، االقتصاد

ـ يـة لالتموي المصـادر توفر مؤسسة مهأ ولعل، االقتصاد في القطاعات ذههل االستثماريةو يه، االقتصـاد قطاعات لكافة الممنوح المصرفي االئتمان لنسب استعراضنا خالل من ،المصارف

نمـو بحجـم الخـروج يمكن ،الياإلجم يلالمح الناتج في حدا ىلع قطاع كل مةهمسا ثم ومن

يلي: فيماالمحلي، وتفصيل ذلك الناتج في المصرفي االئتمان

الزراعي: قطاعلل الموجه االئتمان أوال: إجمـالي مـن 1.4% حـوالي الزراعـي قطـاع لل الممنوح االئتمان حجم متوسط غلب

قياسـا النسـبة هـذه وتعتبر 7.3% بنسبة يلالمح الناتج في مهيسا هنأ حين في ، يالتهالتس

فـي دوره تفعيل لزيادة المستخدمة األموال من أكبر بنسب مهيساه نأ إذ كبيرة الممنوح لالئتمان

قـروض منح في البنوك تحفظ إلى للزراعة الممنوح االئتمان نسبة انخفاض يرجعو ،االقتصاد

،المخـاطرة درجـة والرتفاع ،بنكلل الالزمة ضماناتال وتقديم المزارعين مقدرة لعدمزراعية األحـوال في باتلالتق وأيضا ،المعابر بحركة وكذلك األسعار باتلبتق مرتبطة الزراعة أن حيث

ايةهن في المزارع وخسارة الزراعية محاصيللل ضرر األحيان بعض في اهيصاحب قد وما الجوية

كـل ، أخرى ألعمال المزارعين هوتوج المزروعة األراضي مساحة انخفاض وأيضا ،المطاف

للمزارعين. قروض منح ىلع البنوك تحفز ال األمور هذه

:الصناعي قطاعلل الموجه االئتمان ثانيا:

، المصرفية يالتهالتس إجمالي من 11.4% من يقارب ما ىلع الصناعي القطاع يستحوذ النـاتج فـي الصـناعة مةهمسا نسبة تعتبربالتالي و 14.6 % بنسبة يلالمح الناتج في مهويسا

بحاجة الصناعي القطاع فإن ذلك ىلع وبناء ،مصرفي ائتمان من هيلع يحصل مما برأك يلالمح

القطاعـات مهأ حدأ باعتباره، القطاع ذهه إنتاج حجم تحسين جلأ من ،إضافية مالية موارد إلى

التي و الضرورية علالس إنتاج خالل من ،سطينيلالف االقتصاد أوضاع تحسين فيليها ع المعتمد

و تصـدير لل ةبلالقا علالس إنتاجو )الواردات إحالل سياسة( الواردات محل جزئيا تحل أن يمكن االئتمـان حجم زيادة البنوك من بليتط هذاو .العربية خاصة ،الخارجية ألسواقا في وبةلالمط

من سطينيلالف لالقتصاد هيضيف ما و القطاع ذاه ميةهأ مع يتناسب بما، الصناعي قطاعلل ةالموج

شـراء تمويـل و اإلنتاج تطوير جلأ من ،الصناعي قطاعلل الممنوح االئتمان حجم زيادة خالل

.الغرض ذاهل الالزمة اإلنتاج و التصنيع زماتلمست و الخام المواد


- 294-

www.ejles.com

:اإلنشاءات لقطاع الموجه االئتمان ثالثا:

6.6 % بمقدار مهويسا 11.6 %حوالي لإلنشاءات الممنوح االئتمان حجم متوسط غلب

أكثر مالية بموارد تزود اإلنشاءات أن القول يمكن سبق ما خالل، ومن يلالمح الناتج ليجماإ من

النـوع ذاه بحيث، إنتاجية غير هل الممنوحة االئتمانات تعتبر هيلوع ،يلالمح الناتجه ب تزود مما

ـ المح النـاتج في مةهالمسا نسبة انخفاض ترجع وقده، ل الممنوحة مواردلل دارهإ مقارنـة يل

دون من اهومنح سكنية وحدات ببناء المؤسسات بعض قيام إلى هل الممنوح المصرفي ئتمانباال

.االحتالل قبل من مهمنازل دمرت الذين مواطنينلل مادي مقابل

ـ المح الناتج في همتهمسا نسبة مع مقارنة اإلنشاءات لقطاع االئتمان نسبة ارتفاع إن يل إلـى بحاجـة لـيس اإلنشاءات قطاع أن يعني ال ذاه ذلك ومع، المضافة القيمة انخفاض تعني

، اإلعمـار إعادة ةلمرح في خاصة البنوك من إضافية موارد إلى بحاجةهو ف العكس بل ،تمويل اإلنشاءات قطاع إن هذات الوقت وفي ك، ذل إلنجاز كبرأ مالية موارد هتوجي إلى بحاجة هأن حيث

مـن كبيـرة نسبة نألنظرا البطالة ةلشكم من الحد ىلع ويعمل، كبيرة استثمارية فرص يوفر

.إسرائيلفي خاصة اإلنشاءات قطاع في تعمل كانت سطينيلالف االقتصاد في العمل عن ينلالعاط :التجاري قطاعلل الموجه االئتمان رابعا:

من% 11.6بمقدار مهويسا 28.4 %حوالي تجارةلل الممنوح االئتمان حجم متوسط غلب

التجـارة اسـتحواذ مـع ،والخارجيـة يةلالداخ تجارةلل التمويل ويوجه ،يلالمح الناتج جماليإ

قطاعلل الممنوح التمويل حجم كبر من الرغم ىلع .التمويل حجم من األكبر الجزء ىلع الخارجية

االقتصاد قدرة عدم بسبب وذلك هل الممنوح االئتمان حجم من أقل بنسبة مهيساه أن إال ،التجاري

مسـار بتصحيح تمامااله عدم و للخ اكهن يوجد قد وبالتالي ،المعابر حركةب التحكم سطينيلالف

، وهـو األجنبـي نقدلل مصدر يعتبر والذي التصدير من أكثر داالستيرا ىلع واالعتماد التجارة

تعزيز جلأ من ةلشام تنمية خطة وجود زمليست ،االقتصادية التنمية في المرغوب و مهاأل الجانب

ـ لقطاعـات اإلنتاجية القدرة رفع خالل من، سطينيلالف قتصادلال الذاتية القدرة ، االقتصـاد ذاهـ ع مثـال وأبـرز . التصدير و االستيراد معدالت تصحيح جلأ من التنافسية اهقدرت وتعزيز ىلـ عم لصـناعة وزارة ا أن في تمثل السياسات ذهه تكامل عدم ظل في يحدث قد الذي الضرر تل

ـ ع تلعم التجارةوزارة أن حين ، فيلوطنيةا الصناعات بعض يلهتأ إعادة ىلع حريـر ت ىل

هفي تم بشكل سطينيينلالف تجارلل استيراد وكاالت منح طريق عن، إلسرائيل هتبعيت من االستيراد ارتفـاع بـالطبع ذلك عن نجم و ،العالمية األسواق ىلع مباشر بشكل سطينيةلالف األسواق انفتاح

.مباشرةغير أو مباشرة انتك سواء لالستيراد الممنوحة التسهيالت


- 295-

www.ejles.com

:النقل لقطاع الموجه االئتمان خامسا:

مـن % 5.6 بمقـدار مهويسا4.6 % حوالي نقللل الممنوح االئتمان حجم متوسط غلب

ـ مهيسا وما النقل لقطاع ممنوح وه ما بين النسب تناسب يالحظ ،يلالمح الناتج جماليإ فـي هب

ـ ع يعمل هل إضافي تمويل هتوجي و ،أكثر هب تمامهاال ينبغي القطاع ذاه أن إال .يلالمح الناتج ىل ناتج من النقل لقطاع الممنوح االئتمان نسبة أن إذ، سطينيلالف يلالمح الناتج في همتهمسا زيادة

.األخرى االقتصادية القطاعات مع مقارنة ،منخفضة القطاع ذاه :المالية الوساطة لقطاع الموجه االئتمان سادسا:

% 4.3بمقدار مهويسا7.6% حوالي المالية وساطةلل الممنوح االئتمان حجم متوسط غلب النـاتج فـي هب مهيسا مما أكثر المالية وساطةلل يخصص ما ويعتبر ،يلالمح الناتج جماليإ من

آخـر بمعنـى ، المالية واألوراق البورصة في التداول ثقافة انتشار عدم إلى يرجع ذا، هيلالمح

ـ مالهإ يتم أن يعني ال ذاهو .القطاع ذاه في ورهالجم ثقة ضعف مـن يعتبـر إذ القطـاع ذاه

زيـادة ىلع والعمل اد،االقتص في مناسب نقد عرض توفير ناحية من خاصة مةهالم القطاعات

.المجتمع فيمالية بأوراق التداول ثقافة

:الخدمات لقطاع الموجه االئتمان سابعا:

21.3%بمقدار مهويسا 32%حوالي الخدمات لقطاع الممنوح االئتمان حجم متوسط غلب

حجـم مـع قياسا ةليلق الناتج في الخدمات قطاع مةهمسا نسبة تعتبر ،يلالمح الناتج جماليإ من .سـطيني لالف يلالمح الناتج في مةهمسا القطاعات أكبر هأن اعتبار ىلع ذاه ه،ل الممنوح االئتمان

األراضـي داخل األمن استتباب لعدم نظرا يرةاألخ الفترة في السياحة قطاع لضعف ذاه يرجعومقارنة بمقدار مساهمته في القطاع ذاهل الممنوح االئتمان حجم تخفيض يجب، وعليه سطينيةلالف

.االقتصاد


- 296-

www.ejles.com

يناملبحث الثا االئتمان املصريف ألثر التحليل القياسي

على النمو االقتصادي الفلسطيين :تمهيد

لعملية لتأثير االئتمان المصرفي على النمـو االقتصـادي الدراسة ا مبحثيتناول هذا الممثال بالناتج المحلي الفلسطيني وعلى القطاعات االقتصادية المختلفة خالل الفترة الزمنية مـن

م وذلك باالعتماد على طريقة المربعـات الصـغرى العاديـة 2016وحتى العام 1994العام )OLS) باستخدام البرنامج ،(E-Viewل القياسي إلجراء اختبار تحليل حجـم األثـر ) للتحلي

لكونها مؤشر يعكس الداللة العمليـة للفـروق اوقوة العالقة بين المتغير التابع والمستقل نظرساليب المناسبة للتأكد من جودة وسالمة النموذج وما يطرأ عليـه حصائية، وتم استخدام األاإل

االعتماد على نتائج التحليل القياسيحصائية وتم اختبار فرضيات الدراسة بإمن مشاكل

املطلب األول .حتديد وتعريف متغريات الدراسة

تم تحديد متغيرات النماذج والتي تطرقت لدراسة تأثير االئتمان المصرفي على النمـو االقتصادي والقطاعات المختلفة وذلك من خالل النظرية االقتصادية والمعلومات السابقة مـن

في مجال الدراسةالدراسات السابقة المتغيرات التابعة: أوال:

:GDPلثابتة وتقدر مليون دوالر أمريكييتمثل في بيانات الناتج المحلي الفلسطيني باألسعار ا$ :AG$ يتمثل في بيانات القطاع الزراعي وتقدر بمليون دوالر أمريكي :IND $ يتمثل في بيانات القطاع الصناعي وتقدر بمليون دوالر أمريكي :BLU $ يتمثل في بيانات القطاع االنشاءات وتقدر بمليون دوالر أمريكي :TRA $ يتمثل في بيانات القطاع التجاري وتقدر بمليون دوالر أمريكي

:COM $ يتمثل في بيانات النقل والمواصالت وتقدر بمليون دوالر أمريكي :PUB يتمثل في بيانات القطاع العام وتقدر بمليون دوالر أمريكي $ :SER $ يتمثل في بيانات قطاع الخدمات وتقدر بمليون دوالر أمريكي المتغير المستقل: ثانيا:

:TRU يتمثل في بيانات االئتمان المصرفي أي التسهيالت الممنوحة مـن البنـوك التجاريـة وتقدر مليون دوالر أمريكي $


- 297-

www.ejles.com

املطلب الثاين التحليل الوصفي ملتغريات النماذج

الوصفي بعرض وصف البيانات التي تجمع من مختلف ميادين العلم يستخدم االحصاءويتضمن أساليب وطرق جمعها البيانات وعرضها، كما يتضـمن طـرق حسـاب المتوسـط الحسابي واالنحراف المعياري وغيرها ويستخدم إلعطاء مؤشرات أولية وهي حسب الجـدول

:التالي عي) نتائج الوصف االحصائي والتوزيع الطبي6جدول(

المؤشرات االحصائية

TRU GDP AG IND BUI TRA COM SER PUB

582.13 567.93 31.12 829.60 306.80 150.93 28.71 8486.34 2238.06 المتوسط الحسابي

1456 1425.9 94.3 11030.3 1213.4 302 125 13269.7 6806.4 أكبر قيمة

15 95 3.5 115.4 38.2 68.6 1.6 5057.67 284.26 أقل قيمة

508.70 425.96 21.34 2232.01 318.16 77.26 26.86 2620.74 1841.07 االنحراف المعياريJarque-Bera 4.424 2.203 2.270 3.279 1.138 2.398 8.912 2.609 2.431

prob 0.1094 0.3322 0.2984 0.1940 0.8381 0.1234 0.0116 0.2712 0.2964

رجاتعداد الباحث وباالعتماد على المخإمن يوضح الجدول أهم المقاييس االحصائية المتعلقة بالوصف مثل المتوسط الحسابي المعياري وكما نالحظ من خالل الجدول نتيجة التوزيع الطبيعي للبيانات واالنحراف

) أكبر من مستوى Jarque - Bera) الختبار (Probالمستخدمة في الدراسة فقد تبين أن قيمة ( .ر على البيانات تتبع التوزيع الطبيعيمما يشي 0.05الداللة


- 298-

www.ejles.com

املطلب الثالث صياغة النموذج

تم اعتماد النموذج القياسي البسيط لتحقيق هدف الدراسة حيث تم تقدير ثمانية نماذج مختلفة لتلك العالقة وهي على النحو التالي:

اتج المحلي نموذج العالقة بين االئتمان المصرفي والنمو االقتصادي متمثل بالن أوال: الفلسطيني

t t10t TRU GDP : الخطأ العشوائيt: ميل خط االنحدار، 1الحد الثابت ، 0حيث أن :

اعــات نمــوذج العالقــة بــين االئتمــان المصــرفي والتســهيالت المقدمــة للقط ثانيــا:

االقتصادية المختلفة.الر قم

دالة النموذج صياغة النموذج

t نموذج العالقة بين االئتمان المصرفي وقطاع الزراعة. .1 t10t TRU AG t نموذج العالقة بين االئتمان المصرفي وقطاع الصناعة .2 t10t TRU IND t ع اإلنشاءاتنموذج العالقة بين االئتمان المصرفي وقطا .3 t10t TRU BLU t نموذج العالقة بين االئتمان المصرفي وقطاع التجارة .4 t10t TRU TRA

5. نموذج العالقـة بـين االئتمـان المصـرفي وقطـاع النقـل

t واالتصاالت t10t TRU COM

t نموذج العالقة بين االئتمان المصرفي وقطاع الخدمات .6 t10t TRU SER t نموذج العالقة بين االئتمان المصرفي والقطاع العام .7 t10t TRU PUB


- 299-

www.ejles.com

املطلب الرابع نتائج تقدير معامالت النماذج القياسية

بعد استيفاء االجراءات المسبقة لعملية التحليل القياسي تم تقدير النموذج بكافة ائج تقدير النماذج القياسية على النحو التالي: المتغيرات التابعة وقد كانت نت

قتصادي فكانت النتائج تقدير نموذج تأثير االئتمان المصرفي على النمو اال النموذج األول: كالتالي: ممثال بالناتج المحلي اإلجمالي ) نتائج تأثير االئتمان المصرفي على النمو االقتصادي7جدول(

Dependent Variable :GDP prob t. Statistic Std. Error Coefficient Variable

0.0000 22.42180 241.7118 5419.612 C 0.0000 16.28403 0.084147 1.370259 TRU

Prob = 0.0000 F = 265.1697 0.926 =2R 05.0المتغير دال عند مستوى داللة

) 2R= 0.926) أن قيمة معامل التحديد بلغت (7نالحظ من خالل الجدول رقم ( % من التغير 92.6وهذه القيمة تشير أن المتغير المستقل في النموذج المقدر تفسر ما نسبته

رى، وتعد النسبة الحاصل في المتغير التابع، أما النسبة المتبقية فترجع إلى متغيرات مستقلة أخ .منطقية في ظل ارتفاع مساهمة القطاع البنكي في الحياة االقتصادية

الزراعي فكانت النتائج : تقدير نموذج تأثير االئتمان المصرفي على القطاع النموذج الثاني كالتالي:

) نتائج تأثير االئتمان المصرفي على القطاع الزراعي8جدول(Dependent Variable :AG

prob t. Statistic Std. Error Coefficient Variable 0.9042 0.121874- 4.085403 0.497904- C 0.0000 9.178234 0.001422 0.013054 TRU



- 300-

www.ejles.com


ى، وبما أن الحاصل في المتغير التابع، أما النسبة المتبقية فترجع إلى متغيرات مستقلة أخر .) مرتفعة وبالتالي يعتبر النموذج المقدر مالئم وجيد للتنبؤFقيمة (

تقدير نموذج تأثير االئتمان المصرفي على القطاع الصناعي فكانت النتائج النموذج الثالث: كالتالي:

) نتائج تأثير االئتمان المصرفي على القطاع الصناعي9جدول(Dependent Variable :IND

prob t. Statistic Std. Error Coefficient Variable 0.0000 5.809706 11.41194 66.30002 C 0.0000 9.518109 0.003973 0.037814 TRU


) وهذه 2R= 0.811) أن قيمة معامل التحديد بلغت (9نالحظ من خالل الجدول رقم ( % من التغير 81.1القيمة تشير أن المتغير المستقل في النموذج المقدر تفسر ما نسبته

وبما أن في المتغير التابع، أما النسبة المتبقية فترجع إلى متغيرات مستقلة أخرى، الحاصل .) مرتفعة وبالتالي يعتبر النموذج المقدر مالئم وجيد للتنبؤFقيمة (

تقدير نموذج تأثير االئتمان المصرفي على قطاع اإلنشاءات فكانت النتائج النموذج الرابع: كالتالي:

) نتائج تأثير االئتمان المصرفي على قطاع اإلنشاءات10جدول(Dependent Variable :BUI




- 301-

www.ejles.com


وبما أن الحاصل في المتغير التابع، أما النسبة المتبقية فترجع إلى متغيرات مستقلة أخرى، .) مرتفعة وبالتالي يعتبر النموذج المقدر مالئم وجيد للتنبؤFقيمة (

تقدير نموذج تأثير االئتمان المصرفي على القطاع التجاري فكانت النتائج النموذج الخامس: كالتالي:

) نتائج تأثير االئتمان المصرفي على القطاع التجاري11جدول(Dependent Variable :TRA



) وهذه 2R= 0.370) أن قيمة معامل التحديد بلغت (11نالحظ من خالل الجدول رقم ( % من التغير الحاصل 37.0القيمة تشير أن المتغير المستقل في النموذج المقدر تفسر ما نسبته

) Fوبما أن قيمة ( في المتغير التابع، أما النسبة المتبقية فترجع إلى متغيرات مستقلة أخرى، .مرتفعة وبالتالي يعتبر النموذج المقدر مالئم وجيد للتنبؤ

تقدير نموذج تأثير االئتمان المصرفي على قطاع النقل والمواصالت فكانت النموذج السادس: النتائج على النحو التالي:

) نتائج تأثير االئتمان المصرفي على قطاع النقل والمواصالت12جدول(Dependent Variable :COM


Prob = 0.9974 F = 0.00001 0.010 =2R 05.0لة المتغير دال عند مستوى دال


- 302-

www.ejles.com

) وهذه 2R= 0.010) أن قيمة معامل التحديد بلغت (12نالحظ من خالل الجدول رقم ( % من التغير الحاصل 1.0القيمة تشير أن المتغير المستقل في النموذج المقدر تفسر ما نسبته

) Fتغيرات مستقلة أخرى، وبما أن قيمة (في المتغير التابع، أما النسبة المتبقية فترجع إلى م .منخفضة جدا وبالتالي يعتبر النموذج المقدر غير مالئم وغير جيد للتنبؤ

تقدير نموذج تأثير االئتمان المصرفي على قطاع الخدمات فكانت النتائج النموذج السابع: كالتالي:

) نتائج تأثير االئتمان المصرفي على قطاع الخدمات13جدول(Dependent Variable :SER


Prob = 0.0000 F = 81.35867 0.794 =2R 05.0توى داللة المتغير دال عند مس


رجع إلى متغيرات مستقلة أخرى، وبما أن الحاصل في المتغير التابع، أما النسبة المتبقية فت .) مرتفعة وبالتالي يعتبر النموذج المقدر مالئم و جيد للتنبؤFقيمة (


- 303-

www.ejles.com

ـجالنتائقطاعات إذ لالمصرفية الممنوحة ل التسهيالتحاز قطاع الخدمات النصيب األكبر من حجم -1

ثـم قطـاع %، 22قطاع التجارة بنسـبة هيل، ويالتسهيالت% من إجمالي 35بلغ حوالي % ثـم 14.2ثم قطاع الصناعة % 5.7الوساطة المالية بنسبة ثم قطاع %15اإلنشاءات

%، ويأتي في المرتبة األخيرة قطـاع الزارعـة 2قطاع النقل % ثم15قطاع اإلنشاءات .% 1.6بنسبة

ا هكل من مساهمةتبين نتائج المقارنة بين نسب االئتمان الممنوح لقطاعات االقتصاد ونسبة -2من إجمالي التسهيالت المصرفية، %35ي أن قطاع الخدمات حظي بنسبة لفي الناتج المح

القطاع تفوق نوح لهذا مأن نسبة االئتمان الم أي ،% 21.3وقد ساهم بالناتج المحلي بنسبة % 1.6لـى و قطاع الزارعة الذي يستحوذ عه اهي، واألقل بينلالناتج المح به فيم هما يسا

ي حيث تصـل لم بأضعاف ذلك في الناتج المحهاالئتمانية ويسا تسهيالتفقط من إجمالي ال %. 8.6 النسبة إلى

معنوية بداللة مستوى عند النموذج في المستخدمة ستقلةالنتائج معنوية المتغيرات الم أثبتت -3 مـع إيجابيـة عالقـة ذات المستقلة بالمتغيرات ةصالخا المعلمات جميع كانت حيث، %5خالل الفترات التـي )GDP(الحقيقي اإلجماليالمتمثل في الناتج المحلي اديصاالقت النمو

النـاتج مستوى تحديد في ستخدمةوفاعلية المتغيرات الم ةاألهميكد ؤتناولها البحث ، مما ي النمـو علـى االئتمانية للتسهيالت يجابياإل األثر يثبت وكذلك الحقيقي، جمالياإل المحلي

ادرصفي م بحثت التي التطبيقية الدراسات من العديد مع وافقتت النتيجة وهذه .االقتصاديـ االقت النمو ،2008، خلـف ، ومنهـا ( الفلسـطينية األراضـي فـي وعناصـره اديص

. )2015، يدةأبو ع ،2006شاهين،

ما حدثت لك هأن ذلكالمصرفي، حيث يعني ني بعالقة إيجابية مع االئتماليرتبط الناتج المح -4ـ ادي تؤدي إلى حدوث تطور في القطاع المصرفي ، وتعتبـر زيادة في النمو االقتص ذه ه

.نبعض االقتصادي آلراءذا مطابقا هالنتيجة متوافقة والنظرية االقتصادية، و يأتي

ري مؤشلى حجم االئتمان المصرفي إذ يعتبر نمو الناتج المحلع ي إيجابيالثر الناتج المحيؤ -5المحلى بنسبة إذا ارتفع الناتج هالدارسة أنى نمو قطاعات االقتصاد، ويتضح من خالل لع% وهذا يعني أن الناتج 1.56سيؤدي إلى زيادة حجم االئتمان المصرفي بنسبة ه%، فإن1

تـأتي النتيجـة وفي نموه، رئيسيا ي يؤثر بشكل قوي في حجم االئتمان ويعتبر سببالالمح


- 304-

www.ejles.com

ى االئتمان لع نمو دور مؤثر جدالل نأء العديد من االقتصاديين الذين قالوا بامتوافقة مع آر المصرفي.

امـؤثر اعب دورليل القياسي الذي يقيس ما إذا كان االئتمان المصرفي يلجاءت نتائج التح -6 ماعـدا قطـاع النقـل الدالة راتبداللة معنوية إحصائية لكافة متغي النمو االقتصادي في

.والمواصالتعلى الناتج المحلي، وبهذا يتضح أن للنمو % 0.19بنسبة االئتمان المصرفي يؤثر إيجابيا -7

القطاع المصرفي أو زيادة التمويل الممنوح فـي االقتصـاد دور فـي زيـادة النمـو فيذا يرجـع لضـعف نسـبة هي ولكن ليس بنسبة كبيرة، لفي الناتج المح ممثال ياالقتصاد

د فـي مـنح االئتمانـات طة النقد بالتقيليمات سلاالئتمان إلى الودائع والناتج عن تطبيق تع المصرفية.


- 305-

www.ejles.com

التوصيات لمصارف مقابـل مية االدخار واإليداع لدى اهور بأهجملشر الوعي والتثقيف المصرفي لن -1

ذا سيعزز من فرص االستثمار من خالل عرض النقد المتوفر من زيـادة هأسعار مجزية ودائع العمالء.

مية النسبية في الناتج هعات ذات األقطالالمصرفية ل التسهيالتى ضرورة توزيع لالتأكيد ع -2م هل من جانب القطاعات التـي ال تسـا لتوازن في االقتصاد حيث تقلل ي وذلك تحقيقالالمح

في االقتصاد.ب على السياسة النقدية القيام بتوجيه االئتمان المصرفي إلى القطاعات اإلنتاجية والتقليل جي -3

لحة االقتصاد الفلسطيني ككل.ن ذلك يصب في مصاالستهالكية أل التسهيالتمن

يحب أن يكون هناك تعاون مشترك بين سلطة النقد الفلسـطينية والمصـارف التجاريـة -4العاملة في األراضي الفلسطينية والجهات األخرى ذات االختصاص إلحداث المزيـد مـن

.األثر اإليجابي للمصارف التجارية على النمو االقتصادي

واسـتقطاب المصـارف المتخصصـة بتشجيعية أن تقوم يجب على سلطة النقد الفلسطين -5القادرة على تقديم تمويل طويل األجل للقطاعات االقتصادية اإلنتاجية لما لها من أهمية في

فرص عمل وتخفيف من حدة البطالة . قزيادة معدالت النمو االقتصادي وخل

يل دور القضاء يجب العمل على إحداث تشريعات مصرفية تضمن حقوق المتعاملين، وتفع -6على حقوق العاملين في الجهاز المصرفي مـن أجـل أن يكـون هنـاك ضـمان ظافللح

.مويل األنشطة االقتصادية المختلفةالستمرارية دور المصارف في ت


- 306-

www.ejles.com

واملصادر قائمة املراجع :أوال: الكتب

ية، اإلسـكندر ، 2ط للنشر،دار المعاد المصرفي، اقتصاديات االئتمان محمد، ،يالحمزاو -1 م.2000

رمضـان للنشـر، ،إدارة المخاطر االئتمانيـة الشواربي، محمد، الحميد،عبد الشواربي، -2 م.2003اإلسكندرية،

ثانيا: المجالت العلمية:

م)، 2000-1999(دور البنوك في االستثمار في فلسطين للفتـرة بـين ، فارس أبو معمر -3 .فلسطين، م، غزة2002نون الثاني كااألول، العدد ،10المجلد ، مجلة الجامعة اإلسالمية

االئتمانية من قبل المصارف التجارية في تحقيـق النمـو التسهيالت، دور عمر أبو عيدة -4)، 231-207ص( 1، العـدد 10االقتصادي في فلسطين، مجلة الخليل للبحـوث، المجلـد

2015.

جهـاز ، التسهيالت االئتمانية الممنوحة من المصـارف العاملـة فـي ال سيف الدين عودة -5المصرفي الفلسطيني وفاعليتها في تنمية القطاعات االقتصادية، كليـة التجـارة، الجامعـة

.2006اإلسالمية،

: الرسائل العلمية:اثالث

، الفليت، أثر التسهيالت المصرفية على قطاعات االقتصاد المختلفة، رسالة ماجستيرخلود -6 .2004، الجامعة اإلسالمية

تمان المصرفي على النمو االقتصادي في اليمن، جامعة اليرمـوك، ، أثر االئعادل العامري -72003.

، " دور القطاع المصرفي في تنمية االقتصاد الفلسطيني، رسـالة ماجسـتير على شاهين -8 .2006، الجامعة اإلسالمية

الفلسـطينية، االقتصـادية التنمية في اإلسالمية المصارف دور تقييم أحمد المشهراوي، -10

.2006، سطينلف ،غزة، التجارة يةلك اإلسالمية الجامعة ،اجستيرم رسالة

يـة لك ،ماجسـتير رسالة فلسطين، في العاملة البنوك في االئتمانية ، السياسةعيسىأمجد -11

. 2004،سطين، فلالنجاح جامعة ،التجارة

سـالة ر الفرا، دور القطاع المصرفي في تمويل التنمية االقتصـادية الفلسـطينية، مرام -12 .2012غزة، فلسطين، كلية التجارة الجامعة اإلسالمية، ماجستير


- 307-

www.ejles.com

رابعا: التقارير واالحصائيات:

، التقرير السنوي، تقارير مختلفة.ةتقارير سلطة النقد الفلسطيني -13

، 2015، توزيع التسهيالت االئتمانية على القطاعات االقتصـادية، سلطة النقد الفلسطينية -142016.

، 2015، 2014الجاريـة والثابتـة باألسـعار الحسابات القومية ة النقد الفلسطينية،سلط -152016.

- 1994. إحصاءات الحسابات القومية، 2017الجهاز المركزي لإلحصاء الفلسطيني، -172016 .

تقـارير السـنوي، اإلحصـائي كتاب فلسـطين الفلسطيني، حصاءالمركزي لإلالجهاز -16 .مختلفة

.2016)، ماس( سطينيلالف االقتصادية السياسات أبحاث دهمع -17

خامسا: المراجع األجنبية:18- Abu-bakar, Abdulsalam, Gani,Ibrahim Musa, (2013), : Impact of

Banking Sector Development on Economic Growth: Another Look at the Evidence from Nigeria. Journal of Business Management & Social sciences Research (JBM&SSR), Vol, 2, No 4,pp 47-57.

19- Abu-Eideh, Omar. Mahmoud,(2014), Factors of Economic Growth in Palestine: An Empirical Analysis During The Period of (1994-

2013), 20- International Journal of Business and Economic Develop-

ment.(IJBED) Economic Development.(IJBED).Vol 2,No 2.


- 308-

www.ejles.com

التجاريالقانون دكتوراه في

سورية –من جامعة حلب


- 309-

www.ejles.com

امللخص

صانع السوق في نشاط مناهجعميقة خاصة ب ليةاعلى إشك نركز من خالل هذا البحثيقوم بتوفير سـيولة السوق في هذه رئيسي عبكال الصانعحيث أن ؛ماليةبورصة األوراق ال

الـمدرجة فيها. ماليةالتداول بيعا وشراء لألوراق البالتسعير و التزامه مضافة عبراألولى تقـيس مـدى ؛في الواقع منهجيتانله صانع السوقل ستراتيجياال نشاطوهذا ال

خـالل مـن ؛ واألخرى تقيسهالنقدية من خالل قيمتها ماليةمساهمة الصانع بتسييل األوراق ال .حجمها الكمي

من وهذا ما أوجب دراسة هذا الموضوع ماليا وتنظيميا بشكل متمعن بغرض تقييم كلالمنهجيصـانع السـوق نشـاط ظهر ياختيار األنسب منهما للبورصة حتى ، بهدفنن السابقي

بورصـة البورصـة المصـرية، و بورصة الكويت، وأنظمة بشكل مثالي، وذلك عبر دراسة .وذجنيويورك كنم

أن منهج الحجم الكمي هو المنهج القادر علـى قيـاس ةالحسابي مثلةوقد استنتجنا باألالتوازن إلى البورصة دون أن تبقى السـيولة همة المطلوب من الصانع حتى يعيدهامش المسا

.هافيها، وكذلك دون أن يخل وجود الصانع بتوازن ناقصةقانون البورصـة، نظـام ، ماليةالسوق، السيولة، بورصة األوراق الصانع الكلمات المفتاحية:

البورصة المصرية، بورصة نيويورك.بورصة الكويت، التداول، منهج القيمة، منهج الكمية،


- 310-

www.ejles.com

Abstract

The scholar focuses on a deep problem concerning the methods of

market maker (MM)'s activity in the securities exchange, the MM as a

major player in the exchange market provide liquidity in the exchange

through trading on the listed securities.

This strategic activity actually has two methods; the first one measures

the extent to which the MM contributes to adding liquidity on the

exchange through the securities' monetary value; & the second one

measures it through its quantitative size.

This situation has necessitated the study of this subject financially &

legally in order to evaluate each of the two previous methods to select the

most suitable for the securities exchange so as to analysis the activity of

the market maker ideally, by studying the regulations of the Boursa

Kuwait, the Egyptian Exchange & the NYSE as a model.

And we concluded with the calculated examples that the Quantitative

Volume Method is the able one to scale the margin of the market maker

contribution to rebalance the exchange, that should occurred without any

decreasing of liquidity, and on the other hand without any imbalanced

situation in the exchange because the market maker active.

Keywords: Market Maker (MM), Liquidity, Securities Exchange,

Exchange Law, Trading System, Value Method, Quantitative Method,

Boursa Kuwait, Egyptian Exchange, NYSE.


- 311-

www.ejles.com

املقدمةبعدم قدرة بورصة األوراق "Market Making" "صناعة السوق" :مفهوم ارتبطلقد

ـ ماليةعلى االستمرار بالتداول بمفردها دون مؤازرة ماليةال ـ: من جهة قادرة على مـدها بفالبورصة كيان غير قابل للتوقف أو الهـدوء؛ ألنهـا ؛"Liquidity - Liquidité"" السيولة"

(دورانهـا) مـن ماليـة سرعة انتقال األوراق ال يضمن بماعبارة عن جريان مستمر للتداول، ، وتقييمها السوقي األكثر معاصرة التجاهات التداول (تسعيرها) من جهة أخرى.)1(جهة

حتى يتم تنفيـذ عمليـات مستمرة في الواقع وجود سيولةإال أن هذا االستمرار يتطلب ؛ ألنPrices Continuity - Continuité des Cours")2( "ثم "استمرار األسـعار" ،التداول

ات ما هي إال بيعتلك العملي ةلألوراق ال وشراءبسعر السوق ماليأي تسديد ، لألثمان، وتسـليم لألوراق، وهو ما يللسيولة في البورصة دائم وجود طرح وجب.

فـي الفقـه الفرنسـي: وأ ،)Market Maker")3""صانع السـوق" ذه هي مهمةوه"Faiseur de Marché")4( :وكـذلك"Teneurs de Marché")5( ض الـذيفـرعليـه: ي

، وعدم )7(ة البورصةبهدف ضمان استمراري؛ )Obligatory Trading")6""التداول اإللزامي" انقطاع سيولتها.

نشـاط صـانع وقد ساد االتجاه العالمي نحو تسريع التداول في البورصة، ما قد زاد من أهمية وحساسية )1(

السوق فيها. وحول ارتباط فكرة سرعة التداول على الصانع، أنظر:Thierry FOUCAULT, Sophie MOINAS, "Is Trading Fast Dangerous?", Toulouse School of Economics, working paper No. 18‐881, January 2018, page 6.

بيـروت، العلميـة، الكتب دار ،)عربي – إنكليزي( عمالواأل المال معجم فادي فرحات، ميشيل إبراهيم، )2( .613، الصفحة 2007 عام

.397مرجع سابق، الصفحة فادي فرحات، ميشيل إبراهيم، )3((4) Véronique BLUM, Gabriele LUCULLI, "Transferts des Risques Associés aux

Brevets, les Marchés du Brevet comme Ultime Issue?", La Revue du Financier, page 21. Voir le line: http://larevuedufinancier.fr/198-1.pdf (14-4-2018). Et: Frédéric MARTY, "Crise Financière et hausse du cout de la dette des Collectivités Locales", Cahier de Recherche GIREF, no. 03, 2008, page 20.

د. سيد طه بدوي محمد، "عمليات بورصة األوراق المالية الفورية واآلجلة من الوجهة القانونية"، رسـالة )5( .229، الصفحة 2000مقدمة للحصول على درجة الدكتوراه في الحقوق، جامعة القاهرة، نوقشت في عام

(6) Vesna Petrović, Nataša Simić, Dušan Aničić, "Stock and Stock Exchange as a Part of Financial Institutions in Developed Countries", Journal of Process Management – New Technologies, International, Vol. 6, No 1, 2018, page 41.

مع اإلشارة لحالة بورصـة ةالمالي األوراق سوق تنشيط في ةالمالي لوساطةا دور، "عزوز الرحمن بن عبد )7( علوم: مالية، قسم إدارة التسيير، فرع: علوم في الماجستير شهادة نيل متطلبات ضمن تدخل تونس"، مذكرة، 2012نوقشت عـام قسنطينة، الجزائر، منتوري التسيير، جامعة وعلوم االقتصادية العلوم التسيير، كلية

.100الصفحة


- 312-

www.ejles.com

فـي جذريا تحريك العرض والطلب -كجهة إدارية-البورصة ال تستطيع في الواقع ف؛ فهي مهما ملكت من صالحيات وقف التداول والتسعير، وإدراج الشـركات بـأوراق سوقها

عـن في النهايـة جديدة أو إلغاء إدراج الشركات ذات األوراق ضعيفة السيولة، ستقف عاجزة Market Creator - Créateur de"نشئ السـوق" أو لعب دور "م السيولة في السوق إيجاد

Marché")1( ة بفعل ضغط العرض علـى الطلـبما سيقودها نحو انحدار قيمتها السوقي ،)2( ،اللذان يملكهمـا المسـتثمرون ولـيس الطبيعيان ألن مصدر هذه السيولة هو العرض والطلب

البورصة. نةقصد من ويجب أن نكون على بيهذه السيولة ال ي ةبأنفقط، للشراء ها المبالغ النقدي

حيث أن هذه المبالغ هي نصف السيولة المطلوبة على طرف الشراء، بينمـا يكمـن النصـف ذاتها على طرف البيع. ماليةاآلخر في األوراق ال

Exchange Continuation - La"" اسـتمرار البورصـة " ولذلك يشير مصـطلح

bourse continue" كـ: "منبـر إلى قدرتها على مواصلة التداول على طرفي البيع والشراء ، ما يوجب تـوفير "المـؤن" )Reliable Forum for Transactions")3"موثوق للعمليات" األموال النقدية علـى طـرف بشكل يتضمن ؛التداول (البيع والشراء)طرفي الالزمة لكل من في الواقع يتطلـب ماليةعلى طرف الشراء، وإن كان توفير األوراق ال ماليةالبيع، واألوراق ال على شرائها. قادر صاف نقدي وجود رأس مال

البورصة التي تعوزها السيولة، تجد وعلى العموم، فإنعلى من البطء نفسها في حالة، حيث تتضاءل كمية العمليات الـمنفذة فيهـا، ويـنخفض معـدل دوران طرفي البيع والشراء

ثقيال على حاملهـا حمالما يجعل من الورقة ؛أوراقها بين المستثمرين بسبب عدم تداولهم لها

(1) Frédéric MARTY, "Le cas Enron : les enseignements pour la réglementation", Conférence Ecole Doctorale, HAL Archive-Ouvertes, 20 février 2004, page 2.

لم تستطع البورصة 2008ففي أزمة انخفاض قيمة بورصة القيم المتغيرة المغربية في الدار البيضاء عام )2(تجاوز تلك األزمة أو حتى كبح جماحها رغم صالحيات ضبط التسعير التي تملكها والتي تتجـاوز حـدود

حيات التنظيمية الخاصـة بضـبط الحفاظ على الكفاءة الطبيعية للبورصة. أنظر: د. همام القوصي، "الصالدراسة مقارنة بين قانون بورصة القيم المتغيـرة –التسعير في البورصة (بين حفظ التوازن وإفساد الكفاءة)

"، مجلة قانون األعمال، مجلة علمية محكمة، مختبر البحث: قـانون األعمـال، -المغربي والقانون المقارن، ينـاير 16واالقتصادية واالجتماعية، جامعة الحسن األول، سطات، المغرب، العـدد كلية العلوم القانونية

.53، الصفحة 86-48، صصـ2018(3) Sébastien MENA, "Private Governance: Creating Order In Economic And Social

Life", Edward P. Stringham. Oxford University Press, London, 2015, page 2.


- 313-

www.ejles.com

ال المطروحة في البورصة عالقـة دون موبدال من أن تكون استثمارا رابحا له، ويجعل من األتثمير بدال من أن تكون دائرة دورة تنمية رأس المال، ويجعل من األسعار جامدة غامضة بدال

من أن تكون عاكسة للقيمة السوقية لحظة بلحظة.ابتكار جهة وهكذا، فقد تم على عاتقها االلتزام بضمان استمرار البورصة، فتلتـزم يقع

فيلتـزم يات، وكان اسـمها: "صـانع السـوق"؛ اعة التداول، وطرح السيولة، وتنفيذ العملبصن Price Regularization" )1(بغرض تحقيق "انتظام األسعار" الصانع بالتداول وطرح السيولة

- Régularisation des Cours". ا الصانع إال أنة تحديد أسعار البيع والشراء التي يكون مستعدبالمقابل يستأثر بصالحي

فـروق : "نشرة ساكسوني-في الفقه األنجلو والتي يعلن عنها عبر ما يسمى ،للتداول بناء عليها"فـرق" يـوم تـداول، فيـربح ، تلك التي يصدرها مع كل"Bid\Ask Spreads"التسعير"

"Spread" حافظ على فرق تسعير)2(البيعوالشراء بين سعر الويجب عرفا على الصانع أن ي ، 3(فيها مبالغ تحقيق أرباحب السماح له بغرض المحافظة على توازن األسعار وعدم ؛طفيف(.

وقد رفضت بعض البورصات مفهوم صانع السوق، فهي لم تتقبـل قيـام جهـة ذات التداول، وتحديد أسعارها عمليا، ثم التـربح مـن اختالفـات آليةمصالح خاصة بالتدخل في

حافظـت فقـد ، ولذلك"Speculators - Spéculateurs"" الـمضاربون"األسعار كما يفعل تلك البورصات على أعلى صورة من صور احترام أوامر جمهور المستثمرين، فأخذت الشكل

؛ أي األوامـر )Orders-Driven-Market")4"" التقليدي للـ: "السوق التي تديرها األوامـر : بورصـة هـو يومنا هـذا ومثالها الماثل إلى ، )5(الصادرة عن جميع المتداولين في البورصة

، وبورصة باريس.(TSE) طوكيو

.229، الصفحة مرجع سابقد. سيد طه بدوي محمد، )1(

(2) Richard LINDSEY, John Aidan BYRNE، Robert A. SCHWARTZ, "The SEC’s Order Handling Rules of 1997 and Beyond: Perspective and Outcomes of the Landmark Regulation", the Journal of Portfolio Management, Spring 2016, page 64.

، رسالة مقدمة لنيـل شـهادة "شركة إدارة محافظ األوراق المالية في مصر"د. نصر علي أحمد طاحون، )3( .83، الصفحة 2003ة، نوقشت عام الدكتوراه في الحقوق، جامعة القاهر

د. وليد عبد مواله، "البنية الجزئية ألسواق األوراق المالية"، سلسلة جسر التنمية، المعهد العربي للتخطيط، )4( .3، الصفحة 2010، مارس 91الكويت، العدد

عهد العربي للتخطيط، الكويت، د. إبراهيم أونور، "تذبذب أسواق األوراق المالية"، سلسلة جسر التنمية، الم )5( .3، الصفحة 2010، يونيو 94العدد


- 314-

www.ejles.com

السيولة الهائـل بفعـل طلب رزح السواد األعظم من البورصات تحت ضغطقد بينما أزمات ـة خانقةكادت تودي باقتصاد الدول التي تنتمي إليها، فتغاضت عـن األفكـار التقليدي

يـدعى: "ضـبط أتاحت ألسعار صانع السوق أن تلعب دورا رئيسيا فيهاثم بإدارة البورصة، اسـتمرار البورصـة تضـمن في مقابل أن )Adjusting Market Price")1"سعر السوق"

، )Quotes- Driven-Market")2"التداول تحت صورة: "السوق التـي تـديرها األسـعار" .(NYSE)ومثالها األبرز بورصة نيويورك

وبخصوص نظام صانع السوق، فقد يكون صانعا محتكرا لورقة معينة ال يجوز لغيره - Specialist"من الصناع منافسـته عليهـا، وهـي صـورة الصـانع: "الــمتخصص"

Spécialiste")3( بأوراق نةدون منافسة من باقي الصناع معي)وقد يكون صانعا كغيره من ، )4الصناع دون أية ميزة احتكارية في سـوق مفتـوح، وهـي صـورة الصـانع: "المتنـافس"

"Competing - Compétition" ،سـعر احتمال فشل البورصة في استكشـاف ضيقحيث ي5(بفعل تنافس الصناع السوق العادل إلى أضيق حد(.

وقد اعتمدت بورصة نيويورك منذ زمـن طويـل صـورة الصـانع الــمتخصص (DMM) ثة بعض الشيءحدة في بورصة الـمفيما تظهر صورة الصانع المتنافس العصري ،

من قيامـه مالية، وفي الحالتين يتحمل صانع السوق مخاطر األمريكية (NASDAQ)ناسداك بنشاط الصانع، وهو بذلك يختلف عن الوسيط الذي يتداول لحساب عميله دون تحمل مخـاطر

.)6(ناتجة عن تنفيذ عملية التداول مالية

(1) Min ZHENG, Ruipeng LIU, Youwei LI, "Long memory in financial markets: A heterogeneous agent model perspective", MPRA Paper No. 84886, posted 2 March 2018, page 2.

.3، الصفحة سابقمرجع د. وليد عبد مواله، )2( .613مرجع سابق، الصفحة فادي فرحات، ميشيل إبراهيم، )3()4( صين". أنظر: عبد "يمكن القول بأن سعر بيع أو شراء أي ورقة مالية يتحدد في السوق على أيدي المتخص

.101الرحمن بن عزوز، مرجع سابق، الصفحة

درجـة لنيل أعدت رسالة ،"المالية األوراق سوق في التداول لعمليات القانوني النظام"د. همام القوصي، )5( جامعـة الحقوق، كلية المالية، األوراق سوق قانون تخصص التجاري، القانون الحقوق، قسم في الدكتوراه

.272، الصفحة 2017 عام نوقشت سورية، حلب، -العربي التكامل االقتصادي دعم في العربیة البورصات تكامل تفعیل دحان، "دور األزهر بن الیاس )6(

متطلبات ضمن مقدمة العربي)"، مذكرة النقد صندوق بیانات قاعدة في المشاركة (الدول: حالة دراسة - االقتصادیة، كلیة العلوم دولي، قسم: اقتصاد: االقتصادیة، تخصص العلوم في الماجستیر شهادة نیل

خیضر، بسكرة، الجزائر، نوقشـت محمد التجاریة، جامعة والعلوم التسییر وعلوم االقتصادیة العلوم .9، الصفحة 2013عام


- 315-

www.ejles.com

2010 لعـام 7 رقـم الكويتي المال سوق هيئة سوق أما في الكويت، فقد نص قانون، وأصـدرت بورصـة )2(، ونظمت عمله الالئحة التنفيذية لهذا القـانون )1(على صانع السوق

.2016الكويت نظام صانع السوق عام وضـمته ،نشاط صانع السـوق فيما أقر وزارة االستثمار في جمهورية مصر العربية

ولكـن البورصـة المصـرية ،)3(2007عام ماليةإلى أنشطة الشركات العاملة في األوراق الوذلك فـي ،2014(بورصة القاهرة واالسكندرية سابقا) لم تقم بتطبيق صانع السوق حتى عام

" صـناديق المؤشـرات "الصانع على التداول الخـاص بوثـائق نشاطإطار ضيق قد حصر "Exchange Traded Funds (ETFs)" الصادرة ، وهي عبارة عن وثائق االستثمار )4(فقط

دة من أحد مؤشـرات الـمعتم ماليةالصادرة عن صناديق االستثمار التي تتشكل من األوراق ال .)5(صةرالبو

صانع السوق في ضمان استمرار التداول محـل نقـاش نشاط منهجولكن تبقى مسألة يلتـزم -حتى يضمن للبورصة إضافة السيولة الكافية الستمرارها-واختالف جذري؛ فالصانع

.أمام البورصة بالتداول بيعا وشراء بهامش من السيولةفـي السـيولة هامش مـن ن لقياس مدى التزام الصانع بإضافةاوهكذا، فقد نشأ منهج

؛ فالبورصة إمـا "، والفرق بينهما واسعحجم الكميو"منهج ال ،"النقدية بورصة، "منهج القيمةالالتداول بغض النظر عن كميـة يوم املخالل كسيولة من ال نقدية لزم الصانع لديها بقيمةأن ت

يوم التداول بغض الـمتداولة خالل ماليةمن األوراق ال بكمية أن تلزمه أو األوراق المتداولة، ؛قيمة التداول النقديـة "Scale - Échelle"م "مقياس" استخديتم ا، فقد النظر عن قيمتها النقدية

أي مجمـوع أعـداد ؛أو كمية التداول الحجمية ،أي مجموع أسعار األوراق المالية الـمتداولة األوراق الـمتداولة. هذه

.2015لعام 22، المعدلة بالقانون رقم 2010، لعام 7، قانون هيئة سوق المال الكويتي، رقم 1المادة )1(

، الصـادرة 2010، لعـام 7الكتاب الخامس من الالئحة التنفيذية لقانون هيئة سوق المال الكويتي، رقـم )2( .2015لعام 72بموجب قرار الهيئة رقم

الشـركات أنشـطة إلى السوق صانع ، الخاص بإضافة نشاط293قرار وزير االستثمار المصري، رقم )3( .2007-10-30المالية، الصادر بتاريخ مجال األوراق في العاملة

، الخاص بقواعد مزاولـة 133ورصة المصرية، رقم القرار التنفيذي الصادر عن رئيس مجلس إدارة الب )4( .2014-4-8نشاط وتعامل صانع السوق على وثائق صناديق المؤشرات المتداولة، الصادر بتاريخ

صـناديق المؤشـرات مـن -، الخاص بإضافة الفرع السادس294قرار وزير االستثمار المصري، رقم )5( .2007-10-30المال المصري، الصادر بتاريخ الالئحة التنفيذية لقانون سوق رأس


- 316-

www.ejles.com

صانع السوق بإضافة السيولة، ما قـد نشاط منهجنشأ اختالف تنظيمي في فقد، ولذلكالصانع، ومن هنا فقد جاء بحثنا حتى يزيل الغموض نشاطغموضا كبيرا في أسلوب تقييم ولد

هامش سيولة الصانع.لاألمثل منهجعن هذا االختالف، ثم يحدد الصـانع السـوق نشاط في أن عدم قدرة البورصة على تقييم أهمية هذا البحثوتظهر

لديها يعني فقدانها لبوصلة توجيه السوق، هذا ما سيؤدي إلى إفراغ وظيفة الصانع في إضـافة تمتص سيولة السوق بدال من زيادتها. إيجاد جهةباإلضافة إلى ذلك السيولة من معناها، و

كثر داللـة علـى األ ماليةال ليةفي اكتشاف اآل البحثالهدف األساسي لهذا فيما يبرز داول مساهمة الصانع في إضافة السيولة، فيتم االختيار بين منهج االعتماد على القيمة النقدية لت

الصانع أو الحجم الكمي له.لمعالجة أفكار هذا البحث؛ فنقوم بتحليل المنهج التحليلي االستنتاجي المقارن وسننتهج

وفقا ألمثلة حسابية، كما نظهـر األفكار العلمية وتوضيحها، ثم استنتاج مجموعة من التقييماتمن منهجي القيمة النقدية والحجم الكمي الخاص بقياس السيولة الـمضافة من صانع تأثير كل

تجة بـين أنظمـة ، وذلك عبر المقارنة المنماليةالمالي للبورصة األوراق الالواقع السوق على البورصة المصرية وبورصة الكويت، ونيويورك.

وقد حاولنا التعمق في أفكار الفقه األمريكي المنشور حـديثا فـي المجـالت العلميـة رات الواقعية لنشـاط صـانع السـوق بعـد انتشـار التصو ثبغرض توضيح أحد ؛المحكمة

التي قد غيرت كثيرا من وجه البورصات العالميـة، (HFT)تكنولوجيا التداول عالي السرعة ما انعكس على البيئة التداولية التي يعمل بها الصانع، هذا إلى جانـب بعـض اآلراء الفقهيـة العربية والفرنسية النادرة بفعل عدم تفعيل نشاط صانع السوق في البورصات العربية، وعـدم

ليوم وجود صانع السوق التقليدي الذي يسـاهم بتحديـد سـعر بورصة باريس إلى حد ا إتاحة السوق.

في التساؤل التالي: البحث ليةاإشكوتتلخص قيـاس "هل يجب االعتماد على القيمة النقدية أم الحجم الكمي لتداوالت صانع السوق عند

.؟"ماليةنشاطه بإضافة هامش من السيولة في بورصة األوراق ال كالتالي: مخطط البحثوسيكون القيمة النقدية" "منهج السيولة من نقدية لقيمة إضافة صانع السوق: األول المطلب

النقدية السيولة قيمة قياس كيفية: أوال البورصة على السيولة النقدية قيمة تأثير: ثانيا

الحجم الكمي" "منهج السيولة من لحجم كمي إضافة صانع السوق: الثاني المطلب الكمي السيولة حجم قياس كيفية: أوال البورصة على الكمي السيولة حجم تأثير: ثانيا


- 317-

www.ejles.com

األول املطلب السيولة من نقدية لقيمة إضافة صانع السوق

القيمة النقدية" "منهج"Money Value Method – Méthode de la Valeur Monétaire"

لبورصة يقود الذهن مباشرة نحـو إلـزام ا في "إضافة السيولة"على اعتبار أن معنى كما نـرى تسـميته "النقدية القيمة منهج"، فقد ظهر صانع السوق بإضافة األموال النقدية إليها

Market Value - Valeur"إلـى معنـى مصـطلح: "القيمـة السـوقية" نسبة اصطالحا،

Marchande")1( مكـن ؛إلى سعر التداول الـذي ي في فقه البورصة بشكل أساسي شيرالذي ي على أساسه. ماليةشراء أو بيع األوراق ال

ة القيمة منهج وبالتالي، فإنة في تقييم نشاط الصـانع النقدينادي باعتماد قاعدة أساسييقياسا بإضافته لقيمة ةما يعني قيامه بدور: "خلق النقود" ، السيولة من نقدي"Create Money

- Créer de L'Argent")2( .ات التداول التي قام بتنفيذهامع تجاهل كمي ملزما بشيء أمام البورصة، م يعدفل ة مبلغ النقود المطلوب منه،بإضاف الصانع فإن قام

ـ Market Maker" :بـه الخـاص "سـيناريو ـ: "وأصبح بإمكانه إخضـاع البورصـة لل

Scenario")3(النظر عن استقرار السوق.ل الصانع بهدف تحقيق ؛ لربح من التداول بغض أن بورصة الكويت هي السوق النموذج فـي بحثنـا التـي اعتمـدت بشـكل حيث و

ة لقياس هامش القيمة على منهج أساسيضاف مـن صـانع السـوق، النقديالسـيولة الــمالنقديـة وفقـا لنظـام البورصـة الـذي يعتمـد السيولة قيمة قياس كيفيةسنقوم بالبحث في

السـيولة النقديـة قيمـة تـأثير أوال، ثـم فـي في بورصة الكويت النقدية هذا القيمة منهج من هذا المنهج ثانيا.ثالبورصة حتى ن على :الكويت بورصة فيالنقدية السيولة قيمة قياس كيفية: أوال

أنصـبة لهـامش الكويت علـى فـرض بورصة النقدية في السيولة يعتمد منهج قيمة السيولة أوال، وفرض مبالغ نقدية دنيا وفقا لنظام شرائح السيولة ثانيا.

.400ميشيل إبراهيم، فادي فرحات، مرجع سابق، الصفحة )1( وهو ما يشبه دور البنك المركزي في تمويل اإلنفاق. أنظر: )2(

Colin HAY, Tom HUNT, The Coming Crisis, Palgrave Macmillan, Gewerbestrasse, Switzerland, 2018, page 30. (3) Min ZHENG, Ruipeng LIU, Youwei LI, op. cit., page 3.


- 318-

www.ejles.com

:الكويت بورصة في السيولة لهامش أنصبة فرض -1في تحديد نصاب السيولة الواجب توفيرهـا "القيمة النقدية"لقد انتهجت الكويت منهج:

قانون إنشاء هيئة أسـواق الخاصة 2015لعام تركت الالئحة التنفيذية حيثمن صانع السوق؛ ذلـك بغـرض وكل، )1(للبورصة تنظيم نشاط صانع السوق 2010لعام 7المال الكويتية رقم

لغـي أيـة إمكانيـة تبحيث ،)2(البورصةنشط السيولة في ت ضمان سيولة مضافة من الصانع Order Imbalances - Déséquilibres"لحدوث حالة: "عـدم تـوازن أوامـر التـداول"

D'Ordre")3( قابل لها بيعا أو شـراءفيـأتي الصـانع ؛ أي فشل تلك األوامر في إيجاد أمر م ، .)4(مؤثرا على البورصة وموازنا لها

ذكرت االتفاقية النموذجية المنصوص عليها في قواعد صانع السـوق وبناء عليه، فقد صانع السوق عبر: المفروض على (نصاب هامش السيولة النقدية) األسلوب األساسي

مبلغ نقدي واحـد عـام ى صانع السوق ببورصة الكويت، وهو مفروضة عل "نصاب عام"عشـرة آالف 10,000، يبلـغ: ماليةعلى الورقة اليجب أن يقوم الصانع بتوفيره خالل تداوله

.)5(دينار كويتي

، "األنصبة الخاصـة" ثم نصت الالئحة التنفيذية لقانون سوق رأس المال الكويتي على تحـددها التـي الشرائح بحسب والشراء البيع أوامر بتوفير السوق ".. صانع ففرضت التزام:، وسنبحث في هـذه الشـرائح )6(والبورصة" السوق صانع بين المبرم لالتفاق البورصة ووفقا

بشكل مفصل في الفقرة التالية.

لعـام 7، الكتاب الخامس من الالئحة التنفيذية لقانون هيئة سوق المال الكـويتي، رقـم 5-41-1المادة )1(

2010. (2) Hendrik BESSEMBINDER, Jia HAO, Kuncheng ZHENG, "Liquidity Provision

Contracts and Market Quality: Evidence from the New York Stock Exchange", August 2017, page 22. see: http://english.ckgsb.edu.cn/sites/default/files/files/BHZ_August_2017.pdf(15-4-2018).

(3) Amy KWAN, Ronald MASULIS, Thomas McINISH, "Trading Rules, Competition for Order Flow and Market Fragmentation", ECGI Working Paper Series in Law, N°. 256/2014, April 2014, page 6.

.3د. إبراهيم أونور، مرجع سابق، الصفحة )4( .2016من قواعد صانع السوق في بورصة الكويت لعام 1المرفق )5(لعـام 7، الكتاب الخامس من الالئحة التنفيذية لقانون هيئة سوق المال الكويتي، رقـم 21-41-1المادة )6(

2010.


- 319-

www.ejles.com

في اللائحـة التنفيذيـة (نصاب هامش السيولة الكمية) األسلوب الفرعيجاء فيماذلك : لقانون الهيئة الكويتية كما يلي

ي شهريأدنى كم فـ: "يلتزم صانع السوق بتنفيذ أوامر البيع والشراء (الصـفقات) حدبقيمة تداول ال يقل مجموعها الشهري عن نسبة معينة تحددها البورصة مـن إجمـالي

، وبناء عليه، فقد فرضت بورصة الكويـت )1(قيمة تداوالت الورقة المالية لذات الشهر"أدنى على الصانع توفيرها من كميات التداول الشـهرية % كحد 10التزاما فرعيا بقيمة

، وهي نسبة فرعية لقياس هامش السيولة بعـد القيـاس )2(على الورقة المصنوع سوقهاالنقدي لها، ولم تعدل البورصة على هذا المنهج حتى في كتاب قواعد التداول الصـادر

.)3(2018عام علـى فيجـب كـويتي، دينار مليون 1 تبلغ للورقة الشهرية التداوالت قيمة كانت فلو

ك خالل هذا الشهر، وهي كمية يسـيرة .د ألف 100 قيمته ما وفر قد يكون أن الصانع التحقيق.

فلـو ؛)4(%80 عـن يقل ال بما ، وذلكالتداول ساعات خالل لتواجد الصانع أدنى حدفيجب أن يكون الصانع قد تواجـد خـالل ساعة مثال، 100كانت ساعات التداول تبلغ

التداول ال يعنـي تنفيـذ ساعات ساعة على األقل، ولكن التواجد خالل 80التداول لـ عمليات التداول فقد يكون الصانع متواجدا عبر إصدار أو تعديل أوامر التداول وإن لـم

ما قد يفرغ هذه الضمانة من معناها. ؛يتم تنفيذها

اس وفقا لبورصة الكويت إذا هو توفير نصاب مـن السـيولة النقديـة، وكنتيجة، فاألسبحيث تكون هي هامش السيولة المطلوب من الصانع توفيره، ويأتي كضمان لهـذه األنصـبة

النقدية بعض األنصبة الكمية والزمنية سهلة التحقيق.

ـ 22-41-1المادة )1( لعـام 7م ، الكتاب الخامس من الالئحة التنفيذية لقانون هيئة سوق المال الكويتي، رق

2010. .2016، قواعد صانع السوق في بورصة الكويت لعام 1، وكذلك المرفق 2-4المادة )2( .2018، كتاب قواعد التداول الصادرة عن بورصة الكويت لعام 50-4المادة )3( .2016 لعام الكويت ببورصة الصانع قواعد في المذكورة السوق لصانع النموذجية االتفاقية من 1 الملحق )4(

2016.


- 320-

www.ejles.com

Binding Obligation - Obligation"رغم وجود هذه "االلتزامـات الــمقيدة" و

Contraignante")1( على صانع السوق بطابع يلكن تبقـى الصـفة ، في بورصة الكويت كمتعتمد بشكل أساسي على القيمة النقدية هذه البورصة الطاغية لمنهج نشاط الصانع وفقا ألنظمة

.لمدى التزام الصانع بإضافة هامش من السيولة إلى هذه البورصة افي تقييمه .كما سنرى نظام شرائح السيولة هذه النتيجة هوأكد قد وما

الكويت بورصة في فرض نظام شرائح السيولة -2أكدت هيئة أسواق المال الكويتية أن الضوابط الفنية الواجبة على صانع السوق هي: قدل

فـي المدرجـة الشـركات وتقسـيم بتصنيف الخاصة اإلجراءات وكذلك السعرية، "الوحدات

فرض على بورصة الكويت انتهاج منهج القيمة النقدية السـعرية لتحديـد قد ؛ ما)2(البورصة"- السوق لصانع النموذجية االتفاقية خالل حددت منف هامش السيولة الـمضافة من الصانع،

، ماليـة شرائح سيولة لألوراق الأربع -الكويت ببورصة الصانع قواعد في عليها نصوصالم :)3(كالتالي ة تداوالتها قيمة تتجاوز التي هي :األولى الشريحةدينـار كـويتي ألف 250 اليومي،

. عليها يوميا أوامره في ك.د آالف 5 قيمته ما تقديم الصانع على ويتوجب ة تداوالتها قيمة تتجاوز التي هي :الثانية الشريحةعـن وتقـل ك.د ألف 100 اليومي

أوامـره فـي ك.د آالف 2,500 قيمته ما تقديم الصانع على ويتوجب ،ك.د ألف 250 .عليها يوميا

ة تداوالتها قيمة تتجاوز التي هي :الثالثة الشريحةعـن وتقـل ك.د ألـف 50 اليومي 2,500 قيمتـه مـا أي عليها؛ القيمة نفس تقديم الصانع على ويتوجب ،ك.د ألف 100 .عليها يوميا أوامره في ك.د آالف

ة تداوالتها قيمة تتجاوز ال التي تلك الرابعة: الشريحةـب ،ك.د ألف 50 اليوميويتوج يوميـا أوامـره في فقط ك.د 1000 قيمته ما أي عليها؛ القيمة ذات تقديم الصانع على .عليها

(1) Hendrik BESSEMBINDER, Jia HAO, Kuncheng ZHENG, op. cit., page 18.

.98، الصفحة 2017-2016 المالي للعام السادس، السنوي التقرير الكويتية، المال أسواق هيئة )2( .2016من االتفاقية النموذجية لصانع السوق المذكورة في قواعد الصانع ببورصة الكويت لعام 1الملحق )3(


- 321-

www.ejles.com

يجب على الصانع أن يزيد -بورصة الكويتوفقا لنظام صانع السوق في و-وبالتالي، إضافة القيمة النقدية للسيولة كلما ازدادت القيمة النقدية للسيولة المتداولة أصـال فـي من

مـنح هـو ليةاالسيولة أمام السيولة الع ؛ ويبدو السبب من وراء ذلك في تصعيد ضخالبورصة ر في القيمة السوقية.على التأثي ماليةالسيولة الـمضافة من الصانع القدرة ال

؛منهامنخفضة قيم طرحعبر للسيولة ال يمكن التأثير عليها بعمق ليةافالقيمة النقدية العالتأثير عليه، ولكن نتساءل هنا: إن كانـت يصعب كبير مالي تلك تتمتع بعمق ليةاألن القيم الع

مـن قيم السيولة مرتفعة وعميقة في الشرائح األولى فما هو موجب صنع سوقها والتأثير عليها ؟.األساس

ةعمق السيولة على الورقة الفي الواقع، إنيجب أن يدفع البورصة إلى حمايـة ماليوليس رفـع القـيم النقديـة بهـدف ، انعهذا العمق من التأثير غير الطبيعي عليه من الص

؛ثم إرغام السيولة العاتية على االستجابة لضغط رافع مصطنع لهـا إخضاعه إلرادة الصانع، هيئ البيئة التداولية المرنة لصانع السـوق هذا ال يساعد في استمرار البورصة من جهة، وال يف

.)1(من جهة أخرىكلمـا تنـازلي لسيولة الـمضافة من الصانع بشكليجب أن يتدرج هامش ا ،ومن هنا

السـوقية الحـرة ليـة اآلارتفعت سيولة الورقة وليس العكس؛ أي أن تدخل صانع السوق في طالما كان معدل السيولة الـمطروحة سوقيا عليها -أو معدوما–الطبيعية يجب أن يكون طفيفا

مرتفعة.تجـاه العكـس ا إن قواعد صانع السوق في بورصة الكويت قد اتجهت في فوبالتالي،

، حيث أن ذلك عندما أخضعت الشرائح العليا من األوراق السائلة لهامش نقدي أعلى المطلوبسيفقد البورصة طبيعتها االنسيابية بسبب تشويه صانع السوق للتالقي الحـر بـين العـرض

.والطلب Liquidity"" نقص السـيولة "إصالح هيأن وظيفة الصانع األساسية فنؤكد هنا على

Decreasing Reparation - Réparation de la Liquidité Décroissante"كمـا ، أو

السوق" من األهداف المستهدفة لهيئة أسـواق المـال الكويتيـة. صانع لعمل المناسبة البيئة يعتبر "توفير )1(

.47، الصفحة 2017-2016 المالي للعام ادس،الس السنوي التقرير الكويتية، المال أسواق أنظر: هيئة


- 322-

www.ejles.com

سـواءAbsorb Excess Order")1( "أشار الفقه األمريكي: "امتصاص الزيادة في األوامر" أكانت هذه الزيادة على طرف البيع أم الشراء.

