Федеральное государственное автономное образовательное учреждение

высшего образования

«Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

На правах рукописи

Резник Роман Сергеевич

ДОГОВОРЫ С УЧАСТИЕМ ПОТРЕБИТЕЛЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ

ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Специальность 12.00.03 – Гражданское право; предпринимательское

право; семейное право; международное частное право

Диссертация на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Научный руководитель:

кандидат юридических наук,

доцент И.В. Гетьман-Павлова

Москва – 2017

2

Оглавление

Введение………………………………………………………………………..…4

Глава 1. Понятие договора с участием потребителя в международном

частном праве……………………………………………….……………………..…18

§ 1. Понятия «потребитель» и «профессиональная сторона» в национальном

законодательстве и праве Европейского Союза ……………………………………23

1.1. Понятие «потребитель» в национальном законодательстве и праве

Европейского Союза……………………………………………………………….…23

1.2. Понятие «профессиональная сторона» в национальном законодательстве

и праве Европейского Союза.…………………………………….……...…..……....36

§ 2. Развитие концепции договора с участием потребителя в судебной

практике…………………………………………………………………...…………..46

2.1. Позиции Суда ЕС и национальных судов относительно включения

юридических лиц в понятие потребителя…………………………………………...46

2.2. Установление критериев квалификации договоров со смешанной целью в

качестве договоров с участием потребителя…………………………………...…...54

Глава 2. Международная подсудность споров из договоров с участием

потребителя…………………………………………………………………………..67

§ 1. Законодательство о международной подсудности споров из договоров с

участием потребителя………………………………………………………………...70

§ 2. Современная модель регулирования международной подсудности споров

из договоров с участием потребителя в доктрине и в судебной

практике………………………………………………………………………………..90

2.1. Теория направленной деятельности…………………………………..…...90

2.2. Действительность пророгационных соглашений и арбитражных оговорок

в договорах с участием потребителя……………………………………………….108

§ 3. Альтернативные способы разрешения трансграничных споров из

договоров с участием потребителя…………………………………………………119

3.1. Альтернативное разрешение споров из договоров с участием потребителя

в Европейском Союзе…………………………………………………………..…...120

3.2. Разрешение споров онлайн: документы Европейского Союза и

ЮНСИТРАЛ……………………………………………………………………...….124

3

Глава 3. Коллизионное регулирование договоров с участием

потребителя………………………………………………………………………….131

§ 1. Пределы автономии воли в трансграничных договорах с участием

потребителя…………………………………………………………………………..133

1.1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли…………..……133

1.2. Запрет автономии воли………………………………………………..…..137

1.3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для

выбора…………………………………………………………………………….…..140

1.4. Право страны места жительства потребителя как ограничитель

автономии воли и как субсидиарная коллизионная привязка………………….....141

§ 2. Теоретические проблемы применения права страны места жительства

потребителя для ограничения автономии воли…………………………………....159

2.1. Применение императивных норм страны места жительства

потребителя………………………………………………………………………..…160

2.2. Кумулятивное применение императивных норм разных

правопорядков…………………………………………………………………….…164

2.3. Защита «активных» потребителей……………………………………..…168

Заключение………………………………………………………………….....181

Библиография……………………………………………………………..…..184

4

Введение

Актуальность темы исследования. Договор с участием потребителя – это

одна из наиболее часто применяемых конструкций гражданского права. Такие

договоры заключаются каждый день, а их количество не поддается исчислению.

Наиболее доступными являются данные о сделках, заключаемых потребителями в

рамках электронной коммерции. Отличительным свойством Интернет-торговли

является свободный доступ к иностранным рынкам. В 2016 году 44% российских

потребителей совершили покупки в зарубежных онлайн-магазинах1. Более того,

объем трансграничной торговли достиг почти 30% от объема всего рынка

электронной коммерции в России, и каждый год темпы роста ее трансграничного

сегмента опережают темпы роста локальной торговли в два или три раза2. По

результатам первого полугодия 2016 года объем трансграничной торговли в

денежном выражении составил 143,1 млрд. рублей и продемонстрировал рост на

37% по сравнению с аналогичным периодом 2015 года3.

Столь впечатляющие показатели рынка трансграничной розничной

торговли порождают рост научного интереса к правовым проблемам данной

отрасли. Вместе с тем, в отечественной научной литературе исследования

правового режима осложненных иностранным элементом договоров с участием

потребителя занимают незаслуженно скромное место. Современные правоведы,

как правило, обходят стороной тот важный факт, что потребитель – это лицо,

наделяемое особым статусом, предоставляющим ряд привилегий, неизвестных

участникам гражданского оборота, действующим на профессиональной основе.

Особенно рельефно специфика правового статуса потребителя проявляется в

сфере международного частного права (далее – МЧП), в частности, в двух его

крупнейших разделах: коллизионном праве и международном гражданском

1 Ежегодное общероссийское исследование отечественного рынка высоких технологий

«Экономика Рунета 2015–2016». С. 32 // Российская ассоциация электронных коммуникаций.

URL: http://raec.ru/upload/files/broshura2016.pdf (дата обращения: 21.02.2017). 2 Электронная торговля в России: расцвет во время кризиса // Информационное агентство

Regnum. URL: https://regnum.ru/news/economy/2143287.html (дата обращения: 21.02.2017). 3 Интернет-торговля. Итоги 1 полугодия 2016 года // Ассоциация компаний Интернет-торговли.

URL: http://www.akit.ru/analitika_1p2016/ (дата обращения: 21.02.2017).

5

процессе (далее – МГП). В обеих этих отраслях сегодня все более весомые

позиции занимает принцип автономии воли сторон, который допускает в

договорных отношениях свободный выбор как компетентного суда, так и

применимого права.

Вместе с тем, очевидно, что подобная ситуация неприемлема для договоров

с участием потребителя, которые в подавляющем большинстве случаев являются

договорами присоединения. Последнее означает, что фактически свобода выбора

юрисдикции и применимого права принадлежит только одной стороне договора –

профессиональному контрагенту потребителя (далее – профессиональная

сторона). При этом есть основания сомневаться, что свобода договора хотя бы

иногда работает в пользу потребителя. Вышеизложенное свидетельствует о

необходимости разработки и совершенствования в МЧП специальных

механизмов, гарантирующих соблюдение и защиту прав потребителя как слабой

стороны договорного правоотношения. Такие механизмы сегодня закреплены,

например, в актах Европейского Союза (далее – ЕС), из которых они

рецепируются в законодательства разных стран.

В области коллизионного права Россия в целом восприняла европейскую

модель регулирования договоров с участием потребителя, унаследовав как

преимущества, так и проблемные аспекты данной модели. С учетом того, что

европейское регулирование складывалось на протяжении многих лет и

корректировалось правоприменительной практикой, вполне допустимо и даже

необходимо исследовать опыт ЕС для правильной реализации воспринятых

механизмов в российском праве. В то же время в сфере МГП российское

законодательство демонстрирует неоправданное отставание. Тогда как в ЕС и

странах, перенявших его нормотворческий опыт, установилась специальная

система определения международной подсудности споров из договоров с

участием потребителя, в России аналогичная конструкция отсутствует. Таким

образом, механизм регулирования договоров с участием потребителя в

российском МЧП является незавершенным, в связи с чем еще большую важность

приобретает исследование зарубежного опыта.

6

Вместе с тем необходимо признать, что защита потребителями своих прав в

судебном порядке значительно затрудняется, если правоотношение осложнено

иностранным элементом: издержки в большинстве случаев многократно

превышают цену иска. В связи с этим на международном уровне наблюдается

интересная тенденция в вопросе повышения доступа потребителей к правосудию:

разрабатываются как общеобязательные, так и рекомендательные акты,

регламентирующие альтернативные способы разрешения споров с участием

потребителей, в том числе посредством онлайн-арбитража. Изучение

теоретической и нормативной основы внесудебных способов разрешения

потребительских споров важно для целей формирования собственного

национального законодательства в этой сфере. Указанные обстоятельства

свидетельствуют о несомненной актуальности исследования договоров с

участием потребителя в МЧП.

Степень разработанности темы. Отдельные вопросы правового

регулирования договоров с участием потребителя в МЧП рассматривались в

учебных пособиях, в научных статьях, однако отсутствие в российской

юридической литературе специальной монографии по исследуемой теме

подтверждает недостаточную степень ее разработанности. Общие вопросы

статуса потребителя как участника гражданского оборота и правовые

инструменты защиты его прав достаточно подробно исследованы в работах А.М.

Аврах4, С.Ю. Баранова5, Г.Р. Гафаровой6, Т.Л. Левшиной7, А.М. Ширвиндта8 и др.

Реже встречаются работы, посвященные правовому регулированию отношений с

4 Аврах А.М. Договор с участием потребителей в системе гражданско-правовых договоров.

Дисс. … канд. юрид. наук. Казань, 2007. 5 Баранов С.Ю. Гражданско-правовые средства охраны прав потребителей. М.: Статут, 2014.

159 с. 6 Гафарова Г.Р. Защита прав потребителей: учебное пособие (под ред. З. М. Фаткудинова). 4-е

изд., доп. и перераб. М.: Юстицинформ, 2011. 409 с. 7 Левшина Т.Л. Основы законодательства о защите прав потребителей: курс лекций. М.:

Юридическая литература, 1994. 159 с. 8 Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в

российском и европейском частном праве / Под общ. ред. д.ю.н., проф. А.Л. Маковского;

Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2014. 158 с.

7

участием потребителя в отдельных сферах: например, Ю.Б. Фогельсон детально

исследовал вопросы защиты прав потребителей финансовых услуг9.

Современная учебная литература по гражданскому праву и МЧП довольно

редко содержит самостоятельные разделы, посвященные договорам с участием

потребителя. Так, среди множества пособий по гражданскому праву отдельный

параграф о понятии потребителя встречается только в учебнике под редакцией

Е.А. Суханова10. Среди учебной литературы по МЧП соответствующий параграф

присутствует, например, в учебнике В.А. Канашевского11. Кратко, в рамках более

общих тем, излагаются особенности коллизионного регулирования

рассматриваемых договоров в учебнике И.В. Гетьман-Павловой12, учебниках под

редакцией Г.К. Дмитриевой13 и Н.И. Марышевой14. Учебник М.М. Богуславского

содержит параграф «Коллизионные вопросы защиты прав потребителя», однако

последний включен в главу о деликтах, и его содержание не затрагивает

коллизионных проблем договорного права15. Следует отметить, что защита прав

потребителей в трансграничных деликтных отношениях – это самостоятельная

тема, требующая отдельного глубокого изучения, поэтому в данном

диссертационном исследовании она намеренно не рассматривается.

В монографической литературе некоторые теоретические проблемы

международной подсудности споров, вытекающих из договоров с участием

потребителя, рассматриваются в работе А.И. Савельева «Электронная коммерция

9 Защита прав потребителей финансовых услуг / отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М.: Норма, ИНФРА-

М, 2010. 368 с. 10 Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.

А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. С. 207-208. 11 Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.:

Международные отношения, 2016. С. 394-400. 12 Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник для бакалавриата и

магистратуры: в 3 т. Т. 2. Особенная часть. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт,

2016. С. 124. 13 Международное частное право: учебник / отв. ред. Г.К. Дмитриева. 4-е изд., перераб. и доп.

М.: Проспект, 2017. С. 189. 14 Международное частное право: учебник для академического бакалавриата / под ред. Н.И.

Марышевой. 4-е изд., испр. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2017. С. 177. 15 Богуславский М.М. Международное частное право: учеб. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Юр.

Норма, НИЦ ИНФРА-М, 2016. С. 385-390.

8

в России и за рубежом: правовое регулирование»16. Вместе с тем, фокус данного

исследования направлен в большей степени на проблемы договоров,

заключаемых дистанционным способом, а вопросы МЧП и специфика

потребительских договоров освещаются в нем лишь опосредованно, в рамках

комплексного исследования.

Пожалуй, единственным автором, который глубоко и подробно исследовал

непосредственно проблематику договоров с участием потребителя в МЧП,

является один из разработчиков шестого раздела Гражданского кодекса РФ –

доктор юридических наук, профессор А.В. Асосков. Теоретические и

практические проблемы коллизионного регулирования весьма обстоятельно

рассмотрены в монографиях «Основы коллизионного права»17 и «Коллизионное

регулирование договорных обязательств»18. Однако в связи с тем, что российское

законодательство содержит специальные коллизионные нормы для договоров с

участием потребителя, но не содержит специальных норм о международной

подсудности споров из таких договоров, и работа по подготовке таких норм,

насколько известно, не велась, вопросы МГП занимают более скромное место в

фундаментальных трудах А.В. Асоскова по коллизионному праву.

Отдельно необходимо отметить работы зарубежных ученых: британских

исследователей Дж. Хилла (автора монографии «Трансграничные договоры с

участием потребителя»19) и Л. Джилис20, немецкой ученой Г. Рюль21, внесших

16 Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. М.:

Статут, 2014. 543 с. 17 Асосков А.В. Основы коллизионного права. М.: Инфотропик Медиа, 2012. 352 с. 18 Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа,

2012. 640 с. 19 Hill J. Cross-Border Consumer Contracts. Oxford: Oxford University Press, Oxford Private

International Law Series. 2008. P. 137. 20 Gillies L. Jurisdiction for Consumer Contracts // Computer Law & Security Report. 2001. Vol. 17.

Issue 6. P. 395-398; Gillies L. Addressing the “Cyberspace Fallacy”: Targeting the Jurisdiction of an

Electronic Consumer Contract // International Journal of Law and Information Technology. 2008. Vol.

16. Issue 3. P. 242-269. 21 Rühl G. Alternative and Online Dispute Resolution for Cross-Border Consumer Contracts: A

Critical Evaluation of the European Legislature’s Recent Efforts to Boost Competitiveness and Growth

in the Internal Market // Journal of Consumer Policy. 2015. Vol. 38. Issue 4. Р. 569-601; Rühl G.

Consumer Protection in Choice of Law // Cornell International Law Journal. 2011. Vol. 44. Issue 3. P.

570-601.

9

значительный вклад в доктрину МЧП при изучении проблем договоров с

участием потребителя.

Среди российских диссертационных исследований последних лет обращает

на себя внимание работа Е.А. Арабей «Правовые аспекты деятельности

Европейского союза в области защиты прав потребителей»22, которая, однако,

выполнена в рамках другой специальности (12.00.10 – Международное право;

Европейское право) и исследует, прежде всего, публично-правовые аспекты

защиты прав потребителей на региональном уровне, не затрагивая существенно

вопросы МЧП. Вместе с тем до настоящего времени не осуществлялось изучение

проблем договоров с участием потребителя одновременно по двум важнейшим и

неразрывно связанным направлениям МЧП: в МГП (включая международный

коммерческий арбитраж) и в коллизионном праве.

Целью диссертационного исследования является построение модели

системного механизма регулирования договоров с участием потребителя в

российском международном частном праве с учетом межотраслевого характера

кодификации данной отрасли.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

определить понятие трансграничного договора с участием потребителя

посредством анализа доктрины, законодательства и правоприменительной

практики России и иностранных государств;

предложить способы решения проблем международной подсудности

споров из договоров с участием потребителя посредством внесения изменений в

гражданское процессуальное законодательство России;

проанализировать основные теоретические и практические проблемы

применения теории направленной деятельности и предложить способы их

решения;

проанализировать правовые источники регулирования альтернативных

(внесудебных) способов разрешения споров из договоров с участием потребителя

22 Арабей Е.А. Правовые аспекты деятельности Европейского союза в области защиты прав

потребителей. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2014.

10

на предмет их эффективности с точки зрения защиты прав и законных интересов

потребителя;

классифицировать и проанализировать основные модели коллизионного

регулирования договоров с участием потребителя по степени ограничения

автономии воли сторон, выявить наиболее оптимальную для российской правовой

системы модель;

предложить решения проблем, возникающих при применении

императивных норм страны места жительства потребителя к трансграничным

договорным отношениям.

Объектом исследования является комплекс коллизионных и

процессуальных правоотношений, складывающихся в связи с участием

потребителя в договорах трансграничного характера.

Предметом исследования являются содержащиеся в национальном

законодательстве России и зарубежных стран и в международно-правовых актах

нормы МЧП, регулирующие договоры с участием потребителя, а также

материалы правоприменительной практики и доктрина МЧП.

Методологическую основу исследования составляет совокупность общих и

специальных методов научного познания, включая анализ и синтез, индукцию и

дедукцию, систематизацию и классификацию, формально-юридический метод,

исторический анализ. В качестве основных методов в работе используются

методы сравнительного анализа и сравнительного правоведения, которые

позволяют выявить общие и особенные черты, во-первых, в сфере действия

специальных норм, регулирующих отношения с участием потребителя, в целом,

во-вторых, в подходах к коллизионному и процессуальному регулированию таких

отношений. При помощи системно-структурного метода анализ проблем

правового регулирования рассматриваемых отношений разделен на два крупных

самостоятельных блока в пределах предмета МЧП: анализ проблем

коллизионного регулирования и анализ проблем процессуального регулирования.

При этом применение структурно-функционального метода требует рассмотрения

проблем международной подсудности в приоритетном порядке, поскольку

11

определение подсудности осуществляется до момента определения применимого

права и может значительно повлиять на выбор коллизионных норм.

Теоретическую основу исследования составляют труды российских

специалистов в области цивилистики, МЧП и смежных отраслей, в частности,

работы А.М. Аврах, Л.П. Ануфриевой, Е.А. Арабей, А.В. Асоскова, М.А.

Астаховой, С.Ю. Баранова, М.М. Богуславского, М.И. Бруна, М.А. Бычко, Н.А.

Внукова, Г.Р. Гафаровой, И.В. Гетьман-Павловой, А.В. Дашко, А.Н. Жильцова,

Г.К. Дмитриевой, Н.Ю. Ерпылевой, В.А. Канашевского, А.Г. Карапетова, А.Е.

Кирпичева, С.Б. Крылова, Т.Л. Левшиной, Н.И. Марышевой, И.С. Перетерского,

А.И. Савельева, Л.Б. Ситдиковой, Е.А. Суханова, Ю.Б. Фогельсона и др.

Большое значение для проведения настоящего исследования имеют труды

зарубежных исследователей в области цивилистики и МЧП, в частности, работы

Л.А. Байгрэйва (L.A. Bygrave), Ю. Базедова (J. Basedow), К. Були-Вулки (K. Boele-

Woelki), И. Бенёра (I. Benöhr), Х. Берлина (Ch. Berlin), Т. Бургуани (T.

Bourgoignie), С. Ван Дер Хофа (S. Van Der Hof), П. Винклер фон Моренфельса (P.

Winkler von Mohrenfels), Ф. Вишера (F. Visсher), Ф. Дебюссера (F. Debussere), Л.

Джиллис (L. Gillies), П. Кайе (P. Kaye), Х. Коха (H. Koch), Н. Кройцфельдт-Банды

(N. Creutzfeldt-Banda), О. Ландо (O. Lando), У. Магнуса (U. Magnus), П.

Манковски (P. Mankowski), Х.В. Миклитца (H. W. Micklitz), Й. Ниcитани (Y.

Nishitani), Дж.С.Т. Орена (J.S.T. Øren), Г. Рюль (G. Rühl), Д. Свантессона (D.

Svantesson), С. Симеонидеса (S. Symeonides), П. Стоуна (P. Stone), Ж.С. Танг (Z.S.

Tang), М. Фосса (M. Foss), Т. Хартли (T. Hartley), Дж. Хилла (J. Hill), Ч. Ходжеса

(Ch. Hodges), Дж. Читти (J. Chitty), Х. Штолля (H. Stoll), М. Эберса (M. Ebers), С.

Эгелера (S. Egeler) и др.

Нормативную и эмпирическую базу исследования составляют российское

и иностранное законодательство, содержащее положения по МЧП и МГП,

многочисленные регламенты и директивы ЕС (прежде всего, Регламент ЕС №

1215/2012 от 12 декабря 2012 года о подсудности и признании и исполнении

судебных решений по гражданским и торговым делам (Брюссель I), а также

Регламент ЕС № 593/2008 от 17 июня 2008 года о праве, подлежащем

12

применению к договорным обязательствам (Рим I)), проекты документов

ЮНСИТРАЛ. Важную часть эмпирической базы составляют акты национальных

и международных судов, в наибольшей степени – Суда ЕС.

Научная новизна исследования. В диссертационном исследовании впервые

в отечественной научной литературе комплексно анализируется правовой режим

договоров с участием потребителя, осложненных иностранным элементом, в

коллизионном и процессуальном аспектах. При этом вопросы коллизионного

права и МГП рассматриваются как неразрывно связанные. Работа охватывает

только проблемы договорного права, а вопросы защиты прав потребителей при

причинении вреда оставлены за пределами рассмотрения как требующие

самостоятельного детального исследования. Поскольку центральное место в

диссертации занимают проблемы подсудности и применимого права, общие для

всех видов договоров с участием потребителя (купли-продажи товаров – обычным

или дистанционным способом; оказания услуг – финансовых, туристических и

др.; выполнения работ; проката и т.д.), то особенности материально-правового

регулирования отдельных видов потребительских договоров не включены в

предмет настоящего исследования.

В результате проведенного исследования сформулированы следующие

положения, выносимые на защиту:

1) На основе анализа отечественной и иностранной доктрины,

российского и зарубежного законодательства, правоприменительной практики,

выведено следующее определение трансграничного договора с участием

потребителя: это имеющий связь с несколькими правопорядками договор между

гражданином, признаваемым потребителем в соответствии с законодательством о

защите прав потребителей, и профессиональной стороной, то есть физическим

или юридическим лицом, действующим в целях, связанных с его

предпринимательской или профессиональной деятельностью. Исходя из данного

определения, договор с участием потребителя является родовым понятием для

неограниченного числа договорных конструкций.

13

2) По результатам проведенного исследования установлено, что в

европейском международном частном праве применительно к вопросам

международной подсудности споров из договоров с участием потребителя

сложилась модель, которая заключается в том, что потребитель может подать иск

против другой стороны либо в суд того государства, в котором имеет место

нахождения профессиональная сторона, либо в суд государства, в котором он сам

имеет место жительства. При этом профессиональная сторона может подать иск в

суд только того государства, в котором имеет место жительства потребитель.

Автор предлагает называть такую модель асимметричной альтернативной

подсудностью. Поскольку зарубежный опыт подобного регулирования

международной подсудности споров из договоров с участием потребителя

оправдал себя, автор рекомендует воспринять данную концепцию в российском

законодательстве. Отсутствие соответствующей нормы о подсудности

препятствует эффективному применению коллизионных и материально-правовых

норм, защищающих потребителя.

3) В диссертации сделан вывод о существовании нескольких

доктринальных подходов к определению мер профессиональной стороны,

которые влияют на признание ее деятельности направленной на то или иное

государство. Первый подход (позитивный) заключается в том, что

профессиональная сторона должна предпринимать меры по включению

конкретных юрисдикций в сферу своей деятельности; второй подход

(негативный) предполагает, что профессиональная сторона должна принимать

меры по исключению отдельных юрисдикций из сферы своей деятельности.

Автор приходит к заключению, что позитивный и негативный подходы к

установлению юрисдикции – это две стороны одной медали, поэтому

справедливым видится такое решение: в любом споре, возникающем как прямой

результат предпринимательской деятельности в сети Интернет, потребитель

вправе предъявить иск в суд государства, где он имеет обычное место жительства,

если только профессиональная сторона не предприняла подходящих мер для

избежания контактов с данной конкретной юрисдикцией. Если такие меры

14

предприняты, то должны применяться общие правила о подсудности

трансграничных споров.

4) На основе проведенного анализа российского законодательства

выявлено отсутствие препятствий для установления профессиональной стороной

в договоре с потребителем арбитражной оговорки, направленной, в том числе, на

обход норм о международной подсудности соответствующих споров, результатом

чего является ограничение доступа потребителя к правосудию и возрастающая

вероятность нарушения его прав в ходе рассмотрения дела третейским судом,

поскольку арбитраж может быть расположен по месту нахождения

профессиональной стороны или в любом другом месте, неудобном для

потребителя. С целью защиты интересов слабой стороны автором предлагается

установить в законодательстве о защите прав потребителей норму, допускающую

обращение профессиональной стороны в арбитраж лишь тогда, когда это не будет

нарушать права потребителя на доступ к правосудию и ограничивать его

возможности по защите своих интересов (например, в случае, если арбитраж

расположен по месту жительства потребителя либо осуществляется онлайн).

5) В работе сделан вывод, что, поскольку защита прав потребителей

равно относится как к сфере частных интересов, так и к сфере публичных

интересов, то применение императивных норм права страны места жительства

потребителя может осуществляться как по инициативе потребителя, так и по

инициативе суда. При этом в любом случае для соблюдения принципа защиты

слабой стороны суды должны при необходимости ex officio предпринимать все

необходимые меры для установления содержания императивных норм права

страны места жительства потребителя, не перекладывая данное бремя на слабую

сторону.

6) Под императивными нормами права страны места жительства

потребителя представляется необходимым понимать императивные нормы

законодательства о защите прав потребителей. При отсутствии такого

специального законодательства в том или ином государстве, право которого

должен применить российский суд, допустимо применять общие императивные

15

нормы, если они имеют непосредственное отношение к договору с участием

потребителя. Подобный вывод объясняется наличием существенных затруднений

при установлении содержания иностранного права, в связи с чем рекомендуется

избегать необоснованного расширения перечня норм иностранного права,

подлежащих применению при рассмотрении трансграничных споров с участием

потребителей.

7) Исследование российских коллизионных норм позволило установить,

что кумуляция императивных норм избранного сторонами права и права страны

места жительства потребителя законодательно не запрещена, однако явным

образом нарушает баланс интересов сторон, дополнительно обременяя

профессиональную сторону и предоставляя потребителю уровень защиты, на

который он не мог бы рассчитывать ни в одном из отдельно взятых государств. В

связи с этим автор приходит к заключению, что подобной кумуляции следует

избегать.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Результаты

проведенного исследования могут служить основой для дальнейшего изучения

режима отдельных видов договоров с участием потребителя, осложненных

иностранным элементом, а также использоваться в учебно-педагогической

деятельности при преподавании МЧП в высших учебных заведениях.

Практическая значимость настоящего исследования состоит в том, что его

выводы могут быть использованы в нормотворческой деятельности при

подготовке изменений и дополнений в законодательство Российской Федерации о

МЧП в части регулирования договоров с участием потребителя, а также при

разработке инструментов правового регулирования альтернативных способов

разрешения споров с участием потребителя.

Степень достоверности и апробация результатов исследования.

Диссертационное исследование подготовлено и прошло обсуждение на кафедре

международного публичного и частного права факультета права Национального

исследовательского университета «Высшая школа экономики». Результаты

выполненной научной работы использовались при проведении семинаров по

16

МЧП. Основные положения и выводы диссертационного исследования отражены

в следующих статьях, опубликованных, в том числе, в рецензируемых научных

изданиях:

1) Резник Р.С. Международная подсудность споров из договоров с

участием потребителя // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2015. № 4. С.

165-173.

2) Резник Р.С. Коллизионная защита прав потребителей в Европейском

союзе и Российской Федерации // Право и политика. 2015. № 12. С. 1706-1713.

3) Резник Р.С. Проблемы применимого права в спорах из

потребительских договоров: практика судов США // Юридический вестник

молодых ученых. 2015. № 1 (1). С. 50-57.

4) Резник Р.С. Альтернативные способы разрешения международных

споров из договоров с участием потребителя // Право. Журнал Высшей школы

экономики. 2017. № 1. С. 111-121.

Кроме этого, основные результаты исследования отражены в

опубликованных тезисах научных конференций:

5) Резник Р.С. Онлайн-урегулирование трансграничных потребительских

споров в ЕС // В кн.: Международные правоотношения: публичные, частные и

интеграционные аспекты: Сборник Х межвузовской научно-практической

конференции студентов и аспирантов. М.: Издательский центр Университета

имени О.Е. Кутафина (МГЮА), 2015. С. 71-74.

6) Резник Р.С. Ограничение автономии воли сторон при установлении

применимого права в договорах с участием потребителя // В кн.: Сборник

материалов I Международной научно-практической конференции студентов,

аспирантов и молодых ученых «Сперанские чтения». М., 2015. С. 88-91.

7) Резник Р.С. Коллизионная защита прав потребителей в Российской

Федерации и Европейском союзе // В кн.: Традиции и новации в системе

современного российского права. Сборник тезисов XIV Международной научно-

практической конференции молодых ученых. М.: Издательский центр

Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), 2015. С. 276-277.

17

8) Резник Р.С. Коллизионная защита интересов потребителей: опыт

Европейского союза // В кн.: Перспективы развития частного права в Восточной

Европе и СНГ. Материалы научно-практической конференции. Таллинн, 2015. С.

95-99.

9) Резник Р. С. Правовые риски трансграничной розничной торговли:

коллизионный аспект // В кн.: Развитие российского права: новые контексты и

поиски решения проблем Ч. 4. М.: Издательство Проспект, 2016. С. 197-200.

10) Резник Р. С. Договоры с участием потребителя: проблемы

международной подсудности // В кн.: Обеспечение прав и свобод человека в

современном мире. М.: Издательство Проспект, 2017. С. 369-373.

Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования и

включает введение, основную часть, состоящую из трех глав, заключение и

библиографию.

18

Глава 1. Понятие договора с участием потребителя в международном

частном праве

Для определения понятия трансграничного договора с участием потребителя

необходимо, прежде всего, проанализировать его отдельные составляющие –

субъектный состав и содержание правоотношения между субъектами.

Рассматривать каждый из этих элементов в отрыве от остальных не

представляется возможным, поскольку это свидетельствовало бы об отсутствии

связи между ними, следовательно, об отсутствии более общего понятия по

отношению к анализируемым. Поэтому методология данной главы основана на

выявлении и последующем подробном изучении центрального для исследуемой

темы понятия. Последнее устанавливается дедуктивным способом: на начальном

этапе следует отсечь специфику МЧП и продолжить анализ оставшегося понятия

– «договор с участием потребителя». Само это словосочетание позволяет понять,

в чем состоит специфика таких договоров – наличие в субъектном составе

стороны, именуемой «потребитель». Отсюда следует, что первостепенной задачей

является определение понятия потребителя. Несмотря на то, что это понятие

является центральным для рассматриваемых договоров, не стоит оставлять без

внимания и вторую сторону сделки, поскольку ее определение также весьма

существенно для более полного раскрытия понятия договоров с участием

потребителя.

Итак, прежде всего, необходимо исследовать вопрос, что представляют собой

«договоры с участием потребителя». В литературе отмечается, что юридическая

конструкция «потребительский договор» (в данном исследовании будет

использоваться как синонимичный термин «договор с участием потребителя») не

получила должного нормативно-доктринального освещения23. В нормах

действующего российского законодательства данное понятие также легально не

определено. Вместе с тем, для договоров с участием потребителя

устанавливаются специальные нормы, которые образуют особый режим данных

договоров. 23 Астахова М.А. Потребительский договор: понятие и признаки // Юрист. 2015. № 16. С. 10.

19

Как отмечает Н.А. Внуков, законодатели большинства стран, включая

Российскую Федерацию, устанавливают единое правовое регулирование для

договоров с участием потребителя по причине их «однородности»24. Стоит

согласиться, что договор с участием потребителя является родовым понятием по

отношению к конкретным видам договоров – розничной купле-продаже,

возмездному оказанию услуг, бытовому подряду и т.д. При этом нужно добавить,

что указанные договорные модели не соотносятся с понятием «договор с

участием потребителя» исключительно как частное и общее. Так,

правоотношения из договора возмездного оказания услуг могут существовать

между субъектами, ни один из которых не будет рассматриваться в качестве

потребителя, то же самое можно сказать о прочих договорных конструкциях.

Родовое понятие договора с участием потребителя объединяет договоры с

разными предметами и содержанием, но обладающие чертами, свойственными

всем договорам данного рода. Главной такой чертой является субъектный состав.

Центральной стороной договора с участием потребителя, придающей данному

роду договоров свою специфику, является потребитель, понятие которого

подробно будет проанализировано ниже.

Возможность рассуждать о предмете договора с участием потребителя

отсутствует, поскольку предмет договора является элементом, который позволяет

отграничить его от остальных видов договоров, a договор с участием

потребителя, как уже установлено, понятие родовое, которое объединяет многие

виды договоров. То же самое можно сказать о форме: не установлена единая

форма для договоров с участием потребителя. Различные виды договоров с

участием потребителя могут иметь разные предметы, к их форме могут

предъявляться разные требования25.

Н.А. Внуков предлагает следующее определение договора с участием

потребителя: «Под потребительским договором следует понимать согласованное

24 Внуков Н.А. Предмет и иные элементы договоров с участием граждан-потребителей //

Среднерусский вестник общественных наук. 2011. № 3. С. 96. 25 Там же. С. 98.

20

волеизъявление гражданина-потребителя и хозяйствующего субъекта,

совершенное в соответствующей форме, в совокупности представляющее собой

соглашение, направленное на удовлетворение потребительских нужд (бытовых и

(или) личных) и извлечение прибыли, на основе которого возникают, изменяются

и прекращаются гражданские права и обязанности, имеющие особый правовой

режим»26.

При ближайшем рассмотрении данное определение выглядит не вполне

удачным. Во-первых, автор используется обладающую неустановленным

генезисом категорию «гражданин-потребитель» (что характерно для всех его

работ), объединяя в ней две совершенно разные правовые категории и не

объясняя причин такого слияния. Более того, по определению, содержащемуся в

специальном законе, потребитель и так является гражданином, поэтому нет

необходимости лишний раз это подчеркивать. Во-вторых, слова «согласованное

волеизъявление… совершенное в соответствующей форме… соглашение… на

основе которого возникают, изменяются и прекращаются гражданские права и

обязанности…» означают не что иное как двустороннюю сделку. Необходимость

разворачивать одно понятие в рамках другого присутствует только тогда, когда

включаемое понятие не определено отдельно, однако определений сделки, как в

доктрине, так и в законодательстве достаточно. В-третьих, немаловажно при

упоминании «соглашения, направленного на удовлетворение потребительских

нужд (бытовых и (или) личных) и извлечение прибыли», разграничивать, какую

из этих хозяйственных целей преследует каждая из сторон договора, поскольку

при буквальном прочтении создается впечатление, что эти условия могут

выполняться любой из сторон, причем они должны выполняться в совокупности.

В действительности, хозяйственные цели обеих сторон различны.

26 Внуков Н.А. Договор потребительского кредита как вид потребительского договора // Право и

экономика. 2011. № 4. С. 23.

21

А.Е. Кирпичев определяет потребительский договор как «разновидность

договорного обязательства с участием потребителей»27. Схожие дефиниции

существуют в науке зарубежных стран. Например, в английской правовой

доктрине потребительский договор – это «договор, в котором одна из сторон

является потребителем, a не предпринимателем»28. Подобные определения

лишены пороков, присущих определению Н.А. Внукова, однако также далеки от

совершенства в силу крайней лаконичности и указания исключительно на

наличие в субъектном составе потребителя как на особенность исследуемого

понятия. Безусловно, понятие потребителя является центральным для данного

рода договоров, однако характеристика второй стороны договора также важна,

поскольку режим договоров с участием потребителя предполагает не только

наличие специальных прав у потребителя, но и существование дополнительных

обязанностей у его контрагента. По этой причине нужно точно понимать, каким

признакам должно соответствовать лицо, являющееся контрагентом потребителя,

чтобы иметь возможность требовать от него поведения, предписываемого

нормами о защите прав потребителей.

В роли второй стороны («профессиональной стороны») в договоре с

участием потребителя по общему правилу выступает продавец (исполнитель,

изготовитель) – организация независимо от ее организационно-правовой формы, а

также индивидуальный предприниматель29. Кроме того, на основании п. 12

Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О

рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»30

в числе контрагентов потребителя рассматриваются граждане, осуществляющие

предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не

прошедшие процедуру государственной регистрации в соответствии с

27 Кирпичев А.Е. Соотношение понятий «потребительский договор» и «обязательство, связанное

с осуществлением предпринимательской деятельности»: проблемы теории и правоприменения

// Мировой судья. 2014. № 1. С. 21. 28 Stewart W.J. Collins Dictionary of Law. 2006. URL: http://legal-

dictionary.thefreedictionary.com/consumer+contract (дата обращения: 09.04.2016). 29 Астахова М.А. Указ. соч. С. 11. 30 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами

гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» // РГ. № 156. 11.07.2012.

22

требованиями закона. Данное разъяснение крайне важно для правоприменения,

поскольку позволяет относить к профессиональной стороне не только лиц,

зарегистрированных как предпринимателей, но и тех, кто осуществляет

предпринимательскую деятельность фактически, не соблюдая необходимых

формальностей, что создает дополнительную защиту для прав потребителей.

В доктрине также отмечается, что помимо особенностей субъектного состава

договоры с участием потребителя обладают спецификой в области

ответственности за нарушение договора. В частности, договор с участием

потребителя характеризуется наличием преддоговорной ответственности,

возникающей в случае ненадлежащего исполнения обязанности по

предоставлению потребителю информации о товаре (работе, услуге). Такая форма

ответственности за нарушение договора с участием потребителя, как неустойка,

носит штрафной характер в отличие от общего правила о зачетном характере.

Реализация мер ответственности (уплата неустойки (пени) и возмещение

убытков) не освобождает контрагента от исполнения возложенных на него

обязательств в натуре перед потребителем, в то время как по общему правилу

возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполнения

обязательства в натуре31. Подобное регулирование содержится как в российском

праве, так и в правопорядках иных государств. Вместе с тем нужно особо

отметить, что, хотя вопросы ответственности также определяют специфику

договоров с участием потребителя, они все же являются не признаком, а

следствием отнесения правоотношения к данному роду договоров; в вопросе

квалификации договора особенности ответственности не играют никакой роли.

Европейское законодательство прошло несколько этапов в определении

понятия договора с участием потребителя. Так, Конвенция о праве, применимом к

договорным обязательствам (Рим, 19 июня 1980 г.) (далее – Римская конвенция)32

определяла договор с участием потребителя через указание на объект договора,

31 Астахова М.А. Указ. соч. С. 12. 32 Convention on the law applicable to contractual obligations opened for signature in Rome on 19

June 1980 // OJ L 266. 9.10.1980. Р. 1–19.

23

которым была «поставка товаров или услуг» («supply of goods or services»)

потребителю. Однако такой подход необоснованно исключал из сферы

регулирования иные договоры, по субъектному составу и целям совпадавшие с

теми, что подпадали под специальное регулирование, однако, отличавшиеся от

них по предмету. Поэтому заменивший Римскую конвенцию Регламент (ЕС) №

593/2008 от 17 июня 2008 г. о праве, подлежащем применению к договорным

обязательствам (далее – Рим I)33 определяет такой договор только посредством

указания на стороны и их хозяйственные цели.

Таким образом, исходным началом для договора с участием потребителя

должно стать его определение как соглашения между потребителем и

профессиональной стороной. Далее должны быть раскрыты понятия каждой из

этих сторон с указанием на цели, с которыми они заключают данные договоры.

Поскольку право европейских стран и право ЕС служило и служит

источником рецепции для отечественного законодателя, то и при исследовании

вопроса, какое определение дается понятиям потребителя и профессиональной

стороны в зарубежных странах, ориентироваться следует, прежде всего, на эти

юрисдикции.

§ 1. Понятия «потребитель» и «профессиональная сторона» в

национальном законодательстве и праве Европейского Союза

1.1. Понятие «потребитель» в национальном законодательстве и праве

Европейского Союза

Правовое понятие потребителя отличается от аналогичных понятий в

экономике и социологии. В праве определение понятия «потребитель» имеет

значение для разграничения круга лиц, обладающих особой правовой защитой в

отношениях с предпринимателями, чье экономическое положение сильнее.

33 Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the

law applicable to contractual obligations // OJ L 177. 4.7.2008. Р. 6-16.

24

Исследователи отмечают, что чем шире понятие потребителя, тем менее

оправдано существование специальных норм34.

Потребитель как самостоятельный субъект права появился во второй

половине ХХ века, после оглашения Послания Дж. Кеннеди Конгрессу США35, в

котором впервые зашла речь о правах потребителей. С этого момента

законодательство о защите прав потребителей с той или иной интенсивностью

стало развиваться в большинстве стран мира.

Законодательство зарубежных стран о защите прав потребителей, в том

числе регулирующее отдельные аспекты договоров с их участием весьма

разнообразно. Различны и подходы к определению самого понятия потребителя.

Например, весьма лаконичен японский законодатель, который определяет

потребителя просто как физическое лицо. Правда, следом делается оговорка, что в

случаях, когда такое физическое лицо заключает договор в качестве

предпринимателя или в предпринимательских целях, оно уже не может считаться

потребителем (ст. 2(1) Закона Японии о договорах с участием потребителя

(2001))36. В Индии понятие потребитель не охватывает лиц, которые приобретают

товар или услугу для перепродажи или иной коммерческой цели. В Законе о

защите прав потребителей (1986)37 дано пояснение: «коммерческие цели» не

включают приобретение и использование товаров и услуг исключительно для

целей получения средств к существованию посредством самозанятости. Для

турецкого законодателя потребитель – это физическое или юридическое лицо,

которое приобретает или использует товары или услуги для целей за пределами

своей предпринимательской или профессиональной деятельности (ст. 3 Закона о

34 Kingisepp M., Värv A. The Notion of Consumer in EU Consumer Acquis and the Consumer Rights

Directive - a significant Change of Paradigm? // Juridica International. 2011. Vol. XVIII. P. 44. 35 Kennedy J.F. Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest. March 15,

1962. Online by Gerhard Peters and John T. Woolley. The American Presidency Project. URL:

http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=9108 (дата обращения: 10.04.2016). 36 The Consumer Contract Act of Japan // URL: http://www.consumer.go.jp/english/cca/index.html#1

(дата обращения: 10.04.2016). 37 The Consumer Protection Act of Japan, 1986 // URL: http://ncdrc.nic.in/1_1.html#_Hlk149660945

(дата обращения: 10.04.2016).

25

защите прав потребителей (1995))38. Подобное определение наиболее близко к

определениям, содержащимся в европейских документах.

В праве ЕС на сегодняшний день отсутствует единый акт, регулирующий

потребительские отношения и, в частности, договоры с участием потребителя,

связанные с правопорядками двух и более государств, поэтому нет и

унифицированного понятия потребителя. Различные определения потребителя

содержатся в нескольких отдельных актах, регулирующих тот или иной аспект

правоотношений с участием потребителя: договорное право, внедоговорные

обязательства и т.д.

Понятие потребителя в европейском законодательстве впервые появилось в

проекте Директивы о защите потребителей при заключении договоров за

пределами торговых помещений39. В этом документе под потребителем

понималось «физическое лицо, которое при заключении договоров, регулируемых

данной Директивой, выступает в качестве, не имеющем отношения к его торговой

или профессиональной деятельности» (ст. 2). Директива была принята 20 декабря

1985 г., однако на сегодняшний день утратила силу в связи с принятием

Директивы о правах потребителей40.

В Директиве № 87/102/EЭC41 (ст. 2(a)), равно как и в сменившей ее сегодня

Директиве о потребительском кредите42 понятие «потребитель» обозначает любое

физическое лицо, которое в договорах, регулируемых данными директивами,

действует в целях, не связанных с его торговой, предпринимательской или

38 Act № 4077 on Consumer Protection as amended by Act № 4822 // Turkish official gazette.

08.03.1995. № 2221. 39 Proposal for a Council Directive to protect the consumer in respect of contracts negotiated away

from business premises // OJ C 92. 25.4.1975. P. 13-21. 40 Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on

consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European

Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of

the European Parliament and of the Council Text with EEA relevance // OJ L 304. 22.11.2011. P. 64–

88. 41 Council Directive 87/102/EEC of 22 December 1986 for the approximation of the laws, regulations

and administrative provisions of the Member States concerning consumer credit // OJ L 042.

12.02.1987. P. 48-53. 42 Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 on credit

agreements for consumers and repealing Council Directive 87/102/EEC // OJ L 133. 22.5.2008. Р. 66-

92.

26

профессиональной деятельностью (ст. 3(a)). Аналогичные определения

содержатся в Директиве о несправедливых условиях43 (ст. 2(b)), Директиве о

дистанционных договорах44 (ст. 2(2)), Директиве о дистанционном маркетинге

потребительских финансовых услуг45 (ст. 2(d)), Директиве о некоторых аспектах

купли-продажи потребительских товаров и связанных с ними гарантиях46 (ст.

1(2)(a)).

Директива о правах потребителей – один из последних унифицированных

актов в сфере защиты прав потребителей – определяет потребителя как любое

физическое лицо, которое действует в рамках договоров, регулируемых

Директивой, в целях, не связанных с его торговой, предпринимательской,

ремесленной или профессиональной деятельностью (ст. 2(1)).

Проанализированные определения содержатся в действующих и утративших

силу директивах, регулирующих те или иные аспекты договоров с участием

потребителя. Однако есть ряд других документов, посвященных иным вопросам

потребительских отношений, – ответственности продавца, туризму и отдыху,

коммерческим обозначениям, электронной коммерции, a также вопросам

юрисдикции и применимого права, – которые также содержат определение

понятия «потребитель».

Так, в Директиве об электронной коммерции47, потребитель определяется как

любое физическое лицо, действующее в целях, которые не связаны с его или ее

торговой, предпринимательской или профессиональной деятельностью (ст. 2(е)).

43 Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts // OJ L 095.

21.04.1993. Р. 29-34. 44 Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the protection

of consumers in respect of distance contracts // OJ L 144. 04.06.1997. Р. 19-27. 45 Directive 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council of 23 September 2002

concerning the distance marketing of consumer financial services and amending Council Directive

90/619/EEC and Directives 97/7/EC and 98/27/EC // OJ L 271. 09.10.2002. P. 16–24. 46 Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council of 25 May 1999 on certain

aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees // OJ L 171. 07.07.1999. P. 12-16. 47 Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal

aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market // OJ

L 178. 17.7.2000. Р. 1-16.

27

В Директиве о недобросовестной коммерческой практике48 (ст. 2(a)), a также в

Директиве о таймшере49 (ст. 2(f)) в качестве потребителя понимается любое

физическое лицо, которое, вступая в коммерческие отношения, регулируемые

директивами, действует в целях, не связанных с его торговой,

предпринимательской, ремесленной или профессиональной деятельностью.

Что касается актов, регулирующих вопросы международной подсудности и

применимого права, то их положения в целом следуют общей тенденции и не

отличаются кардинально от положений иных директив. Стоит отметить, что ни

один из этих актов не регулирует договоры с участием потребителя как таковые –

соответствующие нормы являются специальными по отношению к остальным

нормам данных документов. Вероятно, по этой причине в актах отсутствуют

нормы-дефиниции, определяющие понятие потребителя. Его приходится

выводить аналитическим путем из текста той или иной статьи.

Так, Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного

исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров

от 27 сентября 1968 г. в редакции 1978 г. (далее – Брюссельская конвенция)50 в ст.