ا القواعد المذكورة تضمن توفير هذا إلى جانب أندة تسـاوي مبلغـا نقـديقيمة محدوذلك عمال بمنهج القيمة النقدية الـمشار إليه؛ أي أن السيولة التـي تضـمن بورصـة ،معينا

Liquidity Measured by""سيولة مقاسة بالنقـد" الكويت تحصيلها من صناع السوق هي

Money - Liquidité Mesurée par L'Argent" فيجب في جميع األحـوال أن تتناسـب ، فما تأثير ذلك على بورصة الكويت؟. ،ةاليمع سعر الورقة حتى تضمن تحقيق نسبة تسييل ع

الكويت بورصة السيولة النقدية على قيمةاعتماد منهج تأثير: ثانيا قيمـة أزمة نقص السيولة في بورصة الكويت ومدى تـأثير في هذا الموضوع سنرى

النقدية عليها نظريا أوال، ثم نطرح مثاال حسابيا بغرض إقامة الـدليل المـالي علـى السيولة استنتاجنا ثانيا.

ةالسيولة النقدي أزمة نقص السيولة في بورصة الكويت وقصور منهج قيمة -1 2013أزمة شديدة في السيولة؛ ففي عام 2012لقد واجهت بورصة الكويت منذ العام مليون 25بلغ 2014مليون د.ك، ثم في عام 45بلغ متوسط السيولة المتداولة بالبورصة مبلغ

مليون د.ك، وفي آخر الربـع 15.9مبلغ إلى معدل السيولة انخفضفقد 2015د.ك، أما عام ؛ ما أظهر تراجعا مخيفا في السيولة المطروحة )2(مليون د.ك 10.7فقد بلغ 2016الثالث لعام

الخاصـة ة من معالجته نظـرا لألهميـة االقتصـادي بد ال كان ، وهو أمر)3(ببورصة الكويت .)4(لبورصةبا

ل أعلى وكذلك، فإنقد كـان عنـد 2014لألسهم ببورصة الكويت عام لدوران معد يشـير المعدل وهذا ،)5(كما جاء بالتقرير السنوي للبورصة ماليةال الخدمات قطاع في% 52,6

األسـهم كميـة نصـف لتـداول أدى قد التداول عمليات تنفيذ في للسيولة طرح أعلى أن إلى

(1) Amy KWAN, Ronald MASULIS, Thomas McINISH, op. cit., page 6.

. 28، الصفحة 2016أكتوبر 11جريدة األنباء الكويتية، الصفحة االقتصادية، يوم الثالثاء )2(البريطـاني نـرى الحـديث عـن األزمـة ال يخشى علماء االقتصاد من توقع قدوم األزمات، ففي الفقه )3(

االقتصادية القادمة وكأنها أمر محتوم في دورة االقتصاد الطبيعية. أنظر:Colin HAY, Tom HUNT, op. cit., page 1. (4) Stephen F. DIAMOND, Jennifer W. KUAN, "Are the stock markets (rigged)? An

empirical analysis of regulatory change", International Review of Law and Economics, 2018, page 16.

. 32، الصفحة 2014أنظر: بورصة الكويت، التقرير السنوي لعام )5(


- 323-

www.ejles.com

وهذه الحالة من حـاالت: ،تداول دون راكدا اآلخر النص وبقاء تقريبا القطاع هذا في المدرجة Stock Exchange Decrease - Diminution de la""تقلـص بورصـة األسـهم"

Bourse")1( ذو "السـلوك حاجـة بورصـة الكويـت لنشـاط صـانع السـوق تؤكد على .)3(القادر على وقف انهيار السيولة فيها )2(االستراتيجي"

صانع السوق في الواقع التشريعي من قانون سوق المال الكـويتي إضافة نشاط ولكنلم يضع منهجا واضحا لهذا النشاط، ما أدى بالالئحة التنفيذية لهذا القـانون 2010لعام 7رقم

كما مر معنا؛ باإلضافة إلى نظام صانع السوق ببورصة الكويت إلى انتهاج منهج القيمة النقديةالنقدية لن يضمن السيولة قيمة ، ولكن تأثيرضمان هامش أدنى من السيولة النقديةرغبة منها ب

لبورصة الكويت رأب الصدع المتشكل لديها من نقص السيولة.؛ منهج القيمة النقديـة على باعتمادها لم تكن موفقةبورصة الكويت الحقيقة هي أن ف

لكنه ال يضمن تـوفير حجـم السـيولة و ،مبلغ نقدي أدنىوذلك ألن هذا المنهج يضمن توفير .المطلوب من الصانع قياسا لكمية التداول

وسيزداد هذا الواقع تعقيدا في ظل االتجاه الدولي إلى اعتماد "التداول عالي السـرعة" "HFT" :والذي قد أصبح له صانع سـوق وفقـا للفقـه األمريكـي ،"High Frequency

Market Maker")4( وبثوان تحقيـق هـامش السـيولة فائقة ؛ فهذا الصانع يستطيع بسهولةضـاربا ،ها بغرض تحقيق أرباحه الشخصـية النقدي، وبعدها سيقوم بتسخير حركة التداول كل

عرض الحائط بتوازن البورصة.ة بالنسبة الورقة مرتفعة السعر قد ال ت حيث أنها إليمثل القيم النقدياتكمي ةمـن جدي

حجم التداول عليها، وهذا ما يعني أن الورقة لن يتم تسييلها من الصانع بالشكل المطلـوب إن .قام بضخ سيولة قيمية عليها الرتفاع سعرها

أزمة السـيولة فـي بورصـة على النقدية السيولة قيمة منهج اعتماد وهكذا نرى أن تأثير سلبيا بدل تعويض السيولة، وسنرى الدليل الحسابي على ذلك.الكويت سيكون

(1) Vesna Petrović, Nataša Simić, Dušan Aničić, op. cit., page 41.

.7، الصفحة مرجع سابقد. وليد عبد مواله، )2( .367القوصي، مرجع سابق، الصفحة د. همام )3(

(4) Maureen O’HARA, "High Frequency Market Microstructure", Journal of Financial Economics, 2015, page 3.


- 324-

www.ejles.com

النقدية في بورصة الكويت السيولة قيمة منهج الدليل الحاسبي على قصور -2، سـنطرح المثـال الكويـت بورصـة فـي النقدية السيولة قيمة منهج قصورإلثبات الحسابي التالي:

صناعة سوق سـهم بغرض لنفرض أن صانع السوق قد رخصت له بورصة الكويت ك، فهنـا .د ألـف 250 اليومية تداوالته قيمة ينتمي إلى شريحة السيولة األولى حيث تتجاوز

وفقا لبنـود ك في كل يوم تداول على هذا السهم.آالف د 5على الصانع إضافة ما ال يقل عن لسوق كما مر معنا.اتفاقية صانع ا

، فالصانع يقوم بالوفاء بالتزاماتـه تجـاه مثال ك.د 500فلو كانت قيمة هذا السهم تبلغ قـد ضـخ في الواقع أسهم منها طيلة يوم التداول؛ ألنه يكون 10هو قام بشراء البورصة إن

ك..آالف د 5الهامش األدنى من السيولة البالغ بالنسبة لهذا السهم مبلغ سهم بيعـا 100 إلى حجم التداول على هذا السهم في يوم التداول هذا صلوهنا، قد ي

ألن نشاط الصانع لم يبلغ ؛عليه، ما سيهوي بسعره إلى أقصى حد قوي اتجاه بيعنظرا لوجود ـ -وفقا لمثالنا-أسهم التي اشتراها 10الهامش المعقول المطلوب في الواقع؛ كون الـ ل ال تمث

. سهم 100الذي قد وصل إلى على هذا السهم الكلي % من حجم التداول5سوى نسبة أي ثقل تداولي على اتجـاه -وفقا لهذا المثال-أسهم 10ال يشكل شراء في الحقيقة، ف

% مـن سـاعات 80هذا وإن قام الصانع بتوفير نسبة تداول التي تبلغ البورصة، التداول في% من كميات التداول الشهرية التي فرضتها بورصة الكويت كما مر 10وكذلك نسبة التداول،

ألنها أنصبة ضعيفة.، معناال %)80( الدنيا ألن ساعات التداول ؛فهاتين الضمانتين تعوزهما القيود الكمية الفعلية

أو تعديل ألوامر إرسال أوامرفقد يقوم الصانع ب ؛تشير إلى تحقيق تنفيذ حقيقي لعمليات التداولفيستطيع مـثال إصـدار عن عمد حتى يغطي الساعات المفروضة عليه، فاشل بأسلوب قائمة

بغـرض ضـمان عـدم بكثير أوامر محددة السعر على أسعار أعلى أو أقل من اتجاه السوق .تنفيذها


- 325-

www.ejles.com

لصـانع ل غير مرهقة )%10التداول (الشهرية في كميات المساهمة الدنيا كما أن نسبةما يعني تساهال ظـاهرا ؛)1(ويمكنه تحقيقها مع أدنى تأثير على سيولة البورصة ،على اإلطالق

، وقد يكون ذلك أحد أسـباب االنخفـاض المسـتمر )2(في التعامل مع التزامات صانع السوقة االقتصادية كما اسـتنتج الفقـه بكفاءة بورصة الكويت، وبالتالي عدم فعاليتها في خدمة التنمي

.)3(العربي، وهـو اسـتخدام على قصور المنهج الذي اعتمدته بورصة الكويت آخر ونأتي بدليل

أمر التداول محدد السعر من الصانع، فهو أمر ذو سعر محدد بشكل رقمـي يكفـل للصـانع ـمضافة المطلوبة منه، فلو كان مبلغ هذ الهامش هو تحقيق المبلغ األدنى من هامش السيولة ال

أسهم عبـر أوامـر 10د.ك مثال، فيكفي الصانع أن يشتري 250د.ك، وسعر السهم 2500د.ك) دون أن 2500د.ك حتى يوفي بهامش السيولة الـمضافة المطلوب ( 250بسعر محددة

أسهم. 10يقوم بتسييل سوى التدخل العميـق قدر علىت الكويت ال بورصةفإن ورغم وضعية تدهور السيولة تلك،

قيمـة النقديـة، لوقف التسعير أو تحريكه في ظل قيام صانع السوق بدوره المصطنع المستند للوقف التحركات غير الطبيعيـة بغايةوذلك ألن صالحيات ضبط التسعير االستثنائية قد جاءت

، وإن قامت البورصـة )4(، وليس لتحريك اتجاه التداول الطبيعي للعرض مع الطلبفي السوق

أنظر أطروحة الدكتوراه في إدارة األعمـال .السوق صانع نشاط إلغاء إن مثل هذه الوضعيات تؤيد اتجاه )1( ) األمريكية:Waldenالتي تناولت الحالة السويسرية، والتي نوقشت في جامعة: (والدين

Linn Kristina KARSTADT, "Equity Trading Evaluation Strategies in Switzerland after the European MiFID II", Doctoral Study Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Doctor of Business Administration, College of Management and Technology, Walden University, the US, 2018, page 23.

القاسية على الصانع من أن االلتزامات المدروسة 2017وهذا على نقيض ما قد أثبته الفقه األمريكي عام )2( . أنظر:تساهم بزيادة السيولة ورفع كفاءة التسعير

Hendrik BESSEMBINDER, Jia HAO, Kuncheng ZHENG, op. cit., page 23. "، أطروحة لنيـل شـهادة -دراسة قياسية-بن اعمر بن حاسين، "فعالية األسواق المالية في الدول النامية )3(

االقتصادية، تخصص: نقود وبنوك ومالية، كلية العلوم االقتصادية والعلـوم التجاريـة دكتوراه في العلوم .199، الصفحة 2013وعلوم التسيير، جامعة أبي بكر بلقايد، تلمسان، الجزائر، نوقشت عام

توازن وإفساد د. همام القوصي، "الصالحيات التنظيمية الخاصة بضبط التسعير في البورصة (بين حفظ ال )4("، مرجـع سـابق، -دراسة مقارنة بين قانون بورصة القيم المتغيرة المغربي والقانون المقـارن –الكفاءة) .58الصفحة


- 326-

www.ejles.com

فلن يطول بها األمر حتى تفقد السيطرة بفعـل األمـواج عميق بالتأثير في سعر السوق بشكل .)1(التي ستقود السوق عندئذ نحو االنهيارللبيع السوقية العاتية

ويجب في هذه النقطة التأكيد على أن بورصة الكويت هي شركة، وليسـت مؤسسـة سيولة البورصة مهمـا ، األمر الذي يفرض الحذر في منحها صالحيات التأثير في )2(حكومية

فيها )Governance Structure - Structure de Gouvernance")3" كانت "بنية الحوكمة"من البورصة على اختصاصات الصانع تجاوز ، ومن هنا يجب عدم إتاحة أيوناجحة مرتفعة

بدال من ضبط نشاط صناعة السوق. قـد ينتهـي الصانع في بورصة الكويتلقواعد وفقا السوق نشاط صانعوبالتالي، فإن

لة وفقـا و، ليس ألنه لم يضف الهامش األدنى من السيعلى أرض الواقع غير مؤثرة نتيجة إلىلمنهج القيمة النقدية، بل ألنه لم يضف هامش السيولة وفقا لمنهج الحجم الكمي للسـيولة كمـا

سنرى.

) للطاقة في الواليات المتحدة األمريكيـة Enronراجع على سبيل المثال أزمة انهيار سهم شركة (إنرون )1(

كما شرحها الفقه الفرنسي: 2002عام Frédéric MARTY, op. cit., page 12.

وذلك بعد ترخيص هيئة أسواق المال الكويتية لشركة بورصة الكويت لألوراق المالية بهدف مزاولة نشاط )2( .2016لعام 91. أنظر: قرار هيئة أسواق المال الكويتية رقم 2016البورصة في عام

(3) J. Robert BROWN JR., "Comment Letter: The NYSE and the End of the Structural Separation between Regulatory and Commercial Interests of the Exchange", Business Organizations Law Commons, University of Denver, the US, 2015, page 9. See: https://digitalcommons.du.edu/law_facpub (15-4-2018).


- 327-

www.ejles.com

الثاين املطلب السيولة من يكم حلجم السوق صانع إضافة

"الكمي احلجم منهج""Quantitative Volume Method -Méthode de Volume Quantitatif"

معينة لتنفيذ نشاط صانع السوق إلى ضمان طرح آليةنظام البورصة من فرض يهدف

المرجوة من وجوده في السوق والسماح له بالتدخل في التالقي الطبيعي للعرض مـع ليةاالفعمن عمليات التـداول معقولة اتمرتبطة في الواقع مع تنفيذ الصانع لكمي ليةاالطلب، وهذه الفع

وهكذا، فقد ظهـر المـنهج االكثـر ، بحيث يتم ضمان طرح السيولة الكافية لتنشيط البورصةكمـا نـرى تسـميته "الكمي الحجم منهج"قعية في تطبيق معايير نشاط صانع السوق، وهو وا

في الفقه المالي من كونـه "Volume"وذلك استنادا على معنى مصطلح: "الحجم" اصطالحا، .)1(الـمتداولة ماليةالعدد اليومي من األوراق ال

من كميات التداول بغض النظر عن القيمة معين حيث يفرض على الصانع تنفيذ حجمكمية التـداول فـي "قيـادة السـيولة" على قدرة يتم وضع االعتبار ف، )2(النقدية لهذه الكميات

"Liquidity Driven")3(للتداول هو دف الحجم الكمي ة للسيولة فـي ؛ أي أنة التوجيه الحقيقي البورصة.

تطبيقا لهذا المنهج–فالبورصة تضمن- طرح السيولة المطلوبة لتنشيطها بما يكفل سد وحيث أن هذا المنهج مطبق في البورصة المصرية ديها من السيولة ال أكثر وال أقل،النقص ل

حجـم الكمي أوال، وتـأثير السيولة حجم قياس كيفية في فعلينا أن نبحث وبورصة نيويورك، ثانيا. البورصة علىالكمي السيولة

:الكمي السيولة حجم قياس أوال: كيفية سنرى هذه الكيفية في البورصة المصرية أوال، ثم نيويورك ثانيا.

.703مرجع سابق، الصفحة فادي فرحات، ميشيل إبراهيم، )1( Expanded"وتظهر أهمية الكميات في االقتصاد الرأسمالي فـي أنـه يتخـذ: "الكميـات المتوسـعة" )2(

Quantities" :ع المستمر في اإلنتاج الرأسمالي. أنظركمقياس للتوس Colin HAY, Tom HUNT, op. cit. page 20. (3) Khaladdin RZAYEV, Gbenga IBIKUNLE, "The Information Content of High

Frequency Trading Volume", Edinburgh Research Explorer, the University of Edinburgh, 2018, 1.


- 328-

www.ejles.com

:في البورصة المصرية -1 ،)1(عانت البورصة المصرية طويال من عدم وجود "المؤسسات الصانعة للسـوق" لقد

مفهوم صانع السوق في البورصة المصرية يوجد لمف ،)2(مثلها كمثل معظم البورصات العربية 2007-10-30 بتاريخ الصادر 293 رقم المصري االستثمار وزير قرار صدور إال بموجب

ـة ال األوراق مجـال في العاملة الشركات أنشطة إلى السوق صانع نشاط بإضافة والخاصمالي .1992لعام 95الالئحة التنفيذية لقانون سوق رأس المال المصري رقم بموجب

نشاط صانع السوق بأنه: "توفير السيولة الدائمة 2007لعام وقد عرف القرار المذكور التي يلتزم بصناعة سوقها وذلـك ماليةالمقيدة في إحدى بورصات األوراق ال ماليةلألوراق ال

.)3(عليها خالل جلسة التداول" بضمان التعاملأكدت وزارة االستثمار المصرية آنذاك على ضـرورة امتثـال صـانع السـوق وقد

.)4(ومستوى نشاطها ماليةات الـمحددة من البورصة وفقا لنوع الورقة الألسعار والكميبامن جهة، ومنح في مصر منهج هامش السيولة قياسا بالحجم الكمي لها اعتمادما يعني

على الصانع ولـيس فقـط الـدنيا عليا من السيولة أنصبةصالحية فرض المصرية البورصة حق.، وهو موقف تنظيمي مغرض عدم المبالغة في طرح السيولةب

ولكن البورصة المصرية مـا تـزال حـذرة إزاء تطبيـق نشـاط صـانع السـوق ة فيها، فهي قد طبقته علـى الوثـائق المتداولـة الصـادرة المقيد ماليةعلى جميع األوراق ال

قواعـد ممارسـة هـذا النشـاط إال فـي عـام صـدر فقط، ولـم ت عن صناديق المؤشراتعلى اعتمـاد مـنهج الحجـم الكمـي فـي قيـاس هـامش وقد واظبت تلك القواعد، 2014

.السيولة الـمضاف من الصانع

)1( يتنمية االدخار ف ية فحسين األسرج، "دور سوق األوراق المالي مصر"، رسـالة ممـة لنيـل درجـة قد

نوقشت عـام فرع بنها، مصر، –قسم االقتصاد، جامعة الزقازيق -االقتصاد، كلية التجارة ي الماجستير ف .97، الصفحة 2002

.9دحان، مرجع سابق، الصفحة األزهر بن الیاس )2(، الخاص بإضافة نشاط صانع السوق إلـى أنشـطة 293قرار وزير االستثمار المصري، رقم ، 1المادة )3(

.2007-10-30الشركات العاملة في مجال األوراق المالية، الصادر بتاريخ في مصـر لعـام إضافة نشاط صانع السوق، معاير مزاولة نشاط صانع السوق الـمرفقة بقرار 3المادة )4(

2007.


- 329-

www.ejles.com

أال يقل -3على أنه: "يلتزم الصانع.. نشاط صانع السوق ممارسة قواعد حيث نصت% من متوسط عـدد وثـائق 5كميات عروض البيع وطلبات الشراء خالل جلسة التداول عن

.)1(الصندوق خالل األسبوع السابق، وبحد أدنى ما قيمته مليون ونصف المليون جنيه مصري"لمنهج الحجم الكمـي لقيـاس عل ا أساسـي بشكل ما يعني اعتماد البورصة المصرية

لـه تبلـغ فرعية ضمانة نقديةهامش السيولة الـمضاف من صانع السوق، ولكن مع إضافة ألن حاجة السوق للسيولة قد تبلغ ؛أفسد عمل البورصةقد في الواقع ما و، وهج.ممليون 1,5الصانع إلضافتها عبر عمليات غير جديـة أو حتـى يضطرسورغم ذلك ،من هذا بكثير أقل

يضر بتوازن وكفاءة البورصة في آن معا.سما حتى يوفي بالتزاماته، وهميةقيدت البورصـة المصـرية لنشاط صانع السوق، فقد الضمانات الزمنيةوبخصوص

عندما فرضت أيضا ضرورة تقـديم عـروض وطلبـات التـداول كبير عمله بشكلبصانع ال% 75تواجده خالل ساعات يوم التداول عن دقائق على األكثر، ودون أن يقل 3(األوامر) كل

من عـدد 60\1، على أال تقل كمية األوراق التي تمسها هذه التعديالت عن نسبة )2(من الوقت 25عـن أيضا على أن ال تقل قيمة التحديثات هذهو ،وميااألوراق التي يفرض عليه تداولها ي

.)3(ج.مألف ال عالقة لها بظروف التداول أو المفاجـآت "صماء" هذه القيود هي قيودوفي الحقيقة،

القيود دروبا معقدة يجـب قد صنعت هذهلذلك فتظهر بفعل عوامل العرض والطلب، وقد التي ويدرك إدراكا ،وإن كان يعلم علم اليقين خطأها ،حتى يوفي بالتزاماتهعلى الصانع أن يسلكها

، فمثل هذه القواعد ال تؤدي فقط إلـى فقـدان أهميـة أكيدا مدى إضرارها باستقرار البورصة في البورصة. اسلبي اجعله مكونحتى إلى بل )4(نشاط الصانع التقليدي

:في بورصة نيويورك -2، وقد )5(هي البورصة األم بالنسبة للبورصات العالمية بورصة نيويورك إنفي الواقع،

Designated" "الصانع الــمتخصص "مفهوم على واعتمادها، )6(بصرامة قواعدهاعرفت

الخـاص ،133 رقـم ، ، القرار التنفيذي الصادر عن رئيس مجلس إدارة البورصة المصرية3-3المادة )1(

-8 بتـاريخ الصادر المتداولة، المؤشرات صناديق وثائق على السوق صانع وتعامل نشاط مزاولة بقواعد4-2014.

.2014، عام 133 رقم، البورصة المصرية، القرار التنفيذي الصادر عن رئيس مجلس إدارة 1-3المادة )2( .2014، عام 133 رقم، ، القرار التنفيذي الصادر عن رئيس مجلس إدارة البورصة المصرية4-3المادة )3(

(4) Linn Kristina KARSTADT, op. cit, page 27. .83مرجع سابق، الصفحة د. نصر علي أحمد طاحون، )5(

(6) Sébastien MENA, op. cit., page 2.


- 330-

www.ejles.com

Market Maker")1( -) طلق عليه اختصاراأو كما ي(DMMs)2(-بغرض مـنح صـناعة ؛يمكن وجوده في إطار التنافس بين الصناع من جهـة، السوق قدرا من التخصص والهدوء ال

ل على التالعب بها من وبغرض ربط مصلحة الصانع بقيمة األوراق التي يصنع سوقها فال يقبفي بورصـة "Cornerstone" ، ولذلك يعتبر الصانع المتخصص "حجر الزاوية"جهة أخرى

.)3(نيويورك كما أكد الفقه األمريكي Strong Obligation - Forte"" قويـة بورصة نيويـورك "التزامـات وقد فرضت

Obligation")4( ،حيث على صانع السوق قاست هذه البورصة هامش نشاط الصـانع بنـاء فـي تحديـد "Reasonable Size - Taille Raisonnable""الكميات المعقولة" معيارعلى للسيولة الواجب طرحها من صانع السوق، فعلى الصانع أن يضـمن العـروض دنياال النسبة

؛ بحيث ال تقل عن:هذه الكميات المعقولة والطلبات التي تضمن إيجاد ة على الورقة ال15نسبةة التداوالت اليومية% من كمية التـداول ماليالتي تقل كمي

.)5(عليها عن مليون ورقة في يوم التداول ة على الورقة ال10نسبةة التداوالت اليومية% من كمية التـداول ماليالتي تزيد كمي

.)6(عليها عن مليون ورقة في يوم التداولتبلـغ نسـبة ماليـة وبالتالي فقد ضمنت بورصة نيويورك تسييل كميات من األوراق ال

بغض معقولة قيق نسبة سيولة% من الحجم الكلي للتداول، األمر الذي يضمن تح10% أو 15، وهذا ما يجعل كلفة صناعة السـوق ماليةالنظر عن أي ارتفاع قد يطرأ على قيمة األوراق ال

البورصـة قـد نظرا ألن؛ بسبب ارتفاع سعر األوراق التي يصنع سوقها )7(تزيد على الصانعكمـا من كميات التداول وليس مبلغا نقديا محددا من قيم التـداول محددة اشترطت عليه نسبة

.رأينا في بورصة الكويت

(1) Stephen F. DIAMOND, Jennifer W. KUAN, op. cit., page 8. (2) Maureen O’HARA, op. cit., page 5. (3) Adam CLARK-JOSEPH, Mao YE, Chao ZI, "Designated Market Makers Still

Matter: Evidence from Two Natural Experiments", SSRN papers, July 27, 2016, page 6. See: http://ssrn.com/abstract=2788188 (15-4-2018).

(4) Hendrik BESSEMBINDER, Jia HAO, Kuncheng ZHENG, op. cit., page 12. (5) Rule 104 (a) (1) (A). Dealings and Responsibilities of DMMs, NYSE Rules,

October 16, 2017 (NYSE-2017-51). (6) Rule 104 (a) (1) (A). Dealings and Responsibilities of DMMs, NYSE Rules. (7) Lisa ANDERSON, Emad ANDREWS, Baiju DEVANI, Michael MUELLER,

Adrian WALTON, "Speed Segmentation on Exchanges: Competition for Slow Flow", Staff Working Paper No. 2018-3, Bank of Canada, January 2018, page 12.


- 331-

www.ejles.com

قد سـارت فـي -في اعتمادها على منهج القيمة النقدية-ويبدو لنا أن بورصة الكويت ورصـة والب ، أما بورصة نيويورككما رأينا اتجاه السيولة كمفهوم عام أي كمبلغ "سيولة نقدية"

حتى تفرض "التسييل المعقول" بغض النظر عن "الكمي الحجم منهج"نحو افقد اتجهت المصرية .قيمة السيولة كمبلغ نقدي؛ وهذا هو االتجاه األصح

ينصـب الصـانع التزام أن إلى 2006عام الشراح رمضان الدكتور أستاذنا كما أشارف، وهو ما أكدت عليـه أحـدث )1("البيع أو الشراء حالة في سواء الالزمة الكميات توفير: "على

.)2(2018عام ماليةاألوراق ال بورصةفي سيولة التحريك آليةالدراسات عن ـ احقيقي ايضمن نصاب الكمي الحجم منهجإذا، ف يل تـداول يمن السيولة القادرة علـى تس

، وهو ما بغض النظر عن القيمة النقدية لهذه السيولة األوراق وفقا لمفهومها الخاص بالبورصة سينعكس على تأثير هذا المنهج على سيولة البورصة كما سنرى.

:البورصة على الكمي السيولة حجماعتماد منهج ثانيا: تأثيرالمصرية أوال، البورصة البورصة على الكمي السيولة حجم منهج سنرى تأثير اعتماد

بورصة نيويورك ثانيا.وعلى :في البورصة المصرية -1

السوقية أمام الناتج المحلي اإلجمـالي تهاانخفاض قيم البورصة المصرية واجهتلقد كفـاءة ما يعني انخفاض دورها في االقتصاد، حيث أن أكثـر مـا يمـس ،)3(2012منذ عام

فهو يعني نزيفها للسيولة، كون األوراق الـمقيدة فيهـا ؛البورصة هو انخفاض قيمتها السوقيةتتالشى قيمتها بفعل عزوف الطلب عليها، وهو ما ير لدى مقارنة القيمـة المتداولـة فـي ظه

، وقد كان هذا من أسباب عدم استقرار االسـتثمار البورصة أمام الناتج المحلي اإلجمالي للدولة .)4(2013حتى عام المصرية األجنبي غير المباشر في البورصة

:الرابط أنظر .3، الصفحة 2006 ،"الكويتية التجربة السوق صناع" أ.د. رمضان الشراح )1(

www.unioninvest.org/Reasearches/A/1Market%20Makers2.doc (13-1-2018). (2) Khaladdin RZAYEV, Gbenga IBIKUNLE, op. cit., 30.

الحالة المصرية قبـل –االقتصادية وثيقة االرتباط باالستثمار المؤشرات "د. أشرف عبد العال الطرابيشي، )3(، 2013، فبرايـر 44358، العدد MPRA، أرشيف ميونخ لألوراق البحثية "-2011قبل وبعد ثورة يناير

أنظر الرابط:http://mpra.ub.uni-muenchen.de/44358/ (1-4-2018).

عال عادل علي عبد العال، "دور االستثمار األجنبي غير المباشر في تنشيط البورصة المصرية"، بحـوث )4( .91، الصفحة 94-73، صصـ 2013خريف، -، صيف64-63اقتصادية عربية، العددان


- 332-

www.ejles.com

وقف تضـاؤل قيمتهـا عبـر بغرضوجب على البورصة المصرية التدخل أوهذا ما ، وذلـك الـمقيدة فيهـا ماليةطرح السيولة الـمضافة من صانع السوق على جميع األوراق ال

مـنهج مـاد ورغم أن اعتتي كانت يجب أن تطرح من الجمهور، النسبة الناقصة القياسا على إال أن اقتصار نشـاط البورصة المصرية، على واضحا وموفقا تأثيره الكمي كان السيولة حجم

ب تأثير صناع السوق على تداول وثائق صناديق المؤشرات لم يخدمة، وغيالبورصة المصري للتداول. كليةالسيولة الـمضافة من الصناع على القيمة ال

المتداولـة فـي ماليـة للبنك المركزي المصري، فقد تراجعت قيمـة األوراق ال فوفقا 20,3بمقـدار 2017-2016سبتمبر من السنة المالية \خالل الفترة يوليوالبورصات المصرية مليـار ج.م، 43,9لتبلغ 2016-2015عن السنة المالية % 31,6بمعدل ومليار جنيه مصري %2,2ألف عملية بمعدل 25,0بنحو أيضا ع تراجع عدد عمليات التداول ويبدو ذلك مترافقا م

أظهر مبدئيا ضعف تأثير صناع السوق نتيجـة حصـر قد ، ما)1(مليون عملية 1,1ليصل إلى .نشاطهم على وثائق صناديق المؤشرات

قـد أكـد 2017في هذا اإلطار، فعلى الرغم من أن تقرير البورصة المصرية لعام و مسـتوى عنـد ليغلـق تاريخـه في مستوى ألعلى (EGX30) الرئيسي على ارتفاع المؤشر

، فإننا نؤكد على أن هذا االرتفـاع قـد )2(2016عام عن %22 بارتفاع قدره نقطة، 15,019ناع السوق على وثائق الصناديق التـي تسـتثمر فـي األوراق نشأ بسبب تخصيص نشاط ص

، ما قد رفع قيمتها، ثم رفع قيمة األوراق التي تستثمر الـمسجلة على أحد مؤشرات البورصةـ فيها هذه الصناديق ر الرئيسـي للبورصـة المصـرية ال يشـير ؛ ما يعني أن ارتفاع المؤش

ها المؤشرات بالضرورة إلى ارتفاع قيمة البورصة ككل؛ ألنها تضمأوراقا أخرى ال تضم.

: 2003صرح منـذ عـام ونرى هذه الوضعيات في البورصات العربية رغم أن صندوق النقد العربي قد

التنظيميـة ذلـك فـي بمـا جوانبها المختلفة شمل ملحوظا تطورا العربية المالية األوراق أسواق "شهدتبصورة متواصلة". أنظر: صـندوق يجري تطويرها األسواق لهذه سليمة بنية إرساء إلى أدت والتشريعية

، 2003العربيـة"، يونيـو سـواق الماليـة النقد العربي، "مساهمة صندوق النقد العربي فـي تطـوير األ .14الصفحة

-2016، 1، العدد 57قطاع البحوث االقتصادية في البنك المركزي المصري، المجلة االقتصادية، المجلد )1( .40، الصفحة 2017

.26، الصفحة 2017-12-31، بتاريخ 2017البورصة المصرية، التقرير السنوي لعام )2(


- 333-

www.ejles.com

، فقد صـرح والدليل على ذلك هو ضآلة قيمة التداول على وثائق صناديق المؤشرات مليـون وثيقـة 2,0تداول نحـو ب 2017-2016بتقريره عن الفترة البنك المركزي المصري

مقارنة بقيمـة هزيل مليون ج.م)، وهو مبلغ 21,0بلغت ( مالية، بقيمة إجلصناديق المؤشرات .)1(مليار ج.م) 43,9( في البورصات المصرية كليةالتداول ال

لم يكـن فقـط ةوهذا التأثير المتواضع من صناع السوق على نقص السيولة المتداول، بـل أيضـا في البورصة المصـرية بسبب اقتصار نشاطهم على وثائق صناديق المؤشرات

دقائق، بقيمـة 3(تعديل األوامر كل -ولكن إلزامية- ثانوية نقدية لقيود البورصة فرضبسبب .بواقعية قواعد صانع السوق األمر الذي أضر ؛)2(مليون ج.م) 1,5دنيا

إلى تعديل أوامره بشكل برأينا هو اضطراره "مبتورا"مكونا صانع السوق جعلقد ما فدقائق وبقيم 3كل دوري ةنقدي ة سـيولة للسـوق مرتفعةم أيقدا ال يمـا ؛وإن كان ذلك وهمي

عمل السوق أكملها مع الوقت، ويطعن في ثقة المسـتثمرين بضـمانات طـرح آليةسيصطنع .أساساالسيولة الـمضافة من الصانع

المتداولـة ماليةال األوراق هذا األسلوب هو أن انخفاض قيمةسوء تأثير والدليل على ج.م كما ذكرنا كان قد ترافق مع زيادة في عـدد مليار 20,3 بمقدار المصرية البورصات في

مليار ورقـة وفقـا 11,5% لتبلغ 6,1مليار ورقة بمعدل 0,7المتداولة بنحو ماليةاألوراق ال؛ وذلك نتيجة تنفيذ عمليـات سـلبية أدت إلـى )3(2017لعام لبنك المركزي المصريتقرير ال

سيولة إضافية عليها ورفع قيمتها. طرحانخفاض قيمة األوراق المتداولة بدال من قيم عدم استقرارضحى عامال من عوامل سيقد في البورصة المصرية كما أن الصانع

اشترطت البورصة دون أن تكون فـي كما ج.م مليون 1,5إن قام بضخ قيمة ماليةاألوراق ال جلسة تداول على حدة. حاجة فعلية لهذه القيمة من السيولة النقدية في كل

.40قطاع البحوث االقتصادية في البنك المركزي المصري، مرجع سابق، الصفحة )1( الخـاص ،133 رقـم ، ، القرار التنفيذي الصادر عن رئيس مجلس إدارة البورصة المصرية3-3المادة )2(

-8 بتـاريخ الصادر المتداولة، المؤشرات صناديق وثائق على السوق صانع وتعامل نشاط مزاولة بقواعد4-2014.

.40قطاع البحوث االقتصادية في البنك المركزي المصري، مرجع سابق، الصفحة )3(


- 334-

www.ejles.com

بقيمـة وسـريع كبيـر سعر السوق بسرعة عبر انخفاض خفضسيؤدي إلى ما وهذاأو ، ما سيدخل البورصة بمتاهة السـوق المتقطعـة )1(األوراق فور ذهاب تأثير تداول الصانع

بسبب انخفاض واضح مالي تلك التي ترتفع وتنخفض فيها األسعار دون تفسير ،عديمة االتجاهؤدي إلـى األمر الـذي سـي النخفاض كفاءة نشاط صانع السوق، -في الواقع–نظرا كفاءتها

اقتصار نقاش الفقه العربـي علـى وجـود ، وهذا في ظل)2(انخفاض الكفاءة الفنية للبورصة دون التعمق بمنهج نشاطه. )3(صناعة السوق من عدم

وفقـا ما يوجب فرض هامش أعلى من السيولة الـمضافة بفعل نشاط صانع السـوق حماية استقرار البورصة المصرية مـن السـيولة لمنهج الحجم الكمي للتداول، وذلك بغرض

؛ حيـث أن تلـك )4(تجاه صناع السوق مـن الشـركات األجنبيـة خاص ، وذلك بشكلالعاتيةبينمـا ،على استقرار السوق تتوخى ربحيتها مع حرص أقل خارجية الشركات كرؤوس أموال

مـع مسـتوى يدور مصيره ألن حريصا أكثر على توازن البورصة رأس المال الوطني يبقى السوق وجودا وعدما.

فائق السـرعة "High Frequency Trading (HFT)"وفي الواقع سيكون تأثير "التداول عالي التردد" )1(

بشكل مضاعف في هذه الحالة، وحول تحليل فكرة هذا التداول، أنظر:Thierry FOUCAULT, Sophie MOINAS, op. cit., page 4.

A l'ère du trading à la nano"وقد أطلق الفقه الفرنسي على هذا النوع مـن التـداول عصـر النـانو:

fréquence" :ر. أنظرنسبة إلى التكنولوجيا فائقة التطو Véronique BLUM, Gabriele LUCULLI, op. cit., page 17.

.174أنظر: حسين األسرج، مرجع سابق، الصفحة .العربي الفقه عليها أطلق كما )2( .110دحان، مرجع سابق، الصفحة األزهر بن الیاس )3(

االقتصاد المصري في الضعيفة المواقع من واحدة النحو هذه على فقد وجد الفقه المصري أن: "البورصة )4(العـال، عبـد علي عادل فيها". أنظر: عال باالستقرار تعصف أن أجنبية ضاربة عمليات ألي يمكن التي

.94مرجع سابق، الصفحة للبلـد االقتصـادية الوضعية االعتبار بعين ولذلك ذكر الفقه الجزائري بصدد التحرير المالي ضرورة: "األخذ

الـدول فـي الماليـة األسواق حاسين، "فعالية بن اعمر المالي". أنظر: بن اإلصالح هذا فيها يجري الذي وبنـوك نقـود االقتصادية، تخصـص: العلوم في دكتوراه شهادة لنيل "، أطروحة-قياسية دراسة-النامية

تلمسان، الجزائـر، بلقايد، بكر أبي التسيير، جامعة وعلوم التجارية والعلوم االقتصادية العلوم ومالية، كلية .132، الصفحة 2013نوقشت عام


- 335-

www.ejles.com

:في بورصة نيويورك -2ابتـداء مـن عـام "ماليةاألهوال ال"من األزمات و مرت بورصة نيويورك بكثيرلقد

مذهل، والسبب يكمـن فيمـا ، وقد استطاعت تجاوزها بشكل2008و 2000و 1988و 1929طلب مقدار السيولة الناقصـة" :سيولة صانع السوق بفرض مبدأ يخص""Calling for the

decreased Liquidity - Appel à La Liquidité Réduite" كمـا نـرى تسـميته ،التـي )Invest in Speed")1"في السـرعة األمريكية ع السوقنااستثمر ص كما، اصطالحا

.منحتها البورصة لنظام التداول، ما جعلها أكثر قدرة على تجاوز األزمات بسرعةعلى كما الحظنا األمريكي ساكسوني-األنجلو "الكمي الحجم منهج"يعتمد في الواقع،ف

العرض والطلب في البورصـة يجـب أن آليةفكرة بسيطة، مفادها أن أي سيولة "دخيلة" على تكون بمقدار النقص الذي أصاب هذه البورصة من السيولة، فيتم تقـدير الضـرورة بمقـدار

اسـتثنائي الحاجة، أي أن الفلسفة التي يستند إليها هذا المنهج ترى نشاط صانع السوق بمنظور في السوق الحر. محكوم بالضرورة

"منهج القيمة النقدية" تعتمد على فكرة تقدير هذه الحاجـة بشـكل بينما وجدنا أن فلسفةنقدي منهج ه فيأكثر من منهج القيمة النقديةال يعني هذا قبول تدخل الصانع في لكن ، وجزافي

الكمي، ولكنه يشير إلى االعتماد على معيار غير منضبط لتقدير ضرورة تدخل الصانع الحجم البورصـة بشـكل آلية لتدخل فيل منهج القيمة النقدية، وفي هذا التساهل قبولوفقا ل وحجمها

الشخصية أكثر من السوق ذاتها. ة الصانعيخدم مصلح% 15نسـبة التي فرضت على الصانع تحقيق بورصة نيويوركونعود هنا إلى قواعد

التي تقل كمية التداول عليها عن مليون ورقـة ماليةمن كمية التداوالت اليومية على الورقة الألف دوالر أمريكـي 100قد بلغ معينة مالية أن قيمة التداول على ورقةفلو ، في يوم التداول

فهنا على الصانع تـوفير دوالر للسهم الواحد) 10( زا مليون ورقة في يوم تداول واحدتجاوم ، هو مـا يوم تداول، و كلألف سهم في 150 أيلتداول؛ الكمي لالحجم قياسا على % 15 نسبة

فلو كانت بورصة نيويورك قد اشـترطت ، أدنى هامشألف دوالر أمريكي ك 15مبلغ يساوي % مـن كميـات 15مبلغا معينا فإنه لن يكون دقيقا في تحديد نقص السيولة المتوقع في نسبة

ة المعقولة الواجب التقيد بها.كمية، فقد يرتفع أو ينخفض عن الالتداول الـمنفذة في البورص

(1) Lisa ANDERSON, Emad ANDREWS, Baiju DEVANI, Michael MUELLER,

Adrian WALTON, op. cit., page 4.


- 336-

www.ejles.com

بورصة نيويورك قد فرضت نسبة أقل من السيولة الدنيا مع كثافـة التـداول، كما أن% عندما تزيد كميات التداول الـمنفذة عن مليون ورقة، ورفعتها إلى نسـبة 10ففرضت نسبة

.% عندما تقل تلك الكميات عن مليون ورقة في اليوم الواحد كما مر معنا15% في كفاءة 99د أدت إلى تحقيق بورصة نيويورك لنسبة ومثل هذه القواعد السليمة قوفقـا لتقريـر لجنـة األوراق الماليـة 2015إلى 2010تسوية عمليات التداول لألعوام من

رغم أن هذه المرحلة كانت مرحلة تعـافي مـن ال على ، ذلك)1((SEC)والبورصة األمريكية فـي سـيولة التسـوية وهو ما يشير إلى عدم وجود عجز، 2009العالمية عام ماليةزمة الاأل

، أوالالنهائية بفعل تمكين نشاط صانع السوق على تغطية الناقص في سـيولة التـداول لـديها ثانيا.وواقعية هامش السيولة الـمضافة من الصانع

التـي تـرى إن هذا الموقف التنظيمي لبورصة نيويورك يؤكد أنها تعتمد وجهة النظر ضرورة اختصار دور الصانع كلما كانت السوق مستقرة؛ بغرض تركها تقوم بضبط أسـعارها تلقائيا، وهذا هو االتجاه التنظيمي األكثر سالمة في حالة السوق المستقرة "واضـحة االتجـاه"

و"مسببة األسعار"، تلك التي ال تحتاج للكثير من تدخل الصانع.ة أمـر التـداول العـام" بورصة نيويورك حتى أنقد ألغت قاعدة: "أفضلي"Public

Order Precedence" ـاتا أو كميدة سعرية شروط محدن أياألوامر التي ال تتضم ؛ أي أنستتساوى من حيث أفضلية التنفيذ مع تلك الـمحددة الصادرة عن الصانع، ثم ألغت نيويـورك

، )Public Liquidity Preservation Principle")2"أيضا: "مبدأ حفـظ السـيولة العامـة" انع من االستفادة من األوامر ذات السعر الـمحدد المتكدسة فـي سـجل والذي كان يمنع الص

ه ليمنح الصـانع ؤاألوامر المحددة دون تنفيذ خوفا من استغالل الصانع للعرض، وقد جاء إلغااتصالحي في إضافة السيولة. واسعة

علـى لكمـي ا السـيولة حجم منهج اعتماد وهذه المواقف التنظيمية تظهر مدى تأثيربدأت فيها تلـك إلى درجة في تحقيق هامش السيولة الـمضافة من الصانع بورصة نيويورك

عـد والمبـادئ بتخفيـف عـبء القوا -)3(لربحإلى اتسعى شركةفي الواقع وهي – البورصة جدا. متقدمةو متميزة ، وهي مرحلةاهالحاكمة ل

(1) The US Securities&Exchange Commission (SEC), "FY 2015 Annual Performance

Report", April 2015, page 26. (2) Adam CLARK-JOSEPH, Mao YE, Chao ZI, op. cit., page 6. (3) "Profit Company". See: J. Robert BROWN JR., op. cit, page 2.


- 337-

www.ejles.com

كما رأى الفقـه من مستوى التزامات الصانعفعلى الرغم من أن نيويورك قد خفضت إال "Small & Mild Obligations"إلى حدود "االلتزامات الصغيرة والمعتدلـة" األمريكي

Improvements inأنهـا منحـت البورصـة مسـتوى مـذهل فـي "تحسـين السـيولة"

Liquidity"")1(. وصول أهمية نشاط صانع السـوق فـي بورصـة قد أكد على الفقه األمريكي إال أن

صدر األساسي للسيولة فيها، الصانع مساهمةنيويورك إلى مستوى أنص هي الـمتخصالـم . وهو أمر يخشى أن يؤثر على تدفق سيولة التداول الطبيعية

يعاب على قاعدة النسب الكمية في قياس هامش نشاط صانع السوق في بورصـة كما؛ فلم تترك بشكل صريح للبورصة إمكانيـة تعـديل هـذه " جامدة"خشبية ويورك أنها قاعدةني

، كما أنها لم تصـرح النسب وفقا لظروف جلسات التداول التي تتراوح فيها احتياجات السيولة من هامش سيولة الصانع. علياال سبةبشأن الن

بورصة نيويورك على ارتقاء مستوى تنظيمها وحوكمتها لم تصـل بعـد بالتالي فإن والصورة النموذجية لهامش السيولة الـمضافة من صانع السوق هي أكثر القيـود الكميـة إلى

الفقـه أشـار هو ما يمكن تسـميته كمـا لحجم التداول مرونة وتخصيصا لجلسات التداول، و، وبالفرنسـية: )Landmark Regulation")2"تـاريخ" األمريكي: "التنظيم الـذي يـدخل ال

""Règlement Historique.

(1) Adam CLARK-JOSEPH, Mao YE, Chao ZI, op. cit., page 38. (2) Richard LINDSEY, John Aidan BYRNE, Robert A. SCHWARTZ, op. cit., page

56.


- 338-

www.ejles.com

اخلامتة ـة وجود صانع السوق في بورصة األوراق اليجب التأكيد على أنهـو حاجـة مالي

؛ أي أن ما يدفع البورصة لقبول السيولة الـمضافة من الصانع وليس من جمهور وليس غاية، فالبورصة إن هـي رغبـت للسيولة وليس رغبتها في التحكم بالسوق المستثمرين هو حاجتها

.ال مكان لمعاني البورصة الحرة فيها مصطنعة ستنقلب إلى سوق دون حاجة بوجود الصانعوهذا ما يوجب على البورصة في صدد تعاملها مع تحديد هامش من السـيولة الــمضافة

، أي بمقياس حاجتهـا للسـيولة هذا الهامش تقيسالتي يتوجب على الصانع طرحها فيها، أن لديها. نقص السيولةبما تراه من

الهامش األعلـى كما ينطبق تماما على هامش السيولة األدنىهذا األمر على وينطبق النقص من السيولة يجب بالمقابل أال تقبـل برفـع ، فالبورصة التي ترغب في سدمن السيولة

مستويات السيولة الـمميـزان حتـى ال يختـل ؛تتجاوز حاجتها ضافة من الصانع إلى حدود العرض والطلب فيها.

ة منهج القيمة"وحيث أنالنقدي" كما وجدنا يعتمد على فرض قيمة من النقـد مقطوعةال يمكن أن يمنح البورصة عقيم من الصانع، فهو في الواقع منهج دوري يجب توفيرها بشكل

فة ةسوى كميالصانع يستطيع تغطية القيمة مزي ة المطلوبة منه دون أن من السيولة؛ ألنالنقدي ألنقياسا بكمية األوراق التي تداولها، فهذا المـنهج يصـلح حقيقي يكون قد قدم كمية تسييل

."منهج السيولة العمياء"نطلق عليه: الهادف إلى قياس هامش السيولة الــمضافة مـن صـانع "الكمي منهج الحجم"أما

السوق، فهو يقوم على قياس نقص السيولة في البورصة، ثم فرض حجم كمـي محـدد علـى الصانع حتى يلزم بالتداول قياسا بهذا الحجم ال ينقص منه وال يزيد عليه، األمر الذي يضـمن

لو أنها كانت بدرجة الكفاءة الكاملة، ولذلك ما كتوفير السيولة التي كانت ستتدفق في البورصة .السيولة"صيانة "منهج يستحق أن نطلق على هذا المنهج:

تطبيـق أنظمـة االتجاه الحديث نحـو بخصوصيجب الحذر بالذات وفي هذه النقطة "Algorithmic Trading (AT) - Trading Algorithmique" "التـداول الخـوارزمي "

السـرعة ليـة االذي يعتمد على تقنيات حواسيب فائقة السرعة تستطيع تنفيذ عمليات تداول ع(HFT) في ثوان، فقد وجد بنك إنكلترا هائلة اتهذا األسـلوب يسـتطيع 2018عام بكمي أن

، ما يعني قيام الدليل على:)1(سحب السيولة وبث االضطراب في السوق

(1) Francis BREEDON, Louisa CHEN, Angelo RANALDO, Nicholas VAUSE,

"Judgement Day: Algorithmic Trading around the Swiss Franc Cap Removal", Staff Working Paper No. 711, Bank of England, February 2018, page 24.


- 339-

www.ejles.com

هي العنصر القادر على توجيه سيولة البورصة. أن كمية التداول -1

ضرورة وضع حد أعلى لهامش السيولة الـمضافة من صانع السوق. -2إخفاق البورصة في اختيار المقياس الصحيح لتحديـد وبالتالي، فإن شير إلى أنالواقع ي

مـا سـيتبعه بكل ،فشل نشاط صانع السوق -بال شك-النقص في سيولتها المطروحة، سيعني نجاح منهج الحجم القيمي لقيـاس هـامش من آثار اصطناع البورصة وانهيارها، ولذلك فإن

م الصـانع والـذي سـيلز ،سيولة الصانع المطلوبة رهن بقياس الحجم الفائت من السيولة .بحدوده العليا والدنيا بتوفيره

في نشاط مكان "قة الصنعسبملقواعد "اال يوجد للروتين أو ومن هنا علينا القول بأنه ؛ أي أن هامش السيولة المفروض على الصـانع يجـب أن يحتسـب بالبورصة صانع السوق

سـيعني هذه القـيم ألن جمود ؛للتداول ثابتة كمية بشكل دوري جلسة بجلسة، دون تحديد قيملها مع الوقت إلى كميتحوات ةال تتعلق بواقع نقص السيولة الذي تعاني منه البورصة. جزافي منهج الحجم الكمي لهامش السيولة المطروح مـن الصـانع مرنـا فيجب أن يكون

سيولةفي ـمتشكلةر نسبة النقص التظه ؛ بحيثمن البورصةآنية ماليةسة اومحدثا وفقا لدر .وال أقلى يتم تغطيتها ال أكثر البورصة حت

:جـالنتائفـي بورصـة بالحاجة إلى السـيولة مرتبط استثنائي عن مكون صانع السوق هو عبارة .1

.)1(ماليةاألوراق ال ألنها ستتحول حينئذ إلـى سـوق ؛أركان البورصة ركنا من صانع السوق ال يجب اعتبار .2

مصطنعة. إضـافة ثـم ،لألوراق التي يصنع سوقها إصدار تسعيرةيتركز نشاط صانع السوق على .3

.عليها عبر التداول بيعا وشراء السيولة

من صانع السوق إما عبر مـنهج تحديـد تحديد هامش السيولة الـمضافةب البورصةقوم ت .4من كميات التداول معينة ، أو عبر منهج تحديد كمية)النقدية القيمة منهج( محدد نقدي مبلغ

دون تحديد نقدي ي الحجم منهج( جزافيالكم(.

أنظـر: وهذا ما قد دفع الفقه العربي إلى تقييد نشاط صانع السوق خارج أوقات أزمات الركود أو التقلب. )1(

.407د. همام القوصي، مرجع سابق، الصفحة


- 340-

www.ejles.com

بشكل أساسي، وذلـك "النقدية القيمة منهج"على ماليةت لألوراق البورصة الكوياعتمدت .5 ،2015لعـام ماليةلالئحة التنفيذية لقانون إنشاء هيئة األسواق اللشرائح السيولة في اوفقا

دون تعديل عليه حتى فـي ،2016ونظام صانع السوق الصادر عن بورصة الكويت لعام ، وقد حددت هذه القواعـد 2018كتاب قواعد البورصة الصادر عن بورصة الكويت عام

% من كمية التداوالت الشهرية للورقة المصنوع سوقها.10تبلغ ضامنة فرعية كمية قيمةعلى الصانع أساسي فأوجبت بشكل "الكمي الحجم منهج"لمصرية على اعتمدت البورصة ا .6

األسـبوع خالل الصندوق وثائق عدد متوسط من% 5ما نسبته توفير التداول جلسة خالل مصري. جنيه 1,5 قيمته تبلغ أدنى نقدي فرعي وبحد السابق،

صناديق المؤشـرات فـي هـذه نشاط الصانع في البورصة المصرية على وثائق ينحصر .7 .ماليةالبورصة، دون السماح بصناعة سوق باقي األوراق ال

الكميـات " عبر ما أسـمته معيـار: "الكمي الحجم منهج"اعتمدت بورصة نيويورك على .8 ماليـة ال الورقـة على اليومية التداوالت كمية من% 15 نسبة ، وهي تقاس على"المعقولة

% إن تجاوزت كميـة 10التداول، و يوم في ورقة مليون عن عليها التداول كمية تقل التي التداول عليها مليون ورقة.

دون جزافي بمبلغ محدد نقدي على إلزام الصانع بإضافة هامش "النقدية القيمة منهج" يعمل .9النظر للكميات المطلوبة لتغطية نقص السيولة في البورصة، ما يؤدي إلى صناعة عميـاء

للسوق.قياسـا أو مبالغة النقص في السيولة دون تقصير من فكرة سد "الكمي الحجم منهج" ينبع .10

ظـر بكميات التداول المطلوبة، ما يضمن تحريك البورصة بالقدر الذي تحتاجه بغض الن قياسا بالنقد. ماليةعن غالء سعر الورقة ال

ات الشركة التي تدير أعمال بورصة األوراق مع صالحي يجب أن يتعامل المشرع بحذر .11 بخصوص طرح السيولة. ماليةال

تخفيض التزامات الصانع في مرحلة تحقيق البورصة لمستوى السيولة الـمطلوبة يندرج .12ضمن المعنى الواسع لفرض حد أعلى للسيولة الــمضافة -بعد ارتقاء كفاءة البورصة-

من الصانع.


- 341-

www.ejles.com

:اتــالتوصيوالمرتبطة وجودا وعـدما ،تة في السوقالتأكيد في تعريف صانع السوق على صفته المؤق .1

بحاجتها للسيولة.2. ةفرض كمي نةقاسـة املمن التداول على الصانع خالل ك معييوم تداول، بحيث تكـون م

تمثل نقص السيولة الواقع في البورصة وفقا لحساباتها على نسبة أو نقصـان دون زيـادة .)منهج الحجم الكمي(

3. على ضرورة تحديد نسبة عليا من هامش مساهمة الصانع فـي في أنظمة البورصة النص سيولة البورصة.

التـداول كثافة الصانع في ظروفالمفروض على الدنيا كمية السيولة من أقل نسبة فرض .4 واستقرار سيولة البورصة.

ضعف حركة التـداول، الدنيا تجاه الصانع في ظروف كمية السيولة من أكبر نسبة فرض .5 وغموض اتجاه البورصة، وانخفاض سيولتها.

6. فرض رقابة وعقوبات ـة التـي تنـوي حازمةعلى صناع السوق من الشـركات األجنبي .)1(االستثمار في نشاط صانع السوق

التأثير على سيولتها إال لبورصة شركة تسيير اعدم إتاحة المشرع لصالحيات تسمح فيها ل .7 على صناع السوق، وبرقابة هيئة السوق التفصيلية بحدود فرض الصالحيات المتخصصة

.ها لشركة البورصةومحاسبت

وضع خطة عمل في البورصة تهدف إلى التدرج بالتزامات صناع السـوق إلـى أدنـى .8حجم السيولة، بهدف النقص في مستوى ممكن بالترافق مع االكتفاء من السيولة وانخفاض

النقص. هذا حدود علىاالقتصار في نشاط الصانع

الرقابة المالية الحذرة على التدفقات وذلك مـن خـالل تفعيل نؤكد على أن الفقه المصري كان قد اقترح )1(

دراسة سلوك المستثمر األجنبي داخل األسواق الناشئة لتنمية السياسات المناسبة تجـاه هـذه السـلوكيات .94نظر: عال عادل علي عبد العال، مرجع سابق، الصفحة واستقرار السوق. أ


- 342-

www.ejles.com

املراجع

العربية:أوال: المراجع باللغة اث:ــاألبح :الرابط أنظر .2006 ،"الكويتية التجربة السوق صناع" الشراح ،رمضان .1

www.unioninvest.org/Reasearches/A/1Market%20Makers2.doc (13-1-2018).

الحالـة –الطرابيشي ، "المؤشرات االقتصادية وثيقة االرتباط باالستثمار أشرف عبد العال .2، العـدد MPRA"، أرشيف ميونخ لـألوراق البحثيـة -2011المصرية قبل وبعد ثورة يناير

، أنظر الرابط:2013، فبراير 44358http://mpra.ub.uni-muenchen.de/44358/ (1-4-2018).

البورصـة تنشـيط المباشر في غير األجنبي االستثمار العال ، "دور عبدعلي عادل عال .3 .2013 خريف،-، صيف64-63 عربية، العددان اقتصادية المصرية"، بحوث

بـين ( البورصـة في التسعير بضبط الخاصة التنظيمية الصالحيات" القوصي ،همام .4 المغربـي المتغيـرة القـيم بورصـة قانون بين مقارنة دراسة–) الكفاءة وإفساد التوازن حفظ

األعمال، قانون: البحث مختبر محكمة، علمية مجلة األعمال، قانون مجلة ،"-المقارن والقانون العـدد المغرب، سطات، األول، الحسن جامعة واالجتماعية، واالقتصادية القانونية العلوم كلية .86-48صصـ ،2018 يناير ،16

الرسائل األكاديمية: مقدمـة مصر"، رسالة في االدخار تنمية في ماليةال األوراق سوق األسرج ، "دورحسين .1

– الزقـازيق االقتصاد، جامعـة قسم - التجارة كليةفي االقتصاد، الماجستير درجة لنيل .2002بنها، مصر، نوقشت عام فرع

،"-قياسـية دراسـة - الناميـة الـدول في ماليةال األسواق آليةفع" حاسين ، بناعمر بن .2 كليـة ،ماليةو وبنوك نقود: تخصص االقتصادية، العلوم في دكتوراه شهادة لنيل أطروحة

تلمسـان، بلقايـد، بكـر أبـي جامعة التسيير، وعلوم التجارية والعلوم االقتصادية العلوم .2013 عام نوقشت الجزائر،

التكامـل دعـم فـي العربيـة البورصات تكاملتفعيل دور" دحان ، بناألزهر الیاس .3 النقـد صـندوق بيانـات قاعدة في المشاركة الدول: ( حالة دراسة - العربي االقتصادي


- 343-

www.ejles.com

،االقتصـادية العلـوم فـي الماجستير شهادةنيل متطلبات ضمن مقدمة مذكرة ،)"العربيالتسـيير وعلوم االقتصادية العلومكلية االقتصادية، العلوم: قسم دولي، اقتصاد: تخصص .2013 عام نوقشت الجزائر، بسكرة، خیضر، محمد جامعة ،التجارية والعلوم

مـع ماليـة ال األوراق سـوق تنشـيط في ماليةال الوساطة دور" عزوز ، بنالرحمن عبد .4 فـي الماجسـتير شـهادة نيل متطلبات ضمن تدخل مذكرة ،"تونس بورصة لحالة اإلشارة

وعلـوم االقتصـادية العلـوم كلية التسيير، علوم: قسم ،مالية إدارة: فرع التسيير، علوم .2012 عام نوقشت الجزائر، قسنطينة، منتوري جامعة التسيير،

مقدمـة رسالة ،"مصر في ماليةال األوراق محافظ إدارة شركة" ، طاحونأحمد علي نصر .5 .2003 عام نوقشت القاهرة، جامعة الحقوق، في الدكتوراه شهادة لنيل

الوجهـة مـن واآلجلـة الفورية ماليةال األوراق بورصة عمليات" محمد ،بدوي طه سيد .6 القـاهرة، جامعـة الحقـوق، في الدكتوراه درجة على للحصول مقدمة رسالة ،"القانونية .2000 عام في نوقشت

أعـدت رسالة ،"ماليةال األوراق سوق في التداول لعمليات القانوني النظام" القوصي ،همام .7قسم القانون التجاري، تخصص قـانون سـوق األوراق الحقوق، في الدكتوراه درجة لنيل

.2017 عام نوقشت سورية، حلب، جامعة الحقوق، كلية ،ماليةال الدورية:اإلصدارات -3 العربـي المعهـد التنميـة، جسر سلسلة ،"ماليةال األوراق أسواق تذبذب" ،أونور إبراهيم -1

.2010 ونيوي ،94 العدد الكويت، للتخطيط، المعهـد التنميـة، جسر سلسلة ،"ماليةال األوراق ألسواق الجزئية البنية" ، مواله عبد وليد -2

.2010 مارس ،91 العدد الكويت، للتخطيط، العربي المعاجم: -4 الكتـب دار ،)عربـي – إنكليـزي ( واألعمال المال معجم فادي، فرحات ميشيل، إبراهيم -1

.2007 عام بيروت، العلمية، الصحف اليومية: -5

.2016 أكتوبر 11 الثالثاء يوم ة،االقتصادي الصفحة الكويتية، األنباء * جريدة


- 344-

www.ejles.com

التقارير: -6 الكويت: -أ

.2014 لعام السنوي الكويت، التقرير بورصة* .2016 لعام السنوي التقرير ،"جديدة بداية" الكويت، * بورصة

.2017-2016 المالي للعام السادس، السنوي التقرير الكويتية، المال أسواق * هيئة مصر: -ب

العدد ،57 المجلد االقتصادية، المجلة االقتصادية)، البحوث المصري (قطاع المركزي * البنك .2017-2016 ، العام المالي1

.2017 لعام السنوي التقرير المصرية، * البورصة المنظمات: -ج

العربيـة"، مالية* صندوق النقد العربي، "مساهمة صندوق النقد العربي في تطوير األسواق ال .2003يونيو

ثانيا: المراجع باللغة اإلنكليزية:1- Books: * HAY Colin, HUNT Tom, The Coming Crisis, Palgrave Macmillan, Gewerbestrasse, Switzerland, 2018. 2- Papers: * ANDERSON Lisa, ANDREWS Emad, DEVANI Baiju, MUELLER Michael, WALTON Adrian, "Speed Segmentation on Exchanges: Competition for Slow Flow", Staff Working Paper No. 2018-3, Bank of Canada, January 2018. * BESSEMBINDER Hendrik, HAO Jia, ZHENG Kuncheng, "Liquidity Provision Contracts and Market Quality: Evidence from the New York Stock Exchange", August 2017. see:http://english.ckgsb.edu.cn/sites/default/files/files/BHZ_August_2017.pdf (15-4-2018). * BREEDON Francis, CHEN Louisa, RANALDO Angelo, VAUSE Nicholas, "Judgement Day: Algorithmic Trading around the Swiss Franc Cap Removal", Staff Working Paper No. 711, Bank of England, February 2018. * CLARK-JOSEPH Adam, YE Mao, ZI Chao, "Designated Market Makers Still Matter: Evidence from Two Natural Experiments", SSRN papers, July 27, 2016.


- 345-

www.ejles.com

* DIAMOND Stephen F., KUAN Jennifer W., "Are the stock markets (rigged)? An empirical analysis of regulatory change", International Review of Law and Economics, 2018. * FOUCAULT Thierry, MOINAS Sophie, "Is Trading Fast Dangerous?", Toulouse School of Economics, working paper No. 18‐881, January 2018. * KWAN Amy, MASULIS Ronald, McINISH Thomas, "Trading Rules, Competition for Order Flow and Market Fragmentation", ECGI Working Paper Series in Law, N°. 256/2014, April 2014. * LINDSEY Richard, BYRNE John Aidan, SCHWARTZ Robert A., "The SEC’s Order Handling Rules of 1997 and Beyond: Perspective and Outcomes of the Landmark Regulation", the Journal of Portfolio Management, Spring 2016. * MENA Sébastien, "Private Governance: Creating Order In Economic And Social Life", Edward P. Stringham. Oxford University Press, London, 2015. * O’HARA Maureen, "High Frequency Market Microstructure", Journal of Financial Economics, 2015. * Petrović Vesna, Simić Nataša, Aničić Dušan, "Stock and Stock Exchange as a Part of Financial Institutions in Developed Countries", Journal of Process Management – New Technologies, International, Vol. 6, No 1, 2018. * RZAYEV Khaladdin, IBIKUNLE Gbenga, "The Information Content of High Frequency Trading Volume", Edinburgh Research Explorer, the University of Edinburgh, 2018. * ZHENG Min, LIU Ruipeng, LI Youwei, "Long memory in financial markets: A heterogeneous agent model perspective", MPRA Paper No. 84886, posted 2 March 2018. 3- Thesis: * KARSTADT Linn Kristina, "Equity Trading Evaluation Strategies in Switzerland after the European MiFID II", Doctoral Study Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Doctor of Business Administration, College of Management and Technology, Walden University, the US, 2018. 4- Reports: The US Securities & Exchange Commission (SEC), "FY 2015 Annual Performance Report", April 2015. 5- Letters:


- 346-

www.ejles.com

* BROWN JR. J. Robert, "Comment Letter: The NYSE and the End of the Structural Separation between Regulatory and Commercial Interests of the Exchange", Business Organizations Law Commons, University of Denver, the US, 2015. See: https://digitalcommons.du.edu/law_facpub (15-4-2018).