13 под потребителем понимает лицо, которое заключило договор для целей,

которые могут рассматриваться как не связанные с его торговой или

профессиональной деятельностью. Регламент ЕС № 1215/2012 от 12 декабря 2012

г. (далее – Брюссель I)51 (ст. 17(1)), Римская конвенция (ст. 5(1)) и заменивший ее

48 Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 concerning

unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council

Directive 84/450/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2002/65/EC of the European Parliament and

of the Council and Regulation (EC) N 2006/2004 of the European Parliament and of the Council

(Unfair Commercial Practices Directive) // OJ L 149. 11.6.2005. Р. 22 – 39. 49 Directive 2008/122/EC of the European Parliament and the Council of 14 January 2009 on the

protection of purchasers in respect of certain aspects of timeshare, long-term holiday products, resale

and exchange contracts // OJ L 33. 3.2.2009. P. 10-30. 50 Council convention 78/884/EEC on the accession of the Kingdom of Denmark, Ireland and the

United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to the Convention on jurisdiction and the

enforcement of judgements in civil and commercial matters and to the Protocol on its interpretation by

the Court of Justice // OJ L 304. 30.10.1978. P. 1–102. 51 Regulation (EU) 1215/2012 of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and

enforcement of judgments in civil and commercial matters (recast) // OJ L 351. 20.12.2012. Р. 1-32.

28

Рим I содержат идентичные формулировки, но Рим I прямо указывает, что

потребителем может быть только физическое лицо (ст. 6(1)).

Обращает на себя внимание, что все определения однотипны. В связи с этим

вызывает удивление, что в европейском законодательстве до сих пор не

закреплено унифицированное определение потребителя, общее для всей сферы

потребительских отношений. Вероятно, подобная ситуация может быть вызвана

отсутствием имеющего большую, чем разрозненные директивы, юридическую

силу унифицированного акта (например, Гражданского или Потребительского

кодекса ЕС), где могло бы быть закреплено общее определение понятия

«потребитель», которое использовалось бы при регулировании смежных

общественных отношений.

Особняком стоит Директива Совета Европейского экономического

сообщества № 90/314/ЕЭС от 13 июня 1990 г. о путешествиях, отпусках и

поездках, включающих все (Директива о туристических пакетах)52. В

первоначальной редакции она определяла потребителя как лицо, которое

приобретает или соглашается приобрести комплекс услуг («основной

контрагент»), или любое лицо, от имени которого основной контрагент обязуется

купить комплекс услуг («прочие бенефициары»), или любое лицо, которому

основной контрагент или любой прочий бенефициар уступает право на получение

комплекса услуг («цессионарий») (ст. 2(4)). Такое определение весьма нетипично

для потребительских директив. Как правило, в европейских документах понятие

потребителя ограничено физическими лицами, заключающими договоры в целях,

не связанных с их предпринимательской или профессиональной деятельностью. В

данной же Директиве такие ограничения не установлены. Более того, документ

значительно расширяет круг лиц, которые признаются потребителями, добавляя в

него «прочих бенефициаров» и «цессионариев».

52 Council Directive 90/314/EEC of 13 June 1990 on package travel, package holidays and package

tours // OJ L 158. 23.6.1990. Р. 59-64.

29

Следует отметить, что новая редакция53 данной Директивы больше не

содержит термин «потребитель», вместо которого используется понятие

«путешественник», т.е. любое лицо, заключающее договор или имеющее право

совершить путешествие на основе заключенного договора, подпадающего под

регулирование Директивы. Некоторые исследователи положительно оценивали

широкий подход предыдущей редакции и указывали, что он «дает возможность

конечному потребителю защищать свои права и отстаивать свои законные

интересы даже в том случае, если он не изъявлял воли при заключении договора

либо не участвовал в отношениях с продавцом до заключения договора, но

выступает стороной договора уже после его заключения»54. Как видно из нового

определения, оно также учитывает данный аспект, поскольку путешественником

считается не только лицо, непосредственно заключившее договор, но и то,

которое фактически осуществляет путешествие.

В целом вывод, который можно сделать из анализа приведенных

определений, – это то, что европейский законодатель избрал негативный способ

определения понятия потребителя. Потребитель в исследованных документах

определяется посредством указания на то, что цель заключения им договора не

связана с осуществлением им предпринимательской или профессиональной

деятельности, a не посредством указания на то, что договор заключается им для

личных, семейных, домашних нужд (позитивный способ определения). Таким

образом, главным критерием является не наличие бытовой, личной

заинтересованности потребителя в предмете сделки, а именно, отсутствие его

профессиональной заинтересованности. Как следствие, даже потенциальная

возможность извлечения прибыли сама по себе не может являться основанием для

53 Directive (EU) 2015/2302 of the European Parliament and of the Council of 25 November 2015 on

package travel and linked travel arrangements, amending Regulation (EC) No 2006/2004 and

Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive

90/314/EEC // OJ L 326. 11.12.2015. Р. 1–33. 54 Арабей Е.А. Понятие «потребитель» в праве Европейского союза // Актуальные проблемы

российского права. 2013. № 12. С. 1635.

30

исключения договора из числа потребительских55. Например, если лицо

приобретает ценные бумаги за пределами своей предпринимательской или

профессиональной деятельности, то такая сделка может квалифицироваться как

договор с участием потребителя, несмотря на то, что в результате ее исполнения

потребитель может получить прибыль56.

В отличие от ЕС, в США воспринят позитивный подход к определению

понятия потребителя, который заключается в указании только на удовлетворение

личных, семейных и бытовых нужд как на хозяйственную цель договора с

участием потребителя57. Характерные для европейского права «цели, не

связанные с профессиональной или предпринимательской деятельностью», не

упоминаются в американских нормативных актах, в связи с чем данный подход

можно считать более узким и ограничительным.

Следует отметить, что возможно и смешанное определение, которое имеет

место, например, в российском праве. Так, Закон РФ от 07 февраля 1992 г. №

2300-1 «О защите прав потребителей»58 (далее – Закон РФ о защите прав

потребителей) понимает под потребителем гражданина, имеющего намерение

заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или

использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных,

домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской

деятельности. Аналогичное определение дублируется в ст. 1212 Гражданского

кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)59 «Право, подлежащее

применению к договору с участием потребителя». В России, таким образом,

использован негативно-позитивный, или смешанный способ определения

55 Арабей Е.А. Правовые аспекты деятельности Европейского союза в области защиты прав

потребителей. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2014. С. 27. 56 Bourgoignie T. Éléments Pour une Théorie du Droit de la Consommation: Au Regard des

Développements, du Droit Belge, et du Droit de la Communanté Economique Européenne. Bruxelles,

1988. P. 51. 57 См. подробнее Защита прав потребителей финансовых услуг / отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М.:

Норма, ИНФРА-М, 2010. С. 243-252. 58 Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. от 13.07.2015) «О защите прав потребителей» (ред. от

03.07.2016) // СЗ РФ. 15.01.1996. № 3. Ст. 140. 59 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от

03.07.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2016) // СЗ РФ. 03.12.2001. № 49. Ст. 4552.

31

потребителя60. В связи с этим в российской доктрине отмечается, что признаками

договора с участием потребителя могут быть не только наличие черт и свойств, но

и их отсутствие, например, отсутствие намерения использовать продукцию в

предпринимательских целях61.

Смешанный подход в действительности гораздо ближе к негативному, с

которым не входит в прямое противоречие. По сути, закрепленные в европейских

актах «не связанные с профессиональной или предпринимательской

деятельностью цели» уже включают в себя «личные, семейные и бытовые

нужды», поскольку последние не могут удовлетворяться в коммерческих целях.

Их упоминание в определении потребителя при реализации смешанного подхода

является лишь текстуальной видимостью существенных различий, тогда как

содержательно они по большей части отсутствуют: оба подхода являются

расширительными. Напротив, позитивный американский подход существенно

отличается от негативного и смешанного, поскольку в качестве критериев

отнесения лица к потребителю рассматривает строго ограниченный перечень

хозяйственных целей заключения договора.

Необходимо отметить несовершенство российского определения понятия

потребителя, которое содержит термин «гражданин». В научной литературе

справедливо указывается, что использование этого термина не вполне корректно в

силу положений абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ, предусматривающих возможность

участия в регулируемых гражданским законодательством отношениях и лиц без

гражданства. Предлагается расширительное толкование потребителя в качестве

физического лица, как имеющего гражданство (российское или иностранное), так

и не обладающего таковым62. Исследователи утверждают, что соблюдение

60 Точно такое же определение потребителя содержится в Приложении № 13 к Договору о

Евразийском экономическом союзе, только вместо термина «гражданин» употреблен термин

«физическое лицо», который выглядит более предпочтительным. См.: Договор о Евразийском

экономическом союзе (Подписан в г. Астане 29.05.2014) (ред. от 08.05.2015) (с изм. и доп.,

вступ. в силу с 12.02.2017) // Официальный сайт Евразийской экономической комиссии

http://www.eurasiancommission.org/. 05.06.2014. 61 Дашко А.В. Теоретико-прикладное моделирование договорных отношений с участием

потребителя: Дисс... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 25. 62 Астахова М.А. Указ. соч. С. 11.

32

потребительских прав не должно ставиться в зависимость от наличия политико-

правовой связи с государством63. Соглашаясь с данной позицией в целом, все же

необходимо отметить, что подобное недоразумение, вероятнее всего, вызвано

неуверенной позицией законодателя при составлении ГК РФ, который использует

термин «граждане (физические лица)», имея в виду широкое его понимание,

включая иностранных граждан и лиц без гражданства.

Между тем, российское определение даже при буквальном толковании

является более широким по сравнению с определениями, данными в европейских

документах. Так, к потребителям отнесены не только лица, приобретающие или

заказывающие товары, работы или услуги, но и те, кто только намеревается это

сделать. Это означает, что специальное регулирование договоров с участием

потребителя начинается еще на стадии, предшествующей заключению договора.

Отмечается, что внешние формы выражения намерения заключить договор

различны: разговор с продавцом, осмотр стенда, изучение технической

документации и т.д.64 В то же время наличие в европейских нормативных актах

развернутой системы информационных прав потребителя, которые

осуществляются, прежде всего, на преддоговорной стадии, не позволяет сделать

вывод, что в ЕС понятие потребителя толкуется в данном аспекте уже, чем в

России. Вместе с тем, российское определение потребителя включает также лиц,

использующих товары. Это означает, что в России потребитель и

профессиональная сторона не обязательно являются сторонами изначального

договора. Российское определение охватывает также и тех лиц, которые стали

конечными потребителями товара, не вступая в отношения с продавцом,

например, получив используемый товар в подарок. Буквальное прочтение

европейского определения потребителя не позволяет сделать аналогичного

вывода.

63 Бычко М.А., Гаджиев Т.Ф. К вопросу о понятии «потребитель» в российском и европейском

законодательстве // Образование и наука в современных условиях: материалы IV

Международной научно-практической конференции (Чебоксары, 10 июля 2015 г.). Сборник

ЦНС «Интерактив плюс». 2015. № 3 (4). С. 339-340. 64 Там же.

33

Далее, как видно из проведенного анализа, тексты европейских документов,

если и говорят о том, кто именно может считаться потребителем, то

ограничивают круг таких субъектов физическими лицами. Однако в некоторых из

этих документов можно найти указания для национальных законодателей на

возможность расширительного применения положений директив. Так, п. 13

Преамбулы Директивы о правах потребителей позволяет государствам ЕС

применять нормы настоящей Директивы по отношению к юридическим или

физическим лицам, которые не являются потребителями в значении настоящей

Директивы, таким как неправительственные организации, новые компании

(startups), малые и средние предприятия. По указанию исследователей65, это

свидетельствует о праве государств закреплять в национальном законодательстве

определение потребителя, отличное от определения, данного в Директиве.

Ст. 3 испанского Закона о защите потребителей и пользователей (2007)66

относит к потребителям физических лиц, действующих в целях, не относящихся к

их коммерческой или предпринимательской, торговой или профессиональной

деятельности. Юридические лица и организации, осуществляющие деятельность

без образования юридического лица, действующие на некоммерческой основе в

сфере, не относящейся к коммерческой или предпринимательской деятельности,

также относятся к потребителям. В греческом законодательстве термин

«потребитель» также охватывает весьма широкую группу субъектов:

«Потребитель – физическое или юридическое лицо или объединение лиц без

образования юридического лица, которые составляют целевую группу товаров

или услуг, предлагаемых на рынке или которые используют товары или услуги в

качестве конечных пользователей» (ст. 1(4)(a) Закона о защите потребителей

(1994))67.

65 Schoenmaekers W. The Notion “Consumer” in European Private Law. Gent, 2014. P. 34. 66 Royal legislative decree 1/2007, of 16 November, approving the consolidated text of the General

Consumer and User Protection Act and other complementary laws. Madrid, 2014. P. 15-16. 67 Law 2251/1994 on the Protection of Consumers as amended by Ministerial Decision YA

Z1629/2005 // Government Gazette 191 A’. November 16, 1994.

34

Т. Бургуани, возглавлявший в 1995 г. в Бельгии комиссию по реформе

законодательства о защите прав потребителей, выдвинул предложение расширить

понятие «потребитель», включив в него и юридических лиц. Однако при этом

специальная потребительская защита должна предоставляться юридическим

лицам не автоматически, а лишь в случаях, когда они особо оговаривают, что

приобретают товары или услуги не в предпринимательских или

профессиональных целях68. Такой подход принимает во внимание не субъектный

состав договора, а объект сделки и цели, преследуемые сторонами, что порождает

определенные проблемы. Возникает необходимость в выработке критериев,

которые позволяли бы четко разграничивать ситуации, когда юридические лица и

индивидуальные предприниматели выступают в качестве потребителей, a когда –

нет. Критерий отсутствия профессиональной и предпринимательской

заинтересованности не вполне удовлетворяет этой потребности, поскольку не

является достаточно конкретным.

В научной литературе даже предлагается использовать численные критерии

по количеству работников или по обороту, приравнивающие организацию к

физическим лицам в вопросе субъектного состава договора с участием

потребителя69. Несмотря на то, что такое предложение выглядит достаточно

экзотическим, национальные законодательства некоторых европейских стран

знают подобные примеры. Так, в Нидерландах малые предприятия (до 49

работников) рассматриваются наравне с потребителями относительно

несправедливых условий договора70.

68 Bourgoignie T. Propositions pour une loi générale sur la protection des consommateurs // Rapport de

la Commission d’étude pour la réforme du droit de la consummation. Ministère des Affaires

économiques. Bruxelles, 1995. Р.41. 69 Арабей Е.А. Понятие «потребитель» в праве Европейского союза // Актуальные проблемы

российского права. 2013. № 12. С. 1637. 70 Hesselink M.W. SMEs in European Contract Law: Background Note for the European Parliament on

the Position of Small and Medium-Sized Enterprises (SMEs) in a Future Common Frame of Reference

(CFR) and in the Review of the Consumer Law Acquis // Centre for the Study of European Contract

Law Working Paper.2007. № 3. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1030301

(дата обращения: 10.04.2016).

35

Отсутствие необходимых критериев может привести к недобросовестности и

возникновению в гражданском обороте квазипотребительских договоров.

Вероятно, именно эти трудности привели к отказу в ЕС от распространения

понятия потребителя на юридических лиц.

Российское определение потребителя не содержит упоминания юридических

лиц, однако некоторые исследователи предлагают дополнить его

соответствующим образом71. Ученые указывают, например, на слабое положение

малого бизнеса, который «активно развивается, и юридические лица зачастую не

имеют ни штатных юристов, ни средств для оплаты постоянного юридического

сопровождения сторонними специалистами. Поэтому их положение может быть

схоже с положением физических лиц – потребителей»72. В то же время другие

ученые указывают, что гражданское законодательство «предусматривает

достаточно правовых возможностей для защиты интересов покупателей –

юридических лиц по договору розничной купли-продажи, в связи с чем

распространение на таких покупателей законодательства о защите прав

потребителей нецелесообразно»73.

Любопытно, что вне правовой науки отнесение юридических лиц к

потребителям вопросов не вызывает. Так, например, Толковый словарь Д.М.

Ушакова определяет потребителя как «лицо или организацию, потребляющие

продукты чьего-либо производства»74.

Также на основе сравнительного анализа определений понятия потребителя в

ранних и современных редакциях европейских директив можно сделать вывод,

что европейский законодатель пытается избежать двусмысленности и размытости

71 Ситдикова Л.Б. Гражданско-правовой статус потребителя в сфере оказания информационных

услуг // Юридический мир. 2010. № 9. С. 57; Корнилов Э. Юридическое лицо как потребитель //

Закон. 1999. № 3. С. 120. 72 Защита прав потребителей финансовых услуг / отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М.: Норма, ИНФРА-

М, 2010. С. 162. Вместе с тем нужно отметить, что авторы данной монографии не разделяют

идею включения юридических лиц в понятие потребителя. 73 Богдан В.В. Эволюция понятия «потребитель»: анализ новых подходов // Известия Юго-

Западного государственного университета. 2012. № 4 (43). С. 21. 74 Толковый словарь русского языка: в 4 т. / под ред. Д.Н. Ушакова. М.: Сов. эн-цикл.; ОГИЗ,

1938. Т. 3. С. 178.

36

термина посредством использования более точных формулировок. Так, по

сравнению с содержавшейся в Брюссельской конвенции характеристикой целей

заключения договора потребителем (цели «могут рассматриваться как не

связанные с…») в последующих актах исключена модальность и оставлена

формулировка «не связанные с…». Характеристика деятельности как «торговой,

предпринимательской или профессиональной…» дополнена также

прилагательным «ремесленная»75.

Таким образом, в национальных законодательствах определения потребителя

могут носить как позитивный, так и негативный, a также смешанный характер в

зависимости от указания на цели, в которых действует лицо, цели, за пределами

которых оно действует, или на то и другое одновременно. На уровне ЕС был

избран исключительно негативный подход к определению потребителя.

Национальные законы могут как включать, так и не включать те или иные

виды юридических лиц в понятие потребителя, тогда как директивы ЕС почти во

всех случаях относят к потребителям только физических лиц. В законодательстве

ЕС отсутствует унифицированное определение потребителя, общее для всех

отраслей права ЕС, однако на основе анализа действующих и утративших силу

нормативных актов ЕС можно выделить минимальные общие для них признаки,

которые в своей совокупности определяют значение термина «потребитель» в

праве ЕС: потребителем является физическое лицо, которое действует в целях, не

относящихся к его торговой, предпринимательской или профессиональной

деятельности.

1.2. Понятие «профессиональная сторона» в национальном

законодательстве и праве Европейского Союза

Несмотря на то, что центральным понятием для рассматриваемой темы

является потребитель, нельзя забывать, что в любом договоре участвуют, как

минимум, два лица. По этой причине невозможно обойти стороной исследование

75 Schoenmaekers W. Op. cit. P. 50.

37

вопроса о том, как определяется контрагент потребителя в договорах с участием

потребителя в соответствии с национальным законодательством и европейскими

нормативными актами. Вероятно, в силу того, что для договоров с участием

потребителя центральным понятием является именно потребитель, другая сторона

по договору в различных правопорядках называется по-разному, причем

разнообразие наименований поражает воображение. Так, в европейских

документах и национальных законах разных стран такая сторона называется:

торговец (trader), продавец (vendor, seller), поставщик (supplier), предприниматель

(entrepreneur), бизнес-оператор (business operator) и т.д. Для целей настоящего

исследования допустимо объединить все эти термины одним понятием –

«профессиональная сторона».

Так, например, испанский Закон о защите потребителей и пользователей

называет профессиональную сторону предпринимателем (entrepreneur) и

определяет ее как любое физическое или юридическое лицо, частное или

публичное, действующее прямо или через других лиц для целей, связанных с

предпринимательской, торговой или профессиональной деятельностью (ст. 4). В

Греции Закон о защите потребителей в качестве профессиональной стороны

называет поставщика (supplier), под которым понимает любое физическое или

юридическое лицо, которое в осуществление своей профессиональной или

предпринимательской деятельности продает товары или предоставляет услуги

потребителям (ст. 1(4)(b)). Японский Закон о договорах с участием потребителя

определяет предпринимателя (business operator) как юридическое, физическое

лицо или объединение лиц, которое выступает стороной договора как

предприниматель или для предпринимательских целей (ст. 2(2)). В Турции под

понятие профессиональной стороны подпадают два термина – продавец (seller) и

поставщик (supplier), каждый из которых определяется как любое физическое или

юридическое лицо, публичное или частное, которое продает товары/оказывает

услуги потребителям для целей, связанных с его торговой или профессиональной

деятельностью (ст. 3 f и g Закона о защите прав потребителей).

38

Наибольший интерес представляют определения профессиональной стороны,

данные в европейских нормативных актах. Впервые определение

профессиональной стороны (trader) встречается в Директиве о защите

потребителей при заключении договоров за пределами торговых помещений:76

она определяется как физическое или юридическое лицо, которое действует в

предпринимательском или профессиональном качестве, a также любое лицо,

действующее от его имени или по его поручению (ст. 2).

В Директиве о дистанционных договорах содержится схожее, но

сокращенное определение профессиональной стороны (supplier): физическое или

юридическое лицо, действующее в коммерческом или профессиональном

качестве (ст. 2(3)). В Директиве о потребительском кредите профессиональная

сторона – это кредитор, лицо, выдающее или обещающее выдать кредит в рамках

своей торговой, предпринимательской или профессиональной деятельности (ст.

3(b)), a в Директиве о несправедливых условиях договора профессиональная

сторона – это лицо, которое действует в целях, относящихся к его торговой,

предпринимательской или профессиональной деятельности, независимо от того,

публичное оно или частное (ст. 2(с)).

В соответствии со ст. 2(с) Директивы о дистанционном маркетинге

потребительских финансовых услуг профессиональная сторона (supplier) – это

любое физическое или юридическое лицо, публичное или частное, которое

действуя в своем коммерческом или профессиональном качестве, является

поставщиком услуг по дистанционному договору. Директива о некоторых

аспектах купли-продажи потребительских товаров и связанных с ними гарантиях

содержит следующее определение профессиональной стороны (seller): любое

физическое или юридическое лицо, которое по договору продает потребительские

товары в рамках своей торговой, предпринимательской или профессиональной

деятельности (ст. 1(2)(с)).

76 Council Directive 85/577/EEC of 20 December 1985 to protect the consumer in respect of contracts

negotiated away from business premises // OJ L 372. 31.12.1985. P. 31–33.

39

Директива о правах потребителей (ст. 2(2)), Директива о недобросовестной

коммерческой практике (ст. 2(b)), Директива о таймшере (ст. 2(е)) определяют

профессиональную сторону (trader) следующим образом: любое физическое или

юридическое лицо, которое действует в целях, относящихся к его торговой,

предпринимательской, ремесленной или профессиональной деятельности, a также

лица, действующие от его имени или по его поручению. Директива о

туристических пакетах (ред. 2015) содержит весьма лаконичное определение

профессиональной стороны (trader): любое лицо, которое действует в рамках

торговой, предпринимательской, ремесленной или профессиональной

деятельности.

Сравнительный анализ определений понятия «профессиональная сторона» в

ранних и современных редакциях европейских директив77 показывает, что

европейский законодатель, как и в случае с понятием потребителя, пытается

избежать двусмысленности и размытости термина. Так, формулировка «в

предпринимательском или профессиональном качестве» заменена на «торговую,

предпринимательскую, ремесленную или профессиональную деятельность»

(Директива о правах потребителей, Директива о недобросовестной коммерческой

практике, Директива о туристических пакетах, Директива о таймшере).

Брюссельская и Римская конвенции не содержат определения

профессиональной стороны. Брюссель I (ст. 17(1)(с)) никак не называет сторону

договора, противоположную потребителю, однако говорит, что договор

заключается с лицом, которое осуществляет коммерческую или

профессиональную деятельность. И только Рим I содержит упоминание

профессиональной стороны (professional), под которой понимается лицо,

действующее в осуществление своей торговой или профессиональной

деятельности (ст. 6(1)).

Как и в случае с деятельностью потребителя, деятельность

профессиональной стороны также может быть описана позитивно, т.е. с

использованием формулы «в пределах его предпринимательской или

77 Schoenmaekers W. Op. cit. P. 50.

40

профессиональной деятельности», или негативно, т.е. посредством указания на то,

что деятельность этой стороны договора осуществляется за пределами личных,

семейных и бытовых нужд. Однако все европейские нормативные акты, a также

национальные законодательства разных стран используют именно позитивный

способ описания. Такой выбор сделан потому, что специальные нормы должны

применяться по отношению к потребителю лишь тогда, когда другая сторона

договора действительно действует как профессионал и поэтому знает или должна

знать, что есть специфические риски в виде норм, защищающих другую сторону.

Специальные нормы не должны применяться в пограничных случаях, когда

контрагент потребителя действовал за пределами личных, семейных и бытовых

нужд, но также за пределами своей предпринимательской или профессиональной

деятельности.

Как на уровне ЕС, так и в национальных правопорядках европейских и иных

зарубежных стран признается, что профессиональная сторона может быть как

физическим, так и юридическим лицом. Это прямо указывается в большинстве

национальных законов и европейских директив. В то же время некоторые акты

ЕС и вовсе не делают такого указания, что также позволяет распространять

содержащиеся в них понятия как на физических, так и на юридических лиц

(Директива о несправедливых условиях, Директива о туристических пакетах,

Регламенты Брюссель I, Рим I).

На практике иногда возникает ситуация, в которой обе стороны являются

физическими лицами, не являющимися профессионалами, но одно из них

представлено профессионалом как коммерческим агентом, брокером,

комиссионером и т.д. Это не должно вести к нарушению баланса прав, поэтому в

некоторых странах профессиональная сторона в таких сделках несет солидарную

ответственность вместе с той стороной, которую она представляет. Примерами

такого регулирования являются ст. 1 шведского Акта о потребительской

продаже78 (1990) и ст. 7-5(2) Гражданского кодекса Нидерландов79 (1838) (в

78 Konsumentköplag // Svensk författningssamling 1990:932.

41

действующей редакции). Часть европейских директив80 прямо включает таких лиц

в понятие профессиональной стороны.

Говоря о профессиональной стороне как о юридическом лице, многие

законодатели81 подчеркивают в определениях, что такое лицо может быть как

публичным, так и частным, т.е. отнесение контрагента – юридического лица к

профессиональной стороне не зависит от его формы собственности. В то же время

отсутствие подобного указания в ряде европейских директив и во многих

национальных нормативных актах едва ли является основанием для того, чтобы

исключать юридические лица той или иной формы собственности из понятия

профессиональной стороны, если они соответствуют конституирующему

признаку данного понятия, a именно, заключают договоры в рамках своей

торговой, предпринимательской, ремесленной или профессиональной

деятельности.

На основе анализа действующих и утративших силу нормативных актов ЕС,

a также национальных законов некоторых стран можно выделить минимальные

общие для них признаки, которые в своей совокупности определяют значение

термина «профессиональная сторона»:

профессиональная сторона является физическим или юридическим

лицом,

которое действует в целях, относящихся к его торговой,

предпринимательской, ремесленной или профессиональной деятельности.

Закон РФ о защите прав потребителей в своей преамбуле содержит три

понятия, которые могут быть объединены термином «профессиональная сторона»

– изготовитель, исполнитель и продавец. Они определяются следующим образом:

изготовитель – организация независимо от ее организационно-правовой формы, a 79 Dutch Civil Code 1838 (Burgerlijk Wetboek) // Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden.

2011. № 272. 80 В частности, Директива о защите потребителей при заключении договоров за пределами

торговых помещений, Директива о правах потребителей, Директива о недобросовестной

коммерческой практике, Директива о таймшере. 81 См.: законы Испании, Турции, Директиву о несправедливых условиях, Директиву о

дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг, Директиву о правах

потребителя.

42

также индивидуальный предприниматель, производящие товары для реализации

потребителям; исполнитель – организация независимо от ее организационно-

правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, выполняющие

работы или оказывающие услуги потребителям по возмездному договору;

продавец – организация независимо от ее организационно-правовой формы, а

также индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по

договору купли-продажи.

Ст. 1212 ГК РФ содержит термин «профессиональная сторона», однако

определяет его крайне лаконично – как контрагента потребителя. Интересно, что

определение потребителя заимствовано составителями ГК РФ из Закона РФ о

защите прав потребителей. Очевидно, в силу того, что указанный Закон не

содержит определения профессиональной стороны, оно и не было перенесено в

ст. 1212 ГК РФ. Однако определение профессиональной стороны просто как

контрагента потребителя видится неполным.

Недостаток формулировки ст. 1212 ГК РФ состоит в дисбалансе при

определении сторон договора с участием потребителя. Во-первых, определение

потребителя заимствовано из специального закона, что само по себе создает

определенные риски: если существуют дублирующие друг друга определения в

двух разных актах, то при текстуальном изменении одного из этих определений

получится, что существует два разных потребителя – для целей внутреннего

законодательства и для целей МЧП. В таком случае значительно эффективней с

точки зрения юридической техники было бы вообще не раскрывать понятия

потребителя в ст. 1212 ГК РФ, закрепив лишь отсылку к Закону РФ о защите прав

потребителей. В качестве альтернативы такому подходу в ст. 1212 ГК РФ по

примеру европейских актов можно было бы закрепить так называемое негативное

определение потребителя (вместо действующего смешанного). Во-вторых,

легальное определение профессиональной стороны необходимо хотя бы для того,

чтобы однозначно исключить из сферы действия специальных норм бытовые

сделки между гражданами, когда обе стороны договора действуют не в

предпринимательских или профессиональных целях.

43

Логически завершенными видятся три способа определения понятий

потребителя и профессиональной стороны в рамках понятия договора с участием

потребителя для целей МЧП. Первый способ состоит в том, чтобы не раскрывать

определения понятий потребителя и профессиональной стороны, устанавливая

только отсылки к специальным нормам-дефинициям, содержащимся в

законодательстве по вопросам защиты прав потребителей. Второй способ – это

раскрытие обоих понятий с равным указанием характерных признаков как для

потребителя, так и для профессиональной стороны. Третий способ – определить

потребителя путем отсылки к дефиниции, содержащейся в специальном законе, a

определение профессиональной стороне дать внутри соответствующей

коллизионной нормы. При этом понятие профессиональной стороны должно

включать в себя понятия «изготовитель», «исполнитель» и «продавец», но не

должно ими ограничиваться, чтобы действие ст. 1212 ГК РФ могло быть

распространено также и на иных профессиональных участников гражданского

оборота, например, на кредиторов по договору потребительского кредита.

Думается, что для российского законодательства подходит только третий

способ, поскольку сделать отсылку к определению профессиональной стороны в

ином нормативном акте невозможно в силу отсутствия такого определения. В то

же время нецелесообразно дублировать определение потребителя, данное в

Законе РФ о защите прав потребителей, поскольку в случае текстуального

изменения одного из них возникнет коллизия и неопределенность в правовом

статусе потребителя.

С учетом сказанного ст. 1212 ГК РФ следует дополнить более полным

определением профессиональной стороны, сформулированным на основе анализа

европейского законодательства и законов некоторых зарубежных стран.

Предлагается изменить ст. 1212 ГК РФ и дополнить п. 1 следующим

примечанием:

«Выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого

является гражданин, признаваемый потребителем в соответствии с

законодательством о защите прав потребителей, не может повлечь за собой

44

лишение защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права

страны места жительства потребителя, если профессиональная сторона

осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо

любыми способами направляет свою деятельность на территорию этой страны

или территории нескольких стран, включая территорию страны места жительства

потребителя, при условии, что договор связан с такой деятельностью

профессиональной стороны.

Примечание. Под профессиональной стороной в настоящей статье

понимается физическое или юридическое лицо, действующее в рамках договора,

заключенного с потребителем, в целях, связанных с осуществлением

предпринимательской или профессиональной деятельности. Лицо, признаваемое в

соответствии с законодательством о защите прав потребителей изготовителем,

исполнителем или продавцом, является профессиональной стороной».

Выводы:

1. В законодательстве и правоприменительной практике разных государств

не сложилось унифицированного определения потребителя, общего для всей

сферы потребительских отношений. Можно выявить три способа определения

понятия «потребитель»: негативный, позитивный и смешанный. Негативный

способ применяется в европейском законодательстве, которое определяет

потребителя посредством указания на то, что цель заключения им договора не

связана с осуществлением им предпринимательской или профессиональной

деятельности. Позитивный способ воспринят в американском праве и

заключается в указании на удовлетворение только личных, семейных и бытовых

нужд как на хозяйственную цель договора. Смешанный способ используется в

российском праве, которое понимает под потребителем гражданина, имеющего

намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или

использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных,

домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской

деятельности. Признак отсутствия профессиональной заинтересованности

потребителя предполагает, что даже потенциальная возможность извлечения

45

прибыли сама по себе не является основанием для исключения договора из числа

потребительских.

2. Профессиональная сторона договора с участием потребителя

определяется в законодательстве и правоприменительной практике разных

стран чрезвычайно широко – торговец (trader), продавец (vendor, seller),

кредитор (creditor), поставщик (supplier), предприниматель (entrepreneur),

бизнес-оператор (business operator) и т.д.). Однако можно выделить два

конституирующих признака профессиональной стороны: а) это физическое или

юридическое лицо, публичное или частное, a также любое лицо, действующее от

его имени или по его поручению; б) такое лицо действует в целях, относящихся к

его торговой, предпринимательской, ремесленной или профессиональной

деятельности. Как и в случае с потребителем, деятельность профессиональной

стороны может быть описана позитивно (с использованием формулы «в

пределах его предпринимательской или профессиональной деятельности») или

негативно (посредством указания на то, что деятельность этой стороны

договора осуществляется за пределами личных, семейных и бытовых нужд).

Однако национальные законодательства разных государств используют именно

позитивный способ описания, что объясняется специальным характером норм,

регулирующих договоры с участием потребителя.

3. Во избежание дублирования дефиниций в российском законодательстве

предлагается изменить ст. 1212 ГК РФ посредством замены развернутого

понятия потребителя на отсылку к законодательству о защите прав

потребителей, в котором уже дано определение данного понятия. Одновременно

с целью более точного установления субъектного состава регулируемого

правоотношения предлагается дополнить ст. 1212 ГК РФ примечанием, в

котором раскрывалось бы определение профессиональной стороны как лица,

действующего в рамках договора, заключенного с потребителем, в целях,

связанных с осуществлением предпринимательской или профессиональной

деятельности.

46

§ 2. Развитие концепции договора с участием потребителя в судебной

практике

Трудно утверждать, что существующие на сегодняшний день в

национальных законодательствах и в актах ЕС определения потребителя

достаточно широко раскрывают описываемое ими понятие. Существующие

формулировки оставляют множество вопросов, решение которых может быть

найдено только в практике судов разных уровней. Так, например, возникают

вопросы: (1) Какой из признаков потребителя, содержащийся в дефиниции,

является определяющим: относимость к физическим лицам или отсутствие

предпринимательских и профессиональных целей при заключении договора? (2)

Если субъект является физическим лицом, но выявить характер его целей не

представляется возможным (в случаях, когда такие цели носят смешанный,

пограничный характер), то может ли он рассматриваться в качестве потребителя?

(3) Может ли физическое лицо рассчитывать на потребительскую защиту, если

ввело профессиональную сторону в заблуждение относительно целей заключения

договора?

Огромное значение для ответов на эти вопросы имеет судебная практика.

Особую роль играет практика Европейского суда (далее – Суд ЕС). Представляют

интерес несколько знаковых для рассматриваемой темы дел, большинство из

которых основаны на применении актов, утративших на сегодняшний день силу.

Тем не менее, позиция Суда ЕС в этих делах оказала значительное влияние на

дальнейшее развитие европейского законодательства.

2.1. Позиции Суда ЕС и национальных судов относительно включения

юридических лиц в понятие потребителя

Одним из наиболее ранних дел по рассматриваемой тематике стало дело

Bertrand v Paul Ott Kg82. Общество Bertrand (Франция) заключило договор с Paul

Ott Kg (Германия). Bertrand согласилось купить станок на условии оплаты двумя 82 Judgment of the Court of 21 June 1978. Bertrand v Paul Ott KG // European Court Reports. 1978. P.

I-01431.

47

разными платежами через 60 и 90 дней. Вопрос состоял в том, может ли этот

договор рассматриваться как купля-продажа товаров в рассрочку в смысле ст. 13

Брюссельской конвенции в редакции 1968 г.

На тот момент Брюссельская конвенция еще не содержала определения

потребителя. Суд ЕС постановил, что юрисдикционные преимущества должны

быть предоставлены тем покупателям, которые нуждаются в защите в силу их

экономически более слабого положения по сравнению с продавцом. Суд ЕС

квалифицировал, что покупатель является экономически более слабой стороной,

когда он является частным конечным потребителем и не включен в торговую или

профессиональную деятельность. Суд ЕС постановил, что в силу того, что обе

стороны являлись компаниями, ст. 13 Брюссельской конвенции не применяется.

Вскоре после этого Брюссельская конвенция была пересмотрена. Была

добавлена секция 4, составленная таким образом, чтобы охватить все договоры с

участием потребителя, а не только куплю-продажу в рассрочку. Также было

добавлено определение потребителя, в котором была кодифицирована позиция

суда в деле Bertrand v Paul Ott Kg.

Другое значимое дело – Shearson Lehmann Hutton Inc. v TVB

Treuhandgesellschaft für Vermögensverwaltung und Beteiligungen mbH83.

Руководствуясь рекламой в немецкой прессе, физическое лицо дало инструкции

американской брокерской фирме, Hutton Inc., выполнить в соответствии с

агентским договором операции с валютой и ценными бумагами. Позднее

физическое лицо переуступило свои права требования немецкой трастовой

компании TVB.

TVB подало иск в земельный суд Мюнхена против Hutton Inc. У судов

возникли трудности при установлении юрисдикции, в связи с чем был направлен

преюдициальный запрос в Суд ЕС, который посчитал необходимым выяснить,

были ли удовлетворены условия применения ст. 13 Брюссельской конвенции (в

83 Judgment of the Court of 19 January 1993. Shearson Lehmann Hutton Inc. v TVB

Treuhandgesellschaft für Vermögensverwaltung und Beteiligungen mbH // European Court Reports.

1993. P. I-00139.

48

ред. 1978). Для этого Суд ЕС должен был проверить, могло ли TVB – цессионарий

– претендовать на статус потребителя только на основании того, что цедент был

потребителем.

Суд ЕС постановил, что специальная защита, предоставляемая ст. 13

Брюссельской конвенции, распространяется на потребителей, которые как

экономически более слабая и юридически менее опытная сторона, чем

противоположная сторона по договору, в такой защите нуждаются. Отсюда ясно,

что такая защита не распространяется на стороны, которые действуют в рамках

своей торговой или профессиональной деятельности. TVB не действовала ни от

имени, ни по поручению потребителя, она выкупила права требования у

потребителя и далее действовала от своего имени и за свой счет, поэтому не

имела права претендовать на потребительскую защиту. Только частный конечный

потребитель, по мнению Суда ЕС, вправе претендовать на особую защиту.

В деле Cape Snc v. Idealservice Srl84 при толковании понятия «потребитель» в

Директиве о несправедливых условиях Суд ЕС посчитал: «Из буквального

толкования ст. 2 Директивы очевидно, что лицо, отличное от физического лица,

заключающее договор с продавцом или поставщиком, не может рассматриваться

в качестве потребителя в соответствии со смыслом этого положения» (п. 16).

Idealservice MN RE Sas и Idealservice Srl заключили два договора с OMAI Srl

и Cape Snc 14 сентября 1990 г. и 26 января 1996 г. соответственно на поставку

последним двух вендинговых аппаратов. Вендинговые аппараты были

установлены в помещениях этих компаний и были предназначены для

использования исключительно их сотрудниками. OMAI Srl и Cape Snc обратились

в суд с исками относительно платежных поручений, отмечая, что включенное в

договоры условие, устанавливающее исключительную подсудность, было

несправедливым относительно итальянского права и поэтому не должно

исполняться сторонами.

84 Judgment of the Court (Third Chamber) of 22 November 2001. Cape Snc v Idealservice Srl (C-

541/99) and Idealservice MN RE Sas v OMAI Srl (C-542/99) // European Court Reports. 2001. P. I-

09049.

49

Проблема состояла в том, что применение несправедливых условий договора

относительно выбора подсудности зависело от того, могут ли OMAI Srl и Cape

Snc рассматриваться как потребители. В итальянском праве термины «продавец

или поставщик» и «потребитель» были заимствованы из Директивы о

несправедливых условиях, поэтому национальный суд принял решение запросить

толкование Суда ЕС.

В преюдициальном запросе перед Судом ЕС было поставлено три вопроса:

«1) Можно ли рассматривать в качестве потребителя предприятие, которое в

соответствии с договором с другим предприятием использует форму,

составленную последним в рамках его обычной хозяйственной деятельности,

приобретает услугу или товар исключительно в пользу своих сотрудников, при

этом такой договор находится за пределами его обычной хозяйственной

деятельности? Можно ли в таком случае утверждать, что эта сторона действовала

в целях, не связанных с ее предпринимательской деятельностью?

2) Если ответ на предыдущий вопрос утвердительный, можно ли

рассматривать любую сторону или юридическое лицо как потребителя, если оно

действует в целях, не связанных с его обычной торговой или

предпринимательской деятельностью, или термин «потребитель» относится

только к физическим лицам?

3) Может ли компания рассматриваться как потребитель?» (п. 10).

Суд ЕС посчитал правильным сначала рассмотреть второй и третий вопросы,

поскольку национальный суд в основном хотел выяснить, должен ли термин

«потребитель», как он определялся в ст. 2(b) Директивы о несправедливых

условиях, толковаться как относящийся исключительно к физическим лицам.

Idealservice MN RE Sas, Европейская комиссия, французские и итальянские

власти и Генеральный адвокат придерживались мнения, что термин

«потребитель» относится исключительно к физическим лицам. Европейская

комиссия считала очевидным, что только физические лица подпадают под

понятие «потребитель». Генеральный адвокат также отметил, что такая

интерпретация отражает цель европейского законодательства по данному

50

вопросу. Он сослался на дело Océano Grupo Editorial SA v Roció Murciano

Quintero85, в котором Суд ЕС отметил, что «система защиты, установленная

Директивой о несправедливых условиях, основывается на идее, что потребитель

находится в слабом положении по сравнению с продавцом или поставщиком

относительно его переговорной власти и уровня знаний. Это ведет к тому, что

потребители соглашаются на условия, установленные продавцом или

поставщиком, не имея возможности влиять на содержание этих условий» (п. 25).

Генеральный адвокат заключил, что компании и юридические лица обычно не

находятся в слабом положении, поэтому нет оснований предоставлять им

потребительскую защиту.

Последним аргументом Генерального адвоката были ссылки на дела Shearson

Lehmann Hutton Inc. v TVB Treuhandgesellschaft für Vermögensverwaltung und

Beteiligungen mbH и Francesco Benincasa v Dentalkit Srl86, в которых Суд ЕС

растолковал термин «потребитель» как означающий «частного конечного

потребителя» или как «индивида». Генеральный адвокат посчитал, что это

означает, что потребителями могут быть только физические лица.

Суд ЕС разделил эту точку зрения и добавил, что, хотя в определении

потребителя нет упоминания юридических лиц, такое упоминание содержится в

ст. 2(с), которая дает определение понятию продавца или поставщика. Понятие

поставщика в соответствии с этой нормой охватывает как физических, так и

юридических лиц. Таким образом, потребитель может быть только физическим

лицом в соответствии с Директивой о несправедливых условиях, иначе

определение потребителя тоже содержало бы упоминание юридических лиц.

На основе этих умозаключений Суд ЕС постановил, что термин

«потребитель», как он определен в ст. 2(b) Директивы, должен толковаться как

85 Judgment of the Court of 27 June 2000. Océano Grupo Editorial SA v Roció Murciano Quintero (C-

240/98) and Salvat Editores SA v José M. Sánchez Alcón Prades (C-241/98), José Luis Copano

Badillo (C-242/98), Mohammed Berroane (C-243/98) and Emilio Viñas Feliú (C-244/98) // European

Court Reports. 2000. P. I-04941. 86 Judgment of the Court (Sixth Chamber) of 3 July 1997. Francesco Benincasa v Dentalkit Srl //

European Court Reports. 1997. P. I-03767.

51

относящийся исключительно к физическим лицам. В связи с этим Суд решил не

отвечать на первый вопрос.

Таким образом, Суд ЕС неизменно придерживается мнения, что

потребителем может считаться только физическое лицо. Во всех рассмотренных

выше делах Суд ЕС использовал буквальное и более узкое толкование понятия

потребителя. В нескольких делах (Bertrand v. Paul Ott Kg, Shearson Lehmann

Hutton Inc. v. TVB) было отмечено, что действие норм, установленных в пользу

слабой стороны, распространяется только на частных конечных потребителей,

заключающих договоры вне рамок своей торговой или профессиональной

деятельности. Каждый раз при такой интерпретации Суд ЕС приходил к выводу,

что юридические лица не могут быть включены в понятие потребителя.

В соответствии с практикой, сложившейся в некоторых государствах ЕС, к

потребителям могут относиться не только физические лица. Из-за сужения

понятия потребителя до физических лиц без защиты остаются малые и средние

предприятия, a также благотворительные организации. Поэтому в праве Австрии,

Бельгии, Чехии, Дании, Франции юридические лица могут рассматриваться как

потребители, если приобретают товары или услуги для частных нужд, в Греции,

Венгрии – если являются конечным пользователем87.

Во Франции основополагающим судебным актом в рассматриваемой области

стало решение Кассационного Суда по гражданским делам от 28 апреля 1987 г88.

В деле, по которому было вынесено данное решение, агентство недвижимости

приобрело для своего офиса сигнализацию. После покупки выяснилось, что

сигнализация неисправна. По общему правилу (исходя из определения

потребителя как физического лица, приобретающего товар в целях, не связанных

с предпринимательской деятельностью), такая покупка не могла быть

квалифицирована в качестве договора с участием потребителя. Поэтому продавец

настаивал в суде на том, что покупатель не вправе требовать расторжения

87 Ebers M. The notion of ‘consumer’ / H. Schulte-Nölke, C. Twigg-Flesner, M. Ebers. EC Consumer

Law Compendium. Münich: sellier. european law publishers, 2008. P. 722. 88 Cass. Civ. of 28 April 1987 // JCP 1987. II. 20893.

52

договора и возмещения убытков на основании французского Кодекса о защите

прав потребителей.

Однако Кассационный Суд Франции постановил, что положения

законодательства о защите прав потребителей все же применимы в данной

ситуации, поскольку в качестве основополагающего следует рассматривать тот

факт, что сигнализация не имела никакого отношения к профессиональной

деятельности компании, хотя и предполагалось ее использование в офисном

помещении. Сотрудники и руководство агентства недвижимости не обязаны

обладать квалификацией в области сигнальных систем, в связи с чем можно

сделать вывод, что, приобретая сигнализацию, юридическое лицо действовало в

качестве обычного потребителя. В то же время, в своих последующих решениях

по аналогичным делам Кассационный Суд Франции отмечал, что наличие или

отсутствие специальных познаний у потребителя не должно рассматриваться в

качестве главного основания для квалификации сделки как потребительской89.