ثالثا: المراجع باللغة الفرنسية:* BLUM Véronique, LUCULLI Gabriele, "Transferts des Risques Associés aux Brevets, les Marchés du Brevet comme Ultime Issue?", La Revue du Financier. Voir le line: http://larevuedufinancier.fr/198-1.pdf (14-4-2018). * MARTY Frédéric: "Le cas Enron : les enseignements pour la réglementation", Conférence Ecole Doctorale, HAL Archive-Ouvertes, 20 février 2004. "Crise Financière et hausse du cout de la dette des Collectivités Locales", Cahier de Recherche GIREF, No.03, 2008.

اهللا تم بعون وفضل

2018يوليو )عشر الحادى(العدد المجلة المصرية للدراسات القانونية واالقتصادية

- 347 -

www.ejles.com

أستاذ مساعد، كلية الحضارة اإلسالمية بجامعة التكنولوجيا الماليزية

الفقه والعلومبجامعة التكنولوجيا الماليزيةأستاذ مساعد، مركز بحوث

محامي، وطالب بمرحلة الدكتوراه في كلية الحضارة اإلسالمية بجامعة التكنولوجيا الماليزية


- 348 -

www.ejles.com

امللخص

يعد إصالح المحكوم عليهم من نزالء المؤسسات العقابية حديث السياسة الجنائية في اآلونة األخيرة، حيث يشغل محاور المؤتمرات الجنائية العالمية، وكتابات فقهاء القانون، وذلك بغية الوصول لالستكمال األمثل من العقوبة واستثمار أهدافها من تحقيق العدالة، والردع العام

ضرورة تسليط الضوء على في وتكمن أهمية الدراسة .والخاص، وإصالح المسجونيناالهتمام بتطوير المؤسسات العقابية وأنظمتها وأساليب التأهيل الرعاية الالحقة للمفرج عنهمو

أهداف وصور ومراحل لبيانتهدف هذه الدراسة و.واإلصالح فيها بمجاليها المادي والفنيالالحقة للمفرج عنهم ووسائل الرعاية الالحقة، والفئات األكثر حاجة إليها، ومقارنة الرعاية

.مع األنظمة المشابهة من حيث الوسائل واألهداف، وذلك بهدف الوصول للنتائج والتوصياتعبر دراسة من خالل استخدام األسلوب الوصفي التحليلي في جمع المعلومات والبيانات

دماج ووصف المؤسسات العقابية والجهات المشرفة عليها، وبيان أهميتها ومدى فعاليتها في إوقلة كفاءات متخصصة وموارد تشريعي قصورالدراسة وجود المفرج عنهم. وتفترض

مخصصة لرعاية المفرج عنهم مما يشكل خلال في تطبيق نظام الرعاية الالحقة للمفرج عنهم.

رعاية، المسجونين، المفرج عنهم. الكلمات المفتاحية:


- 349 -

www.ejles.com

Abstract The reformation of the convicts from penal institutions is

preoccupying the criminal policy recently. It is the centerpiece of

international criminal conferences and the writings of jurists in order to

achieve the optimal completion of the sentence and to invest its

objectives in achieving justice, public and private deterrence and

reforming of prisoners. The importance of this study lies in the need to

highlight the aftercare of the released prisoners and to pay attention to the

development of penal institutions and their systems and methods of

rehabilitation and reformation in the material and technical fields. The

aim of this study is to identify the objectives, images, stages and means of

aftercare, to show the groups that need it more than any other group, and

to compare the aftercare with the similar systems in terms of means and

objectives in order to reach the results and recommendations by the use of

analytical descriptive method in the collection of information and data

through this study and in the description of penal institutions and its

supervisors and to indicate their importance and effectiveness in the

integration of the released. This study assumes that there is a lack of

legislation and a lack of specialized competencies and resources allocated

to the care of the released, which constitute a defect in the

implementation of the aftercare system of the release.

Keywords: care, prisoners, released.


- 350 -

www.ejles.com

املقدمةتعد سياسة إعادة اإلدماج وسيلة فعالة لمكافحة ظاهرة العود إلى الجريمة فينفسالوقت

هذا السياق فإن إصالح قطاع السجون وسيلة يحت مي بها المجتمع ضد المجرمين، وفييهدف إلى جعل المؤسسات العقابية فضاءات للتربية والتأهيل واإلصالح تؤدي وظيفة تحضير

أالالمحبوس إلعادة إدماجه في المجتمع بعد قضاء العقوبة السالبة ل لحرية، والعمل على ل التعديالت الجديدة هي تكون مدرسة لتعليم اإلجرام واالنحراف، وعليه فإن العقوبة في ظ

وسيلة لحمايةالمجتمع عن طريق إعادة التربية واإلدماج وليستمجرد انتقام من المجرم .)1(المحبوس

بل قد يكون األمر للسجن،مما الشك فيه هو صعوبة الحديث عن الدور اإلصالحي الدور اإلصالحي للمجتمع بكل االعتباربعين األخذأشبه باللغو إذا ما حاولنا طرحة دون

حيث أن األساليب المستهدفة والمطبقة داخل السجون غرضها اإلصالح ومكوناته،تجلياته على أن العقاب،الرأي العام عند علماء استقروقد المنحرفين،وعالج والتأهيلوالتهذيب

السجن، أما داعهالفرد بإيغرض العقوبة السالبة للحرية ينبغي أن يهدف فقط إلى سلب حرية .)2(الغرض الحقيقي واألصيل للمعاملة التعاقبية فهو التهذيب والتأهيل والتقويم واإلصالح

لحداثة يرجع تعدد التعريفاتو ،عنهم بعد اإلفراجتعددت تعريفات رعاية المسجونين من تعريفات الفقهاء. وأورد فيما يلي بعضا الذي ظهر ذكره في القرن العشرين،و ،المصطلح

السجن والوسيلة ايعة بأنها: "العالج المكمل لعالجيعرفها األستاذ أحمد الربحيث العملية لتوجيه المفرج عنه وإرشاده لسد احتياجاته ومعاونته في االستقرار في حياته واالندماج

ية، اجتماعية، عملية تربوويعرفها األستاذ أحمد األخرس بأنها: " .)3(والتكيف مع المجتمع" واالقتصادي للمسجونيناقتصادية، حضارية، تهدف إلى إعادة التأهيل المهني واالجتماعي

المفرج عنهم، ليتمكنوا من العيش وممارسة حياة جديدة يتم فيها تجاوز الظروف البيئية .)4("واالجتماعية واالقتصادية السابقة، والتي دفعتهم الرتكاب الفعل اإلجرامي

.70م، ص2012سميرة هامل، التصورات االجتماعية للسجين، الجزائر، جامعة الحج لخضر، )1(

االنترنت، تاريخ عبد العالي طاشة، المؤسسات السجنية بين العقاب وإعادة اإلدماج، مقال منشور عبر )2( م28/4/2018الدخول

h p://www.akhbarona.com/writers/119039.html ، هـ1422د. عبد اهللا السدحان، الرعاية الالحقة في المملكة العربية السعودية، الرياض، دون دار نشر، )3(

.3ص .3اهللا السدحان، مرجع سابق، صد.عبد ) 4(


- 351 -

www.ejles.com

أستاذنا الدكتور جالل ثروت: "رعاية المفرج عنه بعد مغادرته المؤسسة ويعرفها .)1(العقابية ومد يد المساعدة إليه من أجل أن يستعيد تكيفه مع المجتمع بعد تنفيذ العقوبة"

يمكن القول أن الرعاية الالحقة تعني مالحظة او مراقبة الشيء بعد شيء أي مراقبة المفرج وصالحية والمحافظة عليهم ومساعدتهم على التكيف السلوكي عنهم من المؤسسات اإل

.)2(والوظيفي المفرج عنه والباحث في فحوى أغلب تعاريف الرعاية الالحقة، يجدها تدور في فلك

عدم شمول الرعاية للمفرج عنه ب ةاإلصالحي يةلعملل قصوراوذلك في ذاته ، فقطرة المفرج عنه صفة المتضرر سواء تثبت ألسإذا ، ألسرتهالمتضررة من تنفيذ العقوبةالالحقة

والتي تبدأ حقيقة من فرعاية المسجونين بعد االفراج عنهم كان بطريق مباشر أو غير مباشرة، شمل السجين خالل فترة إيداعه يجب أن ت ، إذلمؤسسة العقابيةين في افترة إيداع السج

في المؤسسة العقابية خصوصا المؤسسة العقابية، ورعاية أسرة السجين خالل فترة اإليداع ، ثم تكتمل برعاية السجين بعد اإلفراج عنه.الرعاية االقتصادية

كما تقتصر التعريفات على اإلشارة باإلجمال على مفهوم الرعاية الالحقة، دون بيان وعليه يمكن تعريف رعاية المسجون بعد اإلفراج أساليبها وأنواعها، وحصر أهدافها.صورها و

بأنها: "استخدام األساليب العلمية مع المسجون أثناء فترة السجن وبعدها، بما يضمن عنهم إعادة الوفاق والتكيف بين المسجون وبيئة السجن أوال، ثم مع المجتمع بعد اإلفراج عنه، وبما يشمل تقديم الرعاية ألسرته ومن يعول أثناء فترة العقوبة، وكل ذلك بواسطة إدارة السجون

.ات الخيرية ومؤسسات ووزارات الدولة المختصة"والجمعي :رعاية المسجونين بعد االفراج عنهمتنظيم

على أساس فردي، أي على أساس –في البداية –قامت فكرة الرعاية االجتماعية "عطف" يبديه بعض األفراد من المتطوعين لمساعدة المفرج عنهم، وذلك بدافع ديني أو

.)3(انتشرت الجمعيات الخيرية المعنية بتلك المشكلةأخالقي أو إنساني، وبهذا مرتبطة بوسائلها وأساليبها رعاية المسجونين بعد االفراج عنهم وال شك أن نشأة

رعاية المسجونين ارتباطا وثيقا، فالجمعيات الخيرية ونشاطات المتطوعين هي أحد أهم وسائل

.315م، ص2014د.جالل ثروت، علم االجرام والعقاب، االسكندرية، دار المطبوعات الجامعية، ) 1( .70سميرة هامل، مرجع سابق، ص) 2(

.316د. جالل ثروت، مرجع سابق، ص) 3(


- 352 -

www.ejles.com

ويعد ذلك من قبيل التزام المجتمع األخالقي واإلنساني والديني تجاه المفرج ،بعد االفراج عنهمعنهم وإسهاما في إعادة تكيفهم مع المجتمع، وحمايتهم من العود إلى مستنقع الجريمة، إذ أن

لوحدها. عبء الرعاية الالحقة ال يقع على كاهل الدولةمتمما" للسجين باعتبارها "جزء وحين أدركت الدول المختلفة أهمية الرعاية الالحقة

لسياسة المعاملة العقابية، أي باعتبارها "التزما قانونيا" ناشئا عن نظرة علمية ال نظرة عاطفية ، .)1(شاركت الهيئات الخاصة هذه الرعاية ثم قامت باتخاذ وسائل عامة لرعاية المفرج عنهم

من مجرد رعاية مبعثها التزام رعاية المسجونين بعد االفراج عنهم وبهذا تحولت أصبحت الرعاية الالحقة للمفرج عنهم أخالقي وإنساني إلى التزام قانوني، وأصبحت بذلك

من أساليبها العلمية التي تتبع في تنفيذ العقوبة بما جزء ال يتجزأ من المعاملة العقابية، وأسلوبان إعادة تأهيل المفرج عنه االعقوبة من جانب، ومن جانب آخر ضميكفل تحقيق الغرض من من هنا نشأت عدم العود إلى اإلجرام مرة أخرى. المجتمع، وضمانوإعادة الوفاق بين وبينه

فكرة الرعاية الالحقة للسجين، وذلك إلرشاده بعد اإلفراج عنه في االندماج في المجتمع أسلوبا تكميليا من أساليب المعاملة التي تواصل سياسة ، ومن هنا فإنها تعدطبيعيا اندماجا

.)2(التأهيل التي بدأت داخل المؤسسة العقابيةمظهرا من مظاهر تطور السياسة العقابية رعاية المسجونين بعد االفراج عنهم وتعد

نفيذ على القسوة والشدة، وعدم االهتمام بما سيلحق السجين من آثار ت والتي كانت تقوم سابقاما تتعداه إلى أسرته ومكانته في المجتمع، ومصيره بعد تنفيذ عقوبة الحبس العقوبة والتي غالبا

أو السجن، وتأثير أضرار مدة السجن على المفرج عنه اقتصاديا واجتماعيا وتربويا ونفسيا، صالح السجين تهتم بإ وهو ما يؤخذ اآلن في الحسبان بالنسبة للمشرع وسياسته العقابية التي

وتأهيله وإعادة تكيفه مع المجتمع. :رعاية المسجونين بعد االفراج عنهمنظام أهداف

يحرص اإلسالم على أن يتقبل المجتمع من عوقب وأقيم عليه الحد، ويؤكد على عدم نبذه، بل وإشعاره بمظاهر الود والرحمة بالدعاء له بالمغفرة. فشعور المعاقبنبذ المجتمع له

المجلة القانونية القومية، ياسين الرفاعي، الرعاية الالحقة لخرجي المؤسسات العقابية واإلصالحية، ) 1(

.316، نقال عن د. جالل ثروت، مرجع سابق، ص83م، ص1966 .316: د. جالل ثروت، مرجع سابق، ص) 2(


- 353 -

www.ejles.com

االنحراف والجريمة لديه وقد يدعوه ذلك إلى معاودة االنحراف مرة أخرى بعد أن زال يرسخ .)1(ذلك الحاجز بينه وبين مجتمعه والمتمثل في االستحياء الذ ي يردعه من ارتكاب أي جرم

ولقد تعددت الدراسات الرامية إلى تحديد العوامل المؤدية إلى عدم تكيف النزالء كانوا من األحداث أو المجرمين الكبار، وتوصلت هذه الدراسات إلى عدة المفرج عنهم سواء

عوامل تدفع المفرج عنهم للعود مرة أخرى إلى ممارسة السلوك المنحرف، بعض هذه العوامل .)2(مرتبط بشخصية النزيل، والبعض اآلخر مرتبط بالبيئة التي يعيش فيها

رئيسي إلعادة اندماج المفرج عنه بشكلرعاية المسجونين بعد االفراج عنهم تهدف واندماجا طبيعيا في المجتمع وتأهيله مسبقا لذلك، وتجنب تحول المفرج عنه إلى شخصية

والذي يزيد من فرص اإلجرام والعود إليه.تصادم مع المجتمع على الدوام، على سيكوباتية ع وتظهر أهمية الرعاية الالحقة في تخلص المفرج عنه من خصائص مجتم

خارج المؤسسة العقابية. العادية، وتهيئته للمجتمع والبيئة )3(السجن ويمكن تفصيل أهداف الرعاية الالحقة على النحو التالي:

تأهيل السجين خالل فترة إيداعه المؤسسة العقابية، وذلك بوسائل متعددة منها التعليم -1 والتهذيب، وتوفير العمل.

إيداعه المؤسسة العقابية، خصوصا من الناحية رعاية أسرة السجين خالل فترة -2 االقتصادية، باإلضافة إلى الجوانب النفسية والتربوية األخرى.

تأهيل السجين قبيل اإلفراج عنه، بإخضاعه لبرنامج خاص، يختلف عن البرنامج -3اليومي في المؤسسة العقابية، الهدف منه تأهيل السجين اجتماعيا وإعداده للخروج من

المؤسسة العقابية إلى البيئة الخارجية، مما يسهم في تقليص الصدمة النفسية بين مناخ المفرج عنه والمجتمع.

4- مساعدة ورعاية السجين بعد االفراج عنه، وتذليل عقبات اندماجه في المجتمع، سواء بتقديم المساعدة المالية أو إيجاد عمل مناسب.

.80سميرة هامل، مرجع سابق، ص) 1(عبد العزيز الهليل، واقع المفرج عنهم من الموقوفين أمنيا في مركز محمد بن نايف، الرياض، جامعة ) 2(

.22م، ص2010لعلوم األمنية، نايف العربية ل

يطلق القانون األردني اصطالح مراكز اإلصالح والتأهيل على السجون، وينظم ذلك قانون مراكز ) 3(م، وكذلك القانون الفلسطيني في قانون مراكز اإلصالح والتأهيل 2004لسنة ) 9اإلصالح والتأهيل رقم (

.1998لسنة ) 6رقم (


- 354 -

www.ejles.com

:رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهمصور تى خرج النزيل من سجنه، فإنه يواجه المجتمع بمشكالت متعددة، اجتماعية ونفسية م

واقتصادية، ويكون في أشد الحاجة لمن يأخذ بيده، فإذا وجد المعونة تكيف مع المجتمع واندمج به، أما إذا صادفته المتاعب والحقته الصعاب، وواجه تنكرا من البيئة ونفورا من المجتمع،

.)1(منه إلى العداء للنظيم االجتماعية والعود السريع إلى اإلجرام فليس يتوقعيمكن إجمال صورة الرعاية الالحقة بحسب ما يرى أستاذنا د.جالل ثروت في

صورتين، وهما:المساعدة المالية للمفرج عنه، وذلك بتأمين الملبس والمأكل والمسكن األولى:الصورة

والحاجات المادية الضرورية للحياة الكريمة.إيجاد العمل المناسب بحسب قدرات المفرج عنه ومؤهالته، أو الحرفة أو الثانية:الصورة

المهنة التي يحسنها المفرج عنه.المشاكالت التي توجهه، فضال عن تحوط يعد إيجاد العمل للمفرج عنهم من أصعب و

المجتمع في التعامل معه، وغلبة نظرة الشك التي تحيط أصحاب العمل تجاه المفرج عنهم، أي وتزداد أهمية العمل بالنسبة للمفرج عليه في حال كونه مصدر العائلة المادي، وبالتالي فأن

أو أفراد عائلته يخلل أو تقصير في مسئولية المفرج عنه المادية عن العائلة يدفع المفرج عنه جرام.لالنحراف واإل

المفرج عنهم، إلى تجاهبل تتعدى الصعوبة النظرة االجتماعية للعامة وأصحاب العمل بب رائم معينة بسالقانونية التي ال تقبل للوظائف العامة المفرج عنهم في ج التشريعاتكثير من

سوابقهم، حيث يشكل الحرمان من مزاولة مهنة معينة جزاء إداري أو جنائي بحسب الجريمة المرتكبة للمحكوم عليه، ويعد ذلك من قبيل العقوبات التبعية والتكميلية.

وتعد فترة إيداع السجين بداية التأهيل إليجاد العمل المناسب، حيث يعد العمل خالل جديا للسجين ومربحا للدولة في ذات الوقت، فالربح وزيادة االنتاج ليست هدفا السجن أمرا م

إال أنه بال شك يساعد على النهوض بمستوى المؤسسة العقابية ويهيئ لها إمكانيات ،في ذاتهلتنفيذ برامجها اإلصالحية، بما يضمن تقويم شخصية المحكوم عليه وتأهيله لما يمكنه من

هنة معينة، باإلضافة للربح المالي الذي يجنيه.اكتساب حرفة أو م

جامعة عمر رفض االجتماعي للمفرج عنهم وأسرهم في المجتمع المصري، ليبيا، د. هاني عياد، مالمح ال) 1( .1م، ص2010اإلنسانية،مجلة المختار للعلوم ر، المختا


- 355 -

www.ejles.com

فيرى الباحث أن صور جالل ثروت قوله، الدكتوروتعليقا على ما سبق ألستاذنا اتجاه دولي حديث يسعى ، وقد ظهرالرعاية الالحقة للمفرج عنهم تتسع ألكثر من ذلك

لسعة مفهوم الرعاية الستخدام وتسخير التكنولوجيا الحديثة في الرعاية الالحقة، باإلضافة الالحقة بما يشمل صورا أخرى، منها تقديم الخدمات االستشارية سواء على المستوى القانوني أو االجتماعي أو التربوي أو النفسي، وكذلك إيجاد مؤسسات خاصة تتابع الرعاية الالحقة

ية العامة التي انتقل للمفرج عنهم، غير النيابة العامة والجهات األمنية، مراعاة للبيئة االجتماع إليها المسجونبعد االفراج عنه.

نهم من فئة الصورتين السابق ذكرهما في التعامل مع المفرج عوعليه فإن صحت أكثر ثراء أصحاب الدخل المحدود، فإنها ال تجدي نفعا مع فئات أخرىالعاطلين عن العمل و

ليست بحاجة إلى المساعدة المادية والبحث عن العمل. تتطلب جهدا رعاية المسجونين بعد االفراج عنهم صوراتساع وتعدد وال شك أن

إداريا أكبر وكوادر فنية ومؤسسات متخصصة أكثر، إال أنها تساهم بشكل أكبر وأنجع في تأهيل المسجونين بعد االفراج عنهم.

:راحل رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهممأن أغلب هذه رعاية المسجونين بعد االفراج عنهم أشرنا فيما سبق عند تعريف

رتكز على المفرج عنه دون أسرته، وعلى فترة ما بعد انقضاء مدة السجن وليس تالتعريفات ، وعلى ما وقد بينا وجه القصور في ذلك وعلى خارج المؤسسة العقابية دون داخلها، ،خاللهاألسرة المفرج عنه، والتأكيد على أن اقتراحه بوجوب شمول الرعاية الالحقة الباحث أجمل

.الرعاية الالحقة تبدأ من يوم إيداع المحكوم عليه السجنإن عملية اإلصالح والتهذيب والتي هي محور أداء القائمين على السجون ال تبدأ فقط داخل السجون وإنما من البداية، وعندما أقرت القواعد النموذجية ذلك فإنما كانت تهدف إلى

أكثر وضوحا إذ نصت على ٩٢تسهيالت لراحة األسرة والسجين لذلك كانت القاعدة كافة الأنه " يرخص للمتهم بأن يقوم فورا بإبالغ أسرته نبأ احتجازه. ويعطي كل التسهيالت المعقولة لإليصال بأسرته وأصدقائه وباستقبالهم، دون أن يكون ذلك مرهونا إال بالقيود والرقابة

لح إقامة العدل وأمن السجن وانتظام إدارته ". لذلك يجب أن يبعد بأي شكل الضرورية لصا .)1(من األشكال أي عوائق لالتصال بين األسر وذويهم في السجون وال يحرموا من هذا الحق

زيد بن عبد اهللا بن إدريس، الخدمات المقدمة من اللجنة الوطنية لرعاية السجناء والمفرج عنهم، الرياض، ) 1(

.26م، ص2007كلية نايف العربية للعلوم األمنية،


- 356 -

www.ejles.com

مرحلتين: إلىرعاية المسجونين بعد االفراج عنهم ل فقد رأينا تقسيم مراح المرحلة األولى:

حيث تشمل هذه المرحلة المحكوم عليه وأسرته على حد مع اختالف الوسائل، وتبدأ ، وتحتاج هذه المرحلة إلى اتخاذ المسجون في المؤسسة العقابيةهذه المرحلة من يوم إيداع

األساليب العلمية التي من شأنها تحقيق الغرض من العقوبة، وبما يكفل تأهيل المحكوم عليه نه وبين المجتمع، وتجمع أساليب المعاملة في هذه المرحلة بين المجال المادي وإعادة التكيف بي

بين المؤسسات تختلف رعاية المحكوم عليه للمعاملة والفني للمعاملة، طبقا للمجال الماديالعقابية المغلقة والمفتوحة وشبه المفتوحة، وأيضا في المجال الفني (وهو األهم) حيث يبدأ من

وم عليه وفقا ألنظمة ومعايير مختلفة من شأنها الحيلولة دون اختالط الفكر تصنيف المحكالمؤسسة العقابيةمما يزيد الخطورة سلبا ببيئة المسجونين وتأثر المسجوناإلجرامي بين

اإلجرامية لديه، وينعكس عليه بذلك سلبا.المرحلة، حيث وتتنوع أساليب المعاملة العقابية بشقيها األصلي والتكميلي في هذه

وتوفير وتعليم األخالقي والديني، والتهذيب المهني والحرفي، والتعليم ،تشمل الرعاية الصحيةالعمل والحرف المهنية داخل السجن، أضف إلى ذلك الرعاية االجتماعية والتي ترتبط ارتباطا

.أما تنفيذ العقوبة وأثناء المسجون داخل المؤسسة العقابية، هذا من جانب المسجونوثيقا بأسرة في هذه المرحلة، فأنها تشمل المساعدة االقتصادية والتربوية المسجونفيما يخص أسرة

لهذا النوع من الرعاية في حال اعتمادها المسجون، وتزداد حاجة أسرة والنفسية واالجتماعية المسجون.اقتصاديا على رب األسرة أو أحد أفرادها

ومن واجب ،ألسرة السجين حقوقا اجتماعية وسياسية لهم االجتماعيةوتعد الرعاية قد قرر سلب حرية رب األسرة سلب الحرية االجتماعيفإذا كان النظام ،المجتمع تحقيقها لهم

،فال يجب أن تعاقب أسرته معه أيضا ،نتيجة خروجه على صحة نسبة النظم للمجتمع وقوانينهيم الدعم والرعاية والمساعدة ألسر السجناء بما ولذلك من واجب المجتمع أن يحرص على تقد

يكفل ضمان استقرارهم والتكيف مع الظروف الطارئة التي وقعوا فيها بسبب سجن تؤدي رعاية أسر السجناء إلى تحقيق أهداف وقائية عالجية في الوقت ذاته من حيث وعائلهم،

مين احتياجات األسرة كونها تؤدي إلى تحقيق أهداف وقائية تتحقق من المساعدة على تأومن حيث كونها تؤدي إلى تحقيق ،ومواجهة ما تعترضها من مصاعب نتيجة سجنعائلها

أهداف عالجية تتحقق من خاللمساعدة السجين على االطمئنان على أسرته واالستجابة لبرامج . )1(الرعاية

.31زيد بن عبد اهللا بن إدريس، مرجع سابق، ص) 1(


- 357 -

www.ejles.com

قوبة وأهمية هذه المرحلة في تأسيسها وترتيبها آلثار وأوضاع ما بعد انقضاء عأ من المرحلة الثانية، السجن، وبالتالي يصعب عمليا القول بأن الرعاية الالحقة للمفرج عنه تبد

وهي ما سيأتي ذكرها.وال أدل على ذلك مما تضمنه المؤتمر الختامي لمؤتمر العدالة الجنائية وحقوق اإلنسان

المؤتمربمد جسور ، حيث جاء في التوصية الثالثة للمؤتمر: " يوصي م2006عام بعمان التعاون بين مؤسسات اإلصالح والتأهيل ومؤسسات المجتمع المدني والمؤسسات الرسمية المعنية لبحث مشاكل أسر السجناء بغية المساعدة في تذليلها وحلها وذلك أثناء تنفيذ هؤالء

دمجهم للعقوبة، فضال عن بحث أوجه وآليات الرعاية الالحقة للمحكومين بعد اإلفراج عنهم ل .)1(في الحياة العامة أعضاء نافعين في الهيئة االجتماعية"

المرحلة الثانية:بمدة المسجوناإلفراج عن وهي المرحلة التي تبدأ على اختالف التشريعات من قبيل

، وال شك أن هذه المسجونواإلفراج عن أو من انقضاء عقوبة السجن ،يحددها القانونفيما ات فقهاء القانون واجتهاداتهمام ونصوص القوانين وتعريفالمرحلة هي المقصودة في أحك

وهذه المرحلة هي جوهر نظام الرعاية الالحقة. ،يخص رعاية المسجونين بعد االفراج عنهموهذا التقسيم لمراحل الرعاية الالحقة يعد أكثر توافقا مع طبيعة الجهات التي تشرف

حيث تنحصر جهة اإلشراف على الرعاية الالحقة عنهم،رعاية المسجونين بعد االفراج على ةفي هذه المرحلة على إدارة السجون وموظفيها، بينما ينتفي هذا الدور في المرحلة الثاني

ويقتصر على مؤسسات المجتمع المدني والجمعيات الخيرية، باإلضافة لمؤسسات الدولة مثل وزارة الشئون االجتماعية والعمل والتنمية. األخرى

:على رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهم ةاإلشرافجهالتي تشرف على الرعاية الالحقة للمفرج عنهم بحسب نظرة الدولة الجهاتتتعدد

ا لذلك على نحو يذهب ببعضها في توجهاته وتطور مفهوم الرعاية الالحقة لديها، وتنقسم الدولجانب آخر من والنيابة العامة وأجهزة الشرطة مهمة اإلشراف على الرعاية الالحقة، لتوليتولي جهات غير قانونية أو شرطية مهمة اإلشراف على تنفيذ الرعاية يذهب صوب الدول

البيان الختامي لمؤتمر العدالة الجنائية وحقوق اإلنسان، مركز عمان لدراسات حقوق اإلنسان، تاريخ ) 1(

م،28/4/2018الدخول h p://www.achrs.org/index.php/2010-10-11-11-59-22/2010-10-11-12-00-37/257-2270.html


- 358 -

www.ejles.com

االجتماعية على اختالف الالحقة مثل إسناد ذلك لوزارة الشئون االجتماعية أو وزارة التنمية هيئات مستقلة عن الدولة ذات طابع مدني بحت. أو حتى المسميات،

ومثاال لذلك نجد دولة اإلمارات العربية المتحدة جعلت مهمة تنفيذ الرعاية الالحقة للمفرج عنهم واإلشراف عليها من مهمة قسم الرعاية االجتماعية، أحد أقسام إدارة خدمات

لتوفير الرعاية الالحقة خصوصا لفئة القضايا بهيئات النيابة العامة، والتي تهدف بشكل رئيسي األحداث الجانحين.

اإلدارة العامة للمتابعة والرعاية الالحقةأنشأت أما في المملكة العربية السعودية فقد إليها مسئولية تنفيذ تالعمل والشئون االجتماعية، وأسندوالتي تتبع وزارة ،هـ1408عام

تهدف بوجه عام إلى العمل على تحقيق أسس الرعاية الرعاية الالحقة واإلشراف عليها، والتي والتوجيه السليمة لفئات المفرج عنهم من السجون، باإلضافة إلى مدمني المخدرات

والمسكرات.بين االتجاهين، بالجمع بين إدارة منهاجا وسطاجمهورية مصر العربية وقد اتخذت

لرعاية الالحقة واإلشراف عليها، وذلك السجون ووزارة الشئون االجتماعية والعمل في تنفيذ امع الواقع العملي الذي يفرض بشكل أو بآخر إسناد بعض المهام في تنفيذ الرعاية يعد انسجاما

الالحقة إلى إدارة السجون، ويحقق هذا التوجه الغاية المثلى للرعاية الالحقة بتحقيق التوازن ء.سوا بين الجانب األمني واالجتماعي في آن واحد وبحد

أما في الجزائر. تعد اللجنة الوزارية المشتركة أحد الهيئات التي استحدثها المشرع الجزائري وهذا من أجل تعزيز التعاون الفعال بين القطاعات الوزارية المختلفة وهذا من خالل اشتراك كل قطاعات الدولة التي لها عالقة بعملية إدماج المحبوسين في متابعة حسن تطبيق

على هذه اللجنة وقد نصعقابية وفعالية عملية إدماج المحبوسين في المجتمع، السياسة ال) وأشار إلى 21) من قانون تنظيم السجون رقم (05-04المشرع الجزائري بموجب المادة (

.)1(االجتماعي وتنظيم الدفاعأن هدفها هو مكافحة الجنوح لة تجاه المفرج عنهم، أما هذا على صعيد الرعاية الالحقة كالتزام من التزامات الدو

على صعيد دور مؤسسات المجتمع المدني والمؤسسات المعنية بالرعاية والتأهيل وتحديد الرعاية الالحقة، فهي ال تقل أهمية عن دور الدولة في الرعاية الالحقة، مساهماتها في برنامج

االجتماعي للمحبوسين في التشريع الجزائري، ججودي زليخة وقادري كريمة، إعادة التربية واالندما) 1(

.66م، ص2015الجزائر، جامعة عبد الرحمن ميره،


- 359 -

www.ejles.com

إنشاء وظهور رعاية ب المعنية.رية يدعم ذلك عالقة مؤسسات المجتمع المدني والجمعيات الخي المسجونين بعد اإلفراج عنهم.

وألهمية الدور الذي تقوم به الجمعيات الخيرية ومؤسسات المجتمع المدني ودعما لها المؤتمر الوطني األردني لإلصالح الجنائيفي رعاية المسجونين بعد االفراج عنهم، أوصى

م في بيانه الختامي: بمنح اعفاءات وحوافز ضريبية 2013المنعقد في سبتمبر من العام وجمركية لمؤسسات القطاع الخاص التي تقوم سواء بتشغيل النزالء خالل قضائهم فترة

.)1(العقوبة أو بعد االفراج عنهم او تقديم المعونات لهم :عنهملرعاية المسجونين بعد االفراج الفئات األكثر حاجة

تتخذ الرعاية الالحقة صور متعددة تتمثل في مراكز الستقبال المحبوس المفرج عنه ومنحه مساعدة اجتماعية ومالية وإتاحة فرص العمل باعتبار هذا األخير كأسلوب لشغل أوقات

.)2(فراغه وعدم تفكيره في ماضيهللمفرج عنهم، نجد بالنظر إلى نصوص القوانين المختلفة التي كفلت الرعاية الالحقة

، وأهمها فئة األحداث من حيث خضوعهم للرعاية الالحقة أنها تميز بين فئات المفرج عنهمرب لفكرة العدالة والمساواة، والتوافق مع طبيعة وخصائص نصوص القانون وبال شك فاألق

مع العامة والمجردة، هو خضوع جميع فئات المفرج عنهم للرعاية الالحقة بكافة تصنيفاتهم،للرعاية فئات هي األكثر حاجةاألخذ بعين االعتبار لخصوصية بعض الفئات،وذلك لوجود

إمكانية م لنسب العود لإلجرام مرة أخرى، والالحقة ويحكم ذلك الواقع العملي واإلحصاء العالدى هذه ويزيد من ذلك الشواهد على توافر الخطورة اإلجراميةالعود لإلجرام مرة أخرى،

الفئات.تدور جميعها عدة اعتباراتم تصنيف هذه الفئات على أساسها، وترجع األسباب التي ت

في فلك العود لإلجرام مرة أخرى وتوافر الخطورة اإلجرامية في المفرج عنه، وهذه هي بالنظر إلى التالي: االعتبارات

المرحلة العمرية - أ

، المنظمة الدولية لإلصالح الجنائي، تاريخ البيان الختامي للمؤتمر الوطني األردني لإلصالح الجنائي ) 1(

م،28/4/2018الدخول h p://www.primena.org/ar/CASES/21

.63جودي زليخة وقادري كريمة، مرجع سابق، ص) 2(


- 360 -

www.ejles.com

الواقع الحياتي والظروف المحيطة - ب

من صفات وسمات جسمية ونفسية واجتماعية ذات المفرج عنه وما يملك - ت

بها المسجونطبيعة الجريمة - ث

الحماية القانونية لفئة المفرج عنهم - ج هي: - وفقا لما يرى الباحث -والفئات األكثر حاجة للرعاية الالحقة

:األحداثفئة -1

م، يعرف الحدث على أنه: "هو من لم 1974طبقا لقانون األحداث المصري لعام يتجاوز سنه ثماني عشرة سنة ميالدية كاملة وقت ارتكابه الجريمة أو عند وجوده في إحدى

"لالنحرافحاالت التعرض :المتشردونفئة -2

: "الشخص م، يعرف المتشرد على أنه1945طبقا لقانون المشردين والمشتبه بهم لعام الذي ال تتوافر لديه وسيلة مشروعة للعيش"

:مدمني المخدرات والمسكراتفئة -3

تختلف تعريفات اإلدمان على المخدرات والمسكرات بحسب زاوية النظر إلى اإلدمان سواء كان من جانب قانوني أو نفسي أو طبي أو تربوي، ويعرف اإلدمان على المخدرات

لحاجة الجسمية والنفسية للعقار بحيث يشعر المدمن ى أنه: "والمسكرات من جانب قانوني علبرغبة ملحة وقهرية للعقار ويضطر إلى أن يزيد الجرعة حتى يحصل على نفس التأثير المطلوب ويعانى من اضطرابات تسمى أعراض االنسحاب وعادة ما يضر نفسه والمجتمع في

." حالة استمراره في تعاطى المخدرات والمسكرات

:ن عن العملالعاطلوفئة -4

طبقا لمنظمة العمل الدولية فإن العاطل: "هو كل قادر على العمل وراغب فيه، ويبحث ."عنه، ولكن دون جدوى

:وذوي الدخل المحدود الفقراءفئة -5

يعرف ذو الدخل المحدود بأنه: "كل شخص يقل دخله الشهري عن الحد األدنى .لألجور"


- 361 -

www.ejles.com

:ذوو التطور الناقصفئة -6

أفراد هذه الفئة بالتطور الضعيف في الصفات الجسمانية عامة والنفسية ويتميزخاصة، ويعود ذلك ألسباب مكتسبة أو موروثة، مثل ضعف الفهم واالختالل العاطفي وقصور

اإلدراك ومحدودية الشعور. :رعاية المسجونين بعد االفراج عنهمالصعوبات التي تواجه تنفيذ

على اختالف نظمها قوة وضعفا من ظاهرة العود لإلجرام تعاني المجتمعات البشرية وتمثل هذه الظاهر عبئا ثقيال يواجه المختصين في مجال مكافحة الجريمة، وبرغم الجهود التي يبذلها المختصون في هذا المجال والتي تهدف إلى معالجة المجرم ومكافحة الجريمة قبل

د خروجه منه، إال أن األمر ما زال يؤرق الباحثين دخول المجرم السجن وأثناء وجوده فيه وبع .)1(بسبب المؤشرات واإلحصائيات التي تؤكد وجود هذه الظاهرة الخطيرة

إن الباحث يجد نفسه أمام صعوبات جمة على عدة مستويات تعيق إعادة تأهيل المفرج يمة، لذا البد عنه واستشراف تصور يمكن من احتواء ظاهرة اإلجرام ومحاربة العود إلى الجر

تنقسم الصعوبات العملية التي من استعراض الصعوبات حتى نتمكن من تجاوزها، وعليه إلى قسمين: رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهمتواجه تنفيذ

القسم األول: منشأه الدولة، ويتمثل في النقاط التالية: .)2(متكاملعدم وجود قانون خاص برعاية المسجونين المفرج عنهم بشكل -1

لرعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهم.قلة الميزانية المخصصة -2

عدم توافر العدد الكافي الكوادر الفنية والمتخصصة للتعامل مع حاالت المفرج عنهم. -3

محدودية خبرة الكوادر العاملة في الرعاية الالحقة. -4

عدم توافر مؤسسات كافية للحاالت التي تحتاج الرعاية الالحقة. -5

صليهم، رؤية استراتيجية لتفعيل برامج تأهيل السجناء لما بعد اإلفراج عنهم، الرياض، جامعة نايف خالد ال) 1(

. 41م، ص2014العربية للعلوم األمنية، حيث ارتبط ذكر رعاية المسجونين بعد االفراج عنهم في القوانين التشريعية المختلفة بفئة، وغالبا ما تخلو ) 2(

العربية من بناء قانوني مستقل ومتكامل مختص برعاية المسجونين بعد اإلفراج األنظمة القانونية للدول م، وقانون رعاية األحداث العراقي رقم 1996لسنة ) 12عنهم، وأمثلة ذلك قانون الطفل المصري رقم (

م، وقانون األحداث 1954لسنة ) 16م، وقانون إصالح األحداث الفلسطيني رقم (1983لسنة ) 76( م.1976لسنة ) 9والمشردين اإلماراتي رقم (


- 362 -

www.ejles.com

، وهو على ضبط بيئة السجون وتحديد تأثيرها على المحكوم عليهم مقدرة الدولةم عد -6ما يرتب صعوبات بشكل غير مباشر في التعامل مع المفرج عنه ضمن نظام الرعاية

الالحقة.

فرج عنه والمجتمع، ويتمثل في النقاط التالية:سجون المالقسم الثاني: منشأه المة الالحقة، خصوصا فئة لخضوع أفراد أسرهم للرعايعدم تقبل أسر المفرج عنهم -1

األحداث منهم.

من فكرة الردع المسجون، لغلبةاهتزاز ثقة المجتمع بمنظومة العدالة في إصالح -2 العقاب لدى المجتمع. أهداف

وجود تكوين إجرامي أصيل لدى المفرج عنه، والتي تحتاج إلى وسائل أخرى إلى -3 التعجيز.جوار التأهيل مثل اإلبعاد و

وجود المفرج عنه في بيئة إجرامية، مما ينقص من فعالية التأهيل واإلصالح. -4

عدم خضوع المفرج عنه للرعاية الالحقة. -5

:ةبير االحترازياوالتد رعاية المسجونين بعد االفراج عنهمبين العالقة على أنها: في تمهيد الدراسة رعاية المسجون بعد االفراج عنهسبق أن عرفنا

"استخدام األساليب العلمية مع المسجون أثناء فترة السجن وبعدها، بما يضمن إعادة الوفاق وبما يشمل تقديم ، ثم مع المجتمع بعد اإلفراج عنه.والتكيف بين المسجون وبيئة السجن أوال

جمعيات الرعاية ألسرته ومن يعول أثناء فترة العقوبة، وكل ذلك بواسطة إدارة السجون وال الخيرية ومؤسسات ووزارات الدولة المختصة".

يعرف التدبير االحترازي بأنه: "إجراء جنائي يواجه الخطورة اإلجرامية الكامنة في و .)1(شخص، ارتكب جريمة، وذلك بقصد درء هذه الخطورة عن المجتمع"

ومناط توقيع التدبير االحترازي على الشخص توافر أمين وهما: ارتكاب جريمة سابقة، وتوافر الخطورة اإلجرامية لدى الشخص.

ة يجد بير االحترازياوالتد نظام رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهموالمقارن بين من قبيل التدابير رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهم تشابه في بعض األحكام، إذ يمكن اعتبار

كرة الرعاية الالحقة مع نظام التدابير الوقائية غير السالبة للحرية، باإلضافة إلى اجتماع فاالحترازية في الهدف منهما وهو درء الخطورة اإلجرامية عن المجتمع رغم اختالف الوسيلة،

.266د.جالل ثروت، مرجع سابق، ص) 1(


- 363 -

www.ejles.com

رعاية ال الخطأ في الجريمة، باإلضافة التجاه كال من مواجهة الخطورة اإلجرامية ول، وهو ما يميزهما عن العقوبة والتدابير االحترازية إلى المستقبالمسجونين بعد اإلفراج عنهم

هذا من جانب.التي تتجه نحو الماضي، والتدبير رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهم من جانب آخر فإن هناك فروقا ظاهرة بين

، وهي:البد من اإلشارة إليها االحترازيةقصور الرعاية الالحقة على المفرج عنهم من السجون، على خالف التدابير -1

زي والتي تشمل كل شخص توافرت فيه مناط توقيع التدبير االحترازي.االحترا

تنحصر وسائل الرعاية الالحقةفي درء الخطورة االجرامية للمفرج عنه بالتأهيل -2واإلرشاد وتقديم المساعدة، بينما في التدابير االحترازية تتعدد الوسائل في درء

والتعجيز، باإلضافة للتأهيل.اإلبعاد الخطورة االجرامية للشخص حيث تشمل

أن الرعاية الالحقة للمفرج عنه ال تعدو عن كونها حقا للمفرج عنه والتزاما قانونيا -3على الدولة والمجتمع المدني تجاه المفرج عنه، بينما التدبير االحترازي يعد إجراء

جنائيا وما ينبني على ذلك من أحكام.

الالحقة في مؤسسات الدولة أو أجهزة العدالة ال يشترط حصر سلطة تنفيذ الرعاية -4القانونية من الشرطة والنيابة العامة والقضاء، بل تشترك غالبا مؤسسات المجتمع

في تنفيذ لخيرية، باإلضافة لمؤسسات ووزارات الدولة األخرىالمدني والجمعيات ال، بينما ال الرعاية الالحقة واإلشراف عليها مثل وزارة الشئون االجتماعية والعم

يجوز ذلك في التدابير االحترازية، لكونها إجراء جنائيا.

والتدابير رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهم ولما سبق ذكره من اختالفات بين االحترازية، نجد أن التشريعات المختلفة تأخذ بكال النظامين بهدف درء الخطورة اإلجرامية

و المفرج عنه، وال يمنع ما سبق ذكره من اختالفات أن عن المجتمع، وإعادة تأهيل الشخص أيتم اتخاذ ذات اإلجراءين على ذات الشخص، وذلك في حالة توافر الخطورة اإلجرامية في

المفرج عنه وانعدام جدوى التأهيل معه. :خارج السجون وأنظمة تنفيذ العقوبةرعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهملعالقة بين ا

وأنظمة تنفيذ العقوبة خارج نظام رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهمبالنظر إلى خارج أنظمة تنفيذ العقوبةالسجون نجد ارتباطا يقتضي التمييز بينهما، سواء تضمنت

السجون تنفيذ العقوبة جزئيا خارج السجون كما في نظام اإلفراج الشرطي، أو تنفيذ العقوبة


- 364 -

www.ejles.com

ظام وقف التنفيذ، والوضع تحت مراقبة الشرطة، واالختبار كليا خارج السجون كما في ن القضائي، والعمل لخدمة الصالح العام.وأنظمة تنفيذ نظام رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهم ونرى أن أوجه التشابه بين

العقوبة خارج السجون ال تتعدى االشتراك في بعض أهداف كل منهما، على رأسها تأهيل الف الوسيلة التي تمنعه من العود لإلجرام، سواء كان محكوما عليه في الشخص على اخت

أنظمة تنفيذ العقوبة خارج السجون أو مفرجا عنه في نظام الرعاية الالحقة، أضف إلى ذلك تقليص آثار العقوبات السالبة للحرية على الشخص (محكوما عليه، أو مفرجا عنه)، وإعادة

، يساعد في ذلك أن كال من الرعاية الالحقة وأنظمة تنفيذ العقوبة الوفاق بينه وبين المجتمع سهولة التأهيل ونجاعة وسائله. ، بما يضمنالسجون تتم بمعزل عن بيئة السجونخارج وأنظمة تنفيذ العقوبة خارج نظام رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهمتشابه به رغم ما يو

السجون إال أن هذا التشابه الظاهر ال يخفي االختالف أو االستقالل الباطن، وهو ما سنوضحه في الفروق التالية:

ال تعد ابتداء إجراء جنائيا، إنما هو حق رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهم أن -1بينما يختلف لمساعدة للمفرج عنه، للمفرج عنه والتزام على الدولة بتقديم الرعاية وا

األمر في أنظمة تنفيذ العقوبة خارج السجون وهو ما يعد إجراء جنائيا بذاته وما يترتب على ذلك من أحكام.

طة حكرا على أجهزة القضاء من الشر تليس للمفرج عليهم أن تنفيذ الرعاية الالحقة -2المجتمع المدني والوزارات تعدى ذلك إلى مؤسساتوالنيابة العامة والقضاء، بل ت

المختلفة مثل وزارة الشئون االجتماعية والعمل، بينما تشرف النيابة العامة والقضاء .)1(على تنفيذ العقوبة خارج السجون، بما فيها خدمة الصالح العام

ال ترتب أي التزامات على المفرج عنه، بينما رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهم أن -3العقوبة خارج السجون ترتب التزامات على المحكوم عليه على خالف أنظمة تنفيذ

وتعداد صورها، مثل االلتزام بحسن السير والسلوك، وعدم ارتكاب جرائم معينة في

حيث منح القانون الفلسطيني النيابة العامة اإلشراف على خدمة المحكوم عليه للصالح العام شريطة أال ) 1(

يابة العامة على طلب المحكوم عليه بخدمة تتجاوز عقوبة الحبس مدة ثالثة شهور، وذلك بعد موافقة الن الصالح العام في أحد المرافق العامة لمدة تساوي مدة العقوبة المحددة له.


- 365 -

www.ejles.com

، وعدم اإلخالل بااللتزامات مدة يحددها القانون، وخدمة الصالح العام مدة معينة قانونا القضائية.

وظهور الخطورة رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهمبنظام يترتب على اإلخالل -4والعود إلى اإلجرام اتخاذ التدابير االحترازية بحقه، أما في اإلجرامية لدى المفرج عنه

أنظمة تنفيذ العقوبة خارج السجون، فأن أي إخالل بالتزامات المحكوم عليه يترتب .)1(تنفيذ العقوبة خارج السجون عليه سريان العقوبة الموقوفة أو المستبدلة بأحد أنظمة

حق جوازي للمفرج عنه، بينما تنفيذ رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهم أن تنفيذ -5أنظمة العقوبة خارج السجون سلطة جوازيه للقاضي في إنزالها، مع مراعاة اشتراط

التشريعات المختلفة رضا المحكوم عليه الخضوع لهذه األنظمة.

بعض التشريعات تحكم على الشخص بعقوبة محددة سلفا في حال اإلخالل بتنفيذ العقوبة خارج السجون، ) 1(

باإلضافة للحكم على المحكوم عليه بعقوبة ذات الجريمة.


- 366 -

www.ejles.com

ات:ــالتوصيإصدار قانون خاص بتنظيم رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهم، بما يشمل جميع ضرورة -1

الفئات، خصوصا تلك األكثر حاجة للرعاية بعد اإلفراج عنها من السجون.

إنشاء مراكز مستقلة ومتخصصة لرعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهم. -2

فراج عنهم خالل مرحلتي استحداث هيئة مستقلة لإلشراف على رعاية المسجونين بعد اإل -3 الرعاية بما يضمن استمرارية التأهيل.

إشراك مؤسسات المجتمع المدني والجمعيات الخيرية على نحو كاف في رعاية -4 المسجونين خالل قضاء فترة العقوبة وبعد اإلفراج عنهم.

منح امتيازات خاصة لمؤسسات المجتمع المدني وشركات القطاع الخاص والجمعيات -5ة التي تسهم في رعاية المسجونين تحفيرا لها في رعاية المسجونين وتقديم المساعدة الخيري

المادية لهم، باإلضافة لتوفير العمل ومستلزماته.

زيادة ميزانية الدولة المخصصة لرعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهم. -6

قة.توفير الكم والنوعية من األخصائيين والكوادر العاملة في الرعاية الالح -7

ضرورة شمول رعاية المسجونين إلى ما قبل اإلفراج عنهم. -8

توسيع نطاق رعاية المسجونين لتشمل أسرهم ومن يعولون. -9

إطالق الحمالت التثقيفية لدى العامة عن أهداف رعاية المسجونين بعد اإلفراج عنهم. -10

االهتمام بقطاع السجون وتطويرها بما يتناسب مع بيئة التأهيل واإلصالح. -11


- 367 -

www.ejles.com

ائمة المراجعق :والرسائل العلمية أوال: الكتب

د.جالل ثروت، علم االجرام والعقاب، االسكندرية، دار المطبوعات الجامعية، -1 م.2014

االجتماعي للمحبوسين في ججودي زليخة وقادري كريمة، إعادة التربية واالندما -2 م.2015التشريع الجزائري، الجزائر، جامعة عبد الرحمن ميره،

الصليهم، رؤية استراتيجية لتفعيل برامج تأهيل السجناء لما بعد اإلفراج عنهم، خالد -3 م.2014الرياض، جامعة نايف العربية للعلوم األمنية،

زيد بن عبد اهللا بن إدريس، الخدمات المقدمة من اللجنة الوطنية لرعاية السجناء -4 م.2007والمفرج عنهم، الرياض، كلية نايف العربية للعلوم األمنية،

م.2012سميرة هامل، التصورات االجتماعية للسجين، الجزائر، جامعة الحج لخضر، -5

د.هاني عياد، مالمح الرفض االجتماعي للمفرج عنهم وأسرهم في المجتمع المصري، -6 م.2010اإلنسانية،مجلة المختار للعلوم ر، جامعة عمر المختاليبيا،

الموقوفين أمنيا في مركز محمد بن نايف، عبد العزيز الهليل، واقع المفرج عنهم من -7 م.2010الرياض، جامعة نايف العربية للعلوم األمنية،

أكاديمية د.عبد اهللا السدحان، الرعاية الالحقة في المملكة العربية السعودية، الرياض، -8 هـ.1422، نايف العربية للعلوم األمنية

:الدوريات والمراجع اإللكترونيةثانيا: الختامي لمؤتمر العدالة الجنائية وحقوق اإلنسان، مركز عمان لدراسات حقوق البيان -1

اإلنسان،h p://www.achrs.org/index.php/2010-10-11-11-59-22/2010-10-11-12-00-37/257-2270.html

، المنظمة الدولية لإلصالح البيان الختامي للمؤتمر الوطني األردني لإلصالح الجنائي -2hالجنائي، p://www.primena.org/ar/CASES/21

عبد العالي طاشة، المؤسسات السجنية بين العقاب وإعادة اإلدماج، مقال منشور عبر -3hاالنترنت، p://www.akhbarona.com/writers/119039.html


- 368 -

www.ejles.com

أستاذ القانون الجنائي المساعد

ة واإلنسانية بكليات القصيم األهلية بكلية العلوم اإلداري


- 369 -

www.ejles.com

ملخص

يسلط البحث الضوء على اإلشكالية الكبرى الدائمة بين سيادة قواعد القانون وبين نفوذ

الذي أثار جدال كبيرا ما بين األمروسلطان السياسة ومآربها وذلك على الساحة الدولية، وهو

وجعل فريق منهم يتشيع لفكرة أن الشرعية الدولية هي التي تسود عمل المحكمة ،رجال الفقه

الجنائية الدولية بصفتها الذراع القضائي للقانون الدولي الجنائي وساقوا في ذلك الحجج

أن الساحة الدولية يحكمها تقول الصواب يراها كل والبراهين، أما الفريق اآلخر فقد رفع راية

ر ولي القوي للدول الكبرى وأن المحكمة لم تخرج عما هو الوضع عليه منذ فجالنفوذ الد

من إرساء لمبدأ لقرارات المحكمة وأحكامها لم يخل القانون الدولي، سيما وأن التطبيق العملي

.من ميل واضح نحو السلطة والنفوذ الدولي حكامكثير من األ وأيضا لم تخل،الشرعية القانونية

راسة هل أصبحت المحكمة الجنائية أداة لينة طيعة في أيدي الدول الكبرى، ام أن وتتساءل الد

هذه مجرد ثغرات بسبب مراحل تطور المحكمة وأنه يمكن التغلب عليها حتى نعود الى المرفأ

.اآلمن للشرعية الدولية


- 370 -

www.ejles.com

Abstract

The research highlights the great permanent problem between the

rules of law and the influence and authority of politics on the

international scene. This has raised great controversy among the men of

jurisprudence, and a group of them are inclined to believe that

international law is the main force of the International Criminal Court of

international criminal law. They argued that the international community

is governed by the strong international influence of the major powers and

that the court has not gone out of its position since the dawn of

international law. Court decisions and provisions was not without

establishing the principle of legality and also not without many of the

provisions of a clear tendency toward power and international influence.

The study wonders whether the ICC has become a soft tool.


- 371 -

www.ejles.com

ةـمقدمعليه، اهتماما االعتداء بحقوق االنسان، وحفظ آدميته، وتجريم الدولي االهتمام أصبح

عظيما، حتى باتت هذه الحقوق محمية بمواثيق وعهود دولية، مما جعل موضوع حماية حقوق االنسان، والحفاظ على حياته، وتجريم كل اعتداء يستحدث، هو موضوع مرحب به على

والدولي.المستوى اإلقليمي قد وقفت للدول بمفردهاوإذا كانت قواعد القانون الدولي العام بمفردها، والقانون الداخلي

عن طريق إلزامية هذه القواعد ها،وهي تحقيق العدل الدولي، قاصرة عن بلوغ الغاية المرجوة مندود السياسية للدول، أصبحت عابرة للحن قد ، سيما وأن الجريمة اآلالهدف منهاولزومها لتحقيق

لذا كان لزاما على المجتمع الدولي إيجاد آلية قانونية إلرساء قواعد قانونية تطبق النهج العادل ها.أحكامبوتفرض سلطانها على جميع المخاطبين

مبادئ المنبثقة عن محكمة ولهذا فقد شرعت األمم المتحدة عبر مؤسساتها بتقنين الالذي يمثل اآللية المثلى تأسيس القانون الجنائي الدولي، لى في لتكون اللبنة األونورمبرج،

كما هو الحال في ،لحقوق االنسان بشقيها الموضوعي واإلجرائي الدولية الجنائيةلتحقيق الحماية إلى جانب وضع القواعد ف، طارالتشريع الداخلي، وتوالت هذه الجهود الدولية في هذا اإل

تبذل في سبيل إيجاد آليات لتطبيق تلك القواعد من قبل الدول، أيضاكانت الجهود ،الموضوعيةعن على إيجاد آلية قضائية دولية لتطبيقها في حالة تقاعس الدول وقد عملت األمم المتحدة

التطبيق، وكانت نتيجة تلك الجهود ابرام اتفاقية روما التي بموجبها أنشئت المحكمة الحماية المنشودة من جرائم محل اهتمام المجتمع لتحقيق تهدف ، والتي الدائمةالدولية الجنائية الجماعية وجرائم الحرب. اإلبادةوجرائم اإلنسانيةوالمتمثلة في جرائم ضد ، الدولي

بمهمة إرساء قواعد العدل دوليةال الجنائيةوقد انعقدت اآلمال على اضطالع المحكمة بمراحل تطور عديدة كانت فيها كل جنائيال دوليالجنائي الدولي، والحقيقة أن مرور القضاء ال

متوقع ومنطقي، وكانت كل هذه المراحل بانعكاسات أمرتمثل انعكاسا لظروف معينة لهو مرحلة مسيرة التاريخية للمحكمة، وسعيا في النهاية الى إقامة مجتمع دولي الا هاما في أمرظروفها

سمو على قواعد القانون الجنائي الداخلي، وذلك تحقيقا مكن فيه القواعد القانونية الجنائية وتتة، القانون وهيمنته على المحكمة وبالتالي تحقيق الشرعية الدولي ةوهو سيطرللهدف المنشود

.الجنائي الدولي وهذه هي عقيدة جانب من الفقه


- 372 -

www.ejles.com

وبالمقابل كان هناك فريق آخر من الفقه يرى أن من يسيطر على عمل المحكمة هي وة الغالبة والنفوذ للكيانات السياسية الدولية ذات الغلبة واألثر، وأن نفس هذه الكيانات غالبا ما الق

تتشدق بحرصها على السالم العالمي، وعلى سريان مبدأ الشرعية الدولية والمعاملة بالمثل لكل نعها ظروف الحال والمجتمع سياسية أو نفوذ أو تحالفات تص اعتباراتالدول دونما النظر ألي

مكاسب تمثلت في االتجاهنتيجة ميزان القوى، وقد كان لهذا واستماالت زبمن تحالدولي، بما يضفي عليها الطابع لدولية االجنائية رضت على النظام األساسي للمحكمة ف تعديالت

مصالحها وشركائها. سيس، ويجعلها أداة قانونية طيعة، في يد القوى ذات النفوذ لحمايةالم هل قواعد وهو، وتتمحور إشكالية هذه الدراسة حول إجابة التساؤل الذي يطرح نفسه

وقضاء المحكمة الجنائية الدولية، أم أن ما يسيطر أحكامالقانون الجنائي الدولي هي التي تسود كبرى، فتتأثر المحكمة هو النفوذ الذي تفرضه الدول والكيانات ال أحكامعلى توجهات وقرارات و المحكمة؟ أحكامبهذا النفوذ وتلك التكتالت

السياسية والنفوذ الدولي للكيانات االعتباراتوتهدف هذه الدراسة إلى التعرف على تأثير المحكمة الجنائية الدولية وذلك من خالل عرض أحكامالدولية الكبرى، على توجهات وقرارات و

هذه السيادة.لسيادة القانون وما بين متشكك في ، ما بين مثبتوليآلراء الفقه الدولسوف نعرض في هذه الدراسة لموقف ورأي كال الفريقين، األول منهما والذي يرى

، وحججهراء هذا الفريق آل ونعرض ،الدوليةالجنائيةحكمة سيطرة مبدأ الشرعية الدولية على المكما نعرض لرأي الفريق اآلخر والذي يرى أن السيطرة في القضاء الجنائي الدولي بمحكته

هي للدول الكبرى صاحبة الحظوة بسبب نفوذها وقوتها، كما نعرض لرأينا في لدوليةا الجنائيةدهما على اآلخر ومتوسطين بالرأي المسألة، بادئين بتحليل الرأيين، مفندين لهما، ومرجحين ألح

الدولية.الجنائيةومدللين على رأينا بتطبيقات من المحكمة المواضع.عض في بفكرة هيمنة قواعد وبناء عليه ارتأينا تقسيم عملنا الى ثالثة مباحث، نتناول في األول منه

، وفي المبحث الثاني نعرض لفكرة الدوليةالجنائيةعلى عمل المحكمة الجنائي القانون الدولينعرض لفكرة هيمنة ، وفي المبحث الثالث الدوليةالجنائيةقانون الهيمنة على عمل المحكمة سيادة

الميزان.القانون وقانون الهيمنة في


- 373 -

www.ejles.com

املبحث األول هيمنة قواعد القانون الدويل اجلنائي على أعمال احملكمة اجلنائية الدولية

وسنعرض د ومبادئ القانون الدولي الجنائي، وفق قواعتعمل المحكمة الجنائية الدولية التالي:لمظاهر هيمنة القانون على أعمال المحكمة وذلك على النحو

األولاملطلب

احتكام القضاء اجلنائي الدويل ىل املبادئ العامة للقانون اجلنائيإ

الجنائية الدولية وهو المحكمة من نظام روما األساسي على اختصاص 5نصت المادة الجماعية، اإلبادة، وجرائم وجرائم العدوان ،، وجرائم الحرباإلنسانيةالجرائم ضد النظر في

للمحكمة، كما تختص المحكمة بمالحقة كل من يرتكب )1(ذلك طبقا لالختصاص الموضوعيو 25المادة هذه الجرائم من األشخاص الطبيعيين بصفته الشخصية وذلك طبقا لما ورد في نص

، واذا كانت المحكمة الجنائية )2(من النظام األساسي وذلك طبقا الختصاص المحكمة الشخصي الدولية قد أنشئت وتأسست بدافع من إرساء قواعد العدل، فال أجدى من أن تكون هي عنوان

لطابع للعدل ومالذ أخير لتطبيق قواعد القانون، وعليه فالمحكمة هي جنائية باألصل لها ذلك االدولي، ولهذا فالمحكمة تحتكم إلى المبادئ العامة للقانون الجنائي والتي اجتهد فقهاء القانون الجنائي واتفقوا على اعتبارها ثوابت قانونية، لتحقيق الهدف، وهو تجريد كل حكم للقاضي من

.ولسوف نتناول هذه المبادئ العامة موضحين كيف طبقت في المحكمة ،الهوى ة في القانون.ـاألول: مبدأ الشرعي

تجريمفعل أوالمعاقبة على ارتكابه دون وجود نص زإن مبدأ الشرعية يقضيبأنه ال يجووفي مجال القانون الدولي الجنائي فإن تطبيق هذا المبدأ نلمسه صراحة في شقيه من ،)3(قانوني

به الثالث المتعلق بالمبادئ التجريموالعقاب في نصين متتاليين من نظام روما األساسي في با

النظام القانوني للمحكمة الجنائية الدولية الدائمة، رسالة ماجستير منشورة، جامعة محمد ، اأ / خديجة فوفو )1( .29، ص 2014حيضر بسكرة،

مطر، القضاء الجنائي الدولي، مبادئه، قواعده الموضوعية واالجرائية، دار حد / عصام عبد الفتا )2( .82، ص 2008الجامعة الجديدة، اإلسكندرية،

تركي بن الحميدي العتيبي، دور المحكمة الجنائية الدولية الدائمة في حماية حقوق االنسان، أ / بندر بن )3(رسالة ماجستير، قسم العدالة الجنائية، تخصص سياسة جنائية، كلية الدراسات العليا، جامعة نايف العربية

.196، ص 2008للعلوم األمنية، الرياض،


- 374 -

www.ejles.com

من نظام روما األساسي على مبدأ " ال 22العامة للقانون الدولي الجنائي حيث نصت المادة جريمة وال عقوبة بغير نص " بقولها: " ال يسأل الشخص جنائيا بموجب هذا النظام األساسي ما

" كما جاءت المادة .ةلم يشكل السلوك المعني وقت وقوعه جريمة تدخل في اختصاص المحكممن نفس النظام لصياغة مبدأ " ال عقوبة إال بنص " بقولها: " ال يعاقب أي شخص أدانته 23

.)1(المحكمة إال وفقا لهذا النظام األساسي"ومن هذا نالحظ بأن عدم مشروعية السلوك في تقنين قواعد القانون الدولي الجنائي

من 8،7،6،5لبعض األفعال واعتبارها غير مشروعة وهي مكتوبة ومدونة كما نصت المواد نظام روما األساسي مراعاة لمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات، ومنه فال مجال إلنكار مبدأ شرعية

، والذي يطبقه جهازها القضائي المحكمة )2(ات في القانون الدولي الجنائي الجرائم والعقوب .الجنائية الدولية

اني: قاعدة عدم رجعية النصوص إلى الماضي.ـالثتعد هذه القاعدة نتيجة منطقية لمبدأ الشرعية، ومفادها أنه ال يجوز أن تطبق القواعد

، ويستثنى من )3(لك قد خالفنا مبدأ الشرعية الجنائية من حيث الزمان بأثر رجعي وإال نكون بذذلك أنه في حالة حدوث تغيير في القانون المعمول به في وقائع قضية معينة قبل صدور الحكم

.)4(طالما كان أصلح للمتهم الثالث: حظر التفسير الموسع لنص التجريم والقياس عليه.

على أنه " ال يجوز توسيع من نظام روما األساسي إذ نصت 22/2وقد جاءت المادة تعريف الجريمة الدولية إذ يجب أن يؤول تعريف الجريمة الدولية تعريفا دقيقا خشية من أن

.)5(يؤدي التوسع في تفسيرها إلى تجريمه أفعال لم يجرمها النظام األساسي

1، ودخل حيز النفاذ بتاريخ 1998يوليو 17اسي المعتمد بتاريخ من نظام روما األس 23انظر المادة )1( .2002يوليو

/ حسنية شرون، الشرعية الجنائية الوطنية والشرعية الجنائية الدولية، مقال منشور بمجلة المنتدى أ )2(ص ،2009القانوني، العدد السادس، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة محمد خيضر، بسكرة، ابريل

99. أ / نصرالدين سماحة، المحكمة الجنائية الدولية، شرح اتفاقية روما مادة مادة، الجزء األول، دار هومة، )3(

.99، ص 2008الجزائر، من نظام روما األساسي. 24/2انظر نص المادة )4(الشاذلي، القانون الدولي الجنائي، أوليات القانون الدولي الجنائي، النظرية العامة للجريمة د/ فتوح عبداهللا )5(

.254، 253، ص 2002الدولية، دار المطبوعات الجامعية، اإلسكندرية،


- 375 -

www.ejles.com

الرابع: مبدأ شخصية المسؤولية الجنائية وعدم االعتداد بالصفة الرسمية للمتهم.قد المسؤولية الجنائية في أمام المحكمة للشخص نفسه وشخصه بجريمة من الجرائم تنع

) من نظام روما األساسيالمسؤولية الجنائية الفردية، أي 25، وتفصل المادة ()1(ضد اإلنسانيةوقوع اختصاص المحكمة على األشخاص الطبيعيين والحاالت المختلفة التي يكون فيها الشخص

) من نظام روما 27ته الفردية وعرضة للعقاب وجاءت المادة(مسؤوال عنها بصفاألساسيكانتصار للعدالة وخروجا عن المعهود من اعتبارات للصفة الرسمية في شخصية المتهم، وذلك تحت عنوان (عدم االعتداد بالصفة الرسمية )، حيث ال تحول صفة المتهم من كونه رئيس

فاء من العقوبة، كما أنها ال تشكل في حد ذاتها سببا دولة أو حكومة أو موظف عام من االعلتحقيق العقوبة، كما أنه ال تحول الحصانات أو القواعد الخاصة بالصفة في إطار القوانين

.)2(الوطنية او القانون الدولي دون ممارسة المحكمة اختصاصاتها تجاه هذا الشخص

.269د / فتوح عبد اهللا الشاذلي، المرجع السابق، ص )1( من النظام األساسي للمحكمة. 27انظر المادة )2(


- 376 -

www.ejles.com

املطلب الثاين حملاكمة عادلة.ضمانات إجرائية

كما اهتم القانون الدولي الجنائي بوضع ضمانات موضوعية تكفل تطبيق القانون والتأكيد على مبدأ الشرعية، اهتم بوضع ضمانات إجرائية لضمان إجراء محاكمات عادلة، ونعرض لهذه

وذلك الضمانات من خالل عرض ألهم المبادئ الحاكمة للمحاكمات في المحكمة الجنائية الدولية على النحو التالي:

األول: تطبيق مبدأ التكامل بين القضاء الوطني والقضاء الدولي في مجال القواعد اإلجرائية.

يتضح معنى التكامل في انعقاد االختصاص الوطني أوال، فإذا لم يباشر القضاء الوطني رة الواقعة أمام اختصاصه لسبب عدم اثارة الواقعة أمام قضائه، أو بسبب عدم القدرة علىإثا

قضائه، أو بسبب عدم القدرة على القيام بالمحاكمة، يصبح اختصاص المحكمة منعقدا لمحاكمة ، ومبدأ التكامل هكذا يعتبر مبدأ إجرائي في االختصاص، حتى أن هذا المبدأ يطبق )1(المتهمين

فكرة االختصاص الحلولي، أي ينعقد االختصاص بأن تحل المحكمة الجنائية الدولية محل بحسب النظام هو أن المحكمة ال تعلن )2(المحكمة الوطنية لألسباب سالفة اإلشارة، والمبدأ

أن الدعوى يجري التحقيق فيها في دولة لها والية عليها حتى لو كان اختصاصها إذا رأتالقرار الناتج هو عدم مقاضاة الشخص المعني بالدعوى، وقد يعود للمحكمة اختصاصها إذا رأت أن المحكمة الوطنية ال ترغب في التحقيق أو المالحقة، أو غير قادرة على المالحقة نتيجة انهيار

كما يدخل في هذا حالة الشروع في التحقيق، ثم صدور قرار من ،الوطني كلي أو جزئي للقضاءالدولة صاحبة الوالية بعدم المقاضاة، كما أن المحكمة ال تقبل الدعوى إال إذا كانت على درجة

من النظام األساسي 17، وهو ما يسمى بمبدأ المقبولية، وباستقراء المادة )3(كافية من الخطورة ن النظام األساسي قد قيد القضاء الداخلي في أحقية في نظر الدعوى التي له للمحكمة يتبين أ

والية عليها بقدرة الدولة المعنية ورغبتها في ذلك، أي إمكانية أن تتم المحاكمة بصورة حقيقية وجادة، وتستوفى فيها جميع اإلجراءات القضائية بشفافية كاملة، كما قيدت والية القضاء الوطني

دم القدرة على مباشرة اإلجراءات القضائية نتيجة انهيار النظام القضائي كما حدث في أيضا بع

رشيد محمد العنزي، محاكم مجرمي الحرب في ظل قواعد القانون الدولي، مجلة الحقوق الكويتية، د/ )1( .27، العدد األول، آذار، ص 15السنة

، من النظام األساسي للمحكمة.1انظر مادة رقم )2( من النظام األساسي للمحكمة. 17انظر المادة )3(


- 377 -

www.ejles.com

، وعندها يجوز للمحكمة الجنائية الدولية أن تحل )1(رواندا، وقد يكون عدم القدرة لسبب آخر محل المحكمة الوطنية، على أال يخل ذلك بقواعد العدالة الجنائية، وال يهدد قيم الشرعية

. كما أوجبت نصوص النظام األساسي للمحكمة تماشيا مع المبادئ العامة للقانون ومبادئهاالجنائي التي تنص على عدم رجعية نصوص التجريم والعقاب، لضمان احترام حقوق االنسان

من نظام روما األساسي " ال يسأل 22/1على الصعيدين الداخلي والدولي، ووفقا لنص المادة ب هذا النظام األساسي، مالم يشكل السلوك المعني وقت وقوعه جريمة الشخص جنائيا بموج

من النظام األساسي على : " ال يسأل 24تدخل في اختصاص المحكمة "، كمانصت المادة الشخص جنائيا بموجب هذا النظام األساسي عن سلوك سابق لبدء نفاذ النظام، كما نصت الفقرة

في حالة حدوث تغيير في القانون المعمول به في قضية معينة الثانية من نفس المادة على أنه " التحقيق أو المقاضاة أو قبل حدوث الحكم النهائي، يطبق القانون األصلح للشخص محل

، ويتضح مما سبق أن هذا المبدأ يحول دون تدخل المحكمة على فعل لم يشكل وقتها )2(اإلدانةد العامة للقانون الجنائي، األمر الذي يرسخ فكرة جريمة، وهو من المبادئ الراسخة في القواع

سيطرة القانون على عمل المحكمة. الثاني: استبعاد قاعدة التقادم في الجريمة الدولية أمام المحكمة الجنائية الدولية.

يقصد بالتقادم سقوط الدعوى أو سقوط العقوبة بمضي المدة وهذه القاعدة تأخذ بها معظم أما على المستوى الدولي فلم تكن هذه القاعدة معترفا بها في محكمة نورمن التشريعات الوطنية،

وطوكيو، ولعل السبب يعود إلى أن أحدا لم يحتج بهذه القاعدة قبل هذا التاريخ، حيث أن نظام روما األساسي للمحكمة الجنائية الدولية، نص على إرادة المجتمع الدولي في وضع حد إلفالت

على مبدأ عدم تقادم الجرائم 29الدولية من العقاب وذلك بنصه في المادة مرتكبي الجرائموهو انتصار جديد للقانون والشرعية، حيث أن الجرائم التي تضطلع بها المحكمة قد .)3(الدولية

يغلب عليها مرور زمن طويل قبل الشروع في تحضير أوراق االتهام والدعوى، وهو ما قد ريمة إلى أروقة المحكمة إذا ما سرى مبدأ التقادم، ولذلك حسنا فعل يؤدي إلى فشل وصول الج

واضعوا النظام األساسي للمحكمة بالنص على عدم تقادم الجريمة.

د/ علي حسين الخلف، الوسيط في شرح قانون العقوبات، القسم العام، الجزء األول، النظرية العامة، )1( وبعدها. 158، ص 1968مطبعة الزهراء، بغداد، الطبعة األولى،

.83د/ ماجد راغب الحلو، المرجع السابق، ص )2( .121، 120أ / نصرالدين سماحه، المرجع السابق، ص )3(


- 378 -

www.ejles.com

الثالث: عدم جواز المحاكمة عن الجريمة ذاتها مرتين.نص نظام روما على عدم جواز محاكمة أي شخص أمام المحكمة الجنائية الدولية أو أي

أخرى عن سلوك كان قد حوكم عنه أمام المحكمة نفسها في وقت سابق، سواء أدانته فيه محكمة أو برأته، كما أنه ال تجوز محاكمة أي شخص أمام المحكمة الجنائية الدولية عن سلوك كان قد

.)1(حوكم عنه أمام محكمة أخرى، هذا مع مراعاة مبدأ التكامل

علي سلطان، دور القانون الدولي الجنائي في حماية حقوق اإلنسان، رسالة دكتوراه منشورة، اهللا د / عبد )1( .59، ص 2004إصدارات جامعة الموصل، العراق،


- 379 -

www.ejles.com

املبحث الثاين سيادة قانون اهليمنة واحملكمة اجلنائية الدولية

الحقيقة ان األسلوب الذي تفرض من خالله المحكمة الجنائية الدولية اختصاصاتها على المتهمين بارتكاب جرائم بموجب النظام األساسي يعد أسلوبا مبتكرا عن مثيله من األنظمة، كما

أخرى موظفة في القانون الدولي، وكان من المتوقع أن آلية التقاضي فيه أكثر فاعلية من أية آليةلها أن تبتعد في قراراتها وأحكامها عن االعتبارات السياسية والدبلوماسية والنفوذ المتسلط، حتى أن عمل المحكمة الجنائية الدولية قد خرج إلى حد بعيد عن المتوقع منها، ونتعرض في هذا

ون الهيمنة والنفوذ على عمل المحكمة على النحو التالي الموضع من البحث إلى مظاهر سيادة قان املطلب األول

ن جتاه احملكمة اجلنائية الدوليةسلطة جملس األمعلى الرغم من أن إنشاء المحكمة الجنائية الدولية لم يتم عن طريق مجلس األمن، إال انه

اختصاصات واسعه فيما وبضغط من الدول الخمس الدائمة العضوية، فقد منح مجلس األمن تعلق بنطاق عمل المحكمة، منها ما يتعلق بتحريك الدعوى ومنها ما يتعلق بإمكانية تأجيل نظر المحكمة لقضية معينة ومنها ما يتعلق بربط جريمة العدوان بمجلس األمن وسلطته بوجود حالة

عدوان من عدمها. األول: تحريك الدعوى من مجلس األمن.

لمجلس األمن الحق في تحريك الدعوى ضد مرتكبي الجرائم الدولية عن بالرغم من أن لكونها تمس بالسلم واألمن الدوليين بموجب الفصل السابع )1(طريق إنشاء محاكم جنائية دولية

على هذه 13من ميثاق األمم المتحدة، فقد أكد النظام األساسي للمحكمة الجنائية الدولية في المادة ، والحقيقة أن منح هذه الصالحية )2(داده للجهات المختصة بتحريك الدعوىالصالحية عند تع

لمجلس األمن لها ما يبررها انطالقا من مسؤوليته األساسية في المحافظة على السلم واألمن الدوليين، استنادا إلى ميثاق األمم المتحدة، الذي يبدو أنه يخول المجلس صالحية إنشاء محاكم

اية، وبناء عليه فإنه من المنطقي أن يكون لمجلس األمن الحق في التدخل في متخصصة لهذه الغ

د/ براء منذر كمال عبداللطيف، النظام القضائي للمحكمة الجنائية الدولية، دار الحامد للنشر والتوزيع، )1( 15، ص 2008الطبعة األولى، عمان،

1998يوليو 17من النظام الساسي للمحكمة الجنائية الدولية المعتمد في وما بتاريخ 13انظر نص المادة )2( .2002يوليو 1ودخل حيز النفاذ بتأريخ


- 380 -

www.ejles.com

اعمال المحكمة وتحريك األحداث الجنائية عندما يتعلق األمر بأحد الجرائم المحددة وفقا للمهام . أضف إلى ذلك النص القانوني أن هيبة المحكمة )1(والسلطات التي يخولها الميثاق للمجلس

تخويل المجلس صالحية اللجوء إليها، ألن اضطرار مجلس األمن بالرغم من وسمعتها تقتضي وجود المحكمة إلى إنشاء محاكم مخصصة لحاالت معينة، يرى فيها ضرورة انتهاجها لهذا المسار يضعف دون شك مكانة المحكمة، وتثور التساؤالت بشأن مبرر وجودها، وبالرغم من

لس األمن حق االدعاء أمام المحكمة الجنائية إال أن هذه وجاهة هذه األسباب الداعية لمنح مج/ب من النظام األساسي صراحة 13الصالحية تبقى في قالب ذا طابع سياسي حيث تشير المادة

إلى أن حق مجلس األمن في اإلحالة يكون استنادا الى الفصل السابع من الميثاق، أي كلما كان ع عدوان ومما ال شك فيه أن هذه الحاالت بالضرورة ذات هناك تهديد للسلم أو إخالل به أو وقو

.)2(طبيعة سياسية الثاني: سلطة مجلس األمن بالتدخل في تأجيل التحقيق أو المقاضاة.

كما أنه لمجلس األمن الحق في إحالة أي حالة يرى أنها تدخل ضمن إطار الجرائم أخرى الحق باتخاذ قرار يوصي بمقتضاه ، كما ان له من جهة )3(الداخلة في اختصاص المحكمة

عدم البدء بالتحقيق أو المقاضاة، أو وقفها في أي مرحلة من مراحل التحقيق على طلب من مجلس األمن إلى المحكمة بهذا المعنى يتضمنه قرار يصدر عن المجلس بموجب الفصل السابع

إال أن هذه السلطة )4(وط ذاتهامن ميثاق األمم المتحدة، ويجوز للمجلس تجديد هذا الطلب بالشرالممنوحة لمجلس األمن تعتبر بمثابة مزية سلبية ال تتطلب من مجلس األمن أي نشاط إيجابي

، بل إن هذا )5(سوى طلبه بالتأجيل وبذلك يقيد نشاط المحكمة بل قد يصل األمر إلى شل حركتهاهذا اإلجراء، طلبوا معالجة اإلجراء من قبل مجلس األمن، قد تشكلت جبهة من وفود دول ضد

د/ علي يوسف الشكري، القضاء الجنائي الدولي في عالم متغير، دار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة )1(

.125، ص 2008، األولى، عماند/ حازم محمد عتلم، نظام اإلحالة إلى المحكمة الجنائية، مقال منشور بمجلة المفكر، العدد الثاني، كلية )2(

وبعدها. 32، ص 2007الحقوق والعلوم السياسية، جامعة محمد خيضر بسكرة، مارس /ب من نظام روما األساسي.13انظر نص المادة )3( فمتعلقة بإرجاء التحقيق أو المقاضاة من نظام روما األساسي. د/ سعيد عبد اللطيال 16انظر المادة )4(

.302، ص 2004حسن، المحكمة الجنائية الدولية، دار النهضة العربية، القاهرة، إلياس عجابي، عالقة المحكمة الجنائية الدولية بمجلس األمن، مقال منشور بمجلة الفكر، العدد السابع، )5(

.284، 2011وق، جامعة محمد خيضر بسكرة، نوفمبر،كلية الحق


- 381 -

www.ejles.com

، إال ان هذه االقتراحات واالنتقادات جوبهت بالرفض واصطدمت بإرادة الدول )1(هذه الثغرة الكبرى دائمة العضوية في مجلس األمن، حيث أشارت الواليات المتحدة األمريكية إلى أن "

رض إلزاما على المجلس سلطات ومهام المجلس ال يعاد كتابتها، والحاجة تدعو إلى صياغة ال تف.ا والجدير بالذكر أن مجلس األمن الدولي قد استعمل حقه في )2(بأن يصيغ قراره بفترة محددة "

، )3(2002يوليو 12الصادر بتاريخ 1422ارجاء التحقيق أو المقاضاة بموجب القرار رقم ، عن 2002يوليو 1من شهرا اعتبارا 12والذي بموجبه تمتنع المحكمة الجنائية الدولية لمدة

بدء أو مباشرة أية قرارات للتحقيق أو المقاضاة في حالة إثارة أي قضية تشمل مسؤولين أو موظفين حاليين او سابقين تابعين لدولة مساهمة ليست طرفا في نظام روما األساسي، فيما يتصل

بها، مستعمال مجلس بأي عمل أو إغفال يتعلق بالعمليات التي تنشئها األمم المتحدة أو تأذن، إال أن األمر الذي يمكن مالحظته أن )4(من نظام روما األساسي 16األمن بذلك نص المادة

القرار ال يشير إلى أية آلية لمحاكمته هؤالء األشخاص أمام الهيئات القضائية الوطنية، مما يعني قاب نهائيا، وهو ما يتناقض وعمل احتمالية إفالتهم من المالحقة القضائية وبالتالي إفالتهم من الع

المحكمة الجنائية الدولية، األمر الذي دعا هذا الفريق من الفقه إلى المناداة بعدم اللجوء إلى استصدار قرارات مماثلة والتي من شأنها أن تقوض من مفهوم العدالة الدولية، والنظرة إلى

ي، على أنها تكيل بأكثر من مكيال وتفتح المحكمة الجنائية الدولية كمنظمة لتحقيق العدل الجنائ .أبوابا واسعة لإلفالت من العقاب

مجلس األمن في تقرير وجود حالة العدوان. رالثالث: دوكما أنه من أهم مظاهر العالقة بين المحكمة الجنائية الدولية ومجلس األمن، ما تضـمنته

تمـارس اختصاصـاتها بشـأن جريمـة مكرر من النظام من أنه يجوز للمحكمة أن 15المادة /ب مـن النظـام 13، وذلك بناء على إحالـة مـن مجلـس األمـن وفقـا للمـادة )5(العدوان

حيث أكدت العديد من الدول على وجوب استبعاد إجراء مماثل ومنها إيطاليا إذ أكدت أنه ينبغي توفير )1(

ضمانات كي ال يعطل اختصاص المحكمة إلى أجل غير مسمى، وينبغي ان يتم فقط عقب صدور قرار رة زمنية محددة عند إعادة تجديد الطلب.رسمي من المجلس وأن يقتصر على فت

د/ عمر محمود المخزومي، البعة قانون الدولي اإلنساني في ضوء المحكمة الجنائية الدولية، دار الثقافة )2( وبعدها. 362، ص 2008للنشر والتوزيع، الطبعة األولى، عمان،

.2002يوليو 12ريخ بتا 4572، في جلسته رقم 2002لسنة 1422قرار مجلس األمن رقم )3(يوليو 12، المنعقدة في 4572المتخذ في الجلسة رقم 1422انظر قرار مجلس األمن رقم )4(

2002،2142/RES/S. يوليو 17من نظام روما األساسي، المعتمد بتاريخ 2،1مكرر/8انظر في تعريف جريمة العدوان المادة )5(

2002يوليو 1ودخوله حيز التنفيذ بتاريخ 1998


- 382 -

www.ejles.com

، وذلكبغض النظر عما إذا كانت الدولة المعنية قبلت اختصاص المحكمـة فـي هـذا )1(األساسيلـص مكرر من نظام روما األساسـي، أنـه عنـدما يخ 15/6الصدد أم ال، وحسب نص المادة

المدعي العام إلى وجود أساس معقول للبدء في تحقيق يتعلق بجريمة عدوان، عليه أن يتأكد أوال مما إذا كان مجلس األمن قد اتخذ قرارا مفاده وقوع عمل عدواني ارتكبته الدولة المعنيـة، وأال

قة التعاون ، وبإمعان النظر نجد أن عال)2( 16يكون مجلس األمن قد قرر خالف ذلك طبقا للمادة التي بين المحكمة الجنائية وهيئة األمم المتحدة والتي من المفترض أن تكـون بغـرض تحقيـق الهدف من انشائها قد أخذت شكال قد أخذت شكال صفته الرئيسية الغموض، إذ أن مجلس األمـن

جـود إحدى األجهزة الرئيسية لألمم المتحدة أصبحت تخضع له المحكمة، وذلك ألنه في حالـة و جريمة عدوان كجريمة دولية والتي من المفترض ان تكون من اختصاصات المحكمـة الجنائيـة

، هذا األخير والـذي )3(الدولية، أصبح تقرير وقوع جريمة العدوان من اختصاص مجلس األمن له كامل السلطة في إصدار قرار مفاده وقوع عمل عدواني من عدمه، األمر الذي يمكنه أن يحد

المحكمة الجنائية الدولية ويدعونا إلعادة النظر في عالقة المحكمـة الجنائيـة الدوليـة من عمل ؟.)4(بمجلس األمن، هل هي عالقة تعاون أم عالقة تبعية

يوليو 17/ب المتعلقة بممارسة االختصاص من نظام روما األساسي المعتمد بتاريخ 13انظر نص المادة )1( .2002يوليو 1ودخل حيز التنفيذ بتاريخ

مكرر والخاص بممارسة االختصاص فيما يتعلق بجريمة العدوان من نظام روما 15انظر نص المادة )2( األساسي.

، دار المنهل، بيروت، 1قضاء الدولي الجنائي والمحاكم الجنائية الدولية، طد/ علي جميل حرب، ال )3( 504، ص 2010

.126د/ علي يوسف الشكري، المرجع السابق، ص )4(


- 383 -

www.ejles.com

املطلب الثاين هيمنة سياسية ناجتة عن النظام القانوين الدويل

نفسه على الواقع الدولي الواقع أن بعض مظاهر الهيمنة والنفوذ السياسي الذي يفرض بشقه الجنائي نابع من المصدر، وهذا المصدر ما هو إال األنظمة القانونية الحاكمة للمجتمع

الدولي وطبيعتها المختلفة عن األنظمة الداخلية.وهذا الفارق هو من أوجد هذه الفكرة المتمثلة في سيادة الدول والتي تمسكت بها بشكل

ر لمبدأ قانوني يخفي أغراضا سياسية، وسنعرض لهذه المظاهر التي كبير الدول الكبرى إلقراتميل نحو فكرة فرض بعض الدول لقانونها على القانون الدولي الجنائي ممثال في جهازها

القضائي. أوال: اختصاص المحكمة ومبدأ سيادة الدول.

ول خصوصا إن االنتصار الذي تحقق بإنشاء قضاء دولي،قد شابه ارتياب عدد من الدالكبرى منها، من التدخل في شؤونها، معتبرة انضمامها إلى المحكمة تنازال كبيرا عن سيادتها ومهددا لمصالحها، فمبدأ السيادة ومصالح الدول الكبرى تتعارض مع السيادة الوطنية، وبنظرة

المجتمع الدولي نحو تاريخية سريعة على مبدأ السيادة في ظل القانون الدولي التقليدي،وقبل اتجاه تمسكت الدول بمبدأ السيادة بشكل مبالغ فيه، مما أدىإلى وضع العراقيل أمام تطوير ،التنظيم

كما أدى ذلك إلى فشل التعاون الدولي في العديد من المجاالت، ثم بدأت ،قواعد ذلك القانونالدولية تأكد فيها ان مرحلة للتعاون الدولي من خالل المؤتمرات، يعقبها مرحلة جديدة للعالقات

سيادة الدول ليست مطلقة، بل هي مقيدة بقواعد القانون الدولي وان هناك مصالح عليا للمجتمع الدولي يجب أن تخضع لها سيادة كل دولة وأن هذا الخضوع ال يتنافى مع ما تتمتع به الدولة من

، وقد كانت )1(دها أصالسيادة حيث يفرض القانون قيودا على ممارسة السيادة وال ينفى وجوالسيادة باعتبارها السلطة األصلية التي ال تستمد من سلطة أخرى في النطاقين الداخلي والدولي

، ولما كان إنشاء المحكمة الجنائية الدولية يعني )2(واحدا من أهم أسباب ضعف التضامن الدوليلوطنية، فقد خشيت العديد من وجود سلطة قضائية دولية يفترض أنها أعلى مكانة من السيادة ا

.127، ص 1997د/ محمد السعيد الدقاق، القانون الدولي العام، منشاة المعارف، اإلسكندرية، )1(ير السيادة الوطنية في تنفيذ األحكام، دار النهضة العربية، د/ جمعة صالح عمر، القضاء الدولي وتأث )2(

.68، ص 1998القاهرة،


- 384 -

www.ejles.com

الدول أن تنتزع منها تلك المحكمة سيادتها الوطنية، وكانت أهم الحجج التي أبداها معارضو ، أن بإمكان القضاء الجنائي الوطني من وجهة نظرهم القيام )1(إنشاء تلك السلطة القضائية

اه بفكرة أن تدويل القضاء ، ويتمسك أصحاب هذا االتج)2(بأعباء المحاكمة عن الجرائم الدوليةالجنائي ستشكل عدوانا على السيادة الوطنية للدول في أنظمتها الداخلية لذلك أعلنت بعض الدول أنها ليست على استعداد ألن تقبل قيودا مفروضة على سيادتها، كأن تلتزم بتسليم مواطنيها إلى

، ولعل مظاهر اإلفتئآت على )3(المطلقة محكمة خارجية لمعاقبتهم ألن هذا يتنافى مع مبدأ السيادة السيادة من وجهة نظر هذه الدول بعض أوجه التعاون الدولي والمساعدات القضائية بموجب

:من نظام روما وهي 88المادة .من النظام 88/1تعاون الدولة في القبض على المتهم الموجود على اقليمها وفقا للمادة - 1المتهم المقبوض عليه عبر اقليمها من دولة أخرى إلى المحكمة وفقا تعاون الدولة بأن ينقل - 2

/أ من النظام األساسي.3/فقرة 89للمادة من النظام. 103تعاون الدولة في تنفيذ أحكام السجن على اقليمها وفقا للمادة - 3 ام.من النظ 103السجن على اقليمها في تنفيذ أحكام الغرامة والمصادرة وفقا للمادة - 4وبنظرة فاحصة نرى أنه دائما من تمسك بهذا المبدأ هم الدول الكبرى صاحبة النفوذ

خوفا على مصالحها، اما إذا كانت مصالحها غير معرضة للخطر فهي ترحب دائما بالنفوذ القوي للقانون الدولي الجنائي، وباعتبار هذا القانون فوق سيادة الدول،وحججهم في ذلك أنه

إلى الطبيعة الرضائية لاللتزامات الملقاة على عاتق الدول بموجب آليات التعاون استنادا مازالت تستأثر في حدود تعاونها مع المحكمة –استنادا إلى مبدأ السيادة - والمساعدة فالدول

وبالتالي ستظل تتخذ من المبدأ ذريعة للتهرب من التزاماتها بموجب القانون الدولي، كما أنه ال دولة تنظر إلى عمل المحكمة على أنه امتداد لعملها القضائي الوطني، بل يتوقف عمل يوجد

المحكمة على إرادتها وفقا آللية التعاون الدولي، كما أنه انطالقا من االرتباط الوثيق بين االختصاص الجنائي الوطني ومبدأ ممارسة الدولة لسيادتها المستقلة لم توافق على إنشاء

، 2006لمصرية العامة) القاهرة، مطابع الهيئة ا(صدقي، القانون الدولي الجنائي مد/ عبد الرحي )1(

.229ص .386، ص 1997د/ حسنين إبراهيم عبيد، القضاء الدولي الجنائي، دار النهضة العربية، القاهرة، )2( .311د/ عبدالرحيم صدقي، القانون الدولي الجنائي، المرجع السابق، - )3(


- 385 -

www.ejles.com

، كما أن مفهوم السيادة المطلقة هو أمر لم )1(بعد أن قيدتها بمجموعة من الشروط المحكمة إال، والمحزن )2(يعد له وجود، وال ينسجم مع التركيبة الجديدة للمجتمع الدولي والتنظيمات الدولية

في األمر أن بعض الدول المصادقة على النظام األساسي للمحكمة بدال من أن تدخل على الداخلية تعديالت تتفق مع النظام األساسي للمحكمة سارعت بتضمين قوانينها قواعد قوانينها

تتناقض مع هذا النظام وليس هناك تفسير لهذا سوى مزيد من التمسك بفكرة السيادة ولو على .حساب تحييد فكرة العدالة وتطبيق القانون

نفيذ الجبري المسيسة.ثانيا: قرارات وأحكام المحكمة الجنائية الدولية وآليات التتتميز القوانين الوطنية للدول بما فيها القوانين الجنائية الوطنية مقارنة بالقانون الدولي بأن األولى تمتلك غالبا اآللية اإلجبارية لتنفيذ األحكام الجزائية وذلك لتنفيذ الحكم الصادر

لتنفيذ الحكم بشكل فوري، أما سير الواجب النفاذ، عن طريق ارسال الحكم إلى السلطات التنفيذية الدعاوى بهذا الشكل ال ينطبق على الدعاوى الجنائية الدولية. فالسلطات التنفيذي للدول هي الجهات المخولة بتنفيذ األحكام الجزائية الصادرة عن الجهات القضائية لتلك الدول، والسلطة

تين التشريعية والقضائية، إال أنه يوجد بين التنفيذية يمكن وصفها بأنها اليد المنفذة لقرارات السلطالسياستين الداخلية والدولية اختالفات كبيرة وكثيرة، بصفة عامة يخضع الجميع لسلطة القانون الوطني، وإذا لم يتم ذلك تفرض عقوبات على الخارجين عليه، ونجد القانون الدولي على العكس

وجد إلزام عام ألنه ال توجد شرطة دولية أو من ذلك يعتمد على أنظمة شرعية متنافسة وال ي، وإن جاز للبعض تسمية مجلس األمن بأنه السلطة التنفيذية )3(سلطة تنفيذية عليا لفرض القانون

:للمحكمة، فإن أصحاب هذا الرأي يرون بعض التدقيق في األمر يصل بنا إلى النقاط التاليةله مع مبدأ سيادة القانون، بخالف السلطات مجلس األمن الدولي يصطدم في كثير من أحوا - 1

التنفيذية التي تجد هواها مع مبدأ السيادة. فيما يتعلق بالقوانين الوطنية يوجد في الغالب إرادة سياسية حقيقية لدى الدول في تنفيذ - 2

م الحكام الصادرة عن أجهزتها القضائية بخالف مجلس المن فهو ال يمتلك اإلرادة الحقيقية بل قائ على المصالح واعتبارات الكيانات القوية

، 1مركز المعلومات والتأهل وحقوق اإلنسان) تعز، اليمن، ط(د/ أحمد الحميدي، المحكمة الجنائية الدولية )1(

وبعدها. 142، ص 2جد/ سوسن تمر خان بكة، الجرائم ضد اإلنسانية في ضوء أحكام النظام األساسي للمحكمة، رسالة دكتوراه، )2(

.76 ص، 2006كلية الحقوق، جامعة القاهرة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان،

.266، ص 1998د/ محسن الشيشكلي، الوسيط في القانون الدولي العام، منشورات الحلبي، بيروت، )3(


- 386 -

www.ejles.com

أن القوانين الوطنية تقوم في الغالب على مبدأي العدالة والمساواة خالفا لمجلس األمن - 3 الدولي الذي يطبق فكرة العدالة االنتقائية.

على مستوى القوانين الوطنية يتم في الغالب تطبيق مبدأ الفصل بين السلطات، وأيضا - 4لتحقيق األهداف التي تسعى لها الدولة، أما مبدأ الفصل بين السلطات ليس له وجود على التعاون

المستوى الدولي، كما أن األهداف التي تسعى لتحقيقها السلطات الثالث الدولية هذا إن سلمنا جدال بأن هناك سلطات متعارضة ومتناقضة.

الء من سلطاتها أيا كانت، أما على المستوى تستمد الدول المستقرة سياسيا والكبيرة غالبا الو - 5الدولي فإلىأين يتجه الوالء ولمن، بينما شريعة الغاب هي الحاكمة، بعد هذا كله يتبين عدم صحة وصف مجلس األمن بأنه سلطة تنفيذية دولية مالم يتغير وينصلح حال هذا المجلس

.)1(المسيس لصالح نفوذ الدول الكبرى

د/ عادل حمزة عثمان، المحكمة الجنائية الدولية بين الشرعية الدولية والهيمنة األمريكية، مركز الدراسات )1( بعدها.و 80، ص 7،2006الدولية، قسم الدراسات األمريكية، مجلة الكوفة، العدد


- 387 -

www.ejles.com

املبحث الثالث قانون وقانون اهليمنة يف امليزانهيمنة ال

بعد ما استعرضنا في األسطر السابقة المظاهر التي تؤكد على سطوة القانون على المجتمع الدولي وعلى المحكمة الجنائية الدولية من وجهة نظر أصحابها، وكذلك استعرضنا

الدولي وعلى أحكام ونظام المحكمة الجنائية لفكرة سيطرة النفوذ الدولي وهيمنته على المجتمع الدولية، نعرض في هذا المبحث لرأينا في المسألة معقبين على بعض النقاط، ونسوق ما توصلنا إليه من سبب أساسي ورئيسي فيما نراه من تحديات على الساحة الدولية من فكرة ازدواج

رأينا. وذلك على النحو التالي:المعاملة وننتهي بعرض بعض التطبيقات من المحكمة تدعم

املطلب األول رأينا يف املسألة

الواقع أنه بالنظر لكل ما ورد في سطور المقالة السابق، نجد أننا عرضنا إلى رأيين متصدرين للمجتمع الدولي، األول منهم يرى أن قواعد الشرعية هي المهيمنة والحاكمة لعمل

لي لبعض الكيانات الكبرى هي المهيمنة والحاكمة لعمل المحكمة، والثاني يرى أن النفوذ الدوالمحكمة، وقد تشيع كل من أصحاب الرأيين لرأيه، وساقوا لذلك كل الحجج المؤيدة ونحن إذ عرضنا للرأيين، فقد التزمنا الحياد في العرض، بل تشيعنا لكل رأي في مكانه بمساعدته على

نفعله بحثا عن الحقيقة، والحق والحقيقة أن البحث عن حجج تعضد رأيه، ونحن إذ نفعل ذلكإنشاء المحكمة الجنائية الدولية هو نوع من التحدي الذي يحتم على المجتمع الدولي مواجهته،

والمواجهة تحمل الكثير من الجهد والرغبة الصادقة في التغيير.مل المحكمة والحق أقول أن للرأي األول الذي يتشيع لفكرة هيمنة قواعد الشرعية على ع

له وجاهته، سيما وأن ما تم عرضه تدليال على هذا الرأي من قيام المحكمة بتطبيق القواعد العامة في القانون الجنائي، وهو أمر يحسب لها وإن كان ال يعتبر سبقا ينظر إليه على أن هذا

القواعد العامة التطبيق قد يجعل السطوة لقواعد القانون في عمل المحكمة، وأنه إذا كان احترامفي القانون الجنائي هو سمة عمل أي قانون داخلي فنحن نرى أن المحكمة األولى باحترام وتطبيق تلك القواعد العامة هي المحكمة الجنائية الدولية، وإن كنا توقفنا عند بعض النقاط في

ونعرض ما توقفنا الرأي األول والذي اعتقدنا أنه مجرد سرد للقواعد العامة في القانون الجنائي عنده كاآلتي:


- 388 -

www.ejles.com

أوال: مبدأ ال جريمة وال عقوبة بغير نص.ال جدال لدينا في تطبيق مبدأ ال جريمة بغير نص، حيث تم النص على الجرائم المعاقب عليها بمقتضى النظام األساسي لمحكمة روما ولكن توقفنا عند فكرة شرعية العقوبة حيث أن هذا

تعقيدا نظرا لكون جميع مصادر القانون الدولي الجنائي العرفية أو االتفاقية انما المبدأ يكون أكثر )1(.كانت تحدد األفعال المجرمة فإنها ال تحدد العقوبات المقررة لها

من النظام 77كما نلحظ أنه تم استبعاد عقوبة اإلعدام من نصوص العقاب بالمادة -من نظام المحكمة (جرائم اإلبادة، 5المادة األساسي رغم أن الجرائم المنصوص عليها ب

الجرائم ضد اإلنسانية، جرائم الحرب) هي من أشد الجرائم المنصوص عليها إذ أنها تهدد سالمة وامن البشرية، فإن النظام قد استبعد تطبيق هذه العقوبة بالرغم من مناسبتها

ذه العقوبة وعارضتها كعقوبة لهذه الجرائم الخطيرة، وقد تمسكت الدول اإلسالمية بهمن النظام نصت على ان 80العديد من الدول الغربية، إال أنه يجدر مالحظة أن المادة

العقوبات المنصوص عليها بهذا النظام غير ملزمة للدول في حالة قيامها بمحاكمة ، كما انه يمكن القول ان )2(مرتكبي الجرائم المنصوص بهذا النظام أمام محاكمها الوطنية

قد تم النص عليها 80لعقوبات المنصوص عليها من نظام روما األساسي في المادة ابصورة عامة بالنسبة لكل الجرائم، فلم يتم تحديد العقوبة المقررة لكل جريمة على حدة وهو األمر الذي يصعب فيه التمييز بين هذه الجرائم من حيث الخطورة لكون العقوبات

الجرائم من حيث الخطورة، لكون العقوبات المحتملة المحتملة التطبيق على جميع من 5التطبيق على جميع الجرائم التي تختص بها المحكمة واحدة وذلك وفقا للمادة

نظامها األساسي، كما الحظنا أنه تم تحديد الظروف المخففة لتطبيق العقوبة، بينما لم يتم إتباعا لنفس مبدأ شرعية تحديد الظروف المشددة للعقوبة وهو ما يجب النص عليه

الجريمة وشرعية العقوبة.

ثانيا: مبدأ عدم جواز القياس على النص والتفسير الموسع له نظرا لكون القواعد التي -استند عليها القانون الدولي الجنائي جزء منها قواعد عرفية، فإن الفقه استند على فكرة

، لبنان، 2001د/ عبدالقادر القهوجي، القانون الدولي الجنائي، منشورات الحلبي الحقوقية، الطبعة األولى،)1(

.299ص ، ص 2005د/ منصور الطاهر، القانون الدولي الجنائي، الجزاءات الدولية، دار الكتاب الجديد، األردن )2(

224.


- 389 -

www.ejles.com

فكرة الجريمة الدولية أقل وضوحا عدم القياس عليها وكذلك التفسير الموسع، حيث أنمن الجريمة في إطار القانون الداخلي، وأنه بعد تقنين غالبية الجرائم الدولية فإنه يتعين واألمر كذلك عدم جواز األخذ بتفسير موسع أو القياس وذلك حفاظا على حقوق

ولي المتهمين، وأنه إذ حدث والمحكمة أعيتها طرق البحث في مصادر القانون الدالجنائي الواجبة التطبيق طبقا لنظام روما األساسي، فإنه يمكن وقتئذ اللجوء إلى التفسير

.)1(المضيق وما ذلك إال إعمال لمبدأ الشرعية

وأما ما جاء عدا ذلك في الرأي األول فنحن معه، ونرى أنه خطوة عظيمة في سبيل إرساء قواعد الشرعية.

بالرأي الثاني من هيمنة النفوذ الدولي للكيانات الكبرى أما وقد نتعرض اآلن لما جاء على عمل المحكمة الجنائية الدولية، فالحق أننا مع هذا الرأي نتفق، وما كنا نتمنى بعد طول إنتظار إلنشاء المحكمة الجنائية الدولية والتي انعقدت عليها اآلمال إلرساء قواعد القانون الدولي

ول الكبرى واضحا وذلك منذ البداية، حيث كان الرفض إلنشاء الجنائي أن يكون نفوذ الدالمحكمة الجنائية الدولية، وإما في النظام األساسي للمحكمة ونذكر منها على سبيل المثال سلطة مجلس األمن في اإلحالة إلى المحكمة الجنائية الدولية، وفي التحكم في وقائع معينة بإرجائها

ية التنفيذ الجبري بسبب عدم تدخل الدول الكبرى بالعقد والحل في اإلحالة، وإما إلى ضعف آلهذا األمر، واعتبار مجلس األمن جهاز تنفيذي بال نفوذ جبري، وإما أن النفوذ الدولي يبدو من التطبيق العملي في القضايا التي عرضت على المحكمة بتكوين تكتالت دولية، تسعى لمصلحتها

دون النظر إلى سيادة القانون، والواقع أننا نرى أن لبفكرة ميل ميزان واعتباراتها السياسية، العدالة جهة االعتبارات السياسية والنفوذ القوي للدول بسبب ازدواجية المعاملة، وكل العجب في

ألنه من أهم المبادئ األساسية في القانون الدولي هو مبدأ المعاملة بالمثل، ونرى أن نفرد ،ذلك وضوع جزء خاص به في مطلب ثان.لهذا الم

.188د/ فتوح الشاذلي، المرجع السابق، ص )1(


- 390 -

www.ejles.com

املطلب الثاين االزدواجية يف القانون الدويل العام.

بالتأمل في ظاهرة ازدواجية القانون الدولي العام، يتبين أن اإلشكالية التي تثيرها هذه الظاهرة تتمثل في تواجد سلوك متأرجح وغير ثابت للدول والمنظمات الدولية، حيث تختلف األحكام في مواجهة مختلف الحاالت األساسية للقانون الدولي العام، فاالزدواجية في مفهومها

تعني قيام الدول والمنظمات بإتباع سلوك متغير في خصوص األوضاع المتماثلة، الشامل ويفترض ذلك تواجد نصين مختلفي المضمون والهدف، ثم إعمال أحدهما دون اآلخر على أوضاع شبيهة، بحيث تتحقق ظاهرة االزدواجية وقريناتها المتماثلة الخاضعة لنص قانوني آخر

ب على تواجد ظاهرة االزدواجية في المعاملة في إطار ذي مضمون وهدف مختلف، ويترتالقانون الدولي العام عدم تحقق التناسق الواجب توافره للنظام القانوني، فالوحدة في المعاملة تهدف إلى تحقيق التجانس واالرتباط في سلوك المخاطبين بأحكامه، ومع ذلك فإن متابعة متأنية

ني الدولي، تجعل الممارسة تظهر االزدواجية في المعاملة، وعميقة لواقع إعمال النظام القانووالواقع أن الدول والمنظمات الدولية تقوم بانتهاج سلوك متغير تتأرجح في نطاق القاعدة أو االستثناء، حيث أن اإلقرار بوجود ظاهرة ازدواجية المعاملة في القانون الدولي العام يجئ

تناثر من نصوص وممارسات دولية، بحيث تكون كمحصلة لنظرة شاملة وعامة على ما ي، كما أن االزدواجية في جوهرها اعتراف )1(االزدواجية من الخصائص األساسية للنظام الدولي

بالواقع، وإعمال العتبارات المواءمة والمالءمة، كما أنها محاولة للتوفيق بين المنشود والموجود ب مرتبطة بها، وتدخل في صميم جوهرها.من عوامل ومؤثرات دولية، وال شك أنها أسبا

ليست إال انعكاسا ،إن االزدواجية في المعاملة على مستوى نطاق القانون الدولي العامونتاجا لنظام القانون الدولي واالعتبارات السياسية التي تؤثر فيه، وهي لم تتولد من فراغ، بل

زدواجية في المعاملة والتي هي محل من خالل مجموعة من األسباب أدت الى تواجد ظاهرة االالبحث، وهذه األسباب على اختالفها وتعددها تتعلق ببيانات المجتمع، وحاجاته، وتطلعاته وشروط بقائه، ويمكن تقسيم أسباب ازدواجية المعاملة في القانون الدولي العام إلى نوعين األول:

، كما تبرر )2(بط بالقواعد القانونية ذاتهايشمل ذلك المتصل بالنظام القانوني الدولي، واآلخر يرت

.157د/ محمد السعيد الدقاق، المرجع السابق، ص )1(د/ضاري خليل محمود، المبادئ الجنائية العامة في النظام األساسي للمحكمة الجنائية الدولية، بحث )2(

.112، بغداد، ص 1999، 2منشور في مجلة دراسات قانونية، العدد


- 391 -

www.ejles.com

الدول والمنظمات أعمال ازدواجية المعاملة عن طريق السلوك الذي تنتهجه لتحقيق فكرة العدالة، لذلك فإن البحث عن العدالة يتطلب قيام الدول باتباع السلوك الموصل إلى بلوغ هذه الغاية

ل ذلك البد من تحقيق االزدواجية العادلة في المنشودة من النظام القانوني الدولي، وفي سبيالمعاملة، حيث أن العدالة لها خاصيتان أساسيتان وهما غموض مفهوم العدالة ونسبيتها، وارتباطها باالعتبارات السياسية المسيطرة، وقد يرتبط البحث عن االعتبارات السياسية المؤدية

هم قواعد القانون الدولي العام وهذا االختالف إلى االزدواجية في المعاملة باألشخاص المطبق علي. وتؤدي االعتبارات السياسية )1(سببه االعتبارات السياسية للدول وهي حقيقة يصعب انكارها

دورا هاما في اختالف المعاملة في نطاق القانون الدولي، كما أن االختصاص التقديري يعد سمة لها بمقتضى الفقرة السابعة من المادة الثانية من تلحق باالعتبارات السياسية للدول، بحيث أن

ميثاق األمم المتحدة للحرية الكاملة خارج نطاق تدابير القمع الواردة في الفصل السابع من الميثاق، فهناك صعوبة في تحديد مجال االختصاص التقديري، كما أن اعتبارات الواقع تتداخل

ينهما، أما اعتبارات المواءمة فالمقصود هنا أن بنصوص قانونية بحيث ال يسمح ذلك بالفصل بالنص القانوني تمت صياغته في ايجادها لكي يطبق، فال أهمية لنص في ذاته، حيث أن غايته تكون في تطبيقه وسريانه، وإذا كانت االعتبارات السياسية سببا رئيسيا لالزدواجية، فال شك أن

.)2(داث الدولية المتسارعةلها مظاهر جلية ال تخفى على كل متتبع لألح

كمة الجنائية الدولية والقضاء الوطني، مجلة جامعة دمشق د/لؤي محمد النايف، العالقة التكاملية بين المح )1( .535، العدد الثالث، سوريا، ص 27، المجلد 2011للعلوم االقتصادية والقانونية،

.537د/ لؤي محمد النايف، المرجع السابق، ص )2(


- 392 -

www.ejles.com

املطلب الثالث تطبيقات من واقع احملكمة اجلنائية الدولية.

سيظل الحديث عن تعارض المصالح بين االعتبارات السياسية ومصالح الدول أحد أهم ، وفي ظل األوضاع الحالية في الوطن العربي، )1(الفروق بين السياسة الداخلية والعدالة الدولية

تجدد الحديث عن العالم العربي والمحكمة الجنائية الدولية للمرة الثالثة، ذلك أنه في المرة األولى كانت المناسبة هي الرئيس السوداني عمر البشير ومشكلة دارفور، وفي المرة الثانية كانت القيادة

فض السلطات الليبية إبان الثورة، ثم بعد القبض على نجل الرئيس الراحل معمر القذافي، ورالليبية تسليمه، واصرارها على محاكمته أمام القضاء الليبي، وما أثير عن القلق من مستوى

، أما المرة الثالثة فبسبب أحداث سوريا وطرح قضية )2(العدالة الممكنة وضمانات العدالة للمتهمانته في هذه الجرائم التي ترتكب في المسرح السوري على المجلس الدولي لحقوق االنسان وإد

.)3(األحوال الثالثة لهذه الجرائم وحيث أن السودان لم يكن طرفا وأنه تقرر أن يمثل أمام المحكمة بقرار مجلس األمن

كما أنه ،، وهذا القرار الذياتخذه المجلس كان يناقض النظام األساسي)4(2005لسنة 1593رقمأن هذا اإلجراءالقانوني في هذا القرار كما ،يتعارض مع نظرية المعاهدات في القانون الدولي

ينال من مجلس األمن، كما ان إحالة المسؤولين السودانيين الى المحكمة الجنائية الدولية بقرار صدر وفقا للفصل السابع من ميثاق األمم المتحدة ال يكفي لكي ينعقد االختصاص للمحكمة في

اع في دارفور ال يعد من اختصاص قضية هي ليست في األصل مختصة للنظر فيها، فالصرالمحكمة طبقا لنظامها، كما أن نظام المحكمة يأبى أن يغتصب السلطة القضائية من الدولة إذا بدأت أي إجراء من اإلجراءات القضائية، مما يوضح أن مجلس األمن والمحكمة لم يساعدا على

ب من قرن على هذا الحال الذي تقديم الصورة الصحيحة ألول محكمة جنائية دائمة، بعد ما يقر، وعليه فإن الحاالت العربية الثالث وهي السودان )5(ظهر بإلحاح بعد الحرب العالمية األولى

وسوريا وليبيا، تقدم نماذج مثالية للصراع بين العدالة الجنائية ومتطلبات السياسة الدولية، ومدى

.542د/ لؤي محمد النايف، المرجع السابق، ص )1(جنائية الدولية، المفهوم والممارسة، االكاديمية الملكية للنشر، د/ أحمد إبراهيم مصطفى، المحكمة ال )2(

.10، ص 2011البحرين، .12د/أحمد إبراهيم مصطفى، المرجع السابق، ص )3( 31المنعقدة في 5158الذي اتخذه مجلس األمن في جلسته رقم 1593/2005قرار مجلس األمن رقم )4(

.RES/S /5158، 2005مارس

.14د/أحمد إبراهيم مصطفى، المرجع السابق، ص )5(


- 393 -

www.ejles.com

نه يكشف عن الجرائم التي ارتكبت في تأثرها باالعتبارات السياسية، أما الملف السوداني فإدارفور، ولكن تحمس فرنسا لمحاكمة الرئيس البشير أمام المحكمة، لم يكن بدافع اإلنسانية على ضحايا دارفور، ولكن كانت فرنسا أداة طيعة في يد الواليات المتحدة األمريكية، حيث قدمت

نسا قبلت صيغة الفقرة السادسة من فرنسا مشروعا ونأت واشنطن عن هذا المشروع، لوال أن فرالقرار تعفي الرعايا األمريكيين من اختصاص المحكمة على بياض، وهذا أخطر قرار قانوني

، ويترتب على ذلك أن دفاع البشير عن وحدة األراضي السودانية )1(في قرارات مجلس األمن ى المحكمة الجنائية في مواجهة المشروع العربي، هو الذي دفع الغرب إلى تحويل ملفه ال

.الدوليةأما الملف الليبي فله وضع مختلف، وهو أنه تحول من إدانة للرئيس الراحل معمر القذافي ونظامه، إلى خشية المحكمة على نجل القذافي من محاكم الثوار، وفي كل األحوال فإن

تعجيل بإنهاء نظام جرائم السودان وليبيا ثابتة، ولكن نظرا ألن الناتو هو الذي ساهم في الالقذافي، وهو الذي يتردد في تقرير مصير نجله أمام المحاكم الليبية، أو أمام المحكمة الجنائية الدولية، فإن الذي يقرر هذه النقطة هي االعتبارات السياسية، فضال عن أن المحاكم الليبية يمكن

.)2(أن تتوفر فيها الضمانات الكافية للمحاكمات العادلة الملف السوري فتجب اإلشارة إلى أن مجلس األمن كان قد قرر في إطار الصراع أما

السياسي مع سوريا إنشاء محكمة جنائية خاصة بها عرفت بمحكمة الحريري، أما الملف السوري في األزمة األخيرة، فإن الفيتو الروسي والصيني يعوق مجلس األمن من إحالة الملف

، ويضاف الى ذلك أن واشنطن تعادي المحكمة، وهي ليست )3(ليةإلى المحكمة الجنائية الدومتحمسة لفكرة إحالة سوريا إلى المحكمة، ألن ذلك ال يتناسق مع نظريتها مع نظريتها في األزمة السورية، كما أنها تدرك أن إحالة الملف للمحكمة الجنائية سوف يورط الجيش السوري

، ومن ناحية أخرى )4(ين المجهولين على األراضي السورية الحر أيضا وعددا كبيرا من المقاتلال يمكن إنشاء محكمة خاصة بسوريا كما يريد البعض، ألن المحاكم الجنائية الدولية عادة كانت مؤقتة، وكانت تنشأ بقرارات من مجلس األمن، أما المحكمة الجنائية الدولية فقد نشأت مستقلة

أن الواليات المتحدة األمريكية تدخلت في مؤتمر روما الدبلوماسي، تماما عن األمم المتحدة، لوال

.19د/ أحمد إبراهيم مصطفى، المرجع السابق، ص )1(أ/ عالء باسم فضل، ضمانات المتهم أمام المحكمة الجنائية الدولية، جامعة النجاح الوطنية، كلية )2(

.107، فلسطين، ص2011الدراسات العليا، .109بق، ص أ/ عالء باسم فضل، المرجع السا )3( .110أ/ عالء باسم فضل، المرجع السابق، ص )4(


- 394 -

www.ejles.com

وتدخل مجلس األمن إلى جانب الدول األطراف والمدعي العام في قائمة حاالت تحريك الدعوى الجنائية، وال يمكن لمجلس األمن أن ينشئ هذه المحكمة الخاصة بسبب الفيتو، وإذا كان المجلس

، في قضية الحريري بإنشاء المحكمة الدولية ذات )1(2007لسنة 1757نفسه قد سمح في القرار الطابع الخاص في إطار الصراع مع سوريا، فإن الصين وروسيا لم تجدا ضرورة لعرقلة القرار

.)2(في ذلك الوقت ألن الحظر على سوريا لم يكن مؤكدا األصيل في االختصاصوترى الباحثة أن الجمعية العامة لألمم المتحدة وهي صاحبة

بسبب انقسام ،محكمة خاصة بسوريا إنشاءالمحاكم، وأنها من المتوقع بشدة أن تسمح ب إنشاءصحيح أن الدول العربية لم تحاول أن تلجأ إلى الجمعية ،الموقف الدولي حول المشهد السوري

لحصول محكمة جنائية لمحاكمة اإلسرائيليين عن جرائم الحرب رغم استطاعتهم ا نشاءالعامة إلولم تخاطر ،على قرار ضد إسرائيل، ولكنهم ترددوا في عرض هذه القضية على مجلس األمن

يكية في مجلس األمن، األمرفي مجلس األمن حتى ال تتعرض للضغوط االقتراحأي دولة بتقديم ومن المفارقات والسوابق التي ،االتجاهيكي والذي سيعرقل ال محالة هذا األمرأو تصطدم بالفيتو عتبارات السياسية أن العرب أنفسهم أيدوا المحكمة الخاصة إقامة وزن لالتؤكد على مسألة

الفلسطينية ضعيفة عنها في بالحريري بلبنان، والسبب في ذلك أن اإلرادة العربية في المسألة ولية على القانون جعل العدالة وقد وجدنا ان غلبة السياسة الد ،المسألتين السورية واللبنانية

بين العدالة الجنائية في المحكمة الدولية للضعفاء محل شك، إال أنه والحال كذلك يجب التمييز المحكمة األولى تطمس السياسةففي ،والعدالة المدنية في محكمة العدل الدولية ،الجنائية الدولية

وال نكاد نلمس غلبة ،السياسة حدودها المدنيةبينما في المحكمة الثانية تلزم العدالة ،وجه العدالةالجانب السياسي في محكمة العدل الدولية إال عند بعض القضاة المنتمين بجنسيتهم إلى الدول الدائمة في مجلس األمن خاصة إذا كانت دولهم أو حلفاء هذه الدول أطرافا في المنازعات أو

ايا المنظورة أمام المحكمة.القض

، 2007مايو 30المنعقدة في 5685في جلسته رقم 2007مايو 30في 1757قرار مجلس األمن رقم )1(

RES/S/5685. المحكمة الجنائية صد/ بالل صفي الدين، أنور صطوف، الجرائم المسندة إلى ولي األمر المسلم واختصا )2(

لية في محاكمته عليها من منظور الفقه اإلسالمي، مجلة جامعة دمشق للعلوم االقتصادية والقانونية، الدو .350، سوريا، ص 2011، العدد الثالث، 27المجلد


- 395 -

www.ejles.com

ةـاخلامتتتأرجح العدالة الجنائية الدولية ما بين الرغبة الظاهرة للمجتمع الدولي في إقرار

بين الحقيقة الواقعة للنفوذ والغلبة لالعتبارات السياسية لبعض الدول على القانونية ومارعية الشونحن ها هنا نكاد نجزم أن أصحاب الرأي القائل بالشرعية الدولية هي ،أجهزة العدالة الدولية

المهيمنة وأن الرأي اآلخر بأن السيطرة للنفوذ القوي للدول الكبرى هي أقرب ما تكون إلى فكرة الجنائي.القانون الدولي إطارفي الواقع والمأمول منها إلى فكرة رأيين فقهيين مختلفين

يذانا ببداية عهد إمة الجنائية الدولية بمقتضى نظام روما األساسي المحك إنشاءوإذا كان وأن ما قيل بشأن ،طرة النفوذ على قواعده وأنظمتهسيإال أن المستطلع للنظام يرى ،جديد

يبنى ال يعدو وأن يكون المبادئ األساسية التي يجب أن ،القوانين والعقوبات وخالفهشرعية القانون.قانوني له أداة قضائية لتنفيذ عليها كل نظام

ولعل لهذا القضاء تاريخ ،مستمر الجنائي الدولي في تطور إن القضاءوالحق نقول العتبارات السياسة أكثر منها اعتبارات العدل أيضاالذي سار موازيا ،نرقب منه هذا التطور

والقانون.لوجدنا أن أساس المعضلة تكمن في االزدواج في المعاملة الذي أكثرالنظر أمعناوإذا

تستطيع أن تكون في حدود الغرض منها من وكانت هذه الوصمة ،وصم به القانون الدولي العام لىمنها إاعتبارات المالءمة والمواءمة إال أنها ونظرا لسبب النفوذ تجاوزت الغرض القانوني

دراستنا هذه إلى بعض النتائج والتوصيات نوجزها فيما يلي: وقد خلصنا من ،السياسي الغرض :ائجـالنتكما أن له األهمية ذاتها الشرعية القانونية من المبادئ الهامة على النطاق الوطني يعتبر مبدأ - 1

.اق الدوليعلى النط

الجنائية الدولية هو النظام األساسي فقط للمحكمة.مصدر التجريم في المحكمة - 2

من ذلكاقراره لمبدأ ال ،مبادئ الشرعية الجنائية المحكمة الجنائية الدوليةمع اتساق نظام - 3جريمة وال عقوبة بغير نص، وعدم رجعية النص العقابي إلى الماضي، وعدم التوسع في

لتوسع في تفسير كما ال يجوز اتفسير النص الغامض، وان يكون التفسير لصالح المتهم، ياس.ريق القالنصوص المتعلقة بالجرائم عن ط

سالبة للحرية وعقوبات في نظام المحكمة الجنائية الدولية حيث نجد عقوبات العقوبات تنوع - 4 بالنظام. أما اإلعدام فال وجود له ضمن العقوبات المعتمدة ،مالية


- 396 -

www.ejles.com

لى إقد يؤدي ،الدور المكمل الذي تلعبه المحكمة الجنائية الدولية لدور المحاكم الوطنيةإن - 5متذرعة بأسبقية الوالية الجنائية على ،أمام المحكمةالمتهمين مثول الدول من إمكانية تهرب

.ات المحكمةإجراء

وفقا للمحكمة الجنائية الدولية الصالحيات في تحريك الدعوى واإلحالة األمنمنح مجلس إن - 6 موافقة الخمسل السابع من ميثاق األمم المتحدة، وهو ما يعني توقف هذه اإلحالة على للفص

، وهو ما يعرقل كثير من اإلحاالت إلى المحكمة.دول دائمي العضوية

ما يتم وهو لتدخل في عمل المحكمة ووقف عملها، ابتنامي سلطات مجلس األمن الدولي - 7 بناء على اعتبارات سياسية.

ن النظام األساسي للمحكمة ال يشتمل على النصوص الملزمة للدول بتنفيذ القرارات إ - 8 .رة منهاالصاد حكامواأل

ضعف إلزامية قواعد القانون الدولي الجنائي المؤسس على التراضي نظرا لعدم وجود سلطة - 9 .فوق الدول

:اتـالتوصي

سالمي، التشريع الجنائي اإلبأحكام المحاكم التي تلتزم إنشاءنوصي بوجوب العمل على - 1 واإلسالمية، وتوكإلليها مهمةلتكون حكما اقليميا ودوليا في النزاعات ما بين الدول العربية

وتفعيل هذه القرارات اإلسالمية، أفعال تجرمها الشريعة الرتكابمحاكمة الرؤساء وعقابهم إسالمية.محكمة عدل نشاءإل

قواعد مبدأ قانونية التجريم ألنها تجيز استعارة النتهاكها 22/3كما نوصي بإلغاء الفقرة - 2 .نصوص التجريم في النظام األساسي فقطوليس ، الدوليالتجريم من القانون

الدول المؤيدة لتطبيق ولي من الدول العربية واإلسالمية، وكما نوصي بتكوين جبهة ضغط د - 3لبعض الجرائم الخطيرة المنصوص عليها عقوبة االعدام على اعتبار أنها العقوبة الرادعة

.في النظام االساسي للمحكمة

ادة العمل على المصالح المشتركة ما بين الدول العربية نرى أنه من المناسب والمالئم زي - 4سالمية في إوتكوين جبهة ضغط قوية يتم استخدامها كإرادة ضغط عربية واإلسالمية، و

.المحافل الدولية وقت الحاجة


- 397 -

www.ejles.com

في تي تدخل العلى الجرائم أن يتم النص -في ظل سيادة النفوذ للدول الكبرى - ونوصي - 5وذلك حتى نحجم اللجوء للمحكمة إال فيما ،الداخلية للدول باألنظمةاختصاص المحكمة

ة،داخليعات التشريالالنظر فيه في يتعذر

الصادرة من حكامكما نوصي بالنص في التشريعات الوطنية على التزام الدول بتنفيذ األ - 6 .ولضمان سيادة القانون ولنفاذ الحكم وتنفيذه من المحاكم الوطنية، وذلك المحكمة

كما نرى ضرورة تكاتف الجهود الدولية للعمل على إيجاد آلية تنفيذ اجبارية لقرارات - 7ة تكون غير خاضع،على أن ، تتبع المحكمةهيئة تنفيذية إنشاءبوذلك هاأحكامالمحكمة و

القبض مرالتنفيذ القرارات وأوللنفوذ القوي للكيانات الكبرى، كذراع تنفيذي للمحكمة، .وخالفه

لتكتالت ذات مزيد من ابالعمل على إيجاد -ذات النفوذ األقل–الدول أيضاكما نوصي - 8وذلك من ،على الكيانات الدولية ذات النمو االقتصادي المزدهر واالنفتاحالمصالح المختلفة،

ما يسمى العظمى، وهوفي مقابل النفوذ القوي للدول الدولية،الكيانات هذهأجل دعم نفوذ فضل تسميته بمحاولة إعادة رسم خريطة جديدة لتوازنات وان كنان ،بعملية توازن القوى

العالم.القوى في

بكلية العلوم اإلدارية والمالية أستاذ مساعد بقسم القانونجامعة الملك خالد

السعوديةالمملكة العربية

المجلة المصرية للدراسات القانونية واالقتصادية 2018يوليو )الحادى عشر(العدد

- 399 -

www.ejles.com

ملخص الدراسة

تناولت هذه الدراسة موضوع المسؤولية المدنية للطبيب الجراح عن خطئه العقدي،

وهي دراسة مقارنة بين القوانين األردنية والمصرية والفرنسية، حيث أن عمل الطبيب الجراح

العمليات شهد تقدم هائل في مجال إجراء العمليات الجراحية وأقبال المرضى إلجراء تلك

لسرعة التخلص من آالم وعالج الكثير من األمراض واإلصابات، مما أدى الى زيادة

العمليات الجراحية بشكل كبير ومما تحتم معه زيادة الدعاوى القضائية في مواجهة األطباء

الجراحين لمطالبتهم بالتعويض عن األخطاء التي تقع جراء العمليات الجراحية.

في مقدمة تعليلية ومحاولة لتتبع مسؤولية األطباء الجراحين فجاءت هذه الدراسة

المدنية بحيث تضمنت هذه الدراسة مبحثين حيث ضم المبحث األول دراسة الطبيعة العقدية

لمسؤولية الطبيب الجراح المدنية في الفقه والقضاء، ومبحث ثاني تناول الحاالت التي يثار

مريض والطبيب الجرح حيث تناول هذا المبحث مطلبين فيها شك حول قيام عالقة عقدية بين ال

مختلفين حالة الطبيب الجراح الذي يعمل في مستشفى خاص والطبيب الجراج الذي يعمل في

مستشفى عام.

حيث أن المسؤولية الطبية ومنها مسؤولية الطبيب الجراح تخضع للقواعد العامة

البحث في القواعد العامة للمسؤولية المدنية للمسؤولية، لذلك فالبحث في هذه المسؤولية يتطلب

ودراسة وتحليل األحكام القضائية واآلراء الفقهية المتنوعة في مجال المسؤولية الطبية عموما

ومسؤولية الطبيب الجراح على وجه الخصوص


- 400 -

www.ejles.com

Abstract

This study deal with the subject of the civil liability of the surgeon

for his fault regarding the contract , which is a comparative study between

the Jordanian, Egyptian and French laws, where the work of the surgeon

has witnessed a tremendous progress in the field of surgery and the

turnout of patients to carry out these operations for the rapid elimination

of pain and the treatment of many diseases and injuries, The surgical

procedures are so large that it is imperative to increase the lawsuits in the

face of surgeons to ask them for the errors caused by surgery.

The study included a study of the contractual nature of the

responsibility of the civil surgeon the study was presented in two sections

the first topic talked about the stylist nature of responsibility of civil

surgeon in jurisprudence and jurisprudence and a second topic is devoted

to studying cases in which there is doubt contractual relationship between

the patient and the dealing with cases in which there is doubt about a

contractual relationship between the patient and the surgeon in this

section we talk about the condition of the surgeon who works in private

hospital and the surgeon who works in a public hospital .