Английское право использует более широкую формулировку –

«действующий в качестве потребителя» (dealing as a consumer), что позволяет

квалифицировать в качестве потребителя не только физических лиц, но также

организации и индивидуальных предпринимателей, если объект сделки

используется для индивидуального частного потребления90. В деле R & B Customs

Brokers Ltd v United Dominions Trust Ltd91 истец (брокер) приобрел подержанную

машину для личного и предпринимательского пользования директорами

компании. Договор исключал ответственность за нарушение некоторых

законодательных положений. В соответствии со ст. 6 (2)(b) Закона о

несправедливых условиях в договорах92 (1977), если договор заключается с

потребителем, содержащиеся в законе положения о качестве и свежести товара не

89 Cass. Civ. 24 January 1995 // Recueil Dalloz Sirey 1995. Р. 327-329; Cass. Civ. 23 November 1999

// Jurisclasseur, Contrats-Concurrence-Consommation 2000. Р. 25; Cass. Civ. 23 February 1999 // D.

1999, informations rapides, P. 82. 90 Ebers M. Op.cit. P. 723. 91 [1987] EWCA Civ 3, [1988] 1 WLR 321. 92 Unfair Contract Terms Act 1977 // URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1977/50 (дата

обращения: 19.02.2017).

53

могут быть исключены или ограничены какими-либо договорными условиями.

Поэтому необходимо было установить, действовал ли покупатель как

потребитель. Суды посчитали, что ответчик не доказал относимости предмета

договора к предпринимательской деятельности истца. Приобретение носило

случайный характер, поэтому истец действовал как потребитель. В

Великобритании компании могут рассчитывать на защиту от несправедливых

условий наравне с потребителями, если приобретают товары, нетипичные для их

профессиональной деятельности93.

Российская судебная практика также позволяет рассматривать, по крайней

мере, индивидуального предпринимателя в качестве потребителя, и считает, что

он «вправе обратиться в суд общей юрисдикции за защитой по сделкам,

заключенным им с продавцом (исполнителем) при продаже товаров (выполнении

работ, оказании услуг) исключительно для личных, семейных, домашних,

бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением им предпринимательской

деятельности»94.

Думается, что Суд ЕС и европейский законодатель заняли излишне

осторожную позицию. Как будет показано ниже, сужение понятия потребителя до

физических лиц не решает проблемы установления статуса потребителя в

конкретных ситуациях, поскольку физические лица также могут преследовать

цели, как связанные с осуществлением предпринимательской или

профессиональной деятельности, так и не связанные. В то же время юридические

лица далеко не всегда участвуют в обороте с целями, связанными с

предпринимательской или профессиональной деятельностью. В связи с этим,

возможно, было бы целесообразно распространять понятие потребителя и на

юридические лица, как и поступают многие национальные законодатели.

93 Mańko R. The notion of 'consumer' in EU law // Library of the European Parliament Briefing

130477REV1. 2013. URL:

http://www.europarl.europa.eu/RegData/bibliotheque/briefing/2013/130477/LDM_BRI%282013%291

30477_REV1_EN.pdf (дата обращения: 10.04.2016). 94 П. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении

судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» // РГ. № 156. 11.07.2012.

54

2.2. Установление критериев квалификации договоров со смешанной

целью в качестве договоров с участием потребителя

Нужно отметить, что сужение понятия потребителя до физического лица не

устраняет некоторых проблем: например, одно и то же лицо в одних и тех же

сделках может рассматриваться как потребитель или нет, в зависимости от того,

будет ли покупка сделана им в качестве индивидуального предпринимателя или

нет. В западной доктрине классической иллюстрацией этой проблемы является

парикмахер, который покупает стулья для своего частного дома95. Одно и то же

лицо с тем же отсутствием переговорной власти и опыта не будет

рассматриваться как потребитель, если будет действовать в качестве

индивидуального предпринимателя96. На первый взгляд, имеет место

дискриминация. Однако нужно иметь в виду, что индивидуальный

предприниматель всегда имеет возможность выступать в качестве «обычного»

физического лица.

Проблемы вызывают так называемые смешанные договоры, в которых лицо

заключает договор как для личных, так и для профессиональных нужд. Это

особенно часто происходит в случаях самозанятых лиц, которые покупают

продукты двойного назначения, такие как машину или компьютер. Данная

проблема – проблема двойственного статуса физических лиц, занимающихся

предпринимательской деятельностью, – не основывается на отвлеченных

умственных изысканиях, a вытекает из практики Суда ЕС.

Так, в деле Criminal proceedings v Patrice Di Pinto97 Апелляционный суд

Парижа поставил перед Судом ЕС вопрос: «Распространяется ли защита

потребителей по Директиве о защите потребителей при заключении договоров за

95 Micklitz H.W. et al. Cases, materials and text on consumer law. Oxford/Portland: Hart Publishing,

2010. P. 31. 96 Boele-Woelki K., Grosheide F.W. (eds.). The Future of European Contract Law: essays in honour of

Ewoud Hondius to commemorate his retirement as Professor of Civil Law at the University of Utrecht.

Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International. 2007. P. 429. 97 Judgment of the Court (First Chamber) of 14 March 1991. Criminal proceedings v Patrice Di Pinto //

European Court Reports. 1991. P. I-01189.

55

пределами торговых помещений 1977 г. на предпринимателя, работающего на

дому и заключающего договор с целью продажи бизнеса?»

Суд ЕС установил, что критерием применения защиты должны считаться

связь между сделкой, которая является предметом договора, и профессиональной

деятельностью предпринимателя, желающего продать свой бизнес. Это значит,

что последний может требовать применения Директивы, если сделка, в связи с

которой он вел переговоры, лежит за пределами его торговой и профессиональной

деятельности. Суд ЕС посчитал, что действия, направленные на подготовку к

продаже бизнеса, такие, как заключение договора на рекламу в периодическом

издании, связаны с профессиональной деятельностью предпринимателя. Даже

несмотря на то, что такие действия ведут к прекращению бизнеса, они

рассматриваются как «управленческие действия, осуществляемые для

удовлетворения нужд, не являющихся семейными или частными нуждами

торговца» (п. 16).

Однако Европейская комиссия выступала за применение Директивы,

поскольку была убеждена, что предприниматель не обладал достаточной

компетенцией, как и потребитель, поэтому вправе был рассчитывать на защиту,

предоставляемую Директивой. Точка зрения Генерального адвоката совпадала с

мнением Комиссии и французского правительства. Его главный аргумент

основывался не на буквальном прочтении ст. 2 Директивы, а на мнении, что

среднестатистический предприниматель имеет мало или вовсе никаких знаний о

предварительных шагах, ведущих к продаже его бизнеса (п. 22 Мнения

Генерального адвоката). Имеется в виду, что подобные предприниматели имеют

такой же уровень подготовки, как и потребители.

Суд ЕС не прислушался к мнениям Комиссии и Генерального адвоката,

поскольку были все причины считать, что нормальный хорошо информированный

предприниматель знает стоимость своего бизнеса и способы его продажи (п. 18).

Следовательно, если предприниматель заключает сделку, это не может

происходить по причине отсутствия предусмотрительности или под влиянием

случая. Таким образом, Суд ЕС постановил, что предприниматель, заключающий

56

договор рекламы для продажи своего бизнеса, не тождественен потребителю, на

которого распространяется защита Директивы. Кроме того, предприниматель,

осуществляющий действия, лишь косвенно связанные с его предпринимательской

или профессиональной деятельностью, не может подпадать под определение

потребителя.

Другое значимое дело – это дело Francesco Benincasa v Dentalkit Srl98. В 1992

г. г-н Банинкаса заключил договор франчайзинга с итальянской Dentalkit Srl с

намерением открыть магазин в Мюнхене, Германия. Договор содержал

следующую оговорку о подсудности: «Любые споры относительно толкования,

исполнения или прочих аспектов настоящего договора подлежат разрешению в

суде Флоренции».

Г-н Бенинкаса открыл свой магазин, уплатил начальную сумму в 8 млн.

итальянских лир и сделал несколько покупок, за которые не заплатил. Затем он

подал иск против Dentalkit Srl в суд Мюнхена с требованием признать договор

франчайзинга и договоры купли-продажи, заключенные позднее в соответствии с

основным договором, ничтожными по немецкому праву. Г-н Бенинкаса

утверждал, что, поскольку он еще не начал торговлю, он должен рассматриваться

как потребитель в смысле абзаца 1 ст. 13 и абз. 1 ст. 14 Брюссельской конвенции.

Суд Мюнхена посчитал, что из текста и цели ст. 13 Брюссельской конвенции

ясно следует, что соглашение, направленное на начало торговой или

профессиональной деятельности, должно рассматриваться как заключенное для

целей торговой или профессиональной деятельности. Таким образом, спорный

договор не рассматривается как договор с участием потребителя.

Г-н Бенинкаса обжаловал это решение в вышестоящий суд, который

приостановил процесс и направил в рамках преюдициального запроса три вопроса

Суду ЕС, из которых нам интересен только один: «Должен ли истец

рассматриваться как потребитель в смысле абз. 1 ст. 13 и абз. 1 ст. 14 Конвенции,

даже если его иск относится к договору, который он заключил не для целей

98 Judgment of the Court (Sixth Chamber) of 3 July 1997. Francesco Benincasa v Dentalkit Srl //

European Court Reports. 1997. Р. I-03767.

57

торговли, которой он уже занимался, а для торговли, которую он планировал в

будущем (здесь: договор франчайзинга, заключенный с целью начать бизнес)?»

Суд ЕС отметил, что в соответствии с принципами, выработанными судебной

практикой, понятие «потребитель» в абз. 1 ст. 13 Брюссельской конвенции

должно толковаться как частный конечный потребитель, не вовлеченный в

предпринимательскую или профессиональную деятельность.

Суд ЕС посчитал, что только договоры, заключенные для удовлетворения

нужд частного потребления физического лица, подпадают под положения о

защите потребителя как экономически более слабой стороны (п. 17). Суд ЕС

придерживается мнения, что специальная защита, предоставляемая подобными

положениями, не может быть гарантирована в случае договоров, заключенных

для целей предпринимательской или профессиональной деятельности, даже если

такая деятельность только запланирована на будущее, поскольку тот факт, что

деятельность по своей природе направлена на будущее время, никоим образом не

лишает ее предпринимательского или профессионального характера (п. 17).

В заключение Суд ЕС постановил: чтобы стороне договора считаться

потребителем, договор всегда должен быть заключен за пределами и независимо

от предпринимательской или профессиональной деятельности этой стороны,

осуществляется ли она в настоящем или будущем времени. Таким образом, при

возможности двойственного толкования лицо никогда не должно рассматриваться

как потребитель.

Дилемма состоит в том, что делать с лицами, которые действуют

одновременно с личными и предпринимательскими целями. Должны ли мы

позволять лицам, чьи предпринимательские цели намного менее значительны в

сравнении с их частными целями, пользоваться преимуществами потребительской

защиты? Должны ли мы включать в понятие потребителя только тех лиц, чьи

частные цели доминируют? Если Суд ЕС выбирает последнюю опцию, возникает

другой вопрос: какой стандарт должен быть использован для определения,

доминирует ли частное или профессиональное использование товара или услуги?

58

Эти вопросы были ясно обозначены в деле Johann Gruber v Bay Wa AG99.

Обстоятельства дела были следующие: фермер Дж. Грубер жил в Австрии

неподалеку от немецкой границы на ферме со своей семьей. Более 60% здания

усадьбы использовалось для проживания. В остальной части хранились корма,

располагались техника и инвентарь.

Компания Bay Wa AG (Германия) рассылала по близлежащим территориям

брошюры с рекламой строительных материалов, которыми торговала компания.

Г-н Грубер обратился к представителю Bay Wa AG с целью покупки черепицы

для своего фермерского дома. Когда черепица была доставлена, г-н Грубер

обнаружил цветовые несоответствия у части черепиц, несмотря на гарантию

продавца, что вся черепица будет одного цвета. Фермер решил подать иск о

возмещении ущерба, требуя возмещения стоимость черепицы, затрат на ее снятие

и новое покрытие.

Г-н Грубер счел правильным в своей ситуации обратиться в суд на

территории Австрии на основании положения, в настоящее время закрепленного в

п. 1 ст. 18 Брюссель I (в то время – ст. 14 Брюссельской конвенции). Bay Wa

подала апелляцию в Высший земельный суд Линца, и иск г-на Грубера был

признан ненадлежащим в виду того, что австрийские суды не имеют юрисдикции

над этим спором. Г-н Грубер подал жалобу в Верховный суд на постановление

Высшего земельного суда Линца. Верховный суд, в свою очередь, направил Суду

ЕС в рамках преюдициального запроса несколько вопросов, из которых нас в

данный момент интересуют два:

«1) Если цели договора частично частные, влияет ли на статус «потребителя»

для целей ст. 13 Конвенции то, какая цель – частная или

предпринимательская/профессиональная – доминирует, и какой критерий

применяется для определения доминирования? <…>

3) В случае сомнений должен ли договор со смешанной целью

рассматриваться как договор с участием потребителя?»

99 Judgment of the Court (Second Chamber) of 20 January 2005. Johann Gruber v Bay Wa AG //

European Court Reports. 2005. P. I-00439.

59

Основываясь на структуре норм о подсудности в Брюссельской конвенции,

Суд ЕС заключил, что потребителем является лицо, заключающее договор без

намерения удовлетворить свои предпринимательские либо профессиональные

интересы. Суд ЕС нашел аргумент в пользу такого толкования в том факте, что

определение понятия потребителя в первом абзаце ст. 13 Брюссельской

конвенции выражено в конкретных терминах, допускающих лишь узкое

толкование («договор, заключенный… для целей… за пределами

предпринимательской или профессиональной деятельности»). Более того,

специальные нормы для потребителей являются отступлением от общего правила,

поэтому определение потребителя должно толковаться узко (п. 43).

Суд ЕС разъяснил, что для квалификации договора как договора с участием

потребителя профессиональные интересы одной из сторон должны либо вообще

отсутствовать, либо быть незначительными. Бремя доказывания отсутствия

профессиональных интересов в таких спорах возлагается на самого потребителя.

Квалификация договора может основываться только на его всесторонней оценке,

поскольку это служит одной из целей Брюссельской конвенции, а именно,

избежанию множественности юрисдикций по одному и тому же правоотношению

(п. 44).

Суд ЕС рассматривает потребителя как слабую сторону, скорее, в силу

предпринимательских рисков, которые она не обязана нести, чем в силу

информационной асимметрии100. Лицо, принимающее на себя профессиональные

риски, не может рассматриваться наравне с лицом, которое не несет

предпринимательских рисков и действует в частных целях101. Если бы Суд ЕС

рассматривал потребителя как слабую сторону на основании наличия

информационной асимметрии, можно было бы делать акцент на том, что фермер

знает о черепице не больше, чем обычный потребитель.

Таким образом, как видно, со временем позиция Суда ЕС эволюционировала:

в более ранних делах (Criminal proceedings v Patrice Di Pinto) он утверждал, что

100 Boele-Woelki K., Grosheide F.W. (eds.). Op. cit. P. 432. 101 Micklitz H.W. et al. Op. cit. P. 53.

60

для квалификации одной из сторон договора в качестве потребителя в целях этой

стороны должна отсутствовать любая связь с предпринимательской или

профессиональной деятельностью. Даже если действия лица лишь косвенно

связаны с его предпринимательской или профессиональной деятельностью, он не

может получить статус потребителя. При наличии двойственности в действиях

лица (Francesco Benincasa v Dentalkit Srl) любые сомнения трактуются против

предоставления статуса потребителя. Позднее же (Johann Gruber v Bay Wa AG)

Суд ЕС незначительно смягчил свою позицию и сказал, что профессиональные

интересы лица для признания его потребителем должны если не вовсе

отсутствовать, то, как минимум, быть незначительными.

Всего можно выделить три различных подхода к смешанным договорам, т.е.

к договорам, в которых цели одной из сторон частично связаны с

предпринимательской или профессиональной деятельностью, частично нет:

1) никогда не рассматривать их как договоры с участием потребителя;

2) рассматривать как договоры с участием потребителя, если

предпринимательские цели незначительны;

3) всегда рассматривать как договоры с участием потребителя.

Большинство законодательных актов – ни на уровне ЕС, ни на национальном

уровне – не содержат специального регулирования договоров со смешанной

целью. Исключением является лишь Директива о правах потребителей, в п. 17

Преамбулы которой сказано: «Определение потребителя должно охватывать

физических лиц, которые в договорах, регулируемых директивой, действуют за

пределами своей торговой, предпринимательской, ремесленной или

профессиональной деятельности. Однако в случае договоров со смешанной

целью, когда договор заключен частично в пределах и частично за пределами

предпринимательской деятельности лица, при этом предпринимательские цели

ограничены настолько, что не могут считаться доминирующими в общем

контексте договора, такое лицо также должно рассматриваться в качестве

потребителя». Очевидно, что такая формулировка кодифицировала самую

61

позднюю позицию Суда ЕС по данному вопросу и, таким образом, расширила

круг действия положений Директивы.

Возникает вопрос, должна ли профессиональная сторона быть уведомлена,

что она заключает договор с физическим лицом, которое действует в частных

целях. Иными словами, обязан ли потребитель информировать

профессиональную сторону о своем статусе потребителя, чтобы законно

использовать свои потребительские права?

Этот вопрос был поставлен в деле Johann Gruber v Bay Wa AG. Один из

вопросов Суду ЕС звучал следующим образом: «Зависит ли определение цели от

обстоятельств, которые могут быть объективно выявлены другой стороной

договора с участием потребителя?» Суд ЕС посчитал, что необходимость

определять, могла ли противоположная сторона знать о профессиональных целях,

появляется только в случаях, когда может быть применена ст. 13 Брюссельской

конвенции. Если договор служил профессиональным целям неслучайно, эти

специальные правила не могут быть применены (п. 49).

Знание целей клиента или отсутствие такого знания имеют существенное

значение только тогда, когда потребитель своим поведением в отношении

профессиональной стороны создает впечатление, что он действует в

предпринимательских или профессиональных целях (п. 51). В подобной ситуации

защитные меры Брюссельской конвенции не применяются. Суд ЕС посчитал, что,

действуя таким образом, потребитель отказывается от защиты, предоставляемой

специальными нормами Брюссельской конвенции (п. 53).

Суд ЕС постановил, что лицо не может претендовать на статус потребителя,

если оно неосмотрительно создало впечатление, что действовало в

предпринимательских целях (например, используя бланк компании или адрес

офиса). Если в таком случае предприниматель разумно не предполагал частных

целей, потребитель не вправе использовать специальных норм Брюссельской

конвенции. Непонятно, должна ли использоваться аналогичная трактовка

применительно к другим европейским документам.

62

Проблема осведомленности профессиональной стороны о статусе

контрагента возникает и в практике национальных судов. Так, например, известно

дело из практики немецкого Верховного суда102. Автомобильный дилер хотел

продать бывшую в употреблении машину только такому лицу, которое не

является потребителем, поскольку хотел использовать возможность исключить

гарантию продавца. Покупатель, которому машина нужна была для личных нужд,

был осведомлен об этом факте. Однако поскольку в ином случае ему не продали

бы эту машину, он заверил продавца, что покупает ее для своей

предпринимательской и профессиональной деятельности. Позже покупатель

решил расторгнуть договор и утверждал, что это был договор с участием

потребителя. Суд посчитал, что лицо, обманывающее контрагента с целью обойти

квалификацию договора в качестве договора с участием потребителя, не может,

основываясь на принципе добросовестности, претендовать на правовую защиту,

предусмотренную для потребителей.

Договоры со смешанной целью – это сделки, которые не служат

исключительно частным или предпринимательским целям. Как видно из

определений, закрепленных в европейских директивах, одна из основных

характеристик потребителя – это то, что он действует за пределами своей

предпринимательской деятельности. Суд ЕС долгое время придерживался

позиции, что, если установить такие пределы не представляется возможным, то

лицо не может быть признано потребителем, соответственно, договор не

считается договором с участием потребителя. Однако в деле Johann Gruber v Bay

Wa AG произошло изменение в позиции Суда ЕС, который допустил, что

договоры со смешанной целью также могут быть признаны договорами с

участием потребителя, однако предпринимательские или профессиональные цели

должны быть незначительны.

В любом случае, если лицо неосмотрительно или умышленно создало у

профессиональной стороны впечатление, что действует в предпринимательском

102 BGH Urteil vom 22. 12. 2004 (VIII ZR 91/04) NJW 2005, 1045.

63

или профессиональном качестве, оно не вправе в дальнейшем ссылаться на

нормы, регулирующие договоры с участием потребителя.

Таким образом, судебная практика дает следующие ответы на вопросы,

поставленные перед началом ее анализа:

1. Если законодательное определение называет в качестве потребителей

только физических лиц, то такое установление должно толковаться

ограничительно. Ни при каких обстоятельствах юридические лица не могут

считаться потребителями, даже если при заключении договора их цели не имели

отношения к предпринимательской или профессиональной деятельности. Таким

образом, в понятии «потребитель» определяющими являются обе части

дефиниции: и относимость субъекта к физическим лицам, и характер его целей

при заключении договора.

2. Если цели физического лица при заключении договора носили смешанный

характер, то такое лицо может быть признано потребителем только в

исключительных случаях, когда предпринимательские и профессиональные цели

настолько незначительны, что не могут повлиять на статус данного лица. В целом

же для признания физического лица потребителей его цели при заключении

договора не должны иметь совершенно никакого отношения к его

предпринимательской или профессиональной деятельности.

3. Если лицо умышленно или неосторожно вводит профессиональную

сторону в заблуждение относительно своих целей и демонстрирует их

относимость к его предпринимательской или профессиональной деятельности, и

при этом профессиональная сторона разумно не предполагает частных целей, то,

даже если это не соответствует действительности, такое лицо в дальнейшем не

может испрашивать статус потребителя и применять в защиту своих прав нормы,

направленные на защиту прав потребителей.

В отечественной доктрине МЧП существует несколько точек зрения

относительно критериев, на основе которых правоотношение может быть

отнесено к предмету регулирования МЧП. Согласно доминирующей концепции

64

(М.И. Брун103, М.М. Богуславский104, Г.К. Дмитриева105) иностранный элемент,

осложняющий частноправовые отношения, может проявляться в трех формах:

1) объект правоотношения находится на территории иностранного

государства;

2) субъекты правоотношения имеют различную государственную

принадлежность;

3) юридический факт, лежащий в основе возникновения правоотношения,

имел место на территории иностранного государства.

Представители другой концепции не оперируют понятием иностранного

элемента (И.С. Перетерский, С.Б. Крылов106, Л.П. Ануфриева107), а говорят о

проявлениях юридической связи между общественным отношением и

правопорядками двух или более государств. Подчеркивается, что в новейших

зарубежных кодификациях МЧП в качестве специфического признака МЧП

устанавливается именно связь регулируемых общественных отношений с

правовыми системами нескольких государств108.

Отрицать существование концепции «иностранного элемента» трудно,

поскольку этот термин применяется и даже частично раскрывается в

действующем ГК РФ. В то же время сам законодатель не ограничивает перечень

«иностранных элементов» тремя указанными формами, а оставляет его открытым.

Думается, что между названными позициями отсутствует фундаментальное

противоречие; следует только отметить, что теория связи с несколькими

правопорядками охватывает более широкий спектр жизненных ситуаций и не

103 Брун М.И. Введение в международное частное право. Пг.: Тип. В.Ф. Киршбаума, 1915. С. 6. 104 Богуславский М.М. Международное частное право: учеб. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Юр.

Норма, НИЦ ИНФРА-М, 2016. С. 14. 105 Международное частное право: учебник / отв. ред. Г.К. Дмитриева. 4-е изд., перераб. и доп.

М.: Проспект, 2017. С. 11-12. 106 Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. 2-е изд., испр. и доп. М.:

Госюриздат, 1959. С. 9. 107 Ануфриева Л.П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по

международному частному праву // Журнал российского права. 2003. № 3. С. 39. 108 Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник для бакалавров. М.: Изд. дом

Высшей школы экономики, 2015. С. 28.

65

концентрируется на поиске иностранных характеристик непосредственно в

составе правоотношения.

Выводы:

1. Суд ЕС вслед за законодателем придерживается строго толкования

понятия потребителя. Ни при каких обстоятельствах юридические лица не

могут считаться потребителями, даже если при заключении договора их цели не

имели отношения к предпринимательской или профессиональной деятельности.

Таким образом, в понятии «потребитель» определяющими являются обе части

дефиниции: и относимость субъекта к физическим лицам, и характер его целей

при заключении договора.

2. В европейском международном частном праве судебная практика

выработала определенные подходы к так называемым договорам со смешанной

целью, в которых цели потребителя частично связаны с предпринимательской

или профессиональной деятельностью. Можно выделить три подхода к таким

договорам: а) никогда не рассматривать их как договоры с участием

потребителя; б) рассматривать их как договоры с участием потребителя, если

предпринимательские цели незначительны; в) всегда рассматривать их как

договоры с участием потребителя. Можно утверждать, что в настоящее время

европейская судебная практика эволюционировала в сторону признания второго

подхода, согласно которому непрофессиональная сторона договора со

смешанной целью должна рассматриваться в качестве потребителя, когда

договор заключен частично в пределах и частично за пределами его

предпринимательской деятельности, но при этом предпринимательские цели

ограничены (незначительны) настолько, что не могут считаться

доминирующими в общем контексте договора.

3. На основе анализа отечественной и иностранной доктрины, российского

и зарубежного законодательства, правоприменительной практики, выведено

следующее определение трансграничного договора с участием потребителя: это

имеющий связь с несколькими правопорядками договор между гражданином,

признаваемым потребителем в соответствии с законодательством о защите

66

прав потребителей, и профессиональной стороной, то есть физическим или

юридическим лицом, действующим в целях, связанных с его предпринимательской

или профессиональной деятельностью. Исходя из данного определения, договор с

участием потребителя является родовым понятием для неограниченного числа

договорных конструкций.

67

Глава 2. Международная подсудность споров из договоров с участием

потребителя

Специальные правила для договоров с участием потребителя начали

появляться уже в 1970-х гг. в праве Европейских сообществ. Однако пока

развитие Интернета не облегчило контакты потребителей и предпринимателей из

разных стран, трансграничные потребительские сделки были редкостью, a

связанные с ними коллизионные проблемы не возникали. Количество

исследований по данной теме было невелико109. Рост числа трансграничных

потребительских сделок совпадает с широким распространением электронной

коммерции, которая стала вовлекать все больше лиц в международный

коммерческий оборот, открывая розничные рынки для продавцов и покупателей

со всех концов света. Подобная тенденция пробудила интерес юридического

сообщества к коллизионным нормам МЧП и нормам о международной

подсудности, затрагивающим договоры с участием потребителя. Это привело к

реформированию соответствующего регулирования при разработке Брюсселя I на

основе Брюссельской конвенции с ясным намерением сделать новые правила

применимыми к электронной коммерции.

В современном МЧП и МГП многих стран допускается установление по

соглашению сторон подсудности споров, вытекающих из договорных

отношений110. Однако можно ли считать справедливым аналогичное решение для

споров из договоров с участием потребителя? Исследования в области экономики

109 См. Dahl B. Consumer Protection and the Provisions on Jurisdiction in the 1968-EEC Judgement

Convention // Nordisk Tidsskrift Int’l Ret. 1977. Vol. 46. Issue 1. Pp. 174-184; Hartley T. Consumer

Protection Provisions in the EEC Convention / North P. (ed.) Contract Conflicts. The EEC Convention

on the Law Applicable to Contractual Obligations: A Comparative Study. Amsterdam: North-Holland

Publishing, 1982. Pp. 111-141; Sauveplanne J. Consumer Protection in Private International Law //

Netherlands International Law Review. 1985. Vol. 32. Issue 1. Pp. 100-122; Morse C.G.J. Consumer

Contracts, Employment Contracts and the Rome Convention // International and Comparative Law

Quarterly. 1992. Vol. 41. Issue 1. Pp. 1-21. 110 См., напр., ст. 3 Регламента ЕС № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным

обязательствам («Рим I»), ст. 15.350 Акта штата Орегон о выборе права, применимого к

договорным обязательствам, ст. 116 Федерального закона Швейцарии в ред. 2011 г. о

международном частном праве, ст. 41 Закона КНР о праве, применимом к гражданским

правоотношениям с иностранным элементом 2010 г. URL: https://pravo.hse.ru/intprilaw/ (дата

обращения: 20.02.2017).

68

и экономического анализа права111 убедительно доказали, что рациональность

потребителей ограничена, a для потребительских отношений в целом свойственно

наличие информационной асимметрии. Приобретая товар, покупатель может

принять исключительно рациональное решение, только изучив всю информацию

о товаре, что объективно не реализуемо, поскольку объем такой информации

может быть существенным. Физические лица в сравнении с профессиональными

участниками оборота обладают меньшими ресурсами для подробного изучения

предлагаемого продукта.

Все, что сказано о товаре как таковом, равным образом может быть

перенесено на договор и его условия. В случае трансграничных договоров с

участием потребителя трудности вызывает оценка потребителем условий о

выборе подсудности и применимом праве: чтобы сделать правильный выбор,

лицо должно досконально изучить законодательство о защите прав потребителей

нескольких стран и оценить, какое из них является для него наиболее

приемлемым. Очевидно, что это практически невозможно, поскольку требует

временных затрат на изучение иностранного права или материальных затрат на

профессиональную юридическую консультацию, что лишь в редких случаях

может быть соизмеримо с ценой приобретаемого товара. Более того, как правило,

в подобных процедурах и вовсе отсутствует необходимость, поскольку договоры

с участием потребителя почти всегда являются договорами присоединения, и

потребитель не имеет юридической возможности внести изменения в не

устраивающие его пункты. Наличие у профессиональной стороны возможности

под эгидой «автономии воли» в одностороннем порядке устанавливать

подсудность и применимое к договору с участием потребителя право может

приводить к катастрофическому дисбалансу интересов сторон. Особенно просто

установить подобные условия в рамках электронной коммерции, когда

потребители соглашаются с любой формулировкой договора, не вчитываясь в

111 См., например, Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1:

Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и

его ограничений. М.: Статут, 2012; Whincop M.J., Keyes M. Towards an Economic Theory of

Private International Law // Australian Journal of Legal Philosophy. 2000. Vol. 25. Pp. 1-35.

69

него. Не обладая фактически никакой переговорной властью, потребитель,

заключив договор с оговорками о подсудности споров из этого договора

иностранным судам и о применении права, неизвестного и, вполне вероятно,

невыгодного потребителю, может оказаться в крайне невыгодном положении.

Процессуальные правила и вознаграждения юристов в разных странах

значительно отличаются, a иностранцы обычно мало знакомы с практикой

правоприменения за рубежом. Осуществление юридически значимых действий в

других странах, включая подачу иска и участие в процессе, представляет

значительные трудности для любых участников оборота, в особенности, для

потребителей, которые имеют очень мало или совсем никакого опыта в подобных

делах, и чьи иски имеют преимущественно невысокую цену, что делает их

непривлекательными для международных юридических фирм.

По названным выше причинам сегодня во многих странах признается, что

автономия воли сторон при выборе подсудности споров из договоров с участием

потребителя, a также при выборе применимого права должна быть ограничена.

При рассмотрении правовых аспектов отношений, возникающих при заключении

трансграничного договора между потребителем и профессиональной стороной,

первостепенное значение имеют вопросы международной юрисдикции

(международной подсудности)112. Действительно, вопрос о применимом к такому

договору праве может возникнуть только в ходе судебного процесса, из чего

следует, что, прежде всего, необходимо определить компетентный суд, который

вправе рассматривать спор из трансграничного договора с участием потребителя.

Если договор с участием потребителя связан с двумя или более правопорядками,

то суд какой страны или суды каких стран и на каких условиях вправе принять к

рассмотрению подобный спор, a в каких случаях суд должен признать отсутствие

своей юрисдикции?

112 Это отнюдь не тождественные понятия, но для целей настоящего диссертационного

исследования данные термины употребляются как синонимы. По этому вопросу см.: Гетьман-

Павлова И.В. Международное частное право: учебник для бакалавриата и магистратуры: в 3 т.

Т. 3. Материально-процессуальные и процессуальные отрасли. 5-е изд., перераб. и доп. М.:

Издательство Юрайт, 2016. С.31-32.

70

§ 1. Законодательство о международной подсудности споров из договоров

с участием потребителя

При анализе законодательных моделей установления международной

подсудности споров, возникающих из договоров с участием потребителя,

наибольший интерес вызывают акты ЕС (и Европейских сообществ – его

предшественника) как наиболее ранние документы, содержащие специальные

нормы о договорах с участием потребителя. Пожалуй, самым первым подобным

актом стала Брюссельская конвенция 1968 г., в которую в 1978 г.113 был добавлен

раздел 4, посвященный юрисдикции по договорам с участием потребителя (ст. 13-

15). Позднее идентичные нормы были установлены в «параллельной» Луганской

конвенции 1988 г.114 с аналогичным названием (ст. 13-15), которая действовала

также в странах, не входивших в Европейские сообщества, но входивших в

Европейскую ассоциацию свободной торговли.

В результате создания ЕС возникла необходимость принятия на основе

прежних международных региональных договоров новых актов данной

организации: регламенты и директивы. На основе Брюссельской конвенции был

разработан Брюссель I, вступивший в силу 1 марта 2002 г. Поскольку в ходе

разработки нового нормативного акта в некоторые положения документа,

включая положения о договорах с участием потребителя (ст. 15-17), были

внесены существенные изменения, потребовалось также и обновление Луганской

конвенции. 30 октября 2007 г. была подписана новая редакция Луганской

конвенции (далее – Луганская конвенция II)115, вступившая в силу 1 января 2010 г.

и также содержащая новое регулирование относительно договоров с участием

потребителя (ст. 15-17).

113 Council convention on the accession of the Kingdom of Denmark, Ireland and the United Kingdom

of Great Britain and Northern Ireland to the Convention on jurisdiction and the enforcement of

judgments in civil and commercial matters and to the Protocol on its interpretation by the Court of

Justice (Signed on 9 October 1978) (78/884/EEC) // OJ L 304. 30.10.1978. P. 1–102. 114 Convention of 16 September 1988 on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and

commercial matters // OJ L 319. 25.11.1988. Р. 9–48. 115 Convention on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and

commercial matters // OJ L 339. 21.12.2007. Р. 3-41.

71

Положения Брюссель I неоднократно пересматривались, и с 10 января 2015 г.

он действует в очередной обновленной редакции. Впрочем, изменения

практически не затронули регулирование договоров с участием потребителя (если

не считать изменений нумерации соответствующих статей и расширения

юрисдикции судов стран ЕС по спорам из договоров с участием потребителя)116.

В совокупности указанные акты (Брюссельскую и Луганскую конвенции,

Брюссель I во всех редакциях, a также не исследуемый в настоящей работе

Регламент (ЕС) № 2201/2003 от 27 ноября 2003 г. «О юрисдикции, признании и

приведении в исполнение судебных решений по семейным делам и делам об

обязанностях родителей» (Брюссель II)) можно называть документами

Брюссельской системы международной подсудности (далее – документы

Брюссельской системы).

В преамбуле Брюсселя I прямо устанавливается, что в договоре с участием

потребителя слабая сторона должна быть защищена нормами о подсудности, в

большей степени отвечающими ее интересам, чем общие нормы (п. 18). Там же

указывается, что автономия воли сторон договора с участием потребителя должна

быть ограничена в вопросе определения подсудности. Раздел 4 «Подсудность

договоров с участием потребителя» принимает во внимание, что потребитель, как

правило, является экономически более слабой и юридически менее опытной

стороной.

Ст. 13 Брюссельской конвенции устанавливала сферу действия специальных

правил о международной подсудности споров из договоров с участием

потребителя. Под действие специальных норм подпадали только договоры,

соответствовавшие определенным условиям; это должны были быть или:

1. договоры купли-продажи товаров в рассрочку; или

2. договоры кредита, выплачиваемого в рассрочку, или любого иного

кредита, выданного для оплаты покупки товаров; или

116 В настоящем исследовании при упоминании Брюссель I нумерация статей указывается по

последней редакции.

72

3. любые другие договоры купли-продажи товаров или оказания услуг,

если

a) заключению договора предшествовала в стране места

жительства потребителя оферта, адресованная ему, или реклама; и

b) потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые

для заключения договора.

Долгое время данная норма удовлетворяла потребности оборота, однако в

ходе развития информационных технологий и зарождения электронной

коммерции как нового способа ведения торговой и иной предпринимательской

деятельности адекватность утвердившейся модели регулирования стала вызывать

сомнения117. Очевидно, что норма п. 3 абз. 1 ст. 13 Брюссельской конвенции

основана на ярко выраженном территориальном принципе определения

юрисдикции. Однако насколько актуальны подобные требования для договоров,

заключенных в сети Интернет? Учеными предпринимались попытки обосновать

применение ст. 13 Брюссельской конвенции к договорам, заключенным

дистанционным способом, однако при разработке Брюсселя I было принято

решение перейти к реализации теории направленной деятельности. Теперь ст. 17

Брюссель I и ст. 15 Луганской конвенции II в качестве основания для применения

специальной нормы рассматривают факт заключения договора с лицом:

осуществляющим коммерческую или профессиональную деятельность в

стране ЕС, в которой имеет место жительства потребитель, или

любыми способами направляющим свою деятельность на территорию этой

страны или территории нескольких стран, включая территорию страны места

жительства потребителя.

В любом из этих двух случаев договор должен быть связан с коммерческой

или профессиональной деятельностью стороны.

Ст. 13 Брюссельской конвенции устанавливала, что если потребитель

заключает договор со стороной, которая не имеет места нахождения в

117 Van Der Hof S. European conflict rules concerning international online consumer contracts //

Information & Communications Technology Law. 2003. Vol. 12. Issue 2. P. 165-178.

73

Договаривающемся государстве, но имеет филиал, агентство или иное

учреждение в одном из Договаривающихся государств, то профессиональная

сторона должна рассматриваться как находящаяся в этой стране, если спор возник

из деятельности филиала, агентства или учреждения. Данная норма сохранилась

во всех последующих документах Брюссельской системы. При этом

комментаторы рекомендуют понимать упомянутые в них термины «агентство» и

«учреждение» максимально широко, что позволяет устанавливать юрисдикцию

судов по месту нахождения потребителя в наибольшем количестве случаев118.

Брюссельская и Луганская конвенции исключали применение специальных

норм к договорам перевозки. Позднее, в Брюсселе I и Луганской конвенции II

было сделано «исключение из исключения»: специальные нормы не

распространяются на договоры перевозки, кроме тех, в соответствии с которыми

за общую цену осуществляется перевозка и размещение.

Если соблюдены все условия применения специальных норм, то потребитель

может подать иск против другой стороны либо в суд той страны, в которой имеет

место нахождения противоположная сторона, либо в суд страны, в которой он сам

имеет место жительства. При этом противоположная сторона может подавать иск

в суд только той страны, в которой имеет место жительства потребитель. Данные

положения не затрагивают права на подачу встречного иска в тот суд, в который

был подан первоначальный иск. Подобная норма содержится во всех документах

Брюссельской системы. Такую модель можно назвать асимметричной

альтернативной подсудностью119: слабая сторона вправе подать иск в суд одной

из указанных стран по своему выбору, тогда как сильная сторона – только в суд

страны по месту жительства потребителя. Подобным образом европейский

законодатель как бы компенсирует фактическую асимметрию переговорных

возможностей сторон при заключении договора с участием потребителя и

установлении в нем пророгационной оговорки.

118 Ibid. 119 По аналогии с асимметричными арбитражными соглашениями. См. Зенькович Д.И.

Асимметричные арбитражные соглашения в России и за рубежом // Международное право и

международные организации. 2013. № 4. С. 534-549.

74

Соглашение сторон, устанавливающее иную подсудность, допустимо, но в

строго ограниченных случаях. Во-первых, возможно заключение подобного

соглашения после возникновения спора (п. 1 ст. 19 Брюсселя I, п. 1 ст. 17

Луганской конвенции II). Логика данного ограничения состоит в том, что при

присоединении к договору потребитель не имеет возможности вносить изменения

в его содержание (a пророгационная оговорка, как правило, включается в текст

договора). При наличии конкретного спора отношения по определению

подсудности индивидуализируются, и потребитель в ходе переговоров с

противоположной стороной может высказывать свое мнение, заявлять требования

и ставить условия.

Во-вторых, даже до возникновения спора возможно заключение такого

соглашения о подсудности, которое позволяет потребителю обращаться в суды

помимо тех, которые императивно установлены документами Брюссельской

системы (п. 2 ст. 19 Брюсселя I, п. 2 ст. 17 Луганской конвенции II). Иными

словами, соглашение о подсудности, заключенное до возникновения спора, может

только расширять, но не сужать перечень альтернативных судов, в которые

потребитель может обратиться за разрешением спора.

В-третьих, допустимо соглашение о подсудности, которое заключено

потребителем и противоположной стороной, если обе стороны на момент

заключения соглашения имели место жительства или место нахождения в одном и

том же государстве, и которое устанавливает юрисдикцию судов этого

государства, если это не противоречит праву данной страны (п. 3 ст. 19 Брюсселя

I, п. 3 ст. 17 Луганской конвенции II). Иными словами, если ранее обе стороны

договора имели общий домицилий и установили подсудность споров судам

страны, в которой они имели общий домицилий, a позднее одна из сторон

сменила свое место жительства или место нахождения, то пророгационное

соглашение сохраняет силу.

Датский исследователь А. Савин отмечает, что последствия нарушения норм

о подсудности известны: в принудительном исполнении решения, вынесенного

судом, не имевшим юрисдикции, может быть отказано (ст. 45(1)(t)(i) Брюсселя

75

I)120. Кроме того, законодатель ЕС устанавливает, что заочное решение против

потребителя только тогда может служить основанием Европейского

исполнительного листа, когда такое решение было вынесено одним из судов

государства его места жительства.

Документы Брюссельской системы демонстрируют стремление к

максимальной унификации и гармонизации вопросов подсудности, в том числе по

спорам из договоров с участием потребителя, и эта цель активно реализуется

правоприменителями, прежде всего, Судом ЕС. Так, 14 ноября 2013 г. Суд ЕС

издал постановление по делу Armin Maletic and Marianne Maletic v lastminute.com

GmbH and TUI Österreich GmbH121. Вопрос состоял в том, распространяется ли

Брюссель I на договоры с участием потребителя, заключенные с

профессиональной стороной, имеющей место нахождения в той же стране, что и

потребитель. Два австрийских потребителя – семья Малетик – забронировали и

оплатили как частные лица туристический пакет в Египет на сайте lastminute.com.

На своем сайте компания с местом нахождения в Мюнхене (Германия) указала,

что действует как туристический агент и что оператором поездки будет TUI,

которая имеет зарегистрированный офис в Вене (Австрия). По прибытии в

Хургаду туристов пытались заселить в другую гостиницу, и были вынуждены

доплатить, чтобы остановиться в изначально забронированном отеле. По

возвращении заявители, чтобы возместить доплату и компенсировать ущерб,

вызванный неудобствами во время отпуска, подали в австрийский суд иск к

lastminute.com и TUI. Австрийский суд подтвердил свою юрисдикцию

относительно немецкой компании lastminute.com на основании ст. 15 Брюсселя I,

но в то же время отрицал ее относительно австрийской компании TUI, указывая,

что действие регламента не распространяется на национальные споры и что в

соответствии с австрийскими правилами о подсудности (не международной, а

внутренней) иск против TUI должен быть подан в другой австрийский суд.

120 Savin A. EU Internet Law. Edward Elgar, Cheltenham UK, Northampton MA, USA, 2013. P. 62. 121 Judgment of the Court (Eighth Chamber) of 14 November 2013. Armin Maletic and Marianne

Maletic v lastminute.com Gmbh and TUI Österreich GmbH // OJ C 9. 11.01.2014. Р. 14.

76

Иными словами, должно было быть подано два иска к разным ответчикам в

разные суды.

Суд ЕС указал, что в п. 13 и 15 Преамбулы говорится о цели Регламента,

которая состоит в том, чтобы «минимизировать возможность конкуренции

юрисдикций… и гарантировать, что противоречащие решения не будут вынесены

в разных странах». Эти положение предотвращают обязанность истцов подавать

разные иски и позволяют объединить претензии к двум контрагентам, один из

которых является иностранным лицом, в одно производство.

Еще одной тенденцией в практике Суда ЕС является стремление

распространить действие Брюссель I на некоторые отношения, явным образом в

нем не упомянутые. Например, в деле Renate Ilsinger v Martin Dreschers122

(управляющий в банкротстве Schlank & Schick GmbH) потребитель – г-жа

Ислингер (гражданка Австрии) получила от немецкого продавца письмо с

метками «Немедленно прочесть», «Очень важно» и «Конфиденциально», которое

содержало сообщение о том, что она выиграла 20 000 евро. Обещание награды не

содержало условия о заказе товаров, однако покупательница вместе с заявкой на

получение приза также направила продавцу бланк-заказ на товары. Не получив

обещанного приза, она подала иск в суд по месту своего жительства в Австрии.

Между сторонами возник спор о подсудности, в результате чего австрийский суд

направил преюдициальный запрос в Суд ЕС с просьбой разъяснить аспекты

применения Брюсселя I в подобной ситуации. Суд ЕС постановил, что требование

обещанного приза может быть заявлено в суд в стране по месту жительства

потребителя, когда имело место заключение договора, если даже получение приза

не обусловлено осуществлением заказа, как, например, было в деле Petra Engler v

Janus Versand GmbH123.

Нормы документов Брюссельской системы не защищают потребителей не из

ЕС (или ЕАСТ). В связи с этим, если профессиональная сторона,

122 Judgment of the Court (First Chamber) of 14 May 2009. Renate Ilsinger v Martin Dreschers // OJ C

153. 04.07.2009. Р. 3. 123 Judgment of the Court (Second Chamber) of 20 January 2005. Petra Engler v Janus Versand GmbH

// OJ C 57. 05.03.2005. Р. 2.

77

домицилированная в стране ЕС, направляет свою деятельность на рынок за

пределами ЕС, то у нее появляется возможность подавать иски в суд против

потребителя в стране собственного местонахождения. С другой стороны, ничто не

может заставить суд в стране места жительства потребителя, которая не является

страной ЕС, рассматривать иск, поданный против профессиональной стороны,

если местное законодательство не содержит норм, аналогичных нормам Брюссель

I.

Идеальный для документов Брюссельской системы случай – это когда обе

стороны договора с участием потребителя домицилированы в ЕС, но реальный

мир сложнее124. Сеть Интернет – это глобальный инструмент, который делает как

европейские, так и неевропейские рынки одинаково доступными как для

европейских, так и для неевропейских предприятий. Поэтому со временем будет

увеличиваться удельный рост договоров, заключенных европейскими

потребителями с компаниями из стран, на которые не распространяются

положения документов Брюссельской системы, что рано или поздно

актуализирует необходимость вывода регулирования вопросов международной

юрисдикции и применимого права на глобальный уровень. Вместе с тем

необходимо отметить, что в последней редакции Брюссель I в ст. 18 добавлено

отсутствовавшее ранее выражение «независимо от домицилия другой стороны»,

когда речь идет о праве потребителя подавать иск в стране своего места

жительства. Комментаторы расценивают это нововведение как расширение

юрисдикции судов стран ЕС по делам из договоров с участием потребителя:

«отныне потребитель, имеющий постоянное место жительства в государстве ЕС,

сможет предъявлять иск в суды этого государства даже к лицу, не живущему

постоянно на территории ЕС»125.