Medical responsibility, including the responsibility of the surgeon,

is subject to the general rules of liability. Therefore, research into this

responsibility requires examining the general rules of civil liability,

studying and analyzing judicial rulings and the various jurisprudential

opinions in the area of medical responsibility in general and the

responsibility of the surgeon in particular


- 401 -

www.ejles.com

مقدمة

أهميةوقد ازدادت ،أهمية في ميدان العمل الطبي األكثرالطبيب الجراح هو الطبيب الدور الذي يلعبه ذلك الطبيب خاصة بعد التقدم العلمي الحديث في مجال الطب والجراحة.

فالطبيب الجراح األهمية،الطبيب الجراح على قدر كبير من إلىوقد أصبح اللجوء الذي يتولى القيام بالعملية العمل الجراحي وهو نفسه إلىهو الذي يقرر مدى حاجة المريض

احية.الجرعلى الطبيب الكثير من وقد أثار تطبيق القواعد العامة في المسؤولية المدنية

مين وغيرهم والصيادلة والمهندسين والمحا كاألطباءالصادرة من الفنيين فاألخطاءالتساؤالت، يثير النقاش حول كيفية تحديدها وماهيتها وما افي مزاولة مهنهم هي من طبيعة خاصة مم

حيث أثارت المسؤولية المدنية في الميدان الطبي، ولعل ذلك يبدو جليا ج،يترتب عليه من نتائمن الجدل في ساحات القضاء الفرنسي والمصري كثيروالعاملين في هذا المجال ال لألطباء

ذلك من يقتضيوما اإلنسانيوتبدو حساسية هذا الميدان من خالل اتصاله بالجسم ،واألردنيجسمه لرعاية وعناية أمورن المريض هو الطرف الضعيف الذي سلم أذ إ احترام وتقدير،

ن مدى سلطة أو الطبيب، تحت رحمة األحيانولذلك فهو يضع نفسه في كثير من الطبيب،وهي واجبات خارجة ،وإرشادهالطبيب هذه وحجمها يقابلها التزامات خاصة لحماية المريض

:أمرينفالقضاء في حيرة بين ،عن نطاق التقنية الطبية بمعناها الواسعوضمان سيئة، آثارتكون لها أخطاءمن األطباءقد يصدر عن احماية المرضى مم هو األول:

.األطباءتوفير العناية الطبية الالزمة من خالل تأكيد مسؤولية ارهاب فالطبيب الذي يخشى مرضاهم،هو توفير الحرية الالزمة لألطباء في معالجة الثاني:

عن فحص المريض وتبني الطرق الالزمة التي تستدعيها اإلقدامالمسؤولية سوف يحجم على م في جو كاف من الثقة واالطمئنان.ن يتأفعمل الطبيب يجب حالته،

نها ليست وليدة تطور تاريخي فحسب، ونظرا لتميز المسؤولية الطبية عن غيرها كوانعكس أثره على تطور مذهال علميا حيث شهد العصر الحديث تطورا تقني،بل وليدة تطور تشريعات خاصة إلصدارتدخل المشرع في العديد من دول العالم إلىأدى امهنة الطب مم

على اختالف اختصاصاتها فأصدرت مدونات تتعلق مزاولتهاتنظم مهنة الطب وتحدد شروط هذه المهنة. أصحاببسلوك وأخالق

النظر بتلك القواعد الجامدة بإعادةيطالب واسع،وأمام هذه المبررات ثار جدل فقهي كل جانب يقدم اجتهاداته وأصبح ،المسؤولية ومنهم من نحا عكس ذلكديد شفمنهم من طالب بت

وتبريراته للدفاع عن رأيه.


- 402 -

www.ejles.com

كانت هذه إذان البحث في المسؤولية المدنية للطبيب الجراح وتحديد ما أكما أهليةسواء من حيث األهميةالمسؤولية المدنية عقدية أم تقصيرية على جانب كبير من

وى ومقدار التعويض الذي وسماع الدع واألعذارو االختصاص القضائي أالنزاع أطرافمن المسؤولية ومن حيث مدى واإلعفاءالتضامن بين المدينين المضرور، وكذلكيستحقه

وكذلك من حيث درجة الخطأ. الغير،ونطاق المسؤولية عن فعل الدراسة:مشكلة

هل هي ،تكمن مشكلة الدراسة في تحديد طبيعة العالقة بين المريض والطبيب الجراحوخاصة في ،ءالقانون واجتهادات الفقه والقضا أحكامفي ضوء ةتقصيري أمعالقة عقدية

مستشفى أوراح الذي يعمل في مستشفى حكومي جالعالقات الناشئة بين المريض والطبيب ال خاص.

أهمية الدراسة:الدراسة في الواقع العملي لبيان مدى العالقة بين المريض والطبيب أهميةتكمن

في حالة حدوث خطأ طبي وتحديد عناصر المسؤولية. اإلثباتالجراح وتحديد عبء الدراسة:منهجية

وذلك بوصف وتحليل ما ورد في ،المقارناستخدم الباحث المنهج الوصفي التحليلي بين المريض والطبيب الجراح وقياس مدى انطباقها مع لتحديد العالقةالمقارنة التشريعات

الفقهية ذات اآلراءوكذلك وصف وتحليل واألردن،قرارات المحاكم في كل من فرنسا ومصر العالقة ومدى توجهها للقوانين ومدى توافر الحماية القانونية المدنية للمريض وللطبيب الجراح

على حد سواء.حديد الخطة د من تحديد عناصر البحث من خالل تهذه الدراسة الب أهدافولتحقيق

المنهجية لهذه الدراسة والتي تتمثل بما يلي: .في الفقه والقضاء المدنيةالطبيب الجراح لمسؤولية: الطبيعة العقدية األولالمبحث الحاالت التي يثار فيها شك حول قيام عالقة عقدية بين المريض والطبيب الثاني:المبحث .الجراح

.: الطبيب الجراح الذي يعمل في مستشفى خاصاألولالمطلب .يحكومالمطلب الثاني: الطبيب الجراح الذي يعمل في مستشفى


- 403 -

www.ejles.com

األولاملبحث الطبيعة العقدية ملسؤولية الطبيب اجلراح املدنية

والقضاءيف الفقه األمراضيؤدي الطبيب الجراح دور أساسي في المجتمع من خالل تشخيص

يقوم الجراح واألدويةعن طريق الحمية العادي بينما يعالج الطبيب و ،وعالجها واإلصابات (1)ببعمله من خالل التدخل الجراحي في مرحلة متقدمة من مزاولة مهنة الط

أو في مستشفى حكومي أو في عيادته وقد يعمل الطبيب الجراح في مستشفى خاصفإن أخل الطبيب الجراح بالتزامه مع ،الخاصة بحيث يبرم الدائن (المريض) معه عقدا لعالجه

فتتحقق مسؤولية اآلخربالطرف قد يلحق ضررا اأو نفذه بشكل معيب مم األولالطرف وهذه المسؤولية هي مسؤولية عقدية وذلك لوجود عقد بينه وبين ذلك ،الطبيب الجراح المدنية

أوامتنع ذلك المدين عن تنفيذ التزامه العقدي إذاالمسؤولية العقدية للمدين و تقوم ، المريضلعقدية فالمسؤولية ا بالدائن، الذي قد يلحق ضررا األمرتأخر في تنفيذه أونفذه بشكل معيب، بنود العقد المبرم بتنفيذفإنه يلتزم خرآفعندما يتعاقد شخص مع ، )2(العقدتعرف بأنها جزاء

نفذه بشكل مخالف لبنود العقد أو ،امتنع عن تنفيذ هدا العقد دون مسوغ قانوني وإذابينهما وال يلحق ،للمدين مرهقا أو كان التنفيذ العيني مستحيال إذا إالفللدائن المطالبة بالتنفيذ العيني

وقد بقيت المحاكم في لمحكمة بدفع تعويض للفريق الثاني،وهنا تلزمه ا ،بالدائن جسيما ضرراالمسؤولية وأحكامفرنسا فترة طويلة من الزمان تطبق على المسؤولية الطبية قواعد

نشأ ت وإنمابالتزام تعاقدي اإلخاللن المسؤولية التقصيرية ال تترتب على ألوذلك ،التقصيريةعمل ن أللغير ال تربطه به رابطة عقدية باعتبار يرتكبه شخص سبب ضررانتيجة خطأ

غير معروف بالنسبة ألن عمل الطبيب ،المهني ومنهم الطبيب ال ينشأ عن اتفاق العميل معهن التزامات الطبيب تتعلق بقواعد المهنة التي تفرضها على المهني فهي أ اكم للمتعاقد معه،

لى ما بعد إوبقي الفقه الفرنسي ،)3(االلتزامات العقدية إلىالقانونية منها االلتزامات إلىقرب أخطاء في أمسؤولية الطبيب عما يقع منه من ول من القرن الماضي يعتبر انقضاء الثلث األ

(1) www.morshed.org/index.php.

، بدون طبعة، 2وج 1حلب، جد. محمد وحيد الدين سوار، النظرية العامة لاللتزام، منشورات جامعة (2) 269، ص 1994حلب، سوريا،

(3) Vernon (palmer ) tories principales de la responsabilité sans faute 1987 , France p 434


- 404 -

www.ejles.com

إال ،)1(قامة الدليل على خطأ الطبيبإعالج المريض مسؤولية تقصيرية تتطلب من المريض ن مسؤولية الطبيب قبل أاعتبار إلىبعد خطأ هذا االتجاه فدعا افرنسا اكتشف فيمن الفقه في أ

تي يختار فيها المريض ذلك الطبيب،وخاصة في الحاالت ال ،المريض بأنها مسؤولية عقدية مع طبيب لعالجه. ي عندما يبرم المريض عقداأ

والمسؤولية ة وقد حاول بعض الشراح حصر فائدة التمييز بين المسؤولية العقديأي االلتزام،في ناحية نظرية تتمثل في دراسة المسؤولية العقدية عند دراسة آثار التقصيرية

العقدي،تنفيذ المدين اللتزامه بمناسبة عدم إالآثار الحق باعتبار أن هذه المسؤولية ال تثور ودراسة المسؤولية التقصيرية عند دراسة مصادر االلتزام أي مصادر الحق.

ناحية عملية تتمثل في تحديد إلىمن الشراح رد هذه الفائدة اآلخرن االتجاه أال إفالمضرور أي الدائن في المسؤولية التقصيرية هو الذي ،اإلثباتالطرف الذي يتحمل عبء

ن كان الباحث إو، )2(ليس كذلك في المسؤولية العقدية األمرفي حين أن ،اإلثباتيتحمل عبء ومن ثم المدين دة عامة،بااللتزام العقدي هو الدائن كقاع اإلخالل إثباتن من يتحمل أيرى

ففي نوع االلتزام، إلىيرجع إنما اإلثباتن تحديد الطرف الذي يتحمل عبء أكما ينفي ذلك،تقصير االلتزام بتحقيق نتيجة يكفي من الدائن أن يثبت عدم تحقيق تلك النتيجة حتى يفترض

،األجنبييثبت السبب أنينفي المسؤولية عن نفسه أن أراد أن ويكون على هذا األخير المدين، نهضتقصير مدينه حتى ت إثباتنه في االلتزام في بذل العناية يتعين على الدائن أفي حين .مسؤوليته

إلىلقد رجع معظم الفقهاء الفرنسيين المعاصرين منذ ما يقارب القرن من الزمان مسؤولية الطبيب تجاه المريض في حال وجود اتفاق أنوقرروا ،المبادئ القانونية الصحيحة

أنوتوقعوا ،هي مسؤولية تعاقدية مصدرها العقد إنماضمني بينه وبين المريض أوصريح د ثار الجدل في الفقه الفرنسي حول وق هذا التكييف الصحيح، إلىتعود أنالمحاكم البد

ي يلتزم بها المهني تجد توالجراحين فإذا ما كانت معظم االلتزامات ال األطباءمسؤولية دور ال ينفيفإن كان ذلك العقد، إليهان يشير أقبل واألعرافمصدرها في القوانين واللوائح

، عمان ، األردن، 2د. صاحب عبيد الفتالوي، التشريعات الصحية ، دار الثقافة للنشر والتوزيع، ط (1)

.16، ص 1999عمان األردن 1أنور سلطان، مصادر االلتزام في القانون المدني األردني، مطبعة الجامعة األردنية، طد. (2)

287ص 1987


- 405 -

www.ejles.com

فقد تبنى الفقه الفرنسي فكرة نشوء عقد بين الطبيب ،العقد في العالقة بين المهني وعميلهن يبذل أو ،بحيث يلتزم الطبيب بتقديم علمه ومعرفته في عالم الطب لذلك المريض ،والمريض

ما بذله من على أجرايدفع للطبيب أنويلتزم المريض في مقابل ذلك العناية الالزمة لعالجه، أن أو القانوني،مع ممثله أوفالطبيب قد يتعاقد مع المريض ،شفائه إلىعناية بهدف الوصول

ومن هذا العقد يكون ،عملية جراحية إلجراءالمستشفى الخاص إدارةالمريض قد يتعاقد مع ما وافق إذاالعمل الجراحي فيعقد العقد بين الطبيب والمريض وذلك إجراءالتعاقد على

أوالعمل الجراحي فى إلجراءالمستش إدارةالمريض على قيام الطبيب الجراح المعين من قبل لى ما بعد انقضاء الثلث األول من القرن إو بقي الفقه الفرنسي ،لم يعترض عليه األقلعلى

تتطلب من المريض إقامة الدليل على خطأ الطبيب ،يةالماضي يعتبر مسؤولية الطبيب تقصيرن القانون الفرنسي لم يتضمن نصا خاصا بالمسؤولية المدنية ألى إوتجدر اإلشارة ،المعالجحكام العامة للمسؤولية عن األن تطبق أنه يجب ألى إونتيجة ذلك ذهب غالبية الفقه ،للطبيب

مثل هذه الحالة .)1(العمل الشخصي في من القانون المدني الفرنسي التي تلزم 1382منصوص عليها في المادة حكام األوهذه

.التعويضالخطأ عن طريق بإصالح ذلكارتكب خطأ سبب للغير ضرر (2) كل من ا مدة تزيد عن قرن من الزمان عد خاللها أيضوسار القضاء الفرنسي على هذا الدرب

(3).ضرار التي تلحق بالمريض نتيجة العالج مسؤولية تقصيريةاألمسؤولية الطبيب عن يقع اطوال قرن من الزمان تعتبر مسؤولية الطبيب عم يت المحاكم في فرنسابقوقد

الدليل على خطأ ذلك إقامةمسؤولية تقصيرية وتتطلب بالضرورة من المريض أخطاءمنه من الفرنسية موضوع على محكمة النقضفقد عرض ،1832وبالتحديد في سنة ،الطبيب

من القانون 1383و 1382المادتين أن ةفقررت مبدأ المسؤولية معتبر األطباءمسؤولية اعتبرت مسؤولية أنهاوكان المفهوم لطبيعة الحال ،)4( تطبيق شامل واتاذالمدني الفرنسي

تتعرض للفصل أنفي فرنسا وبدون واألحكامومن ذلك التاريخ مسؤولية تقصيرية، األطباء

انظر د. سليمان مرقص، الوافي في شرح القانون المدني، المجلد األول في االلتزامات، في الفعل الضار (1) 38. ص 1992، 5والمسؤولية المدنية، ط

(2) l’article 1382 du c.c.f dépose que "Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer".

185د. مصطفى الجمال ، المسؤولية المدنية عن األخطاء الطبية ، المرجع السابق ص (3)(4) code français de la santé publique code Loi sur la santé français .


- 406 -

www.ejles.com

1382بطريق مباشر في طبيعة المسؤولية كانت تطبق عليها بصفة تكاد تكون مطردة المادة أن إلىحاله على األمروبقي ،)1(اعتبار المسؤولية الطبية مسؤولية تقصيرية أيوما بعدها

قضية تتعلق بتعيين المدة التي تتقادم بها 1936الفرنسية عام عرضت على محكمة النقضلعقوبات يقع تحت طائلة قانون ا إهمالفي العالج وهو اإلهمالدعوى الطبيب الناشئة عن مدنية والثانية جزائية وثارت مشكلة المدة التي تتقادم األولى يين،ويترتب على ذلك نشوء دعو

3وتم التساؤل التالي : هل هي مدة التقادم الجنائي( ب في هذه الحالة،بها دعوى مسؤولية الطبيدعوى أننص القانون يقرر نأحيث نا دعوى مسؤولية الطبيب تقصيرية،اعتبر إذاسنوات)

تتقادم بتقادم الدعوى الجنائية ومدتها في الجنح ثالث الحالةالمسؤولية التقصيرية في هذه اعتبرنا مسؤولية الطبيب إذاهي مدة التقادم المدني وهي ثالثون سنة وذلك أم ،سنوات ؟تعاقدية

في تكييف مسؤولية البحث والتدقيق إلىالفرنسية التساؤل دفع محكمة النقض هذاالطبيب وذلك ألهمية النتيجة المترتبة على هذا التكييف وهي قبول دعوى المسؤولية المرفوعة

قضت وأخيرا، عدم قبولها أوالطبيب إلىالمنسوب اإلهمالبعد انقضاء ثالث سنوات على لدعوى باعتبار مسؤولية الطبيب عقدية ال تسقط بسقوط ا 1936\5\20تلك المحكمة وبتاريخ

الفرنسية بعد صدور هذا الحكم والذي وقد استقر قضاء محكمة النقض ،)2(العمومية(الجنائية)ال بشفاء األوليلتزم بمقتضاه عقد بين الطبيب والمريض،قرر نشوء نه من المأ"على جاء فيه

أصولوالتي تتفق مع الظروف الخاصة للمريض، تضيهاقتالثاني بل بتقديم العناية اليقظة التي بهذا االلتزام التعاقدي ولو عن غير اإلخاللالمهنة ومقتضيات التطور العلمي ويترتب على

(3)".المسؤولية العقدية أيقصد ميالد مسؤولية من النوع نفسه المسؤولية العقدية وتبنى كثير من أحكاموقد استقر القضاء الفرنسي كذلك على تطبيق

الفقهاء هذا االتجاه، وقد ترتب على هذا المبدأ أنه يقع على عاتق المريض الذي يدعي تخلف إذا أما ،اإلثباتيثبت ذلك عن طريق القواعد العامة في أن هذا االلتزام العقدي من قبل الطبيب

ال تتفق مع أنهامن الجسامة بحيث على درجة أضرارتمثلت نتيجة العناية الطبية في حدوث

د. حسن زكي االبراشي، مسؤولية االطباء والجراحين المدنية في التشريع المصري والقانون المقارن، (1) 32، ص 1951رسالة دكتوراه، دار النشر للجامعات العربية، القاهرة، مصر،

انظر د. وفاء حلمي ابو جميل، (الخطأ الطبي)، دار -للمزيد من التفاصيل في هذا الموضوع: 30ص (2) النهضة العربية، بدون طبعة، القاهرة مصر،

(3) René savetier et jam Auby, traite de droit médical paris 1959 ,Pa no 443.


- 407 -

www.ejles.com

فهذا الخطأ يعد من ،خطأ الطبيب المعالج إثباتالنتائج المتوقعة للعالج فإن المريض يعفى من الوضوح الكافي على ضوء االحتماالت الطبية للعالج والظروف االستثنائية التي تدخل في

حيز المتعارف عليه. أدلةولديه ،مسؤولية الطبيب هي مسؤولية عقديةن أونتج عن ذلك اتجاه قانوني يعتبر

ن طبيعة العالقة التي تربط بين أ 1839ليها وقد قرر القضاء الفرنسي عام إعلى رأيه يستند (1) .جر للطبيب التزام تعاقدياألالطبيب والمريض هي عالقة عقدية والتزام المريض بدفع

كان العالج والرعاية الطبية قد الطبيب الجراح تعاقدية حتى لو هذا وتظل مسؤولية ،كعالج الطبيب لزميل له أي على سبيل الود أو التبرع، يض،تمت دون مقابل من جانب المر

المهنة من أطباء أسنان وأطباء تخدير أفرادوتعتبر المسؤولية تعاقدية كذلك بالنسبة لباقي قدية للمسؤولية الطبية مثل وقد أقرت بعض التشريعات الحديثة الطبيعة التعا وغيرهم،وصيادلة

)2(.وسوريا ولبنان ألمانياحيث جاء خاصة بمسؤولية الطبيب المدنية، المشرع المصري لم يورد نصوصاما ا

ة ألحكام مسؤولية الطبيب المدنية،من هذه النصوص المنظم القانون المدني المصري خالياوقد ذهب جانب من الفقه بأن مسؤولية الطبيب المدنية هي مسؤولية تقصيرية على اعتبار أن

عمل الطبيب تستمد قواعدها من القواعد العامة للقانون بالتزام الطبيب في عالج طبيعةالمسؤولية ألحكام بهذا االلتزام يستوجب مسائلته طبقا إخاللوأي ،ريضه بالحيطة والحذرم

بيب مسؤولية وفي بادئ األمر ذهب القضاء المصري إلى اعتبار مسؤولية الط )3(.التقصيرية و يترتب على لية اإلخالل بواجب مصدره القانون،وأساس هذه المسؤو تقصيرية ال تعاقدية،

لطبية مننه يتوجب على المريض إثبات أركان المسؤولية اأاعتبار مسؤولية الطبيب تقصيرية وقد قضت محكمة النقض المصرية بأن الطبيب مسؤول عن خطأ وضرر وعالقة سببية،

ومسؤوليته هذه تقصيرية بعيده كل البعد ر المترتب على خطئه في المعالجة،تعويض الضروال يتفق هذا القضاء مع المنطق القانوني في تجاهله للعالقة ،)4(عن المسؤولية التعاقدية

أخطاء الطبيب ومساعديه، رسالة دكتوراه، د. احمد محمود سعد، مسؤولية المستشفى الخاص عن (1)

215، ص 1983منشورات جامعة القاهرة، مصر 52ص 1997القاهرة، مصر ، 1ط 1د. سليمان مرقص (الوافي في شرح القانون المدني) ج (2) د. عبد الرزاق أحمد السنهوري (الموجز في النظرية العامة لاللتزام في القانون المدني المصري)، دار (3)

368، ص 1998،بيروت، لبنان،2إحياء التراث العربي، طأشار اليه إبراهيم سيد أحمد (الوجيز في مسؤولية الطبيب والصيدلي 1936\6\22نقض مدني مصري في (4)

50، ص 2005فقها وقضاء)، دار الكتب القانونية، بدون طبعة، المحلة الكبرى، مصر،


- 408 -

www.ejles.com

األخير أ بين الطبيب والمريض وبصفة خاصة في الحاالت التي يلجأ هذا التعاقدية التي قد تنشويترتب على ،والرابطة العقدية تجد جذورها في هذا الحاالت إلى األول عن وعي واختيار،

الضرر الذي يصيب المريض من جراء إخالل الطبيب بالتزامه نشوء المسؤولية العقدية."بأن : 1969\7\26محكمة النقض المصرية قضت في حكم لها صدر في إن إال

والطبيب وإن كان نائبة للعالج هي مسؤولية عقدية، أومسؤولية الطبيب الذي اختاره المريض (1)." بنجاح العملية التي يجريها له أوال يلتزم بمقتضى هذا العقد بشفائه

ن أفهي و مصرية،في موقف محكمة النقض ال واضحا هناك تطورا أنمما تقدم نالحظ ن إنستخلص بأن محكمة النقض المصرية و أنيمكننا أنه إالبهذا الصدد لم تضع مبدأ عام

إلىالفرنسية ادت وكما فعلت محكمة النقضع أنها إال ،كانت تعتبر مسؤولية الطبيب تقصيرية أووذلك كلما كانت المعالجة بناء على اختيار المريض الصحيح واعتبرتها عقدية،المسار

في غير هذه الحاالت فتعتبر مسؤولية الطبيب تقصيرية كتطوعه للعالج من تلقاء أما نائبه،وهذا عليه عالج المريض في ظروف معينة، كانت القوانين واللوائح قد فرضت أونفسه

الفقه إليهلموقف القضاء الفرنسي وما ذهب االتجاه يتفق مع المنطق القانوني ومطابق تماما الحديث.

العدلية، حكاماألعلى تطبيق مجلة األردنيةفقد سار العمل في المحاكم األردنفي أماللقانون المدني اإليضاحيةقتصادي وكما ذكرت المذكرة ومسايرة للتطور الحضاري واال

صدر القانون األساسوعلى هذا األخرىللقوانين أساسافقد وضع تقنين شامل يعتبر األردني،بالفقه أخذهمع اإلسالميالفقه أحكاموهو مستمد من ،1976لسنة 43رقم األردنيالمدني

من التقنين المدني المصري. أساساالغربي واستقاه القواعد العامة في المسؤولية أساسأقام مسؤولية الطبيب على األردنيوالمشرع

ولم تضع محكمة والمصري،المدنية في القانون المدني مثله في ذلك مثل المشرعين الفرنسي إلىالصادرة أحكامهالم تتعرض إذطبيعة مسؤولية الطبيب إلرساءمبادئ األردنية أيةالتمييز

التفرقة بين المسؤولية التقصيرية والمسؤولية العقدية.من نصوص خاصة األردنييرى الباحث ونتيجة لخلو القانون المدني وأخيرا

وذلك كلما وجد رابط عقدي عقدية، المدنية بأن مسؤولية الطبيب الجراح بمسؤولية الطبيبيجمع بين الطبيب والمريض أو نائبه وفي غير هذه الحالة تعتبر مسؤولية الطبيب تقصيرية ال

الفقه والقضاء في كل من فرنسا ومصر. وهذا ما استقر عليه حديثا ،عقدية

اليه الدكتور محمد حسين منصور، المسؤولية الطبية، دار أشار 1936\7\26نقض مدني مصري في (1)

144،ص2001الجامعة الجديدة للنشر، القاهرة، مصر،


- 409 -

www.ejles.com

الثايناملبحث

احلاالت اليت يثار فيها الشك حول قيام عالقة عقدية

بني املريض والطبيب اجلراح

يقتضي ،المدنيةبعد تسليط الضوء على الطبيعة العقدية لمسؤولية الطبيب الجراح حول قيام عالقة عقدية توضيح عالقة المريض بالطبيب الجراح في حالة وجود شك األمربالطبيب الجراح الذي يعمل في قتضي بالضرورة توضيح عالقة المريض وهذه ت ،بينهما

ومن ثم توضيح عالقة المريض بالطبيب الجراح الذي يعمل في أولفي فرع خاص،مستشفى ثان.مستشفى حكومي في فرع

األولالفرع المريضب خاصالذي يعمل في مستشفى الطبيب الجراج عالقة

ن هناك عقدا إومن ثم ف جراحي،عمل إلجراءمستشفى خاص إلىقد يلجأ المريض المستشفى بتقديم إدارةفتلتزم ،والمريض المستشفى ذلك إدارةضمنيا يعقد بين أوصريحا

المريض في المستشفى. إقامةالرعاية الصحية له والخدمة الفندقية طيلة فترة يكون فيه االتفاق األول العقد الخاص،المستشفى المريض يبرم عقدين مع إن حيث

المكان بإعدادنتيجة والمتمثلة ومحل االلتزام تحقيق لى تقديم الخدمة الفندقية للمريض،عالمناسبة واألغطيةمثل السرير األخرىالمناسب إلقامة المريض وتقديم الخدمات الفندقية

الالزمة إلقامة المريض األجهزة واألدواتوكذلك كل ،الصحيةوالطعام المالئم لحالته والقيام بالعمل الجراحي وتوفير يتمثل بتقديم الرعاية الطبية، خرآوعقد بالمستشفى،

بي متخصص يعمل لخدمة ذلك وكذلك توفير طاقم ط لزمات الطبية للقيام بهذا العمل،المستهذين العقدين يندمجان بعقد واحد بين المريض نأ خراآلي حين يرى البعض ف المريض،

ما تم العمل الجراحي في هذا المستشفى ونجم عن هذا العمل إذاو، )1(المستشفى الخاص وإدارةذهب غالبية الفقه الفرنسي للقول بأن تدخل ،خطأ من جانب الطبيب الجراح الذي يعمل فيه

المستشفى الخاص مع أبرمته إدارةا للعقد الذي العمل الجراحي يعد تنفيذ إلجراءالطاقم الطبي أساسالمستشفى الخاص على إدارةوتلتزم ،العقدي اإلطارفتبقى العالقة داخل المريض،

نقال عن د. احمد حسن الحيارى، المسؤولية المدنية للطبيب في القطاع الخاص في ضوء النظام القانوني (1)

.73، ص 2005، االردن،،عمان1االردني والنظام الجزائري، دار الثقافة للنشر والتوزيع، ط


- 410 -

www.ejles.com

حيث للمريض،ا الطاقم الطبي خطأ وسبب ضرر أفرادحد أما ارتكب إذاالمسؤولية العقدية مساعديه الذين يعملون أوالتي تقع من الطبيب الجراح األخطاءيضمن للمستشفى أننه يجب أ

الضرورات أمر يالءم إجباريالضمان وجعل إجباري،وهذا الضمان ستشفى،مبذلك الوفي ي حدث في مجال المسؤولية المدنية،التطور الذ ويالءماالجتماعية في بعض الحاالت

تكون مسؤولية األحوالغلب أنه في أهذا المعنى يقول الدكتور حسن زكي االبراشي "العناية فالمستشفى بقبوله المريض يضمن له، ن فعل الطبيب عقدية ال تقصيريةالمستشفى ع

وال يثبت القوة القاهرة، أن إلىوهو مسؤول عن عدم تنفيذ هذا االلتزام الطبية المناسبة لحالته،ففي بالعالج، إليهفى هو الذي عهد يعتبر فعل الطبيب من قبيل القوة القاهرة ما دام المستش

لم يقم إن يكون مسؤوال أنينيب غيره في التنفيذ دون إنالدائرة العقدية ليس من حق المتعاقد هنا ال تفترض قيام فالمسؤوليةومن ثم االلتزام على الوجه المتفق عليه، بتنفيذ األخيرهذا

بعالج مريض ثم إليهالمستشفى الذي عهد أنويبنى على ذلك رابطة التبعية بالمعنى المفهوم،بال خارجها، وهذا أميضمن فعل الطبيب سواء في الدائرة الفنية إنمايلجأ لطبيب لتنفيذ التزامه

المستشفى أنومن هنا يتبين لنا ،)1(بالمريض اكان تغرير وإال شك هو القصد من التعاقد، غير فني، أم سواء أكان هذا الخطأ فنيا ،كان نوعه أياالخاص يضمن خطأ الطبيب الجراح

مساعديه قامت مسؤولية المستشفى أوما ثبت مسؤولية الطبيب الجراح فإذا ،يسيرا أو جسيما الخاص.

الذين الموظفين أخطاءعن ويرى البعض بأن المستشفى الخاص يكون مسؤوال عليهم، واإلشرافألن له سلطة الرقابة وممرضين ومساعدين وفنيين، أطباءيعملون فيه من

،ال تشمل الجانب الفني من عمل الطبيب إداريةحتى ولو كانت هذه السلطة مجرد سلطة ودون أخطاءهوعليه يكون المستشفى الخاص الذي يعمل فيه الطبيب الجراح مسؤوال عن

وهذه ،وإشرافيهله سلطة رقابية أنوذلك لمجرد ،ىخطأ من جانب المستشف إلى إثباتالحاجة .)2(السلطة مصدرها عقد العمل المبرم بين المستشفى والطبيب

لمزيد من التفاصيل في هذا الموضوع راجع د. حسن زكي االبراشي، (مسؤولية األطباء والجراحين (1)

وما بعدها 383المدنية)، المرجع السابق، ص د. مصطفى الجمال، المسؤولية المدنية لألطباء والمؤسسات الطبية في ضوء أحكام قانون المعامالت (2)

اإلماراتي والفقه والقضاء المقارن، منشورات جامعة اإلمارات العربية المتحدة، بدون طبعة المدنية 325وتاريخ نشر، اإلمارات العربية المتحدة، ص


- 411 -

www.ejles.com

هذا وال يتفق الباحث مع رأي د. مصطفى الجمال بأن المستشفى الخاص يكون ألن له ،فيه الذي يعملومنهم الطبيب الجراح األطباءالصادرة عن األخطاءعن مسؤوال

أساسبحيث تكون مسؤولية ذلك المستشفى قائمة على عليهم، واإلشرافسلطة الرقابة المستشفى الخاص وإدارةوذلك ألن العالقة بين المريض تابعيه، أعمالعن مسؤولية المتبوع

أطبائه أخطاءعن ن هذا المستشفى يكون مسؤوالفإوعليه هي بالتأكيد في تنفيذ هذا العقد،يسأل عن المستشفى الخاصأي فإن المتعاقد عالقة تعاقدية وبالتالي ومساعديهم مسؤولية

اعتبرنا إذا ابخالف الحال فيم ،وهي مسؤولية عقدية مباشرةأخطاء كل من استعان بهم وعلى ،مسؤولية عن فعل الغير الحالةفتكون مسؤوليته في هذه تقصيري،مسؤولية المستشفى

تابعيه . أعمالمسؤولية المتبوع عن أساسعن ن أحكام المسؤولية عن فعل الغير في نطاق المسؤولية التقصيرية إحيث

بالتزام إخاللفالضرر الحاصل عن ،نن يسأل عنهم محددين بنص القانوالذي األشخاص .)1(إليهاالمطالبة باالستناد إالفال يجوز للمتضرر تعاقدي مجاله المسؤولية العقدية،

لتنفيذ التزام عقدي مع (الطاقم الطبي) المستشفى الخاص الغير إدخالن فإ ومن ثمفينسب الخطأ المترتب عن هذا الطاقم المستشفى، إدارةعن أجنبيا المريض ال يعد سببا

واإلخاللالمستشفى من المسؤولية عن عدم تنفيذ االلتزام إعفاءللمستشفى وبالتالي ال يمكن المستخدمين من قبله في تنفيذ التزامه العقدي أو األشخاصفيسأل المستشفى عن كل بتنفيذه،مساعدوه حتى أويثبت خطأ الطبيب الجراح أنفالمهم هنا ، )2(المسؤولية العقدية أساسعلى

أوالطبيب الجراح من العاملين فيه بصفة دائمة أنتقوم مسؤولية المستشفى الخاص طالما .)3(مؤقتة لتقوم مسؤولية ذلك المستشفى

شروط لتحقق المسؤولية العقدية منها وجود عقد بين المريض توافر يجب نه إال أن يكون العقد صحيحا بحيث يشتمل العقد على األركان التي وردت وأ ( المستشفى ) والطبيب

في القانون وهي الرضا والمحل والسبب وحيث يتم هذا العقد بعد تبادل الطرفين الطبيب

د. عدنان ابراهيم السرحان، د. نوري حمد خاطر، (مصادر الحقوق الشخصية)، شرح القانون المدني، (1) .356، ص 2005ة، عمان، االردن،دار الثقافة للنشر والتوزيع، بدون طبع

.170د احمد محمود سعد، مسؤولية المستشفى الخاص عن أخطاء الطبيب ومساعديه، المرجع السابق (2)د عبد الرشيد مأمون، عقد العالج بين النظرية والتطبيق، دار النهضة العربية، بدون طبعة، القاهرة، (3)

.17،ص 1986 مصر،


- 412 -

www.ejles.com

ن يكون غير أوبخصوص العمل الطبي جرى العمل على ،رادتهماإوالمريض التعبير عن (1).مكتوب بحيث يتم بشكل شفهي

المستشفى الخاص من الناحية إدارةالجراح المعين من قبل الطبيب ولكن ما هو مركز القانونية؟ الجراح الذي يعمل في ذلك المستشفى؟ييف العالقة بين المريض والطبيب وما هو تك

فإن العالقة التي ،كان الطبيب الجراح يعمل في المستشفى الخاص كموظف إذاهنا والعالقة التي عالقة عقدية، إيالطبيب الجراح بالمستشفى الخاص هي عالقة عقد عمل تحكم

إدارةوعليه تكون عالقة عقدية، أيضاتحكم المستشفى الخاص بالمريض هي عقد العالج وهي بتنفيذ العقد المبرم بين الطبيب الجراح باعتباره مكلفا أخطاءفى الخاص مسؤولة عن شالمست

كل من استعان بهم في تنفيذ أخطاءحيث يسأل المتعاقد عن اص وبين المريض،المستشفى الخ إدارةومسؤولية المستشفى الخاص تجاه المريض مسؤولية عقدية ويرجع المريض على ،العقد

أنباعتبار المسؤولية العقدية، أساساح على المستشفى الخاص بسبب خطأ الطبيب الجربرم بين ذلك المستشفى الطبيب الجراح مكلف من قبل المستشفى الخاص بتنفيذ العقد الم

المسؤولية التقصيرية أساسيرجع على المستشفى الخاص على أنللمريض و والمريض، وفقا أخطائهمسؤول عن وهذا المستشفى بيب الجراح يعمل في ذلك المستشفى،الط أنباعتبار

ورقابة إشرافالطبيب الجراح يعمل تحت نإحيث مسؤولية المتبوع عن عمل التابع، حكامألالباحث يرى أن إال وال تشمل الجانب الفني، إداريةن كانت الرقابة وأحتى المستشفى الخاص

عتبار فقط باالمسؤولية العقدية أساسالمريض له الرجوع على المستشفى الخاص على أنالمسؤولية التقصيرية عن فعل المسؤولية العقدية و أحكامحتى لو توافرت لدى المضرور

المسؤولية العقدية وذلك ألن أساسعلى إالفليس للمضرور الرجوع على المدين واحد،العقدية تجب المسؤولية المسؤولية أحكام أنالخيرة بين المسؤوليتين ال تجوز باعتبار

سناد القرار أن إوهذا ما أكدته محكمة التمييز األردنية بقرارها الذي جاء فيه " ، التقصيريةسناد في غير محله إ) من القانون المدني المتعلق بالمسؤولية التقصيرية 256المميز للمادة (

عساف، المسؤولية المدنية للطبيب (دراسة مقارنة)، رسالة ماجستير، جامعة النجاح وائل تيسير محمد (1)

.20، ص 2008الوطنية، نابلس، فلسطين


- 413 -

www.ejles.com

، مسألة الخيرة بين المسؤوليتين نإحيث )1(" .الدعوى مؤسسة على المسؤولية العقدية ألنالخالف في الفقه أثارت، اختيار الدائن ألصلح الدعويين له متى توافرت شروطهابمعنى

ى يجوز الدعو أساس ان على يرى جواز الخيرة بين المسؤوليتين،فمن الشراح من والقضاء،توافرت شروط المسؤولية العقدية وشروط المسؤولية فإذا رفعها متى توافرت شروطها،

فخسرها فال يجوز له بعد الدعويين إحدىتخير إذاولكن الخيار بينهما،صيرية كان للدائن التقالعقدية تجب المسؤولية دعوى المسؤولية أنمن يرى مومنه ،األخرى إلىذلك االلتجاء

وهذا هو الرأي الغالب دائن و المدين مرجعها العقد وحده،ألن العالقة بين ال التقصيرية، (2) .والسائد في الفقه والقضاء الفرنسي والمصري

المريض الرجوع على الطبيب الجراح في مثل هذه الحالة فإن مسؤولية أراد إذا أما

العمل بإجراءقبل المريض قيام ذلك الطبيب إذا إال لطبيب الجراح قبله تكون تقصيرية،ا ،حيث يكون قد ارتبط معه بعقد ضمنيلم يعترض عليه فتكون مسؤوليته عقدية ب أو الجراحي،

جراء العمل إلكان المستشفى الخاص قد تعاقد مع الطبيب الجراح من خارج المستشفى إذا أما

الشركات متعاقدة مع المستشفى الخاص أوالمصانع إحدى أن أو الجراحي لذلك المريض،

فالطبيب الجراح في هذه الحالة ملزم الشركة، أولعالج العمال الذين يعملون في ذلك المصنع

هذا يختاروالم أنفسهمالمرضى إنكما عقد،بتقديم خدماته ألشخاص لم يرتبط معهم بأي

يح هو اشتراط لمصلحة الصح وهذا العقد بتكييفه الطبيب وال يستطيعون رفض خدماته،

إدارةبين أشخاص إجارةنتيجة عقد إالفالعالقة بين الطبيب الجراح والمريض ما هي الغير،

المستشفى الخاص، إدارةفالطبيب الجراح وهو المتعهد يلتزم قبل المستشفى والطبيب الجراح، وهي الجهة المشترطة بأن يعمل لمصلحة المرضى وهم المستفيدون.

مجلة نقابة المحاميين 29/11/2000بتاريخ 1184/2000انظر قرار محكمة التمييز األردنية رقم (1)

.االردنيينوكذلك د. أنور سلطان، (مصادر االلتزام) ، المرجع ، 514السنهوري (الوسيط)، المرجع السابق ص (2)

.289السابق، ص


- 414 -

www.ejles.com

غير معينين وقت أشخاصاالشتراط قد حصل لمصلحة إنوال يعيب هذا التكييف أن للمريض و ،)1(قابلين للتعيين وقت تنفيذ العقد األشخاصهؤالء نأما دام العقد، إبرام

(المستفيد) من عقد االشتراط دعوى مباشرة مستمدة من العقد يستعملها قبل المتعهد (الطبيب) اح في مثل هذا الحالة تكون وعلى ذلك فإن مسؤولية الطبيب الجر التزامه،ليطالبه بتنفيذ

يرى خالف ذلك ويعتبر مسؤولية الطبيب الجراح في مثل هذه الحالة البعض نأ إال، )2(عقديةويرى الباحث ، )3(ول بوجود عقد بين المريض والطبيب نه يصعب القإتقصيرية على اعتبار

الجراح في مثل من المريض والطبيب وذلك ألن كالالرأي الثاني هو األقرب للصواب، نإوعليه تكون ،منهما الرفض أيبل فرض عليه وال يستطيع خراآلهذه الحالة لم يختر

مسؤولية الطبيب أما يض في هذه الحالة مسؤولية عقدية،مسؤولية المستشفى الخاص تجاه المر هي مسؤولية تقصيرية.الجراح تجاه المريض ف

المريضب الطبيب الجراح الذي يعمل في مستشفى حكومي هعالق الثاني:لفرع اففي هذه الحالة للدولة،كموظف في مستشفى عام تابع قد يكون الطبيب الجراح معينا

العمل الجراحي؟ إلجراءقد أبرم بين ذلك الطبيب والمريض هل يمكن القول بأن هناك عقداالمرفق الصحي أوعن هذا السؤال البد لنا من تحديد المقصود بالمستشفى العام اإلجابةقبل للقوانين واللوائح فالمستشفى العام هو الذي يعمل فيه الطبيب الجراح والمعين طبقا العام،

للدولة بحيث ينتفع منه كافة ويكون ذلك المستشفى تابعا العموميين،الخاصة بعمل الموظفين أفراد المجتمع وبال استثناء.

أما الموظف العام وهو ما ينطبق على الطبيب الجراح المعين في مستشفى عام في وظيفة مدرجة في جدول ص المعين بقرار من المرجع المختص،فيعرف بأنه "الشخ

بما في ازنة إحدى الدوائر،أو مو ،العامة تشكيالت الوظائف الصادرة بمقتضى قانون الموازنة . )4(يوميا" أجراذلك الموظف المعين بموجب عقد وال يشمل الذي يتقاضى

وما بعدها، د. 73د. حسن زكي االبراشي (مسؤولية األطباء والجراحين المدنية)، المرجع السابق، ص (1)

د. عزالدين الديناصوري، د .عبد الحميد 29وفاء حلمي ابو جميل (الخطأ الطبي)، المرجع السابق ص ،المستشار عمرو عيسى 386،ص1997،مصر،1المسؤولية المدنية في ضوء الفقه والقضاء،ط الشواربي،

.290، ص2002، 1الفقي ،المسؤولية المدنية،(دعوى التعويض)،شركة ناس للطباعة والنشر،ط .29ص (الخطأ الطبي) المرجع السابق وفاء حلمي أبو جميل (2) .146المرجع السابق، ص محمد حسين منصور (المسؤولية الطبية) (3) .2013لسنة 55من نظام الخدمة المدنية األردني وتعديالته رقم 2انظر المادة (4)


- 415 -

www.ejles.com

معنى الوظيفة العامة يتحدد إن" :قد عرفته بقولها األردنيةمحكمة العدل العليا أن إالوهو معيار موضوعي يقوم على لنظرية المرفق العام، ضاء استناداوق وفق االتجاه السائد فقها

ضة التي العار باألوصافالعامة دون اعتداد باإلدارةالعالقة التي تربط الموظف العام طبيعة كل شخص يعمل بعمل دائم عاما يعتبر موظفا األساسوعلى هذا ال تمس جوهر هذه العالقة،

كانت الوظيفة إذا اعم القانون العام بغض النظر أشخاصفي مرفق عام تديره الدولة أو أحد .)1("ال أممدرجة في جدول تشكيالت الوظائف

روط العتبار شخص ما نه البد من توافر ثالثة شإ خيراأل ويستفاد من هذا التعريفقانونية عن طريق السلطة المختصة، وأن يعين بالوظيفة العامة بأداة أنوهي ،موظف عام

بطريق إداريةوأن يعمل في خدمة مرفق عام تديره الدولة أو سلطة يشغل وظيفة دائمة،وعليه ومن خالل هذه التعريفات يتضح لنا أن المشافي الحكومية تعتبر مرافق عامة مباشر، ظفين عموميين،والجراحين بما في ذلك الممرضين العاملين فيها يعتبرون مو واألطباء إدارية

ولكن السؤال هي التي تنطبق عليهم، اإلداريوبالتالي فقواعد القانون أي في مركز تنظيمي،المطروح هنا هو هل يمكن أن تعتبر العالقة بين الجراح والذي يعمل في مستشفى عام وبين

المريض المنتفع بخدمات ذلك المستشفى عالقة ناشئة عن اشتراط لمصلحة الغير؟ المادة إنحيث الغير،ديد المقصود باالشتراط لمصلحة على هذا السؤال البد لنا من تح لإلجابة "نه:إبينت األردنيمن القانون المدني 210

كان في إذاالغير لمصلحةيتعاقد باسمه على حقوق يشترطها أنيجوز للشخص -أ أدبية.تنفيذها مصلحة شخصية مادية كانت أو

قبل المتعهد منفذ االشتراط يكتسب الغير حقا مباشرا أنويترتب على االشتراط - بويكون بهذا للمتعهد أن يتمسك ذلك،يطالبه بوفائه ما لم يتفق على خالف أنيستطيع

قبل المنتفع بالدفوع التي تنشأ على العقد.تبين إذا إال المنتفع،يطالب بتنفيذ ما اشترطه لمصلحة أنللمشترط يجوز أيضا -ج

من العقد أن المنتفع وحده هو صاحب الحق في ذلك".رط تاالشتراط لمصلحة الغير يفترض وجود عقد بين المش أنمن خالل النص يتبين لنا

توصف العالقة بين الطبيب والدولة بأنها عالقة أنوهذا ما يقتضي بالضرورة والمتعهد،

، مجلة نقابة المحاميين ص 1994\5\9، بتاريخ 97\191في القضية رقم 25عدل عليا أردنية قرار رقم (1) 1994، لسنة 3793


- 416 -

www.ejles.com

فهل يعد هذا مقبوال العامة، اإلدارةمع أي اعتبار الموظف في مرفق عام متعاقدا تعاقدية، ؟عاما الطبيب الجراح والذي يعمل في مستشفى عام يعد موظفا أنعلى الرغم من الرابط بين أنفي القرن المنصرم وقضاء فقهاومصر السائد في فرنسا األمرلقد كان

توافق واإلدارة ،إداريفالموظف يقبل االلتحاق بالوظيفة العامة بعقد عقدية، واإلدارةالموظف اإلرادتينوتحت تأثير النظريات السائدة في فقه القانون الذي اعتبر توافق على هذا االلتحاق،

كان إذا أشخاص إجارةمن عقود القانون المدني، وكان هذا العقد يوصف بأنه عقد نوعاالموظف كان يعتبر إنأي كان يقوم بعمل قانوني، إذاعقد وكالة أوالموظف يقوم بعمل مادي

قود وتخضع ألحكام القانون في مركز قانوني ذاتي تحكم حقوقه وواجباته نصوص تلك الععالقة أنهاعلى واإلدارةهذه النظريات والتي كيفت العالقة بين الموظف أنغير المدني،

ألن العناصر الشكلية إقرارهانه ال يمكن إان ما تبين تعاقدية من عالقات القانون الخاص سرع . باإلدارةوالموضوعية للعقد غير متوافرة في عالقة الموظف

وقبول من كال الطرفين بعد بإيجابفمن الناحية الشكلية تنعقد عقود القانون المدني اإليجابوال وجود لهذا التعاقد،ثم يكون االتفاق على شروط بينهما،مفاوضات ومناقشات تتم

من جانب إراديوالقبول وال لمثل هذه المفاوضات بالنسبة للموظفين ألنهم يعينون بعمل مقررة بالقانون. األحكامهذه أنكما المختصة،السلطة

بعد ما تكون عن روابط أ باإلدارةن رابطة الموظف أومن الناحية الموضوعية فاوال يمكن عة للمتعاقدين،لعقد شريقانون الخاص يعتبر اال أحكامالقانون الخاص ألنه وفق

ما طبقنا هذا المبدأ على العالقة بين الموظف وإذا برضاء الطرفين، إال أحكامهتعديل تمسه أو ال تستطيع تعديل مركز الموظف، اإلدارة أنفالنتيجة التي يترتب عليها هي ،واإلدارة

إلىذلك قد يؤدي أنكما في العقد، خراآلنه الطرف أباعتبار بموافقة الموظف نفسه، إالحتى ولو تماثل العمل الذي يقومون به وذلك بسبب اختالف مراكز الموظفين العموميين،

(1)اختالف عقودهم.يمكن هذه الشروط الخاصة في العقد في القانون الخاص نجد أنه ال إلىوبالنظر

كما مبادئ جوهرية لسير المرفق العام،تتعارض مع نهااتطبيقها على الموظف العام حيث ألنه يمكن حدوثه عمال وهذا ال ،اإلدارةيتفاوض مع أنتسمح لكل من يطلب وظيفة أنها

الوظيفة وأحكاممن تعديل شروط اإلدارةويمنع ر المرافق العامة بانتظام واطراد،يعرقل سي

294، ص 1984اإلداري، دار الفكر العربي، القاهرة، مصر، د. سليمان محمد الطماوي، مبادئ القانون (1)


- 417 -

www.ejles.com

عديل، وهذا ال يتصور ت يأعلى العامة حيث يكون عندها للموظف الحق في االعتراضنظيمها وفق قوانين المتعلقة بالوظيفة العامة يمكن ت واألحكامالشروط إنحيث ،حدوثه عمال

ك الوظيفة وفقايفسخ العقد ويتر أنتعاقدية لجاز للموظف خاصة بها ولو كانت العالقة وأنظمةوالموظف من اإلدارةجعل المنازعات التي تنشأ بين إلىوهذا ما يؤدي ألحكام االستقالة،

اختصاص المحاكم العادية.وهذا التكييف يكون في صالح الموظف فقط فال يحقق المصلحة العامة وال يتفق مع

. )1(مبدأ دوام سير المرافق العامة بانتظام واطراد عن ذلك وتحت ضغط هذه االنتقادات عدل الفقه والقضاء في كل من فرنسا ومصر

قة تنظيمية بأنها عال اإلدارةوقضاء في عالقة الموظف مع وأصبح من المتفق عليه فقهاوقد اللوائح الخاصة بالوظيفة العامة،وأنه يخضع نتيجة لذلك للقوانين و يحكمها مركز تنظيمي،

إلىأدى التي يتسبب بها مستخدموها في فرنسا تطورا ضراراالعن اإلدارةتطورت مسؤولية وقد استقر اإلداريةاستبعاد قواعد القانون الخاص في المسؤولية التي تخضع لقواعد المسؤولية

لمرفقيابنظر المسؤولية المترتبة على الخطأ اإلداريالقضاء على اختصاص محاكم القضاء .)2(للطبيب

أدائه لعمله من الطبيب في المستشفى العام على درجة من االستقالل في نفإوعليه وبناء ،)3(مثله مراقبة ذلك العمل طبيبايكن لم نإ خرآمما يمنع تبعته لشخص الناحية الفنية،

يكون المتبوع أنعليه ووفقا لهذا الرأي يشترط العتبار الطبيب الجراح التابع لغيره والعبرة في قيامها ليس ،ون لها عليه حق الرقابة والتوجيهن يكأ(الدولة) قد عينته في عمل و

(أي خاضع لتوجيهه لمتبوعةحالة خضوع التابع وإنمابطبيعة العقد الذي يربط الطرفين ورقابته).

نه أعالقة الطبيب الجراح بالمستشفى العام ووفقا لهذا الرأي ووجدنا إلىفإذا نظرنا باعتباره موظفا جدال سلمنااوإذا المستشفى إدارةمستقل في عمله وخارج عن سلطة

د. خالد سماره الزعبي، القانون اإلداري وتطبيقاته في المملكة االردنية الهاشمية، دار الثقافة للنشر (1)

.191، ص 2005، عمان، االردن،3والتوزيع، طمسؤولية الطبيب، مشكالت المسؤولية اشار اليه د. أحمد شرف الدين، 1962\7\11نقض مدني فرنسي (2)

.21،ص1986المدنية في المستشفيات العامة، ذات السالسل للطباعة والنشر، الكويت، ، أشار إليه د. محمد حسين منصور (المسؤولية الطبية) المرجع 1936\3\22نقض مدني مصري في (3)

. 114السابق، ص


- 418 -

www.ejles.com

ما لحق بالمريض ضررا إذاخطأ فني بحت بحيث انه إليهبالمستشفى فإن الخطأ الذي ينسب مدير المستشفى ليس بطبيب وليس له صفة فنية فيم يتعلق بعمل الطبيب أن أيضاوان سلمنا

إليهتتدخل فيه وتصدر أنتراقب عمل الطبيب الفني و أن اإلدارةالجراح فليس في مقدور .)1(وتعليمات أوامر

للمستشفى الذي يعمل فيه وأن عالقة الرأي الراجح هو أن الطبيب يعتبر تابعا أن إالفإنها تكفي ألن يتحمل المستشفى إداريةالتبعية القائمة بين الطبيب والمستشفى ولو كانت تبعية

لهذا وعليه ووفقا )2(لقضاء محاكم النقض الفرنسية والمصرية خطأ الطبيب الجراح وطبقاالعام األطباءالتي تصدر عن األخطاءالمستشفى العام تتحمل إدارةالرأي والذي أخذ به القضاء فإن

فقد قضت ،ةوليست فني إداريةرقابة األطباءالجراحين ولو كانت رقابة المستشفى لعمل هؤالء محكمة النقض المصرية بأن عالقة التبعية تقوم كلما كان للمتبوع سلطة فعلية على التابع في

ولهذا فإن عالقة )3(اإلداريةولو كانت هذه الرقابة قاصرة على الرقابة ،والتوجيهالرقابة عالقة بين المريض والمستشفى، إالالمريض بالطبيب الجراح العامل في مستشفى عام ما هي

لمتعلقة بنشاط ا األنظمةولذا فإن حقوق وواجبات كل من الجراح والمريض تتحدد بمقتضى نه ال يوجد عقد بين الطبيب الجراح الممارس في مستشفى أومؤدى ذلك هذا المرفق الصحي،

عام وبين المريض الذي ينتفع بخدماته.عندما يتعامل المريض مع مستشفى مكلف : "دينحمد شرف الأوبهذا المعنى يقول د.

فإنه يتعامل مع شخص معنوي وهو ال يتعامل مع رة أحد فروع المرفق الصحي العام،بإدا . )4("اإلدارةلدى هذه الطبيب بصفة شخصية ولكن بصفته موظفا

التي قد تنشأ عنها المسؤولية الطبية الصادرة عن الطبيب األخطاءولكن ما هي الذين يقومون بعمل فني األطباء نألقد بين مجلس الدولة الفرنسي الطبيب الجراح، وباألخص

ومن هنا كان المبدأ هو استقالل الطبيب عن المؤسسة الطبية ، يخضعون لحريتهم في التقديروال تتحمل المسؤولية عنه إليها منسوباالعامة في أداء عمله على نحو ال يكون معه هذا العمل

لكن الطبيب قد يأتي في مباشرته لعمله خطأ حملها الطبيب وحده بصفته الشخصية،نه يتأو

(1) www.islamicmedicin.org .34د. أحمد شرف الدين (مسؤولية الطبيب)، المرجع السابق (2) .114، نفس المرجع السابق، ص 1967\11\17نقض مدني مصري في (3) ، 1983دار نشر، الكويت، ،بال 1د. أحمد شرف الدين، مسؤولية الطبيب وادارة المرفق الصحي العام، ط (4)

.54ص


- 419 -

www.ejles.com

عن دائرة التقدير فادح ال يختلف أفراد المهنة الواحدة في وصفه على نحو يكون خارجاوعلى سائلة المؤسسة الطبية العامة عنه،المرفق ذاته وم إلىفينتفي المانع من نسبته الشخصي

الجسيمة، بحيث تقع وأخطائهعلى التمييز بين أخطاء الطبيب العادية ألمراهذا النحو استقر على الطبيب وحده وتكون الثانية على المؤسسة الطبية العامة فتسأل األولىمعه المسؤولية عن

(1). إداريةعنها مسؤولية على أن قضاء مجلس الدولة الفرنسي قد تطور على نحو التوسع في مسؤولية

فأتاح بذلك 1988عام إلىوذلك بحكم له يرجع ،األطباء أخطاءالمؤسسات الطبية العامة عن وهذا أدى ،األطباءالطريق أمام تغييرات واسعة لمسؤولية المؤسسة الطبية العامة عن أعمال

وهو ما تأكد الجسيمة، وأخطائهالطبيب العادية أخطاءبين المعاملةي العدول عن التفرقة ف إلى (2)قليلة على نحو صريح . بأعوامبعد ذلك

أخطاءالمؤسسة الطبية العامة تسأل عن أنوقد أكد القضاء المصري هذا المبدأ وبين على هذه القرارات ما قضت به محكمة األمثلةومن جسيمة، أخطاءتابعيها حتى ولو كانت

المريض وأعطىخطأ أ إذامستشفى استئناف مصر الوطنية بأن الممرض الذي يعمل في خدمة يكون قد ارتكب الخطأ في عمل من الدواء ويترتب على هذا الخطأ موت المريض سما بدال

ما اخذت به محكمة وهذا أيضا ،)3(المستشفى مسؤولة عنه إدارةوظيفته وتكون إعمالمن "ان القوات المسلحة مسؤولة عن :والذي جاء به 196/2008في قرارها رقم التمييز األردنية

شراف مديرإيعمل تحت رقابة و ألنهأخطاء الطبيب الذي يعمل في الخدمات الطبية الملكية (4) .شراف الخدمات الطبية الملكية التابعة لها"إالذي يعمل فيه وتحت المستشفى

وقوع خطأ ولكن ما هو نوع المسؤولية المترتبة على المرفق الصحي العام في حالة .من جانب الطبيب الجراح

اشار إليه د. مصطفى محمد الجمال، 295\29، حكم رقم 1985\5\6مجلس الدولة الفرنسي في (1)

331_المسؤولية المدنية عن األعمال الطبية)، المرجع السابق ص .332، نفس المرجع السابق ص 27\29،حكم رقم 1992\4\10مجلس الدولة الفرنسي في (2)سمير عبد الفتاح االودن، مسؤولية الطبيب الجراح وطبيب التخدير ومساعديهم، مدنيا وجنائيا انظر (3)

.223ص 2003واداريا، منشأة المعارف، بدون طبعة، اإلسكندرية مصر، 196/2008قرار محكمة التمييز األردنية رقم مجلة نقابة المحاميين2008/ 12/10هيئة خماسية تاريخ 43


- 420 -

www.ejles.com

من هنا وبناء على ما سبق ذكره وطالما ال يوجد عقد بين الطبيب الجراح العامل في العالقة بين الطبيب الجراح أنوطالما وبين المريض الذي ينتفع بخدماته، مستشفى حكومي

فإنه يترتب على ،ةوليست عقدي ومرفقيهوالمؤسسة العامة التي يعمل فيها هي عالقة تنظيمية هي مسؤولية أخطائهمسؤولية الطبيب الجراح ومسؤولية المؤسسة الطبية عن أنذلك

وبذلك قضت محكمة النقض المصرية بأنه ال يمكن مسائلة الطبيب تقصيرية وليست عقدية،ستند أو المسؤولية التقصيرية، أساسعلى إاله يصيب المريض بسبب خطئ الضرر الذيعن

(1).نه ال يمكن القول بأن المريض قد اختار الطبيب لعالجه حتى ينعقد عقد بينهماأ إلىفي ذلك العامل في مستشفى حكومي هي مسؤولية وبناء على ذلك فإن مسؤولية الطبيب

ما ينطبق أيضاوهذا بين الطبيب والمريض، لعدم وجود أي عقد تقصيرية وليست عقدية نظراوعليه ولما كانت عالقة المريض بالمستشفى العام هي من عالقات على الطبيب الجراح،

هذه العالقة ليست عقدية بل هي من أن إلىالقانون العام في فرنسا فإن غالبية الفقه تذهب المسؤولية العقدية أساسوبذلك ال يمكن مسائلة المستشفى على (الئحية)، إداريةطبيعة

حق ما تحققت مسؤولية الطبيب الجراح بأن ال وإذاومن هنا )2(الخاضعة للقانون الخاصالعام عن المستشفى إدارةمسائلة األمرفيقتضي بمريض من جراء عمل جراحي، ضرراما تحققت شروط مسؤولية المتبوع عن عمل إذاوذلك لها، هذا الطبيب باعتباره تابعا أخطاء تابعه.

يجب لقيام مسؤولية المستشفى العام عن أعمال تابعيه من أطباء ومساعدين حيث انه في حالة ارتكابه خطأ أثناء تأديته لوظيفته أو المسؤوليةأن تتحقق مسؤولية التابع وتتحقق هذه

بسببها."تسأل :حيث جاء فيه 1981/93وهذا ما اخذت به محكمة التميز األردنية بقرارها

(3)و بسببها " أالحكومة عن الفعل الضار الصادر من موظفيها في حال تأدية الوظيفة

، أشار اليه د. أحمد؛ بن يوسف الدريوش،(خطأ الطبيب وأحكامه 1971\7\12مصري في نقض مدني (1)

في الفقه االسالمي)بحث مقدم الى مؤتمر األخطاء الطبية بين الشريعة والقانون، جامعة جرش .74، ص 1999،االردن،

شفيات العامة) المرجع انظر د. أحمد شرف الدين (مسؤولية الطبيب، مشكالت المسؤولية المدنية في المست (2) .20السابق، ص

- مجلة نقابة المحاميين األردنيين 18/1/2010بتاريخ 1981/93نظر قرار محكمة التمييز األردنية رقم (3)


- 421 -

www.ejles.com

أو بمناسبتها ومثال على الوظيفةعن األجنبيوفي السياق نفسه يجب استبعاد الفعل من ذلك وأدواتالذي يعمل في مستشفى عام قد استخدم وسائل : الطبيب الجراح وذلك

أوقات العمل الرسمي، لجراحي خارج نطاق الوظيفة وخارجالمستشفى وقام بإجراء العمل اعن الوظيفة لو أن العمل الجراحي تم خارج المستشفى العام الذي األجنبيعلى استبعاد الفعل

يعمل فيه الطبيب الجراح.ء الطبيب افكال المثالين السابقين ال تترتب فيه مسؤولية المستشفى العام عن أخط

وفي غير هاتين الحالتين يكون األخطاء،المسؤول عن هذه ويكون هو وحده الجراح،بتحمل أولىالمتبوع أنوالحكمة من ذلك الطبيب الجراح، أخطاءعن المستشفى العام مسؤوال

خطأ خالل عمله فهو أي المتبوع أتابع له و األصليالتحصيل ألن الفاعل إمكانيةخطر عدم نأ األمروحقيقة عن كليهما، أجنبيوالذي باعتباره أولى بالتحمل من المريض المضرور

ويترتب ،األصلمسؤولية التابع هي إنجانب مسؤولية المتبوع، بل إلىمسؤولية التابع تقوم أن وإما يرجع على المتبوع، وإماالتابع إلىيرجع أن إماعلى ذلك أن المضرور له الخيار

(1)وهذا في القانون المدني الفرنسي والمصري. أمامهيرجع عليهما معا، فاالثنان متضامنان يرجع مباشرة على أنال يجوز للمضرور األردنينه في القانون المدني أغير

يجوز األخيروما يحكم به من ضمان على هذا التابع،على أوالبل البد من الرجوع المتبوع،وهذا الحكم مستفاد من نص المادة ذلك،طلب منه إذارأت المحكمة أن تلزم المتبوع بالدفع إذا

عن القانونين األردنيوبهذا يختلف القانون المدني األردني،من القانون المدني 1\288 لتعويض عن مسؤولية المتبوع مباشرة.باالفرنسي والمصري اللذين يجيزان الرجوع

األصلمسؤولية التابع هي أن أساسعلى األردنيالقانون المدني إلىويميل الباحث الضرر موجود أوقعالذي أنطالما التعويض،للرجوع على المتبوع الستيفاء إذافال حاجة

يرجع على المتبوع أنن للمضرور ألم يكن كذلك ف فإذا المادية،نه مقتدر من الناحية أوطالما مسؤولية المتبوع عن عمل تابعيه. حكامأل وذلك وفقا التعويض،الستيفاء

إذا أما عند هذا الحد، األمرما رجع المضرور على التابع دون المتبوع وقف وإذاألنه مسؤول عنه ال يرجع بما دفعه عن تابعه، أنعلى المتبوع دون التابع فللمتبوع رجع

369.انظر د. أنور سلطان، مصادر االلتزام (المرجع السابق) ص(1)


- 422 -

www.ejles.com

خطأ الطبيب الجراح والذي يعمل في مستشفى عام وألحق أوعليه فإذا ما )1(معه،مسؤول يرجع على الطبيب الجراح للحصول على تعويض ويجوز أنكان للمضرور بالغير ضررا

مسؤولية المستشفى عن أساستحكم على المستشفى العام بدفع التعويض على أنللمحكمة ومع ذلك فال تتحقق مسؤولية ل فيه بصفته تابع لذلك المستشفى،الطبيب الجراح الذي يعم

الضرر قد وقع بخطأ التابع ( الطبيب الجراح) ويقع على المضرور أنثبت إذا إالالمتبوع (2)خطأ التابع. إثباتعبء

فإن مسؤولية الطبيب الجراح الذي يعمل في المستشفى تقدم،وخالصة كل ما وأخيرالعالقة الطبيب الجراح العامل في ذلك (حكومي) ال تعد مسؤولية عقدية وذلك نظرا العام

لعدم وجود أي عقد ونظرا العامة،المستشفى والتي تحكمها القوانين واللوائح في شأن الوظيفة العمل جراءإل اآلخرن كليهما لم يختر إبين الطبيب الجراح والمريض المضرور حيث

لية الطبيب الجراح والحالة هذه هي مسؤولية تقصيرية وليست عقدية.والجراحي فإن مسؤ

،عمان، 1األردني، دار الثقافة للنشر والتوزيع، طد. عبد القادر الفار، مصادر االلتزام في القانون المدني (1)

.222، ص2001االردن،، 2د. محسن عبد الحميد البيه، النظرية العامة لاللتزام (مصادر االلتزام) مكتبة الجالء الجديدة، ج (2)

.121المنصورة، مصر، بدون تاريخ نشر، ص


- 423 -

www.ejles.com

اخلامتة

وعذابه وآالمهقدم نفسه بغية التخلص من المرض األطباء أعناقفي أمانةالمريض ن كان الطبيب الجراح كغيره من إو ل في مرحلة من العذاب والمعاناة،ال يدخ أنب ى فاألحرفال ية المدنية هي التي تطبق عليهم، يخطئ ويصيب فالقواعد العامة في المسؤول األطباء

هدف واحد لم إلىلعمل الطبيب ، لذلك سعى القضاء المدنيخصوصية في نصوص القانون تلك المسؤولية ، حيث كان القضاء رائدا أحكاميحد عنه طوال التطور التاريخي الذي المس

أحكامني للخروج بالمسؤولية الطبية عن المخلص الف وتهيئةالوسيلة القانونية إيجاددائما في ن تهديدهم أمهنتهم ، و بأعباءمثقل األطباءيحدوه شعور عميق بأن كاهل القواعد العامة،

ولذا كان للقضاء دورا كبيرا ،إساءةكبر ألى المجتمع كله إو إليهميسئ نأبالمسؤولية من شأنه للعديد من التطبيقات القضائية وخصوصا في فرنسا، في المسؤولية الطبية، التي كانت محال

نا أن حيث بحث القضاء طبيعة تلك المسؤولية من حيث كونها عقدية أم تقصيرية، وقد بي اإلجماع يكاد يكون منعقدا بين فقهاء القانون وشراحه على وجود تعاقد بين الطبيب والمريض.