124 Tang Z.S. Private International Law in Consumer Contracts: A European Perspective // Journal of

Private International Law. 2010. Vol. 6. Issue 1. P. 225-248. 125 Жоффруа К. Новый Регламент ЕС о подсудности, признании и исполнении судебных

решений по гражданским и коммерческим делам – шаг к окончательной отмене экзекватуры в

Европе // Закон. 2013. № 11. С. 133.

78

Определенный интерес представляет Директива № 2009/22/ЕС об

обеспечительных мерах в отношении споров с участием потребителей126. Данный

документ устанавливает меры для обеспечения интересов потребителей при

обращении в суд за защитой при нарушении положений иных потребительских

директив. Директива называет следующие обеспечительные меры: издание

предписания в разумный срок, при необходимости путем применения

упрощенной процедуры, с требованием о прекращении либо запрете нарушения;

при необходимости – публикация решения целиком либо его части, которая будет

достаточной, с целью ликвидации сохраняющихся последствий нарушения; если

такое действие не противоречит законодательству государства ЕС, издание

предписания о наложении на проигравшую сторону обязанностей выплаты

штрафа либо компенсации в казну, либо иному бенефициару на усмотрение суда,

в случае невыполнения решения суда в установленный законом либо судом срок.

Важно отметить, что содержащиеся в Директиве меры применяются только в

рамках коллективных исков потребителей.

В праве ЕС регламенты являются актами прямого действия, поэтому не

требуют имплементации в национальное законодательство127. Таким образом, для

стран ЕС может существовать одновременно два режима правового

регулирования: основанный на действии регламентов и распространяющийся,

если не предусмотрено иное, только на страны ЕС, а также основанный на

национальном законодательстве и охватывающий взаимоотношения стран ЕС со

странами, в него не входящими. Вместе с тем, многие страны стремятся

гармонизировать свое национальное законодательство, чтобы нивелировать

любые отличия в указанных режимах. Так, например, положения Брюссель I были

126 Directive 2009/22/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on

injunctions for the protection of consumers' interests (Codified version) // OJ L 110. 1.5.2009. Р. 30–

36. 127 Довгань Е.Ф. К вопросу о статусе источников права Европейского Союза // Журнал

международного права и международных отношений. 2010. № 1. С. 4.

79

полностью восприняты в Сербии (ст. 133-134 Проекта Закона о МЧП)128,

Черногории (ст. 124 Закона о МЧП)129.

Страны, не входящие в ЕС, но находящиеся в общеевропейском контексте

правового регулирования, также имеют схожие нормы. Так, в Швейцарии (ст. 114

Закона о МЧП)130 потребитель может подать иск в швейцарский суд либо по

месту своего жительства, либо по месту нахождения профессиональной стороны.

Он не может заранее отказаться от права выбора. В Турции профессиональная

сторона может подать иск против потребителя, проживающего в Турции, только в

этой стране, тогда когда он сам может подать иск против профессиональной

стороны как в Турции, так и в стране места нахождения профессиональной

стороны по своему выбору (ст. 45 Кодекса о МЧП и МГП)131.

Схожие нормы можно найти и в других правопорядках. Так, по праву

Квебека (Канада) суды этой провинции имеют юрисдикцию рассматривать иски

из договоров с участием потребителя, если потребитель имеет место жительства

или место пребывания в Квебеке. Отказ такого потребителя от права на подачу

иска недействителен (ст. 3149 ГК Квебека)132. В Южной Корее (ст. 27 Закона об

МЧП)133 потребитель может подать иск из договора с участием потребителя, в том

числе в стране, где он имеет обычное место жительства. Соглашение о

подсудности может быть заключено только после того, как возник спор или в тех

случаях, когда потребителю в качестве альтернативы такое соглашение позволяет

обратиться в компетентный суд по месту его жительства.

128 Нацрт Закона о међународном приватном праву // URL:

http://www.mpravde.gov.rs/sekcija/53/radne-verzije-propisa.php (дата обращения: 03.02.2017). 129 Zakon o međunarodnom privatnom pravu // Služben list CG. Вr. 1/2014. 9.1.2014. 130 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987 (Stand am 1. Juli

2014) // AS 1988 1776. 131 Act on Private International and Procedural Law (Act No. 5718) // Official Gazette in Turkey. 12

December 2007 // URL: http://www.lawsturkey.com/law/act-on-private-international-and-procedural-

law-5718 (дата обращения: 03.02.2017). 132 Civil Code of Quebec (updated to November 1 2016) // URL:

http://legisquebec.gouv.qc.ca/en/showdoc/cs/CCQ-1991 (дата обращения: 03.02.2017). 133 Private International Act (amended by Act No. 6465 as of 07.04.2001) // URL:

http://www.moleg.go.kr/english/korLawEng?pstSeq=52687 (дата обращения: 03.02.2017).

80

В Латинской Америке внимание рассматриваемым вопросам уделяют

немногие страны; к ним относится, например, Аргентина. Местная модель

регулирования в значительной степени схожа с европейской, воспринятой во всех

развитых странах. В Аргентине (ст. 2654 Гражданского и коммерческого кодекса

(2015))134 иски из договоров с участием потребителя могут быть поданы

потребителем по его выбору в суд по месту заключения договора, по месту

оказания услуг или вручения товаров, по месту нахождения ответчика или по

месту, где потребитель предпринял необходимые меры для заключения договора.

Последняя опция отсутствовала в Проекте Гражданского и коммерческого

кодекса 2012 года135, и ее появление в окончательной редакции можно только

приветствовать, поскольку в договорах, заключенных дистанционным способом,

весьма сложно определить место заключения и место исполнения договора

(особенно, если приобретается дигитальный товар). При отсутствии подобной

привязки у потребителя, по сути, не оставалось бы выбора, и к правоотношению

применялось бы право страны суда по месту нахождения ответчика, что в

большинстве случаев исключает доступ к правосудию.

По аргентинскому праву профессиональная сторона может подать иск против

потребителя только в стране его места жительства. Если ответчик имеет филиал,

дочернее предприятие, агентство или иное представительство в другом

государстве, истец может предъявить иск в суд этого государства. Как видно,

данная норма полностью скопирована из нормативных актов ЕС. Крайне

любопытно, что Проект кодекса предусматривал возможность заключения

пророгационного соглашения после возникновения спора, однако окончательная

редакция Кодекса содержит абсолютный запрет на заключение подобного

соглашения.

134 Código Civil y Comercial Online. 19.09.2015 // URL:

http://www.codigocivilonline.com.ar/articulo-2655/ (дата обращения: 03.02.2017). 135 Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación // URL: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-

content/uploads/2015/texto-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion.pdf (дата обращения:

03.02.2017).

81

Существенный пробел российского законодательства состоит в том, что оно

не содержит в консолидированном виде норм о подсудности споров из договоров

с участием потребителя, осложненных иностранным элементом. Несмотря на то,

что законодателем были предприняты попытки учесть бурное развитие

электронной коммерции и рост трансграничной розничной торговли, в области

МГП пока еще не выстроена сколь-либо стройная система правового

регулирования.

В отношении договоров с участием потребителя, осложненных иностранным

элементом, в российском законодательстве есть норма, диспозиция которой не

содержит прямого указания на подобные договоры, однако, исходя из ее

содержания, она, во всяком случае, может быть к ним применена. Это

содержащаяся в главе 44 «Подсудность дел с участием иностранных лиц судам в

Российской Федерации» ст. 402 Гражданского процессуального кодекса136 (далее

– ГПК РФ), сфера действия которой ограничена несколькими критериями. В

соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 402 ГПК РФ российские суды вправе рассматривать

дела с участием иностранных лиц в случае, если ответчик имеет имущество,

находящееся на территории РФ, и (или) распространяет рекламу в

информационно-телекоммуникационной сети Интернет, направленную на

привлечение внимания потребителей, находящихся на территории РФ.

Модальность данной нормы («суды… вправе рассматривать») не позволяет

сделать вывод об установлении исключительной юрисдикции, однако соблюдение

указанных в статье критериев является достаточным для принятия российским

судом к рассмотрению спора из договора с участием потребителя, осложненного

иностранным элементом. При этом термин «потребитель» содержится в той части

рассматриваемой нормы, которая является критерием ее применения, но не

описанием предмета регулируемых отношений: ограничительное указание на то,

что подобным способом устанавливается подсудность дел только с участием

потребителя, отсутствует. Это не позволяет сделать вывод, что норма является

136 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред.

от 19.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // СЗ РФ. 18.11.2002. № 46. Ст. 4532.

82

специально посвященной договорам с участием потребителя, – это общая норма

МГП, применяемая во всех случаях, когда соблюдены указанные в ней условия,

даже если потребитель не является участником спорного правоотношения. В

частности, использование одновременно соединительного и разделительного

союзов «и (или)» на альтернативной основе позволяет сделать вывод, что

подсудность российского суда может быть установлена во всех случаях, когда у

ответчика есть имущество на территории России. При этом второй критерий,

упоминающий потребителя, может и вовсе не удовлетворяться, таким образом,

норма распространяется и на те правоотношения, которые никак не связаны с

потребителями. Думается, что законодатель имел в виду, что для действия нормы

должны быть соблюдены оба критерия, но и соблюдение только второго является

достаточным, однако буквальное толкование закона не позволяет так утверждать.

В нынешнем виде норма «включается» в трех случаях: соблюдены оба условия

одновременно, соблюдено только первое или соблюдено только второе условие.

Конечно, будучи общей нормой МГП, ст. 402 ГПК РФ может быть

применена и к договорам с участием потребителя, однако следует констатировать,

что для потребителя установленные в ст. 402 ГПК РФ критерии являются

чрезмерно ограничительными. С одной стороны, требование о наличии у

ответчика имущества на территории РФ разумно, поскольку в таком случае

значительно упрощается исполнение решения суда. Однако многие предприятия,

использующие сеть Интернет для распространения своей продукции, не имеют

имущества на территории России, что нисколько не сказывается на объемах их

выручки на российском рынке. Казалось бы, проблему нивелирует

альтернативное использование в данной норме союзов «и (или)»: критерий

наличия имущества в России, таким образом, перестает быть обязательным при

условии, что удовлетворяется хотя бы другой критерий – распространение в сети

Интернет рекламы, направленной на привлечение внимания потребителей,

находящихся на территории РФ.

Положительной чертой установленного правила является использование

критерия резидентства (места нахождения), a не места жительства потребителей,

83

на которых должна быть направлена реклама. Недостатком же подобной редакции

является обращение к понятию рекламы. Как раз-таки споры о том, можно ли

считать сам сайт, через который осуществляется торговля, рекламой, стали одной

из основных причин, по которой были внесены изменения в положения Брюссель

I о подсудности споров из договоров с участием потребителя по сравнению с

соответствующими положениями Брюссельской конвенции137. Профессиональная

сторона может не рекламировать свои товары или услуги специально, но при этом

продавать их через интернет-магазины российским потребителям. Исходя из

буквального толкования ст. 402 ГПК РФ, в подобном случае подсудность

российского суда не может быть установлена, однако это не отвечает интересам

потребителей. Было бы разумней отступить от слишком узких рамок,

устанавливаемых при использовании термина «реклама», и установить по

европейскому опыту модель, основанную на концепции направленной

деятельности.

Далее, сам диспозитивный характер нормы ст. 402 ГПК РФ («суды… вправе

рассматривать») не прибавляет ничего к защите интересов потребителя,

поскольку даже при соблюдении всех приведенных в норме условий суд всего

лишь вправе, но не обязан рассматривать соответствующее дело. Исходя из

положений ст. 402 ГПК РФ, потребителю, приобретшему товар у зарубежного

продавца через интернет-магазин, может быть отказано в принятии иска к

рассмотрению российским судом почти в любом случае: у ответчика нет

имущества на территории России, или суд не считает размещение информации о

товаре на торговом сайте в сети Интернет рекламой, или при любых других

сомнениях суда в наличии у него юрисдикции. Текст ст. 402 ГПК РФ не

обязывает суд рассматривать соответствующие дела, a только дает ему

соответствующее правомочие.

137 Debussere F. International Jurisdiction over E-Consumer Contracts in the European Contracts in

the European Union: Quid Novi Sub Sole? // International Journal of Law and Information

Technology. 2002. Vol. 10. Issue 3. P. 351.

84

Судебная практика применения данной статьи складывается именно по пути

отказа в защите прав потребителям, заключившим трансграничный договор, по

указанным выше основаниям. Так, в одном деле138 потребитель заключил договор

с иностранной компанией, которая вела свою деятельность по предоставлению

финансовых услуг в Интернете при помощи русскоязычного сайта,

зарегистрированного в российском домене. Вследствие обнаружения

существенных недостатков при оказании услуги российский потребитель

обратился в суд по месту своего жительства с иском к иностранному

юридическому лицу, которое являлось исполнителем по договору. Несмотря на

то, что деятельность профессиональной стороны в данном случае очевидным

образом была ориентирована на российских потребителей, отсутствие в

законодательстве специальной нормы о подсудности подобных споров судам по

месту жительства потребителя привело к отказу в защите его прав: «Ответчик,

являющийся иностранной организацией, не находится на территории РФ, не

имеет в России органа управления, филиалов, представительств; нет

доказательств нахождения в РФ его имущества». Спустя год в другом регионе суд

использовал аналогичную мотивировку для непризнания юрисдикции российских

судов в споре из трансграничного договора с участием потребителя: «При таких

обстоятельствах, учитывая, что между сторонами установлено соглашение о

применении к правам и обязанностям по этому договору законодательства

Испании, ответчик не имеет на территории Российской Федерации ни имущества,

ни орган управления, ни филиал или представительство иностранного лица,

исполнение по договору должно иметь место на территории Испании, иск не

вытекает из неосновательного обогащения, у суда первой инстанции не имелось

оснований для рассмотрения дела по правилам подсудности, установленным гл. 3

ГПК РФ»139.

138 Апелляционное определение Ростовского областного суда от 17.02.2014 по делу №33-2037 //

URL: http://sudact.ru/regular/doc/SDjE29RbE5rb/ 139 Апелляционное определение Московского областного суда от 18.03.2015 по делу № 33-

3004/15 // URL: http://sudact.ru/regular/doc/ft6agq3oWLm9/

85

Тем не менее, в положениях ГПК РФ все-таки видится перспектива более

стабильной защиты интересов потребителя. Поскольку в отношении договоров с

участием потребителя российское законодательство не содержит специальных

норм о международной подсудности (ст. 402 ГПК РФ не может считаться

таковой), то решать соответствующий вопрос необходимо на основе общих норм

о подсудности. На это непосредственно указывает п. 1 ст. 402 ГПК РФ: если не

установлены специальные правила подсудности дел с участием иностранных лиц,

то применяются общие нормы гл. 3 ГПК РФ. Следовательно, можно утверждать,

что, поскольку ст. 402 ГПК РФ не регулирует специально отношения с участием

потребителя (это не следует из ее диспозиции), то к соответствующим спорам

должны применяться общие нормы ГПК РФ о подсудности. Так, в соответствии с

п. 7 ст. 29 ГПК РФ (a также п. 2 ст. 17 Закона РФ о защите прав потребителей) иск

о защите прав потребителя может быть предъявлен в суд по месту жительства

(месту пребывания) истца или ответчика либо по месту заключения или месту

исполнения договора. Поскольку данные нормы носят явно императивный

характер, изменение подсудности соглашением сторон не допускается140. Как

видно из содержания нормы, она является специальной, регулирует

исключительно отношения, в которых участвует потребитель, в отличие от нормы

ст. 402 ГПК РФ.

Таким образом, современный российский МГП не содержит специальных

норм, регулирующих отношения с участием потребителя, поэтому применению

подлежат общие нормы ГПК РФ о подсудности споров, вытекающих из

договоров с участием потребителя.

Общее российское гражданское процессуальное регулирование отношений

по защите прав потребителя также не лишено пробелов и недостатков. Так,

например, закон, на первый взгляд, дает большую свободу потребителю,

140 Пункт 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении

судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»; п. 7 информационного

письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146 «Обзор судебной практики по

некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности

за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных

договоров».

86

предоставляя ему альтернативы для подачи иска. Однако на деле эта норма

является асимметрично ограничивающей потребителя, поскольку в силу п. 10 ст.

29 ГПК РФ выбор между несколькими судами, которым согласно настоящей

статье подсудно дело, принадлежит истцу. То, что истцом по спорам,

регулируемым в п. 7 ст. 29 ГПК РФ, может быть только потребитель, a не любая

сторона договора с участием потребителя, не вызывает сомнений, поскольку в

статье идет речь об «исках о защите прав потребителя»: маловероятно, что их

нарушитель – профессиональная сторона – будет подавать иски в защиту этих

прав. Кроме того, подобное прочтение подтверждено и актами судебного

толкования: «Субъектами обращения в суд по делам по спорам о защите прав

потребителей являются: граждане Российской Федерации, иностранные граждане

и лица без гражданства; прокурор; федеральный орган исполнительной власти,

уполномоченный осуществлять федеральный государственный надзор в области

защиты прав потребителей, и его территориальные органы, а также иные органы в

случаях, установленных законом (далее – уполномоченные органы); органы

местного самоуправления; общественные объединения потребителей (их

ассоциации, союзы), имеющие статус юридического лица»141.

При этом как в ст. 29 ГПК РФ, так и в ст. 17 Закона РФ о защите прав

потребителей отсутствуют нормы о подсудности, обращенные к

профессиональной стороне, нет их в ст. 30 ГПК РФ «Исключительная

подсудность». Из этого следует, что профессиональная сторона может подать иск

против потребителя вообще в любой суд, который примет его к рассмотрению, и

при этом даже не связана никаким перечнем альтернативных юрисдикций, как это

сделано в случае с подачей иска потребителем. Думается, что необходимо

дополнить российское процессуальное законодательство нормой о том, что иски

против потребителя могут быть поданы только в суд страны места его

жительства.

141 П. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении

судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей».

87

Ст. 29 ГПК РФ также не содержит разъяснений, может ли иск быть подан по

месту нахождения филиала или представительства организации, нарушившей

права потребителя, однако восполнить данный пробел можно при помощи нормы,

содержащейся в абз. 2 п. 2 ст. 17 Закона РФ о защите прав потребителей: «Если

иск к организации вытекает из деятельности ее филиала или представительства,

он может быть предъявлен в суд по месту нахождения ее филиала или

представительства». Скорее всего, данная норма заимствована из документов

Брюссельской системы.

В отличие от европейского законодательства (ст. 15 Брюссель I), российское

законодательство не содержит критерия направленной деятельности как условия

применения специальных правил о юрисдикции. Для целей установления

компетенции суда общей юрисдикции по рассмотрению спора потребителя с

иностранным интернет-магазином абсолютно неважно, насколько такой магазин

направлял свою предпринимательскую деятельность на территорию места

жительства потребителя, а равно насколько он мог предвидеть возможность

предъявления к нему иска на такой территории.

Как отмечает А.И. Савельев, содержащиеся в Арбитражном процессуальном

кодексе Российской Федерации (далее – АПК РФ)142 специальные основания,

разработанные для применения в сети Интернет (п. 9 ст. 247), сформулированы

весьма неудачно и мало что добавляют к уже имеющимся основаниям. По его

мнению, «эти недостатки могут быть компенсированы включенным в АПК РФ

положением о возможности установления юрисдикции в иных случаях, когда

между спорным правоотношением и территорией Российской Федерации имеется

тесная связь (п. 10 ст. 247). Понятие «тесной связи» в контексте основания для

установления юрисдикции достаточно гибкое и позволяет охватывать

используемый за рубежом критерий направленной деятельности, который пока не

нашел своего отражения в российском праве, а также выступать в качестве

экстраординарного основания для установления юрисдикции арбитражного суда

142 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред.

от 19.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // СЗ РФ. 29.07.2002. № 30. Ст. 3012.

88

по отношению к тем Интернет-спорам, которые затрагивают интересы

Российской Федерации, но в то же время которые не могут быть приняты

арбитражным судом к рассмотрению по иным основаниям»143. Вместе с тем, дела

по искам, связанным с нарушениями прав потребителей, подведомственны судам

общей юрисдикции144, соответственно, рассматриваются в рамках гражданского

процесса.

Вместе с тем, назревшая потребность в специальной норме о международной

подсудности споров из договоров с участием потребителя подтверждается

практикой российских судов, которые в отсутствие четкого регулирования не

смогли выработать единого подхода к решению данной проблемы. Некоторые

суды, интуитивно понимая необходимость распространить свою подсудность на

споры из договоров, заключенных между российским потребителем и

иностранной профессиональной стороной, применяют в обоснование этого ст.

1212 ГК РФ145. Однако формально-юридически это неверно, поскольку указанная

статья содержит коллизионные нормы, определяющие применимое право, но не

подсудность споров, что и подтверждается в решениях других судов: «Ссылки

истца на ст. 1212 ГК РФ несостоятельны. Эта норма определяет применение права

к договору с участием потребителя. Подсудность гражданских дел судам общей

юрисдикции РФ с участием иностранных лиц определяется не материальным (в

т.ч. ст. 1212 ГК РФ), а процессуальным законом, в данном случае ст. 402 ГПК

РФ»146. Устранить противоречия в судебной практике и поставить точку в

решении вопроса об установлении юрисдикции российских судов в отношении

трансграничных споров из договоров с участием потребителя могло бы введение

специальной нормы в отечественное процессуальное законодательство.

143 Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. М.,

2014 // СПС КонсультантПлюс. 144 П. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении

судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей». 145 См. Апелляционное определение Московского городского суда № 33-19897/2014 от

12.09.2014 по делу № 33-19897/2014 // URL: http://sudact.ru/regular/doc/lVCyzBZKqPJ5/ 146 Апелляционное определение Ростовского областного суда от 17.02.2014 по делу №33-2037 //

URL: http://sudact.ru/regular/doc/SDjE29RbE5rb/

89

Выводы:

1. Специальное регулирование международной подсудности споров из

договоров с участием потребителя, осложненных иностранным элементом,

содержится сегодня только в наиболее развитых правопорядках.

Законодательства разных стран содержат некоторые отличия по указанному

вопросу и проработаны в разной степени, однако все они восприняли общий

принцип: выбор сторонами договора с участием потребителя компетентного

государственного суда должен быть ограничен по причине неравных

переговорных возможностей потребителя и профессиональной стороны.

2. По результатам проведенного исследования установлено, что в

европейском международном частном праве применительно к вопросам

международной подсудности споров из договоров с участием потребителя

сложилась модель, которая заключается в том, что потребитель может

подать иск против другой стороны либо в суд того государства, в котором

имеет место нахождения профессиональная сторона, либо в суд государства, в

котором он сам имеет место жительства. При этом профессиональная

сторона может подать иск в суд только того государства, в котором имеет

место жительства потребитель. Автор предлагает называть такую модель

асимметричной альтернативной подсудностью. Поскольку зарубежный опыт

подобного регулирования международной подсудности споров из договоров с

участием потребителя оправдал себя, автор рекомендует воспринять данную

концепцию в российском законодательстве. Отсутствие соответствующей

нормы о подсудности препятствует эффективному применению коллизионных и

материально-правовых норм, защищающих потребителя.

3. Россия демонстрирует отставание от развитых правопорядков по

вопросу регулирования международной подсудности споров из договоров с

участием потребителя. В российском законодательстве отсутствуют

специальные нормы, регулирующие данный аспект, и этот пробел приходится

восполнять посредством применения общих норм гражданского процессуального

права. Думается, что ситуацию необходимо исправить посредством добавления

90

в гл. 44 ГПК РФ «Подсудность дел с участием иностранных лиц судам в

Российской Федерации» специальной нормы, не относя рассматриваемую

категорию дел ни к исключительной, ни к договорной подсудности, a

предусматривая для нее особый режим, подобный тому, что содержится в

иностранных правопорядках.

§ 2. Современная модель регулирования международной подсудности

споров из договоров с участием потребителя в доктрине и в судебной

практике

2.1. Теория направленной деятельности

Особое внимание необходимо уделить уже упомянутой теории направленной

деятельности, которая лежит в основе современного европейского регулирования

трансграничных договоров с участием потребителя: как в нормах о

международной подсудности, так и в коллизионных нормах. Эта теория пришла

на смену старым критериям при разработке Брюсселя I на основе Брюссельской

конвенции. Основная причина изменений – желание более четко обозначить, что

действие специальных норм распространяется, в том числе, и на договоры,

заключенные с потребителем дистанционным способом (как правило,

посредством сети Интернет), хотя, по мнению отдельных ученых147, старые

критерии также вовсе не исключали этого. В новой редакции Брюссель I нормы

сформулированы менее конкретно, что позволяет с легкостью включить в сферу

их действия потребительские договоры, заключенные в сети Интернет. Критерий

направленной деятельности позволяет более гибко подойти к вопросам

юрисдикции в эпоху электронной коммерции. Несмотря на данное достижение,

применение концепции направленной деятельности породило множество новых

вопросов в теории и практике европейского МГП и МЧП.

147 Gillies L. Addressing the “Cyberspace Fallacy”: Targeting the Jurisdiction of an Electronic

Consumer Contract // International Journal of Law and Information Technology. 2008. Vol. 16. Issue

3. P. 269.

91

Проблема определения подсудности споров из договоров с участием

потребителей, заключенных в сети Интернет, решалась также в практике

американских судов, где была высказана идея о том, что применение

специального коллизионного механизма защиты потребителей должно зависеть

от технических характеристик соответствующего сайта. Ключевую роль сыграло

вынесенное в 1997 г. решение по делу Zippo Manufacturing v. Zippo Dot Com

Inc.148, в котором был выработан так называемый тест скользящей шкалы. По

уровню активности сайты были разделены на «активные», «пассивные» и

«интерактивные».

Однако такой технический подход был подвергнут серьезной критике как в

американской, так и в европейской доктрине. В частности, как указывает Д.

Свантессон, «пассивный» сайт, не позволяющий заключать договоры через

Интернет, а только предлагающий потребителю направить заказ по обычной

почте, по факсу или электронной почтой, но специально ориентированный на

рынок определенной страны (например, составленный на языке, которым владеют

жители только этой страны), может в действительности иметь решающее

значение для потребителя, который ищет возможности приобретение

определенного товара или услуги149. Вместе с тем, только лишь наличие доступа к

интерактивному сайту из любой точки земного шара еще не означает, что

профессиональная сторона намерена заключать сделки с потребителями со всех

концов света. По этой причине тест скользящей шкалы не был воспринят в ЕС,

где, как уже говорилось выше, была реализована теория направленной

деятельности.

Итак, специальные нормы Брюссель I распространяются на все договоры,

заключенные с лицом, которое (1) осуществляет коммерческую или

профессиональную деятельность в стране ЕС, в которой имеет место жительства

потребитель, или (2) любыми способами направляет свою деятельность на

148 Zippo Mfr. Co. v. Zippo Dot Com, Inc., 952 F. Supp. 1119 (W.D. Pa. 1997). 149 Svantesson D. An Introduction to Jurisdictional Issues in Cyberspace // Journal of Law and

Information Science. 2004. Vol. 15. Р. 62.

92

территорию этой страны или территории нескольких стран, включая территорию

страны места жительства потребителя, при условии, что договор связан с такой

деятельностью (ст. 17(1)(с) Брюссель I).

Именно во втором случае получает свое закрепление теория направленной

деятельности, которая позволяет не рассуждать, каким образом локализовать

правоотношение, если договор с потребителем был заключен в сети Интернет.

Также и использование выражения «любыми способами» устраняет основания

для дискуссий о том, считается ли размещение информации о товаре в интернет-

магазине рекламой, если иные факты маркетинговой деятельности в стране места

нахождения потребителя отсутствуют150.

Некоторые авторы утверждают, что деятельность профессиональной стороны

направлена на все государства, откуда есть возможность доступа к сайту

продавца, – как минимум, когда сайт интерактивный (т.е. позволяет обмен

информацией между сайтом и его посетителями, включая размещение онлайн

заказа на покупку)151. Вместе с тем невозможно отрицать, что понятие

«направлять деятельность» весьма неоднозначно, в связи с чем возникает вопрос

о критериях такой направленности. Должна ли профессиональная сторона

предпринимать какие-либо меры, чтобы ее деятельность рассматривалась, как

направленная на ту или иную страну?

В науке выработано два подхода в отношении мер профессиональной

стороны, которые влияют на признание ее деятельности направленной на ту или

иную страну. Первый подход (позитивный) заключается в том, что

профессиональная сторона должна предпринимать меры по включению

конкретных юрисдикций в сферу своей деятельности. Напротив, второй

(негативный) подход заключается в том, что профессиональная сторона должна

предпринимать меры по исключению отдельных юрисдикций из сферы своей

деятельности. Иными словами, деятельность профессиональной стороны либо

150 Gillies L. Jurisdiction for Consumer Contracts // Computer Law & Security Report. 2001. Vol. 17.

Issue 6. Р. 397. 151 Stone P. Internet Consumer Contracts and European Private International Law // Information &

Communication Technology Law. 2000. Vol. 9. Issue 1. P. 8

93

направлена на ограниченный круг стран, либо на весь мир, кроме специально

исключенных юрисдикций. Оба подхода имеют свои достоинства и недостатки.

Некоторые ученые полагают, что профессиональная сторона должна

предпринимать позитивные действия, демонстрирующие ее намерение заключить

договор с потребителем в стране его места жительства. Тем не менее, это еще не

значит, что потребитель обязан физически находиться в этой стране на момент

заключения сделки. Вместо этого ему будет достаточно продемонстрировать, что

он имел постоянное место жительства в стране, на которую профессиональная

сторона направляла свою деятельность в момент заключения договора с

потребителем. Подобный подход особенно актуален в случаях, когда потребитель

заключает договор с профессиональной стороной через Интернет во время

перемещений между государствами (например, во время полета между Санкт-

Петербургом и Лондоном) или во время краткосрочного нахождения в другой

стране (например, в командировке или отпуске)152.

В чем должны заключаться позитивные меры профессиональной стороны,

которые свидетельствовали бы о том, что ее деятельность направлена на

конкретные юрисдикции? Профессиональная сторона может размещать на сайте

перечень, который уточняет, на потребителей из каких стран нацелен сайт.

Однако подобная организационная мера для эффективности должна быть

сопряжена с технологическими мерами по исключению возможности заключения

договоров с потребителями из стран, не входящих в список. Едва ли наличие на

сайте специальной оговорки о том, что он направлен на потребителей из отдельно

взятых стран, при наличии технической возможности заключения договоров с

потребителями и из иных государств сможет предотвратить установление

юрисдикции суда по месту жительства потребителя153.

Другие исследователи полагают, что профессиональной стороне следует

руководствоваться мерами по ограничению юрисдикций, в которые она

152 Gillies L. Addressing the “Cyberspace Fallacy”: Targeting the Jurisdiction of an Electronic

Consumer Contract // International Journal of Law and Information Technology. 2008. Vol. 16. Issue

3. P. 268. 153 Савельев А.И. Указ. соч.

94

направляет свою деятельность. По их мнению, во внимание должно приниматься

не то, какие страны профессиональная сторона хотела включить в сферу своей

деятельности, а на то, какие хотела исключить. Профессиональная сторона

должна доказать, что она предприняла адекватные меры, чтобы избежать

заключения договоров с потребителями из нежелательных юрисдикций.

Так, Д. Свантессон считает, что при возникновении любого спора,

возникающего при осуществлении предпринимательской или профессиональной

деятельности в сети Интернет, потребитель может обратиться за защитой в суд

страны, в которой он имеет обычное место жительства, если только

профессиональная сторона не предприняла подходящих мер, исключающих

контакты с потребителями из данного государства154.

Весьма распространена практика размещения на торговых сайтах так

называемых дисклеймеров (disclaimer) – оговорок профессиональной стороны о

снятии с себя той или иной ответственности. В частности, возможно включение в

такой дисклеймер декларации о том, что профессиональная сторона не заключает

договоры с потребителями из определенных стран. Однако П. Манковски

справедливо отмечает, что когда в действительности профессиональная сторона

заключает договоры с такими потребителями, она не вправе ссылаться на

дисклеймер, который ею самой не соблюдается155.

В российской доктрине аналогичного мнения придерживается А.И. Савельев,

который отмечает, что наличие специальной оговорки на сайте о том, что он не

предназначен для ведения коммерческой деятельности с потребителями из

отдельно взятых стран, не может препятствовать установлению юрисдикции суда

по месту жительства потребителя. Вместе с тем, если профессиональная сторона

предварительно идентифицирует географическое положение потребителя и

154 Svantesson D. What Should Article 7 – Consumer Contracts, of the Proposed Hague Convention,

Aim to Accomplish in Relation to E-Commerce? // Computer Law & Security Report. 2001. Vol. 17.

Issue 5. P. 323. 155 Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation / Cashin-Ritaine E.,

Bonomi A. (ed.), Journee de droit international prive; Le nouveau reglement europeen “Rome I”

relative a la loi applicable aux obligations contractuelles. Lausanne, 2008. P. 128. Цит. по Асосков

А.В. Коллизионное регулирование различных видов трансграничных договоров с участием

потребителя // Хозяйство и право. 2011. № 5. С. 25.

95

блокирует возможность осуществления заказа из нежелательных юрисдикций,

таких мер может быть достаточно для вывода об отсутствии направленной

деятельности156. Иными словами, так же, как и в случае с позитивным подходом,

необходимо соответствие друг другу юридических деклараций и фактически

предпринятых технических мер, во всех случаях технические меры должны

предотвращать возможность заключения договора с потребителями,

проживающими в странах, на которые профессиональная сторона не намерена

направлять свою деятельность.

Что касается технических средств, позволяющих определить географическое

местоположение потребителя (например, через IP-адрес или посредством GPS), то

в доктрине признается, что такие меры могут быть эффективными в целях

исключения возможности заключения договора с потребителями, находящимися в

определенных странах. Однако в то же время отмечается, что использование

таких средств не гарантирует, что потребитель имеет место жительства в стране, в

которой он находится в момент заключения договора через Интернет157. С другой

стороны, подобные меры также исключают возможность заключения договора с

потребителем, имеющим домицилий в стране, в которой профессиональная

сторона осуществляет свою деятельность, но временно находящимся на

территории государства, исключенного из списка таких стран158.

Подходящим механизмом выглядит требование к потребителю указывать его

место жительства до заключения договора. В частности, если договор касается

дигитального товара, который должен быть загружен на компьютер потребителя,

это указание часто будет единственным ориентиром, который может создать

предсказуемость для продавца159. Это может быть, в частности, сделано

посредством обязательной регистрации на сайте продавца, когда потребитель

156 Савельев А.И. Указ. соч. 157 Øren J.S.T. International Jurisdiction over Consumer Contracts in e-Europe // The International and

Comparative Law Quarterly. 2003. Vol. 52. Issue 3. P. 682. 158 Legal technology – interlegal issues // Norwegian Research Centre for Computers and Law. URL:

http://www.eclip.org/documents/deliverable_2_2_5_PIL_law&tech.pdf (дата обращения:

20.02.2017). 159 Если дело касается доставки физических товаров, ситуация иная, поскольку географические

адреса часто содержат более постоянную физическую связь.

96

должен указать определенные персональные данные, включая государство места

жительства. Когда продавец осведомлен о домицилии потребителя, он способен

предсказать, в каких странах ему может быть предъявлен иск. Например, он

может предпринять технические меры, запрещающие продвигаться в

переговорном процессе, если потребитель домицилирован в одной из стран, в

которых продавец не намерен осуществлять свою деятельность. Кстати, японский

законодатель исключает применение специальных коллизионных норм в тех

случаях, когда во время заключения договора профессиональная сторона не знала

обычного места жительства потребителя и были разумные основания, чтобы не

знать этого (ст. 11(6)(iii) Закона Японии о МЧП)160. Думается, что подобный

подход стимулирует профессиональную сторону избегать выше указанных мер

определения домицилия потребителя.

Проблемой, которая возникает в отношении таких заявлений о домицилии,

является введение в заблуждение потребителем. Если потребитель декларирует,

что имеет место жительства в одной из стран, в которые профессиональная

сторона направляет свою деятельность, в то время как в действительности он

домицилирован за пределами этой географической зоны, вправе ли потребитель

рассчитывать на применение специальных коллизионных норм? Продавец,

принявший во внимание все обстоятельства, может оказаться в положении, когда

он не знал о действительном домицилии потребителя. Следует согласиться с

некоторыми авторами, которые считают, что, если профессиональная сторона

действовала добросовестно, а потребитель ввел ее в заблуждение, специальные

нормы МЧП и МГП не должны применяться161.

Аналогичное правило действует для тех случаев, когда потребитель,

приобретая товары, работы или услуги для целей, не связанных с

профессиональной деятельностью, намеренно создает у профессиональной

160 Act concerning the Application of Laws (Act No. 10 of 1898) // URL:

http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex4.detail?p_lang=en&p_isn=57568&p_country=JPN&p_count=85

2&p_classification=01.03&p_classcount=6 (дата обращения: 20.02.2017). 161 Øren J.S.T. Op. cit. P. 675.

97

стороны противоположное впечатление162. Однако каким способом

профессиональная сторона может установить статус своего контрагента? Этот

вопрос особенно важен в электронной коммерции, где способность продавца

точно определить статус покупателя, часто осложнена отсутствием прямого

контакта с ним163. Таким образом, как и в случае с введением продавца в

заблуждение относительно домицилия потребителя, добросовестное поведение

продавца остается незащищенным.

Некоторые ученые считают, что при определении осведомленности

профессиональной стороны о статусе контрагента (является ли он потребителем

или профессионалом) должен быть принят во внимание характер товаров или

услуг и способ позиционирования контрагента164. Подобное регулирование

существует в Японии, где специальная коллизионная привязка не применяется,

если во время заключения договора профессиональная сторона ошибочно

полагала, что другая сторона договора не является потребителем, и имелись

разумные основания для этой ошибки (ст. 11(6)(iv) Закона Японии о МЧП).

Некоторые исследователи предполагают, что само наличие заключенного

договора с участием потребителя свидетельствуют о том, что деятельность носила

направленный характер165. Таким образом, принятие специальных мер для

установления «направленности» становится излишним. Одновременно

предлагается в нормативных актах заменить существующие формулировки,

основанные на теории направленной деятельности, словами «договор был

заключен дистанционным способом с потребителем из другой страны»166. Однако,

думается, что такая замена не может считаться эквивалентной. Несмотря на то,

что теория направленной деятельности была разработана и реализована, без

всякого сомнения, в первую очередь под влиянием развития электронной

162 Giuliano M., Lagarde P. Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations

// OJ C 282. 31.10.1980. P. 23. 163 Benno J. Consumer Purchases through Telecommunications in Europe – Application of Private

International Law to Cross-Border Contractual Disputes. Oslo: Tanro, 1993. P. 81. 164 Bygrave L.A., Foss M. Op. cit. P. 108. 165 Øren J.S.T. Op. cit. P. 683. 166 Øren J.S.T. Op. cit. P. 680.

98

коммерции, существующие формулировки все же являются более широкими и не

сводятся исключительно к заключению договоров посредством сети Интернет.

Предложенная формулировка могла бы дополнить существующую в качестве

уточнения, конкретного примера, но не заменить ее целиком.

При рассмотрении вопроса, на какую географическую область направлена

деятельность профессиональной стороны, осуществляемая через сайт, помочь

может существование специфических «национальных» индикаторов на сайте. Это

может быть, например, национальное доменное имя (содержащее национальные

суффиксы .de, .uk и т.п.), используемый язык, предлагаемая продукция (если,

например, она может быть охарактеризована как строго национальная,

используемая только лицами, проживающими в конкретной стране), принимаемая

к оплате валюта и т.д.167 Ранее некоторые авторы считали, что язык и валюта

могут считаться ограничивающими факторами (факторами локализации), т.е.

однозначно демонстрировать направленность деятельности на ту или иную

страну168. Однако в действительности практически никогда такие индикаторы не

могут считаться основополагающими и достаточными для квалификации

деятельности профессиональной стороны как направленной на потребителей из

того или иного государства.

В более поздних исследованиях указывается, что при определении

государств, в которые профессиональная сторона направляет свою деятельность,

действуя через сайт, язык и валюта сайта не должны приниматься во внимание169.

Многие языки используются в нескольких странах, а английский язык вообще

является универсальным и общеупотребимым в сети Интернет, часто вне

зависимости от того, в домене какой страны зарегистрирован сайт. В то же время

виртуальные магазины, как правило, представлены на языке, на котором

разговаривает большинство жителей конкретной страны. Это может являться

167 Ibid. 168 Schu R. The Applicable Law to Consumer Contracts Made Over the Internet: Consumer Protection

Through Private International Law // International Journal of Law and Information Technology. 1997.

Vol. 5. Issue 2. Р. 215. 169 Debussere F. Op. cit. P. 358.

99

признаком того, что профессиональная сторона направляет свою деятельность на

данную страну. Однако в таком случае возникает другой вопрос. Направляет ли

продавец свою деятельность только на те страны, в которых конкретный язык

является государственным, или на всех лиц, которые владеют этим языком вне

зависимости от того, где они находятся? Если на сайте используется язык,

который используется в незначительном количестве стран, то можно

констатировать отсутствие направленной деятельности в отношении

потребителей из стран, в которых данный язык не употребляется170. Наконец, с

появлением евро валюта, в которой номинированы товары или услуги на сайте,

больше не может считаться строгим индикатором юрисдикции (в то же время,

если стоимость товара указана, например, в иенах, это однозначно указывает на

то, что деятельность профессиональной стороны направлена на Японию). Исходя

из сказанного, можно сделать вывод, что вес и значение конкретных индикаторов

будут различаться в зависимости от ситуации.

Некоторые факторы и вовсе являются нейтральными, не оказывая никакого

влияния на определение направленной деятельности. Так, местонахождение

сервера в стране, где находится потребитель, не может играть существенной роли

при определении юрисдикции171, поскольку часто является случайным. Доменные

имена, содержащие суффиксы .com, .net и .org являются национально

нейтральными, поэтому их использование также не вносит никакого вклада в

определение направленности деятельности на ту или иную страну172.

Факторы, подлежащие учету при квалификации сайта в качестве

инструмента направленной деятельности, были уточнены Судом ЕС в 2010 г. в

решении по объединенным делам Peter Pammer v. Reederei Karl Schlüter GmbH &

170 Chitty J., Beale H.G. Chitty on Contracts. London: Sweet & Maxwell, 2016. P. 2032. 171 Stone P. Op. cit. P. 9. 172 Хотя Суд ЕС, напротив, понимает использование нейтральных доменных суффиксов как

свидетельство направленности деятельности на иностранные рынки. Однако в таком случае

сложно определить, на какие именно страны она направляется, что в очередной раз

подтверждает ненадежность данного фактора.

100

Co KG и Hotel Alpenhof GesmbH v. Oliver Heller173. Суд ЕС сформулировал

следующий неисчерпывающий перечень факторов, которые могут служить

доказательством, что профессиональная сторона при помощи сайта направляет

свою деятельность на иностранные рынки:

использование языка и валюты, отличающихся от языка и валюты страны, в

которой находится профессиональная сторона, с возможностью осуществления и

подтверждения бронирования на таком другом языке;

потенциально международный характер деятельности (в данном деле –

гостиничный бизнес);

описание маршрута к месту нахождения предпринимателя с территории

других стран;

указание на сайте телефонов с международными кодами;

наличие расходов на продвижение сайта, делающих его более заметным для

иностранных клиентов;

использование нейтрального доменного имени (вроде ".com", ".eu"), а не

географического имени, привязанного к стране, где учреждена компания

предпринимателя (например, ".de");

наличие ссылок на положительные отзывы от клиентов из разных стран.

В то же время с точки зрения Суда ЕС не является соответствующими

доказательствами:

простая техническая доступность сайта с территории страны места

жительства потребителя;

упоминание адреса электронной почты или иных контактных данных;

использование языка и валюты, которые обычно применяются в стране

места нахождения профессиональной стороны.

173 Judgment of the Court (Grand Chamber) of 7 December 2010. Peter Pammer v Reederei Karl

Schlüter GmbH & Co. KG (C-585/08) and Hotel Alpenhof GesmbH v Oliver Heller // OJ C 55.

19.02.2011. P. 4.

101

В п. 83 решения Суд ЕС уточняет, что эти меры демонстрируют

установление направленности деятельности в совокупности, хотя по отдельности

они могут считаться недостаточными.

Российская судебная практика не богата решениями, в которых раскрывались

хотя бы некоторые признаки направленной деятельности, однако, о полном

отсутствии таких дел говорить нельзя. Так, заслуживает внимания позиция

Московского городского суда, выраженная им в ходе толкования ст. 1212 ГК РФ

по делу о нарушении иностранным сайтом российского законодательства о

персональных данных: «Судебная коллегия соглашается с утверждением истца о

том, что о направленности интернет-сайта www.linkedin.com на территорию РФ

свидетельствует наличие русскоязычной версии интернет-сайта. При этом

интернет-сайт допускает возможность использования рекламы на русском языке,

что дополнительно свидетельствует о включении российской аудитории в сферу

бизнес-интересов владельца сайта»174. В данном случае суд счел достаточным

признаком направленной деятельности язык сайта и язык размещаемой на сайте

рекламы, с чем следует согласиться. В другом деле суд счел достаточным

основанием для применения ст. 1212 ГК РФ факт заключения агентского договора

с иностранной компанией на территории РФ: «Сторона ответчика не учитывает

заключение в РФ между сторонами договора в сфере туристического

обслуживания, соответственно к спорным отношениям согласно ст. 1212 ГК РФ

применяется право страны места жительства потребителя»175.

В связи с применением теории направленной деятельности возникает вопрос,

на какой из сторон договора лежит бремя доказывания того, что

профессиональная сторона направляла или не направляла свою деятельность на

страну места жительства потребителя. В доктрине высказано мнение, что бремя

доказывания должно быть возложено на потребителя. Потребитель должен

174 Определение Московского городского суда от 10.11.2016 по делу № 33-38783/16 // URL:

http://mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/appeal-civil/details/19d661b0-6b14-48eb-b753-

9adbf19fe32a?caseNumber=33-38783/16 175 Определение Московского городского суда от 20.06.2016 № 4г/6-6452/16. Документ

опубликован не был // СПС КонсультантПлюс.

102

показать, что профессиональная сторона направляла свою деятельность на страну

места его жительства176. Действительно, думается, что нет необходимости

презюмировать наличие направленной деятельности и понуждать

профессиональную сторону опровергать данную презумпцию. К тому же

доказательства подобных обстоятельств, как правило, будут носить вербальный

характер, поэтому бремя доказывания едва ли будет чрезмерно тяжким для слабой

стороны.

В отличие от прежнего европейского регулирования, емкая формула

направленной деятельности позволяет решить несколько проблем. Во-первых,

отпадает необходимость устанавливать, соответствуют ли используемые

профессиональной стороной способы воздействия на иностранный рынок

понятиям оферты или рекламы. Во-вторых, теряет свое значение место

нахождения потребителя в момент размещения заказа или совершения действия,

необходимого для заключения договора. Такое место нахождения, как

указывалось выше (командировка, полет в самолете) зачастую носит случайный

характер и не должно влиять на правовую квалификацию ситуации. «Важно

лишь, чтобы заключенный потребителем договор был связан с деятельностью

профессиональной стороны по вторжению на рынок по месту жительства

потребителя. В качестве примера ситуации, когда договор не будет связан с такой

деятельностью профессиональной стороны (несмотря на вхождение этой

профессиональной стороны на рынок по месту жительства потребителя), можно

рассмотреть случай, когда потребитель в ходе своей зарубежной поездки делает

покупку в магазине торговой сети, которая также имеет магазины и в стране по

месту жительства потребителя. При этом не имеет значения то обстоятельство,

что турист посещает определенный магазин именно вследствие того, что ему уже

знакома соответствующая торговая марка: в описанной ситуации заключенный

176 Svantesson D. Op. cit. P. 318.

103

договор непосредственно не связан с той профессиональной деятельностью,

которую продавец осуществляет в стране места жительства потребителя»177.

Вместе с тем, реализация теории направленной деятельности в отношении

договоров, заключаемых в ходе осуществления электронной коммерции, ставит

вопрос о том, какие меры должна принять профессиональная сторона, чтобы

избежать подачи против нее иска в стране места жительства потребителя.

Юридическая доктрина выработала несколько подходов, которые можно

обобщить в две категории: негативный и позитивный подходы, – в зависимости от

того, принимает ли профессиональная сторона меры для исключения

определенных юрисдикций из сферы своей деятельности или по включению в нее

конкретных юрисдикций. Думается, что в действительности негативный и

позитивный подходы в определении мер по ограничению применимых

юрисдикций – это две стороны одной медали. Справедливым видится такое

решение: в любом споре, возникающем как прямой результат

предпринимательской деятельности в Интернете, потребитель может подать иск в

суд государства, где он имеет обычное место жительства, если только

профессиональная сторона не предприняла подходящих мер для избежания

контактов с данной конкретной юрисдикцией. При этом, по существу, не имеет

значения, вошла ли эта юрисдикция в «черный список» стран, на которые

предприниматель не направляет свою деятельность, или не вошла в «белый

список» государств, в которые профессиональная сторона ее направляет. Кроме

того, наличие направленной деятельности не может презюмироваться, бремя

доказывания должно быть возложено на потребителя.

В США сложилась практика «статутов длинной руки» при определении

юрисдикции, т.е. готовность американских судов распространять свою

юрисдикцию на сайты вне зависимости от того, находятся ли сайт, его владелец

177 Mankowski P. Op. cit. P. 136. Цит. по Асосков А.В. Коллизионное регулирование различных

видов трансграничных договоров с участием потребителя // Хозяйство и право. 2011. № 5. С.

23.

104

или предприятие в США178. Исключения могут быть предоставлены только в тех

случаях, когда налицо предпринятые необходимые меры профессиональной

стороны для избежания установления юрисдикции американских судов179. Таким

образом, в США придерживаются скорее негативного подхода в отношении

технических мер, хотя в данной стране теория направленной деятельности явным

образом не реализована.

Использование в европейском регулировании понятия «целей, не связанных с

предпринимательской или профессиональной деятельностью» вызывает

определенные сложности180. Что делать, если цели, в которых лицо приобретает

товары или услуги, носят смешанный характер? Например, таксист приобретает

машину, которую он использует как для работы, так и для перевозки членов

семьи по выходным дням? Можно смоделировать иную гибридную ситуацию:

лицо приобретает товары или услуги для профессиональных нужд, но за

пределами своей профессиональной специализации. Например, бухгалтер

приобретает для работы компьютер, нисколько не разбираясь в микросхемах и

системных данных. В подобной ситуации, по мнению ученых, правомерно

утверждать, что, действуя за пределами своей специальности, такое лицо должно

рассматриваться как неквалифицированный профессионал, обладающий правом

на такой же уровень защиты, что и потребитель. В отсутствие в законодательстве

четкого определения профессиональной деятельности подобный подход мог бы

178 Суть этой теории безотносительно договоров с участием потребителя заключается в том, что

для осуществления юрисдикции американских судов им достаточно установить наличие так

называемых «минимальных контактов» между ответчиков и штатом, в котором предъявлен иск.

См. подробнее: Лавров Д.Г. Правила подведомственности гражданских дел в США //

Правоведение. 1993. № 4. С. 46-52; Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное

право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре,

арбитражное (третейское) и мировое соглашения / Под общ. ред. М.А. Рожковой. М.: Статут,

2008. С. 56; Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник для бакалавриата и

магистратуры: в 3 т. Т. 3. Материально-процессуальные и процессуальные отрасли. М., 2016. С.

37. 179 King G. E-Commerce disputes // Communications Law. 2000. Vol. 5. Issue 1. Р. 15. 180 Howells G., Reich N. The current limits of European harmonization in consumer contract law //

ERA Forum. 2011. Vol. 12. Issue 1. P. 41.

105

предоставить больший уровень защиты предприятиям малого и среднего

бизнеса181 (если, конечно, правоприменитель ставит перед собой такую задачу).

Суд ЕС стоит на позиции строгой интерпретации понятия потребителя для

целей использования специальных норм МЧП и МГП, допуская их применение к

гибридным ситуациям лишь в самых исключительных случаях, когда отсутствие

профессиональной или предпринимательской составляющей в целях

приобретения лицом товара или услуги совершенно очевидно. Если цель договора

частично лежит в области предпринимательской или профессиональной

деятельности, тогда как другая часть имеет целью удовлетворение частных

потребительских нужд, то договор подпадает под действие специальных норм,

только если основная цель договора лежит за пределами предпринимательской

или профессиональной деятельности покупателя.

В деле Francesco Benincasa v Dentalkit Srl182 Суд ЕС особо обозначил, что в

гибридных ситуациях «важна позиция лица в конкретном договоре, природа и

цель договора, a не субъективные факторы» (п. 16). Фокус должен быть сделан на

цели договора, a не на фактическом использовании приобретенных товаров. Суд

ЕС считает, что «только договоры, заключенные для целей удовлетворения

личных или семейных потребительских нужд» охватываются специальными

нормами о международной подсудности споров из договоров с участием

потребителя. Думается, что подобная позиция никак не решает проблемы

гибридных ситуаций, поскольку критерии определения цели заключения договора

отсутствуют и вряд ли могут быть четко установлены. Напротив, в подобных

случаях на первый план выходят именно субъективные факторы: намерения

конкретного лица по отношению к приобретаемому товару или услуги могут

отличаться от договора к договору, тогда как с объективной точки зрения они

будут выглядеть одинаково.

181 Wild C., Weinstein S., Riefa C. Council Regulation (EC) 44/2001 and Internet Consumer Contracts:

Some Thoughts on Article 15 and the Futility of Applying ‘in the box’ Conflict of Law Rules to the

‘out of box’ Borderless World // International Review of Law, Computers & Technology. 2005. Vol.

19. Issue 1. P. 16. 182 Judgment of the Court (Sixth Chamber) of 3 July 1997. Francesco Benincasa v Dentalkit Srl // OJ C

252. 16.08.1997. Р. 11.

106

Вероятно, именно в вопросе установления цели заключения договора должен

наиболее рельефно проявляться принцип состязательности сторон, a решение

этого вопроса во многом будет зависеть от усмотрения суда, что, конечно, не

добавляет правоприменительной практике стабильности183. При таком положении

дел законодатель должен определиться, желает ли он распространить действие

специальных норм на как можно большее количество случаев или, наоборот,

желает этого избежать. Поскольку в гибридной ситуации решение в пользу

квалификации цели договора как потребительской приведет к установлению

юрисдикции суда страны места жительства потребителя, то думается, что при

наличии сомнений юрисдикционный вопрос следует решать именно в пользу

установления компетенции судов этой страны. Распространение специальных

норм на тех субъектов, статус которых спорен, выглядит меньшим злом, чем

оставление их без такой защиты при наличии даже незначительных признаков

того, что договор мог быть заключен с целью, не связанной с профессиональной

или предпринимательской деятельностью стороны.

Строгая позиция Суда ЕС о том, что специальные нормы МГП, связанные со

спорами из договоров с участием потребителя, применяются только в тех

ситуациях, когда полностью исключена вероятность заключения договора с

профессиональной или предпринимательской целью, выглядит излишне

осторожной. Думается, что, наоборот, при наличии малейших сомнений в

характере заключенного договора специальные нормы должны толковаться в

пользу их применения. В противном случае возникает риск отказа в защите

лицам, которые в конкретной ситуации могут считаться потребителями, что

противоречит публичными интересам, выраженным в стремлении к защите

слабой стороны.

На практике проблемные вопросы теории направленной деятельности могут

быть разъяснены в актах судебного толкования, например, в Постановлении

Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами

183 Власенко Н.А. Неопределенность в праве: понятие и пути исследования // Российское

правосудие. 2006. № 7. С. 12.

107

гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»184. Предлагаются

следующие формулировки разъяснений:

«1. Статьи 1212 ГК РФ и 404.1 ГПК РФ185 устанавливают, что

профессиональная сторона, заключающая договор с потребителем, может не

только осуществлять свою деятельность в стране места жительства потребителя,

но и направлять ее на территорию этой страны. Суды определяют направленный

характер деятельности профессиональной стороны с учетом конкретных

обстоятельств дела, в частности, могут быть приняты во внимание язык

взаимодействия с потребителем, валюта платежа, использование национальных

доменных имен. Не может считаться достаточным признаком направленной

деятельности простая доступность сайта из страны места жительства потребителя,

однако наличие фактической возможности осуществить заказ товара с доставкой

в такую страну является подтверждением того, что деятельность

профессиональной стороны направлена на такую страну.

2. В случае, когда невозможно достоверно установить цель приобретения

лицом товара, работы или услуги, однако, существуют основания предполагать,

что приобретение осуществлялось для личных, семейных, домашних и иных

нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, суд

должен квалифицировать такое лицо в качестве потребителя и применить к

правоотношению положения статей 1212 ГК РФ и 404.1 ГПК РФ.

3. Если лицо умышленно или неосторожно вводит профессиональную

сторону в заблуждение относительно своего места жительства или целей

заключения договора, то такое лицо в дальнейшем не может быть

квалифицировано в качестве потребителя, а положения статей 1212 ГК РФ и 404.1

ГПК РФ не применяются к правоотношениям с его участием».

184 Новое Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2017 № 23 «О рассмотрении

арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений,

осложненных иностранным элементом», к сожалению, не вполне годится для этих целей,

поскольку адресовано арбитражным судам, где споры с участием потребителей не

рассматриваются. 185 См. проект статьи ниже.

108

2.2. Действительность пророгационных соглашений и арбитражных

оговорок в договорах с участием потребителя

В США потребительские договоры нередко содержат пророгационные

оговорки в пользу американских судов. Главным делом, доказавшим

эффективность таких условий в стандартных потребительских договорах, стало

рассмотренное в Верховном Суде США дело Carnival Cruise Lines v Shute186.

Женщина из штата Вашингтон пыталась подать иск в этом штате, хотя договор

устанавливал подсудность споров судам штата Флорида. Это условие

содержалось на последней странице невозвратных билетов, купленных ею и ее

супругом. Суд признал действительной такую пророгационную оговорку,

аргументировав это тем, что отсутствие необходимости судиться в разных штатах

сохранит компании деньги, что, в конечном счете, отразится на потребителях

(дополнительные издержки профессиональной стороны не отразятся на ценах).

Американские суды вообще часто признают действительность стандартных

условий, ссылаясь на автономию воли и не обращая внимания на фактическое

отсутствие согласия потребителя на эти условия. В действительности потребители

в таких договорах «соглашаются» на отказ от своих прав187. В связи с этим

отметим, что в соответствии со ст. 9 ГК РФ отказ граждан и юридических лиц от

осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за

исключением случаев, предусмотренных законом.

В Европе проблема недобросовестного установления подсудности

профессиональной стороной, разрабатывающей договор присоединения,

существовала еще до принятия Брюссель I и решалась посредством применения к

пророгационным оговоркам положений Директивы о недобросовестных условиях

в потребительских договорах. Суд ЕС в решении по рассмотренным совместно

делам № С-240/98, С-241/98, С-242/98, С-243/98 и С-244/98188 отметил, что

186 499 US 585 (1991). 187 Malbon J. Online cross-border consumer transactions: a proposal for developing fair standard form

contract terms // University of Western Australia Law Review. 2013. Vol. 37. Issue 1. P. 21. 188 Judgment of the Court of 27 June 2000. - Océano Grupo Editorial SA v Roció Murciano Quintero

(C-240/98) and Salvat Editores SA v José M. Sánchez Alcón Prades (C-241/98), José Luis Copano

109

национальные суды обязаны рассматривать пророгационные соглашения на

предмет их соответствия Директиве о недобросовестных условиях ex officio. Во

всех этих делах речь шла о договорах приобретения потребителями книжной

энциклопедии с рассрочкой платежа. Все договоры содержали оговорку о

рассмотрении споров в Барселоне (Испания) по месту нахождения продавца, при

этом место разрешения споров находилось далеко от места нахождения

потребителей. Суд ЕС пришел к выводу, что в спорах с небольшой суммой иска

расходы на проезд к месту нахождения суда могут стать препятствием в

применении потребителями средств правовой защиты, поэтому подобное условие

договора попадает в разряд недопустимых в соответствии с Директивой о

недобросовестных условиях.

Принятие Брюсселя I в значительной степени урегулировало вопрос

установления подсудности, ограничив автономию воли сторон189, однако у

профессиональной стороны осталась серьезная лазейка: ст. 1(2)(d) прямо

исключает из сферы действия Регламента случаи третейского разбирательства

(arbitration). Следовательно, автономия воли сторон позволяет сильной стороне

при составлении договора присоединения в качестве альтернативы установлению

юрисдикции судов какой-либо страны включить в него арбитражную оговорку и,

таким образом, передать все споры из договора с участием потребителя на

рассмотрение какого-либо третейского суда, находящегося в любой из стран

мира. Предприниматели предпочитают разрешение потребительских споров в

арбитраже, потому что это позволяет избежать групповых исков, на арбитражное

разбирательство не распространяется прецедентное право, а решения остаются

конфиденциальными190.

Badillo (C-242/98), Mohammed Berroane (C-243/98) and Emilio Viñas Feliú (C-244/98) // European

Court reports. 2000. P. I-04941. 189 Weller M. Choice of Forum Agreements Under the Brussels I Recast and Under the Hague

Convention: Coherences and Clashes // Journal of Private International Law. Available at SSRN:

https://ssrn.com/abstract=2827711 (дата обращения: 20.02.2017). 190 Radin M.J. Boilerplate: The Fine Print, Vanishing Rights, and the Rule of Law. Princeton:

Princeton University Press, 2012. P. 132, 134.

110

При этом ни один законодатель не отменяет в отношении договоров с

участием потребителя общее правило, что государственный суд должен

отказаться от рассмотрения спора, если одна из сторон (в данном случае,

очевидно, профессиональная сторона) ссылается на наличие арбитражной

оговорки. Подобная ситуация может представлять опасность для доступа

потребителя к правосудию и для защиты его прав. Поэтому в отношении

договоров с участием потребителя сегодня считается общепринятой

необходимость ограничения автономии воли не только в сфере государственного

правосудия, но и при рассмотрении спора в арбитраже. Причины, объясняющие

необходимость введения такого ограничения при рассмотрении дел в

государственных судах (наличие экономически слабой стороны в договоре), в

равной степени сохраняют свое значение и в арбитраже191.

Данная сфера общественных отношений остается сегодня без должного

правового регулирования. Имеющиеся нормы о подсудности относятся только к

определению юрисдикции государственных судов, вместе с тем ни в одной стране

споры из договоров с участием потребителя не относятся к их исключительной

юрисдикции. Таким образом, ничто не ограничивает профессиональную сторону

от установления в договоре с потребителем арбитражной оговорки, направленной,

в том числе, на обход норм о международной подсудности соответствующих

споров, что нередко и имеет место. При этом арбитраж может быть расположен

по месту нахождения профессиональной стороны или в любом другом месте,

неудобном для потребителя. Как следствие, споры значительно чаще

рассматриваются в отсутствие потребителя, хоть и при условии его надлежащего

уведомления. Результатом является ограничение доступа потребителя к

правосудию и возрастающая вероятность нарушения его прав в ходе

рассмотрения дела арбитражным (третейским) судом. На более позднем этапе уже

перед государственным судом может встать вопрос о действительности

арбитражной оговорки, включенной в текст договора с участием потребителя.

191 Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик

Медиа, 2012 // СПС КонсультантПлюс.

111

Чтобы устранить проблему злоупотребления правом профессиональной

стороны передавать споры из договоров с участием потребителя в неудобный для

последнего арбитраж, Суд ЕС распространил правовую позицию, применявшуюся

ранее к пророгационным соглашениям, на арбитражные соглашения в договорах с

участием потребителя. Так, в деле Asturcom Telecomunicaciones SL v. Maria

Cristina Rodríguez Nogueira192 спор возник из договора присоединения между

мобильным оператором Asturcom и г-жой Родригез Ногейра. Договор содержал

арбитражную оговорку, в соответствии с которой все споры должны были

рассматриваться третейским судом Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y

Equidad (European Association of Arbitration in Law and Equity) (далее – AEADE).

Данный третейский суд расположен в г. Бильбао, что не было указано в договоре.

Вследствие нескольких просроченных платежей за услуги связи мобильный

оператор обратился в арбитраж с заявлением против г-жи Ногейра. Арбитраж

постановил г-же Ногейра выплатить 669,60 евро в пользу Asturcom. Г-жа Ногейра

не принимала участия в арбитражном разбирательстве, не собиралась обжаловать

решение третейского суда, как это позволяет испанское право, но и не исполняла

его. Тогда Asturcom подал иск в суд первой инстанции № 4 г. Бильбао для

исполнения решения. Испанский суд первой инстанции постановил, что

арбитражная оговорка, содержащаяся в договоре присоединения, несправедлива.

Однако испанское законодательство не позволяет арбитрам по своей инициативе

проверять действительность несправедливой оговорки, a также не содержит

положений о проверке судом справедливости арбитражной оговорки, когда подан

запрос на исполнение решения арбитража.

В таких условиях суд первой инстанции решил приостановить процесс и

обратиться в Суд ЕС с преюдициальным запросом следующего содержания:

«Чтобы обеспечить потребителю защиту в соответствии с Директивой о

несправедливых условиях, должен ли суд, рассматривающий иск об исполнении

решения арбитража, принятого в отсутствие потребителя, определять по своей

192 Judgment of the Court (First Chamber) of 6 October 2009. Asturcom Telecomunicaciones SL v

Cristina Rodríguez Nogueira // Reports of Cases. 2009. Р. I-09579.

112

инициативе, была ли арбитражная оговорка действительна, и должен ли отказать

в исполнении, если найдет, что арбитражная оговорка несправедлива и наносит

ущерб потребителю?»

К сожалению, Суд ЕС, по сути, отстранился от решения данного вопроса,

поскольку в резолютивной части постановил, что национальные суды могут

оценивать по своей инициативе справедливость арбитражной оговорки в договоре

с участием потребителя постольку, поскольку национальное право позволяет им

осуществлять такую оценку относительно аналогичных споров без иностранного

элемента (во внутренних национальных правоотношениях) (п. 59). Иными

словами, суд может рассмотреть вопрос о действительности арбитражной

оговорки, только если национальное законодательство ему это позволяет.

Любопытно, что аналогичные обстоятельства имели место ранее в деле Elisa

María Mostaza Claro v. Centro Móvil Milenium SL193, которое также касалось

применения Директивы о несправедливых условиях: третейский суд (тот же

самый AEADE) по заявлению мобильного оператора Móvil вынес решение против

г-жи Мостаза Кларо. В данном деле, однако, в государственный суд обратился не

истец, a ответчица, требовавшая признать арбитражную оговорку

недействительной. Суд г. Мадрида направил в Суд ЕС преюдициальный запрос о

том, вправе ли национальный суд рассматривать вопрос о действительности

арбитражной оговорки и аннулировать арбитражное решение, если находит, что

такая оговорка была несправедлива, однако вопрос о ее действительности

поднимается только в государственном суде, но не поднимался в ходе

арбитражного разбирательства. Суд ЕС ответил на этот вопрос положительно, тем

самым предоставив потребителю дополнительный инструмент для защиты своих

прав в виде оспаривания в государственном суде действительности арбитражной

оговорки и аннулирования арбитражного решения.

Данные примеры демонстрируют, что профессиональная сторона нередко

пользуется своим правом включать в договор с участием потребителя

193 Judgment of the Court (First Chamber) of 26 October 2006. Elisa María Mostaza Claro v Centro

Móvil Milenium SL // Reports of Cases. 2006. Р. I-10421.

113

арбитражную оговорку, устанавливая при этом компетенцию такого института,

который удобен ей, не учитывая при этом интересы потребителя. Вместе с тем

отсутствуют убедительные основания для абсолютного запрета включения

арбитражной оговорки в договор с участием потребителя. Думается, что с целью

защиты интересов потребителя такая оговорка должна быть асимметричной в

пользу потребителя и может лишь дополнить перечень инструментов защиты его

прав наряду с государственными судами. Если же заявление подает

профессиональная сторона, то допустить ее обращение в арбитраж можно лишь

тогда, когда это не будет нарушать права потребителя на доступ к правосудию и

ограничивать его возможности по защите своих интересов. Это возможно тогда,

когда арбитраж расположен по месту жительства потребителя либо

осуществляется онлайн.

Итак, в целях устранения возможности обхода закона путем включения в

договор с участием потребителя арбитражной оговорки, подчиняющей

разрешение вытекающих из договора споров арбитражам государства отличного

от страны места жительства потребителя, необходимо распространить модель

регулирования международной подсудности для таких дел также и на

международный коммерческий арбитраж. В частности, необходимо установить,

что профессиональная сторона может обращаться с заявлением только в арбитраж

по месту жительства потребителя. При этом, думается, что арбитражный институт

должен находиться в городе проживания потребителя или, во всяком случае, в

такой местности, чтобы направление потребителя к месту разбирательства не

влекло для него необоснованных экономических и временных издержек, не

сопоставимых со стоимостью иска.

Установленная документами Брюссельской системы модель регулирования

подсудности споров из договоров с участием потребителя имеет как

положительные, так и отрицательные стороны. Некоторые исследователи

опасаются, что положения Брюссель I могут породить ситуации, в которых

профессиональная сторона, ведя предпринимательскую деятельность онлайн,

сможет быть вызвана в суд в любой стране ЕС. Они полагают, что это

114

существенно повысит издержки осуществления предпринимательской

деятельности в Интернете и что в результате предприятия малого и среднего

бизнеса начнут отказываться от распространения информации о своей продукции

с помощью Интернета, что существенно снизит темпы развития электронной

коммерции в Европе194.

Все же установленная модель регулирования выглядит справедливой и

оптимальной. Если профессиональная сторона предлагает свой товар посредством

сети Интернет потребителям во всем мире или во многих странах, то почему она

должна избегать риска быть вызванной в суд в любом из этих государств по иску

потребителя, который точно имеет намного меньше возможностей для обращения

за защитой в иностранную юрисдикцию? Противное также означало бы наличие у

лиц, осуществляющих трансграничную деятельность, преференций по сравнению

с национальными предпринимателями, на которых в полном объеме

распространяются нормы о защите прав потребителей страны их места

нахождения.

Дисбаланс переговорных возможностей сторон договоров с участием

потребителя в условиях господства принципа автономии воли сторон в

международном коммерческом праве потенциально влечет множественные

нарушения прав потребителей. По этой причине наиболее передовым подходом

на сегодняшний день считается ограничение автономии воли в договорах с

участием потребителя в отношении выбора как компетентного форума, так и

применимого права. Европейское частное право признает, что потребители

нуждаются в специальной защите в вопросах определения юрисдикции и

применимого права. Как следствие, устанавливаются определенные ограничения

свободы выбора компетентного суда и применимого права. Например, считается,

что потребитель всегда должен обладать правом на подачу иска в суд страны

своего места жительства, a действие оговорки о подсудности в договорах с

участием потребителя ограничивается.

194 Øren J.S.T. Op. cit. Р. 689.

115

При разработке в России норм о международной подсудности споров из

договоров с участием потребителя должен быть учтен международный опыт.

Исходным началом могут стать нормы Брюсселя I, однако и они видятся

неполными, пробельными, поэтому поиск оптимальной модели регулирования

должен выполняться во всех доступных правопорядках.

На основе проанализированного иностранного законодательства,

юридической доктрины, а также практики суда ЕС предлагается дополнить гл. 44

ГПК РФ «Подсудность дел с участием иностранных лиц судам в Российской

Федерации» статьей следующего содержания:

«Ст. 404.1. Подсудность дел, вытекающих из договоров с участием

потребителя

1. Суды в Российской Федерации рассматривают дела с участием

иностранных лиц, если иск вытекает из договора, стороной которого являются

потребитель, имеющий место жительства в Российской Федерации, и

профессиональная сторона, которая осуществляет свою деятельность в

Российской Федерации либо любыми способами направляет свою деятельность на

территорию Российской Федерации или территории нескольких стран, включая

территорию Российской Федерации, при условии, что договор связан с такой

деятельностью профессиональной стороны.

2. Потребитель, имеющий место жительства в Российской Федерации, вправе

подать иск к профессиональной стороне в суд государства места нахождения

профессиональной стороны или в суд в Российской Федерации.

3. Профессиональная сторона вправе подать иск к потребителю, имеющему

место жительства в Российской Федерации, только в суд в Российской

Федерации.

4. Правило, установленное пунктом 3 настоящей статьи, не распространяется

на случаи подачи встречного иска.

5. Отступления от положений настоящей статьи допустимы по соглашению

сторон исключительно в следующих случаях:

116

1) если соглашение об изменении подсудности заключено после

возникновения спора;

2) если соглашение об изменении подсудности не затрагивает

установленного настоящей статьей права потребителя подавать иск в суд в

Российской Федерации.

6. Положения настоящей статьи не применяются к договорам перевозки,

кроме договоров об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению

(независимо от включения в общую цену стоимости других услуг), в частности на

договоры в сфере туристического обслуживания.

7. Положения настоящей статьи не применяются, если при заключении

договора с потребителем профессиональная сторона не знала и не должна была

знать о месте жительства потребителя, а также, если потребитель умышленно

ввел профессиональную сторону в заблуждение относительно своего статуса как

потребителя».

Относительно рассмотрения споров из договоров с участием потребителя в

третейских судах необходимо отметить следующее. В соответствии с п. 1 ст. 17

Закона РФ о защите прав потребителей защита прав потребителей осуществляется

судом. Думается, однако, что такая норма не исключает возможность

внесудебного урегулирования спора. При этом важно закрепить в

законодательстве, что последнее не должно нарушать права потребителя на

доступ к правосудию и ограничивать его возможности по защите своих интересов

(эти условия соблюдаются, например, в случае, если арбитраж расположен по

месту жительства потребителя либо осуществляется онлайн). Например,

названный закон может быть дополнен статьей следующего содержания:

«17.1. Внесудебная защита прав потребителей

По соглашению сторон допускается рассмотрение спора с участием

потребителя в постоянно действующем арбитражном учреждении,

расположенном по месту жительства потребителя, или с использованием

информационно-коммуникационных сетей, позволяющих сторонам представлять

доказательства и давать объяснения».

117

Выводы:

1. Теория направленной деятельности заключается в том, что специальные

нормы о международной подсудности споров из договоров с участием

потребителя, а также специальные коллизионные нормы действуют не во всех

случаях, а только тогда, когда деятельность иностранной профессиональной

стороны направлена в страну места жительства потребителя. Данная теория

призвана облегчить применение специальных норм к осложненным иностранным

элементом договорам с участием потребителя, заключенным дистанционным

способом.

2. В диссертации сделан вывод о существовании нескольких доктринальных

подходов к определению мер профессиональной стороны, которые влияют на

признание ее деятельности направленной на то или иное государство. Первый

подход (позитивный) заключается в том, что профессиональная сторона

должна предпринимать меры по включению конкретных юрисдикций в сферу

своей деятельности; второй подход (негативный) предполагает, что

профессиональная сторона должна принимать меры по исключению отдельных

юрисдикций из сферы своей деятельности. Автор приходит к заключению, что

позитивный и негативный подходы к установлению юрисдикции – это две

стороны одной медали, поэтому справедливым видится такое решение: в любом

споре, возникающем как прямой результат предпринимательской деятельности

в сети Интернет, потребитель вправе предъявить иск в суд государства, где он

имеет обычное место жительства, если только профессиональная сторона не

предприняла подходящих мер для избежания контактов с данной конкретной

юрисдикцией. Если такие меры предприняты, то должны применяться общие

правила о подсудности трансграничных споров.

3. На основе проанализированного иностранного законодательства,

юридической доктрины, а также практики суда ЕС предлагается дополнить гл.

44 ГПК РФ «Подсудность дел с участием иностранных лиц судам в Российской

Федерации» статьей 404.1. «Подсудность дел, вытекающих из договоров с

участием потребителя», в которой необходимо предусмотреть право

118

потребителя, имеющего место жительства в Российской Федерации, подать

иск к профессиональной стороне в суд государства места нахождения

профессиональной стороны или в суд в Российской Федерации. При этом

профессиональная сторона должна быть вправе подать иск к потребителю,

имеющему место жительства в Российской Федерации, только в суд в

Российской Федерации. Такой подход предлагается именовать асимметричной

альтернативной подсудностью.

4. На основе проведенного анализа российского законодательства выявлено

отсутствие препятствий для установления профессиональной стороной в

договоре с потребителем арбитражной оговорки, направленной, в том числе, на

обход норм о международной подсудности соответствующих споров,

результатом чего является ограничение доступа потребителя к правосудию и

возрастающая вероятность нарушения его прав в ходе рассмотрения дела

третейским судом, поскольку арбитраж может быть расположен по месту

нахождения профессиональной стороны или в любом другом месте, неудобном

для потребителя. С целью защиты интересов слабой стороны автором

предлагается установить в законодательстве о защите прав потребителей

норму, допускающую обращение профессиональной стороны в арбитраж лишь

тогда, когда это не будет нарушать права потребителя на доступ к правосудию

и ограничивать его возможности по защите своих интересов (например, в

случае, если арбитраж расположен по месту жительства потребителя либо

осуществляется онлайн).

Вместе с тем, необходимо отметить, что установление справедливых правил

определения международной подсудности споров из договоров с участием

потребителя – это лишь частичное решение проблемы защиты прав и интересов

потребителя как слабой стороны в международном контексте. Еще в 1995 г.

исследования показали, что 24% граждан стран ЕС спорадически (обычно во

время зарубежных путешествий) покупают товары или услуги на небольшие

суммы в других странах ЕС. 10% этих потребителей остаются недовольны

приобретенными товарами, а 2/3 из них не готовы или не желают подавать иски.

119

Единый рынок бытовых товаров на тот момент отсутствовал: их редко покупали

за рубежом из-за фактической невозможности требовать ремонта или возврата.

При этом потребительские организации не были готовы оказывать потребителям

поддержку в делах с иностранным элементом195. Юристы с международной

практикой обычно имеют крайне мало опыта в подобных делах и не готовы

поддерживать потребителей по экономическим причинам: если вознаграждение

консультанта будет рассчитываться на почасовой основе, оно быстро превысит

сумму иска, a «гонорар успеха» в потребительских спорах ничтожно мал. Кроме

того, потребители обращают внимание на длительность судебного процесса.

Средняя продолжительность трансграничного гражданского спора в Европе

составляет почти 2 года. Процедура признания и исполнения иностранного

решения увеличивает общий срок (на 8–18 месяцев)196. Решением проблемы

могло стать более широкое распространение альтернативных способов

разрешения споров с участием потребителей.

§ 3. Альтернативные способы разрешения трансграничных споров из

договоров с участием потребителя

Даже во внутренних правоотношениях право на судебную защиту далеко не

всегда используется потребителями, поскольку цена иска, как правило, невелика,

и судебные издержки, включая профессиональное представительство, экспертизы

и пошлины, ее превышают197. По этой причине все большую актуальность

приобретают альтернативные способы разрешения трансграничных споров с

участием потребителя. Под альтернативным разрешением споров (далее – АРС) в

ЕС понимается внесудебное разрешение споров посредством привлечения

независимого третьего лица, которое выносит решение или подводит стороны к

195 Данные приведены по Reich N. Jurisdiction and Applicable Law in Cross-Border Consumer

Complaints. Socio-Legal Remarks on an Ongoing Dilemma Concerning Effective Legal Protection for

Consumer-Citizens in the European Union // Journal of Consumer Policy. 1998. Vol. 21. Issue 3. P.

334. 196 Там же. 197 Benöhr I. Consumer Dispute Resolution after The Lisbon Treaty: Collective Actions and

Alternative Procedures // Journal of Consumer Policy. 2013. Vol. 36. Issue 1. Р. 88.

120

обоюдовыгодному решению спора. Такое лицо может называться по-разному:

арбитр, медиатор, омбудсмен и т.п.198 Разработка правового регулирования

данного института активно ведется как на региональном (ЕС), так и на

универсальном (ЮНСИТРАЛ) уровнях. Важно оценить существующее и

разрабатываемое регулирование АРС, чтобы понять, насколько более эффективен

этот институт по сравнению с традиционным судебным разбирательством и

действительно ли он упрощает доступ потребителей к правосудию. Думается, что

главным критерием такой оценки должно стать снижение материальных и

временных издержек для потребителя при разрешении трансграничных споров.

3.1. Альтернативное разрешение споров из договоров с участием

потребителя в Европейском Союзе

21 мая 2013 г. Совет ЕС принял Директиву об альтернативном разрешении

споров199 (далее в этом параграфе – Директива об АРС, Директива). Данный

документ имеет целью создание простой, быстрой и мало затратной процедуры

разрешения споров между потребителями и предпринимателями. Внесудебные

механизмы разрешения потребительских споров уже существуют во многих

странах ЕС, но все они имеют различный статус и развиваются по-разному200.

Новая система призвана гармонизировать становление данного института.

Директива применяется как к внутринациональным, так и к трансграничным

потребительским спорам практически во всех сферах деятельности, включая

электронную коммерцию. Она устанавливает минимальные стандарты

беспристрастности, прозрачности и эффективности учреждений АРС.

Все учреждения АРС должны соответствовать следующим принципам:

198 Hodges Ch. Current discussions on consumer redress: Collective redress and ADR // ERA Forum.

2012. Vol. 13. Issue 1. Р. 22. 199 Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on

alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and

Directive 2009/22/EC (Directive on consumer ADR) // OJ L 165. 18.6.2013. P. 63–79. 200 По данной проблеме см. также Резник Р.С. Альтернативные способы разрешения

международных споров из договоров с участием потребителя // Право. Журнал Высшей школы

экономики. 2017. № 1. С. 111-121.

121

1) Квалифицированность, независимость и беспристрастность: третья

сторона должна быть компетентной, конфликт интересов должен отсутствовать, а

коллегиальный орган учреждения АРС должен быть в равной степени

представлен потребителями и предпринимателями (ст. 6).

2) Прозрачность: учреждения АРС должны публиковать ежегодные

отчеты и иметь сайт, на котором отображается необходимая информация для всех

заинтересованных лиц (ст. 7).

3) Эффективность: решение должно быть вынесено в течение 90 дней с

момента поступления жалобы в учреждение АРС. Кроме того, чтобы повысить

доступность процедур АРС для потребителей, издержки должны быть

умеренными либо процедура должна быть и вовсе бесплатной (ст. 8).

4) Честность: стороны должны знать о своих правах и последствиях

участия в процедуре АРС. Решения должны быть обоснованы и в письменной

форме, представлены на бумаге или иным надежным способом (например, по

электронной почте) (ст. 9).

5) Свобода: арбитражная оговорка, запрещающая потребителю

обращаться в государственный суд, может быть заключена только после

возникновения спора (ст. 10).

6) Законность: если процедура завершается обязательным решением,

подлежащим исполнению, оно не может иметь в качестве результата меньший

уровень защиты потребителя, чем гарантированный императивными нормами

страны места постоянного жительства потребителя (ст. 11).

Государства ЕС взяли на себя обязательство гарантировать, что все споры

между потребителями и предпринимателями, возникающие из купли-продажи

товаров или оказания услуг, могут быть переданы на рассмотрение в учреждения

АРС, в том числе онлайн. Это касается не только жалоб, подаваемых

потребителями против предпринимателей, но и жалоб, подаваемых

предпринимателями против потребителей201. В то же время было высказано

201 Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on alternative dispute

resolution for consumer disputes and amending regulation (EC) No. 2006/2004 and Directive

122

мнение, что, поскольку целью регулирования является упрощение доступа

потребителя к правосудию, то и соответствующее право на подачу жалобы

должно быть предоставлено только потребителю202.

Для профессиональной стороны плюсы АРС состоят, прежде всего, в

конфиденциальности процедуры и возможности более гибкого разрешения

спора203. Разработчики Директивы обратили внимание на наличие двух проблем,

которые призван решить данный документ. Во-первых, процедуры АРС до

появления нового общеевропейского регулирования существовали далеко не во

всех странах ЕС: в одних государствах такие институты издавна являются частью

правовой культуры (например, страны Северной Европы), в других не известны

совсем (Южная и Восточная Европа). По этой причине ст. 5(1) Директивы требует

от стран ЕС учредить организации по АРС (хотя бы одну) для всех споров с

участием потребителей, охватываемых Директивой204.

Во-вторых, даже там, где подобные институты существуют, осведомленность

потребителей о них находится на весьма низком уровне. Поэтому Директива

обязывает предпринимателей информировать потребителей о том, какое

учреждение АРС компетентно рассматривать споры, возникающие из

заключенного договора. Вполне вероятно, что данный опыт был заимствован из

права Великобритании, где в телефонных счетах указывается компетентное

учреждение по АРС205. Имплементируя соответствующие положения Директивы,

государства ЕС должны убедиться, что информация об АРС предоставляется

2009/22/EC (Directive on consumer ADR) // COM. 2011. 793 final. URL: http://eur-

lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011PC0793&from=EN (дата обращения:

07.03.2017). 202 BEUC Position paper on Alternative Dispute Resolution (ADR) and Online Dispute Resolution

(ODR) of consumer disputes. 14.02.2012. URL:

http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201203/20120306ATT40022/20120306ATT4

0022EN.pdf (дата обращения: 20.02.2017). 203 Atlas N.F., Huber S.K., Trachte-Huber E.W. Alternative Dispute Resolution. The Litigator’s

Handbook. 2000. Chicago: ABA Publishing. Р. 21. 204 Engel M. Die stille Revolution der EU: Alternative zum Zivilprozess für Verbraucher. Richtlinie

und Verordnung: Das europäische Verbraucherprozessrecht aus anwaltlicher Sicht // Anwaltsblatt.

2013. Vol. 478. Issue 7. S. 480. 205 Berlin Ch., Creutzfeldt-Banda N. Verbraucher – ADR in Europa wird gestärkt // Zeitschrift für

Konfliktmanagement. 2012. Vol. 15. Issue 2. S. 58.

123

потребителям в ясной форме и в подходящий момент (ст. 5). Национальные

органы должны составлять списки учреждений АРС, соответствующих

минимальным требованиям, установленным Директивой (ст. 20). Эти списки

публикуются в сети Интернет, что, по сути, является официальным

подтверждением соответствия перечисленных в них учреждений установленным

стандартам. Однако, прежде всего, публикация таких списков преследует интерес

информирования потребителей о компетентных учреждениях АРС.

В аспекте МЧП к названным проблемам АРС добавляются еще несколько.

Во-первых, существенное затруднение представляет отсутствие международной

юрисдикции у существующих и вновь создаваемых учреждений АРС. Редким

исключением является польский страховой омбудсмен, которому законом

предоставлено право выносить решения, в том числе в отношении иностранных

компаний206. Как правило, потребитель вынужден предъявлять претензию к

иностранной профессиональной стороне в стране места нахождения последней,

т.е. весь процесс должен вестись за границей. Во-вторых, вследствие

вышесказанного приобретает актуальность языковая проблема. В большинстве

случаев потребитель и предприниматель будут говорить на разных языках, а

обращение за защитой прав в стране места нахождения профессиональной

стороны означает необходимость вести официальное общение на языке данного

государства. Очень немногие учреждения АРС предоставляют потребителям

возможность выбрать один из нескольких языков для подачи заявления.

Финансовый омбудсмен Великобритании, который предоставляет информацию на

26 языках на своем сайте и имеет возможность осуществлять производство на

разных языках, является исключением207.

206 Rühl G. Alternative and Online Dispute Resolution for Cross-Border Consumer Contracts: A

Critical Evaluation of the European Legislature’s Recent Efforts to Boost Competitiveness and Growth

in the Internal Market // Journal of Consumer Policy. 2015. Vol. 38. Issue 4. Р. 431. 207 См. официальный сайт Службы финансового омбудсмена (Financial Ombudsman Service):

http://www.financial-ombudsman.org.uk/help/languages.html (дата обращения: 12.12.2016).

124

3.2. Разрешение споров онлайн: документы Европейского Союза и

ЮНСИТРАЛ

Решение этих проблем является целью принятого одновременно с

Директивой Регламента о разрешении споров онлайн208 (далее в этом параграфе –

Регламент), в соответствии с которым в ЕС создана специальная Интернет-

платформа по разрешению споров онлайн (далее – РСО). В доктрине отмечается,

что юридическое и технологическое сообщества уже разработали множество

решений для заключения сделок электронными способами, однако до сих пор не

создан единый эффективный стандарт онлайн-урегулирования споров,

возникающих из таких сделок209. Необходимость разработки такого стандарта, а

также собственно платформы РСО, неоднократно обсуждалась в научной

литературе210. Доктринальные наработки, в конце концов, были воплощены в

Регламенте.

В соответствии со ст. 5(2) Регламента потребители и предприниматели могут

подать жалобу через платформу РСО на любом официальном языке ЕС.

Платформа РСО должна контактировать со сторонами на выбранном ими языке

(ст. 9(3)). В соответствии с п. 19 Преамбулы и ст. 4(4)(е) Регламента платформа

РСО также должна предлагать функцию перевода информации, передаваемой

через платформу. Эти меры призваны нивелировать языковую проблему,

208 Regulation (EU) No 524/2013 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on

online dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and

Directive 2009/22/EC (Regulation on consumer ODR) // OJ L 165. 18.6.2013. P. 1–12. 209 Turel O., Yuan Y. Online Dispute Resolution Services: Justice, Concepts and Challenges / D.M.

Kilgour, C. Eden (eds.), Handbook of Group Decision and Negotiation, Advances in Group Decision

and Negotiation. Dordrecht: Springer Netherlands, 2010. P. 426. 210 См. Stylianou Р. Online dispute resolution: The case for a treaty between the United States and the

European Union in resolving cross-border consumer disputes // Syracuse Journal of International Law

and Commerce. 2008. Vol. 36. Issue 1. Р. 117-143; Petrauskas F., Kybartienė E. Online dispute

resolution in consumer disputes // Jurisprudence. 2011. Vol. 18. Issue 3. Р. 921-941; Braun F.E.

Online dispute resolution – an answer to consumer complaints about e-commerce transactions in both

a national and a European context // Journal of Economics & Management. 2012. Vol. 9. Р. 88-96;

Breaux P.W. Online Dispute Resolution: A Modern Alternative Dispute Resolution Approach //

Louisiana Bar Journal. Vol. 62. Issue 3. Рp. 178-181.

125

связанную с наличием в правоотношении иностранного элемента211. Кроме того,

они устраняют проблему поиска учреждения АРС за рубежом и инициирования

процедуры. Однако поскольку требований к языку производства

общеевропейское законодательство не устанавливает, вопрос не решается

полностью212: после того, как через платформу РСО будет найдено компетентное

учреждение АРС в стране места нахождения профессиональной стороны,

последующее разбирательство будет проходить на официальном языке такой

страны. Это связано с тем, что, по задумке разработчиков Регламента, платформа

РСО в основном только предоставляет информацию и направляет стороны к

компетентному учреждению АРС, но не разрешает спор онлайн, хотя в

трансграничном аспекте именно такая функция была бы наиболее полезна.

Как и ЕС, ООН признала необходимость развивать использование РСО для

повышения доверия потребителей к трансграничной торговле213. В 2010 году

ЮНСИТРАЛ инициировала создание Третьей Рабочей группы для разработки

проекта правил по разрешению споров «с низкой стоимостью и большими

объемами», возникающих при осуществлении электронной коммерции в секторах

B2B (бизнес для бизнеса) и B2C (бизнес для потребителей)214 (далее – Правила).

Если документы ЕС устанавливают минимальные юридические стандарты для

всех типов АРС и создают платформу РСО, то ЮНСИТРАЛ занимается

разработкой специального свода процессуальных норм для использования в РСО.

Таким образом, Регламент и Правила будут дополнять друг друга. Эти

правила будут применяться только по соглашению сторон и при условии, что они

211 Benöhr I. Alternative dispute resolution for consumers in the European Union / C. Hodges, N.

Creutzfeldt-Banda, & I. Benöhr (Eds.). Consumer ADR in Europe. Oxford: Hart Publishing. 2012. Р.

20. 212 Cortés P., Lodder A.R. Consumer dispute resolution goes online: Reflections on the evolution of

European law for out-of-court redress // Maastricht Journal of European & Comparative Law. 2014.

Vol. 21. Issue 1. Р. 34. 213 Урегулирование споров в режиме онлайн применительно к трансграничным электронным

коммерческим сделкам - Проект итогового документа, отражающего элементы и принципы

процедуры УСО // Документы Рабочей группы III (Урегулирование споров в режиме онлайн)

URL: www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html (дата

обращения: 20.02.2017). 214 Official Records of the General Assembly, Sixty fifth Session. New York, 21 June – 9 July 2010.

Supplement No. 17 (A/65/17), para. 257.

126

выполнимы в конкретной стране рассмотрения спора. Иными словами, стороны

не смогут ссылаться на правила РСО, чтобы обойти императивные нормы страны

места жительства потребителя215. В конечном результате Рабочая группа

планирует получить «модельные условия разрешения договорных споров».

Стороны смогут согласовать их применение при заключении сделок онлайн.

Согласовать применение правил можно будет и после возникновения спора.

Проект Правил описывает стандартную процедуру РСО следующим образом.

Чтобы инициировать процедуру РСО, заявитель должен направить

администратору РСО уведомление с изложением своих требований к контрагенту

и со своими предложениями по урегулированию (п. 33). Ответчик должен

направить ответ на требования в разумный срок (п. 35). Желательно, чтобы и

уведомление о требовании, и ответ сопровождались приложением документов и

других свидетельств, на которые ссылается каждая сторона (п. 36). Первым

этапом могут быть переговоры между сторонами с использованием платформы

РСО (п. 37). Если переговоры не дают результата в течение разумного срока или

стороны сами просят об этом, осуществляется переход к следующему этапу (п.

39) – медиации, в рамках которой назначается нейтральное лицо. Указанное лицо

вступает в сношение со сторонами в попытке достичь урегулирования (п. 40).

Если медиация также не приводит к положительным результатам, осуществляется

переход к заключительной стадии (п. 44).