التقصيرية أونه ال يمكن وصف مسؤولية الطبيب بالمسؤولية العقدية أالباحث يرى أن إالن كانت محكمة التمييز إو ،أخرى إلىالن هذه المسؤولية تختلف من حالة مطلق، لبشك

ن إفوصفتها بأنها عقدية، حقة لهاللوالقرارات ا 20/5/1936الفرنسية في قراراها الشهير في فالتكييف الذي يصيب كبد ولكنه ليس الوضع الوحيد، لغالب،هذا الوضع ا نأ إلىذلك يرجع نوع العالقة بين المريض حسب أخرى إلىطبيعة المسؤولية تختلف من حالة نأالحقيقة هو

ن إفالعمل الجراحي أوواتفق معه على العالج األخيراختار قد األولكان إذاف والطبيب،المريض إلسعافكان تدخل الطبيب من تلقاء نفسه وإذا المسؤولية ال شك تكون عقدية،

إلى أدىثم حصل خطأ عمل في مستشفى عام مملوك للدولة،كان ذلك الطبيب ي أوالمصاب أساسعلى إالن مسؤولية الطبيب والحالة هذه ال يمكن قيامها إف الضرر بالمريض، إلحاق

خلصنا بأن المستشفى الخاص يكون مسؤوال عن أخطاء أطبائه ومساعديهم وأخيرا تقصيري،مسؤولية كاملة وهي مسؤولية عقدية مباشرة، بخالف الحال فيما إذا اعتبرنا مسؤولية

وعلى أساس الغير،فتكون مسؤوليته في هذه الحالة مسؤولية عن فعل تقصيرية، المستشفى تابعيه.مسؤولية المتبوع عن أعمال


- 424 -

www.ejles.com

:جــالنتائ واإلصابات األمراضفي المجتمع من خالل تشخيص أساسي.يؤدي الطبيب الجراح دور 1

الجراح بعمله من خالل يقوم ،واألدويةيعالج الطبيب عن طريق الحمية وبينما ،وعالجها الطب.التدخل الجراحي في مرحلة متقدمة من مزاولة

العمليات، بإجراء اإلصابات أوالتشوهات أوالطب يعنى بعالج المريض من.الجراحة فرع 2 الجراح.العمليات يسمى بإجراءوالطبيب الذي يقوم

.تكون مسؤولية الطبيب الجراح عقدية وذلك كلما وجد رابط عقدي يجمع بين الطبيب 3وفي غير هذه الحاالت تعتبر مسؤولية الطبيب الجراح نائبه،الجراح والمريض أو

.تقصيرية ال عقدية أومسؤولية الطبيب تجاه المريض في حالة وجود اتفاق صريح أن.قرر القضاء الفرنسي 4

كان أنوذلك بعد ،هي مسؤولية تعاقدية مصدرها العقد إنماين المريض ضمني بينه وب المصري.ما فعله القضاء أيضاوهذا ،يعتبرها تقصيرية بالرغم من وجود العالقة التعاقدية

لم إذ ،طبيعة مسؤولية الطبيبأية مبادئ قانونية إلرساء األردنية.لم تضع محكمة التمييز 5 العقدية.التفرقة بين المسؤولية التقصيرية والمسؤولية إلىالصادرة أحكامهاتتعرض

بينما ،تقصيرية مسؤولية.تكون مسؤولية الطبيب الجراح العامل في مستشفى حكومي 6 الجراح الذي يعمل في مستشفى خاص فان مسؤوليته عقدية.

:اتـتوصيالكلما وجد رابط عقدي يجمع بين ذلك فكرة المسؤولية العقدية للطبيب وذلك إلى.االحتكام 1

لمدة تقادم أطول من تلك إخضاعهوذلك حماية للمضرور من خالل والمريض،الطبيب التقصيرية.المدة التي تكون في المسؤولية

وذلك كلما كان سبب الضرر الجراح،تعلق بعمل الطبيب ي.تبني فكرة الخطأ المفترض فيما 2 .مجهوالالذي لحق بالمريض

الطبية التي يتم التأكد األخطاءلتدوين األطباءسجل طبي مفتوح في نقابة إنشاء.العمل على 3الجراحين على األطباءبحيث يكون مرتكبيها، أسماءمن وقوعها وبشكل يقيني وبدون ذكر

.مستقبالعلم ودراية بها وذلك بهدف تجنب الوقوع فيها


- 425 -

www.ejles.com

في كل مسألة إليهايرجع والقانون،في الطب .العمل على تشكيل لجنة من أهل االختصاص4تحديد دور الطبيب في إليهاويسند الطبية،مستجدة أو واقعة أو حادثة تحصل في المعالجات

ال. أو كان الطبيب مقصرا إذاومقدار الضرر الذي أصاب المريض وتقرير ما الحادثة،تلك واألردن،.ظهر للباحث من خالل هذه الدراسة قصور القوانين الطبية في كل من مصر 5

الشأن ال سيما وتشريعات طبية واضحة في هذا متخصص،قضاء طبي إلىوظهور الحاجة عند الوقوع المخالفات الطبية والناتجة عن األطباءصياغة قانون يحدد العقوبات التي تنال

.اإلهمال أوالتقصير وذلك حماية للمضرور وحماية الطبية، األخطاءنظام تأمين خاص لتغطية إنشاء.العمل على 6

للطبيب. األهليةالمستشفيات أووالتي تسمى بالقطاع الخاص الخاصة، .وضع العيادات والمستشفيات 7

يكتفيتحت المراقبة وال األقلعلى الحكومية، أو المستشفياتالجهاز العام في إشرافتحت اإلعدادحيث والخاصة) منديد الرقابة على المستشفيات (العامة شوكذلك ت العام،الترخيص ب

والمعدات المستخدمة فيها. األجهزةالصحي الستقبال المرضى وسالمة وبيان حقوقه الجراح،.التشجيع على عقد ندوات ومحاضرات طبية فيما يتعلق بعمل الطبيب 8

الناس.والتزاماته ومهامه التي يجهلها كثير من


- 426 -

www.ejles.com

قائمة املراجع

:جع المتخصصةا: المروالأدار الكتب وقضاء،سيد احمد /الوجيز في مسؤولية الطبيب والصيدلي فقها إبراهيم - 1

.2005 مصر، الكبرى، طبعة، المحلةبدون القانونية،مشكالت المسؤولية المدنية في المستشفيات الطبيب،مسؤولية شرف الدين / د. احمد - 2

.1986، الكويت للطباعة والنشر،ذات السالسل العامة، نشر،بال دار الصحي،المرفق وإدارةاحمد شرف الدين /مسؤولية الطبيب د. - 3

.1983،الكويت/ المسؤولية المدنية للطبيب في القطاع الخاص في ضوء النظام الحيارىحسن د. احمد - 4

.2006األردن، والتوزيع، عمان،للنشر دار الثقافة ،الجزائري األردني والنظامالقانوني اإلسالمي، جامعة جرش،في الفقه وأحكامه/ خطأ الطبيب د. احمد يوسف الدريوش –5

.1999االردن ،سمير عبد الفتاح االودن / مسؤولية الطبيب الجراح وطبيب التخدير ومساعديهم مدنيا د. - 6

مصر. اإلسكندرية، نشر،بدون تاريخ المعارف،منشأة وإداريا،وجنائيا ،، عمان2 والتوزيع، طبعةدار الثقافة للنشر الصحية،د. صاحب الفتالوي /التشريعات - 7

.1997األردن، القاهرة، العربية، النهضة والتطبيق دارعبد الرشيد مأمون / عقد العالج بين النظرية د. - 8

.1986 ،مصرقانون أحكاموالمؤسسات الطبية في ضوء لألطباءد. مصطفى الجمال/ المسؤولية المدنية - 9

، المتحدةالعربية اإلماراتورات جامعة شمنوالقضاء، والفقه اإلماراتي المدنيةالمعامالت المتحدة.ة بيرالع نشر، اإلماراتوتاريخ طبعة،بدون

،مصر القاهرة، للنشر،دار الجامعة الجديدة الطبية، مد حسين منصور /المسؤولية مح د. -102001.

،القاهرة طبعة، العربية بدون النهضةدار الطبي)، (الخطأ وفاء حلمي ابو جميل د. – 11 .1997 مصر،


- 427 -

www.ejles.com

المراجع العامة ثانيا: األردنية، الجامعةمطبعة األردني،انور سلطان /مصادر االلتزام في القانون المدني د. – 1

.1987،االردن عمان،دار السعودية،وتطبيقاته في المملكة العربية اإلداريالزعبي / القانون سمارهخالد د. – 2

.1999 االردن، عمان، والتوزيع،الثقافة للنشر مصر القاهرة،، 1ط ،1ج المدني،في شرح القانون الوافيسليمان مرقص / د. - 3

2009. مصر القاهرة،بي دار الفكر العر االداري،سليمان الطماوي / مبادئ القانون د. – 4

،2002. عبد الرزاق السنهوري / الوجيز في النظرية العامة اللتزام في القانون المدني د. –5

.1998لبنان، بيروت، ،2طالعربي، التراث إحياءدار المصري،شرح القانون الشخصية،نوري المالكي / مصادر الحقوق د. السرحان، إبراهيمعدنان د. –6

.2014عمان، االردن، طبعة،بدون والتوزيع،دار الثقافة للنشر المدني،دار الثقافة للنشر االردني،عبد القادر الفار /مصادر االلتزام في القانون المدني د. –7

.2010 االردن، عمان، ،2ط والتوزيع،الفقه ء/ المسؤولية المدنية في ضوعبد الحميد الشواربي ،الديناصوريعز الدين د. – 7

.1997ر مص والقضاء،ناس للطباعة والنشر التعويض) (دعوىالمسؤولية المدنية لفقي /اعمرو عيسى د. – 8

2002. الجالء االلتزام) مكتبة (مصادرمحسن عبد الحميد البيه / النظرية العامة لاللتزام د. - 9

مصر. المنصورة، ،2الجديدة، ج، 2ج ،حلب، جمنشورات جامعة لاللتزام،محمد وحيد الدين سوار / النظرية العامة د. – 10

.1999، سوريا حلب، طبعة، بدون

الرسائل العلمية:: ثالثارسالة ومساعديه،مسؤولية المستشفى الخاص عن أخطاء الطبيب سعد،حمد محمود ا - 1

.1983،مصر القاهرة،جامعة منشورة،دكتوراه


- 428 -

www.ejles.com

د. حسن زكي االبراشي، مسؤولية االطباء والجراحين المدنية في التشريع المصري - 2 .1951 مصر، والقانون المقارن، رسالة دكتوراه، دار النشر للجامعات العربية، القاهرة،

ماجستير،رسالة مقارنة)،المسؤولية المدنية للطبيب (دراسة عساف،وائل تيسير محمد - 3 .2008فلسطين نابلس، الوطنية،جامعة النجاح

ين:ـالقوان: رابعا وتعديالته. 1976لسنة 43القانون المدني رقم - 1 1972.لسنة 13قانون نقابة األطباء األردنيين وتعديالته رقم - 2 1948القانون المدني المصري لسنة 2002لسنة 55نظام الخدمة المدنية األردني رقم - 3

.وتعديالته .القانون المدني الفرنسي وتعديالته - 4 العثمانية.مجلة االحكام العدلية - 5

القضائية والمذكرات االيضاحيةاالحكام ا: خامس األردنية.مجلة نقابة المحامين - 1 .مصر القاهرة، المصرية،مجلة القانون واالقتصاد - 2األردن التوفيق، عمان،، مطبعة 3، "1األردني، جالمذكرة االيضاحية للقانون المدني - 3

2009. سادسا: باللغة الفرنسية

1- Vernon (palmer) trios principales de la responsabilité suas faute R.I.P.c.v.vol39 nu octode 1987.pp825-838i .

2- René savater. Et jam Auby ,traitée droit médical paris 1959 . 3- du c.c.p. f dispose que tout fatigue élonge de I, homme ,que cause a

autrui un dommage, oublie clue per la faut duquel il est arrivé ale réparer .

4- code français delà sante publique code civil français . سابعا: المواقع االلكترونية:

1-www.morshed.org/index .pup 2-www.islamic medicin.org 3-http/www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ride-oo3 4-3337-1987-num-39-4-2783


- 429 -

www.ejles.com

رسالة مقدمة لنیل درجة الدكتوراه في القانون المدني

حكم والمناقشةاإلشراف ولجنة ال

األستاذ الدكتور ألستاذ الدكتورا

أستاذ الشریعة اإلسالمیة أستاذ القانون المدني المتفرغ ووكیل الكلیة ــ كلیة الحقوق جامعة القاھرة –كلیة الحقوق

جامعة القاھرة ورئیسا قانونیا مشرفا مشرفا شرعیا وعضوا

األستاذ الدكتور األستاذ الدكتور

والقانون كلیة الشریعة -أستاذ الفقھ ني المتفرغ أستاذ القانون المدجامعة األزھر بالقاھرة جامعة القاھرة –كلیة الحقوق

عضوا ومناقشا ومناقشا اعضو هـ1429م ـ 2008


- 430 -

www.ejles.com

ملخص البحث

:بحثال موضوععقد الصلح في القانون الوضعي والشريعة اإلسالمية ( دراسـة " في: بحثال عنوان يتمثل

القـانون كل مـن في معالجة مقارنة الصلح عقد مادة معالجة العنوان بهذا صدويق. "مقارنة ) ،خصائصهو ،تعريفهو ،ومجاالته ،تهبيان أهمي وذلك من خالل ،الوضعي والشريعة اإلسالمية

.مع المقارنة بینما قدر اإلمكان النظامینكل من في وأحكامه ،إثباتهوطرق ،هأركانو :إشكالية البحث

وما تولـده ،الخصومات بما تثيره من الحقد الكامن في النفوسشكالية البحث في أن تكمن إ تؤدي إلـى إرهـاق أطـراف ،وما تكبده من إضاعة للوقت والمال ،من الكراهية والضغائن

خاصـة فـي ،حيث تثقل القضايا الكثيرة كاهل القضاة ،كذلك الحال بالنسبة للقضاء .الخصومةوالتي أصبحت ظاهرة منتشرة في شتى نواحي الحيـاة ،المنازعاتبسبب كثرة الوقت الحاضر

.اإلنسانية خطة البحث:

التمهيديالفصـل حيث تم تخصيص ،وثالثة أبواب ،تمهيديالبحث إلى فصل تنقسم خطة لتعريف عقد الصلح وبيـان خصائصـه فـي والباب األول .يان أهمية عقد الصلح ومجاالتهلب

مـن لبيان أركان عقد الصلح وإثباتـه فـي الثانيالباب و .قه اإلسالميالقانون الوضعي والف ،كل من النظـامين أحكام عقد الصلح فيفقد تعرضنا فيه لبيان الباب الثالثفي أما .النظامين

.ثم فهرس الموضوعات ،ثم قائمة المراجع ،توصياتأهم النتائج والب البحث بخاتمة أنهيناثم

:ثأھم نتائج وتوصیات البح أوال النتائج:

من الناحية النظرية كان في الفقه الوضعي ميدانا خصبا لتطبيق نظريتـي عقد الصلح أن) 1(أما في الفقه اإلسالمي فقد كان ميـدانا خصـبا ،األثر الكاشف واألثر الناقل للتصرف القانوني

تخفيـف العـبء عـن يسهم في هوأما من الناحية العملية ف .لتطبيق أحكام العقد بصفة عامةـ كما أنه ،الة بين طرفي الخصومةكما أنه يحقق العد ،القضاة والخصوم الم واألمـن ينشر الس .سواء من المشرع أم األفراد أن هذه االتجاهات مرغوب فيهاال شك و .بين أفراد المجتمع

الوضعيفي النظام ال الجنائيالمجمنها كثيرة ومتنوعة مجاالت يدخل في عقد الصلح أن )2(


- 431 -

www.ejles.com

اإلسالم يدعو دائما إلى الصـلح وال يـدعو إلـى وأن .اإلسالميالنظام الجنايات فيومجال أن هـذا و ،الحروب أو العنف إال من أجل صد العدوان عن النفس أو الوقاية من خطر محدق

.اليعن اإلسالم خاصة في العصر الح المفهوم مغاير تماما لمفهوم الغربئفـة على اإلمام وانشقت عن الجماعة وجب عليه أن يـدعوهم إلـى أنه إذا خرجـت طا )3(

الكتـاب بألن طاعة اإلمام العـادل واجبـة ،فإن استمروا في بغيهم كان له أن يقاتلهم ،الصلح .السنةوالمشرع في معظم التشريعات الحديثة كما هو األمر بالنسبة للشريعة اإلسالمية أجـاز أن )4(

إذ ،لما له من أهمية خاصة في هذا المجـال ،ل األحوال الشخصيةبل تطلبه في مسائ ،الصلحمهمـا اختلفـت الـديانات ات بين األفراد واألسر والجماعاتما اعوج من عالقالصلح قوم ي

.نحو أهداف البحث وغاياتهونظن أن بيان ذلك كان ضرورة ونقطة انطالق ،والجنسياتسم به المتعاقدان نزاعا قائما أو يتوقيان به عقد يحهو النظام الوضعي في عقد الصلح أن )5(

أنـه لـه كما ،نزاعا محتمال وذلك بأن ينزل كل منهما على وجه التقابل عن جزء من ادعائهتستهدف حسم النزاع والتي قد تتشـابه التي ىاألخر العقود من التي تميزه عن غيرهعناصره

ونظن أن ذلك ،سليم بالحق وترك االدعاء الخوالت ،واليمين الحاسمة ،واإلبراء ،كالتحكيم ،معه .كان ضرورة من ضرورات البحث

في النظام الوضعي يتميز بعـدة خصـائص أهمهـا أنـه مـن عقـود عقد الصلح أن )6(كمـا أنـه مـن ،كما أنه من العقود الملزمة لطرفيه ،كما أنه من عقود التراضي ،المعاوضات

كما يتميز بأنه من العقود الكاشفة للحقوق ال ،محدد ي غيرأاحتماليا ة وقد يكونالعقود المحددكما ،أما في النظام اإلسالمي فيتميز بأنه من عقود المعاوضة أو التبرع .الناقلة أو المنشئة لها

كما أنه مـن العقـود المحققـة ال ،كما أنه من العقود النافذة الالزمة ،أنه من العقود الرضائية .العقود المنجزة أو غير المنجزة كما أنه من ،االحتمالية

هـي الوضعيالصلح في النظام أركانو ،الصلح عقد ولكل عقد أركانه وطرق إثباتهأن )7(المعقـود والمحل ،والصيغة ،العاقدان فهي اإلسالميالنظام فيأما .والسبب ،والمحل ،رضاال

.الشهادة والقرائنون هي الكتابة واإلقرار واليميف النظامين في كل من إثباته طرقأما .عليهأثر جوهري هام وهو إنهاء أو حسم النزاع القائم أو المحتمل بين طرفـي عقد الصلح أن ل )8(

فهـو ،نسـبي هأثر أن كما .ة أخرىويترتب على ذلك عدم جواز تجديد النزاع مر ،الخصومة


- 432 -

www.ejles.com

قد الصلح يتضمن تنازال فقد وضع كذلك لما كان ع .وسببه ،وموضوعه ،أطرافه مقصور على .تفسيره من اختصاص قاضي الموضوعوجعل ،القانون بشأنه مبدأ التفسير الضيق

أن المشرع الفرنسي لم يحدد الطبيعة القانونية لعقد الصلح من حيث أثره علـى الحقـوق )9( ؟ أما في لها هل هو كاشف لهذه الحقوق أم ناقل ،المتنازع عليها والتي حسم النزاع حولها

.ل بفكرة األثر الكاشف لعقد الصلحالرأي السائد هو القائمصر فوبالتـالي ،وال يجوز تجديده مرة أخرى ،أنه بانعقاد الصلح ينحسم النزاع بين الطرفين )10(

أن يضـعا نكما أنه يجوز لطرفي .آلخر أن يدفعه بالصلحلدد أحد الطرفين النزاع كان فإذا جأو يعود للمسألة التي حسم النزاع بشـأنها وقع على من يخل منهما بالتزامه يفيه شرطا جزائيا

.هماسبب فيه رالصلح أو إبطاله إذا تواف وأنه يمكن ألحد الطرفين أن يطلب فسخ عقد .صلحا ،الصـلح عـن اإلقـرار :وهـي فقهاء النظام اإلسالمي صلح أنواعا ثالثة ذكرها أن لل )11(

وقد اتفق الفقهاء على جواز الصلح عن اإلقـرار .لصلح عن السكوتوا ،عن اإلنكاروالصلح .إال أنهم اختلفوا بعد ذلك في جواز الصلح عن اإلنكار أو السكوت

وذلك ألن ،تختلف عنها في النظام الوضعيي أحكام عقد الصلح في النظام اإلسالمأن )12(تلف عن الصـياغة الفنيـة للنظـام النظام اإلسالمي كنظام مستقل له صياغته الفنية والتي تخ

أمـا الحكـم .هوأحكاما خاصة بأنواع ،حكما عامافلعقد الصلح في النظام اإلسالمي .الوضعي ،انقطاع الخصومة والمنازعة بين المتداعيين شرعا حتى ال تسمع دعواهما بعد ذلكالعام فهو

ألحكـام اأمـا .مي في كتـبهم ذكرها فقهاء النظام اإلسالبما يترتب على ذلك من نتائج هامة .تختلف حسبما إذا كان الصلح عن العين أم عن الدينفالخاصة بأنواع الصلح

أن نظرية فسخ عقد الصلح قد تضاءلت في النظام اإلسالمي وذلك على عكس الحال في )13( إذ األصل في الفقه اإلسالمي أنه ال يجوز ألحد المتعاقدين أن يطالب بفسـخ ،النظام الوضعي

أما في الفقـه الوضـعي .بل يطالب بتنفيذ العقد ،عقد الصلح إذا أخل المتعاقد اآلخر بالتزامهوذلـك ،فيجوز ألحد المتعاقدين أن يطالب بفسخ عقد الصلح إذا أخل المتعاقد اآلخر بالتزامـه

قـه بناء على فكرة االرتباط بين االلتزامات المتقابلة والتي تقوم عليها نظرية الفسـخ فـي الف وهذه الفكرة غير موجودة في الفقه اإلسالمي ألن كل التزام مستقل عـن االلتـزام ،الوضعي .المقابل له

فيرجع المدعي إلـى ،ارما يترتب على فسخه من آث عقد الصلح أنه يترتب على بطالن )14( .أصل دعواه


- 433 -

www.ejles.com

:التوصيات والمقترحاتثانيا: د الدراسية األساسية على الطلبة والبـاحثين مـن مراعاة تدريس عقد الصلح كأحد الموا :أوال

.اإليجار والبيع والتأمين دارسي القانون في الجامعات المختلفة كما هو الشأن بالنسبة لعقودإنشاء دوائر مختصة بالصلح في مختلف المحاكم تتـولى مهـام الصـلح فـي جميـع :ثانيا

ما يستتبعه ذلك مـن تثقيـف القضـاة ب ،المنازعات أو القضايا التي يجوز إجراء الصلح فيها وذلك من خالل عقد ،أعضائها بقواعد وأحكام الصلح في القانون الوضعي والشريعة اإلسالمية

.دورات تدريبية تشرف عليها المراكز القانونية والقضائية التابعة لوزارة العدلشـجيعهم علـى إصدار وزارة العدل تعليمات ملزمة للقضاة بضرورة حث الخصوم وت :ثالثا

الصلح وتبصيرهم بأهميته وفوائده في حل الكثير من المشاكل وذلك قبـل إصـدار األحكـام .القضائية

تثقيف المحامين بقواعد وأحكام الصلح في القانون الوضعي والشريعة اإلسالمية وذلـك : رابعا .من خالل عقد دورات تدريبية تشرف عليها نقابة المحامين

مجالـس للصلح معـترف بها قانونا في المدن والقـرى والنجـوع يتـولى إنشـاء :خامساالصلح فيها علماء الدعوة اإلسالمية من العاملين بوزارة األوقاف ممن هم على درجة كبيـرة

تستوجب النظر في إلى هذا االقتراح نظرة متكاملةمع النظر ،من العلم بقواعد وأحكام الصلحومدى صالحيتهم وعالقتهم بالمحاكم وحدود تلك العالقـة ،المجالسكيفية اختيار أعضاء هذه

وذلك بهدف تخفيف العبء عن قضاة المحاكم واقتصادا للمصاريف التـي ،إلى آخر ما هنالكلديهم درجة كبيـرة توكذلك لمنع األفراد الذين ليس ،يتم إنفاقها على الدعاوى وأتعاب المحاماة

.من التصدي إلجراء الصلح من العلم بأحكام وقواعد الصلحإنشاء لجان للصلح في مختلف المصالح والجهات الحكومية تخـتص بالصـلح فـي :دسـا سا

المنازعات أو المسائل التي تثور بينها وبين األشخاص سواء كانوا من العاملين بها أو غيـرهم الصـلح فـي بما يستتبعه ذلك من تثقيف أعضائها بقواعـد وأحكـام ،من باقي أفراد المجتمع

من خالل عقد دورات تدريبية وطبع كتـب دوريـة ،المسائل التي تدخل في نطاق اختصاصهاوذلك بهدف منع جزء كبير من هذه المنازعات من الوصول إلـى ،تشرف عليها هذه المصالح

.وبالتالي تخفيف العبء سواء عن القضاة أو المتقاضين ،ساحات القضاء ،يه العام بما يحقق االتجاه إلى األخذ بالصلح في عالقات النـاس أن تنسق برامج التوج :سابعا

وذلك من خـالل ،ويمكن أن يتمثل ذلك في تثقيف عامة الناس بأهمية الصلح وفوائده وأحكامه


- 434 -

www.ejles.com

وسائل اإلعالم المقروءة والمسموعة والمرئية بما لها من تأثير فعال على عقلية أفراد المجتمع ك من خالل عقد المؤتمرات والندوات التي تخصص لمناقشة وكذل ،خاصة في العصر الحديث

،خاصة في األماكن التي تكثر فيها فكرة األخذ بالثأر كصـعيد مصـر ،كل ما يتعلق بالصلحبل بين عـائالت وقـرى كاملـة ،والتي كثيرا ما نرى فيها من جرائم قتل ترتكب بين األفراد

.بسبب الجهل بأحكام الصلح وفوائده

،،،هللا وتوفيقهتم بحمد ا


- 435 -

www.ejles.com

REGULATION OF CROSS BORDER MERGERS

UNDER THE INDIAN LAW & MAPPING ITS

IMPACT ON THE GROWTH OF INDIAN

COMPANIES

MD. NIZAM ASHRAF KHAN ASSISTANT PROFESSOR OF LAW

SCHOOL OF LAW, GALGOTIAS UNIVERSITY, GREATER NOIDA

UTTAR PRADESH, INDIA


- 436 -

www.ejles.com

ABSTRACT

In this era, when almost all businesses are going global, Indian

companies too have become the cynosure of all eyes owing to their rapid

growth, profit making patterns, aggressive investment schemes and

capital optimization strategies. With the continuously increasing

relaxations in the Government’s policies since liberalization, Indian

companies have been exploring a variety of methods to tap the

international market and in this context, cross border mergers, outbound

and inbound, have come to be seen as a successful tool for expansion and

restructuring activities of companies. With the coming of the Companies

Act, 2013, though the law on the subject has been consolidated and

streamlined vis-à-vis the 1956 Act, many changes and amendments to the

related regulatory framework are called for in order to make the

provisions fully functional. As can be seen from the Act, on the upside,

while the earlier restrictions on outbound mergers have been lifted, time

frame has been set for regulatory approval and mode of consideration has

been fixed (cash or depository receipts), a check has been placed on

frivolous objections from shareholders and creditors, on the down side, it

appears that the process appears to have become cumbersome in terms of

multiple approvals to be taken from every related regulator (RBI, CCI,

SEBI etc). Also corresponding changes in India’s foreign exchange

regulations, securities and tax laws are also awaited. In the light of the

above, this paper aims to discuss the implications of regulating cross

border mergers under the Companies Act of 2013. In order to understand

it better, important aspects of law relating to the cross border merger as

seen in the recent case of Jet – Etihad in the aviation sector in India will

be analyzed in this paper. It will further discuss as to whether the given

rigorous regulatory scrutiny, is a favorable step towards curbing crony

capitalism in India.


- 437 -

www.ejles.com

INTRODUCTION

Mergers and acquisitions are progressively being used and getting

recognized by Indian business entities as a critical tool of business

strategy. In recent times, with globalization being the epitome of success,

cross border mergers are observed as a one way solution to gaining access

to foreign market and creating an image to compete with big corporates.(1)

The growth of cross border merger in India is an extensive spectacle of

rising internationalization of corporations and its associations in India.

The corporate segment all over the world is restructuring its operations

through different types of consolidation strategies like mergers and

acquisitions in order to face challenges posed by the new outline of

globalization, which has led to the greater integration of national and

international markets.(2) The strength of such actions is growing with the

de-regulation of various government policies as an initiator of the neo-

liberal economic regime. Earlier also the firms were widely using

consolidation strategies, but one of the striking features of the present

wave of mergers and acquisitions is the presence of a large number of

cross-border deals.

(1) Kenneth Joe Cleetus, Critical Evaluation of the Provisions Relating to Cross

Border Merger under Companies Act, 1956 and Competition Act, 2002, available

at http://www.academia.edu/6704826/Critical_Evaluation_of_the_Provisions_

Relating_to_Cross_Border_Merger_under_Companies_Act last seen on

10/04/2018.

(2) Beena Saraswathy, Cross-Border Mergers and Acquisition in India: Extent, Nature

and Structure, available at http://test.cds.edu/wp-content/uploads/2012/09/

wp434.pdf last seen on 10/04/2018.


- 438 -

www.ejles.com

MERGER & ACQUISITION

Merger is a restructuring tool available to Indian companies aiming

to expand and diversify their businesses for various reasons whether it is

to gain competitive advantage, reduce costs or unlock values.(1) In

commercial parlance, merger essentially means an arrangement whereby

one or more existing companies merge their identity into another existing

company or form a distinct new entity. In a layman’s language it refers to

a situation where the ownership of two or more enterprises is joined

together. It means a merger is said to occur when two or more companies

combine to form a new company. In this, two or more companies may

merge with an existing company or they may merge to form a new

company. The assets and liabilities of the transferor company become the

assets and liabilities of the transferee company after the merger. The

purpose of a merger is usually to create a bigger entity, which accelerates

growth and leads to economies of scale. However, a merger may lead to

unwanted socio-economic implications that are often frowned upon(2).

The initial euphoria regarding the recent Indian Companies Act,

2013 will mellow down with passage of time. The pragmatic implications

both, long term and short term of any newly enacted legislation is actually

felt and understood by the stakeholders and the regulators on basis of the

problems which emerge post enactment with which they have to be

grapple.(3)

(1) Kamal Preet Kaur, Merger Regime under the Companies Act, 2013, E-Newsline,

available at http://psalegal.com/upload/publication/assocFile/ENewslineJanuary 2014.pdf last seen on 11/04/2018.

(2) Rohit Choudhary, Effects of Competition Law on Merger & Acquisition, Legal India, available at http://www.legalindia.com/effect-of-compitition-law-on-mergers-and-acquisition/ last seen on 11/04/2018.

(3) Ajay Kumar Sharma, Cross border Mergers Provisions under the Companies Act, 2013: Analysis and Implications, Indian Law Journal, 7, available at http://indialawjournal.com/volume7/issue-1/article2.html last seen on 13/04/2018.


- 439 -

www.ejles.com

The Companies Act, 2013 appears to be opening new and simple

avenues for mergers, acquisitions and restructuring operations in India.(1)

While the Act retains the old provisions, it also adds robust and

progressive new ones. Changes made in it are likely to have a positive

impact on the manner in which corporate structuring is undertaken in

India due to numerous procedural changes.(2) The 2013 Act seeks to

simplify the overall process of acquisitions, mergers and restructuring,

facilitate domestic and cross-border mergers and acquisitions.(3) The

merger provisions are contained in Chapter XV of Companies Act 2013,

containing Sections 230 to 240, which deals with ‘Compromises,

Arrangements and Amalgamations.’ Section 234 specifically deals with

the cross border mergers concerning merger or amalgamation of an

Indian company with foreign company.

CROSS BORDER MERGER:

A cross border merger as the name suggests, refers to combination

of two or more companies belonging to or registered in different

countries. For example, when a UK company merges into an Indian

company or an Indian company merges into a UK company, a cross

border merger is said to have taken place. In simple words, Cross border

mergers and acquisitions means an agreement to buy or work together

with the company of other country. It is challenging deal than any

mergers and acquisitions under the border of any country.(4) Cross border

(1) EY & Assocham, Mergers and Acquisiton in the new era of Companies Act, 2013,

available at, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/Assocham_White_

paper_Companies_Act/$File/Assocham_White_paper_Companies_Act.pdf last

seen on 14/04/2018.

(2) Ibid, at 2.

(3) Ibid, at 3.

(4) Supra 1.


- 440 -

www.ejles.com

merger is one way solution to gaining access to foreign market, global

resources(1) and creating an image to compete with big corporate. It is just

not merging the business activities but merging in all ways like crossing

of different cultures, different attitudes, habits, likes and preferences and

many more or in other words in language of biology it is a kind of hybrid

of domestic and foreign corporates.(2)

Today, more than ever, India is noticing a number of cross-border Mergers and Takeovers. Foreign companies being merged into Indian companies called inbound cross border mergers and Indian companies being merged with foreign companies called outbound cross border mergers are all becoming everyday news. With such a plethora of cross-border transactions taking place, it is essential to consider the legal aspects of these deals. STATUTORY PROVISIONS

Companies Act, 1956 was only permitting inbound mergers and not outbound mergers. To remove the hurdle of outbound mergers, Companies Act, 2013 allowed both inbound and outbound cross-border mergers between Indian companies and foreign ones. It provides for the merger of an Indian company into a foreign company, whether its place of business is in India or in certified jurisdictions (to be notified by the Central Government from time to time), subject to the National Company Law Tribunal’s and Reserve Bank of India’s approval.(3) The consideration of a merger, which will also be subject to the approval of the RBI, could either be in cash or depository receipts, or partly in cash and partly in depository receipts.(4) (1) Technology and Skilled people. (2) Supra 1 & 9. (3) Supra 6 at 3. (4) For this purpose, depository receipts are defined as any instrument in the form of a

depository created by a domestic company in India and authorized by one incorporated outside India, which is making an issue of such depository receipts.


- 441 -

www.ejles.com

The provisions mentioned above could have a far-reaching impact

that will facilitate cross-border transactions and increase their

flexibility.(1) Cross-border mergers could have ground – breaking

significance in plotting India on the global merger and acquisition

landscape, since corporate deals have fallen through or failed to meet

their desired objectives in the past due to the lack of such provisions in

the 1956 Act.(2) The only point to mention here Companies Act, 1956 is

to prove that Companies Act 2013 is far better than Companies Act 1956

in context of mergers and amalgamations specially cross border mergers.

Currently, tax laws do not provide any tax neutral provisions to enable

such cross border mergers. The debate on whether cross border mergers

should be taxable or not is an interesting one, since in some mergers,

companies may be moving some value outside India.(3) If they are

operating companies, they will need to move out their Indian operations

before the mergers, to avoid operational and tax-related complications.

Furthermore, the impact of payment of cash/depository receipts or any

other modes on the tax neutrality of the amalgamations will need deep

analysis. A key aspect to look for will be notification of the “specified

jurisdictions” for cross-border mergers and the amendment of Exchange

Control Regulations. This may restrict the scope of outbound mergers as

well as inbound ones, which are currently allowed from any jurisdiction

that allow cross-border mergers under their domestic laws.(4) Moreover,

the requirement of approval from the RBI is expected to play a major role

in such cross-border mergers.

(1) Supra 6 & 13.

(2) Ibid, at 4.

(3) Ibid.

(4) Ibid. at 5.


- 442 -

www.ejles.com

In India, mergers are regulated under Companies Act, 2013 and also

under the SEBI Act, 1992. With the enactment of the Competition Act in

2002, mergers have also come within the ambit of this legislation. In the

Companies Act, 2013, mergers are regulated between companies inter

alia to protect the interests of the secured creditors and in the SEBI Act it

tries to protect the interests of the investors. Apart from protecting the

interests of private parties, these objectives are different and mutually

exclusive. In the Competition Act, 2002, the objective is much broader. It

aims at protecting the appreciable adverse effect on trade-related

competition in the relevant market in India. The preamble of the

Competition Act, 2002 states that it is a law to foster and maintain

competition in the Indian market to serve consumer interest while

protecting the freedom of economic action of various market participants

and to prevent practices, which affect competition, and to establish a

commission for these purposes.

JET – ETIHAD CASE(1)

November 20, 2013 was a historic day for the Indian aviation

industry after Jet Airways (India) Limited and Etihad Airways concluded

the much talked about US$ 379 million investment by Etihad to acquire a

24% stake in Jet.(2) In addition to the equity investment, Etihad has also

agreed to infuse US$ 150 million into Jet Privilege, the frequent flyer

program of Jet, to be managed by its subsidiary, Jet Privilege Private

(1) Competition Commission of India, Combination Registration No. C-2013/05/122

available at http://www.cci.gov.in/sites/default/files/C-2013-05-122%20Order%

20121113.pdf last seen on 26/04/2018

(2) Jet airways, Outcome of Board Meeting, Bombay stock exchange available at

http://www.bseindia.com/xml-data/corpfiling/AttachHis/Jet_Airways_(India)

_Ltd2_201113.pdf. last seen on 26/04/2018.


- 443 -

www.ejles.com

Limited and also provide or arrange for a loan of US$ 150 million to

Jet.(1)

The saga of the Jet-Etihad deal has been in rumors since August

2012, a month prior to the liberalization of the aviation industry to foreign

investment by foreign airlines. First step towards what culminated into

the first investment by a foreign airline into an Indian airline was taken in

July 2012, when Naresh Goyal, the chairman of Jet Airways Limited

brought up the idea with James Hogan, the Chief Executive Officer of

Etihad Airways. Considering it beneficial to the economy, Mr. Goyal said

“the infusion of foreign direct investment in the Indian aviation sector

will result in economies of scale, grow traffic at Indian airports, and

create job opportunities. It will greatly benefit all our stakeholders whilst

significantly benefitting our guests who will now have access to a more

expanded global network, enhancing connectivity for tourists, business

travellers, Indian families and the wider travelling public”.(2) The Deal

has been the most talked about deal of the year 2013 for the various

issues faced in its consummation, including various issues raised by the

regulators around the ‘control’ of Jet post the Deal. The Deal continued to

be surrounded by controversies with allegations against the government

for changing the policies to facilitate the Deal. Time will tell whether

Etihad’s entry as a co-pilot will ensure safe landing for Jet in future.

The Government of India liberalized its Foreign Direct Investment Policy

and set a 49% cap for foreign investments in Civil Aviation Sector in

India. In 2013, Etihad, a company incorporated in the United Arab

Emirates (UAE), a national airline of UAE, proposed to acquire 24% in (1) Nishit Desai Associates, Jet-Etihad: Jet Gets a Co-Pilot, available at

http://www.nishithdesai.com/fileadmin/user_upload/pdfs/Ma%20Lab/Jet-Etihad_

Deal_Dissected.pdf last seen on 28/04/2018.

(2) Supra 19.


- 444 -

www.ejles.com

Jet, a listed company incorporated in India. Etihad is wholly owned by

the Government of Abu Dhabi and is primarily engaged in the business of

international air passenger transportation services, commercial holiday

services and cargo services. It is also stated to hold 29.21 percent equity

in Air Berlin; 40 percent equity in Air Seychelles; 10 percent equity in

Virgin Australia and 2.9 percent equity in Aer Lingus. Jet on the similar

lines, is primarily engaged in the business of providing low cost and full

service scheduled air passenger transport services to/from India along

with cargo, maintenance, repair & overhaul services and ground handling

services.(1)

The proposal got approved by the Security Exchange Board of

India (SEBI), the Foreign Investment Promotion Board (FIPB) and

Cabinet Committee of Economic Affairs (CCEA). Thereafter the

Investment Agreement, Shareholders Agreement and a Commercial Co-

operation Agreement between Jet and Etihad were submitted to

Competition Commission of India (CCI) for its approval. This has been

considered as a landmark case in the aviation sector, as CCI examined the

details of the impact caused by the deal on air passenger services and

consequently on competition in India.(2) CCI while evaluating the

proposed combination had to consider only one main issue whether or not

such transaction between Jet and Etihad has an Appreciable Adverse

(1) Case Study of Jet Airways (India) Limited and Etihad Airways PJSC

(Combination Regulation), available at http://circ.in/pdf/Case_Study_18.pdf last

seen on 05/05/2018.

(2) Competition Commission of India, Order under Section 31(1) of the Competition

Act, 2002, available at http://www.cci.gov.in/sites/default/files/SCBIndia

28Dec2011_0.pdf last seen on 05/05/2018.


- 445 -

www.ejles.com

Effect on Competition (AAEC) in India.(1) CCI while examining this

issue first considered the ‘relevant market’ in the instant case, then

whether such proposed combination will have AAEC on the relevant

market.

RELEVANT MARKET(2)

A relevant market in this case was concluded to be the market of

international passenger air transport based on the point of origin or point

of destination (hereinafter referred as O&D). Thus, each such O&D

constituted a different route, and hence each different route, constituted a

different relevant market. To ascertain relevant market following points

were considered:

1. Direct and Indirect flights between O&D being substitutable.

2. Indirect flights by competitor between O&D being substitutable.

3. Different classes of passengers, and inflight services rendered to

different classes, being substitutable.

4. Time and price sensitive passengers (Business/Holidays).

5. Etihad being not operating in domestic (Indian) aviation sector and

India’s open skies policy in respect of international air cargo

transportation.

Thus, CCI concluded that the relevant market in the instant case

would be pertaining to:

1. O&D from or ending in 9 cities in India to/from UAE.

2. O&D from or ending in India to/from international destinations on

the overlapping routes of the parties to the combination. (1) According to procedure laid down under the Competition Act, 2002, the

Commission has to first ascertain whether there would be any appreciable adverse

effect on competition in India through a particular combination, its only if they

conclude in positive that investigation by Director General is initiated.

(2) Combination Registration No. C-2013/05/122.


- 446 -

www.ejles.com

APPRECIABLE ADVERSE EFFECT ON COMPETITION (AAEC)

Now that the relevant market was defined, CCI ventured into

ascertaining, whether or not there would be any AAEC pertaining to such

routes. CCI stressed upon the relevancy of trans-boundary competition, as

routes were international, while ascertaining AAEC through this proposed

combination. It was observed that there were 38 routes to/from India to

other destinations where Etihad and Jet fly and there was at least one

competitor on each of such route. Except 7 destinations, where Jet and

Etihad had a combined share of more than 50 percent, rest all destinations

had less combined share. Also of these 7 destinations, on 3 routes, the

share of one was more than 50 percent and of the other less than 5

percent. For instance, on the Bombay (BOM)-Brussels (BRU) route, Jet

has a market share of 72.90% and Etihad has a market share of 3.30%. On

the Ahmadabad (AMD)-Brussels (BRU) route Jet has a market share of

83.10% while Etihad has a market share of 2.61%. Thus, post transaction

change in the market share was observed, not to marginally alter the

competition dynamics.(1)

The six of the seven above mentioned routes, where Jet and Etihad

have an indirect overlap and the market share is greater than 50 percent

consist of Brussels (BRU) and six Indian cities (BRU-AMD, BLR-BRU,

BOM-BRU, BRU-COK, BRU-HYD and BRU-TRV) as O&D pairs. As

discussed for the UAE market, the CCI did consider airport

substitutability in the same catchment area of these O&D pairs and the

possibility of their being in the same relevant market. When these airports

are considered as substitutable, the combined market share of Jet and

Etihad decrease significantly (it comes down to around 30%). For the one

remaining route Chennai-Toronto (i.e MAA-YYZ), where market share is

(1) Supra 19.


- 447 -

www.ejles.com

greater than 50%, Jet and Etihad are not the closest competitor and there

is at least one credible competitor in the market from which the customers

can choose from an alternative (Emirates, Lufthansa, and British

Airways). In summary, on all routes, passengers have a major carrier to

choose from other than Jet and Etihad which can constraint the pricing

behavior of Jet and Etihad and ensure that the passengers can select

between more than one airline even after the combination.(1)

However, CCI observed that when considering the network effects,

the assessment must go beyond the O&D pairs and consider potential

network effects of the proposed combination. It was noted that the

complementarity of routes of Jet and Etihad makes the network effects

stronger. Hubs, increased access to gates, slots and other infrastructure

interfaces that link markets. Competition was observed to be increasing

among systems rather than on point to point O&D pairs. Therefore, high

market shares of Jet (India) and Etihad (Abu Dhabi), in their respective

hubs, do not imply lack of competition.

ABU DHABI AS THE EXCLUSIVE HUB:

As per the clauses of CCA, it was required that Jet will use Abu

Dhabi as its exclusive hub for scheduled services to and from Africa,

North and South America and the UAE and that there would be certain

O&D where Jet cannot code share with other airlines. It was mooted that

such restriction over code share can lead to market foreclosure and

thereby inciting abuse of dominance on such routes in the absence of

other strong competitors. But as all such routes had credible competition

from eminent aviation players, which would constraint the market power

of Jet-Etihad, competition concern from the concentration of market share

was eliminated.

(1) Id.


- 448 -

www.ejles.com

DECISION AS PER MAJORITY RULING:

CCI observed that airlines alliance results in improving and

expanding services and thereby inducing competition in that sector. It

also postulated that the proposed combination may pave way for other

similar combinations by other stakeholders and thereby rising

competition in the sector. CCI also considered the importance of the

proposed equity infusion, as Jet has been facing certain financial crisis,

therefore such combination would allow Jet to continue to compete

effectively in the relevant market in India and internationally. Therefore

in the light of the abovementioned reasoning and observations, CCI

concluded that the proposed combination is not likely to have AAEC in

India and therefore the combination was approved with a caution that the

approval is based on the information/details as provided by the parties

and in case of any modifications later on, fresh approval should be

sought. Also, it was incumbent upon the parties to ensure that this ex-ante

approval does not lead to ex-post violation of the provision of the Act.

DECISION AS PER MINORITY RULING:(1)

The minority ruling in the case, holding that there would be AAEC

in the international air passenger transportation market, was based upon

the observation that:

1. Incorporation of frequent flyer participation (FFP) policy will tie

down the consumers and thereby are likely to create

entry/expansion barriers, making it difficult for competitors/new

entrants to shift the parties’ customers to their network.

2. The substitutability approach with reference to airports, that has

been observed by CCI and asserted by the parties, is found on

wrong principles. As air services to the different airports in India-

(1) C-2013-05-122 Order 121113.


- 449 -

www.ejles.com

UAE sector are not treated as substitutable products by the

consumers, and even by the airlines themselves.

3. The presence of competitors has been on all routes, however, it is

observed that Jet and Etihad are the only remaining competitors in

the Delhi - Abu Dhabi direct route; and the proposed combination

will eliminate the competition between Jet and Etihad as they are

likely to effectively operate as one airline pursuant to the proposed

combination.

4. Also, airlines providing one-stop services can only be considered

as remote competitors neither exerting nor likely to exert any

significant competitive constraint on the parties.

Therefore, it was concluded by minority order that, the proposed

combination is likely to cause an appreciable adverse effect on

competition within the market of international air passenger

transportation from and to India, and investigation was necessary to be

called upon.

ANALYSIS OF THE CCI ORDER:

As mentioned, this case has been a first by CCI, wherein it

examined the combination arrangement between two airlines. CCI

decision has primarily been based upon the observation that there has

been sufficient competition in the relevant market and therefore it is not

likely that there would be AAEC in those markets. This approach has

been said to be inspired from the decision in the merger between British

Airways and Iberia, wherein, European Commission held that the said

merger will not affect competition till the time effective and credible

competitors are there in the relevant market.

As already mentioned the proposal was approved by SEBI, FIPB

and CCEA and different approval was sought under FEMA. The case

involved many regulators, including CCI, looking into various aspects of


- 450 -

www.ejles.com

this deal. Furthermore, this particular case has been the case where, CCI

decided upon AAEC without getting into investigation and basing its

conclusion majorly upon the information/details provided by the parties.

And therefore re-emphasizing the idea that where the material available is

sufficient to form opinion for the purpose to ascertain the issue in a

combination case, investigation is not necessary. However, the dissenting

ruling asserted the need for investigation for giving approval to the

proposed combination. It should be noted that the decision has been clear,

that in case of any incorrect information or in case of any modification in

the proposed combination, fresh approval would be sought by the parties.

CONCLUSION:

Cross-border merger is the sign of a vibrant economy. Its

importance can be derived from the fact that they constitute

approximately 70% of the total number of mergers worldwide. Since past

few years, Indian companies are increasingly acquiring companies

overseas. Companies like Tata Steel, Videocon and Hindalco are amongst

the largest overseas acquirers till date. However, except a few cases as

those mentioned above, no significant cross border mergers of a foreign

company with an Indian company has come into lime light. This is

because the cross border mergers, which can be an effective tool available

to Indian companies to globalize business operations is still a tedious task

considering the plethora of regulatory approvals under Companies Act,

2013 and Competition Act, 2002. When it comes to Companies Act, 2013

it is a moot point as to how a merger of an Indian company into a foreign

company be consummated. This is one of the biggest stumbling blocks to

such cross border mergers.

With regard to Competition Act, 2002, its role is similar to that of

an umpire in a match, wherein the parties are large conglomerates striving

for supremacy and dominance in the industry. A macro-level overview of


- 451 -

www.ejles.com

the Competition Act shows that it was drafted with the noble intention of

curbing anti-competitive combinations in the Indian economy. This

intention alone does not lend perfection to the Act as various loopholes

exist that need to be rectified. The need is to prohibit mergers and

acquisitions which are anti-competitive and to permit at the earliest such

mergers and acquisitions which are beneficial. The achievement of

balance between prohibition and permission is of utmost importance. The

2007 Amendment to the Competition Act, 2002, sought to remove certain

flaws from the Act and has succeeded reaching only halfway, with a lot

of other conflicts yet to be resolved.

For India to be a global player in the field of merger and

acquisitions, the implications of these conflicts on cross-border mergers

under the Competition Act have to be carefully studied by the legislators

and quickly resolved. Indian markets cannot function in isolation, they

need to align themselves with their investors in an increasingly flat world

and thus the provisions of the Act need to be reviewed with special

emphasis upon foreign investors. Lastly, the Cross border mergers do not

respect any territorial boundaries and thus, international cooperation is

extremely imperative to effectively deal with cross-border competition

problems, if any. To conclude, in keeping pace with globalization, the

cross border mergers should be deregulated or a single window clearance

should be provided to make the cross border mergers more effective and

attractive.


- 452 -

www.ejles.com

REFERENCES

1. Kenneth Joe Cleetus, Critical Evaluation of the Provisions Relating to

Cross Border Merger under Companies Act, 1956 and Competition

Act, 2002, available at http://www.academia.edu/6704826/Critical_

Evaluation_of_the_Provisions_Relating_to_Cross_Border_Merger_u

nder_Companies_Act

2. Beena Saraswathy, Cross-Border Mergers and Acquisition in India:

Extent, Nature and Structure, available at http://test.cds.edu/wp-

content/uploads/2012/09/wp434.pdf

3. Kamal Preet Kaur, Merger Regime under the Companies Act, 2013,

E-Newsline, available at http://psalegal.com/upload/publication/

assocFile/ENewslineJanuary2014.pdf

4. Rohit Choudhary, Effects of Competition Law on Merger &

Acquisition, Legal India, available at http://www.legalindia.com/

effect-of-compitition-law-on-mergers-and-acquisition/

5. Ajay Kumar Sharma, Cross border Mergers Provisions under the

Companies Act, 2013: Analysis and Implications, Indian Law

Journal, 7, available at http://indialawjournal.com/volume7/issue-

1/article2.html

6. EY & Assocham, Mergers and Acquisiton in the new era of

Companies Act, 2013, available at, http://www.ey.com/Publication/

vwLUAssets/Assocham_White_paper_Companies_Act/$File/Assoch

am_White_paper_Companies_Act.pdf

7. Competition Commission of India, Combination Registration No. C-

2013/05/122 available at http://www.cci.gov.in/sites/default/files/C-

2013-05-122%20Order%20121113.pdf

8. Jet airways, Outcome of Board Meeting, Bombay stock exchange

available at http://www.bseindia.com/xml-data/corpfiling/AttachHis/

Jet_Airways_(India)_Ltd2_201113.pdf


- 453 -

www.ejles.com

9. Nishit Desai Associates, Jet-Etihad: Jet Gets a Co-Pilot, available at

http://www.nishithdesai.com/fileadmin/user_upload/pdfs/Ma%20Lab/

Jet-Etihad_Deal_Dissected.pdf

10. Case Study of Jet Airways (India) Limited and Etihad Airways PJSC

(Combination Regulation), available at http://circ.in/pdf/Case_

Study_18.pdf

11. Competition Commission of India, Order under Section 31(1) of the

Competition Act, 2002, available at http://www.cci.gov.in/sites

/default/files/SCBIndia28Dec2011_0.pdf


- 454 -

www.ejles.com

Administrative and Political

Decentralization in Iraq's

Constitution 2005

Dr. Iqbal Naje Saeed College of Isra University

Law Department


- 455 -

www.ejles.com

باللغة العربية البحث ملخص

2005الالمركزية االدارية والسياسية يف دستور العراق لعام

ي ھ ف قاط نظام راق وإس تالل الع د اح ان/أبریل 9بع ھ 2003نیس ر یتج ذ التفكی أخ

در د أص ة. وق ة اتحادی ى دول دة إل ة موح ن دول ة م ة العراقی كل الدول یاغة ش ادة ص ى إع إل

ام راق ع ي الع م ف س الحك ة لل 2004مجل انون إدارة الدول نص ق ي ت ة، الت ة االنتقالی مرحل

درالي ادي فی وري اتح راق جمھ ي الع م ف ام الحك ى "أن نظ ھ عل ة من ادة الرابع الم

ام دائم ع ادي ال ي االتح تور العراق ي دس ددي". وف ي تع ھ 2005دیمقراط ي مادت ح ف أوض

اني ابي برلم ا نی م فیھ ام الحك یادة، نظ تقلة ذات س ة مس راق دول ة الع ى "جمھوری األول

ي ى دیمقراط ا عل وي مجتمعاتھ ي تحت دان الت ن البل ره م راق كغی ادي". إن الع اتح

طنع أو كلھ المص واء بش دیني س وع ال راع التن ا ص ل معھ ة، ویتفاع یة وطنی خصوص

رص، افؤ الف ة وتك ان والمواطن ة اإلنس س لدول ة تؤس ة دیمقراطی ى تجرب اج إل ي؛ یحت الطبیع

وق لتل اء الحق ل إعط ي ظ ا ف ي نتائجھ ة تعط ذه التجرب ن ھ ودا م ت عق ي عان ات الت ك الھوی

ي ھا ف ى مقاس نظم عل نعتھا ال ة ص ة مزیف ة وطنی ل ھوی ھر داخ اوالت الص م، ومح الظل

ة ا الحالی ة ألزماتھ ول عملی ة وال حل ة العراقی اء للدول تقرار وال بن ال اس ابقة. ف رة الس الفت

دى اآللی ك بإح ق ذل ات، ویتحق ة المؤسس اء دول س لبن رعي یؤس د وش تور موح ات دون دس

ة غیرة، والالمركزی ات الص ة للھوی ة اإلداری دأ الالمركزی ریة؛ مب ة العص الدیمقراطی

وع ا موض ي تناولھ ة ف ة الدراس ن أھمی رة. تكم ات الكبی ة) للھوی یة (الفیدرالی السیاس

ة ور الحاج ن منظ ة، وم ابي لالمركزی ور اإلیج ن المنظ ة م یة واإلداری ة السیاس الالمركزی

یة للحا ة والسیاس ي االجتماعی تكمن ف ة ف كلة الدراس ا مش ة. أم ذه المرحل ي ھ ة ف ة العراقی ل

ھ و نفس ل ھ ك الح ة، ذل ات العراقی ن األزم ة م یة لمجموع ول االفتراض ن الحل ل م رح ح ط

ا أن یتان مفادھم ى فرض ث عل وم البح ھ. ویق راق وأزمات اكل الع ى مش اف إل كلة تض مش

ي و قیھ السیاس زي بش ام الالمرك ة للنظ ة حقیقی راق بحاج اكل الع الج مش اإلداري؛ لع

ة. اء الدول ائھا وبن ة وإرس ت الدیمقراطی ل تثبی ن أج وق؛ وم كلة الحق ة مش راق وخاص الع

ا ة، لكنھ ة والفیدرالی ة اإلداری ت الالمركزی ا طبق رة إذا م ي مباش ن تنتھ راق ل ات الع وأزم

ة ن حال د ال م حیح ب كل الص ا بالش یاق حلھ ي س بح ف یطرة، وتص ع للس تتقنن وتخض س

والصراع من أجل الصراع. الفوضى


- 456 -

www.ejles.com

After the occupation of Iraq and the overthrow of its regime on 9

April 2003, thinking was going to reshape the shape of the Iraqi State

from a unified state to a federal state. In 2004, the Iraqi Governing

Council passed the Transitional Administration Law, article 4 of which

states that "the Iraqi regime is a federal, democratic and pluralistic

republic." In Iraq's permanent federal constitution in 2005, he explained

in his first article: "The Republic of Iraq is an independent and sovereign

state, with a federal parliamentary parliamentary system of government."

Iraq, like other countries whose societies have a national peculiarity, is

intertwined with the conflict of religious and ethnic diversity both

artificially and naturally; it requires a democratic experiment that

establishes the human state, citizenship and equal opportunities. This

experience gives its results in giving rights to those identities that have

suffered decades of injustice , And attempts to smelter within a false

national identity created by the systems in size in the previous period.

There is no stability and no building for the Iraqi state and no practical

solutions to its current crises without a unified and legitimate constitution

that establishes a state of institutions. This is achieved by a modern

democratic mechanism; the principle of administrative decentralization of

small identities and the political decentralization of big identities. The

importance of the study is to address political and administrative

decentralization from the positive perspective of decentralization and

from the perspective of the social and political need for the Iraqi situation

at this stage. The problem of the study is to propose a solution of virtual

solutions to a set of Iraqi crises, that solution is the same problem added

to the problems of Iraq and its crises. The research is based on two

assumptions that Iraq needs a decentralized system, both political and

administrative, to deal with the problems of Iraq, especially the problem

of rights, and to consolidate democracy, establish it and build the state.


- 457 -

www.ejles.com

The crises in Iraq will not end immediately if administrative

decentralization and federalism are applied, but they will be mastered and

controlled, and will be properly resolved rather than chaotic and

conflictful for conflict.


- 458 -

www.ejles.com

Contents

- Dedication

- Conclusion

- The first topic:

- What is decentralization

-The first requirement:

- Definition of decentralization and types

- Branch I: - Definition of decentralization

- Branch II: - I decentralized

• First: - Geographical decentralization

• Functional decentralization

Third: Political decentralization

•Fourth: Administrative decentralization

- The second requirement:

- Foundations of decentralization in the administrative system

- The first section:

- Elements of the success of administrative decentralization

- Section II: - Types of administrative decentralization

•First: - The pattern of independent decentralization

•Second: the semi-independent type of decentralization

•Third: the pattern of decentralization

•Fourth: The pattern of decentralized decentralization

- The second topic: - Requirements for decentralization of the

administrative system and its results

- The first requirement: - Factors and elements of the establishment of

administrative decentralization

- The first branch: - Factors affecting administrative decentralization

- Branch II: - Administrative Decentralization Staff

- The second requirement: - Results of administrative decentralization


- 459 -

www.ejles.com

- The first section: - The positives of decentralization

- Section II: - The disadvantages of decentralization

- The third topic: - Applications of decentralization

- The first requirement: - Models of administrative decentralization

- Branch I: - Decentralization in Iraq

•First: The Transitional Administrative Law of 2004

•Second: - CPA Order No. 71 of 2004

Third: The Constitution of the Republic of Iraq for the year 2005

-Section II: - Law of Governorates not organized in the region No. 21 of

2008

•First: - The independence of local bodies from the central authority

Second: Granting the moral personality of a part of the territory of the

State

Third: Administrative guardianship in accordance with the provisions of

Law No. 21 of 2008

- Conclusion

- Results

- Suggestions and recommendations

- Sources


- 460 -

www.ejles.com

Conclusion

After the occupation of Iraq and the overthrow of its regime on 9

April 2003, thinking was going to reshape the shape of the Iraqi State

from a unified state to a federal state. In 2004, the Iraqi Governing

Council passed the Transitional Administration Law, article 4 of which

states that "the Iraqi regime is a federal, democratic and pluralistic

republic." In Iraq's permanent federal constitution in 2005, he explained

in his first article: "The Republic of Iraq is an independent and sovereign

state, with a federal parliamentary parliamentary system of government."

Iraq, like other countries whose societies have a national peculiarity, is

intertwined with the conflict of religious and ethnic diversity both

artificially and naturally; it requires a democratic experiment that

establishes the human state, citizenship and equal opportunities. This

experience gives its results in giving rights to those identities that have

suffered decades of injustice , And attempts to smelter within a false

national identity created by the systems in size in the previous period.

There is no stability and no building for the Iraqi state and no practical

solutions to its current crises without a unified and legitimate constitution

that establishes a state of institutions. This is achieved by a modern

democratic mechanism; the principle of administrative decentralization of

small identities and the political decentralization of big identities. The

importance of the study is to address political and administrative

decentralization from the positive perspective of decentralization and

from the perspective of the social and political need for the Iraqi situation

at this stage. The problem of the study is to propose a solution of virtual

solutions to a set of Iraqi crises, that solution is the same problem added

to the problems of Iraq and its crises. The research is based on two

assumptions that Iraq needs a decentralized system, both political and

administrative, to deal with the problems of Iraq, especially the problem


- 461 -

www.ejles.com

of rights, and to consolidate democracy, establish it and build the state.

The crises in Iraq will not end immediately if administrative

decentralization and federalism are applied, but they will be mastered and

controlled, and will be properly resolved rather than chaotic and

conflictful for conflict.


- 462 -

www.ejles.com

Introduction

In the period since 2003, the terms of administrative and political

decentralization have emerged in practical terms and have come into

effect effectively on the basis of constitutional and legal provisions, thus

turning Iraq from a simple state into a A state complex in governance and

requires the transition of a new scope of state administration in

accordance with rules and procedures that differ radically from what was

previously applied, so found the federal system and because Iraq is

characterized by cultural diversity, national and sectarian, so religiously

composed of Iraqi society from Muslims, who make up 97% of Iraqi

society and are divided into two main sects, the Shiites (55%) are

distributed among Arabs, Turkmen and Kurds, in addition to the Sunnis,

who make up about 40% of the Arabs, Turkmen and Kurds. While the

rest of the nationalities constitute 3% of the total population of Iraq,

according to statistics prepared previously by the Ministry of Culture,

Iraqi planning and the United Nations.

With such diversity, Iraq needs a genuine democratic system that

preserves the rights of all components. Because dealing negatively with

this diversity may lead to divisions and conflicts and may challenge the

application of democracy correctly and thus lead to a return to

dictatorship and perhaps ignite a new civil war.

Therefore, the role of the state in the production and direct

management of its institutions in favor of decentralized institutions,

granting the private sector and civil society institutions a greater role in

the development process, and enhancing accountability and transparency

to strengthen the local administration system should be relied on.

Distributed as follows:-

The first topic dealt with the nature of decentralization in terms of

definition and types and all related to the concept.


- 463 -

www.ejles.com

In the second section, I tried to meet some of the requirements that

are supposed to exist until decentralization is achieved While the third

topic dealt with the applications of decentralization in the administrative

system in Iraq in particular.

:Research problem

The problem lies in the ambiguity and confusion in the

interpretation of the legal texts that deal with the determination of the

powers of the central authority and the authorities of the regions, which

led to confusion in the work of the central authority and local

administrations, which would exceed the powers established by the

Constitution.

Research Goals:

The research aims to clarify the concept of administrative

decentralization in accordance with the legal organization and determine

the powers given to the provinces under the laws in force and in this lead

to the good management of the local units and thus lead to the

consolidation of the principles of democracy

Research Methodology:

The subject of administrative and political decentralization and the

attention given to it by the modern international community. In this study,

we adopted an analytical (descriptive) approach to review the components

and elements of decentralization administrative and Political

Decentralization in Iraq's Constitution 2005

The first topic: "What is decentralization?"

There are countries that want to strengthen their central authority,

making the administrative function in their own hands because of the

political ideology of the Authority or because of fears of dividing the

state which includes different minorities and Progress We can say that

decentralization is only a method of organization based on the


- 464 -

www.ejles.com

distribution of competencies between the central authority and created

others independent of them legally and in this sense may be decentralized

political, economic, administrative or financial.