Применительно к процессу назначения и функциям нейтральных лиц

предусматривается следующее:

1) принятие нейтральным лицом своего назначения служит подтверждением

того, что у него есть время, которое необходимо уделить этому процессу;

2) нейтральное лицо обязано заявить о своей беспристрастности и

независимости и в любое время раскрывать любые факты или обстоятельства,

215 Доклад Рабочей группы III (Урегулирование споров в режиме онлайн) о работе ее двадцать

пятой сессии (Нью-Йорк, 21-25 мая 2012 года) // Документы Рабочей группы III

(Урегулирование споров в режиме онлайн) URL: https://documents-dds-

ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V12/540/21/PDF/V1254021.pdf?OpenElement (дата обращения:

20.02.2017).

127

которые могут привести к возникновению вероятных сомнений в его

беспристрастности или независимости;

3) система РСО предоставляет сторонам способ опротестовать назначение

нейтрального лица;

4) в случае выражения возражения против назначения нейтрального лица

администратор РСО обязан вынести определение относительно необходимости

замены нейтрального лица;

5) в любое время для одного спора по соображениям экономии назначается

только одно нейтральное лицо;

6) любая сторона имеет право возразить против предоставления

нейтральному лицу информации, полученной во время переговоров;

7) в том случае, если нейтральное лицо берет отвод или должно быть

заменено в ходе процедуры РСО, администратор РСО обязан назначить

нейтральное лицо для его замены на тех же условиях, какие были установлены

при назначении первоначального нейтрального лица (п. 47).

Анализ данных положений позволяет выявить как сходства, так и различия

процедуры РСО и общепринятых правил осуществления международного

коммерческого арбитража (в частности, на основании Арбитражного регламента

ЮНСИТРАЛ216). Так, к сходствам можно отнести требования беспристрастности

и независимости лиц, рассматривающих спор, а также возможность отвода таких

лиц. В то же время, в отличие от международного коммерческого арбитража, где

по общему правилу назначается три арбитра, разрешение спора в рамках

процедуры РСО осуществляет одним лицом, поскольку потенциально

рассматриваемые в рамках данной процедуры дела не являются чрезвычайно

сложными, в связи с чем нет необходимости нести издержки по оплате труда

нескольких лиц.

В отношении полномочий нейтрального лица, по рекомендациям Рабочей

группы, желательно, чтобы:

216 UNCITRAL Arbitration Rules (as revised in 2010) // Official Records of the General Assembly,

Sixty-fifth Session, Supplement No. 17 (A/65/17), annex I.

128

1) с учетом любых применимых правил РСО нейтральное лицо имело

полномочие осуществлять процедуру РСО таким образом, каким считает

необходимым;

2) нейтральное лицо было обязано избегать излишних задержек или

расходов при проведении разбирательства;

3) нейтральное лицо было обязано обеспечивать справедливый и

эффективный процесс урегулирования споров;

4) нейтральное лицо было обязано сохранять независимость,

беспристрастность и равное отношение к обеим сторонам в течение всего

разбирательства;

5) нейтральное лицо было обязано проводить разбирательство на основе тех

сообщений, которые получены нейтральным лицом в ходе разбирательства;

6) нейтральное лицо имело полномочие разрешать сторонам предоставить

дополнительную информацию в отношении разбирательства;

7) нейтральное лицо имело полномочие продлевать сроки, установленные в

любых применимых правилах РСО, на разумный период времени (п. 48).

В соответствии с п. 50 Проекта Правил указание в соглашении о РСО или в

правилах конкретного учреждения, осуществляющего РСО, языка, на котором

должно осуществляться разбирательство, по сути, не является строгим условием,

поскольку желательно, чтобы любая сторона разбирательства могла указать в

уведомлении или ответе, что желает выбрать другой язык. Там же отмечается, что

технологические средство РСО позволяют обеспечить большую гибкость в

отношении языка, чем традиционные способы разрешения споров.

Таким образом, в отличие от Регламента об РСО, который устанавливает

организационные основы действия платформы РСО на пространстве ЕС, проект

Правил ЮНСИТРАЛ содержит более конкретные процессуальные нормы,

регулирующие общие процедурные вопросы РСО. Как отмечают исследователи,

будущие унифицированные правила по РСО будут дополнять Регламент, не будут

ограничены регионом ЕС и смогут быть восприняты во множестве правовых

систем, в которых актуальны проблемы разрешения потребительских споров,

129

возникающих из электронной коммерции217. Так, например, правовая доктрина

Новой Зеландии содержит рекомендации о развитии системы РСО в этой стране

по примеру ЕС и с использованием наработок ЮНСИТРАЛ218.

Однако на данный момент существующее в ЕС регулирование институтов

АРС и РСО нельзя назвать эффективным. Как было показано выше, европейский

законодатель не смог выйти за рамки национального рассмотрения споров с

участием потребителя и создать для последнего действительно международную

систему разрешения споров с минимальными временными и материальными

издержками. С сожалением приходится констатировать, что появление

дополнительного посредника в виде онлайн-платформы, которая осуществляет не

собственно урегулирование разногласий, а только поиск подходящего

национального института АРС, скорее усложняет и удлиняет процедуру

разрешения спора. Вопрос материальных издержек также решен лишь частично:

законодательство ЕС требует назначения насколько возможно минимальной для

потребителя стоимости услуг по АРС, однако это никак не влияет на возможную

необходимость несения потребителем расходов на проезд до места нахождения

соответствующего учреждения. Сказанное свидетельствует о том, что своей цели

по упрощению доступа потребителей к правосудию в случае трансграничных

споров соответствующие регламент и директива ЕС так и не достигли.

Выводы

1. Наибольшее развитие идеи альтернативного разрешения споров с

участием потребителя получили в законодательстве ЕС. В то же время, на

сегодняшний день оно устанавливает только минимальные стандарты и базовые

принципы функционирования учреждений по альтернативному разрешению

споров, которые должны получить развитие в национальном законодательстве

стран ЕС.

217 Cortés P., Lodder A.R. Op. cit. Р. 28. 218 См. O’Sullivan T. Developing an Online Dispute Resolution scheme for New Zealand consumers

who shop online—are automated negotiation tools the key to improving access to justice? //

International Journal of Law and Information Technology. 2016. Issue 24. Р. 22–43.

130

2. В сфере разрешения споров онлайн прорыв европейского законодателя

заключается в создании электронной платформы, которая призвана стать

главным центром по координации потребителей и учреждений по

альтернативному разрешению споров из разных стран, их связующим звеном. В

то же время сегодня в праве ЕС не установлены конкретные процессуальные

нормы, регламентирующие разрешение споров онлайн: положения

соответствующего Регламента регулируют только организационные вопросы

функционирования указанной электронной платформы. Восполнить этот пробел

смогут разрабатываемые Правила ЮНСИТРАЛ по разрешению споров онлайн.

После окончательного принятия данный документ будет занимать в сфере

разрешения споров онлайн столь же важное место, какое сегодня занимает

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ во всей сфере международного

коммерческого арбитража.

3. Одновременно с установлением специальных правил определения

международной подсудности споров из договоров с участием потребителя в

России необходимо разработать систему альтернативного разрешения таких

споров, в частности посредством онлайн-арбитража, поскольку рассмотрение

подобных дел, осложненных иностранным элементом, в государственных судах

сопряжено с множественными временными и финансовыми затратами для

потребителя. Целесообразно использовать одновременно нормотворческий опыт

ЕС в регулировании организационных вопросов построения такой системы и

нормотворческие разработки ЮНСИТРАЛ по процессуальным аспектам

разрешения потребительских споров онлайн как взаимно дополняющие друг

друга. Создание эффективной системы альтернативных способов разрешения

потребительских споров возможно только при одновременной регламентации

общих принципов организации такой системы и принятии свода конкретных

процессуальных норм.

131

Глава 3. Коллизионное регулирование договоров с участием

потребителя

После установления подсудности спора, вытекающего из осложненного

иностранным элементом договора с участием потребителя, перед компетентным

судом встает вопрос об определении применимого права – коллизионный вопрос.

Идея, что потребитель как субъект права должен получить соответствующую

защиту также и в коллизионной сфере, возникла почти одновременно с развитием

общего материального потребительского права219. В современных

законодательствах о МЧП общепризнанной генеральной коллизионной привязкой

для договорных обязательств является автономия воли сторон220, субсидиарной –

закон наиболее тесной связи, под которым понимается право государства места

нахождения стороны договора, осуществляющей характерное исполнение.

Практически во всех случаях характерное исполнение осуществляет так

называемая сильная сторона: продавец, исполнитель, подрядчик и т.д. В

современном МЧП наблюдается тенденция к сохранению автономии воли как

генеральной коллизионной привязки для договоров с участием потребителя,

однако существуют различные подходы в отношении ее пределов в таких

договорах.

Договоры с участием потребителя являются в подавляющем большинстве

случаев договорами присоединения: почти все условия устанавливаются той

стороной, для которой подобные сделки являются стандартными и которая на

219 Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств // СПС

КонсультантПлюс. 220 Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник для бакалавриата и

магистратуры: в 3 т. Т. 1. Общая часть. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2016.

С. 153; Международное частное право: учебник / отв. ред. Г.К. Дмитриева. 4-е изд., перераб. и

доп. М., 2017. С. 125-126; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник для

бакалавров. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2015. С. 105; Иншакова А.О.

Международное частное право: учебник для академического бакалавриата. М., 2017. С. 82;

Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2016. С.

105-106; Международное частное право: учебник для академического бакалавриата / под общ.

ред. Н.И. Марышевой. 4-е изд. испр и доп. М., 2017. С. 44; Международное частное право: В 2

т. Т. 1: учебник для академического бакалавриата / под общ. ред. Г.В. Петровой. М.:

Издательство Юрайт, 2015. С. 184; Международное частное право: Учебник / Под ред. В.А.

Хохлова, Ю.А. Дорофеевой. М.: РИОР; Инфра-М, 2017. С. 241.

132

регулярной основе заключает их в рамках своей профессиональной или

предпринимательской деятельности. Соответственно, и оговорка о применимом

праве в таких договорах обычно устанавливается профессиональной стороной в

одностороннем порядке. Очевидно (и это подтверждается практикой), что не

исключены злоупотребления фактической властью профессиональной стороны

при выборе регулирующего договор правопорядка в пользу того, который

представляет наименьший уровень защиты прав потребителей и, следовательно,

менее обременителен для предпринимателя. При этом избранное право может

даже не иметь объективной связи с заключенным договором221.

В доктрине европейских стран, например, в Нидерландах, отмечается, что

потребитель, который не обладает переговорными возможностями и

экономической властью и, как следствие, в подавляющем большинстве случаев

присоединяется к договорам, условия которых разрабатывает профессиональная

сторона, зачастую не имеет квалификации и просто фактической возможности

оценить риски применения к договору того или иного иностранного права.

Учитывая, что сегодня далеко не все страны обеспечивают эффективные

механизмы защиты прав потребителей и отличают потребительские договоры от

всех остальных, нельзя говорить о наличии эквивалентности и

взаимозаменяемости частноправовых норм различных правовых систем в этой

сфере222. Именно по этой причине в доктрине, а, позднее, и на законодательном

уровне дискутировался вопрос защиты прав участвующих в трансграничных

отношениях потребителей посредством традиционного для МЧП метода –

коллизионного, а пределы автономии воли в трансграничных договорах с

участием потребителя подверглись серьезному критическому осмыслению.

Классификацию законодательных моделей коллизионного регулирования

221 Von Hoffmann B. Consumer Contracts and the 1980 Rome EC Convention on the Law Applicable

to Contractual Obligations // Journal of Consumer Policy. 1992. Vol. 15. P. 368. 222 Struycken A. Co-ordination and co-operation in respectful disagreement. General course on private

international law / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Leiden/Boston:

2004. Vol. 311. P. 282-283.

133

договоров с участием потребителя целесообразно осуществлять именно по

степени ограничения автономии воли сторон в таких сделках.

§ 1. Пределы автономии воли в трансграничных договорах с участием

потребителя

Относительно допустимости автономии воли в трансграничных договорах с

участием потребителя в доктрине можно встретить несколько классификаций,

которые соответствуют различным моделям правового регулирования данной

сферы. Так, современный немецкий исследователь Г. Рюль говорит о трех

моделях регулирования223: недопустимость, ограничение и «укорачивание»

автономии воли сторон. Российский ученый А.В. Асосков, в свою очередь,

придерживается классификации, предложенной английским исследователем Дж.

Хиллом224, и выделяет четыре модели коллизионного регулирования договоров с

участием потребителя225: отсутствие специальных ограничений автономии воли;

полная недопустимость автономии воли; установление исчерпывающего перечня

правопорядков, доступных для выбора; приоритет императивных норм права по

месту жительства потребителя. Детально рассмотрим наиболее широкую

классификацию, предложенную Дж. Хиллом.

1.1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли

Первая модель, по указанию А.В. Асоскова, заключается в том, что

законодатель не устанавливает специальных ограничений автономии воли для

договоров с участием потребителя. Сторонники данной концепции считают, что в

специальных коллизионных нормах для договоров с участием потребителя просто

223 Rühl G. Consumer Protection in Choice of Law // Cornell International Law Journal. 2011. Vol. 44.

Issue 3. P. 588. 224 Hill J. Op. cit. Р. 37. 225 Асосков А.В. Трансграничные договоры с участием потребителя: пределы автономии воли

сторон // Законодательство. 2011. № 7. С. 68.

134

отсутствует необходимость – в данной области, по их мнению, достаточно

применять такой защитный механизм, как сверхимперативные нормы226.

Данный подход находит воплощение в ситуациях, когда международные

договоры и внутреннее законодательство не содержат специальных

коллизионных норм для договоров с участием потребителя, a судебная практика

также не считает необходимым или возможным самостоятельно восполнять

данный пробел. В частности, в литературе227 упоминается в качестве примера

Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже

товаров (1955), которая не исключает из сферы своего действия договоры с

участием потребителя, однако и не устанавливает для них специального

регулирования. Очевидно, это связано с тем, что на момент разработки

Конвенции теория, обосновывающая необходимость специального правового

регулирования данной разновидности договоров, еще даже не зародилась. Таким

образом, думается, что в данном случае нельзя говорить о реализации некой

концепции отказа от ограничения автономии воли сторон в договорах с участием

потребителя – имеет место просто отсутствие какого-либо подхода.

В 1980 г. на 14-й сессии Гаагской конференции по МЧП была принята

декларация, в которой сказано, что Гаагская конвенция 1955 г. не препятствует

странам-участницам использовать специальные положения о праве, применимом

к потребительским договорам купли-продажи. Впрочем, юридический статус

подобной декларации весьма туманен: например, неясно, могут ли страны

ссылаться на нее в обоснование отказа от применения Конвенции к договорам с

участием потребителя (она не препятствует, но и не обязывает применять

конвенцию к договорам с участием потребителя). Некоторые исследователи

полагают, что, наоборот, страны, не денонсировавшие Гаагскую конвенцию 1955

г., обязаны применять ее положения без каких-либо исключений и для договоров

с участием потребителя228. К сожалению, на той же 14-й сессии Гаагской

226 Там же. 227 Там же. 228 Rinze J. The Scope of Party Autonomy under the 1980 Rome Convention on the Law Applicable to

Contractual Obligations // Journal of Business Law. 1994. P. 417.

135

конференции по МЧП так и не был вынесен на обсуждение принятый годом ранее

проект Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным

потребительским договорам купли-продажи (1980)229, ст. 6 которого предполагала

допустить для договоров с участием потребителя только прямо выраженный

выбор применимого права в письменной форме.

Более поздняя Гаагская конвенция о праве, применимом к международной

купле-продаже товаров (1986), уже напрямую исключает из сферы своего

действия куплю-продажу товаров, которые приобретаются для личного,

семейного или домашнего пользования (ст. 2(с)). Однако и в данном случае смысл

подобного решения видится вовсе не в реализации особого подхода к вопросу

автономии воли сторон, который заключается в отказе от ее ограничений. Скорее

в основе такого решения лежит желание ограничить сферу действия этого

международного договора, исключив из него специфические, часто требующие

специального регулирования договоры с участием потребителя.

Таким образом, отсутствие специальных коллизионных норм, регулирующих

договоры с участием потребителя, в национальном законодательстве или

международных актах, а также исключение таких договоров из сферы действия

отдельных международных договоров не следует расценивать как реализацию

сформировавшегося регулятивного подхода. Нормативные акты, принятые до

1960-х годов, в принципе не могут содержать в себе таких норм в силу отсутствия

в тот период времени потребительской политики и юридического понятия

потребителя. Отсутствие подобных норм в более поздних актах свидетельствует

либо о недостаточной развитости того или иного иностранного законодательства,

либо, в случае международных договоров, о нежелании включать

соответствующие нормы в те же документы, которые регулируют отношениях

исключительно между профессиональными субъектами гражданского оборота.

Последнее само по себе свидетельствует о признании особого статуса договоров с

229 Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Certain Consumer Sales, Adopted by the

Special Commission on June 29th, 1979 (Preliminary Document N 2 of October 1979) // Hague

Conference on Private International Law. Actes et Documents de la Quatorzieme session 6 au 25

Octobre 1980. T. II. Ventes aux consommateurs / Consumer Sales. La Haye, 1982. P. 29-30.

136

участием потребителя и необходимости их отдельного коллизионного

регулирования. С определенными оговорками утверждать о наличии подхода,

основанного на уравнивании договоров с участием потребителя и договоров

между профессионалами, можно говорить лишь в отношении стран общего права.

Отдельно следует отметить, что отсутствие специальных норм о выборе

права, применимого к договорам с участием потребителя, свойственно всей сфере

международного коммерческого арбитража. Международные договоры и

национальные акты, содержащие либеральные положения о порядке определения

применимого материального права в арбитраже, как правило, не распространяют

свое действие на потребительские споры, – как Европейская конвенция о

внешнеторговом арбитраже (1961)230, так и Типовой закон ЮНСИТРАЛ о

международном торговом арбитраже (1985)231 подлежат применению только к

спорам, имеющим коммерческий характер232. Аналогичным образом данная

категория споров не включается в сферу действия российского Закона РФ от 7

июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»233.

В немецкой доктрине предлагается к международному коммерческому

арбитражу по аналогии закона применять специальный коллизионный механизм

защиты потребителя234. В случае, если арбитражем будут проигнорированы более

выгодные для потребителя императивные нормы по месту жительства последнего,

230 Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже (Заключена в г. Женеве 21.04.1961)

(вместе со Статусом Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже (по состоянию на

16.02.2017)) // Вестник ВАС РФ. 1993. № 10. 231 Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (Принят в г. Нью-Йорке

21.06.1985 на 18-ой сессии ЮНСИТРАЛ) // Доклад Комиссии Организации Объединенных

Наций по праву международной торговли о работе ее восемнадцатой сессии 31 - 21 июня 1985

года. Генеральная Ассамблея. Официальные отчеты. Сорок девятая сессия. Дополнение № 17

(A/49/17). Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1994. С. 81-92. 232 Holtzmann H., Neuhaus J. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial

Arbitration: Legislative History and Commentary. Deventer: Kluwer Law International, 1989. P. 48. 233 Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (ред. от

29.12.2015) // РГ. № 156. 14.08.1993. 234 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB. Band 10: Internationales Privatrecht,

Rom I-Verordnung, Rom II-Verordnung, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1-

24). München: Verlag C. H. Beck, 2015. S. 429.

137

суду рекомендуется отменять арбитражное решение или отказывать в его

принудительном исполнении со ссылкой на противоречие публичному порядку235.

1.2. Запрет автономии воли

Вторая концепция заключается в том, что для договоров с участием

потребителя на коллизионном уровне предлагается исключить всякую автономию

воли. Таким образом, данный подход является полной противоположностью

первому. Наиболее ярким примером его реализации является ст. 120(2) Закона

Швейцарии о МЧП (1987), которая запрещает выбор применимого права в

договорах с участием потребителя. Аналогичные положения содержатся в

законодательстве американских штатов Луизиана236 и Орегон237: выбор

иностранного права (или права другого штата) должен быть проигнорирован,

если потребитель имеет место жительства в одном из этих штатов и сделка была

заключена или инициирована там же. В то же время, в отличие от безусловного

запрета автономии воли в швейцарском законодательстве, нормы данных штатов

все же допускают выбор права в тех случаях, когда потребитель не проживает в

Луизиане или Орегоне или если сделка не имеет тесной связи с этими штатами.

Сторонники подобной модели регулирования напоминают, что потребитель

лишен возможности вносить изменения в заключаемый с профессиональной

стороной договор, и может только присоединиться к условиям, установленным

контрагентом. В связи с этим возможность установления применимого права

сторонами (а по сути – одной стороной) должна быть вовсе исключена238. В

литературе встречаются и другие аргументы в пользу данного подхода: несмотря

на свою категоричность, концепция абсолютного запрета автономии воли сторон

235 Handorn B. Das Sonderkollisionsrecht der deutschen internationalen Schiedsgerichtsbarkeit: Zur

Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts § 1051 Abs. 1 und 2 Zivilprozessordnung.

München: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG, 2005. S. 226–227. 236 LA. REV. STAT. ANN. § 51:1418 (С) (2014). 237 OR. REV. STAT. § 15.320 (2013). 238 Rühl G. Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic Convergence

and Economic Efficiency // Conflict of Laws in a Globalized World / Ed. E. Gottschalk, R. Michaels,

Rühl G., J. von Hein. Cambridge: Cambridge University Press, 2007. P. 17.

138

поддерживается некоторыми зарубежными учеными. Так, швейцарский правовед

Ф. Вишер полагает, что некоторые договоры, в том числе договоры с участием

слабой стороны (в частности, потребителя), настолько глубокого интегрированы в

социальную систему определенной страны, что не могут быть подчинены

другому правопорядку239. Вслед за ним датский исследователь О. Ландо

утверждает, что договор с участием потребителя имеет объективную тесную связь

с правом места жительства потребителя, в связи с чем должна быть исключена

возможность выбора иного применимого права240. Немецкий правовед Х. Штоль

соглашается с предпочтительностью абсолютного запрета автономии воли в

договорах с участием потребителя, добавляя, что любые указания в таком

договоре на применимое право должны рассматриваться как инкорпорация его

положений в текст договора, что никак не затрагивает действия императивных

норм объективно применимого права241.

Именно на теорию инкорпорации опирались изначально разработчики Рима

I, которые в отношении так называемых «пассивных» потребителей предлагали

полностью исключить возможность автономии воли и установить применение во

всех случаях объективного договорного статута242. В обоснование этого подхода

указывалось на рост процессуальных издержек по установлению содержания

иностранного права, что не соответствует характеру договоров с участием

потребителя, которые заключаются, как правило, на небольшие суммы. Данный

подход, по мнению исследователей, также повышает предсказуемость

239 Vischer Fr. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft

Convention // Harmonization of Private International Law by the E.E.C. / Ed. K. Lipstein. London,

1978. P. 29; Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the

Field of Contracts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International

Law. Leiden, Boston,1974. Vol. 142. P. 32-34. 240 Lando O. Party Autonomy in the EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations

// The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States /

Ed. Fr. Rigaux. Bruxelles: Larcier, 1981. P. 204; Lando O. The EEC Convention on the Law

Applicable to Contractual Obligations // Common Market Law Review. 1987. Vol. 24. P. 213. 241 Stoll H. Internationalprivatrechtliche Probleme bei Verwendung Allgemeiner: ein

Diskussionsbeitrag / Festschrift Beitzke zum 70. Geburtstag / Hrsg. O. Sandrock. Berlin/New York,

1979. S. 775. 242 См. Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to

contractual obligations (Rome I) (presented by the Commission) // COM (2005) 650 final. 15.12.2005.

P. 6-7.

139

регулируемых отношений, позволяет сторонам с большей степенью

определенности оценить свое правовое положение и урегулировать спор на

досудебной стадии243.

Вместе с тем, по мнению С. Эгелера244, преобладающее число швейцарских

коллизионистов не считает оптимальной модель, нашедшую отражение в ст.

120(2) Закона Швейцарии о МЧП. Критики второго подхода полагают, что он не

устанавливает должного баланса интересов сторон245. Интерес профессиональной

стороны в применении унифицированного режима договоров, заключаемых с

потребителями из различных стран, также заслуживает внимания, поскольку это

позволяет профессиональной стороне минимизировать издержки и,

соответственно, устанавливать меньшую цену на товары, a также устраняет

правовые барьеры для предоставления своих товаров и услуг не только местным,

но и зарубежным потребителям.

Неудивительно, что под влиянием справедливых критических замечаний

европейский законодатель отказался реализовывать в Рим I второй подход к

вопросу ограничения автономии воли в договорах с участием потребителя.

Думается, что с учетом названных недостатков данного подхода российский

законодатель также не должен полностью запрещать применение к договору с

участием потребителя права, отличного от права страны его места жительства. В

конечном счете, иностранное право может содержать больший уровень защиты

прав потребителя, чем он мог бы ожидать в случае применения права страны его

места жительства, поэтому нет весомых оснований ограничивать выбор

применимого права слишком строго, вводя запрет автономии воли сторон для

договоров с участием потребителя.

243 См. Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the

European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the

law applicable to contractual obligations (Rome I) // Rabels Zeitschrift. 2010. Vol. 74. Issue 3. Pp.

522-720. 244 Egeler S. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht. Dike, 1994. S. 55 – 56. 245 Lando O., Nielsen P.A. The Rome I Proposal // Journal of Private International Law. 2007. Vol. 3.

Issue 1. P. 39-40.

140

1.3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных

для выбора

Сторонники третьей модели опасаются, что профессиональная сторона,

злоупотребляя своим более сильным положением, может навязывать потребителю

применение к заключенному договору права какой-либо страны с неразвитой

системой защиты прав потребителей. Для устранения подобных рисков

предлагается ограничить автономию воли возможностью выбрать один из

нескольких правопорядков, объективно связанных с договорным

правоотношением.

В Рим I данная модель получила отражение в части коллизионного

регулирования договоров перевозки пассажиров, a также договоров страхования

так называемых массовых рисков. В случае перевозки пассажиров применение

права страны места жительства потребителя едва ли разумно, поскольку в рамках

одного рейса (маршрута) перевозчик может перевозить пассажиров из различных

стран. Однако некоторым исследователям подобное обоснование не

представляется убедительным. Отмечается246, что для некоторых иных

разновидностей договоров с участием потребителя так же характерно участие

потребителей из самых разных стран (например, в сфере электронной

коммерции), однако на эти категории действие третьей концепции ограничения

автономии воли не распространяется. Транспортные компании, как и иные

профессиональные участники оборота, желающие предоставлять свои услуги

потребителям из разных стран, должны учитывать возможность применения норм

права тех стран, в которых они предлагают свои услуги. Кроме того, если в

перечень правопорядков, доступных для выбора, входит право места нахождения

профессиональной стороны, то логично ожидать, что именно оно будет избрано

для регулирования договоров с участием потребителя. По указанным причинам

третья модель не получила на сегодняшний день широкого распространения.

В России данный подход мог бы быть распространен на договоры перевозки,

в отношении которых на сегодняшний день установлена абсолютная свобода в 246 Mankowski P. Op. cit. P. 153 - 155.

141

выборе применимого права: во избежание злоупотреблений таким положением

перевозчика было бы разумно ограничить выбор применимых правопорядков, по

крайней мере, правом страны места нахождения перевозчика и правом страны

места жительства потребителя (при этом очевидно, что практически всегда

перевозчик выбирал бы первую опцию). Впрочем, при наличии действующих

многочисленных транспортных конвенций, подробно регулирующих права и

обязанности сторон договора международной перевозки, этот вопрос пока не

стоит слишком остро. Что касается договоров с участием потребителя как

таковых, то создание перечня правопорядков, из которых стороны могли бы

осуществлять выбор применимого к их договору права, затруднительно в силу

отсутствия замкнутого перечня типов договоров с участием потребителя и, как

следствие, невозможности очертить универсальный круг правопорядков,

объективно связанных с правоотношением. Цель ограничения автономии воли

сторон в трансграничных потребительских договорах может быть достигнута

иным способом, о котором пойдет речь ниже.

1.4. Право страны места жительства потребителя как ограничитель

автономии воли и как субсидиарная коллизионная привязка

Пагубные последствия предоставления абсолютной свободы выбора

применимого права в договорах с участием потребителя уже были описаны выше.

Вместе с тем не представляется возможным наделение потребителя правом

выбирать в качестве применимого право любого из государств, с которым

отношение имеет объективную связь, потому что это противоречило бы

интересам предсказуемости и определенности правового регулирования. В связи с

этим преобладающим коллизионным решением в современных правовых

системах является применение в качестве ограничителя автономии воли сторон

императивных норм права по месту жительства потребителя (известного и, скорее

142

всего, удобного для него правопорядка)247. Кроме того, право страны обычного

места жительства потребителя является субсидиарной привязкой в случаях, когда

стороны не осуществили выбора применимого права. Таким образом, защита со

стороны права места жительства потребителя гарантирована ему в любом случае:

как при наличии установленного в договоре применимого права, так и при его

отсутствии.

Современная доктрина стоит на позиции отнесения частноправовых норм,

основной целью которых является защита слабой стороны договорного

правоотношения, включая потребителей, к сверхимперативным нормам248.

Считается, что данные нормы относятся к так называемой «серой зоне», т.е.

находятся на стыке частного и публичного права, поскольку реализуют не только

сугубо частный интерес конкретной группы лиц (потребителей), но и публично-

правовой интерес, направленный на обеспечение минимального уровня жизни,

поддержание потребительского спроса, укрепление экономического состояния

государства249. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г.

№ 1-П интерес в защите «заведомо более слабой стороны в правоотношении»

вообще охарактеризован как «по своему существу публичный»250. Подобные

умозаключения выглядят логичными в контексте современных социальных

государств, осуществляющих активную законотворческую деятельность в

области социально-экономических отношений с целью установления

справедливого баланса интересов разных групп населения.

247 Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств // СПС

КонсультантПлюс. 248 См. Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже

(императивные нормы): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 65; Collier J., Rogerson P. Collier's

Conflict of Laws. Cambridge: Cambridge University Press, 2013. P. 326. 249 Асосков А.В. Указ. соч. 250 Постановление Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 № 1-П «По делу о проверке

конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого

акционерного общества «Производственное объединение «Берег», открытых акционерных

обществ «Карболит», «Завод «Микропровод» и «Научно-производственное предприятие

«Респиратор» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. № 2.

143

Вместе с тем, доктринальное отнесение норм о защите прав потребителей к

сверхимперативным является достаточно спорным. Справедливой выглядит

позиция П. Манковски, который исключает из числа сверхимперативных нормы,

защищающие потребителей и работников. Обосновывая свою позицию, этот

автор отмечает, что иной подход «лишил бы смысла существование специальных

коллизионных норм, направленных на защиту потребителей, а также

работников»251.

Четвертая модель коллизионного регулирования договоров с участием

потребителя представляет собой определенное сочетание избранного сторонами

права и права страны места жительства потребителя. Данный подход был

разработан в 1970-х гг. в ходе подготовки Римской конвенции. В конце 1970-х

Гаагская конференция по МЧП разработала Гаагскую конвенцию о праве,

применимом к определенным потребительским договорам купли-продажи.

Данный документ не был принят, поскольку одновременно велась работа над

Римской конвенцией, включавшей специальные правила для договоров с

участием потребителя. Однако рабочие материалы активно использовались при

подготовке Римской конвенции, ст. 5 которой включила в себя большинство

положений из проекта Гаагской конвенции252. В соответствии со ст. 5 Римской

конвенции, «сделанный сторонами выбор не может иметь своим результатом

лишение потребителя защиты, предоставляемой ему императивными нормами

права страны, в которой он имеет свое обычное место жительства». Аналогичное

сочетание выбранного в договоре права и права страны места жительства

потребителя в конечном итоге было закреплено в заменившем Римскую

конвенцию Риме I.

Ранее для применения четвертой модели регулирования было необходимо,

чтобы договор с участием потребителя имел определенные территориальные

связи с правопорядком страны места жительства потребителя. В ст. 5 Римской

251 Magnus U., Mankowski P. Joint Response to the Green Paper on the Conversion of the Rome

Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument

and Its Modernisation. COM 2002. 654 final. P. 34. 252 Асосков А.В. Указ. соч.

144

конвенции и старой редакции ст. 1212 ГК РФ (до 30.09.2013) в качестве такой

связи выступало одно из следующих обстоятельств:

1) заключению договора предшествовала оферта или реклама, сделанная

в месте жительства потребителя, и потребитель совершил в этой же стране

действия, необходимые для заключения договора;

2) профессиональная сторона или ее представитель получили заказ

потребителя в стране места жительства потребителя;

3) заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или

оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было

инициировано профессиональной стороной в целях побуждения потребителя к

заключению договора.

Аналогичные положения до сих пор содержатся в Гражданском кодексе

Квебека (ст. 3117), в Законе о МЧП Македонии253 (ст. 25), Кодексе Турции о МЧП

и МГП (ст. 26), Законе Украины о МЧП254 (ст. 45), Законе Южной Кореи о МЧП

(ст. 27), Гражданском и Коммерческом кодексе Аргентины (ст. 2655).

В подобной формулировке указанные нормы перестали отвечать

современным реалиям, когда подавляющая часть потребительских

трансграничных договоров заключается в сети Интернет. В доктрине и в

практике возник вопрос: можно ли для целей применения коллизионной нормы

квалифицировать наличие физического доступа к сайту, через который

осуществляется торговля, в качестве оферты или рекламы, сделанной в месте

жительства потребителя? Прежние формулировки придавали необоснованно

большое значение месту совершения потребителем действий, необходимых для

заключения договора, или месту получения заказа профессиональной стороной.

Но должно ли иметь значение место осуществления этих действий, если,

например, потребитель осуществляет покупку через сайт профессиональной

стороны, находясь в командировке в третьей стране? В современном мире место

253 Закон за мегународно приватно право // Служебен весник на Република Македониja.

12.07.2007. № 87. С. 26. 254 Закон України про міжнародне приватне право // Відомості Верховної Ради України (ВВР).

2005. № 32. Ст. 422.

145

нахождения потребителя во время совершения действий, необходимых для

заключения договора, или в момент совершения заказа перестает играть роль,

поскольку нередко носит случайный характер и не должно влиять на правовую

квалификацию ситуации. В результате при сохранении прежних критериев

многие договоры выпадали из-под сферы действия коллизионных норм.

С учетом развития технологий в Риме I были изменены условия применения

к договору с участием потребителя специальных коллизионных норм – был

воспринят подход, впервые изложенный в Брюссель I и основанный на

применении теории направленной деятельности. Данный подход заключается в

том, что специальный коллизионный механизм приводится в действие тогда,

когда профессиональная сторона осуществляет свою деятельность в стране места

жительства потребителя или любыми способами направляет ее на территорию

данной страны, при условии, что договор связан с такой профессиональной

деятельностью (ст. 6 Рим I). Аналогичные изменения в ходе реформы

гражданского законодательства 2013 года были внесены и в ст. 1212 ГК РФ.

Необходимо отметить, что, в отличие от документов Брюссельской системы

Рим I действует erga omnes, т.е. допускает применение права стран, не входящих в

ЕС, и не требует при этом взаимности255. Универсальное применение позволяет

избежать параллельного существования различных коллизионных норм для стран

ЕС и для третьих стран.

Итак, специальное коллизионное регулирование договоров с участием

потребителя действует в двух случаях:

1) Когда профессиональная сторона осуществляет предпринимательскую или

профессиональную деятельность в стране места жительства потребителя, а

договор связан с осуществлением такой деятельности. Это касается и тех случаев,

когда деятельность осуществляется через филиалы или представительства в

стране места жительства потребителя. Однако договоры, заключенные в филиалах

и представительствах, расположенных за пределами страны места жительства

потребителя (например, во время путешествия), не могут быть признаны

255 Bonomi A., Vonken P. Yearbook of Private International Law. 2008. Vol X. Munich, 2009. Р. 168.

146

соответствующими указанному критерию, даже если аналогичные филиалы или

представительства имеются в стране места жительства потребителя256.

2) Когда профессиональная сторона любыми способами направляет свою

деятельность на страну места жительства потребителя или на несколько стран,

включая эту страну. Под данное описание подпадают, прежде всего, договоры,

заключенные дистанционным способом, с профессиональной стороной, которая

может физически не присутствовать в стране места жительства потребителя, но из

обстановки следует, что она направляет свою деятельность на потребителей из

этой страны.

В доктрине существует точка зрения, что четвертая модель коллизионного

регулирования представляет собой инкорпорацию: если суд считает, что

императивные нормы страны домицилия потребителя обеспечивают ему большую

правовую защиту, он должен применять избранное сторонами право только по

тем вопросам, которые не урегулированы такими императивными нормами257.

Таким образом, если выбранное право предусматривает больший уровень защиты,

оно полностью регулирует договор, а если выбранное право предусматривает

меньший уровень защиты, договор регулируется «правовой смесью» (lawmix)258,

состоящей из выбранного права и императивных норм права страны домицилия

потребителя259. Вместе с тем, конечно, если суд придет к выводу, что положения

256 Например, если банковский счет открыт в португальском отделении португальского банка на

имя проживающего в Испании физического лица, испанское право не может быть применено,

даже если в Испании тоже есть филиалы данного португальского банка. См. Alférez G.,

Francisco J. The Rome I Regulation: Much ado about nothing? // The European Legal Forum. 2008.

Vol. 2. Р. 73. 257 Pocar F. Protection of Weaker Parties in the Rome Convention and the Rome I Proposal / Japanese

and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y.

Nishitani. Tübingen: Mohr Siebeck, 2008. P. 127; Kegel G., Schurig Kl. Internationales Privatrecht:

ein Studienbuch. 9. Aufl. München: Verlag C. H. Beck, 2004. S. 675. 258 Rühl G. Op. cit. P. 591. См. также Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях

защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве / Под общ. ред. д.ю.н.,

проф. А.Л. Маковского; Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2014. С. 49: «…к

отношениям сторон будет применяться выбранное ими право, а также право страны

проживания потребителя – в тех вопросах, где оно императивно обеспечивает ему более

высокий уровень защиты». 259 Шляхтин И.С. Коллизионно-правовое регулирование договорных обязательств с участием

потребителя в ЕС и государствах-членах ЕАЭС: сравнительно-правовой анализ // Евразийский

юридический журнал. 2016. № 8 (99). С. 92.

147

выбранного в договоре права более благоприятны для потребителя, то такое право

будет приняться к спорному правоотношению целиком, без изъятий260. Однако

большинство ученых считают данную модель не инкорпорацией, a

использованием коллизионной автономии воли261.

Почему считается, что интересы потребителя будут лучше защищены на

коллизионном уровне, если будет использована привязка именно к месту его

жительства, a не, например, к стране гражданства, к месту заключения или

исполнения соответствующего договора?262 Думается, что в данном случае

законодатель справедливо сделал выбор в пользу большей предсказуемости для

потребителя. Потребитель может иметь гражданство одной страны, но длительное

время проживать в другой и не иметь совершенно никакого представления о

стандартах защиты потребителей в первой. Еще меньше шансов у него на это в

отношении стран места заключения или исполнения договора. Таким образом,

приоритет был отдан не собственно более высокому стандарту защиты прав

потребителей, a большей коллизионной предсказуемости для потребителя.

Проявление этой модели просматривается и в американском МЧП, хотя с

определенными особенностями, свойственными системам общего права. Так, в

целом во Втором своде законов о конфликте законов263, как и в Единообразном

торговом кодексе (ЕТК)264 отсутствуют специальные нормы для договоров с

участием потребителя. Однако общие положение §187 Второго свода

предусматривают ограничение автономии воли, если положения выбранного

260 Л. Джилис утверждает, что иногда выбранное в договоре право может быть более

благоприятно для потребителя, чем то, которое устанавливается с помощью гибридного

подхода. См.: Gillies L. Electronic Commerce and International Private Law. Routledge, 2008. Р.

127. 261 Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht / Festschrift Max Keller zum 65.

Geburtstag. Zürich: Schulthess, 1989. S. 505; Die Vertragsspaltung im Internationalen Privatrecht des

EGBGB und des EGVVG / Rechtswissenschaftliche Schriften. Bd. 11. Baden-Baden, 2000. S. 99. 262 Асосков А.В. Основы коллизионного права. М.: Инфотропик Медиа, 2012 // СПС

КонсультантПлюс. 263 Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. American Law Institute

Publishers, 1971. P. 568. 264 Uniform Commercial Code. The American Law Institute and the National Conference of

Commissioners on Uniform State Laws. 2012 // URL: https://www.law.cornell.edu/ucc (дата

обращения: 03.02.2017).

148

права противоречат фундаментальным публичным политикам (fundamental public

policy)265 объективно применимого права, и этот правопорядок имеет больший

интерес в своем применении, чем избранное в договоре право. При этом в

комментариях ко Второму своду указывается, что такими фундаментальными

публичными политиками могут считаться нормы законов, направленные «на

защиту лица от неблагоприятного использования преобладающих переговорных

возможностей (oppresive use of superior bargaining power)»266. Положения §192–

193 посвящены договорам личного и имущественного страхования, стороной

которых, как правило, являются потребители. Для данных договоров автономия

воли полностью запрещена.

Американские суды далеко не всегда применяют институт фундаментальных

публичных политик, чтобы защитить потребителей в соответствии с правом их

родного штата267. Практика американских судов по применению данного

института для защиты потребителей разнится. Так, в некоторых делах

калифорнийские суды квалифицировали институт групповых исков как часть

фундаментальной публичной политики штата Калифорния, не признавая

договорные условия об отказе от права на подачу таких исков (Aral v Earthlink268,

Klussman v Cross Country Bank269). В других делах спустя незначительное время те

же самые суды выносили противоположные решения (Discover Bank v Superior

Court270). Аналогичная ситуация наблюдается в делах, вытекающих из договоров

банковских карт. Так, в деле Coady v Cross Country Bank271 держатели карт

265 Американское понятие фундаментальных публичных политик не тождественно с

европейскими понятиями публичного порядка и сверхимперативных норм. Американский

коллизионист С. Симеонидес в своей схеме помещает американские фундаментальные

политики между европейскими сверхимперативными нормами и обычными императивными

нормами. См.: Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an Outsider's Perspective //

Nederlands Internationaal Privaatrecht. 2010. Vol. 28. Issue 2. P. 197. 266 Перевод А.В. Асоскова. См. Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных

обязательств. М., 2012 // СПС КонсультантПлюс. 267 Healy J. Consumer protection choice of law: European lessons for the United States // Duke Journal

of Comparative & International Law. 2009. Vol. 19. P. 535. 268 134 Cal. App. 4th 544 (Cal. Ct. App. 2005). 269 134 Cal. App. 4th 1283 (Cal. Ct. App. 2005). 270 134 Cal. App. 4th 886 (Cal. Ct. App. 2005). 271 729 N.W.2d 732 (Wis. Ct. App. 2007).

149

обратились в суд с иском к кредитной организации о прекращении

противозаконной практики взыскания долгов, включающей в себя угрозы,

агрессивные телефонные звонки, использование представителями компании

ругательных выражений. Хотя истцы были из штата Висконсин, договоры

содержали оговорку о применении права штата Делавэр. Апелляционный суд

Висконсина решил, что положения Закона о защите прав потребителей данного

штата относятся к фундаментальной публичной политике. В то же время в деле

Jackson v Pasadena Receivables, Inc.272 Апелляционный суд Мэриленда решил, что

к договору банковской карты применяется lex loci contractus (в данном деле –

штата Южная Дакота), а Закон о защите прав потребителей штата Мэриленд, в

соответствии с которым необходимо получить подпись потребителя на договоре

банковской карты, не составляет фундаментальной публичной политики.

Отсутствие единообразия практики делает положение иностранных потребителей

в США нестабильным. Кроме того, ст. 2-719(1)(а) ЕТК допускает установление в

договорах условий, которые ограничивает возмещение по договору. В результате

многие продавцы ограничивают право на возврат и ремонт товара.

Главное различие между европейским и американским подходами состоит в

том, что в Европе договоры с участием потребителя рассматриваются как

самостоятельная специфическая категория, тогда как в США к ним применяются

стандартные коллизионные подходы договорного статута273. В 2001 году при

пересмотре ЕТК в него была добавлена ст. 1-301(е)(2), заимствовавшая опыт

Римской конвенции в отношении коллизионного регулирования договоров с

участием потребителя. В соответствии с указанной статьей применение

выбранного права «не должно устранять защиту потребителя любыми законами…

которые защищают потребителя, и применение которых не может быть

исключено соглашением сторон», включая право штата места жительства

потребителя. Однако данное нововведение не получило поддержки законодателей

272 921 A.2d. 799 (Md. 2007). 273 Healy J. Op. cit. P. 553.

150

штатов274. В действительности новая норма «не породила почти никакого

положительного результата»275 и была полностью имплементирована только

Американскими Виргинскими островами276.

Судя по всему, Америка не стремится перенимать европейский опыт

коллизионной защиты прав потребителей. Наибольшая критика ограничений

автономии воли высказывается со стороны промышленных групп и коммерческих

предприятий, которые беспокоятся, что переход от «разумного» подхода к

ориентированному на защиту прав потребителей приведет к сложному процессу

пересмотра договоров и повлияет на рост издержек277. Впрочем, учитывая

специфику американской правовой системы (договорное право находится в

ведении штатов), эти замечания можно признать справедливыми: компании

национального уровня будут вынуждены проверять, соответствуют ли условия их

стандартных договоров потребительскому законодательству всех штатов и

зависимых территорий. Вместе с тем едва ли этот аргумент можно использовать

на международном уровне: суверенные государства все же отличаются по своему

статусу от штатов и имеют значительно больший интерес в применении к своим

потребителям норм страны их места жительства.

Итак, результат применения американской модели в целом соответствует

европейской модели коллизионного регулирования: американские суды нередко

признают недействительным выбор права в договоре с участием потребителя,

если в праве штата278 места жительства потребителя закреплены определенные

274 Асосков А.В. Указ. соч. 275 Borchers P.J. Categorical Exceptions to Party Autonomy in Private International Law // Tulane

Law Review. 2008. Vol. 82. Issue 5. P. 1656. 276 Graves J.M. Party Autonomy in Choice of Commercial Law: The Failure of Revised U.C.C. § 1-

301 and a Proposal for Broader Reform // Seton Hall Law Review. 2006. Vol. 36. Issue 1. Р. 59. 277 См. Americans for Fair Electronic Commerce Transactions, Proposed Amendment to UCC Article

1-Section 301: Choice of Law // URL: http://www.ucita.com/Legislation.htm (дата обращения:

03.02.2017). 278 Под термином «state» в американском коллизионном праве понимается не только собственно

штат США, но также и иностранные государства. См., например, ст. 15.300(2) Свода законов

штата Орегон: OR. REV. STAT. § 15.300 (2013).

151

потребительские права, отсутствующие в выбранном сторонами праве279. Вместе

с тем, необходимо отметить, что единство практики по данному вопросу в

американских судах отсутствует.

В ЕС ситуация в судебной практике выглядит более единообразно. Однако

критики отмечают, что европейский подход предоставляет чрезмерно широкую

защиту для потребителей и допускает излишне вольное толкование оговорок о

применимом праве280. Примечательно, что подобная критика европейского

подхода исходит именно от американских ученых.