First requirement

Definition and types of decentralization

Section 1 (Definition of Decentralization)

Decentralization: It is meant to share the administrative function

between the state and represented by the central government on the one

hand and the local administrative units on the other hand so that the

central authorities are tasked with satisfying the national public needs that

benefit the general public throughout the country. Which are limited to

individuals in a geographical area of their own )1(

Mustafa Abu Zaid Fahmi defined it as the transfer of power from

the state to another person of public law who may be a regional person

who is "less expansive" than the state or an "affiliated" public person with

specialized competence by nature )2( .Muhammad Kamel defined it as a

way and a road One of the methods of administration includes the

distribution of the administrative function between the government and

local and local elected bodies which exercise their powers in this regard

under state control. )3(

(1) Mohammed Omar Mouloud, 2009, Federalism and its applicability in Iraq i 1,

Majd Foundation, Beirut p. 140.

(2) Dr. Mustafa Abu Zaid, mediator in Administrative Law, Legal Library, Printing

House, University House Egypt, p.

(3) Dr. Mohamed Kamel Layla, Principles of Administrative Law, Administrative

Organization and Management Activity, Faculty of Law, Beirut University 1968,

p. 8.


- 465 -

www.ejles.com

Section II (Types of Decentralization)

First: "Geographical decentralization

Which is represented in the process of the distribution of power

between the provinces or provinces and regions of one state, which

enjoys a moral personality represented by a local council elected all or

some of its members by citizens of regions and provinces and has the

authority to establish an independent budget and the adoption of

administrative decisions related to the management of projects and public

utilities within the administrative regions of the province and launches

This type of decentralization is governed by local administration )1( The

moral personality of this type of administrative center is granted

according to "regional considerations, namely the emergence of local

interests distinct from national interests that require recognition, A.

Second: functional decentralization

Is the process of the distribution of powers and powers at the

hierarchical levels and between the specialized sections within the

organization or the one ministry and highlight the need for this pattern as

the functions of the higher levels and increased its work and time spent

on running things efficiently and effectively

Third: Political Decentralization

(Legislative, executive, and judicial) between the government in

the center of the country and the authorities in other centers of the same

country. This distribution results in a type of government called the

Federal Union. It consists of several vehicle governments that collectively

constitute a single union.

(1) Mohamed Zuhair Garana, Principles of Egyptian Law, Abdullah Wahba Library,

Egypt, 1944.


- 466 -

www.ejles.com

Political decentralization is a constitutional status based on the

distribution of various government functions between the federal

government in the capital and Where the units exercise their internal

sovereignty and establish a parliament. "A government is established,

enacted and governed by legislation. Political decentralization aims to

give citizens or their democratically elected representatives greater

authority in the decision-making process, both during the planning and

preparation stage and in implementation. It also requires constitutional or

legislative reforms aimed at creating an enabling environment for

political parties, stronger parliaments and local political units, and also

"the existence of effective lobbying groups." The concept of political

decentralization is based on the fact that directly elected representatives at

the local level are better able to communicate and cooperate With their

constituencies to meet their demands and needs.

Political decentralization enhances the concepts of democracy and

good governance at the national level through broader participation in

decision-making.

Political decentralization means that decision-making power is

transferred to local units represented by councils elected by local citizens

and refers to the degree of political independence. It should be pointed

out that political decentralization shortens its presence in the United State

as a "central" union and no place in simple states.

In Iraq, for example, "Iraq's Constitution of 2005 specifically

states" (1) that "the Republic of Iraq is a single, independent and fully

sovereign federal state with a democratic parliamentary parliamentary

system, which guarantees the unity of Iraq."

Article 117 of the Constitution states that "the Kurdistan Region

shall have political powers and decentralized administrative powers, as it

has legislative authority, executive authority and authority." It has


- 467 -

www.ejles.com

administrative and decentralized powers enjoyed by the provincial

councils comprising the region, namely Erbil, Sulaymaniyah and Dohuk,

where each governorate has a governorate council or governor elected by

the Council and has financial and administrative independence subject to

the control of the regional central authority.

While the rest of the provinces of the Republic of Iraq is not

regular in a region subject to decentralized administrative system and

under which enjoys administrative independence and represents the

province elected council and a governor elected by this Council and an

independent budget under Article (122) of the Iraqi Constitution, the

second item (grants provinces that have not organized in the province

administrative powers And extensive finance to enable it to manage its

affairs in accordance with the principle of administrative decentralization

and regulated by law).

Accordingly, the law of governorates not organized in a region

under No. (21) of 2008, which will be explained in detail.

----------------------------------------------------------------------------

•The United States is a "central" federation which is a group of organized

states, some of which constitute a State. These states have constitutions,

legislative powers, executive and judicial powers, and the United States

has a "central" constitution.

•A simple state has a single constitution, a legislative authority and an

executive and judicial authority. Its authority extends across all regions

and territories to a decentralized administrative system.

•The Constitution of Iraq for 2005

Fourth: Administrative decentralization

Is an administrative system for the distribution of administrative

authorities between the central government on the one hand and local

elected administrative bodies, which manage their local affairs in


- 468 -

www.ejles.com

coordination with and under the supervision of the central authorities.

The system is based on the idea of the distribution of administrative

functions between the central government in the capital and local elected

or elected bodies, in the exercise of their administrative functions for the

supervision and control of the central government )1( .

Another source defined it as "an administrative style based on the

distribution of the administrative function between the central

administrative body and independent bodies on a regional or objective

basis." This is different from political decentralization in that it is limited

to the administrative function and can be carried out in complex and

simple countries )2( .

The second requirement: - Foundations of decentralization in the

administrative system

The foundations of administrative decentralization are based on a

number of important factors that lead to a close relationship between the

central government and the local administrations, which lead to the

crystallization of the general policy of the state and the development of

culture among the inhabitants of local areas and thus the creation of

political, economic and social stability.

Section I: Elements of the success of administrative decentralization

There are several factors working on the success of decentralization in the

administrative system, including:

First: Recognition of special interests of regional units distinct from

national or national interests.

(1) Sulaiman al-Tamawi, Principles of Administrative Law Comparative Study, Dar

al-Fikr al-Arabi, Egypt, 1966, p

(2) Dr. Shashab Touma Mansour, Administrative Law, Part I, Dar al-Tafs and the

National Publishing House Baghdad 1970-1971 p


- 469 -

www.ejles.com

Because the basis of administrative decentralization is to recognize

that there are special or regional interests would be better left to supervise

and direct them to those interested in order to devote the central

government to the interests of interest to the whole country so that this

factor justified "to adopt an administrative system that allows the

management of these interests, This is the result of the establishment of

national and national facilities throughout the country and local facilities

that meet the needs of the region. Recognizing the

existence of distinct local interests, noting that independence in the

management of regional facilities is not absolute. " But the local

decentralized people are subject to a kind of control of the central

authority called administrative guardianship in order not to harm the unity

of the state or damage the interests themselves.

Second: - Recognition of local units with independent legal personality

The recognition of the existence of interests of a local character

managed by the sons of each local unit requires that these units

necessarily have an independent legal personality distinct from the legal

personality of the central authority. In the system of administrative

decentralization there are many general legal persons and the acquisition

of local units of the legal personality must have administrative and

financial independence Shall have the right to own property, litigation

and contracting, an independent financial liability of its own, and a

budget of its own revenues and expenses, also independent of the budget

of the other units and all other rights conferred by law. The performance

of obligations and duties imposed by law "and borne by local units as a


- 470 -

www.ejles.com

result of the enjoyment of the moral personality responsible for his

work )1(

These independent legal persons are appointed to manage these

interests to ensure that their objectives are achieved, namely, the boards

of directors of the Authority and the regional public interests, to exercise

the rights and responsibilities of the moral personality.

Thirdly: - To entrust the management of decentralized or local units to an

elected entity among its members

Where the element of election is an important element in the

administrative decentralization of the response of this system of

democratic ideas and is considered essential to "give the local authorities

broad powers towards the center because it represents the popular will in

the exercise of power.

Section II: - Types of administrative decentralization

UNDP classified decentralization into four model

First: - The pattern of independent decentralization

In this type of decentralization, the central government relinquishes some of its competencies to local micro-units, such as state, municipal and other local authorities, and grants it to be separate decentralized units. Under this pattern, the central government transfers some powers to these local units in a transport mode.

Local units have independence and a moral personality that is separate from the government and not under their direct control. The local units have clear and legally defined geographical boundaries. "The authorities exercise public functions." Local units also have an institutional legal status and have the necessary financial resources to carry out their functions.

(1) Dr. Munir Mahmoud Al-Wattari, Centralism and Decentralization in Public Law,

First Edition. Al Ma'arif Press. Baghdad 1976, pp. 8-9.


- 471 -

www.ejles.com

In addition to the concession of the central government for some of

its powers to the local units accompanied by at the same time the citizens

as institutions providing services to satisfy their needs and that them

Ability to influence it like other central units. The central government has

a reciprocal relationship with local units for the purpose of harmonizing

relations and sharing benefits.

Second: - The semi-independent type of decentralization

In this type of decentralization, the local units enjoy semi-

independence. Many powers are delegated to the local units by the central

government through contracting or through legislation. Governmental

decisions and administrative authorities and responsibilities for a strictly

defined interest to institutions that are often under government control,

indirect or semi-independent.

Third: - The pattern of decentralization

This form is characterized by a lack of administrative focus and

contains a few issues of authority and powers and decision-making for

administrative and financial functions. This model represents the least

patterns of decentralization, which is considered by some as a method of

low central administration. This model is characterized by the

subordination of the lower units of the central government. The fields of

politics, financial and administrative affairs, however, depend on the

financial resources and revenues from the center. This model represents

the least patterns of decentralization in terms of degree of autonomy

granted to administrative units, such as branches of ministries In the

region in one state.

Fourth: - The pattern of decentralized decentralization

This pattern of decentralization refers to all units outside the formal

governmental structure, which are either non-governmental or private


- 472 -

www.ejles.com

sector units. This type is not preferred to be treated as a form of

decentralization, but it is treated with impartiality and separation.

The meaning of the separation refers here to the transfer of

planning and public functions of the government to other voluntary

institutions or non-governmental organizations such as chambers of

commerce, trade unions, political parties and others and the transfer of

these institutions the right to grant permits and licenses and organization

and supervision of its members to perform some functions that were

controlled by the government and in other cases The government may

shift responsibility for the production of goods and services to private

enterprises )1( .

The second topic: - Requirements for decentralization of the administ-

rative system and its results

First: Factors and elements of administrative decentralization

Section I: Factors Affecting Administrative Decentralization

The administrative system in countries is influenced by political

factors as part of the general political system of the state, in addition to

the social, cultural, demographic and geographical factors that can be

clarified by:

1- The philosophy that the administration or the state believes in. The

authorities are based on a dictatorial ideology that does not favor

decentralization while the existing authorities tend to have an

ideology that is open to the people and which adopts the principle of

popular participation in decentralization.

2. People's awareness As political awareness increases, the public's desire

for political participation increases.

(8) Quasi Antique, Administrative Decentralization in the Maghreb, p. 63.


- 473 -

www.ejles.com

3. The people's need Because the peoples that are composed of different

national and ethnic groups need to be decentralized because they

achieve their national unity and have the best way to face the dangers

of separation and division.

4 - Multiple cultural factors such as language and religious beliefs calls

for the use of the decentralized system to benefit from it as a vessel

that includes this pluralism and contributes to ensure the participation

of all in development programs.

5. The geographical dispersion calls for the application of the

decentralized system to manage the affairs of these regions.

6. The number of decisions taken by officials at lower levels and their

frequency, as the number of decisions increases, the degree of

decentralization increases.

7. The importance of decisions As decisions made at the lower levels are

of great importance, it can be said that the system is becoming

decentralized )1( .

Section II: - The pillars of administrative decentralization

Decentralization is based on key pillars

First: The existence of local public interests in addition to the national

public interests. These interests concern certain areas such as the

governorate and the judiciary, and their existence is recognized by the

legislator either in the constitution or the law.

Second: Local authorities shall administer the interests and satisfy the

local needs.

Third: - Supervise the central authorities on the work of decentralized

local bodies.

(9) Dr. Hanan Mohammed al-Qaisi, al-Wajiz in explaining the law of the provinces

irregular in the territory of the Library of Sanhouri 2012 p. 11.


- 474 -

www.ejles.com

The second requirement: - The results of administrative decentralization

The first section: - The positives of decentralization

Decentralization has many advantages, both at the social level,

where it is the system that eliminates factors of delusion and fear of

rulers, in addition to increasing awareness of the people and the people of

the regions of their importance and the importance of their participation

in development projects as a result of the national desire to progress and

competition.

As for the decentralization achieved at the political level, it

achieves the application of local democracy and hinders the

monopolization of power. In addition, it increases the chances of political

participation in society and contributes to the promotion of national unity

in countries composed of diverse national or religious groups.

In addition to the above, the decentralized system has

administrative advantages as well. It is to reduce the burden of the central

authorities because it frees the central administration from the task of

managing some administrative affairs and leads to a multiplicity and

diversity of administrative decisions. The administrative efforts vary

accordingly. In addition to achieving independence in the administration

where the sons of the local unit manage their own affairs almost freely

according to the wishes of the inhabitants of the local unit itself

regardless of the opinion and positions of the national majority, They

manage local affairs and take administrative decisions on them to achieve

local interest and satisfy the desires and needs of the local population

unit.

One of the advantages of administrative decentralization is that it

helps to motivate workers by allowing them to participate in decision-

making processes.


- 475 -

www.ejles.com

Section II: - The disadvantages of decentralization

Decentralized organization, like other administrative systems, is

flawless, mainly "weak authority and control of the central authorities in

all regions of the state, which may threaten the unity and the state entity,

and the excessive and exaggerated population of local units to defend

their interests and intolerance may harm the public interest.

One of the disadvantages of decentralization may affect the unity

of the administrative and political state. It is possible that the granting of

local powers to the local authorities will lead to the disintegration of these

bodies. The central government will lose control over these

administrative units.

Therefore, there is a conflict between the decentralized bodies and

the central authority for the two to enjoy the moral personality and

because the local bodies often "serve the interests of the local public

interests, creating communities that close inside and separate from the

national public life and the regions and regions are not on one level of

human and material potential Administrative decentralization to achieve

its development and development goals. "One of the drawbacks of

decentralization is the increase in financial burdens due to the recurrence

of some units such as legal and administrative affairs at the local level,

Dispersion of the target. In addition, some may tend to independence,

especially if decentralization is accompanied by feelings of national,

religious or ethnic hostility.

The third topic: - Applications of decentralization

First: - Models of administrative decentralization

Local administration or local government systems vary among

countries and have adopted two modes of administrative organization:

administrative decentralization and administrative decentralization.

14


- 476 -

www.ejles.com

Where the central administrative approach, the oldest in terms of

appearance to limit the administrative function in the hands of the

executive branch alone in the capital without the presence of other

administrative authorities independent of them. While the decentralized

approach in the administration tends to decentralize the administrative

function and the participation of decentralized bodies and authorities so

as to give the powers of the administration of services to local elected

authorities in the regions. Administrative decentralization is closely

related to the issue of administrative freedom of district administration

and the promotion of local democracy to enable local communities to

participate in managing their facilities and achieving the best results

Public and national interest.

First Branch: - Administrative Decentralization in Iraq

Political change in Iraq after April 9, 2003 led to a change in the

administrative system. It has eliminated the restrictive decentralization

that was based on a wide decentralization that initially took different

names and "according to its geographic location and after the

consolidation of the military unification in Iraq under the resolutions

adopted by the Security Council in 1483 on 22/5/2003 as a military

occupation. In this context, UN Resolution 1511 of the Security Council

that the Iraqi Governing Council take the necessary steps to write the

constitution and return the authorities to the Iraqi people.

First: "- The Iraqi State Administration Law for the Interim Period 2004

The law was issued on March 8, 2004, which established the interim

constitution governing Iraq and the text of the State Administration Law

on the formation of a productive Iraqi government in accordance with a

permanent constitution written by a national productive association. This

law contained 62 articles and 9 sections aimed at preventing the


- 477 -

www.ejles.com

concentration of power in the hands of the government Federalism and

encouragement of the exercise of local authority by officials.

Second: - CPA Order No. 71 of 2004

Coalition Provisional Authority Order No. 71 was issued on 6

April 2004 by the Administrator of the Coalition Provisional Authority

(Paul Bremer). This decision confirms the principle of decentralization in

the Transitional Administrative Law of Iraq, but in detail in terms of the

formation of provincial councils and the activation of their competencies.

Third: "- The Constitution of Iraq for the year 2005

The Iraqi constitution adopted the principle of decentralization in the government administration in a step that constituted a qualitative leap in the development of the country's political system. The constitution guaranteed the province and the provinces that do not organize in a region of great independence and powers that were not seen before.

This independence comes to the fact that the provincial government and provincial councils are not appointed by the centers but come through direct elections and are therefore directly accountable to voters.

Article 122 of the Constitution stipulates that the Iraqi constitution, which states in its first article that "the Republic of Iraq is a federal state, An independent and fully sovereign system of government in which parliamentary parliamentary democratic and this Constitution guarantees the unity of Iraq. )1(

Has taken or divided the administrative system into 3 sections as previously mentioned, "and remained to mention that Baghdad and the capital did not allow it to organize in a province and provided for in Article (124).

(1) Constitution of the Republic of Iraq, 2005, p1.


- 478 -

www.ejles.com

Despite the definition of powers to the regions and the central

government as well as "provincial councils in the provinces of irregular

regions, we find some ambiguity in the prerogatives of those mentioned

in advance" because of conflicting provisions and constitutional powers

on the distribution of wealth and policy and the deployment of security

forces and many things related to it. It is possible to summarize some of

this ambiguity or inconsistency in the text of article 110 of the

Constitution in force (the formulation of diplomatic policy and the

negotiation of treaties and international conventions and policies of

presumption, signature and conclusion and the formulation of economic,

trade and foreign policy) of the competencies of the federal government,

but in the first and fourth paragraphs of Article "121" The Iraqi

Constitution grants the provinces and governorates broad sovereign

authority to open offices in embassies and diplomatic missions to follow

up the cultural and developmental affairs of the Aflim ", in which there is

a clear contradiction in the mechanism of work and the representation of

the Doleomasi That satisfy the terms of reference of the federal central

government, and there is also "a lot of contradictions in the materials

relating to oil, gas and administrative borders of the provinces and the

disputed areas.

Section II: - Law of Governorates not regulated in the region No. 21 of

2008

The province is the basic regional unit and is established based on

the decision of the political authority. The constitution of Iraq in force in

2005 divided the governorate in article 122 (first) as "(consisting of a

number of districts, districts and villages) and in order to embody and

activate the principle of administrative decentralization. "The fourth

paragraph of Article 122 of the Iraqi Constitution, which provides for

((shall be regulated by law, the election of the provincial council and the


- 479 -

www.ejles.com

governor and their powers)) has been passed the law of irregular

provinces in the region No. (21) for the year 2008 with a view to clarify

the terms of reference and powers of the provinces commensurate with

and compatible with decentralization Political and administrative The

framework has been granted provincial administrative, political and

financial powers extended Besides granting councils of local people's

multiple functions.

It also stipulated "this law on coordination between the provinces

through the establishment of the supreme body for coordination between

the provinces in all matters related to local affairs and management and

address the problems and obstacles that guide them

Decentralization has become more widespread in developed

countries and the ideas and application of democracy have begun to

crystallize.

The Law of Unregulated Governorates in Region No. 21 of 2008

was promulgated in Iraq on March 19, 2008. This law recognizes the

principle of regional administrative decentralization in Iraq, which applies

to governorates that have not been organized in regions. We will clarify

in this section the subject of 3 aspects, namely the independence of local

bodies from the centralization and granting of moral character part of the

territory of the state and finally "administrative tutelage based on the

provisions of Law No. 21 of 2008.

The independence of local bodies from the central authority is a

natural result of granting these bodies a moral personality. The

consequences of granting the general moral character is the independence

of these bodies by their financial responsibility for the central authority,

its independence, responsibility and the participation of the central

authority in part of its powers. If all members of local bodies are elected

and if some members of other bodies are appointed administrative


- 480 -

www.ejles.com

decentralization is relative or incomplete, so the Iraqi legislator decided

this matter and chose the administrative decentralization fully, as it was

clear "in the text of article (122) A “of the Iraqi constitution in force

"The governor elected by the provincial council, the chief

executive executive in the province to exercise his powers authorized by

the Council" and stated in article (122 / IV) "mentioned above" to be

regulated in the law of the election of the provincial council and its

authority and so it is clear that the law of the provinces Irregularity in a

region that has adopted complete administrative decentralization

flawlessly, this provides a clear independence from the central authority,

which is promoted by the legislator on the subject of administrative

tutelage and will be mentioned later.

Second: Granting the moral personality to a part of the territory of the

State

Article 22 of the Law of Governorates that are not organized in

Region No. 21 of 2008 stipulates that (each administrative unit shall have

a moral personality, financial and administrative independence ...) and

administrative units. According to the first article of the law is the

province (judiciary - the area) and therefore the granting of personality is

a natural result of the application of the principle of administrative

decentralization provided for by the law in the second article which was

based on Article 122 of the Constitution in force, which emphasized the

principle of administrative decentralization in the organization of

irregular governorates In the province.

Third: Administrative guardianship in accordance with the provisions of

the Law of Governorates not organized in Region No. 21 of 2008

Administrative tutelage in regional administrative decentralization

means controlling the application of local law by local bodies and the

proper management of local public approval.


- 481 -

www.ejles.com

"There is no administrative tutelage except in explicit text, and the

limits of this provision, contrary to presidential control, do not require a

text and do not give the central government the right to direct orders and

instructions binding on decentralized bodies. This is contrary to the

independence of these bodies. The authority to amend or dissolve the

decisions of the decentralized bodies as in the matter of presidential

oversight, since what they are doing is to ratify the decisions of these

bodies completely or to reject them altogether. The purpose of

administrative tutoring is to ascertain the legality of decisions and actions

of decentralized bodies and their compatibility with the law )1( " .

(1) Administrative decentralization, a double-edged weapon, Taher al-Janabi, p. 38.


- 482 -

www.ejles.com

Conclusion

The call for administrative and political decentralization properly

establishes the reality democracy and meets the needs of citizens,

depending on the extent to which they are linked to the conditions of

them and reach practical laws. Therefore, the success of administrative

and political decentralization does not depend on slogans but on all

projects involved in all political and legal dimensions. Decentralization,

Types, Elements, Staff, and Applications of an Analytical Descriptive

Study We would like to prove the most important findings and proposals

we have reached.


- 483 -

www.ejles.com

First ": - Results

1 - The Constitution of Iraq 2005 came in some of its texts in ambiguity,

"which may lead to interpretations of the interpretation of some terms

concerning the exclusive competencies of the central authorities (11

of the Iraqi Constitution 2005)

2 - Interference between the constitutional texts and the provisions of the

Law of Governorates not organized in the first region to the

intertwined powers and failure to perform services

3 - The Iraqi legislator signed in a clear confusion in Article 119, which is

in direct conflict with Article (1) as the Constitution guarantees the

unity of Iraq while containing materials to clarify the procedures of

the composition of the regions including 119

The text of Article (2) of Law No. 21 of 2008, which is believed to

need to be reviewed in terms of the period (first), which relates to

granting the Council legislative authority or paragraph (II) granting

the control of the central government on these councils and this is a

clear violation of the pillars of decentralization Admin

5. Political and administrative decentralization is consolidating and

achieving democracy without decentralization. Iraq needs the values,

mechanisms and means of democracy that have been emptied of its

contents in more than 10 years.

Through partnership, partnership is achieved and power, wealth and

influence are shared.

Second: Proposals and recommendations

1. The 2005 Constitution of Iraq did not distinguish between the authority

of the regions and the authority of the provinces. Therefore, it was

necessary to mention in the text of Article (116) of the Constitution in

force


- 484 -

www.ejles.com

First: "- The federal system in the Republic of Iraq consists of the capital,

regions and provinces

Second: - Central authorities are divided between the central government

and the provincial government

Third: "The regions and the provinces are divided into regional

administrative units operating according to the principle of

decentralization." Because the mentioned in the current constitution leads

to confusion between the concept of federalism and administrative

decentralization.

2 - The central government should be exclusively concerned with "the

acts of sovereignty without involving the governorates that are not

organized in a region in some of these works because the provinces

operate according to the principle of administrative decentralization

and the importance of these works that affect the supreme interests of

the state"

3 - activating the role of judicial control over the work of the provinces

because of the elimination of the general mandate and because

parliamentary control may be dominated by sometimes "political

nature may be subject to conflicts between the parliamentary parties in

contrast to judicial control, which is characterized by independence

and impartiality by virtue of the experience of its members of the

competent judges.


- 485 -

www.ejles.com

Sources

1 - Federalism and its applicability in Iraq, 2009 Mohamed Omar

Mouloud

2- Mediator in administrative law, Egypt Dr. Mustafa Abu Zaid

3 - Principles of administrative law, Beirut, 1968 d. Mohammed Kamel

night

4- Mohamed Zuhair Garana, Principles of Egyptian Law, Egypt

5. The Constitution of Iraq 2005

6- The Law of Governorates in the Region, No. 21 of 2008

7. Administrative Law, Baghdad, 1970

8. Principles of Administrative Law, Egypt, 1966, Suleiman Al-Tamawi

9. Centralism and Decentralization in Public Law, Baghdad, 1976

10. Administrative Decentralization in Maghreb Countries, 2005 Old

Quasi

11 - Brief in explaining the Law of Governorates not organized in the

province, Dr. Hanan Mohammed al-Qaisi

12. Coalition Resolution 71, 2004

13. The State Administration Law for the Interim Period 2004

14. Regional Administrative Decentralization Tahir Mohammed Al-

Janabi -

15-Federalism and Decentralization in Iraq, d. Abdul Jabbar Ahmed,

published research, Friedrich Ebert Foundation, Jordan Office 2013

16-The Iraqi State between Centralization and Decentralization,

Mohammad Hashim Al-Tai, published research, Legal Consultancy

Center 2016


- 486 -

www.ejles.com

17 - Suhaila Abd al-Anis, in the Proceedings of the Democratic Transition

in Iraq, Unpublished Study University of Mustansiriya, collage of

Law, Iraq-Baghdad 2007

18 - Iraqi vision in the transition to decentralization http://vision4iraq.

blogspot.com/2011/10/2003.html

19 - Article in the civilized dialogue on decentralization in Iraq

http://www.ahewar.org/debat/show.art.asp?aid=295952


- 487 -

www.ejles.com

Le concept de L’etat

à la Lumière des évolutions Politiques

Contemporaines

Mohamed ALKAZAGLI Docteur en droit administratif et constitutionnel

Université Tripoli / Libye


- 488 -

www.ejles.com

ملخص

***

يهتم هذا المقال بدراسة مفهوم الدولة في ضوء التطورات السياسية المعاصرة،

باعتبارها فكرة هامة وجوهرية في العديد من البلدان المختلفة، خاصة في المجتمعات التي

التي والهمجية والتوحش الطبيعة مرحلة من االنتقال إنتفتقد ألسس قيامها الرئيسية، حيث

المدني المجتمع وبناء والحداثة التطور مرحلة إلى البشرية، التجمعات ظهور صاحبت

العالقات استمرار تضمن بينهم السلمي للتعايش صيغة إيجاد إلى األفراد دفع قد المتحضر،

من العديد حولها يثار اليزال فكرة وهي الدولة. هي الصيغة هذه بهم. الخاصة والمصالح

كذاو العامة، خصائصها وطبيعة الدولة، ماهية حول؛ أغلبها تتمحور التي الفلسفية النقاشات

إضافة التواجد، هذا مشروعية لها أعطي أو أجلها، من وجدت التي والغايات وظائفها نوعية

ترتبط هامة رئيسية بمفاهيم متصطد قد والتي الدولة، تمارسها التي السياسة طبيعة تنوع إلى

وانتهاء القانونية، الدولة وكذلك االعتبارية، والشخصية كالسيادة، أساسا؛ الدولة بوجود

وبين والعدالة، الحق قيمة تجسيد في تتمثل التي الدولة؛ غاية بين العالقة تميز التي بالمفارقة

الهامة التساؤالت بعض على االجابة معه استوجب ما وهو المادي. التجسيد هذا وسيلة

فرضية: حول اغلبها يرتكز التي والجوهرية،

مشروعيتها؟ تستمد أين ومن الدولة؟ ظهرت لماذا

السياسية؟ السلطة ممارسة تتخذها التي المظاهر هي ما

العنف؟ أم الحق لتجسيد جهاز الدولة هل

ي، وظائف الدولة، السلطة.الدولة، السيادة، دولة القانون، الشخص االعتبارالكلمات المفاتيح:


- 489 -

www.ejles.com

Résumé en français Le concept de l'Etat à la lumière des évolutions

politiques contemporaines

Présentation problématique:

Cet article s’est intéressé à étudier le concept de l'Etat à la lumière des développements politiques contemporains, comme une idée importante et fondamentale dans de nombreux pays, en particulier dans les sociétés qui ne disposent pas des bases essentielles de l’existence de l’Etat, comme le passage de la barbarie qui a accompagné l'émergence des populations humaines, au développement et à la modernité menant à la construction de la société civile laquelle a conduit les individus à trouver une formule de coexistence pacifique entre eux assurant la continuité de leurs relations et de leurs intérêts. Cette formule est l'Etat. Une idée qui est encore soulevée autour de nombreuses discussions philosophiques centrées principalement sur la nature de l'État, de ses caractéristiques générales, ainsi que de la qualité de ses fonctions. Cela au nom de sa légitimité.

Cependant, la nature de la politique exercée par l'État peut s’opposer aux concepts importants liés à l’Etat comme celui de l'Etat de droit, de la souveraineté et de la personne morale, créant un paradoxe quant au but de l'État, à savoir l'incarnation de la valeur du droit et de la justice, et les moyens de cette incarnation matérielle.

Cela nous oblige à répondre à certaines questions importantes et fondamentales qui reposent principalement sur les hypothèses: - Pourquoi l'État a-t-il émergé ? - D'où vient sa légitimité ? - Quelles sont les manifestations de l'exercice du pouvoir politique ? - L'Etat est-il un outil pour incarner le droit ou la violence ? Mots clés : Etat, souveraineté, Etat de droit, personne morale, fonctions de l'Etat, pouvoir.


- 490 -

www.ejles.com

Abstract

The concept of the state in the light of contemporary political

developments

Problematic presentation:

This article was interested in studying the concept of the state in

the light of contemporary political developments, as an important and

fundamental idea in many countries, especially in societies that do not

have the essential bases of the existence of the state, as the transition from

barbarism that accompanied the emergence of human populations to

development and modernity leading to the construction of civil society

which led individuals to find a formula for peaceful coexistence between

them ensuring the continuity of their relations and interests. This formula

is the state. An idea that is still raised around many philosophical

discussions centered mainly on the nature of the state, its general

characteristics, as well as the quality of its functions. This in the name of

its legitimacy.

However, the nature of state policy may conflict with important

concepts of the state such as the rule of law, sovereignty and the legal

person, creating a paradox as to the purpose of the state. State, namely,

the embodiment of the value of law and justice, and the means of this

material incarnation.

This requires us to answer some important and fundamental

questions that are based primarily on assumptions:

- Why did the state emerge?

- Where does its legitimacy come from?

- What are the manifestations of the exercise of political power?

- Is the state a tool to embody the law or violence?

Key words : State, sovereignty, rule of law, legal person, functions of the

state, power


- 491 -

www.ejles.com

De nos jours, et parmi les questions importantes qui agitent les

esprits surtout de ceux qui n’ont jamais joui d’aucune des formes d’un

gouvernement démocratique moderne, ou de ceux qui n’ont jamais

appartenu à un cadre de société civile favorisant l’égalité des chances et

la répartition des pouvoirs, ou bien encore de ceux qui ont souffert du

pouvoir des minorités ou des dictatures despotiques, une question

concerne l’Etat : comment naît-il ? Quelle est son origine ? Apparaît-il

d’un seul coup ? Ou alors quelles sont les étapes de son apparition ? Est-il

le seul mode de pouvoir, ou y en a–t-il plusieurs ?

Cela nous a conduit à nous poser la problématique suivante :

qu’est ce qui est nécessaire à la naissance de l’Etat ? Quelle est sa

nature ? Quel rapport a-t-il avec la ruralité et la civilisation ?

Comme dans plusieurs pays qui ont connu la succession de divers

modes de pouvoir, il y a divergence concernant le concept d’Etat, alors

que certains vont jusqu’à renier son existence même sans compter le fait

que le terme n’a pas encore mûri dans les esprits du commun des mortels,

du monde arabe ou autre.


- 492 -

www.ejles.com

Chapitre 1.

La notion d'Etat

Le concept d’Etat est l’un des concepts les plus importants que les hommes se sont inventé pour se gouverner et cohabiter، malgré toutes les différences et les conflits qui existent entre eux. Certes, l’Etat est un mal nécessaire, comme le pensent ceux qui ne croient pas à son utilité, parce qu’il est le fruit de la faiblesse de l’homme et la solution aux problèmes qu’il rencontre. Cependant, les opposants à l’Etat n’ont pas réussi à édifier une structure de remplacement qu’ils puissent mettre en application dans un monde de plus en plus compliqué et intégré. Par ailleurs, pour nombre de personnes, l’Etat demeure le meilleur choix pour gérer les sociétés humaines, garantir le progrès et la prospérité. En outre, il est la meilleure machine capable de répondre avec efficacité à tous les défis et problèmes que l’homme rencontre. On peut aussi le considérer comme le moyen grâce auquel on peut gérer les relations internationales et installer la sécurité et la paix.

Ainsi, il n’est pas possible de trouver une alternative à l’Etat dans les sociétés civilisées au motif qu’il est la meilleure solution grâce à laquelle les peuples, grands ou petits, affrontent les défis de toutes sortes et de tous genres, comme le degré de réalisation de l’équilibre des valeurs que les individus s’accordent à considérer qu’elles leur sont indispensables bien qu’elles soient contradictoires. Aussi, est-il difficile de les concilier. Mais, dans les sociétés modernes, ces valeurs se heurtent à l’art de gouvernance qui exige savoir et sagesse. Alors, se passer de l'Etat ne serait qu’effectuer un retour vers le tribalisme, l’ethnisme, le régionalisme et ne peut déboucher que sur plus de désordre et d’anarchie.(1)

(1) MACHIAVEL Nicolas, Le Prince et autres textes, (Paris: Union générale,

Macintosh, 2007), p. 82.


- 493 -

www.ejles.com

Aussi, la logique de l'Etat est-elle le résultat du développement

des peuples et de leurs lois, après qu’ils ont choisi d’en faire la voie légale

et légitime pour gouverner les hommes. Cependant, il y a une condition à

cela : garantir l’égalité entre les individus. Or, pendant longtemps, les

gens avaient cru qu’ils n’avaient besoin pour se gouverner que d’un Etat

qui maîtrise les choses. Ils n’avaient pas imaginé qu’il fallait édifier un

Etat d’une manière effective. Ils avaient choisi, au contraire, d’aller vers

la formation de conglomérats qui assurent le pouvoir tribal ou ethnique

sans prendre en considération les véritables objectifs de l’existence de

l’Etat dans un système institutionnel(1).

Cependant, la majorité des régimes modernes a démontré que de

nos jours on ne peut réussir que dans le cadre de l’Etat qui est le seul à

réunir tous les citoyens. Aussi, ce qui importe à la société c’est de

travailler dans un cadre institutionnel qui permette d’atteindre les

objectifs que l’Etat s’assigne.

Ainsi, l’édification de l’Etat est-il le seul garant d’un esprit qui

interdise aux individus de s’agresser, à travers l’instauration

d’organismes et en dehors de l’influence des forces et des tendances

individualistes ou partisanes. Il peut donc organiser la vie publique des

individus, protéger leurs propriétés privées, mettre de l’ordre dans le

contrat qui les lie, appliquer la loi sur tous les individus, abstraction faite

de leur rang et de leur appartenance. L’Etat est lié d’une manière totale et

dialectique à sa politique et aux fonctions pour lesquelles il est né. De

plus, il aspire à atteindre ses buts en restant proche du réel et de ses

mobiles.

(1) BURDEAU Georges, op. cit., p.17-18.


- 494 -

www.ejles.com

Section 1- La Genèse de l’Etat:

La genèse de l’Etat est une question sur laquelle penseurs et

théologiens se sont penchés. Aussi existe-t-il plusieurs théories qui

expliquent ce phénomène, théories différentes les unes des autres(1). A ce

propos, Ibn Khaldoun affirme : « La nécessité du regroupement humain

exige l’apparition d’un Etat ». D’après lui, le regroupement humain

s’explique par deux raisons : d’abord, l’homme a besoin de se nourrir, or

il ne peut pas assurer seul cette fonction. Compte tenu de la variété des

techniques, les hommes contribuent collectivement à améliorer les

rendements, ce qui leur permet « d’obtenir une auto suffisance grâce à

l’entraide ».

Ensuite, l’homme doit se défendre face aux animaux féroces qui

ont plus de force que lui, mais il s’en distingue par l’esprit et la raison.

Cette obsession de peur face aux animaux n’est pas seulement évoquée

par Ibn Khaldoun, on en trouve des échos chez certains de ses

prédécesseurs. Cependant, contrairement aux autres philosophes, Ibn

Khaldoun a utilisé toutes ces idées auxquelles il est parvenu pour élaborer

une théorie cohérente de l’Etat, tel qu’il le définit. C’est ce qu’il a appelé

les motifs qui exigent le regroupement humain. Bien qu’ils disposent tous

des mêmes armes pour combattre les animaux, ils ont besoin que l’un des

leurs, le plus fort, devienne leur chef. Ils doivent alors obéir à ses ordres

sans que personne ne s’oppose à son comportement. Toute opposition

sera alors punie, et c’est le sens même de la possession. Ibn Khaldoun

considère que le rapport entre le sultan et son peuple est une relation entre

gouvernant et gouverné, basée sur la qualité et le bien. Le rôle du sultan

est de garantir à son peuple tout ce dont il a besoin et d’éviter tout ce qui

(1) JOUANJAN Olivier, Figures de L'Etat de droit, (Presses universitaires de

Strasbourg, 2001), p. 53-54.


- 495 -

www.ejles.com

pourrait lui nuire. Un sultan qui maltraite son peuple, le corrompt. En

étant proche de son peuple, le sultan inspire la confiance et il lui vient en

aide en cas de conflits ou de guerre.

De même, Ibn Khaldoun a défini deux qualités essentielles que l’homme politique doit posséder : la compassion et la modération(1). Il s’oppose ainsi à John Locke qui pense que la formation d’un groupe humain donné, après accord de tous ses membres, il devient alors interdit à tout membre de se comporter comme bon lui semble, il est obligé d’avoir l’accord de tout le groupe. Par ailleurs, lorsqu’un individu établit un contrat avec les autres, il s’engage à le respecter. Il est ainsi obligé de respecter les décisions de la majorité et de les suivre. Par ailleurs, tout individu appartenant à ce groupe, qui enfreint les lois mises en place par le groupe sera exposé à la punition qui consiste à le priver d’un ou de plusieurs privilèges que lui accorde son appartenance à ce groupe(2). En outre, cela infirme ce à quoi Thomas Hobbes est parvenu, à savoir que « l’homme est un loup pour l’homme ». Il admet que tant que les hommes ne disposent pas d’une force commune qui leur garantisse le respect, ils sont sujets à la guerre, qu’ils nomment « la guerre contre tous » aboutissant à l’édification de l’Etat répressif qui effraie les hommes. Pour éviter le retour à la guerre civile, les hommes appartenant à un même groupe social concluent entre eux un pacte grâce auquel ils donnent naissance à l’Etat. Ainsi, l’Etat dispose-t-il d’une souveraineté pleine et grâce au pacte conclu qui lui a permis de voir le jour, un régime de répression se crée dominant la société et l’Etat devient responsable du maintien de l’ordre puisqu’il assure la sécurité du peuple(3).

(1) SAYAH Jamil, L’idée de l’Etat chez Ibn Khaldoun, à aujourd'hui. (Grenoble,

Editions de l’Atelier de l'Archer-Diffusion, PUF, 2000), p. 22-23. (2) LOCKE John, Le droit avant L'Etat, (Michalon, le Bien commun, Paris, 2004),

p.6-8. (3) ÖZER Attila, L'Etat, Textes choisis et présentés, (Flammarion, Paris, 2012), p.

220-221.


- 496 -

www.ejles.com

Cependant, plusieurs penseurs ne partagent pas l’avis d’Ibn

Khaldoun concernant les qualités qu’un homme politique devrait avoir.

Machiavel, par exemple, considère que le champ politique est un domaine

de conflit entre les individus et les groupes. C’est pourquoi, l’homme

politique que Machiavel nomme « le Prince » utilise tous les moyens pour

vaincre ses adversaires et atteindre ses buts. Il doit aussi utiliser les

moyens légaux basés sur la loi et les moyens illégaux basés sur la force.

Néanmoins, il y a aussi ceux qui partagent l’avis d’Ibn Khaldoun, comme

Hegel qui déclare : « L’Etat ne tire pas sa légitimité uniquement du

maintien de l’ordre et de la garantie de la sécurité, mais du fait qu’il

impose des valeurs spirituelles et des principes rationnels. De là,

l’individu ne pourrait avoir d’existence objective sauf s’il est un élément

de l’Etat ce qui assure sa majesté et son rang(1).

Ibn Khaldoun est parvenu en développant ses idées aux prémisses

de la théorie du philosophe anglais Thomas Hobbes qui part du principe

que « l’homme est un loup pour l’homme ». En outre, il est allé jusqu’à

considérer que l’exercice du pouvoir politique est une fonction sociale,

dans la mesure où l’Etat est l’enfant de la société. Si l’Etat est faible dans

sa constitution, c’est que la société l’est aussi, ou bien qu’elle le devient.

La société est la base sur laquelle s’appuie l’Etat moderne. Celui qui

gouverne au nom de l’Etat impose ses décisions à toutes les forces

constitutives de l’Etat sans qu’il soit obligé d’obéir à toutes les autres

forces. L’obéissance accordée est le résultat du prestige qu’acquiert l’une

des personnes qui dirigent le groupe au détriment de toutes les autres

forces qui appartiennent au groupe(2).

(1) MICHEL Luc, « Introduction à la philosophie de l'histoire Friedrich Hegel », (la

pochothèque, Paris, 2003), p.105-106.

(2) SAYAH Jamil, op. cit. p. 22.


- 497 -

www.ejles.com

Cependant, les idées sur l’Etat auxquelles plusieurs philosophes,

dont Ibn Khaldoun, sont parvenus demeurent vraies. En effet, Ibn

Khaldoun, qui était en avance sur son époque, a donné une analyse

précise de la manière avec laquelle naît l’Etat et du motif de son existence

sans s’inspirer des autres ni se faire aider par les moyens de connaissance

tels qu’ils existent de nos jours. Grâce à sa perspicacité et son réalisme, il

a réussi à élaborer sa célèbre théorie de la genèse de l’Etat. Cependant,

certains de ses contemporains doutaient qu’il fasse allusion à la

dévalorisation de l’Etat en évoquant la société civile, ou qu’il remette en

cause son autorité. La vision sociologique d’Ibn Khaldoun considère qu’il

est impossible de séparer d’une manière mécanique la société et l’Etat,

parce qu’ils constituent les deux piliers inséparables de la modernité. Par

conséquent, le contrat social, qui fait l’objet d’un consensus, demeure

donc le pilier de la naissance de la société civile et ne peut être que la

cause logique de l’apparition de l’Etat(1).

En examinant de près ce concept, on remarque qu’Ibn Khaldoun

l’a énoncé des siècles auparavant lorsqu’il a évoqué la notion d’Etat dans

l’intitulé : description du contrat social. Selon lui, le contrat social est la

base de la genèse de l’Etat. Mais ce contrat reste insuffisant pour

l’édification d’un Etat, parce que ce pacte reposant sur l’accord des

individus manque d’un organe qui le dirige et le gouverne, sans oublier

qu’il a besoin d’un contrat politique qui le complète pour que l’Etat

puisse voir le jour.

Ainsi, il faudrait se référer à la théorie du contrat mixte, point de

départ pour assimiler la théorie d’Ibn Khaldoun, et qui fait de l’individu

et de l’Etat deux vérités essentielles et les considère comme les deux

bases de la constitution de l’Etat.

(1) ROUSSEAU Jean-Jacques, Du contrat social, (Paris, Feuilleter, 2000), p. 2-3.


- 498 -

www.ejles.com

Dans la pensée d’Ibn Khaldoun(1), cependant, même si l’Etat

s’édifie suite à une relation contractuelle, l’autorité politique, quant à elle

est une affaire centrale dans l’organisation collective. L’autorité de l’Etat

est par conséquent le lien qui unit les individus entre eux. Cette

conception est très proche de celle de Georges Burdeau sur l’Etat

moderne. En effet, ce dernier pense que donner un aspect institutionnel à

l’autorité ne se produit pas d’une manière spontanée, mais, c’est le

résultat de plusieurs facteurs objectifs qui participent d’une manière ou

d’une autre à l’apparition de l’idée de l’Etat(2).

Sous-section 1- L’existence de l’Etat

Bien que l’Etat naisse suite à un contrat social entre les membres

d’un groupe humain, la solidarité existant entre tous ces membres leur

donne l’opportunité d’arriver au pouvoir, en usant de plusieurs moyens, et

c’est ce qu’on appelle « la ligue de loyauté à l’Etat ». Ibn Khaldoun

considère que l’attachement excessif est le moteur essentiel de l’histoire

et qu’il est derrière tout changement social en général, et qu’il est

également derrière l’apparition de l’Etat ou sa disparition. Il conduit à la

propriété et en provoque la disparition, il est aussi important pour la

découverte de l’urbanisme humain que pour la sociologie(3).

En outre, il considère que l’attachement excessif au clan est

comme un phénomène social lié à la sociabilité bédouine et comporte un

sens fonctionnel en raison de son impact sur l’apparition et la disparition

de l’Etat. Il joue un rôle comme il est le responsable de l’organisation de

la vie des individus. Il est aussi le véhicule protecteur de la vie humaine et (1) SAYAH Jamil, op. cit. p. 24.

(2) BURDEAU Georges, BRAUD Philippe, L'Etat, (Paris, Editions du Seuil, 2009),

p. 29-30.

(3) ROSENTHAL Frank, Ibn Khaldoun, the Muqaddimah, an Introduction to History,

(Londres, 1958), p. 66-67.


- 499 -

www.ejles.com

la base de la préservation de la société. Aussi, toute action politique peut

être forte ou faible conformément à l’esprit de solidarité entre membres

d’une même société. On peut donc arriver au pouvoir et le conserver

grâce à cet esprit. Mais s’il est absent, l’Etat s’écroulera(1).

De même qu’il admet que le principe d’attachement revêt une

signification sociologique importante puisqu’il le considère comme un

phénomène social, sans compter qu’il est aussi un phénomène naturel qui

naît de la nécessité du regroupement humain, c'est-à-dire de la nécessité

pour les individus de vivre en société. Puis, il constate que l’individu a

besoin de se solidariser aux autres dans une société dirigée par une

autorité qui en préserve l’unité, et œuvre à renforcer l’entre-aide entre ses

membres interdisant l’animosité entre eux. Il appelle ce phénomène « le

mobile ». Il ajoute par ailleurs que l’attachement a une fonction politique,

qui consiste à s’emparer du pouvoir, à le conserver parce que, de nature,

les individus ont besoin d’être gouvernés. Ibn Khaldoun en conclut

que « Le but auquel aspire l’attachement est le pouvoir » car les

personnes ont besoin de se gouverner les unes les autres(2).

L’attachement est donc le lien qui existe entre l’individu et le

groupe dans une unité complète. L’individu qui s’attache à son groupe,

s’attache également à sa propre personne. Tout groupe qui soutient l’un

des siens se soutient lui-même en réalité, cela veut dire qu’il y a une

solidarité entre l’individu et le groupe auquel il appartient de l’intérieur

comme de l’extérieur(3).

D’un autre côté, d’autres auteurs s’intéressent à la naissance de

l’Etat en se basant sur plusieurs données qui justifient leur conception du

problème. Georges Burdeau, par exemple, dit : « Le fait de poser le (1) SAYAH Jamil, op. cit. p. 74-81.

(2) ROSENTHAL Frank, op. cit. p. 69-70.

(3) Ibid. p. 70.


- 500 -

www.ejles.com

problème de la naissance de l’Etat, même si on croit que cela s’est produit

dans les sociétés humaines les plus avancées, qui sont apparues avec les

premières forces créatrices de ces regroupements, et avec lesquelles on ne

peut évoquer le politique. Comme il y a divergence d’opinion à son

propos, il en est plus éloigné de l’Etat ». Il ajoute : « ce que nous

appelons l’histoire n’est que la simple narration d’une suite de faits, une

explication du travail fondateur de l’Etat »(1).

En outre, il admet que personne ne peut nier l’existence de l’Etat,

quels que soient ses mobiles, ni nier sa place dans notre vie quotidienne.

Il ajoute qu’il est impossible qu’il disparaisse de notre réalité sans que

notre vie ne soit exposée au danger. C’est ce que l’on rencontre

actuellement dans certains pays du monde.

L’Histoire de l’Etat résume, en outre, notre passé et notre

existence au présent, et il semble qu’elle nous plonge dans l’avenir

comme elle peut parfois être une damnation. En revanche, il est

préférable d’admettre son existence. Mais Burdeau a encore dit que les

hommes d’Etat sont convenus à ne pas se soumettre aux autres préférant

cautionner le pouvoir qui affronte quotidiennement des nécessités

pressantes. Ils savent que la présence de l’Etat est une nécessité qui doit

se plier à la volonté humaine.

Il termine en disant que l’homme doit tuer son désir ou sa haine

des symboles et des images païennes quoiqu’une partie de ces rituels

primitifs existe dans son esprit plutôt que sur son corps. Cette action

conçoit l’idée abstraite permettant de désirer sans le voir l’objet de son

désir, car il est convaincu de la nécessité de la puissance de l’autorité

impérative(2).

(1) BURDEAU Georges, op. cit. p. 29-30.

(2) Ibid. p. 29-30.


- 501 -

www.ejles.com

Sous-section 2 - L’essence de l’Etat

L’Etat est la plus importante institution chargée de diriger les

affaires de la société, à ce titre il représente les intérêts de tous les

individus. Cette institution se manifeste à travers plusieurs corps

administratifs, juridiques, politiques et économiques, qui correspondent

aux intérêts de l’ensemble de la société. L’existence de l’Etat émane de

l’incapacité de la société à diriger ses affaires. Aussi sert-il à assurer sa

pérennité.

Toutefois, l’importance de l’Etat n’empêche pas qu’une question

se pose à son sujet : l’Etat peut-il ne pas être opaque ? L’opacité de l’Etat

naît des différents rôles complexes qu’il joue ainsi que des contradictions

visibles qui lui sont inhérentes. Par ailleurs, les premières idées que le

concept d’Etat fait naître dans les esprits sont l’autorité et l’ordre. Ainsi,

c’est une forme d’organisation sociale qui a pour buts d’assurer la

sécurité, de diriger les affaires publiques, de garantir la liberté, l’égalité et

la justice qui sont des droits naturels des citoyens. Toutefois, le concept

d’Etat ne diffère pas des autres concepts philosophiques ou contractuels,

qui sont dans l’ensemble des représentations que l’homme se crée dans sa

vie sociale, et dont les significations linguistiques créent des liens entre

l’homme et ses relations contractuelles, ou bien entre l’homme et son

univers intellectuel, politique, économique ou social(1).

De ce fait, le concept d’Etat, comme tous les autres concepts

humains, est né pour exprimer un phénomène social qui est apparu dans

la société humaine sous l’impulsion des besoins matériels. Mais, ce

concept a connu au cours de l’histoire des évolutions dans sa forme et

l’environnement social et intellectuel qui l’entoure. Aussi, ce changement

(1) CROZIER Michel, Etat modeste et Etat moderne, stratégies pour un autre

changement, (Librairie Arthème Fayard, Paris, 1997), p. 141-142.


- 502 -

www.ejles.com

a-t-il abouti au concept d’Etat postmoderne qui prévaut aujourd’hui, qui

commence à prendre forme à partir de termes modernes, qui n’ont peut-

être pas de rapport avec des concepts anciens définissant l’Etat lui-même,

provoquant ainsi une évolution du concept d’Etat, de ses significations,

de façon qu’il s’harmonise avec le réel et son évolution(1).

Ainsi pouvons-nous dire simplement que le concept d’Etat est le

résultat de l’apparition d’une certaine organisation sociale, ce qui

explique son apparition comme autorité générale de l’organisation

sociale. Dans ce sens, Karl Marx affirme : « L’Etat n’existe pas depuis

toujours et ne durera pas jusqu’à l’éternité », en d’autres termes pour lui

l’Etat n’est pas éternel. Cela nous conduit à rechercher les conditions de

la genèse de l’Etat ou de tout autre phénomène.

L’Etat est, d’une manière générale, l’ensemble des institutions

qui aspirent à organiser la vie de la société à l’intérieur d’un cadre

géographique bien déterminé. Mais, il ne peut exister que lorsque

l’autorité devient une institution légale liée à l’intérêt général et qu’elle

organise les rapports entre les individus.

Max Weber considère par exemple dans son livre « Le monde et

la politique » la légitimité de l’autorité de l’Etat en ces termes : « L’Etat

est l’expression effective des rapports de domination conformément à un

modèle politique bien déterminé, vu que les formes de praxis politique

diffèrent selon la dimension historique de développement historique des

sociétés ». Dans ce sens, on peut aussi se référer à l’idée de Max Weber à

l’histoire des autorités comme expression de l’autorité, institution de

pouvoir et existant à travers l’histoire. Parmi, ces autorités importantes,

figurent les us et coutumes, qui donnent un caractère sacré au rituel

(1) WEBER Max, Le savant et le politique (1919), (Paris, Union Générale d’Éditions,

Macintosh, 2001), p. 66-67.


- 503 -

www.ejles.com

dominant dans l’organisation tribale ou sociale(1). Cette autorité trouve

son incarnation dans le personnage du père, du frère aîné ou du seigneur.

La deuxième forme d’autorité est celle qui se base sur les mérites

personnels d’un individu quelconque, qui possède des qualités

exceptionnelles faisant de lui un champion ou un héros et lui assurent un

certain respect et confiance aux yeux de ceux qui l’entourent.

Aussi, la raison qui pousse les gens vers l’autorité, d’après

Weber, est la peur que les individus ont de ceux qui détiennent le

pouvoir. La justification d’un tel fait est d’une grande importance pour la

structure de l’autorité elle–même, surtout que des exemples concrets sont

rares. On ne peut donc les évoquer qu’en les intégrant dans une théorie

globale de l’Etat(2).

Quant à Hegel, il prend pour point de départ la conception

philosophique contractuelle traditionnelle qui limitait le rôle de l’Etat au

respect de la liberté, au maintien de la sécurité et à la protection de la

propriété privée. Il admet par conséquent que l’Etat est un but en soi. Il

reconnait que l’Etat est une organisation éthique dans le respect de la

raison puisque l’Etat est une incarnation de la raison elle–même, ce qui

amène l’adhésion à l’Etat. Il va de soi qu’il n’y a pas de liberté pour

l’individu en l’absence de la liberté de l’Etat, les individus tirent donc

leur liberté de celle de l’Etat. Il ajoute par ailleurs que la limitation du

rôle de l’Etat à la réalisation de buts externes comme la paix, la propriété

privée et la liberté, donne à l’adhésion à l’Etat un caractère volontaire. Il

en résulte que la relation entre l’individu et l’Etat devient plus forte. La

tendance individualiste ne peut alors que s’affaiblir, eu égard à la

conception hégélienne de l’Etat, ce qui permet à l’Etat de devenir une

(1) WEBER Max, op. cit. p. 65.

(2) Ibid. p. 67.


- 504 -

www.ejles.com

autorité absolue capable de mettre l’individu sous son joug et de

s’attribuer une souveraineté et un esprit complets(1).

Hegel en arrive à distinguer entre deux concepts : la société civile

et l’Etat. L’Etat n’est pas la société, mais bien davantage. Cependant, le

rôle de la société civile est de servir les intérêts particuliers des individus

qui sont rattachés à leur vie quotidienne, de protéger leurs biens et leurs

libertés individuelles, alors que celui de l’Etat est la réalisation effective

de l’idée morale, parce qu’il s’agit d’une volonté essentielle. Toujours

pour Hegel, l’Etat est l’incarnation de l’absolu à l’intérieur duquel la

liberté réalise sa valeur suprême, sans oublier qu’elle est le but absolu et

la fin de la conscience individuelle. A l’intérieur de l’Etat, la volonté

individuelle est sacrifiée au profit de l’intérêt général, tout en admettant

que la liberté dépasse ce qui est individuel pour avoir un sens universel.

Ainsi, l’Etat est-il, comme le dit Hegel, l’Etat de l’esprit, c’est un Etat

indépendant à la conscience des individus, parce que c’est une idée qui

transcende la conscience des personnes qui vivent dans une société civile,

réalisant leurs besoins et intérêts, comme la famille ou l’école par

exemple, tout en étant un domaine de réalisation d’une idée éthique à

laquelle la vie des gens s’associe, car il n’en est qu’un élément.

Machiavel, quant à lui, qualifie l’Etat d’autorité politique. Il le

définit comme étant « l’une des formes d’organisation de notre vie

sociale et politique, et ce grâce à plusieurs moyens et actions divers. De là

il est impossible d’envisager de concevoir qu’il puisse exister une vie

sociale organisée sans l’existence d’une autorité politique derrière, et

c’est ce qui convient au type d’Etat moderne, qui est lié à la personne du

prince et ses capacités à utiliser tous les moyens légitimes et illégitimes,

légaux et illégaux pour garantir l’unité et décréter les lois ».

(1) MICHEL Luc, op. cit. p. 27-45.


- 505 -

www.ejles.com

Dans ce sens, Machiavel envisage dans Le Prince la manière avec

laquelle le Prince doit gouverner, comment il doit préserver sa vie et celle

des individus à l’intérieur de l’Etat. Il admet que l’Etat n’est pas dissocié

du prince qui gouverne, ils forment donc un seul élément qui ne se divise

pas. C’est la raison pour laquelle il donne une série de conseils au prince

dans le but de renforcer son autorité politique en utilisant les vertus et les

vices auxquels il lui conseille d’ajouter les moyens disponibles.

Cependant, il lui donne une condition, celle de ne pas perdre l’amour de

son peuple parce qu’il en aura besoin en temps de crise, ce qui pousse le

prince à agir avec prudence, étant à la fois un lion et un renard.

Ainsi, cette considération implique qu’il y a deux voies pour

définir le pouvoir : la première est qualifiée par Machiavel de « légale »,

et se réfère à la légalité. La deuxième, qui repose sur l’usage de la force,

permet au prince de terroriser et d’effrayer ses ennemis. Mais le prince

doit savoir comment gouverner, comment appliquer ces deux méthodes.

Etre un renard équivaut à savoir éviter les pièges. Etre un lion équivaut à

se servir de la force afin de faire peur aux autres(1).

Ibn Khaldoun, le philosophe, définit l’autorité politique en

prenant appui sur une hypothèse : le sultan ne peut se passer de ses sujets

et vice-versa. La relation qui les unit est donc dialectique. Cette relation

est le prototype de la relation politique idéale qui repose sur la

modération. Le mode de gouvernance devrait donc reposer sur la

modération. Il rejette l’excès de courage comme celui de peur. Le sultan

doit gouverner avec modération tout en évitant l’écueil du conflit, de la

malice et de l’hypocrisie(2).

(1) MACHIAVEL Nicolas (1515), op. cit. p. 84.

(2) ROSENTHAL Frank, op. cit. p. 66.


- 506 -

www.ejles.com

En revanche, Léon Digi considère qu’« il existe un Etat au sens large, lorsqu’il existe une société donnée, une différence ou une distinction politique entre les gens, qu’elles soient simples ou complexes. Ainsi existe-t-il d’un côté les gouvernants et de l’autre les gouvernés ». Pour sa part, le philosophe Georges Burdeau ajoute que la société organisée et l’Etat naissent simultanément. Toute société organisée doit avoir un Etat qui le dirige et travaille pour réaliser ses intérêts. Cependant, l’autorité a pris au cours de l’histoire plusieurs formes : au début elle a été assurée par l’organisation tribale qui n’était ni connue ni claire parce qu’elle émanait des groupes et dépendaient de leurs croyances. Plus tard, elle s’est incarnée dans une personne qui conduit le groupe, eu égard à sa sagesse ou à son intelligence. Cependant, cette autorité disparaît avec la disparition de celui qui l’incarne, ce qui conduit à un conflit entre les membres du groupe(1), comme actuellement dans certains pays.

Ainsi, aucun groupe humain ne peut vivre sans l’existence d’une autorité qui le gouverne, quelle que soit son appartenance ou sa formation. L’autorité qui se caractérise par l’utilisation de la force matérielle contraint tout le monde à se soumettre à sa volonté. Cette autorité est l’Etat bien sûr, ce qui amène Max Weber à dire : « La violence est nécessaire à l’Etat pour qu’il puisse exercer son autorité. On ne peut définir l’Etat que par le moyen qui le caractérise : la violence physique. S’il y a des groupes humains où la violence n’existe pas, cela veut dire que l’Etat qui les gouverne n’existe pas ». Il va jusqu’à dire que la relation entre l’Etat et la violence est intime. Personne, à part l’Etat n’a le droit d’y avoir recours sauf si l’Etat le permet(2). Pour exemple de ce type, nous citons les pays dont le régime est la dictature au motif que leurs gouverneurs estiment que la violence est la seule façon d’assurer la stabilité et la sécurité de l’Etat. (1) BURDEAU Georges, op. cit. p. 29.

(2) MACHIAVEL et WEBER Max, L'État et la violence légitime, (Freund Julien,

Encyclopédia, Paris, 2012), p. 49-64.


- 507 -

www.ejles.com

Section 2 - Les structures et institutions de l’Etat

La caractéristique qui distingue l’Etat au sens moderne, est que son système de gouvernement repose sur une base constitutionnelle et juridique et que tous ses pouvoirs obéissent à la loi. Cela garantit l’égalité au niveau des droits et devoirs, sous la grande autorité de la loi. L’institutionnalisation et la référence à la loi ou à la constitution constituent les critères principaux d’appartenance à la modernité. Si l’Etat institutionnel disparaît, c’est l’anarchie et le désordre qui règneront. L’Etat a donc des fonctions qu’il doit remplir et qui sont définies par la loi et la constitution et qui s’opposent à toute autorité qui ne se réfère pas à des institutions. Tous les efforts se focalisent alors sur l’institutionnalisation de l’Etat et son passage à ce qu’on appelle l’Etat des institutions. De là, les décisions de l’Etat ne peuvent se situer au-dessus de la constitution, ni au-dessus du système. Elles tirent leur légitimité de l’exercice de leurs fonctions conformément à la loi ou à la constitution. Cette autorité se définit en référence à la loi, étant une autorité institutionnelle qui tend vers l’ordre, l’obligation et la contrainte. Sous-section 1 - L’Etat…une autorité incarnée dans des institutions

Au cours des stades de sa genèse, l’Etat n’a pas pris une seule forme qui

lui garantisse d’accomplir ses fonctions et de réaliser ses objectifs. Au

contraire, il a connu plusieurs changements dans sa forme et ses

structures, subissant tous les changements au cours de l’Histoire. Avec

l’apparition de l’Etat moderne, c’est l’Etat institutionnel qui a vu le jour

en raison du volume et de l’importance des défis intérieurs et extérieurs

qu’il rencontre. Cela n’a fait que donner plus d’importance à ses

institutions et ses organes et a créer des rapports d’égalité entre lui et la

société qui l’a vu naître(1).

(1) DESBARATS Catherine, « La question de l’État en Nouvelle-France », (Presses

universitaires de Rennes, 2005), p. 187-198.


- 508 -

www.ejles.com

A ce propos, Marie-Ève OUELLET déclare que l’exposé

historique des structures et des comportements de la France moderne fait

apparaitre une image complexe du travail du gouvernement et qui ne

s’explique pas uniquement par des clivages idéologiques mais par des

différences méthodologiques qui se divisent en deux styles : le premier

brandit le slogan de « l’institution » en axant sur les structures du

gouvernement. Le second axe sur « le processus social et économique à

l’intérieur duquel opère l’Etat » et qui ne considère pas le gouvernement

en fonction de ses structures seulement, mais aussi à travers ses

interactions avec son environnement. Cette division est encore suffisante

pour décrire l’historiographie de l’Etat français, bien que l’analyse des

structures du gouvernement demeure superficielle. Cependant, tous ces

styles sont intéressants à connaitre car ils permettent de mieux

comprendre les institutions gouvernementales. Mais, il reconnaît aussi

que malgré le contraste entre les structures et les pratiques sociales de

l’Etat, il est possible que les deux niveaux d’analyse puissent coexister.

Si on veut connaître le travail de l’Etat et lui dessiner une image

dynamique en s’éloignant autant que possible du politique pour intégrer

sa dimension culturelle et sociale et ouvrir la voie à la dimension qui

corrobore cette analyse, il serait alors souhaitable de repenser les

institutions en évitant les écueils conceptuels et méthodologiques de la

méthode structurale(1).

De son côté, Ibn Khaldoun voit que l’autorité est institutionnelle

et qu’elle doit d’abord tirer ses principes politiques du travail des

gouvernements et de ceux qui l’exercent. La question se pose alors de

savoir qui assure cette fonction du pouvoir ? Comment s’exerce-t-elle ? (1) OUELLET Marie-Ève, « Structures et pratiques dans l’historiographie de l’État en

Nouvelle- France », Thèse, Université de Montréal, Publié par:( l'Association

québécoise d'histoire politique, volume 18, n° 1, 2011), p. 1-2.


- 509 -

www.ejles.com

Il ajoute que grâce aux techniques de communication, des moyens renforçant l’autorité de l’Etat ont été conçus. Ces moyens ont engendré un morcellement de l’autorité et de la création de liens entre eux, conformément à un plan logique et rationnel. Mais, la critique réservée à la question crée un doute quant à l’application de la théorie d’Ibn Khaldoun à l’Etat. Il ne devient plus sage alors, selon lui, qu’un individu doté d’un pouvoir essaye d’imposer son autorité, qui est d’ailleurs appliquée par des chefs d’Etat. Il reconnaît que derrière tous les gouvernements qui se succèdent, il y a une force de modération qui surpasse l’autorité des dirigeants. La société est finalement la source de toutes les institutions(1), mais l’autorité politique qui est le facteur le plus influent et essentiel dans le mouvement des sociétés s’incarne dans l’Etat et ses différentes institutions, législatives, exécutives et judiciaires.

Ainsi, puisque l’Etat se concrétise dans des institutions, la constitution est alors la loi suprême qui organise son travail et les différentes structures de pouvoir qui lui appartiennent, elle est le foyer de l’autorité souveraine qu’il possède. Par ailleurs, la constitution définit les bases et les mobiles, dont la nature de l’Etat et ses institutions. De plus, lorsque l’Etat assume ses fonctions il garantit la sécurité, l’installation de la justice et la lutte contre l’ennemi extérieur ainsi que l’équilibre entre la réalisation des besoins matériels des individus et la préservation de leur liberté. Mais il ne peut exercer ces différentes fonctions que s’il possède une autorité institutionnelle. Pour que ses décisions soient respectées et ses comportements approuvés, abstraction faite de leur contenu, il est obligatoire qu’il y ait des institutions autonomes et capables de les accomplir. L’autorité n’est donc pas la simple capacité à accomplir un acte ou un fait donné, mais elle signifie qu’il existe également des structures politiques fortes, agissantes, capables de donner une légitimité à l’autorité politique.

(1) SAYAH Jamil, op. cit. p. 134-135.


- 510 -

www.ejles.com

A partir de là, l’existence de structures appartenant à l’Etat a

suscité une grande polémique soulevant de nombreuses questions qui

constituent le fond même de la pensée moderne. Ainsi, est-il devenu

impossible qu’une philosophie qui s’intéresse à la société humaine et à la

politique évite de se poser de telles questions et de s’impliquer dans la

polémique. Cependant, l’inquiétude et la curiosité entourent toutes les

interrogations concernant l’Etat en tant que structure institutionnelle.

Dans le même contexte, les partisans de la ligne « institutionnelle »

affichent clairement leur préférence dans l’organisation de leur travail. Ils

considèrent que l’Etat agit suite à une division du travail, conformément à

ses différents organes et à un plan qui respecte l’unité et la géographie.

Mais, le plan à partir duquel travaille l’Etat empêche en réalité de voir

l’interaction entre les différentes structures qui semblent évoluer dans une

sorte d’indépendance. En conséquence, cette opération fait croire que

l’institution de l’Etat est d’une grande simplicité(1).

Sous-section 2 - L’Etat... et ses pouvoirs

La question des structures et des institutions de l’Etat est l’un des

sujets qui interpelle les analystes et les critiques, car son évocation

conduit souvent à s’intéresser à la répartition de l’autorité générale dans

l’Etat, au volume et à la forme de la participation politique, à la

détermination du travail de l’Etat et à la personne qui le dirige. L’Etat se

construit d’une manière générale à partir de trois pouvoirs importants :

législatif, exécutif et judiciaire.

A- Le pouvoir législatif

C’est l’autorité qui a pour rôle d’édicter les lois. Dans les régimes

parlementaires, elle constitue le pouvoir suprême qui gouverne un pays.

Dans le régime présidentiel, par contre, le corps législatif est composé de

(1) DESBARATS Catherine, op. cit. p. 196.


- 511 -

www.ejles.com

personnes élues par le peuple et indépendantes du pouvoir exécutif. Son

rôle consiste alors à discuter et à édicter les lois. Ces dernières peuvent

être suggérées par le pouvoir exécutif, en plus de son rôle qui consiste à

édicter des lois. L’autorité législative a aussi pour fonction d’approuver le

budget de l’Etat(1). Dans les pays qui n’appliquent pas la démocratie,

notamment dans les régimes de dictature, le pouvoir législatif est exercé

par le gouverneur.

B - Le pouvoir exécutif:

C’est la partie responsable de l’application des lois qui émanent

du pouvoir législatif et qui compte, dans les régimes présidentiels, le

président de la république ou le chef du gouvernement d’un côté, les

ministres et l’administration politique nommée ainsi que d’autres

circonscriptions différentes, de l’autre. Cependant, c’est le chef du

gouvernement qui choisit directement les ministres pour des raisons

économiques et politiques. Le chef du gouvernement se doit de respecter

les limites qui lui ont été fixées par ses électeurs, en conformité avec les

lois. Cependant, dans les démocraties constitutionnelles modernes, le

pouvoir du chef du gouvernement se trouve limité par un système de

contrôle et d’équilibre qui sépare les pouvoirs exécutif, législatif et

judicaire, ou bien par leur répartition entre le pouvoir central et les

gouvernements régionaux(2).

Ainsi, grâce au régime parlementaire, le chef du gouvernement

qui exerce le pouvoir exécutif est responsable, ainsi que ses ministres,

devant le parlement. Ce dernier possède, en outre, le pouvoir de le

nommer ou de le démettre de ses fonctions. Quant au président, qu’il (1) CHRYSANTHAKIS Charalampos, Structure de l'Etat, article n° 67 (Presse et de

Communication, Paris, 2012), p. 1-2.

(2) HAURIOU Maurice, Précis de droit administratif et de droit public, (Paris,

Dalloz, 2002), p. 149-150.


- 512 -

www.ejles.com

s’agisse d’un individu ou d’une assemblée souveraine, il ne dispose

d’aucune prérogative exécutive, il règne donc mais ne gouverne pas. Il

exerce des pouvoirs limités en collaboration avec le chef du

gouvernement. Etant élu par le parlement et non par le peuple, il peut

nommer les ambassadeurs, et signer certaines lois. Cependant,

l’attribution au président de prérogatives exécutives totales et l’attribution

au parlement d’un certain pouvoir incarné par le chef du gouvernement et

de ministres responsables individuellement ou en tant qu’entité

parlementaire dotée du droit de contrôler et/ou de remercier les ministres,

peut dans la mesure du possible assurer un contrôle du pouvoir exécutif et

limite les tendances vers la dictature, comme il établit un équilibre entre

le principe de responsabilité politique et celui de stabilité politique(1).

C - Le pouvoir judiciaire

C’est le pouvoir qui tranche dans les contentieux et les conflits

entre les plaignants, comme il est l’organisme qui prend en charge toutes

les requêtes et les appels qui lui sont exposés. Cet organisme ne

représente pas seulement l’un des pouvoirs essentiels de l’Etat selon la

hiérarchie des lois et des pouvoirs généraux de l’Etat, mais il est aussi une

ramification de l’Etat responsable de la vulgarisation officielle des lois

légiférées par le parlement et exécutées par le gouvernement. De même, il

est responsable de l’aspect juridique de l’Etat dans la réalisation de la

justice et l’équité comme il est responsable de la bonne marche des

tribunaux et de la crédibilité des jugements décrétés(2). Dans certains pays

non démocratiques, le pouvoir judiciaire est exercé par le gouverneur, au

même titre que les deux autres pouvoirs. (1) Recherche « La pratique du pouvoir exécutif en France sous la cinquième

République et son évolution récente », dans le cadre des rencontres juridiques de (l’Université de Bir Zeit Ramallah, Palestine, 2010), p. 4-5.

(2) TOURILLON Anne-Marie, Les tribunaux en France, article n° 112, Site de l'académie de Grenoble, (2000), www.ac- grenoble.fr/histoire/programmes/college /quatriem/tribunaux.htm.


- 513 -

www.ejles.com

Certains types de tribunaux assurent une fonction juridique en

général. Ces cours sont composées d’un juge qui doit appliquer la loi

pendant son service juridique et respecter les législations de l’Etat, et ne

pas se plier aux recommandations quelles que soient leurs origines et

leurs valeurs, même si elles émanent du président de la république, et ce,

pour garantir leur objectivité et leur neutralité(1).

Inscrits dans la hiérarchie pyramidale des organismes juridiques

de chaque Etat, ces cours sont réparties en : cours de première instance ou

générales ; cours d’appel ; Cour suprême qui reçoit toutes les plaintes

juridiques dans les conflits civils et pénaux et à laquelle s’ajoutent un

ensemble d’autres cours tel que le tribunal administratif qui statue sur les

conflits administratifs entre les individus et l’Etat ou entre l’Etat et des

personnes morales ; les cours exceptionnelles qui statuent sur des procès

exceptionnels comme les tribunaux militaires et les tribunaux d’Etat(2).

A la lumière de cela, on peut affirmer que le pouvoir judiciaire est la

partie qui règle les contentieux des individus entre eux ou ceux des

individus avec l’Etat, comme il représente le pouvoir qui veille sur le

respect des libertés individuelles qu’il faut garantir et s’y plier car cela

garantit la soumission aux lois décrétées par le parlement. De ce fait, le

président de la république, dans plusieurs pays, est le seul garant de

l’indépendance du pouvoir judiciaire et à cet égard, il préside le conseil

suprême de la justice, comme il peut désigner ses membres ; ainsi son

rôle est important pour désigner les magistrats et les procureurs généraux

et par conséquent, il est le seul à pouvoir les limoger(3). (1) HEBERT Jean-Claude, Le poids politique des juges, Revue du Barreau du

Québec-Canada/Numéro spécial, Volume 37, N° 8, (2005), p. 1-2.

(2) TOURILLON Anne-Marie, op. cit. p. 2.

(3) DAMIEN André, Pouvoir judiciaire et vertu. Les tentations du magistrat, (Paris,

Institut de France 1997), p. 233-239.


- 514 -

www.ejles.com

Ce conseil doit se plier à plusieurs conditions dont les principales sont :

a) L’indépendance. C’est l’une des bases essentielles et fondamentales de la justice comme cela se produit dans la majorité des démocraties ; sans cette indépendance, la machine judiciaire ne peut instaurer la justice entre les individus ou accomplir sa tâche d’une manière optimale. Lorsqu’à la base, le pouvoir exécutif est indépendant dans l’accomplissement de son travail selon la loi, un de ses fonctionnaires, le ministre de la justice par exemple, ne peut décréter aucune décision, ni en dicter une à ses magistrats ou exiger d’eux un quelconque engagement même s’il a le droit de contrôler le travail du procureur. En effet, le magistrat n’est soumis qu’à la loi générale et non à toutes les pressions et interventions qui pourraient altérer l’accomplissement de sa fonction ou la probité de son jugement. Il a aussi le droit de juger en toute liberté et objectivité et seules les lois et sa conscience sont en mesure de le contraindre(1).

b) L’égalité. Elle signifie l’égalité face à la loi. C’est, en effet, la caractéristique essentielle de l’Etat de droit en démocratie. Et rien ne différencie les parties qui plaident l’une contre l’autre, ni leur race, ni leur sexe ni leur situation sociale. Le juge ne doit considérer que ce qui est de leurs droits, respecter les lois et les systèmes pour assurer la justice, ce qui nous amène à dire que le fondement même de la justice est le principe de légalité et d’égalité entre les plaignants. Tous sont égaux devant la loi.

c) La gratuité. La gratuité signifie que le plaignant n’est pas dans l’obligation de payer les frais du procès car le juge est payé par l’Etat dont il est le fonctionnaire. Les frais du procès ont une valeur symbolique qui ne gêne en rien le plaignant. En outre, l’Etat désigne d’office un avocat si le plaignant est dans l’incapacité de s’en procurer un(2).

(1) CHARALAMPOS Chrysanthakis, op. cit. p. 1-2.

(2) ROUAULT Marie-Christine, L'essentiel du droit administratif général, (Paris,

Gualino Lextenso éditions, 2014), p. 115-116.


- 515 -

www.ejles.com

Chapitre 2

Les caractéristiques de l’Etat et ses fonctions L’Etat est l’organe le plus important de la vie sociale, c’est une

institution politique ayant un pouvoir impératif. Il a des spécificités

essentielles qui le différencient des autres organismes qui lui sont

semblables comme le fait qu’il jouit de la personne morale, de la

souveraineté par exemple, mais il reste soumis à la loi. De ce fait, et pour

que l’Etat puisse remplir ses obligations, il faut qu’il jouisse de

spécificités précises qui le distinguent des individus qui le composent,

faisant que l’Etat est considéré comme une personne morale générale ou

qu’il est la personnification légale d’un certain pouvoir. Il ressort que cela

ne pourra s’appliquer dans les pays où l’Etat n’existe pas.

Section 1 - La personne morale

Accorder la personne morale à l’Etat le rend digne des devoirs et

des droits et le distingue des individus qui le composent par des finances

indépendantes d’eux. Toutefois, le concept de personne morale de l’Etat

continue d’animer la controverse entre les philosophes et les penseurs

dans ce domaine. Ces derniers se divisent en deux groupes, l’un nie

totalement le concept de la personnalité morale, tandis que l’autre

reconnaît la personnalité morale de l’Etat et les autres organismes et

structures économiques, sociales et politiques. Cette division est due

essentiellement à la confusion entre le sens linguistique de ‘‘personne

naturelle’’ qui signifie l’être humain et son sens juridique qui signifie que

chacun est digne d’acquérir des droits, de supporter les engagements

selon la loi qu’il soit une personne naturelle ou morale(1).

(1) GAZIER Anne, Les personnes morales de droit public, les personnes publiques,

(Paris, Institutions administratives, 2007), p. 17.


- 516 -

www.ejles.com

De ce fait, les détracteurs du concept de personne morale de

l’Etat partent de l’idée que l’Etat est un phénomène social naturel qui se

crée aussitôt que le groupe social se scinde en deux groupes, l’un

gouverné et l’autre qui gouverne, et celui qui gouverne incarne la

personne de l’Etat. Dire que l’Etat jouit de la personne morale n’est

qu’une hypothèse dont on n’a cure tant que les comportements des

individus qui gouvernent se limitent à leurs spécialités et sont en accord

avec la loi juste impérative sur les individus selon le concept de la

solidarité sociale.

En revanche, ce qu’on retient des défenseurs de cette théorie est

qu’elle n’est pas conforme à la réalité. En effet, elle est incapable de

résoudre certains problèmes si elle ne reconnaît pas la qualité de personne

morale à l’Etat. Ainsi la personne morale de l’Etat doit persévérer même

si le régime politique change. En outre les défenseurs ne proposent pas de

substitut à la personne morale. En effet, cela explique à la base la reprise

de l’Etat de ses fonctions comme unité juridique. De ce fait, ils accusent

les hommes d’Etat des erreurs faites par l’Etat et par les personnes

physiques.

Par conséquent, les détracteurs de la personne morale de l’Etat

considèrent que l’Etat n’est, en fait, constitué que de simples appareils et

systèmes sans détenir le pouvoir de personne morale et que seul le peuple

a le pouvoir. Il est l’axe du système dans l’Etat parce qu’il décide, selon

eux, de la naissance de l’Etat et impose sa loi et son régime. Certains

théoriciens du marxisme, par exemple, trouvent que l’Etat n’est qu’un

appareil imposé par la souche qui gouverne pour dominer la souche

gouvernée. De même qu’ils trouvent que lui confier la personne morale

n’est qu’une ruse pour masquer l’exploitation et obliger la souche

gouvernée à l’accepter. Même si les idées marxistes avancent que l’Etat


- 517 -

www.ejles.com

n’est qu’un simple organe de répression, les reproches doivent aller au

marxisme, voire à ces individus qui appliquent cette répression.

Le penseur autrichien Kilson dit aussi que l’Etat n’est qu’un

ensemble de règles juridiques impératives qui ne jouissent pas de la

personne morale de l’Etat. Il va donc dans le sens de la négation de la

personne morale. Quoi qu’il en soit on reproche à ceux qui nient l’idée de

personne morale de l’Etat de ne pas être en accord avec des vérités et des

réalités concrètes et d’être incapables d’expliciter certains problèmes

difficiles à expliciter quand on nie la personne morale de l’Etat. De ce

fait, la personne morale doit continuer même si le régime change. En

outre, une garantie financière indépendante mais différente de celle des

gouvernants doit aller à l’Etat. Il ne faut pas oublier, non plus, que

reconnaître à certains départements administratifs (telles les institutions)

la qualité de personne morale compte logiquement comme une bévue

judiciaire(1).

En revanche, ceux qui défendent le concept de personne d’Etat,

reconnaissent à l’Etat cette spécificité en se basant sur les primes

personnelles qui leur donnent des droits mais aussi des engagements

selon la loi. Reconnaître la personne d’Etat signifie que l’Etat est une

unité judiciaire indépendante des personnes gouvernantes qui détiennent

le pouvoir dans l’Etat. Cette unité est marquée par la pérennité et le

prolongement et ne disparait pas avec la disparition des individus.

Reconnaître la personne d’Etat exige l’émergence d’une personne

juridique exceptionnelle ce qui est la conséquence logique de la

reconnaissance à l’Etat de la personne morale.

(1) GRIDEL Jean-Pierre, « La personne morale en droit français », Revue

internationale de droit comparé, Vol. 2, N° 2, (1990), p. 495-512.


- 518 -

www.ejles.com

L’Etat peut, en outre, jouir d’une garantie financière

indépendante ; cela peut signifier que les affaires ou les comportements

faits par des individus pour leur compte mais à la charge de l’Etat sont

assurés par l’Etat qu’ils soient des droits ou des obligations. Reconnaître

que l’Etat est une personne morale mène non seulement à la justice entre

les Etats mais aussi à l’apparition de nouvelles personnes judiciaires

égales en droits et en devoirs. Si théoriquement cela est réalisable, il

existe, en pratique, une inégalité entre les Etats et ce pour plusieurs

raisons économiques, politiques, sociales ou militaires(1).

Mais malgré tout, et d’un commun accord, reconnaître la

personne morale de l’Etat est indispensable car c’est une réalité

nécessaire et non une ruse juridique, comme le pensent certains. Elle

réalise les objectifs et aide à expliciter de multiples crises et problèmes.

Section 2- La souveraineté

L’Etat jouit non seulement de la personne morale mais de la

souveraineté qui est considérée l’une des bases essentielles sur laquelle la

théorie de l’Etat se construit dans la pensée politique et juridique moderne

qui organise les relations internationales, détermine leurs droits et leurs

devoirs essentiels. Le peuple est la seule véritable origine de l’Etat

puisqu’il est l’origine unique des pouvoirs. Au début, la souveraineté

revêtait un sens politique ensuite elle a pris le sens juridique.

Le sens politique de la souveraineté est en rapport direct avec

l’existence de l’Etat, du rôle qu’il joue, de ses prérogatives et de sa

relation avec les citoyens et les autres Etats. Selon ce concept, la

souveraineté est l’une des spécificités essentielles de l’Etat. Elle est la

condition majeure qui reconnaît si l’édifice politique est ou non un Etat.

(1) BOUTRY Claude, L'absence de personnalité morale dans les sociétés, (Sem. Jur.

éd. NI, Paris, 2000), p. 51-52.


- 519 -

www.ejles.com

Pas d’Etat sans souveraineté et pas de souveraineté sans indépendance. La

souveraineté donne à l’Etat le droit de légiférer, de proclamer des lois et

des décrets de les appliquer sur le district de l’Etat comme elle permet à

l’Etat de ratifier des conventions et des pactes internationaux, de créer des

ambassades et de désigner les diplomates comme elle garantit l’égalité de

l’Etat avec d’autres Etats et interdit toute intervention étrangère ou

interne dans ses affaires. Un pays dans lequel sévit la guerre ou la

révolution n’a pas de souveraineté. Quant au concept juridique de la

souveraineté, c’est la reprise interne et externe des spécificités du pouvoir

en place(1).

Le penseur Jean Bodin définit la souveraineté comme étant

l’indépendance absolue et l’absence de sujétion interne ou externe. Bodin

commence ainsi sa définition eu égard au résultat d’une observation qui

se résume comme suit : l’objectif à ce moment-là et surtout en France

était de réaliser l’autonomie par rapport à l’église, d’un côté, et à

l’empire, de l’autre. Donc la souveraineté est un pouvoir politique

impératif qui émane de l’Etat lui-même capable de s’autogérer et

d’imposer ses directives sans dépendre de qui que ce soit ni de l’intérieur

ni de l’extérieur. Elle ne dépend, ni financièrement ni moralement

d’aucun autre pouvoir. De plus, elle signifie un ensemble de spécialités

qui sont, dans l’Etat, uniquement du ressort du pouvoir politique. Elles

font d’elle un pouvoir suprême impératif qui peut imposer sa volonté sur

d’autres organismes et d’autres pouvoirs comme elle ne dépend d’aucun

autre pouvoir(2).

Donc, la souveraineté en sa relation avec l’Etat est l’expression

qui met le pouvoir au dessus de la volonté des individus grâce à leurs (1) PATRY André, La notion de souveraineté, article n° 28, l’Encyclopédie de

l’Agorade, L’Agora, (2012), p. 1-2.

(2) SPITZ Jean-Fabien, Bodin et la souveraineté, (Paris, PUF, 1998), p. 21.


- 520 -

www.ejles.com

choix et la délégation du pouvoir qu’ils ont faite à l’Etat, à savoir,

reconnaître que l’Etat peut les représenter, qu’il est le délégué de leur

volonté politique et juridique et qu’il peut avoir le pouvoir absolu de

prendre des décisions concernant l’intérêt public. Elle peut de même

signifier un concept juridique qui caractérise le pouvoir politique. Sa

délégation est réalisée par le peuple entier pour qu’elle le représente suite

à un contrat social. Cette délégation de pouvoir peut jouir de prérogatives

absolues ou relatives selon les circonstances ou selon la volonté du

peuple, car c’est le peuple qui détient la souveraineté et il délègue

quelques unes des ses prérogatives à ce pouvoir politique pour qu’il le

représente selon une formule juridique bien précise au suffrage universel

ou bien selon un référendum parlementaire ou encore selon tout autre

formule légale(1).

La souveraineté peut aussi être définie comme étant un pouvoir

suprême et absolu qui s’empare du droit de créer le discours astreignant

sans pour autant l’engager avec un autre pouvoir ou une autre partie. De

ce fait, le pouvoir suprême ou la complétude du pouvoir dans l’Etat sont

une terminologie équivalente au sens de souveraineté en sciences

politiques. En outre, cette définition, à savoir que la souveraineté est le

pouvoir suprême absolu, peut se rapprocher dans une large mesure de la

définition que Jean Bodin a donné de la souveraineté puisque ce dernier

l’a définie, comme étant « le pouvoir absolu durable échappant à la loi

mais auquel sont soumis tous les citoyens et dont la principale fonction

est la promulgation des lois ». Il a défini le gouvernant comme seul

détenteur de la souveraineté et qu’il n’est soumis à aucune loi. Toutefois,

il a ensuite révisé sa définition, trouvant que le gouvernant doit (1) TAVERNIER Paul, « Souveraineté de l'Etat et qualité de membre de l'OTAN et

de l'union européenne », Revue d'analyse juridique de l'actualité internationale, n°

263, Paris, (2001), p. 1-2.


- 521 -

www.ejles.com

obligatoirement être soumis à la loi à condition qu’il n’en soit pas jugé

devant Dieu(1).

Dans sa définition de la souveraineté, il s’est peut-être basé sur la

relation entre le pouvoir et la possibilité de l’exercer, ce qui permet

d’aboutir à un équilibre entre la pensée et la pratique, et ce dans le but

d’analyser la problématique de la souveraineté liée aux efforts cognitifs

de Bodin. Le prince ou le gouvernant dans la conception de Bodin tirent

leur souveraineté d’une dyarchie répartie selon deux configurations : la

configuration durable de la souveraineté et la configuration absolue de la

souveraineté.

La configuration durable de la souveraineté qui signifie la

souveraineté directe ne compte sur aucune délégation ou procuration de la

part d’un autre pouvoir quel qu’il soit, tandis que la configuration absolue

s’explique par la compatibilité entre le sacré et le naturel, en d’autres

termes, c’est un pouvoir éternel durable et indivisible. Les devoirs du

prince ou du gouvernant sont donc la supervision directe de l’édiction des

lois qui garantissent les droits et les devoirs du peuple et la capacité

d’abroger ces lois selon l’intérêt et les évolutions que la réalité exige(2).

Certes la définition de Jean Bodin ainsi que celle d’Aristote se sont

concentrées en un pouvoir suprême auquel tout le monde est soumis ;

toutefois, on l’a concentrée dans une autre partie. En effet, Hobbes par

exemple trouve que la souveraineté est le fait de monopoliser l’autorité

aux mains d’un gouvernant unique sans partage avec une autre partie et

(1) FRANKLIN Julian, Jean Bodin et la naissance de la théorie absolutiste, (Paris,

PUF, 1993), p. 48.

(2) BODIN Jean, Les six livres de la République, Corpus des œuvres de philosophie

de langue française, 6 vol. Fayard, (1986), p. 11.

SPITZ Jean-Fabien, John Locke et les fondements de la liberté moderne, (Paris,

collection Fondements de la politique, PUF, 2001), p. 2.


- 522 -

www.ejles.com

donc d’assujettir. Ainsi, Hobbes a confirmé que le gouvernant est

souverain après une condescendance absolue et totale de la part du

peuple. Selon lui, le souverain monopolise tous les pouvoirs. Hobbes est

allé jusqu'à dire que les citoyens ont le choix entre la monarchie absolue

et l’anarchie absolue(1). Rousseau a lui aussi conçu ce qu’on appelle la

souveraineté « populaire » représentée par la volonté générale et qui

consiste à mettre la souveraineté en relation avec l’idée de démocratie.

John Austin a lui aussi présenté la doctrine de la souveraineté

parlementaire ou « les pouvoirs du parlement », c'est-à-dire qu’il a mis en

relation la souveraineté et la constitutionnalité.

Celui qui observe les doctrines ci-dessus remarque qu’elles ont

toutes concentré la souveraineté dans un organisme ou une entité

spécifique, à savoir le roi ou la volonté populaire ou encore le parlement,

c’est ce qui explique les critiques à leur encontre. Ce sont des conceptions

traditionnelles étant donné qu’elles ne sont pas en conformité avec le

pluralisme démocratique qui repose sur des réseaux complexes de

relations de censure et d’équilibre.

Les principes des démocraties libérales sont contraires au

principe de souveraineté. En effet, ces principes appellent à la

déconcentration de la force et à sa distribution sur un certain nombre

d’institutions qui ne peuvent en aucun cas prétendre à la souveraineté(2).

En revanche, et comme Jean Bodin, Ibn Khaldoun a abordé le principe de

la souveraineté, et il a démontré que le califat prend la forme de

domination. Même à son plus haut point hiérarchique, elle est une

domination responsable ayant pour rôle principal de préserver d’abord la

(2) BELISAIRE Philisto, La souveraineté de l'Etat, Revue de Philosophie politique,

n° 13, (2009), p.1-2.


- 523 -

www.ejles.com

vie ensuite d’arriver à une possible image parfaite, car l’homme peut

prétendre à une espèce de souveraineté absolue mais c’est une

souveraineté maléfique, agressive et exploitante. Il ajoute que la

souveraineté réside dans la personne du roi, toutefois Ibn Khaldoun voit

que l’apparition de l’Etat et son indépendance par rapport au califat peut

annuler la souveraineté du roi et que sa conservation dépend de la

suprématie de sa personne et démontre une force requise que les autres

n’ont pas(1).

Oppenheim a lui aussi défini la souveraineté et la met entre les

mains d’un gouvernement particulier, souverain, en déclarant : « l’Etat

existe - par opposition aux colonies et aux royaumes - lorsque des

individus s’installent sous un gouvernement spécial exerçant sur eux sa

souveraineté ».

Sous-section 1 – Les aspects de la souveraineté

Le terme de souveraineté apparaît dans plusieurs images et

aspects différents dont les plus importants sont la souveraineté intérieure

et la souveraineté extérieure. Le concept de souveraineté extérieure est en

rapport avec la situation de l’Etat dans le système international et son

aptitude de gestion en tant qu’entité indépendante, alors que le concept de

souveraineté intérieure signale l’autorité et le pouvoir suprême à

l’intérieur de l’Etat. Une entité prend les décisions impératives en deçà

des frontières de l’Etat et qui se rapportent à des concepts tels que « la

souveraineté parlementaire » et la « souveraineté populaire »(2).

L’aspect extérieur de la souveraineté est donc synonyme d’indépendance

politique, qui présuppose l’insoumission du pays souverain à toute autre

autorité ou Etat, comme il peut signifier l’organisation de relations (1) SAYAH Jamil, op. cit. p.136-137.

(2) CARRE DE MALBERG Raymond, Contribution à la Théorie générale de l'Etat",

tome 2, (Paris, Dalloz, 2004), p. 167.


- 524 -

www.ejles.com

étrangères basées essentiellement sur l’autonomie. La souveraineté

extérieure octroie à l’Etat le pouvoir de se représenter et d’entrer en son

nom dans des relations avec d’autres Etats. Mais l’existence de cet aspect

de la souveraineté ne veut pas dire que l’autorité de l’Etat est suprême

mais qu’elle est plutôt sur un pied d’égalité avec les autres Etats

souverains. Cela n’empêche pas l’existence d’engagements et de traités

internationaux avec les autres Etats.

Cependant l’aspect intérieur de la souveraineté se réalise quand l’Etat étend son autorité sur son territoire et sur tous les sujets qui y vivent. Cela signifie qu’il ne doit pas exister une autorité plus forte que la sienne au sein de l’Etat, qu’aucune autorité ne lui soit supérieure ou ne la concurrence quand elle impose sa volonté. Malgré tout, les deux aspects sont complémentaires. En effet, sa souveraineté extérieure est la condition de sa souveraineté intérieure. La jurisprudence a conçu d’autres subdivisions de la souveraineté dont on peut citer la souveraineté juridique et la souveraineté politique.

La souveraineté juridique est le pouvoir de l’Etat à décréter des lois et à les appliquer. Certes si dans chaque Etat agit un organisme qui applique les lois, il faut aussi qu’il y ait une autorité suprême qui décrète ces lois. Quant à la souveraineté politique, elle agit sur le peuple dans le sens politique du terme, lequel se charge de choisir qui gouverne l’Etat et y exerce la souveraineté juridique car, selon les régimes démocratiques l’autorité qui se charge d’appliquer les lois est le peuple et ainsi il est celui qui a la souveraineté politique(1). Cette souveraineté juridique ne peut se réaliser dans un pays où intervient un coup d’Etat au motif que toutes les institutions du pays en question ne revêtiront pas le critère de légitimité.

(1) KOKOROKO Dodzi, Souveraineté étatique et Principe de légitimité

démocratique, Revue québécoise de droit international, n° 317, (2003), p. 37-38.


- 525 -

www.ejles.com

A ces deux types de souveraineté vont s’ajouter d’autres

subdivisions, à savoir, la souveraineté du peuple et la souveraineté

effective.

a) La souveraineté du peuple signifie la supervision du gouvernement

par le peuple. Elle existe dans les pays où il y a deux assemblées

gouvernantes, l’une élue par le peuple et l’autre désignée qui vient après

lui contrôler les lois. Cependant, le but de la souveraineté du peuple est

d’affronter le pouvoir individuel et absolu de la classe gouvernante.

Tandis que la souveraineté effective, stipule que le peuple doit obéir aux

ordres émanant ou non des lois. Il est difficile de les déterminer

facilement. Mais en cas de litiges entre les deux souverainetés, et dans

l’impossibilité de la souveraineté juridique de se positionner, celle-ci

disparaitra pour céder la place à la souveraineté effective. Cependant, elle

se transformera graduellement en une souveraineté juridique(1).

b) La souveraineté territoriale et la souveraineté personnelle. Outre

les précédentes, on dénote d’autres formes de souveraineté. La première

signifie l’exercice par l’Etat de son pouvoir sur tout son territoire ainsi

que l’application de ses ordres et de ses interdictions, sans oublier

l’application de ses lois sur les résidents de son pays (qu’ils soient ses

citoyens ou des étrangers). Tandis que la souveraineté personnelle

signifie que l’Etat peut poursuivre en justice les individus qui le

composent selon ses ordres et ses interdictions, qu’ils soient à l’intérieur

ou en dehors du pays(2).

On leur associe aussi la souveraineté négative et la souveraineté

positive. La souveraineté négative apparaît comme l’impossibilité (1) FUREIX Emmanuel, La construction rituelle de la souveraineté populaire : deuils

protestataires, Revue d'histoire du XIXe siècle, N° 42, Paris, (2011), p. 21-39.

(2) VANIER Martin, « Partager la souveraineté territoriale : objets, modes et principe

de l’État », article n° 586, (2007), p. 2-3.


- 526 -

www.ejles.com

d’obliger l’Etat à exercer une activité qu’il ne désire pas exécuter, qu’elle

soit interne ou externe(1). La souveraineté positive apparaît dans

l’impossibilité d’interdire à l’Etat d’exercer une activité à laquelle il veut

procéder, qu’elle soit interne ou externe.

Toutes ces formes de souveraineté différentes ont des spécificités

fondamentales précises comme considérer que l’Etat est une souveraineté

juridique, à savoir qu’il n’est pas seulement une simple réalité matérielle

mais qu’il est une situation autorisée par la loi, une souveraineté suprême

et totale. En d’autres termes, l’Etat est au dessus de tous et ne se soumet à

aucune autorité. L’obéissance de tous les individus est un devoir sans

exception. Il est aussi une souveraineté durable qui dépasse dans le temps

l’âge de ceux qui en sont responsables. Enfin, il est impossible d’en

disposer ou de le céder quels que soient les motifs(2) comme il est interdit

de le diviser car c’est une unité indivisible.

Sous-section 2 - Le souverain.

La polémique à propos de la souveraineté a porté sur qui doit

posséder la souveraineté, ou qui est le véritable souverain. Et dans ce

sens, plusieurs courants l’étayent comme la théorie de la souveraineté des

gouvernants par exemple. Cette théorie énonce que les gouvernants sont à

l’origine du pouvoir, leur obéir est un devoir, (certains vont jusqu’à

déifier le gouvernant). En effet, un sentiment s’est répandu, à savoir que

le gouvernant est d’une nature autre que celle des humains, qu’il est

considéré comme une divinité ou qu’il est une divinité. Cependant, après

l’apparition des principes de démocratie, dans l’ère moderne, les

jurisprudences se sont divisées en deux courants qui déterminent le (1) TSHIBANDA MULUNDA Christian, La souveraineté des Etats en droit

international public à l'orée de ce troisième millénaire, Mémoire, Publication de

(Université de Kinshasa RDC, 2008), p. 91-97.

(2) Ibid. p. 99-115


- 527 -

www.ejles.com

souverain. L’un assimile la souveraineté à la nation, et l’autre la confère

au peuple(1).

Et, dans un autre exemple, citons la théorie de la souveraineté de

la nation. Elle part du fait que la souveraineté est la nation, car elle est

une unité abstraite et indépendante des individus qui la composent. Elle

n’appartient donc ni a un seul individu, ni à un groupe, mais elle

correspond à la personne collective qui compose tous les individus. Cette

personne collective est la nation selon l’expression courante. Malgré cela,

et même si cette définition revêt un point positif, à savoir limiter les

pouvoirs des rois, elle est vaine de nos jours et l’adopter ne signifie pas la

reconnaissance de la personne juridique de l’Etat. Cela, d’une part, est

juridiquement inapproprié, d’autre part, conduit au despotisme tant que la

loi est l’expression de la volonté de la nation et non l’expression de la

majorité(2).

La théorie de la souveraineté du peuple part du principe que la

souveraineté est une autorité divisée sur tous les individus. Chaque

individu possède une unité de cette souveraineté et chaque unité est égale

à celle qu’un autre détient. Cette conception porte à croire que chaque

individu participe, grâce à sa part, à la souveraineté puisqu’il a le droit

d’exercer cette souveraineté.

Jean-Jacques Rousseau va dans ce sens dans Le Contrat social, en disant : « Supposons que l’Etat est composé de dix mille citoyens, chaque membre de cet Etat a une part, voire le un dix millième du pouvoir souverain ». Cela veut dire, selon lui, que le pouvoir populaire n’est qu’un ensemble de parties de la souveraineté et dont dispose chaque individu. Il en va de même pour le parlement qui est réparti en unités de souveraineté qui lui sont déléguées par les électeurs. Cependant si le (1) BATAILLE Georges, Le souverain, (Paris, Fata Morgana, 2010), p. 40-42.

(2) SAPIR Jacques, op. cit. p. 1-3.


- 528 -

www.ejles.com

peuple est à l’origine du pouvoir, qu’il exerce lui-même ou qu’il élit les députés pour le suppléer cela signifie que le pouvoir des gouvernants n’est légitime que s’il émane du peuple. La légitimité démocratique signifie que le pouvoir du gouvernant émane du peuple grâce à leur élection par les gouvernés (ou l’électorat). Donc chaque « gouvernement » qui ne tire pas sa légitimité grâce au suffrage universel est un gouvernement illégitime(1).

Cependant, la tendance moderne des constitutions croit au principe de souveraineté du peuple car il tend plutôt vers la démocratie certes, mais la théorie de souveraineté du peuple, comme les autres théories, est critiquée car s’il faut prendre en considération le principe de souveraineté populaire, les députés seront assujettis à leurs électeurs. Cela entrainera la réalisation de l’intérêt privé aux dépens de l’intérêt public. Cette théorie, même si elle divise la souveraineté sur les individus, prendre ses mots à la lettre entraîne la naissance de deux souverainetés, l’une divisée sur les individus et l’autre étant celle de l’Etat, puisque ce dernier est une personne morale(2).

Quant à la théorie communiste, elle voit que le pouvoir ou la souveraineté doit revenir au prolétariat, à savoir la classe majoritaire nommée « Prolétariat ». Elle est la classe la plus exploitée de la part de la bourgeoisie minoritaire. Donc, selon cette conception, le pouvoir émane du prolétariat. Cette classe choisit elle-même ses députés et leur délègue le pouvoir. Dans la pratique, il s’agit de la pensée marxiste où les lois des élections, dans les pays qui l’adoptent, privent les bourgeois de la participation aux élections et des travaux politiques dans l’Etat(3).

(1) DEVEAUX Jean-Luc, « Théorie et pratique de la souveraineté du peuple », site

internet, http://forumsocialquebecois.org/fr, (2009), p. 1.

(2) Ibid. p. 2-3.

(3) WAAL Pablito, « Rejoignez Socialisme et Souveraineté », article N° 8, (2011), p.

2-3.


- 529 -

www.ejles.com

Donc, la souveraineté est une pensée juridique qui caractérise le

pouvoir politique, quant au peuple, il est l’origine unique et fondamentale

de ce pouvoir, comme elle est l’une des spécificités essentielles, cela a

pour conséquence la division des Etats en deux groupes principaux : le

premier englobe les pays totalement souverains qui ne sont soumis à

aucun contrôle extérieur ou intérieur et sur lesquels aucun autre Etat

n’exerce d’ingérence ; ils ont la liberté absolue d’écrire leur constitution

ou de la réviser. Quant au second, il englobe les Etats qui manque de

souveraineté, n’ayant pas les spécificités essentielles de l’Etat, ils

dépendent ou sont assujettis à un autre Etat, comme ceux qu’on met sous

protectorat, sous mandat ou sous tutelle ; c’est l’exemple des Etats

colonisés(1).

Section 3 – La soumission de l’Etat à la loi (l’Etat de droit)

L’Etat de droit signifie qu’il est soumis dans toutes ses activités ou

comportements à la loi, qu’il s’agisse des travaux concernant le législatif,

l’exécutif ou le judiciaire. Ce qui différencie l’Etat de droit des autres

Etats c’est qu’il se plie à toutes les règles légales et la-non soumission de

ses individus à tout ce qui sort du cadre de la loi. Certes, on pense

unanimement aujourd’hui à l’obligation de limiter l’Etat par la loi et de le

soumettre à ses jugements, mais la polémique naît à propos du fond de

cette limite et de la définition des mobiles sur lesquels elle repose.

Sous-section 1- Le fondement du principe de la soumission de l’Etat à

la loi

La polémique autour du fondement de la soumission de l’Etat à la

loi bat son plein. Plusieurs théories ou tendances apparaissent pour

l’expliquer comme étant :

(1) COMBACAU Jean, « Pas une puissance, une liberté : la souveraineté

internationale de l’Etat » Revue Pouvoirs, n° 67, Paris, (1993), p. 47-58.


- 530 -

www.ejles.com

a) La théorie de la loi naturelle, qui voit que la loi qui est au-dessus de

tous est la loi naturelle, à savoir, un ensemble de principes éternels qui

régissent les comportements humains certes, mais dont l’homme est leur

origine puisqu’il est un être social et doté de raison. Cette loi précède

l’existence de l’Etat, comme il enchaîne les gouvernants qui s’engagent à

le respecter(1).

b) La théorie des droits individuels, qui part de l’idée que l’existence de

droits individuels authentiques qui précèdent l’Etat, se mettent au-dessus

de lui, ne se soumettant pas à ses lois. Elle voit aussi que l’individu ne se

soumet à la collectivité que pour sauvegarder ses droits, pour en jouir en

toute paix et sécurité. En outre, l’accès de l’individu à la collectivité ne

lui fait pas perdre ces droits et tant que ces droits précèdent tout régime

politique, ils échappent à l’hégémonie de l’Etat et limitent ses activités(2).

c) La théorie de l’autodéfinition, qui dit que les règles légales qui

régissent les pouvoirs publics ne peuvent être la création de l’Etat, car

l’Etat est souverain. Donc l’Etat, selon cette théorie, ne peut s’engager.

Cette théorie a subi plusieurs critiques puisque, la soumission de l’Etat,

selon cette théorie, n’est réelle que s’il se soumet volontairement à la loi,

la révise selon sa volonté et ses désirs. Effectivement, on sera face à un

pouvoir absolu qui n’a pas de limites, alors que logiquement, l’Etat se

soumet à la loi qu’il a édictée car, lorsque l’Etat respecte les lois il a plus

de pouvoirs et garantit le respect de ces lois par les individus(3).

d) La théorie de Digi sur la solidarité sociale. Le penseur Digi a

critiqué toutes les théories pour conceptualiser la sienne. Il a dit de la (1) Ibid. p. 59

(2) NOZICK Robert, « La théorie des droits individuels », article N° 97, Paris,

(2002), p. 71.

(3) NOIRIEL Gérard, L’Identification, genèse d’un travail d’État, Belin, (Paris, Vie

des idées, 2008), p. 2-3.


- 531 -

www.ejles.com

théorie de l’autodéfinition qu’elle est irréelle et il a élaboré une nouvelle

théorie qui nie toute idée de souveraineté, de vérité et de personne

morale. Il pense qu’on ne peut fonder la soumission à l’Etat tant que

l’Etat pose lui-même la loi ou tant que l’Etat est l’expression de la

volonté des gouvernants. Malgré ses apports Digi a lui aussi subi la

critique. Effectivement, on a dit qu’il a prétendu que la base légale

acquiert la qualité de positivisme aussitôt que les individus l’adoptent

sans définir clairement son contenu(1).

Sans oublier la théorie sociale qui part de l’idée que l’Etat est

limité par des règles légales imposées par la solidarité sociale comme

étant une vérité et une nécessité sociales. Il peut conduire à la naissance

de l’Etat et explique la légitimité de son pouvoir. Donc, la solidarité

sociale réduit le pouvoir du gouvernant et il est considéré comme une

contrainte(2).

Aussi, quelle que soit la base sur laquelle repose le principe de la

soumission de l’Etat à la loi il demeure toujours un principe essentiel de

l’Etat libre. Toutefois ses éléments ne peuvent être définis d’une manière

exhaustive car l’Etat de droit n’est en fait qu’un idéal jamais réalisé

complètement dans le droit posé. Les contenus du principe subissent une

évolution continuelle et changent d’une époque à une autre. Atteindre le

système de l’Etat de droit ne suffit pas à contraindre l’administration à la

loi, mais il oblige tous les pouvoirs publics dans l’Etat à se soumettre à

lui et ce, dans tous les aspects de son activité(3).

(1) BOURGEOIS Léon, Solidarité, (Paris, Armand Colin et Cie éditeurs, 1ère édition,

1896), p. 157.

(2) CHEVALLIER Jacques, l'Etat de droit, Montchrestien, (Paris, L’extenso éditions,

2010), p. 13.

(3) Ibid. p. 15.


- 532 -

www.ejles.com

Sous-section 2 - Les composantes de l’Etat de droit et les moyens de

les réaliser

Pour parler de la soumission de l’Etat à la loi et pour réaliser le système de l’Etat de droit, il faut que soient réunis des éléments différents ainsi que des garanties précises, dont on peut citer l’existence d’une constitution, l’application du principe de séparation des pouvoirs outre le respect du principe de souveraineté de la loi et l’existence d’une hiérarchie des règles légales sans oublier la reconnaissance des droits et des libertés publics et enfin le contrôle judiciaire et l’indépendance de la justice.

Cependant, si un de ces éléments est absent ou qu’on omet d’assurer l’une de ces garanties, cela ne veut pas dire que l’Etat ne se soumet plus à la loi ou qu’il n’est plus un Etat de droit mais que le système de l’Etat est juste tronqué. En effet, le système de l’Etat de droit est un système idéal et il ne s’est jamais complètement réalisé dans le droit posé, en revanche, les Etats prennent en compte quelques uns de ses aspects et en ignorent d’autres(1).

On peut dire, enfin que l’Etat se distingue des autres organismes et des institutions grâce à des spécificités précises, comme jouir du statut de personne morale, ce qui est le fondement de l’accomplissement de son activité en tant qu’unité légale jouissant d’une garantie financière indépendante de la finance des individus qui le composent qu’ils soient des sujets ou des gouvernants. Il se distingue aussi par la souveraineté qui lui permet d’imposer sa volonté sur les sujets à l’intérieur comme à l’extérieur. En outre, il se soumet à la loi et non à la volonté du gouvernant ou de ceux qui exercent le pouvoir. Tout cela compose une suite de conditions immuables de la naissance de l’Etat de droit et des nécessités de sa création.

(1) TROPER Michel, Pour une théorie juridique de l'Etat, éd.1, Léviathan, (Paris,

PUF, 1994), p. 358.


- 533 -

www.ejles.com

Chapitre 3. Les fonctions de l’Etat

Etant une organisation politique moderne, l’Etat est au centre des

analyses des érudits. Beaucoup trouvent qu’elle est l’essence de ce

système. De ce fait, toute étude concernant l’Etat doit passer par ses

fonctions. Effectivement, l’Etat étant une composition humaine n’est pas

un but en soi mais plutôt un moyen d’atteindre le but de ses membres.

Etant public, ce but les relie sans être très important mais il représente

une valeur ajoutée à l’activité de l’Etat quand on le compare à d’autres

groupes.

Chaque Etat a un ensemble de missions et de fonctions à

accomplir dans l’intérêt public et individuel. Ainsi, chaque groupe dans

l’Etat doit être évalué à la lumière de ses buts car il est l’outil de leur

réalisation. Tout le long de son histoire et de ses stades d’évolution, l’Etat

tend à réaliser certaines fonctions. Abstraction faite de leurs contenus, ces

fonctions sont définies par des dogmes et des objectifs politiques. Aussi

des différences et des contradictions distinguent les fonctions d’un Etat à

un autre. Evidemment, à cause de la différence du culte, des idéologies

qu’ils adoptent. Ainsi, on peut dire, qu’il y a des tendances qui définissent

le contenu et les dimensions de ces fonctions, commandent son

mouvement, que ce soit à l’extérieur ou à l’intérieur. Donc en réalité,

l’Etat est pour la collectivité humaine le moyen de réaliser son culte et

son idéologie et c’est ce qui constitue la légitimité de l’Etat et justifie son

existence(1).

Eu égard à ce qui précède, on dira que l’objectif de la fondation de l’Etat est la garantie de la sécurité générale et la prospérité à l’intérieur de l’Etat. Aussi de nombreux dogmes tendent-ils à satisfaire les besoins publics des individus ainsi qu’à garantir les désirs de protection de leur

(1) SAYAH Jamil, op. cit. p. 143-144.


- 534 -

www.ejles.com

liberté. C’est ce qu’on appelle « l’équilibre ou la conciliation entre la liberté et le pouvoir ». Ce point diffère d’une société à une autre. En outre, le concept de liberté change et diffère dans le système communiste du système social. Cependant, dans le cadre des fonctions de l’Etat, on passe de l’Etat « gardien » où les fonctions sont limitées pour permettre aux individus de choisir les domaines de travail et de production, à l’Etat « intervenant » qui étend dans une large mesure les domaines de son intervention pour atteindre tous les aspects de la vie, puis à l’Etat « productif » dont les fonctions s’étendent largement en comparaison avec les autres et en fonction des variations des données et des conditions politiques, économiques et sociales, et enfin à l’Etat de « prospérité ». Ainsi, il existe des fonctions fondamentales de l’Etat et d’autres secondaires qu’on peut répartir ainsi : Section 1 – Les fonctions fondamentales de l’Etat Sous-section 1 - La fonction de défense est assurée par l’institution militaire ou par un appareil de l’Etat dans le but de se défendre des agressions extérieures ou de n’importe quel danger qui menace son intégrité en général selon des décisions à cet effet signées normalement par le chef de l’Etat puisqu’il est le chef des armées. Cette fonction ne pourra agir dans les pays sans gouvernement où manquent des institutions fortes comme certains pays d’Orient. Sous-section 2 - La fonction de sécurité signifie l’instauration de la tranquillité et la sécurité des individus en-deçà des frontières de l’Etat, en interdisant toutes infractions survenues à la suite du manquement à la loi et aux décrets qui régissent la vie dans l’Etat. Elle est exercée par quelques appareils de l’Etat sur le plan interne comme l’appareil de la police et de la gendarmerie dans le but de protéger la sécurité et la propriété privée des individus contre les agressions possibles. Le concept de sécurité peut changer selon les situations ou les méthodes de défense utilisées.


- 535 -

www.ejles.com

Sous-section 3 - La fonction de justice qui signifie l’application de la loi

sur ceux qui la transgressent et qui implique la garantie de l’égalité entre

les individus. Elle est exercée par la justice grâce à ses appareils

différents pour garantir la justice, venir à bout des conflits qui opposent

les uns et les autres. Elle s’exerce selon des lois conçues à cet effet(1).

Dans ce cadre, Ibn Khaldoun fait apparaître, à travers sa théorie sur l’Etat,

une vue générale et complète du contenu des fonctions de l’Etat car la

légitimité de l’Etat, selon lui, est fondée sur l’obéissance ; quant à la

loyauté, elle reste un concept qui se rapporte à l’accomplissement de

l’Etat de ses fonctions essentielles pour atteindre les objectifs escomptés.

Ibn Khaldoun a conçu le concept de « stratégies » pour désigner les

fonctions générales de l’Etat. Elles sont de deux types, selon lui : les

stratégies du califat et les stratégies du sultanat.

Les stratégies du califat sont celles qui expriment les fonctions

essentielles de l’Etat. Ibn Khaldoun trouve que le califat est un mandat du

gouvernant pour protéger la religion et la politique de la nation

concernant les dépenses légitimes qu’il est obligé de transmettre. Le 2ème

point qui fait partie de la politique de la nation est la notion de

« stratégies du sultanat » imposées par la nature de l’urbanisme comme le

ministère, les impôts et autres. Selon lui, elles précèdent le califat étant

donné que le rang de calife englobe l’ici-bas et l’au-delà. Effectivement

l’action légitime se rapporte à toutes les activités individuelles. Par

conséquent Ibn Khaldoun a présenté un contenu très clair des fonctions de

l’Etat d’autant plus qu’il a associé le concept de stratégie ou de mandat,

d’un côté, au concept de fonction, d’un autre. La fonction est alors

considérée parallèlement comme un mandat ou « une stratégie ».

(1) MUSGRAVE Richard Abel, Les trois fonctions de l'Etat, extrait de L'économie

Politique de Jacques Généreux, (Editions Larousse Bordas, Paris, 1996), p. 4-5.


- 536 -

www.ejles.com

Cependant Ibn Khaldoun a séparé la fonction religieuse de la fonction

politique(1).

Le penseur Georges Burdeau n’omet pas lui non plus de signaler,

à travers son discours sur les fonctions de l’Etat, que ce dernier exerce

cette fonction publique grâce à des appareils différents, subit l’évolution

continue suite à la rapidité et à la complexité de son environnement en

parallèle avec les mutations politiques qui s’y déroulent. La jurisprudence

voit en outre que l’Etat a trois fonctions essentielles qui se réalisent à

l’intérieur du pays(2) : la fonction d’attribuer les ressources, celle de la

distribution et la fonction de maîtrise. Mais souvent il voit que le travail

de l’Etat et l’accomplissement de ses fonctions dans ce domaine est

spécialement limité aux questions économiques, surtout à cause de

l’influence des idées libérales. L’intervention de l’Etat est limitée, il

protège en cas de crise en assurant la garantie de respecter la propriété

privée(3).

Section 2 – Les fonctions secondaires de l’Etat

En dehors des fonctions fondamentales, l’Etat réunit des fonctions

secondaires qu’on peut regrouper selon ce qui suit.

Sous-section 1 – Les fonctions de l’Etat dans le régime individuel et

dans le régime communiste

Le contenu du régime individuel a pour fondement l’individu étant donné que celui-ci précède la collectivité. C’est le principe sur lequel reposent les régimes « libéraux ». Ainsi, l’individu est sacré, satisfaire ses désirs et ses droits est l’objectif de ces régimes car il est le but de leur existence. Il est donc demeuré, dans ces régimes, le but en soi. Par conséquent l’Etat n’intervient guère dans des domaines qui

(1) Ibn Khaldoun, op. cit. p. 741.


(3) Ibid. p. 162.


- 537 -

www.ejles.com

concernent l’individu mais son intervention se limite à le protéger, organiser ses droits et ses libertés sans les limiter ou les fragiliser. On peut donc dire que l’intérêt public, dans ce régime, est fondé sur les droits individuels. De même que ce régime est fondé sur plusieurs références religieuses qui appellent à la séparation entre le pouvoir spirituel et le pouvoir politique. Il est aussi fondé sur d’autres références intellectuelles et politiques comme les principes du droit naturel, lequel a comme point de départ l’idée que l’individu jouit de droits fixes et permanents qu’on ne peut ignorer et que l’Etat se doit de protéger. La théorie du contrat social défend l’idée que les individus ont conclu un contrat pour préserver leurs droits et leurs libertés(1).

De ce fait, et selon cette théorie, l’Etat ne doit pas exercer les fonctions qui réduisent les droits et les libertés des individus car elles sont une déviation par rapport au droit naturel. Les fonctions de l’Etat doivent se limiter à défendre la sécurité et instaurer la justice. Pour la plupart, les pays tentent d’appliquer cette fonction, et notamment les pays démocratiques. Dépasser les limites de ces fonctions nuit aux libertés et aux droits des individus. Ce régime présente plusieurs avantages, pourtant il subit plusieurs critiques. En effet, ses opposants trouvent qu’il est basé sur des arguments et des exemples imaginaires peu convaincants sur le plan scientifique, comme considérer que l’individu a précédé la collectivité alors que la science a démontré le contraire. De plus, limiter les fonctions de l’Etat dans les domaines de la sécurité, de la défense et de la justice est, selon eux, absurde car il n’est pas conforme à l’esprit de l’époque où les intérêts et les problèmes des individus deviennent complexes. En outre, le principe d’égalité face à la loi, sur lequel s’est fondée la démocratie traditionnelle ainsi que le régime individuel, a engendré des écarts entre les classes sociales et entre les individus(2).

(1) ROUSSEAU Jean-Jacques, op. cit. p. 17.

(2) LEROY-BEAULIEU Paul, L'Etat moderne et ses fonctions ,4ème éd, (Paris,

Guillaumin, 1911), p. 36-52.


- 538 -

www.ejles.com

Tandis que le contenu du régime socialiste est né comme une réaction aux

paradoxes du régime individuel qui sacralise et glorifie l’individu parce

qu’il précède la collectivité. Ce régime est né pour faire de la collectivité

un but à la place de l’individu et ce, par l’intervention de l’Etat dans tous

les moyens de production pour assurer l’intérêt général et annuler

quelques infractions du capitalisme tels que la partialité au niveau des

classes sociales, la domination de la majorité par la minorité.

Les origines du régime socialiste remontent à une époque

lointaine ; en effet, il a été intimement lié au régime et à la lutte des

classes, ce qui a nécessité l’intervention de l’Etat pour instaurer l’égalité

entre les individus en imposant la propriété collective des moyens de

production et en abolissant les régimes de classes(1).

Pour ce qui est des fonctions de l’Etat dans ce régime, elles ne

sont pas limitées comme dans le régime individuel. L’Etat y possède tous

les moyens de production tels que l’agriculture, l’industrie et le

commerce, comme il peut intervenir dans des domaines différents comme

celui de l’éducation, de la santé et de la sécurité sociale, dans le but de

satisfaire les besoins de première nécessité des individus. Cependant, si

on reproche au régime individuel l’exploitation de l’homme par l’homme,

le régime socialiste au contraire abolit les classes et les luttes de classes

mais on lui reproche l’abolition de la propriété privée qui exhorte

l’homme au développement et au progrès. N’oublions pas que ce régime

a prouvé sa faillite et il est une pièce du musée historique partout dans le

monde tellement il a entrainé de déviations dans la pratique comme la

bureaucratie, la limitation des libertés individuelles et l’éponisme.



- 539 -

www.ejles.com

Sous-section 2 – Les fonctions de l’Etat dans le régime social

C’est un régime qui compte le plus d’adeptes dans le monde. Il

est même le plus répandu en comparaison avec les autres régimes

intellectuels si bien que certains partis politiques ou certains systèmes des

régimes individuels s’inspirent de son idéologie pour concevoir la leur.

Le régime socialiste est un juste milieu qui limite les fonctions de l’Etat

dans quelques domaines (comme dans le régime individuel) et qui permet

à l’Etat d’intervenir dans plusieurs domaines sans restriction ni

contraintes (comme dans le régime socialiste). Le régime social donne

aux individus leurs droits sans les limiter ou les diminuer car ils sont

sacrés. De même qu’il a permis à l’Etat d’intervenir dans plusieurs

domaines et activités qui lui sont inaccessibles dans le régime individuel,

et ce pour garantir l’intérêt public(1).

Donc, le rôle de l’Etat au sein du régime social est positif et non

un simple rôle limité comme c’est le cas pour le régime individuel (l’Etat

gardien), qui ne se rapproche pas beaucoup du rôle de l’Etat du régime

socialiste qui a aboli les moyens de propriété privée pour qu’ils soient

monopolisés par l’Etat intervenant. En effet, parmi les traces de ce régime

on compte la création par l’Etat de la politique de l’intervention dans

plusieurs domaines économiques, sociaux et culturels, d’un côté, de

l’autre, les individus sont appelés à participer aux domaines de la vie. De

ce fait, l’Etat est devenu un régime social doté de plusieurs fonctions

essentielles qui dépassent toutes celles des autres régimes. Cela apparaît

dans sa guerre contre plusieurs phénomènes et traces négatives comme la

misère, la précarité et la privation qui entravent la vie des individus et

handicape leur esprit de concurrence. Ainsi l’Etat tenait à enrayer les

(1) CHEVALLIER Jacques, Science administrative, (Paris, Thémis droit, PUF,

2013), p. 155-156.


- 540 -

www.ejles.com

travers des autres régimes pour de plus vastes horizons devant la liberté

des individus et arriver à équilibrer les chances de solidarité entre eux.

Tout cela apparaît dans leurs programmes, leurs constitutions et les

usages communs actuels qui ont succédé à l’apparition de ces régimes(1).

(1) Jacques CHEVALLIER, L'Etat de droit, 5ème édition, Montchrestien, (Paris,

L’extenso-éditions, 2010), p. 57-58.


- 541 -

www.ejles.com

Conclusion

Le concept de l'État est lié à la transformation des contextes qui

imposaient le développement théorique et méthodologique de sa réalité

générale, en particulier les défis historiques et stratégiques cruciaux que

la mondialisation provoquait. Ainsi, le concept de l'État doit être

réexaminé à partir des fondements et des caractéristiques de sa structure

principale et de ses niveaux d'analyse selon le critère de la réponse aux

besoins de l'individu et de la société, qui a été épuisé par la plupart des

théories politiques contemporaines.

Le contexte de la modernité et de la mondialisation imposait un

défi théorique dans le décalage entre le concept d'Etat traditionnel et la

réalité contemporaine actuelle, à cause des nombreux changements

introduits par ce contexte qui nécessitaient de repenser le concept d'Etat à

partir d’un degré d'acceptation par la plupart des pays en

développement. Ainsi, l'adoption d'un concept moderne de l'État a

soulevé des questions chroniques liées à des questions importantes telles

que la souveraineté, le droit international, le principe de non-intervention,

ainsi que la refonte des capacités et des fonctions de l'État.


- 542 -

www.ejles.com

Bibliographie

Ouvrages publics

BODIN Jean, (1986), Les six livres de la République, 6 vol, Fayard,

Corpus des œuvres de philosophie de langue française.

CHEVALLIER Jacques, (2013), Science administrative, Thémis

droit, Paris, PUF.

DESBARATS Catherine, (2005), « La question de l’État en

Nouvelle-France », Rennes Presses universitaires de Rennes.

HAURIOU Maurice, (2002), Précis de droit administratif et de droit

public, Paris, Dalloz.

JOUANJAN Olivier, (2001), Figures de L'Etat de droit, Strasbourg,

Presses universitaires de Strasbourg.

LOCKE John, (2004), Le droit avant L'Etat, Michalon, le Bien

commun.

MICHEL Luc, (2003), « Introduction à la philosophie de l'histoire

Friedrich Hegel », la pochothèque.

ROUAULT Marie-Christine, (2014), L'essentiel du droit administratif

général, Paris, Gualino Lextenso éditions.

SPITZ Jean-Fabien, (2001), John Locke et les fondements de la

liberté moderne, collection Fondements de la politique, Paris, PUF.

TROPER Michel, (1994), Pour une théorie juridique de l'Etat, éd.1,

Paris, PUF.

WEBER Max, (2001), Le savant et le politique (1919), Paris, Union

Générale d’Éditions, Macintosh.

Ouvrages privés

BASILIEN Marie-Laure, (2007), L'Etat de droit, Paris, Oboulo,

Bibliothèque électronique des étudiants.


- 543 -

www.ejles.com

BATAILLE Georges, (2010), Le souverain, Paris, Fata Morgana.

BOURGEOIS Léon, (1896), SOLIDARITÉ, 1ère édition, Paris,

Armand Colin et Cie éditeurs.

BOUTRY Claude, (2000), L'absence de personnalité morale dans les

sociétés, Paris, Sem. Jur. éd. NI.

BURDEAU Georges, Philippe BRAUD, (2009), L'Etat, Paris,

Editions du Seuil.

CARRE DE MALBERG Raymond, (2004), Contribution à la Théorie

générale de l'Etat", tome 2, Paris, Dalloz.

CHEVALLIER Jacques, (2010), L'Etat de droit, 5ème édition,

Montchrestien, Paris, L’extenso-éditions.

CROZIER Michel, (1997), Etat modeste et Etat moderne, stratégies

pour un autre changement, Paris, Librairie Arthème Fayard.

DAMIEN André, (1997), Pouvoir judiciaire et vertu. Les tentations

du magistrat, Paris, Institut de France.

FRANKLIN Julian, (1993), Jean Bodin et la naissance de la théorie

absolutiste, Paris, PUF.

GAZIER Anne, (2007), Les personnes morales de droit public (les

personnes publiques), Paris, Institutions administratives.

LEROY-BEAULIEU Paul, (1911), L'Etat moderne et ses fonctions

,4ème éd, Paris, Librairie Félix Alcan.

MACHIAVEL Nicolas, (2007), Le Prince et autres textes, Jean-Marie

Tremblay, Paris : Union générale, Macintosh.

MACHIAVEL Nicolas, Max WEBER, (2012), L'État et la violence

légitime, Paris, Freund Julien.

MUSGRAVE Richard Abel, (1996), Les trois fonctions de l'Etat,

extrait de L'économie Politique de Jacques Généreux, Paris, Editions

Larousse Bordas.


- 544 -

www.ejles.com

ÖZER Attila, (2012), L'Etat, Textes choisis et présentés, Paris,

Flammarion.

ROSENTHAL Frank, (1958), Ibn Khaldoun, the Muqaddimah,

Londres, an Introduction to History.

ROUSSEAU Jean-Jacques, (2001), Du contrat social, Paris, GF

Flammarion.

SAYAH Jamil. (2000), L’idée de l’Etat chez Ibn Khaldoun, à

aujourd'hui. Grenoble, Editions de l’Atelier de l'Archer-Diffusion,

PUF.

SPITZ Jean-Fabien, (1998), Bodin et la souveraineté, Paris, PUF.

Articles:

CHRYSANTHAKIS Charalampos, (2012), Structure de l'Etat, article

publié par le Bureau de Presse et de Communication, Paris, p.1-2.

DEVEAUX Jean-Luc, (2009) « théorie et pratique de la souveraineté

du peuple », article publié sur le site ; http://forumsocialquebe

cois.org/fr.

NOZICK Robert, (2002), « La théorie des droits individuels », article,

N° 97, p. 71.

PATRY André, (2012), La notion de souveraineté, article,

l’Encyclopédie de l’Agorade, L’Agora, p. 1-2.

SAPIR Jacques, (2013), « Souveraineté et Nation », article, Russe

Europe, p.1-3.

VANIER Martin, (2007), « Partager la souveraineté territoriale :

objets, modes et principe de l’État », article, N°586, p. 2-3.

WAAL Pablito, (2011), « Rejoignez Socialisme et Souveraineté »,

article N° 8, p. 2-3.


- 545 -

www.ejles.com

Revues

BELISAIRE Philisto, (2009), La souveraineté de l'Etat, Revue de Philosophie politique, p.1-2.

COMBACAU Jean, (1993), « Pas une puissance, une liberté : la souveraineté internationale de l’Etat », Revue Pouvoirs, N° 67, p. 47-58

FUREIX Emmanuel, (2011), La construction rituelle de la souveraineté populaire : deuils protestataires, Revue d'histoire du XIXe siècle, N° 42, Paris, p. 21-39.

GRIDEL Jean-Pierre, (1990), « La personne morale en droit français », Revue internationale de droit comparé, Vol. 2, N° 2, p. 495-512.

HEBERT Jean-Claude, (2005), le poids politique des juges, Revue du Barreau du Québec, Volume 37, N° 8, p.1-2.

KOKOROKO Dodzi, (2003), Souveraineté étatique et Principe de légitimité démocratique, Revue québécoise de droit international, p. 37-38.

NOIRIEL Gérard, (2008), L’Identification, genèse d’un travail d’État, Belin, Paris, Vie des idées, p. 2-3.

TAVERNIER Paul, (2001), « souveraineté de l'Etat et qualité de membre de l'OTAN et de l'union européenne », Revue d'analyse juridique de l'actualité internationale, Paris, p.1-2.

Thèses et Mémoires

OUELLET Marie-Ève, (2011), « Structures et pratiques dans l’historiographie de l’État en Nouvelle- France », Thèse, Publié par l'Association québécoise d'histoire politique, Université de Montréal, volume 18, p.1-2.

TSHIBANDA MULUNDA Christian, (2008), la souveraineté des Etats en droit international public à l'orée de ce troisième millénaire, Mémoire, Publication de Université de Kinshasa RDC, p.91-97.

2018 ﻭﻴﻟﻭﻴ (ﺭﺸﻋ ﻯﺩﺎﺤﻟﺍ ﺩﺩﻌﻟﺍ ... د íرث ذح ربزضلأا...

Documents