Существует критика четвертой модели коллизионного регулирования

договоров с участием потребителя в целом. Так, отмечается, что данный подход

сопряжен со сложным расщеплением (dépeçage) применимого права, когда часть

правоотношения регулируется императивными нормами страны места жительства

потребителя, a остальная часть – избранным сторонами правом281. Подобная

ситуация выглядит особенно неуместно в случае договоров с участием

потребителя, споры из которых, как правило, характеризуются небольшим

размером исковых требований и неподготовленностью потребителя к столь

сложным юридическим механизмам решения конфликта282. Известный правовед,

Директор Института иностранного и международного частного права Общества

Макса Планка профессор Ю. Базедов исследовал немецкую судебную практику и

пришел к выводу, что суды любыми способами избегают расщепления

применимого права и, как правило, ограничиваются применением императивных

норм страны места жительства потребителя, не обращаясь к избранному в

договоре праву для решения вопросов, которые в указанном правопорядке

урегулированы диспозитивными нормами, a также не исследуя вопроса о наличии

в избранном сторонами праве более благоприятных для потребителя норм, что,

279 Rühl G. Party Autonomy in the Private International Law of Contracts // Comparative Research in

Law & Political Economy. Research Paper. 2007. Vol. 04. P. 168-169. 280 Solomon D. The Private International Law of Contracts in Europe: Advances and Retreats // Tulane

Law Review. 2008. Vol. 82. Issue 5. P. 1709. 281 Tang S.Z. Parties’ Choice of Law in E-Consumer Contracts // Journal of Private International Law.

2007. Vol. 3. Issue1. Р. 113-136. 282 Hill J. Op. cit. P. 328.

152

правда, противоречит буквальному смыслу положений Римской конвенции и

Рима I283.

Здесь важно отметить, что п. 1 ст. 1209 ГК РФ позволяет потребителю при

соблюдении условия наличия направленной деятельности профессиональной

стороны по своему усмотрению выбрать право, применимое к форме договора:

либо право, применимое к самому договору, либо право страны места жительства

потребителя. Конечно, буквально формальный и договорный статуты независимы

друг от друга, однако, как правило, первый является производным от второго и к

ним применяется одинаковое право. Наличие иного правила в российском

законодательстве, с одной стороны, предоставляет большую свободу потребителю

и дает ему возможность корректировать негативные последствия применения

права, установленного в договоре профессиональной стороной (формально,

конечно, «выбранного» обеими сторонами). С другой стороны, перспектива

регулирования формы и содержания договора разными правопорядками ведет

только к усложнению процесса. Думается, что на практике указанная норма будет

игнорироваться российскими правоприменительными органами.

Поскольку коллизионные нормы, регулирующие договоры с участием

потребителя, весьма специфичны в вопросе ограничения автономии воли сторон,

а также имеют в виду субсидиарную привязку, противоположную той, которая

обычно применяется к договорным правоотношениям, крайне важно установить

перечень исключений, т.е. ситуаций, в которых специальные коллизионные

нормы не будут применяться.

Прежде всего, конечно, автоматически исключаются договоры, не входящие

в сферу действия соответствующей нормы. В связи с этим важно понимать

пределы действия того или иного положения нормативного акта. Так, ст. 5

Римской конвенции распространялась на договоры поставки товаров и оказания

услуг (включая финансовые), а ст. 6 Рима I распространяется на все

283 Basedow J. Consumer contracts and insurance contracts in a future Rome I-regulation / Meeusen J.,

Pertegás M., Straetmans G. (Eds.) Enforcement of international contracts in the European Union.

Convergence and divergence between Brussels I and Rome I. Antwerp., 2004. P. 280 - 281.

153

потребительские договоры. Очевидно, что формулировка Рим I шире: по

сравнению с Римской конвенцией он охватывает более широкий круг договоров,

поскольку в нем говорится о любых договорах, заключенных между

профессиональной стороной и физическим лицом, не преследующим

предпринимательское цели. Из той же ст. 6 Рима I следует, что ее норма

распространяется только на договоры между профессиональной стороной и

потребителем, но не между двумя потребителями. Таким образом, исключаются

обычные бытовые сделки между гражданами.

В то же время предусматриваются и специально оговариваемые исключения.

Так, под действие ст. 6 Рима I не подпадают договоры перевозки пассажиров,

которые регулируются специальными нормами, содержащимися как в этом же

самом документе, так и в многочисленных универсальных и региональных

международных договорах в сфере перевозок.

Договоры в отношения недвижимого имущества исключаются из сферы

действия коллизионных норм, касающихся договоров с участием потребителя,

поскольку в стране по месту нахождения недвижимого имущества, как правило,

ведется публичный реестр прав на такое имущество, следовательно, к

правоотношениям, связанным с недвижимостью, следует применять право места

ее нахождения284. Соответственно, в тех случаях, когда в договорах в отношении

недвижимого имущества вообще разрешено установление применимого права по

выбору сторон, и одной из сторон такого договора является потребитель, было бы

справедливо в качестве ограничителя автономии воли допустить применение

императивных норм права по месту нахождения недвижимости285. Сказанное

актуально и для российского права. На данный момент в соответствии со ст. 1213

ГК РФ применение права по месту нахождения недвижимости будет обеспечено

только в случаях, когда объект находится на территории России, тогда как для

284 Basedow J. Op. cit. P. 283. 285 Lando O., Nielsen P. The Rome I Regulation // Common Market Law Review. 2008. № 45. P.

1723.

154

договоров в отношении недвижимого имущества, расположенного за рубежом,

действует неограниченная автономия воли.

Вместе с тем, ст. 6 Рим I содержит «исключение из исключения» в

отношении недвижимости, являющейся объектом известного европейскому праву

договора таймшера (очень упрощенно, таймшер – это право проживания в

помещении на определенный срок)286. Такие договоры заключаются, как правило,

в отношении коттеджей или апартаментов в прибрежных курортных зонах для

целей семейного или клубного отдыха. Как судебная практика, так и осознание

того, что в подобном правоотношении его связь с субъектным составом

перевешивает связь с местом нахождения недвижимости, привели к тому, что на

договоры таймшера также было распространено действие специальных

коллизионных норм, защищающих потребителя.

Потребитель также не может рассчитывать на применение императивных

норм права страны своего места жительства в спорах из договоров о выполнении

работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги

должны быть оказаны исключительно в иной стране, нежели страна домицилия

потребителя. Комментаторы справедливо отмечают, что данное правило должно

применяться только в тех случаях, когда потребитель выезжает за пределы страны

своего места жительства для приемки работ или потребления услуги. Однако оно

не должно распространяться на случаи, когда имеется только фикция наличия

места исполнения обязательства в конкретном месте, a стороны при этом

находятся в разных странах (например, оказание консультационных услуг по

телефону или электронной почте)287. Так, Костромской областной суд288

рассматривал спор между российским гражданином и компанией из Новой

Зеландии, заключившими договор возмездного оказания услуг, в соответствии с

которым компания обязалась оказывать заказчику услуги по подготовке

286 Арабей Е.А. Процессуальные и коллизионно-правовые аспекты защиты прав потребителей в

праве Европейского союза // Евразийский юридический журнал. 2014. № 3 (70). С. 59. 287 Hill J. Op. cit. P. 346. 288 Кассационное определение Костромского областного суда от 20.05.2009 по делу № 33-554.

Документ опубликован не был // СПС КонсультантПлюс.

155

документов для оформления визы и вида на жительство в Новой Зеландии, a

также его трудоустройству там. Несмотря на предоставление необходимых

документов и полную оплату услуг, российский гражданин так и не получил

разрешения на въезд в Новую Зеландию. Договор содержал оговорку о

применении права Новой Зеландии. Российский суд пришел к правильному

выводу о необходимости применении норм Закона РФ о защите прав

потребителей. Однако суд дал неверное обоснование этого вывода, использовав

норму п. 5 ст. 1210 ГК РФ289, несмотря на то, что договор имел объективную связь

не только с Россией, но и с Новой Зеландией, где имел место нахождения

исполнитель и осуществлялись действия, составлявшие предмет заключенного

договора. В данном случае потребитель откликнулся на рекламу

профессиональной стороны, которая распространялась на территории России, и

при получении указанных услуг продолжал оставаться на территории России,

поэтому основания для применения исключения по пп. 2 п. 3 ст. 1212 ГК РФ

отсутствовали.

В целом данное исключение из общего правила вызывает бурную критику в

зарубежной доктрине290. Указывается, что даже в тех случаях, когда обе стороны

договора находятся и исполнение осуществляется в стране места нахождения

профессиональной стороны, при наличии активных действий последней,

направленных на привлечение иностранных потребителей, нельзя утверждать, что

профессиональная сторона не должна предусматривать возможность применения

императивных норм страны места жительства потребителя. Это касается,

например, случаев, когда отель или клиника размещает рекламу в иностранных

289 «Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все

касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной,

выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм

права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон

обстоятельства». 290 Von Hoffmann B. Op. cit. P. 376; Basedow J. Op. cit. P. 274; Max Planck Institute for Comparative

and International Private Law. Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of

the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P.

44 - 45.

156

государствах291. Возможно, на основе подобных соображений, а также исходя из

накопленного опыта правоприменения ст. 6 Рим I также была дополнена

«исключением из исключения»: действие статьи распространяется на договоры об

оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению (независимо от

включения в общую цену стоимости других услуг), в частности на договоры в

сфере туристического обслуживания.

Рим I содержит еще одно исключение из сферы применения коллизионного

механизма защиты прав потребителей – договоры в отношении эмиссионных

ценных бумаг и других финансовых инструментов, однако только в тех случаях,

когда такие договоры не опосредуют оказание финансовых услуг. Данное

положение является новым по сравнению с Римской конвенцией и вызвано

стремительным развитием финансовых рынков и вовлечением все большего числа

непрофессионалов в осуществление финансовых операций. В соответствии с

Директивой 2004/39/CE292 под финансовыми инструментами понимаются

оборотные ценные бумаги (акции, облигации, депозитарные расписки), паи,

опционы, фьючерсы, свопы и т.д. (ст. 4) – все это стандартизированные

«продукты», которые должны регулироваться одинаковым правом. Финансовые

рынки не смогли бы работать, если бы каждый инструмент подчинялся праву

страны места жительства его держателя. Смысл рассматриваемого исключения из

сферы действия ст. 6 Рим I состоит как раз в устранении подобного риска. По

схожим основаниям исключение составляют также условия публичных

предложений оборотных ценных бумаг (IPOs – initial public offerings):

регулирование каждого такого предложения правом места жительства инвестора

привело бы к значительному росту издержек при трансграничном размещении

ценных бумаг, а также к рассогласованию правопорядков, предъявляющих

различные требования к подобной процедуре.

291 Асосков А.В. Указ. соч. 292 Directive 2014/65/EU of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 on markets

in financial instruments and amending Directive 2002/92/EC and Directive 2011/61/EU Text with

EEA relevance // OJ L 173. 12.6.2014. Р. 349–496.

157

Не охватываются исключением финансовые услуги: финансовый консалтинг,

исполнение поручений, опосредованная купля-продажа финансовых

инструментов, если договор заключается профессиональной стороной с

непрофессионалом293. Иными словами, если купля-продажа финансовых

инструментов осуществляется через третье лицо, то договор с таким посредником

будет регулироваться ст. 6 Рим I, а если напрямую, то действует исключение из

общего правила. Таким образом, потребители финансовых услуг также защищены

положениями ст. 6 Рим I, если будет доказано, что договор заключался не в целях,

связанных с профессиональной или предпринимательской деятельностью294.

Аналогичное обоснование применимо и к последнему исключению –

договорам, заключенным в рамках многосторонней системы, которая

обеспечивает или облегчает согласование разнообразных интересов покупателей

и продавцов, выраженных через третьих лиц в отношении финансовых

инструментов (пример – биржевые сделки). Подобные договоры также требуют

подчинения праву единственной страны.

Закрепленная в Рим I теория направленной деятельности была реализована

также в положениях Закона Албании о МЧП295 (ст. 52), Закона Лихтенштейна о

МЧП296 (ст. 45), Закона Черногории о МЧП (ст. 42). Проект Закона Сербии о МЧП

также воспринял положения Регламента (ст. 141).

Достаточно нетипичная и оригинальная цепочка привязок установлена в

проекте Закона Уругвая о МЧП297 (п. 5 ст. 50). Заключение договоров с участием

потребителя регулируется правом страны, в которой приобретаются товары или

услуги. Закон страны места жительства потребителя применяется только тогда,

293 Alférez G., Francisco J. Op. cit. Р. 73. 294 Правда, открытым остается вопрос о применении исключения к так называемым

квалифицированным инвесторам – физическим лицам, оперирующим на финансовых рынках и

отвечающим определенным требованиям, которые позволяют приравнивать их к

институциональным инвесторам. Напрямую их коллизионный статус в Рим I не определен. 295 Për të Drejtën Ndërkombëtare Private // Ligj. 2.6.2011. Nr.10 428. 296 Gesetz vom 19. September 1996 über das internationale Privatrecht // Liechtensteinisches

Landesgesetzblatt. 28.11.1996. № 194 (Fassung: 01.01.2015). 297 Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado // URL:

https://parlamento.gub.uy/documentosyleyes/ficha-asunto/38377 (дата обращения: 03.02.2017).

158

когда таких стран несколько или определить место приобретения товара или

услуги невозможно по иным причинам. Наконец, к договорам, заключенным

дистанционным способом, применяет право страны места жительства

потребителя.

В проекте Закона Австралии о выборе права298 (ст. 9) споры из договоров с

участием австралийских потребителей разрешаются в соответствии с правом того

штата или территории, где находился потребитель в момент совершения действий

необходимых для заключения договора. Однако если товар должен быть

доставлен, или услуга должна быть оказана, или кредит на них должен быть

получен в другом штате или на другой территории, то применяется право такого

штата или территории. Вне зависимости от этих правил, если договор

предусматривает залог имущества потребителя, то применяется право по месту

нахождения заложенного имущества.

Выводы:

1. В праве подавляющего большинства государств генеральной коллизионной

привязкой для договоров с участием потребителя является автономия воли

сторон. Вместе с тем, в виду того факта, что данные договоры, как правило,

являются договорами присоединения, а потребитель не имеет возможности

заранее оценить результаты применения иностранного законодательства,

очевидна необходимость ограничения автономии воли в договорах с участием

потребителя. В доктрине и законодательстве различных государств

предложено несколько способов таких ограничений. Первый способ состоит в

абсолютном запрете выбора применимого права сторонами. Второй способ

заключается в установлении исчерпывающего перечня доступных для выбора

правопорядков, объективно связанных с правоотношением. Наконец, в

соответствии с третьим способом выбор права, подлежащего применению к

договору с участием потребителя, не может повлечь за собой лишение защиты

его прав, предоставляемой императивными нормами законодательства страны

298 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского;

сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2000. С. 142-155.

159

места жительства потребителя. Определение последнего в качестве

применимого устанавливается также в соответствии с субсидиарной

коллизионной привязкой и представляет собой своего рода инверсию: при

отсутствии выбранного в договоре права применяется не право страны

осуществляющей характерное исполнение стороны договора (общее правило), а

право страны места жительства потребителя. Данная модель коллизионного

регулирования была разработана в ЕС и воспринята в ряде стран мира, в том

числе и в России. Третий способ ограничения автономии воли представляется

наиболее прогрессивным, поскольку, с одной стороны, допускает выбор

применимого права сторонами, а с другой стороны, позволяет потребителю

рассчитывать на минимальный стандарт защиты его прав, который

содержится в законодательстве страны его места жительства как наиболее

ему знакомом.

2. Американская доктрина коллизионного права не выделяет договоры с

участием потребителя как особую категорию и применяет к ним общие

коллизионные принципы, регулирующие договорные отношения в целом. В то же

время в судебной практике единообразие отсутствует: в одних случаях

американские суды допускают абсолютную автономию воли в договорах с

участием потребителя, в других – используют определенные инструменты для

ее ограничения, например, теорию фундаментальных публичных политик. В

отсутствие законодательного закрепления норм, подобных содержащимся в

европейских актах, решение коллизионного вопроса в отношении договоров с

участием потребителя остается практически непредсказуемым в американских

судах, что явно не соответствует интересам слабой стороны.

§ 2. Теоретические проблемы применения права страны места жительства

потребителя для ограничения автономии воли

Четвертая модель коллизионного регулирования не лишена недостатков.

Поскольку многие современные правопорядки, включая российский, восприняли

160

данный подход и, так или иначе, ориентированы на пример Рима I, то и

дальнейший анализ теоретических проблем этой модели будет осуществляться

именно на его примере.

2.1. Применение императивных норм страны места жительства

потребителя

По мнению А.В. Асоскова, весьма логично возникает вопрос, по чьей

инициативе должен осуществляться выбор между потенциально применимыми

правопорядками299. Некоторые ученые считают предпочтительным

предоставление возможности выбора той стороне, в интересах которой действуют

специальные нормы, направленные на защиту ее интересов, т.е. потребителю. Это

избавило бы суды от необходимости по умолчанию проводить сравнение систем

защиты прав потребителей в нескольких правопорядках300. На необходимость

сравнения правопорядков указывают Х. Кох, У. Магнус и П. Винклер фон

Моренфельс: «Принцип свободы воли не должен служить инструментом

ограничения защиты интересов потребителей, которую гарантируют

императивные нормы правопорядка, подлежащего применению (так называемый

первичный объективный статут)… Вопрос о том, является ли защита интересов

потребителей по избранному сторонами праву более эффективной, решается

путем конкретного сравнения этого права с объективно установленным путем

коллизионной отсылки первичным статутом»301. Очевидно, что подобное

сравнение – трудоемкий процесс, который занимает время, несопоставимо

большое в виду, как правило, невысокой цены иска. Поэтому, например, в Японии

императивные нормы места жительства потребителя применяются

299 Асосков А.В. Указ. соч. 300 См. в отношении трудового договора: Nygh P. Autonomy in International Contracts. Oxford:

Clarendon Press, 1999. P. 158. Учитывая, что трудовой договор – еще один вид договоров с

участием слабой стороны, можно предположить, что аналогичный вывод автор относит и к

договорам с участием потребителя. 301 Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и

сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М.: Международные отношения,

2003. С. 145.

161

исключительно на основании заявления последнего, что, однако, подвергается

доктринальной критике302. Сторонники данного подхода полагают, что на

судебной стадии потребитель, как правило, обращается к профессиональным

юристам, следовательно, нет оснований для изменения судом применимого права,

избранного сторонами303.

Вместе с тем, очевидно, что не всегда национальное процессуальное

законодательство требует профессионального судебного представительства и не

все потребители готовы нести издержки по оплате услуг юристов, учитывая

обычно невысокую стоимость спорного договора. Также очевидно, что не каждый

потребитель имеет возможность самостоятельно, без квалифицированной

юридической помощи, изучить и сравнить несколько правопорядков, чтобы

выбрать наиболее выгодные для себя нормы. Таким образом, неравенство сил

сторон и необходимость защиты слабой стороны сохраняются. В связи с этим

некоторые авторы считают, что суд должен определять наиболее

предпочтительные для потребителя нормы ex officio304.

Ст. 1212 ГК РФ в действующей редакции305 не позволяет сделать

однозначного вывода о том, по чьей инициативе осуществляется применение

права страны места жительства потребителя. С одной стороны, очевидно, что

соответствующее требование всегда может быть предъявлено потребителем. С

другой, отсутствует прямой запрет для суда осуществить такое применение по

собственной инициативе. Защита прав потребителей, как отмечалась выше,

соответствует не только частным, но в значительной мере и публичным

интересам, поэтому вполне допустимо, чтобы суд инициировал применение

302 Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private

International Law: Contractual Conflicts Rules / Japanese and European Private International Law in

Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. Tübingen: Mohr Siebeck, 2008. P.

94 - 96, 102 – 103. 303 Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Projeсt / Law and Justice in

a Multistate World. Essays in Honor of Arthur T. von Mehren / Ed. J. Nafziger, S. Symeonides. New

York, 2002. P. 433 - 434. 304 Basedow J. Op. cit. P. 280. 305 «Выбор права, подлежащего применению к договору… не может повлечь за собой лишение

такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными

нормами права страны места жительства потребителя».

162

российского права как права места жительства российского потребителя в том

или ином споре, если сочтет его неприменение недопустимым. В случае же, если

правом страны места жительства потребителя является иностранное право

(например, если иностранный потребитель подал иск против российского

предпринимателя), суд, учитывая статус потребителя как слабой стороны, должен

будет ex officio устанавливать всеми допустимыми способами содержание такого

иностранного права (ст. 1191 ГК РФ).

В доктрине также возникают споры по поводу того, какие именно

императивные нормы страны домицилия потребителя должны иметь приоритет

применения перед положениями права, избранного сторонами, – любые или

только те, которые специально регулируют потребительские отношения. В

некоторых правопорядках эта проблема решена: например, Закон Грузии о МЧП

оперирует термином «императивные нормы социальной защиты»306. Согласно

данной концепции, выбор права считается недействительным, если он игнорирует

императивные нормы, принятые для защиты потребителей, рабочих и служащих

от дискриминации. Сторонники такого ограничительного подхода считают, что в

число императивных норм страны домицилия потребителя не входят общие

положения гражданского законодательства, которые специально не направлены

на регулирование потребительских правоотношений307.

Вместе с тем имеет место иная точка зрения, в соответствии с которой

императивные нормы страны места жительства потребителя включают любые

императивные нормы, независимо от того, предназначены ли они специально для

регулирования правоотношений с участием потребителя308. В поддержку

применения любых императивных норм высказывается, в частности, А.В.

Асосков, указывая, что законодатели отдельных стран могут не вводить

306 См. Гетьман-Павлова И.В., Ерпылева Н.Ю. Кодификация международного частного права в

Республике Грузия // Международное право и международные организации. 2012. № 2. С. 44-

75. 307 Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. London: Sweet & Maxwell, 2016. P. 1640;

Morse C. Op.cit. P. 136. 308 Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II

Verordnung zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 709; Kaye P. Op. cit. P. 210.

163

специальных материально-правовых норм, ориентируясь в вопросах защиты прав

потребителя на применение общих императивных предписаний309. Кроме того,

применение любых императивных норм права страны домицилия потребителя –

как общих, так и специальных – устраняет проблему расщепления применимого

права, когда отдельные вопросы регулируются императивными нормами разных

правопорядков, что излишне усложняет правоприменительный процесс.

Вычленение отдельных элементов из иностранной правовой системы может

привести к абсурдным результатам. Кроме того, применение только тех

императивных норм, которые ориентированы на регулирование договоров с

участием потребителя, не способно обеспечить достаточный уровень защиты прав

потребителя, поскольку некоторые законодатели могут не устанавливать в

национальном праве таких специальных норм, подразумевая применение к

подобным отношениям общих императивных положений310.

В то же время столь расширительное толкование влечет за собой риск

применения императивных норм, не имеющих прямого отношения к существу

договора с участием потребителя. Так, положения о форме договора также могут

быть расценены, как отвечающие интересам потребителя, в то время как форма

договора сама по себе не является способом защиты прав потребителя. Подобный

подход порождает непредсказуемость правоприменения и нарушает баланс

интересов сторон. По этой причине думается, что ограничение круга применимых

императивных норм способом, аналогичным содержащемуся в грузинском

законодательстве, внесло бы элемент стабильности в коллизионное

регулирование рассматриваемых отношений в России. Иное допустимо только в

исключительных случаях, когда в той или иной стране отсутствует специальное

законодательство о защите прав потребителей и такие права могут быть

защищены только посредством применения общих императивных норм.

309 Асосков А.В. Трансграничные договоры с участием потребителя: пределы автономии воли

сторон // Законодательство. 2011. № 7. С. 71-72. 310 Там же.

164

2.2. Кумулятивное применение императивных норм разных

правопорядков

В рамках теории направленной деятельности возникает также вопрос, может

ли потребитель использовать кумулятивно императивные нормы,

предусмотренные обоими правопорядками: правом, избранным сторонами, и

правом страны домицилия потребителя. Например, если право одной страны

предоставляет потребителю право на односторонний отказ от заключенного

договора, a в другом правопорядке предусмотрена законная неустойка

профессиональной стороны за отказ от внесудебного удовлетворения требования

потребителя, то вправе ли потребитель требовать одновременного применения

обоих механизмов защиты прав? Подобное явление получило в доктрине

название «теории изюма» или «сбора вишен» (нем. Rosinentheorie, англ. cherry

picking) по аналогии с тем, как можно выковыривать из нескольких пирогов

отдельные изюминки или срывать с вишневых деревьев отдельные

понравившиеся ягоды. Как указывается в литературе311, данный вопрос не

возникает, если предусмотренные способы защиты прав потребителя одинаковы

по виду, но отличаются по количественному содержанию: например, если одним

правопорядком предусмотрено право потребителя на немотивированный отказ от

договора в течение семи дней, a в другом – в течение десяти, то, в соответствии с

буквальным толкованием ст. 6 Рим I, подлежит применению тот срок, который

установлен в праве страны места жительства потребителя, даже если он меньше,

поскольку Регламент не предусматривает выбора норм, более благоприятных для

потребителя.

Датский коллизионист А. Филип высказал мнение о допустимости

кумуляции, поскольку соответствующие законодательные положения не содержат

оснований для ограничения выбора потребителя только двумя возможностями

или для применения только тех норм, которые более выгодны для слабой

311 Асосков А.В. Указ. соч.

165

стороны312. Однако данная точка зрения не является преобладающей.

Большинство ученых все же настаивает на невозможности кумулятивного

применения сразу двух правопорядков в данной ситуации313. По их мнению,

подобный подход создавал бы необоснованные преимущества на стороне

потребителя, a также приводил бы к результату, неизвестному ни одному из

правопорядков. По этой причине предпочтителен отказ от «теории изюма» в

пользу применения императивных норм только одного правопорядка для решения

всех спорных вопросов в рамках конкретного дела.

Английский ученый П. Кайе также выступает против кумулятивного

применения правил разных правопорядков и полагает, что если потребитель

решил опираться на нормы права, избранного сторонами в договоре, то он тем

самым отрицает, что выбор права был навязан ему профессиональной стороной,

соответственно, применение избранного сторонами права не должно ничем

ограничиваться. Если же потребитель ходатайствует о применении императивных

норм права страны места своего жительства, то тем самым он демонстрирует свое

несогласие с применением права, установленного в договоре314. Однако подобный

подход не соответствует положениям, содержащимся в ст. 5 Римской конвенции и

ст. 6 Рима I, поскольку, исходя из их смысла, выбранное в договоре право

продолжает применяться по всем вопросам, не урегулированным императивными

нормами права страны места жительства потребителя.

В российской доктрине отмечается, что «в свете требований ст. 1212 ГК РФ

иностранные правовые нормы, ущемляющие интересы российских потребителей,

по сравнению с правилами российского законодательства, не подлежат

312 Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C.

Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations / North P. (ed.) Contract Conflicts. The

EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: A Comparative Study.

Amsterdam: North-Holland Publishing, 1982. P. 99. 313 Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. London: Sweet & Maxwell, 2016. P. 1641;

Morse C.G.J. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of

European Law. 1982. Vol. 2. Issue 1. P. 137. 314 Kaye P. The New Private International Law of Contract of the European Community.

Implementation of the EEC's Contractual Obligations Convention in England and Wales under the

Contracts (Applicable Law) Act 1990. Aldershot: Dartmouth Publishing, 1993. P. 260–261.

166

применению – в этих случаях иностранные нормы должны замещаться правилами

российского законодательства о защите прав потребителей. Поскольку

большинство норм, содержащихся в Законе РФ «О защите прав потребителей»,

носят императивный характер… вероятность применения российским судом

правил иностранного права к договорам с участием российских потребителей

практически сводится к нулю»315.

Европейский законодатель обоснованно не стал блокировать автономию

воли сторон безальтернативным применением права страны места жительства

потребителя: возможность установления сторонами применимого права не только

дает большую стабильность и определенность профессиональной стороне, но

может также предоставить потребителю большие преимущества, чем дает ему

право страны места его жительства. Вместе с тем, предоставляется гарантия

неснижения уровня потребительской защиты, установленного таким

правопорядком, если выбранное в договоре право защищает потребителя в

меньшей степени. Коллизионная норма, безальтернативно отсылающая к месту

жительства потребителя, не достигла бы своей социально-экономической цели в

тех случаях, когда страна места жительства потребителя устанавливает меньший

стандарт защиты прав потребителя, чем, если бы применялось общее

коллизионное правило. Законодатель, устанавливающий подобную коллизионную

норму, вероятно, исходит из того, что правопорядок, к которому она отсылает,

предоставляет потребителю уровень защиты не меньший, чем избранное в

договоре право. Однако такое утверждение могло быть верным только в случае

существования универсальных, общепризнанных стандартов и принципов защиты

прав потребителей, что достаточно редко выполняется на практике316.

Что касается сравнения стандартов защиты прав потребителей, то, по

мнению немецкой доктрины, такое сравнение должно осуществляться в

отношении всей группы норм, объединенных функциональным назначением. В

315 Канашевский В.А. Коллизионное регулирование договоров с участием потребителей //

Международное публичное и частное право. 2016. № 4. С. 23. 316 Асосков А.В. Основы коллизионного права // СПС КонсультантПлюс.

167

подобной ситуации исключена кумуляция правовых преимуществ, которые в

совокупности не свойственны ни одному из правопорядков, взятых в отдельности.

Такой подход видится более справедливым, если рассматривать в качестве цели

специального коллизионного регулирования не повышение уровня защиты

потребителя посредством «правовой смеси» законодательств разных стран, а

защиту потребителя от негативных последствий применения права, выбранного

сторонами317. Кроме того, как указывалось выше, целью четвертой модели

коллизионного регулирования является не столько применение максимально

выгодного для потребителя права, сколько применение норм, хорошо ему

известных и привычных. На практике обычно выясняется, что та или иная норма

права страны места жительства потребителя не имеет аналогов в иностранном

законодательстве318. Тем не менее, это не должно означать, что она может быть

применена наряду с нормами иностранного потребительского права. Скорее,

данная проблема должна быть решена посредством отказа от применения норм о

защите прав потребителей одного из правопорядков: иностранного или местного.

В европейском праве дополнительно возникает вопрос о соотношении

специальных коллизионных норм Рима I о договорах с участием потребителя и

содержащихся в ст. 9 того же документа более общих положений о

сверхимперативных нормах страны суда и третьих стран. Устраняет ли

применение специальных норм возможность использования более общих

положений? Итальянские ученые 319 считают, что наличие специальных правил не

исключается применение общих положений о сверхимперативных нормах,

напротив, их кумулятивное использование создает системный механизм защиты

слабой стороны. В то же время некоторые исследователи и вовсе утверждают, что

317 Kuipers J.J. EU Law and Private International Law: The Interrelationship in Contractual

Obligations. Leiden, Boston, 2012. P. 104. 318 Ferrari F., Kieninger E.-M., Mankowski P., Otte K., Saenger I., Schulze G., Staudinger A.

Internationales Vertragsrecht. Rom I-VO. CISG. CMR. FactÜ. München, 2012. S. 149. 319 Bonomi A. Overriding Mandatory Provisions in the Rome I Regulation on the Law Applicable to

Contracts / Yearbook of Private International Law. 2008. Vol X. Munich, 2009. P. 295.

168

специальная коллизионная защита потребителей является излишней, поскольку в

этом случае и так применим общий механизм сверхимперативных норм320.

Что касается российского законодательства, то буква ст. 1212 ГК РФ не

позволяет прийти к выводу о наличии запрета на кумуляцию императивных норм

разных правопорядков. Если право страны места жительства потребителя не

является правом, применимым к конкретному договору, то применение

императивных норм такого правопорядка не может автоматически исключать

применения императивных норм договорного статута. Вместе с тем необходимо

признать, что применение императивных норм нескольких правопорядков

значительно нарушает баланс интересов сторон трансграничного договора с

участием потребителя. Дело не столько в том, что потребитель в таком договоре

необоснованно получает объем защиты, на который не мог бы рассчитывать в

каждом отдельно взятом правопорядке, относящемся к правоотношению, а в том,

что кратно повышаются риски профессиональной стороны, которая может быть

принуждена к соблюдению императивных норм нескольких правопорядков.

Думается, что ст. 1212 ГК РФ необходимо дополнить нормой, которая установит,

что при применении императивных норм права страны места жительства

потребителя, императивные нормы основного права, применимого к данному

договору, не применяются.

2.3. Защита «активных» потребителей

Теория направленной деятельности, воплощенная в Риме I, имеет отношение

только к так называемым «пассивным» потребителям: предполагается, что

наибольшую активность проявляет профессиональная сторона, которая создает

все условия для привлечения иностранных потребителей, будь то посредством

сети Интернет или иными способами. Она направляет свою деятельность на

страны места жительства таких потребителей и стимулирует их к заключению

договоров. Напротив, «активные» потребители сами находят профессионального

320 Hartley T. Mandatory Rules in International Contracts: the Common Law Approach // Recueil des

Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 266. 1997. P. 373.

169

контрагента за границей, который, в свою очередь, никакими способами не

направляет свою деятельность специально на потребителей из зарубежных

юрисдикций.

Едва ли разумно рассчитывать, что потребитель, выезжающий за рубеж и

заключающий там договоры с местными предпринимателями, может требовать

применения к спорам из таких договоров права страны своего места жительства.

По меткому выражению крупного немецкого коллизиониста Б. фон Хоффманна,

«потребитель, который покидает родную страну и путешествует по миру, не везет

в багаже защитные нормы своего правопорядка»321. В подобной ситуации

профессиональная сторона не ищет специально потребителей за рубежом,

иностранный домицилий покупателя в данном случае является для нее

случайным, поэтому нет разумных оснований для применения к договору права

страны места жительства потребителя.

Однако означает ли это, что в договорах с участием «активных»

потребителей автономия воли сторон не должна подвергаться никаким

ограничениям? Актуальность данного вопроса подтверждает серия судебных дел

Гран-Канария (Gran Canaria). Все договоры, которых касаются указанные дела,

заключались с потребителями, приехавшими из Германии на испанский остров

Гран-Канария. Имели место целых две волны аналогичных дел, связанных с тем,

что немецкие граждане предприняли попытку использовать предусмотренное

немецким законодательством право на немотивированный отказ от исполнения

договора, подчиненного иностранному праву.

В рамках первой волны дел Гран-Канария в начале 1990-х годов договоры на

приобретение различных текстильных изделий (как правило, шерстяных пледов)

включали оговорку о применении права Испании. Исполнение обязательства

продавца по передаче товара возлагалось на немецкие компании, которые

доставляли вещи по месту жительства немецкого потребителя. Известно, что

321 Von Hoffmann B. Op. cit. P. 372. Цит. по Асосков А.В. Коллизионное регулирование

различных видов трансграничных договоров с участием потребителя // Хозяйство и право.

2011. № 5. С. 26.

170

испанская компания–продавец изначально создавалась немецкими

производственными предприятиями исключительно с целью продажи товаров

немецким туристам за рубежом по завышенным ценам. Некоторые потребители

предприняли попытки отказаться от обременительных договоров, однако

компания-продавец не признала отказ и подала иск на немецком языке в

немецкий суд против немецких потребителей. Поскольку Директива о защите

потребителей при заключении договоров за пределами торговых помещений была

имплементирована в Испании позднее, потребители не получали в соответствии с

испанским правом (оно было избрано как применимое к договору)

предусмотренного ею права на отказ от договора.

Еще более отчетливо данная проблема проявилась в ходе второй волны дел

Гран-Канария, которая пришлась на середину и вторую половину 1990-х годов.

Потребители из Германии заключали с компанией, учрежденной на о. Мэн, так

называемые договоры таймшера (timesharing agreements) в отношении

недвижимости, расположенной на территории Испании. Договоры (составленные

на немецком языке) содержали оговорку о применении права о. Мэн, который не

входит в ЕС, соответственно, на его территории не действует указанная выше

Директива. Примечательно, что Испания к тому моменту имплементировала ее,

поэтому при применении права как страны места нахождения недвижимости

(Испания), так и страны домицилия потребителя (Германия) юридический эффект

был бы одинаковый и потребители могли бы воспользоваться правом на

односторонний отказ от договора. Однако в данном случае потребители,

пожелавшие отказаться от договора до начала его исполнения, не смогли этого

сделать, поскольку право о. Мэн не допускало такого одностороннего отказа.

Таким образом, проблема заключалась в допустимости неограниченной

автономии воли в такого рода договорах. Немецкие суды использовали самую

изощренную аргументацию, чтобы обосновать необходимость применения

немецких норм о защите потребителя, однако Верховный суд Германии отверг

эти попытки, указал на необходимость применения права о. Мэн и заставил

171

ответчиков оплатить цену таймшера без возможности отказа от договора322, с чем

не согласились многие комментаторы323.

К сожалению, сегодня, спустя десятилетия, аналогичную позицию занимают

российские суды. Примечательно дело324, почти полностью повторяющее

сценарий дел Гран-Канария: российский посредник (туристическая компания)

способствовал участию российских граждан в презентации за границей услуг

испанской фирмы, по результатам которой был заключен договор таймшера на

срок с 2012 по 2059 гг. Договор был подчинен праву о. Мэн. Когда один из

туристов по медицинским показаниям утратил возможность путешествовать за

границу, он предпринял попытку расторгнуть договор, однако получил от

иностранной фирмы отказ, после чего обратился за защитой в российский суд.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал физическое лицо в договоре

таймшера как потребителя и установил свою юрисдикцию по данному спору.

Затем суд, применяя ст. 1212 ГК РФ, установил факт нарушения прав

потребителя, расторгнул договор и присудил потребителю возмещение убытков.

Однако суд апелляционной инстанции данное решение отменил, необоснованно

подменив применение ст. 1212 ГК РФ применением более общей нормы ст. 1210

ГК РФ об автономии воли сторон, следствием чего стало признание

правомерности выбора в качестве применимого права законов о. Мэн.

Теоретическая проблема коллизионной защиты «активных» потребителей

вновь приобретала актуальность и за рубежом. В 2010 г. 85-летняя немецкая

туристка предприняла путешествие в Турцию. «Официальная» программа тура

включала посещение магазина ковров на пути к новому месту ночлега. В магазине

туристка говорила по-немецки и приобрела два ковра на общую сумму 8000 евро.

Письменный договор был составлен на немецком и английском языках и

содержал оговорку о применении турецкого права. Позднее туристка стала

утверждать, что находилась под действием снотворных таблеток и была «без

322 BGH, 19.03.1997 - VIII ZR 316/96. 323 Асосков А.В. Указ. соч. 324 Апелляционное определение Московского областного суда от 18.03.2015 по делу № 33-

3004/15 // URL: http://sudact.ru/regular/doc/ft6agq3oWLm9/

172

ума». Она отказалась принимать и оплачивать ковры и воспользовалась правом

возврата товара. Продавец подал против нее иск об уплате покупной цены в суд г.

Штутгарта, утверждая, что турецкое право не предусматривает возможности

одностороннего отказа от договора325.

Суд г. Штутгарт рассуждал следующим образом, решая вопрос о применении

ст. 6 Рима I: если посещение торговой площадки входит в запланированный

туристическим оператором и продавцом маршрут организованной поездки, от

чего путешественник может уклониться, только понеся дополнительные

издержки, то можно считать, что деятельность такого продавца носит

направленный характер. В данном случае продавец организовал свою торговлю с

немецкими туристами таким образом, что они не случайно попадали к нему, а

направлялись целенаправленно организатором поездки. Туристка фактически

была вынуждена посетить магазин326. Суд посчитал, что для установления

направленности деятельности достаточно того, чтобы профессиональная сторона

участвовала в деятельности третьей стороны, которая направляет потребителя из

его страны к этой профессиональной стороне. Участие в такой деятельности

может выражаться в том, что профессиональная сторона является со-

организатором путешествия, заключает соглашение с организатором путешествия

или договаривается с ним о разделе прибыли. При таком сотрудничестве

профессиональная сторона, по мнению суда, фокусируется не на туристах, а на

стране, из которой они прибывают (в отличие от дел Гран-Канария). Дело

обстояло бы иначе, если бы туристы посещали магазин продавца – даже

регулярно, – но ничто при этом не свидетельствовало о его причастности к

доставке туристов к месту торговли327. На основе этих соображений в немецкой

325 Arnold St. Rechtswahl und Verbraucherschutz im internationalen Vertragsrecht bei Auslandsreisen

und „Kundenschleusung“ (zu OLG Stuttgart, 18.5.2015 – 5 U 147/14, unten S. 601, Nr. 48) // Praxis

des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts. 2016. Heft 6. S. 567. 326 Еще более показательная ситуация описана в решении суда г. Тюбинген от 2005 г.:

потребитель проживал в отеле с неработающим бассейном и без выхода к пляжу, при

отсутствии вблизи достопримечательностей, таким образом, он был вынужден отправляться в

шоппинг-поездки. См.: LG Tübingen, Urteil v. 30.3.2005 – 5 O 45/03, NJW 2005, 1513. 327 См. OLG Frankfurt a.M., Urteil v. 22.5.2007 – 9 U 12/07, NJW-RR 2007, 1357 (покупка ковров в

Турции) и LG Hamburg, Urteil v. 19.2.1999 – 302 S 146/98, RIW 1999 391 (покупка ковров и серег

173

доктрине сделан вывод, что положения ст. 6 Рим I распространяются в некоторых

случаях и на «активных» потребителей. При этом даже делается важная оговорка,

что в ситуации, когда потребителя подталкивают к совершению сделки, говорить

о его «активной» роли сомнительно328.

Вместе с тем, на практике часто возникают сложности с тем, чтобы

определить, участвовал ли продавец в привлечении иностранных потребителей

вместе с организатором поездки, а также установить факт раздела прибыли329.

Сегодня разные авторы сходятся во мнении, что неограниченная автономия

воли не может сохраняться для договоров с участием «активных» потребителей.

Так, Ю. Базедов считает, что теория направленной деятельности применима и к

договорам с участием «активных» потребителей, особенно в таких случаях, когда

коммерческая стратегия профессиональной стороны состоит в обособлении

группы туристов из конкретной страны, a исполнение договора и расчеты по нему

проводятся в месте его проживания по возвращении потребителя на родину. В

подобных ситуациях следует признавать, что деятельность профессиональной

стороны направлена на рынок страны домицилия потребителя330.

Вместе с тем А.В. Асосков полагает, что из буквального толкования ст. 6 Рим

I следует, что концепция направленной деятельности имеет в своей основе не

персональные, a территориальные элементы: норма говорит, что деятельность

профессиональной стороны должна быть направлена на территорию

определенной страны. Ориентация же коммерческих стратегий профессиональной

стороны на потребителей из определенных стран еще не свидетельствует о

направленности деятельности на территории стран места жительства этих

в стамбульском магазине): в обоих делах выбор покупателями продавца был случайным и

незакономерным. 328 Rühl G. Die rechtsaktübergreifende Auslegung im europäischen Internationalen Privatrecht: Art. 6

der Rom I-VO und die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 15 Brüssel I-VO // Zeitschrift für

Gemeinschaftsprivatrecht. 2013. Vol. 10. Issue 3. P. 131. 329 Verordnung über vertragliche Schuldverhältnisse (Rom I) - VO (EG) 593/2008 // Beck'scher

Online-Kommentar BGB. Bamberger/Roth. 38. Edition. URL: https://beck-

online.beck.de/?vpath=bibdata/komm/beckok_38_BandBGB/EWG_VO_593_2008/cont/beckok.EWG

_VO_593_2008%2Ehtm (дата обращения: 03.02.2017). 330 Basedow J. Op.cit. P. 287.

174

потребителей, что особенно отчетливо видно на примере второй волны дел Гран-

Канария331.

П. Най предлагает в качестве дополнительного обстоятельства для

применения специальных коллизионных норм в отношении договоров с участием

потребителя рассматривать согласие профессиональной стороны исполнить свое

обязательство по поставке товаров или оказанию услуг в месте жительства

потребителя332. Однако А.В. Асосков отмечает, что понятие места исполнения

обязательства различается в материальном праве разных государств, поэтому его

использование лишь породит дополнительные сложные споры о том, в каком

месте обязательство подлежит исполнению в конкретном случае, особенно когда

это место не указано в договоре. Реализация предложенного правила создавало бы

неопределенность в вопросе о применении императивных норм страны

домицилия потребителя333.

Для формулирования специальных коллизионных норм в отношении

договоров с участием «активного» потребителя необходимо, прежде всего,

определить право, императивные нормы которого было бы оправдано применять

в подобных случаях. Очевидно, что применение права страны места жительства

потребителя в данной ситуации нельзя считать справедливым, поскольку это

необоснованно ущемляло бы интересы профессиональной стороны.

Следовательно, необходимо выбрать иной правопорядок, который имел бы более

тесную связь с договором. Думается, что таким правопорядком является право

страны места нахождения профессиональной стороны или места нахождения

недвижимости.

Так, П. Стоун, исходя из того, что в договорах с участием «активного»

потребителя также нельзя допускать неограниченной автономии воли сторон,

предлагает ввести правило, согласно которому «активный» потребитель не может

быть посредством выбора применимого права лишен прав, предоставляемых ему

331 Асосков А.В. Указ. соч. 332 Nygh P. Op. cit. P. 161. 333 Асосков А.В. Указ. соч.

175

императивными нормами страны его места нахождения334. Очевидно,

подразумевается, что «активный» потребитель при заключении договора

находится в стране места нахождения профессиональной стороны, которая во

всяком случае должна принимать во внимание местное законодательство о

защите прав потребителей.

Крайне разумно высказался по этому поводу Фр. Альферез, который говорит,

что сегодня в соответствии с европейским регулированием «активные», или

«мобильные», потребители по сути приравнены к профессионалам, поскольку

выбор права в договорах, заключенных с ними, ничем не ограничивается335.

Действительно, как уже отмечалось выше, потребитель не вправе рассчитывать на

применение императивных норм страны своего места жительства в тех случаях,

когда заключает договор за рубежом и при этом отсутствуют признаки того, что

профессиональная сторона направляет свою деятельность на территории страны

его домицилия. Однако верный вывод из этого не то, что «активные» потребители

имеют правовой статус, аналогичный статусу профессионального участника

оборота, a то, что они должны приравниваться к потребителям страны места

нахождения профессиональной стороны.

Аналогичный подход А.В. Асосков считает правильным применять и к тем

договорам с участием «пассивных» потребителей, которые исключены из сферы

действия ст. 6 Рим I и ст. 1212 ГК РФ336.

Описанные доктринальные предложения уже нашли отражение в

законодательстве некоторых стран. Например, § 42 Закона КНР о МЧП337 гласит,

что если профессиональная сторона не осуществляет соответствующую

предпринимательскую деятельность в обычном месте пребывания потребителя, то

к договору применяется право по месту поставки или оказания услуг. Как видно,

подобная норма не лишена недостатков, о которых говорилось выше, a именно

334 Stone P. Op. cit. P. 315-318. 335 Alférez G., Francisco J. Op. cit. Р. 74. 336 Асосков А.В. Указ. соч. 337 Law of The People's Republic of China on the Laws Applicable to Foreign-related Civil Relations

// URL: http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=8423 (дата обращения: 03.02.2017).

176

оперирует понятиями, установление содержания которых в определенных случаях

может вызвать затруднения («место поставки», «место оказания услуг»). Однако

это уже важное отступление от общего правила, в соответствии с которым

«активные» потребителя приравниваются к профессионалам.

Таким образом, модель коллизионного регулирования, распространяемая на

договоры с участием «пассивных» потребителей, может вполне успешно

применяться и к договорам с участием «активных» потребителей и тех

«пассивных» потребителей, которые подпадают под установленные законом

исключения. Отличие заключается в том, что защищать потребителя в этих

случаях должны не императивные нормы страны его места жительства, a нормы

договорного статута, установленного в соответствии с общими коллизионными

нормами. Иначе говоря, автономия воли должна быть ограничена во всех

договорах с участием потребителя, однако в зависимости от типа потребителя, с

которым заключается договор, ограничивать ее будут разные правопорядки.

Подобная модель уже установлена в российском законодательстве: в ходе

реформы ГК РФ 2013–2015 гг. были внесены прогрессивные изменения, которые

обеспечили ограничение абсолютной автономии воли, в том числе в договорах с

участием «активных» потребителей. В настоящее время действует п. 4 ст. 1212 ГК

РФ, в соответствии с которым если отсутствуют основания для применения

императивных норм страны домицилия потребителя, то, во всяком случае, выбор

права, подлежащего применению к договору с участием потребителя, не может

повлечь за собой лишение его специальной защиты, предоставляемой

императивными нормами той страны, право которой применялось бы к такому

договору при отсутствии в договоре оговорки о выборе права. При этом имеется в

виду право, на которое указывают общие коллизионные нормы ст. 1211 и 1213.

Чаще всего это будет право страны продавца. Если в договоре с «активным»

потребителем отсутствует оговорка о выборе применимого права, то право,

подлежащее применению, определяется по общим правилам ГК РФ о праве,

подлежащем применению к договору (п. 5 ст. 1212 ГК РФ).

177

А.В. Асосков предлагает даже для «пассивных» потребителей заменить

привязку к месту жительства потребителя на привязку к его обычному месту

пребывания, внеся соответствующие изменения в п. 2 ст. 1212 ГК РФ338. По его

мнению, акцент именно на месте обычного пребывания потребителя защищал бы

разумные ожидания профессиональной стороны, которая при заключении

договора ориентируется на фактическое место пребывания потребителя в

конкретной стране. Однако такой подход может привести к нарушению принципа

защиты слабой стороны: профессиональная сторона может ориентироваться на

место нахождения потребителя, которое вовсе не является его обычным местом

пребывания, a носит временный и случайный характер.

Ученые разделились на несколько групп в споре о том, можно ли и нужно ли

делить потребителей на «пассивных» и «активных» в договорах с участием

потребителя, заключенным посредством Интернета339.

Первая группа авторов придерживается мнения, что потребители в

Интернете всегда «пассивны»340. Такие ученые мыслят в направлении разработки

инструментов максимальной защиты прав потребителей. П. Стоун полагает, что

профессиональная сторона, использующая в своей деятельности сеть Интернет,

не должна рассматриваться отдельно от «обычных» предпринимателей. Он также

считает, что нераспространение на потребителей в сети Интернет специального

защитного режима создало бы преференции для электронной коммерции, а это

противоречило бы декларируемым в ЕС принципам свободного рынка и честной

конкуренции341.

Вторая группа исследователей стоит на позиции, что потребитель в сети

Интернет всегда «активен», целенаправленно посещает торговые сайты и потому

не может претендовать на специальный защитный режим. К тому же поиск

338 Асосков А.В. Указ. соч. 339 Debussere F. Op. cit. P. 351. 340 Lubitz M. Jurisdiction and Choice of Law for Electronic Contracts: an English Perspective //

Computer und Recht International. 2001. Issue 2. S. 41. 341 Stone P. Op. cit. Р. 8.

178

товаров в сети Интернет требует определенных навыков и опыта и не происходит

случайно342.

Третья группа ученых придерживается «нейтральной» теории и полагает, что

специальный режим не может быть предоставлен потребителю, приобретающему

товары в сети Интернет, автоматически. Они настаивают на необходимости

проверки существенных обстоятельств в каждом конкретном случае. Некоторые

из этих исследователей подтверждают невозможность априорно квалифицировать

потребителя как «активного» или «пассивного» указанием на некоторые приемы,

которые применяют владельцы сайтов для привлечения потребителей, в

частности использование баннеров и ссылок, по которым неопытные потребители

часто переходят на другие сайты вопреки своим намерениям343.

Внедрение теории направленной деятельности положило конец данной

дискуссии и юридической неопределенности. С момента закрепления этой теории

в законодательстве необходимо обращать внимание только на то, направляет ли

профессиональная сторона любыми способами свою деятельность на страну

домицилия потребителя.

Выводы:

1. В работе сделан вывод, что, поскольку защита прав потребителей равно

относится как к сфере частных интересов, так и к сфере публичных интересов,

то применение императивных норм права страны места жительства

потребителя может осуществляться как по инициативе потребителя, так и по

инициативе суда. При этом в любом случае для соблюдения принципа защиты

слабой стороны суды должны при необходимости ex officio предпринимать все

необходимые меры для установления содержания императивных норм права

страны места жительства потребителя, не перекладывая данное бремя на

слабую сторону.

342 Powell M.D., Turner-Kerr P.M. Issues in e-commerce — European Union: Putting the e- in

Brussels and Rome // Computer Law & Security Report. 2000. Vol. 16. Issue 1. Р. 24. 343 Jacquemyns L.R., Verbiest T. L’offre de services et produits financiers sur internet // Tijdschrift

voor Belgisch Handelsrecht. 2000. № 34. Р. 64.

179

2. Под императивными нормами права страны места жительства

потребителя представляется необходимым понимать императивные нормы

законодательства о защите прав потребителей. При отсутствии такого

специального законодательства в том или ином государстве, право которого

должен применить российский суд, допустимо применять общие императивные

нормы, если они имеют непосредственное отношение к договору с участием

потребителя. Подобный вывод объясняется наличием существенных

затруднений при установлении содержания иностранного права, в связи с чем

рекомендуется избегать необоснованного расширения перечня норм

иностранного права, подлежащих применению при рассмотрении

трансграничных споров с участием потребителей.

3. Исследование российских коллизионных норм позволило установить, что

кумуляция императивных норм избранного сторонами права и права страны

места жительства потребителя законодательно не запрещена, однако явным

образом нарушает баланс интересов сторон, дополнительно обременяя

профессиональную сторону и предоставляя потребителю уровень защиты, на

который он не мог бы рассчитывать ни в одном из отдельно взятых государств.

В связи с этим автор приходит к заключению, что подобной кумуляции следует

избегать.

4. В соответствии с европейской моделью так называемые «активные»

потребители, т.е. заключившие договор с иностранной профессиональной

стороной, не направлявшей свою деятельность на страну их места жительства,

приравниваются к профессионалам, и в отношении них действуют общие

коллизионные нормы. Такой подход противоречит принципу защиты слабой

стороны, поэтому желательно к договорам с участием «активного»

потребителя применять ограничитель автономии воли сторон в виде права

страны наиболее тесной связи (места нахождения стороны, осуществляющей

характерное исполнение).

На практике данные выводы могут быть закреплены в актах судебного

толкования, например, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28

180

июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите

прав потребителей». Предлагаются следующие формулировки разъяснений:

«1. При отсутствии ходатайства потребителя о применении в соответствии со

статьей 1212 ГК РФ к спорному правоотношению императивных норм права

страны его места жительства суд вправе применить их по своему усмотрению.

2. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы,

подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они

ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом

содействовать суду в установлении содержания этих норм (пункт 2 статьи 1191

ГК РФ). При этом обязанность по предоставлению сведений о содержании норм

иностранного права не может быть возложена судом на потребителя. Если по

ходатайству потребителя или по усмотрению суда подлежат применению

императивные нормы иностранного права, в целях установления их содержания

суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в

Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или

организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в

разумные сроки не установлено, применяется российское право (пункт 3 статьи

1191 ГК РФ).

3. По смыслу статьи 1212 ГК РФ выбор права, подлежащего применению к

договору с участием потребителя, не может повлечь за собой лишение

потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами,

которые содержатся в законодательстве о защите прав потребителей страны его

места жительства. При отсутствии такого специального законодательства в стране

места жительства потребителя суд праве применить общие императивные нормы

законодательства соответствующей страны, если они имеют непосредственное

отношение к договору с участием потребителя.

4. В деле подлежат применению императивные нормы законодательства о

защите прав потребителей только одной страны. Применение императивных норм

законодательства о защите прав потребителей нескольких стран не допускается».

181

Заключение

Фукидид в «Истории Пелопонесской войны» писал: «Сильные поступают

так, как могут, а слабые страдают, как и должны»344. Данное высказывание

справедливо и в отношении договоров с участием потребителя, осложненных

иностранным элементом: господствующий на сегодняшний день в

международном коммерческом праве принцип автономии воли сторон, не

учитывая неравенства переговорных возможностей субъектов потребительского

договора, создает потенциал для злоупотреблений профессиональной стороны и

для лишения потребителя значительной части его прав. Однако настоящее

диссертационное исследование имеет целью доказать, что изречение Фукидида не

является аксиомой в рассматриваемой сфере. Фактическое неравенство в

отношениях сильной и слабой сторон может быть скорректировано специальными

правовыми инструментами.

Вопросы защиты прав потребителей особенно актуальны в трансграничном

аспекте, когда возникает риск применения к отношениям с участием потребителя

иностранного права, более того, – риск рассмотрения спора в иностранном суде.

Европейское частное право признает, что потребители нуждаются в специальной

защите в вопросах определения юрисдикции и применимого права. Как следствие,

устанавливаются определенные ограничения свободы выбора компетентного суда

и применимого права.

Российское право в целом следует европейской модели коллизионного

регулирования договоров с участием потребителя. В то же время наблюдается

незавершенность правового механизма регулирования договорных отношений с

участием потребителя в российском МЧП, поскольку отсутствуют специальные

нормы об определении подсудности споров, возникающих из трансграничных

договоров с участием потребителя.

344 Thucydides. The Peloponnesian War. London, J. M. Dent; New York, E. P. Dutton. 1910. URL:

http://www.perseus.tufts.edu/hopper/text?doc=Perseus:text:1999.01.0200:book=5:chapter=89:section=

1 (дата обращения: 08.03.2017).

182

Специальное регулирование международной подсудности споров из

договоров с участием потребителя, осложненных иностранным элементом,

содержится сегодня только в наиболее развитых правопорядках. Законодательства

разных стран содержат некоторые отличия по указанному вопросу и проработаны

в разной степени, однако все они восприняли общий принцип: выбор сторонами

договора с участием потребителя компетентного государственного суда должен

быть ограничен по причине неравных переговорных возможностей потребителя и

профессиональной стороны.

Фактическую асимметрию переговорных возможностей некоторые

правопорядки компенсируют посредством предоставления потребителю, как

слабой стороне договора, нескольких альтернатив для подачи иска.

Профессиональная сторона, вместе с тем, как правило, может обратиться с иском

против потребителя только в суд страны места его жительства. Предлагается

называть такую модель регулирования асимметричной альтернативной

подсудностью. Важно, что отказ потребителя от названного права признается

ничтожным; это объясняется тем, что договор с участием потребителя в

большинстве случаев является договором присоединения и составляется

профессиональной стороной, которая имеет стимул включать в договор

дискриминационные условия. Некоторые страны предусматривают возможность

расширения перечня альтернативных форумов при сохранении установленных

законом опций, иначе говоря, пророгационное соглашение может только

предоставить потребителю более широкий выбор юрисдикций, но не ограничить

его.

В российском законодательстве отсутствуют специальные нормы,

регулирующие международную подсудность споров из договоров с участием

потребителя, и этот пробел приходится восполнять посредством применения

общих норм гражданского процессуального права. Думается, что ситуацию

необходимо исправить посредством добавления в гл. 44 ГПК РФ «Подсудность

дел с участием иностранных лиц судам в Российской Федерации» специальной

нормы, не относя рассматриваемую категорию дел ни к исключительной, ни к

183

договорной подсудности, a предусматривая для нее особый режим, подобный

тому, что содержится в иностранных правопорядках.

Теория направленной деятельности заключается в том, что специальные

нормы о международной подсудности споров из договоров с участием

потребителя, а также специальные коллизионные нормы действуют не во всех

случаях, а только тогда, когда деятельность иностранной профессиональной

стороны направлена на страну места жительства потребителя. Данная теория

призвана облегчить применение специальных норм к осложненным иностранным

элементом договорам с участием потребителя, заключенным дистанционным

способом.

В подавляющем большинстве правопорядков, которые предусматривают

специальное коллизионное регулирование для договоров с участием потребителя,

генеральной коллизионной привязкой продолжает оставаться автономия воли

сторон. Вместе с тем, автономия воли подвергается значительным ограничениям.

В европейской модели коллизионного регулирования, воспринятой в России и

некоторых других странах мира, таким ограничителем являются императивные

нормы права страны места жительства потребителя.

Появление в трансграничном договорном правоотношении такого

специфического субъекта как потребитель коренным образом меняет

субсидиарную привязку. Происходит своего рода инверсия: при отсутствии

выбранного в договоре права применяется не право страны осуществляющей

характерное исполнение (общее правило), а право страны места жительства

потребителя. Именно таким образом принцип защиты слабой стороны

реализуется в сфере коллизионного регулирования договоров с участием

потребителя.

Результаты проведенного исследования могут быть полезны для

дальнейшего изучения правового режима отдельных видов потребительских

договоров в МЧП, для комплексных исследований трансграничных

потребительских правоотношений: не только договорных, но и деликтных, могут

применяться в образовательной деятельности.

184

Библиография

I. Национальные нормативно-правовые акты

1. Нормативно-правовые акты Российской Федерации

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от

26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от 03.07.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2016)

// СЗ РФ. 03.12.2001. № 49. Ст. 4552.

2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от

24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 19.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017)

// СЗ РФ. 29.07.2002. № 30. Ст. 3012.

3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от

14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 19.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017)

// СЗ РФ. 18.11.2002. № 46. Ст. 4532.

4. Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом

арбитраже» (ред. от 29.12.2015) // РГ. № 156. 14.08.1993.

5. Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. от 13.07.2015) «О защите прав

потребителей» (ред. от 03.07.2016) // СЗ РФ. 15.01.1996. № 3. Ст. 140.

2. Нормативно-правовые акты зарубежных государств, их проекты

Албания

6. Për të Drejtën Ndërkombëtare Private // Ligj. 2.6.2011. Nr.10 428.

Англия

7. Unfair Contract Terms Act 1977 // URL:

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1977/50 (дата обращения: 19.02.2017).

Аргентина

8. Código Civil y Comercial Online. 19.09.2015 // URL:

http://www.codigocivilonline.com.ar/articulo-2655/ (дата обращения: 03.02.2017).

185

9. Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación // URL:

http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/texto-proyecto-de-codigo-

civil-y-comercial-de-la-nacion.pdf (дата обращения: 03.02.2017).

Греция

10. Law 2251/1994 on the Protection of Consumers as amended by Ministerial

Decision YA Z1629/2005 // Government Gazette 191 A’. November 16, 1994.

Испания

11. Royal legislative decree 1/2007, of 16 November, approving the

consolidated text of the General Consumer and User Protection Act and other

complementary laws. Madrid, 2014. P. 15-16.

Канада

12. Civil Code of Quebec (updated to November 1 2016) // URL:

http://legisquebec.gouv.qc.ca/en/showdoc/cs/CCQ-1991 (дата обращения:

03.02.2017).

Китай

13. Law of The People's Republic of China on the Laws Applicable to Foreign-

related Civil Relations // URL: http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=8423

(дата обращения: 03.02.2017).

Лихтенштейн

14. Gesetz vom 19. September 1996 über das internationale Privatrecht //

Liechtensteinisches Landesgesetzblatt. 28.11.1996. № 194 (Fassung: 01.01.2015).

Македония

15. Закон за мегународно приватно право // Служебен весник на

Република Македониja. 12.07.2007. № 87.

Нидерланды

186

16. Dutch Civil Code 1838 (Burgerlijk Wetboek) // Staatsblad van het

Koninkrijk der Nederlanden. 2011. № 272.

Сербия

17. Нацрт Закона о међународном приватном праву // URL:

http://www.mpravde.gov.rs/sekcija/53/radne-verzije-propisa.php (дата обращения:

03.02.2017).

США

18. LA. REV. STAT. ANN. § 51:1418 (С) (2014).

19. OR. REV. STAT. § 15.320 (2013).

20. Uniform Commercial Code. The American Law Institute and the National

Conference of Commissioners on Uniform State Laws. 2012 // URL:

https://www.law.cornell.edu/ucc (дата обращения: 03.02.2017).

21. Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221.

American Law Institute Publishers, 1971.

Турция

22. Act on Private International and Procedural Law (Act No. 5718) // Official

Gazette in Turkey. 12 December 2007 // URL: http://www.lawsturkey.com/law/act-on-

private-international-and-procedural-law-5718 (дата обращения: 03.02.2017).

23. Act № 4077 on Consumer Protection as amended by Act № 4822 //

Turkish official gazette. 08.03.1995. № 2221.

Украина

24. Закон України про міжнародне приватне право // Відомості Верховної

Ради України (ВВР). 2005. № 32. Ст. 422.

Уругвай

25. Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado // URL:

https://parlamento.gub.uy/documentosyleyes/ficha-asunto/38377 (дата обращения:

03.02.2017).

187

Черногория

26. Zakon o međunarodnom privatnom pravu // Služben list CG. Вr. 1/2014.

9.1.2014.

Швейцария

27. Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18.

Dezember 1987 (Stand am 1. Juli 2014) // AS 1988 1776.

Швеция

28. Konsumentköplag // Svensk författningssamling 1990:932.

Южная Корея

29. Private International Act (amended by Act No. 6465 as of 07.04.2001) //

URL: http://www.moleg.go.kr/english/korLawEng?pstSeq=52687 (дата обращения:

03.02.2017).

Япония

30. The Consumer Contract Act of Japan // URL:

http://www.consumer.go.jp/english/cca/index.html#1 (дата обращения: 10.04.2016).

31. The Consumer Protection Act of Japan, 1986 // URL:

http://ncdrc.nic.in/1_1.html#_Hlk149660945 (дата обращения: 10.04.2016).

32. Act concerning the Application of Laws (Act No. 10 of 1898) // URL:

http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex4.detail?p_lang=en&p_isn=57568&p_country=JPN

&p_count=852&p_classification=01.03&p_classcount=6 (дата обращения:

20.02.2017).

II. Международные договоры и иные международные документы

1. Универсальные договоры ООН и ее специализированных учреждений,

их проекты

33. Урегулирование споров в режиме онлайн применительно к

трансграничным электронным коммерческим сделкам - Проект итогового

188

документа, отражающего элементы и принципы процедуры УСО // Документы

Рабочей группы III (Урегулирование споров в режиме онлайн) URL:

www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.ht

ml (дата обращения: 20.02.2017).

34. UNCITRAL Arbitration Rules (as revised in 2010) // Official Records of

the General Assembly, Sixty-fifth Session, Supplement No. 17 (A/65/17), annex I.

35. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже

(Принят в г. Нью-Йорке 21.06.1985 на 18-ой сессии ЮНСИТРАЛ) // Доклад

Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли

о работе ее восемнадцатой сессии 31 - 21 июня 1985 года. Генеральная Ассамблея.

Официальные отчеты. Сорок девятая сессия. Дополнение № 17 (A/49/17). Нью-

Йорк: Организация Объединенных Наций, 1994. С. 81-92.

2. Иные универсальные договоры, их проекты

36. Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Certain Consumer

Sales, Adopted by the Special Commission on June 29th, 1979 (Preliminary Document

N 2 of October 1979) // Hague Conference on Private International Law. Actes et

Documents de la Quatorzieme session 6 au 25 Octobre 1980. T. II. Ventes aux

consommateurs / Consumer Sales. La Haye, 1982. P. 29-30.

3. Нормативно-правовые акты Европейского Союза, их проекты

37. Directive (EU) 2015/2302 of the European Parliament and of the Council

of 25 November 2015 on package travel and linked travel arrangements, amending

Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2011/83/EU of the European Parliament

and of the Council and repealing Council Directive 90/314/EEC // OJ L 326.

11.12.2015. Р. 1-33.

38. Directive 2014/65/EU of the European Parliament and of the Council of 15

May 2014 on markets in financial instruments and amending Directive 2002/92/EC and

Directive 2011/61/EU Text with EEA relevance // OJ L 173. 12.6.2014. Р. 349–496.

189

39. Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21

May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending

Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Directive on consumer

ADR) // OJ L 165. 18.6.2013. P. 63–79.

40. Regulation (EU) No 524/2013 of the European Parliament and of the

Council of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes and

amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Regulation on

consumer ODR) // OJ L 165. 18.6.2013. P. 1–12.

41. Regulation (EU) 1215/2012 of 12 December 2012 on jurisdiction and the

recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (recast) // OJ

L 351. 20.12.2012. Р. 1-32.

42. Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25

October 2011 on consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and

Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing

Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and

of the Council Text with EEA relevance // OJ L 304. 22.11.2011. P. 64–88.

43. Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on

alternative dispute resolution for consumer disputes and amending regulation (EC) No.

2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Directive on consumer ADR) // COM. 2011. 793

final. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-

content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011PC0793&from=EN (дата обращения:

07.03.2017).

44. Directive 2009/22/EC of the European Parliament and of the Council of 23

April 2009 on injunctions for the protection of consumers' interests (Codified version) //

OJ L 110. 1.5.2009. Р. 30–36.

45. Directive 2008/122/EC of the European Parliament and the Council of 14

January 2009 on the protection of purchasers in respect of certain aspects of timeshare,

long-term holiday products, resale and exchange contracts // OJ L 33. 3.2.2009. P. 10-

30.

190

46. Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council of 23

April 2008 on credit agreements for consumers and repealing Council Directive

87/102/EEC // OJ L 133. 22.5.2008. Р. 66-92.

47. Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the

Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations // OJ L 177.

4.7.2008. Р. 6-16.

48. Convention on jurisdiction and the recognition and enforcement of

judgments in civil and commercial matters // OJ L 339. 21.12.2007. Р. 3-41.

49. Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11

May 2005 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal

market and amending Council Directive 84/450/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC

and 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) N

2006/2004 of the European Parliament and of the Council (Unfair Commercial Practices

Directive) // OJ L 149. 11.6.2005. Р. 22-39.

50. Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on

the law applicable to contractual obligations (Rome I) (presented by the Commission) //

COM (2005) 650 final. 15.12.2005. P. 6-7.

51. Directive 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council of 23

September 2002 concerning the distance marketing of consumer financial services and

amending Council Directive 90/619/EEC and Directives 97/7/EC and 98/27/EC // OJ L

271. 09.10.2002. P. 16-24.

52. Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8

June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular

electronic commerce, in the Internal Market // OJ L 178. 17.7.2000. Р. 1-16.

53. Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council of 25

May 1999 on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees //

OJ L 171. 07.07.1999. P. 12-16.

54. Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20

May 1997 on the protection of consumers in respect of distance contracts // OJ L 144.

04.06.1997. Р. 19-27.

191

55. Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer

contracts // OJ L 095. 21.04.1993. Р. 29-34.

56. Council Directive 90/314/EEC of 13 June 1990 on package travel, package

holidays and package tours // OJ L 158. 23.6.1990. Р. 59-64.

57. Convention of 16 September 1988 on jurisdiction and the enforcement of

judgments in civil and commercial matters // OJ L 319. 25.11.1988. Р. 9–48.

58. Commission Regulation (EEC) No 4087/88 of 30 November 1988 on the

application of Article 85 (3) of the Treaty to categories of franchise agreements // OJ L

359. 28.12.1988. Р. 46-52.

59. Council Directive 87/102/EEC of 22 December 1986 for the approximation

of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning

consumer credit // OJ L 042. 12.02.1987. P. 48-53.

60. Council Directive 85/577/EEC of 20 December 1985 to protect the

consumer in respect of contracts negotiated away from business premises // OJ L 372.

31.12.1985. P. 31–33.

61. Convention on the law applicable to contractual obligations opened for

signature in Rome on 19 June 1980 // OJ L 266. 9.10.1980. Р. 1–19.

62. Council convention 78/884/EEC on the accession of the Kingdom of

Denmark, Ireland and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to the

Convention on jurisdiction and the enforcement of judgements in civil and commercial

matters and to the Protocol on its interpretation by the Court of Justice // OJ L 304.

30.10.1978. P. 1–102.

63. Council convention on the accession of the Kingdom of Denmark, Ireland

and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to the Convention on

jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters and to

the Protocol on its interpretation by the Court of Justice (Signed on 9 October 1978)

(78/884/EEC) // OJ L 304. 30.10.1978. P. 1–102.

64. Proposal for a Council Directive to protect the consumer in respect of

contracts negotiated away from business premises // OJ C 92. 25.4.1975. P. 13-21.

192

4. Иные региональные договоры

65. Договор о Евразийском экономическом союзе (Подписан в г. Астане

29.05.2014) (ред. от 08.05.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 12.02.2017) //

Официальный сайт Евразийской экономической комиссии

http://www.eurasiancommission.org/. 05.06.2014.

66. Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже (Заключена в г.

Женеве 21.04.1961) (вместе со Статусом Европейской Конвенции о

внешнеторговом арбитраже (по состоянию на 16.02.2017)) // Вестник ВАС РФ.

1993. № 10.

III. Материалы судебной практики

1. Российская судебная практика

67. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2017 № 23 «О

рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам,

возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» // РГ. №

7310 (144). 04.07.2017.

68. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О

рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» //

РГ. № 156. 11.07.2012.

69. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146

«Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к

банкам административной ответственности за нарушение законодательства о

защите прав потребителей при заключении кредитных договоров» // Вестник ВАС

РФ. № 11. 2011.

70. Постановление Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 № 1-П «По

делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1

статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества

193

«Производственное объединение «Берег», открытых акционерных обществ

«Карболит», «Завод «Микропровод» и «Научно-производственное предприятие

«Респиратор» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. № 2.

71. Определение Московского городского суда от 10.11.2016 по делу №

33-38783/16 // URL: http://mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/appeal-

civil/details/19d661b0-6b14-48eb-b753-9adbf19fe32a?caseNumber=33-38783/16

72. Определение Московского городского суда от 20.06.2016 № 4г/6-

6452/16. Документ опубликован не был // СПС КонсультантПлюс.

73. Кассационное определение Костромского областного суда от

20.05.2009 по делу № 33-554. Документ опубликован не был // СПС

КонсультантПлюс.

74. Апелляционное определение Московского областного суда от

18.03.2015 по делу № 33-3004/15 // URL:

http://sudact.ru/regular/doc/ft6agq3oWLm9/

75. Апелляционное определение Ростовского областного суда от

17.02.2014 по делу №33-2037 // URL: http://sudact.ru/regular/doc/SDjE29RbE5rb/

76. Апелляционное определение Московского городского суда № 33-

19897/2014 от 12.09.2014 по делу № 33-19897/2014 // URL:

http://sudact.ru/regular/doc/lVCyzBZKqPJ5/

2. Иностранная судебная практика

Англия

77. [1987] EWCA Civ 3, [1988] 1 WLR 321.

Германия

78. OLG Frankfurt a.M., Urteil v. 22.5.2007 – 9 U 12/07, NJW-RR 2007, 1357

79. LG Tübingen, Urteil v. 30.3.2005 – 5 O 45/03, NJW 2005, 1513.

80. BGH Urteil vom 22. 12. 2004 (VIII ZR 91/04) NJW 2005, 1045.

81. LG Hamburg, Urteil v. 19.2.1999 – 302 S 146/98, RIW 1999 391.

82. BGH, 19.03.1997 - VIII ZR 316/96.

194

США

83. 729 N.W.2d 732 (Wis. Ct. App. 2007).

84. 921 A.2d. 799 (Md. 2007).

85. 134 Cal. App. 4th 544 (Cal. Ct. App. 2005).

86. 134 Cal. App. 4th 1283 (Cal. Ct. App. 2005).

87. 134 Cal. App. 4th 886 (Cal. Ct. App. 2005).

88. Zippo Mfr. Co. v. Zippo Dot Com, Inc., 952 F. Supp. 1119 (W.D. Pa.

1997).

89. 499 US 585 (1991).

Франция

90. Cass. Civ. 23 February 1999 // D. 1999, informations rapides, P. 82.

91. Cass. Civ. 23 November 1999 // Jurisclasseur, Contrats-Concurrence-

Consommation 2000. Р. 25.

92. Cass. Civ. 24 January 1995 // Recueil Dalloz Sirey 1995. Р. 327-329.

93. Cass. Civ. of 28 April 1987 // JCP 1987. II. 20893.

3. Практика международных судов

94. Judgment of the Court (Eighth Chamber) of 14 November 2013. Armin

Maletic and Marianne Maletic v lastminute.com Gmbh and TUI Österreich GmbH // OJ

C 9. 11.01.2014.

95. Judgment of the Court (Grand Chamber) of 7 December 2010. Peter

Pammer v Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG (C-585/08) and Hotel Alpenhof

GesmbH v Oliver Heller // OJ C 55. 19.02.2011. I-12527.

96. Judgment of the Court (First Chamber) of 14 May 2009. Renate Ilsinger v

Martin Dreschers // OJ C 153. 04.07.2009. I-03961.

97. Judgment of the Court (First Chamber) of 6 October 2009. Asturcom

Telecomunicaciones SL v Cristina Rodríguez Nogueira // Reports of Cases. 2009. I-

09579.

195

98. Judgment of the Court (First Chamber) of 26 October 2006. Elisa María

Mostaza Claro v Centro Móvil Milenium SL // Reports of Cases. 2006. I-10421.

99. Judgment of the Court (Second Chamber) of 20 January 2005. Petra Engler

v Janus Versand GmbH // OJ C 57. 05.03.2005. I-00481.

100. Judgment of the Court (Second Chamber) of 20 January 2005. Johann

Gruber v Bay Wa AG // European Court Reports. 2005. I-00439.

101. Opinion of Mr Advocate General Jacobs delivered on 16 September 2004.

Johann Gruber v Bay Wa AG // European Court Reports. 2005. I-00439.

102. Judgment of the Court (Third Chamber) of 22 November 2001. Cape Snc v

Idealservice Srl (C-541/99) and Idealservice MN RE Sas v OMAI Srl (C-542/99) //

European Court Reports. 2001. I-09049.

103. Judgment of the Court (Fifth Chamber) of 23 March 2000. Berliner Kindl

Brauerei AG v Andreas Siepert // European Court Reports. 2000. I-01741.

104. Judgment of the Court of 27 June 2000. Océano Grupo Editorial SA v

Roció Murciano Quintero (C-240/98) and Salvat Editores SA v José M. Sánchez Alcón

Prades (C-241/98), José Luis Copano Badillo (C-242/98), Mohammed Berroane (C-

243/98) and Emilio Viñas Feliú (C-244/98) // European Court Reports. 2000. I-04941.

105. Judgment of the Court (Fifth Chamber) of 17 March 1998. Bayerische

Hypotheken- und Wechselbank AG v Edgard Dietzinger // European Court Reports.

1998. I-01199.

106. Judgment of the Court (Sixth Chamber) of 3 July 1997. Francesco

Benincasa v Dentalkit Srl // European Court Reports. 1997. I-03767.

107. Judgment of the Court of 19 January 1993. Shearson Lehmann Hutton Inc.

v TVB Treuhandgesellschaft für Vermögensverwaltung und Beteiligungen mbH //

European Court Reports. 1993. I-00139.

108. Judgment of the Court (First Chamber) of 14 March 1991. Criminal

proceedings v Patrice Di Pinto // European Court Reports. 1991. I-01189.

109. Opinion of Mr Advocate General Mischo delivered on 12 December 1990.

Criminal proceedings against Patrice Di Pinto. Reference for a preliminary ruling: Cour

196

d'appel de Paris France. Consumer protection Doorstep canvassing. Case C-361/89 //

European Court Reports. 1991. I-01189.

110. Judgment of the Court of 21 June 1978. Bertrand v Paul Ott KG //

European Court Reports. 1978. I-01431.

IV. Литература на русском языке

111. Аврах А.М. Договор с участием потребителей в системе гражданско-

правовых договоров. Дисс. … канд. юрид. наук. Казань, 2007.

112. Ануфриева Л.П. Некоторые проблемы нового российского

регулирования по международному частному праву // Журнал российского права.

2003. № 3. С. 37-46.

113. Арабей Е.А. Правовые аспекты деятельности Европейского союза в

области защиты прав потребителей. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2014.

114. Арабей Е.А. Процессуальные и коллизионно-правовые аспекты

защиты прав потребителей в праве Европейского союза // Евразийский

юридический журнал. 2014. № 3 (70). С. 58-61.

115. Арабей Е.А. Понятие «потребитель» в праве Европейского союза //

Актуальные проблемы российского права. 2013. № 12. С. 1634-1640.

116. Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств.

М.: Инфотропик Медиа, 2012. 640 с.

117. Асосков А.В. Основы коллизионного права. М.: Инфотропик Медиа,

2012. 352 с.

118. Асосков А.В. Коллизионное регулирование различных видов

трансграничных договоров с участием потребителя // Хозяйство и право. 2011. №

5. С. 21-35.

119. Астахова М.А. Потребительский договор: понятие и признаки //

Юрист. 2015. № 16. С. 9-12.

120. Баранов С.Ю. Гражданско-правовые средства охраны прав

потребителей. М.: Статут, 2014. 159 с.

197

121. Баталова М.Р. Защитные оговорки в международном частном праве

Турецкой Республики // Международное право и международные организации

2014. № 4. C. 537-544.

122. Богдан В.В. Эволюция понятия «потребитель»: анализ новых

подходов // Известия Юго-Западного государственного университета. 2012. № 4

(43). С. 19-24.

123. Богуславский М.М. Международное частное право: учеб. 7-е изд.,

перераб. и доп. М.: Юр. Норма, НИЦ ИНФРА-М, 2016. 672 с.

124. Брун М.И. Введение в международное частное право. Пг.: Тип. В.Ф.

Киршбаума, 1915. 79 с.

125. Бычко М.А., Гаджиев Т.Ф. К вопросу о понятии «потребитель» в

российском и европейском законодательстве // Образование и наука в

современных условиях: материалы IV Международной научно-практической

конференции (Чебоксары, 10 июля 2015 г.). Сборник ЦНС «Интерактив плюс».

2015. № 3 (4). С. 339-340.

126. Власенко Н.А. Неопределенность в праве: понятие и пути

исследования // Российское правосудие. 2006. № 7. С. 4-12.

127. Внуков Н.А. Договор потребительского кредита как вид

потребительского договора // Право и экономика. 2011. № 4. С. 21-25.

128. Внуков Н.А. Предмет и иные элементы договоров с участием

граждан-потребителей // Среднерусский вестник общественных наук. 2011. № 3.

С. 96-101.

129. Гафарова Г.Р. Защита прав потребителей: учебное пособие (под ред. З.

М. Фаткудинова). 4-е изд., доп. и перераб. М.: Юстицинформ, 2011. 409 с.

130. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник для

бакалавриата и магистратуры: в 3 т. Т. 1. Общая часть. 5-е изд., перераб. и доп.

М.: Издательство Юрайт, 2016. 248 с.

131. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник для

бакалавриата и магистратуры: в 3 т. Т. 2. Особенная часть. 5-е изд., перераб. и

доп. М.: Издательство Юрайт, 2016. 369 с.

198

132. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник для

бакалавриата и магистратуры: в 3 т. Т. 3. Материально-процессуальные и

процессуальные отрасли. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2016.

211 с.

133. Гетьман-Павлова И.В., Ерпылева Н.Ю. Кодификация международного

частного права в Республике Грузия // Международное право и международные

организации. 2012. № 2. С. 44-75.

134. Гетьман-Павлова И.В., Ерпылева Н.Ю. Российское законодательство

по международному частному праву: проблемы совершенствования //

Международное публичное и частное право. 2009. № 1. С. 8-14.

135. Дашко А.В. Теоретико-прикладное моделирование договорных

отношений с участием потребителя: Дисс... канд. юрид. наук. М., 2005.

136. Довгань Е.Ф. К вопросу о статусе источников права Европейского

Союза // Журнал международного права и международных отношений. 2010. № 1.

С. 3-9.

137. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник для

бакалавров. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2015. 655 с.

138. Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом

арбитраже (императивные нормы): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998.

139. Жоффруа К. Новый Регламент ЕС о подсудности, признании и

исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам – шаг к

окончательной отмене экзекватуры в Европе // Закон. 2013. № 11. С. 130-134.

140. Защита прав потребителей финансовых услуг / отв. ред. Ю.Б.

Фогельсон. М.: Норма, ИНФРА-М, 2010. 368 с.

141. Зенькович Д.И. Асимметричные арбитражные соглашения в России и

за рубежом // Международное право и международные организации. 2013. № 4. С.

534-549.

142. Иншакова А.О. Международное частное право: учебник для

академического бакалавриата. М., 2017. 398 с.

199

143. Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. 3-е изд.,

перераб. и доп. М.: Международные отношения, 2016. 1008 c.

144. Канашевский В.А. Коллизионное регулирование договоров с участием

потребителей // Международное публичное и частное право. 2016. № 4. С. 22-25.

145. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1:

Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы

договора и его ограничений. М.: Статут, 2012. 452 с.

146. Кирпичев А.Е. Соотношение понятий «потребительский договор» и

«обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской

деятельности»: проблемы теории и правоприменения // Мировой судья. 2014. № 1.

С. 20-24.

147. Корнилов Э.Г. Юридическое лицо как потребитель // Закон. 1999. №

3. С. 120-123.

148. Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное

частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М.:

Международные отношения, 2003. 480 с.

149. Кудина С.А., Чернова Г.Ш. Понятие потребительских договоров и их

особенности // Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал.

2014. № 5. С. 84-88.

150. Лавров Д.Г. Правила подведомственности гражданских дел в США //

Правоведение. 1993. № 4. С. 46-52.

151. Левшина Т.Л. Основы законодательства о защите прав потребителей:

курс лекций. М.: Юридическая литература, 1994. 159 с.

152. Международное частное право: учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. 4-

е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2017. 392 c.

153. Международное частное право: учебник для академического

бакалавриата / под ред. Н.И. Марышевой. 4-е изд., испр. и доп. М.: Издательство

Юрайт, 2017. 376 с.

154. Международное частное право: Учебник / Под ред. В.А. Хохлова,

Ю.А. Дорофеевой. М.: РИОР; Инфра-М, 2017. 528 с.

200

155. Международное частное право: В 2 т. Т. 1: учебник для

академического бакалавриата / под общ. ред. Г.В. Петровой. М.: Издательство

Юрайт, 2015. 396 с.

156. Международное частное право: Иностранное законодательство /

Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.:

Статут, 2000. 892 c.

157. Новоселова А.А., Ломакина Е.В. Пределы свободы договора в

международных коммерческих отношениях // Международное публичное и

частное право. 2014. № 1. С. 9-13.

158. Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. 2-е

изд., испр. и доп. М.: Госюриздат, 1959. 228 с.

159. Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право:

соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной

процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / Под общ. ред. М.А.

Рожковой. М.: Статут, 2008. 525 с.

160. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II:

Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.:

Статут, 2011. 1208 с.

161. Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом:

правовое регулирование. М.: Статут, 2014. 543 с.

162. Ситдикова Л.Б. Гражданско-правовой статус потребителя в сфере

оказания информационных услуг // Юридический мир. 2010. № 9. С. 56-59.

163. Толковый словарь русского языка: в 4 т. / под ред. Д.Н. Ушакова. М.:

Сов. эн-цикл.; ОГИЗ, 1938. Т. 3. 714 с.

164. Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав

потребителей в российском и европейском частном праве / Под общ. ред. д.ю.н.,

проф. А.Л. Маковского; Исследовательский центр частного права. М.: Статут,

2014. 158 с.

165. Шляхтин И.С. Коллизионно-правовое регулирование договорных

обязательств с участием потребителя в ЕС и государствах-членах ЕАЭС:

201

сравнительно-правовой анализ // Евразийский юридический журнал. 2016. № 8

(99). С. 89-94.

V. Литература на иностранных языках

166. Alférez G., Francisco J. The Rome I Regulation: Much ado about nothing?

// The European Legal Forum. 2008. Vol. 2. Рp. 61-79.

167. Arnold St. Rechtswahl und Verbraucherschutz im internationalen

Vertragsrecht bei Auslandsreisen und „Kundenschleusung“ (zu OLG Stuttgart,

18.5.2015 – 5 U 147/14, unten S. 601, Nr. 48) // Praxis des Internationalen Privat- und

Verfahrensrechts. 2016. Heft 6. S. 567-571.

168. Atlas N.F., Huber S.K., Trachte-Huber E.W. Alternative Dispute

Resolution. The Litigator’s Handbook. 2000. Chicago: ABA Publishing. 753 p.

169. Basedow J. Consumer contracts and insurance contracts in a future Rome I-

regulation / Meeusen J., Pertegás M., Straetmans G. (Eds.) Enforcement of international

contracts in the European Union. Convergence and divergence between Brussels I and

Rome I. Antwerp., 2004. Pp. 269-295.

170. Benno J. Consumer Purchases through Telecommunications in Europe –

Application of Private International Law to Cross-Border Contractual Disputes. Oslo:

Tanro, 1993. 146 p.

171. Benöhr I. Consumer Dispute Resolution after The Lisbon Treaty:

Collective Actions and Alternative Procedures // Journal of Consumer Policy. 2013.

Vol. 36. Issue 1. Pp. 87-110.

172. Berlin Ch., Creutzfeldt-Banda N. Verbraucher – ADR in Europa wird

gestärkt // Zeitschrift für Konfliktmanagement. 2012. Vol. 15. Issue 2. S. 57-60.

173. Boele-Woelki K., Grosheide F. W. (eds.). The Future of European Contract

Law: essays in honour of Ewoud Hondius to commemorate his retirement as Professor

of Civil Law at the University of Utrecht. Alphen aan den Rijn, Kluwer Law

International. 2007. 434 p.

174. Bonomi A., Volken P. Yearbook of Private International Law. 2008. Vol

X. Munich, 2009. 743 p.

202

175. Borchers P.J. Categorical Exceptions to Party Autonomy in Private

International Law // Tulane Law Review. 2008. Vol. 82. Issue 5. Pp. 1645-1662.

176. Bourgoignie T. Propositions pour une loi générale sur la protection des

consommateurs // Rapport de la Commission d’étude pour la réforme du droit de la

consummation. Ministère des Affaires économiques. Bruxelles, 1995. 463 p.

177. Bourgoignie T. Éléments Pour une Théorie du Droit de la Consommation:

Au Regard des Développements, du Droit Belge, et du Droit de la Communanté

Economique Européenne. Bruxelles, 1988. 564 p.

178. Braun F.E. Online dispute resolution – an answer to consumer complaints

about e-commerce transactions in both a national and a European context // Journal of

Economics & Management. 2012. Vol. 9. Рp. 88-96.

179. Breaux P.W. Online Dispute Resolution: A Modern Alternative Dispute

Resolution Approach // Louisiana Bar Journal. Vol. 62. Issue 3. Рp. 178-181.

180. Bygrave L.A., Foss M. International Consumer Purchases through the

Internet: Jurisdictional Issues pursuant to European Law // International Journal of Law

and Information Technology. 2000. Vol. 8. Issue 2. Pp. 99-138.

181. Collier J., Rogerson P. Collier's Conflict of Laws. Cambridge: Cambridge

University Press, 2013. 454 p.

182. Cortés P., Lodder A.R. Consumer dispute resolution goes online:

Reflections on the evolution of European law for out-of-court redress // Maastricht

Journal of European & Comparative Law. 2014. Vol. 21. Issue 1. P. 14-38.

183. Chitty J., Beale H. G. Chitty on Contracts. London: Sweet & Maxwell,

2016. 2480 p.

184. Dahl B. Consumer Protection and the Provisions on Jurisdiction in the

1968-EEC Judgement Convention // Nordisk Tidsskrift Int’l Ret. 1977. Vol. 46. Issue 1.

Pp. 174-184.

185. Debussere F. International Jurisdiction over E-Consumer Contracts in the

European Contracts in the European Union: Quid Novi Sub Sole? // International

Journal of Law and Information Technology. 2002. Vol. 10. Issue 3. Pp. 344-366.

203

186. Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. London: Sweet &

Maxwell, 2016. 2385 p.

187. Egeler S. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht. Dike,

1994. 246 S.

188. Engel M. Die stille Revolution der EU: Alternative zum Zivilprozess für

Verbraucher. Richtlinie und Verordnung: Das europäische Verbraucherprozessrecht aus

anwaltlicher Sicht // Anwaltsblatt. 2013. Vol. 478. Issue 7. Pp. 478-482.

189. Ferrari F., Kieninger E.-M., Mankowski P., Otte K., Saenger I., Schulze G.,

Staudinger A. Internationales Vertragsrecht. Rom I-VO. CISG. CMR. FactÜ. München,

2012. 1364 S.

190. Gillies L. Electronic Commerce and International Private Law. Routledge,

2008. 286 p.

191. Gillies L. Addressing the “Cyberspace Fallacy”: Targeting the Jurisdiction

of an Electronic Consumer Contract // International Journal of Law and Information

Technology. 2008. Vol. 16. Issue 3. Pp. 242-269.

192. Gillies L. Jurisdiction for Consumer Contracts // Computer Law & Security

Report. 2001. Vol. 17. Issue 6. Pp. 395-398.

193. Giuliano M., Lagarde P. Report on the Convention on the law applicable to

contractual obligations // OJ C 282. 31.10.1980. Pp. 1–50.

194. Graves J.M. Party Autonomy in Choice of Commercial Law: The Failure

of Revised U.C.C. § 1-301 and a Proposal for Broader Reform // Seton Hall Law

Review. 2006. Vol. 36. Issue 1. Pp. 59-123.

195. Handorn B. Das Sonderkollisionsrecht der deutschen internationalen

Schiedsgerichtsbarkeit: Zur Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts § 1051

Abs. 1 und 2 Zivilprozessordnung. München: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG, 2005.

262 S.

196. Hartley T. Mandatory Rules in International Contracts: the Common Law

Approach // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of

International Law. Vol. 266. 1997. Pp. 337-426.

204

197. Hartley T. Consumer Protection Provisions in the EEC Convention / North

P. (ed.) Contract Conflicts. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual

Obligations: A Comparative Study. Amsterdam: North-Holland Publishing, 1982. Pp.

111-141.

198. Healy J. Consumer protection choice of law: European lessons for the

United States // Duke Journal of Comparative & International Law. 2009. Vol. 19. Pp.

535-558.

199. Hesselink M.W. SMEs in European Contract Law: Background Note for

the European Parliament on the Position of Small and Medium-Sized Enterprises

(SMEs) in a Future Common Frame of Reference (CFR) and in the Review of the

Consumer Law Acquis // Centre for the Study of European Contract Law Working

Paper. 2007. № 3. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1030301

(дата обращения: 10.04.2016).

200. Hill J. Cross-Border Consumer Contracts. Oxford: Oxford University

Press, Oxford Private International Law Series. 2008. 464 p.

201. Hodges C., Creutzfeldt-Banda N. & Benöhr I. (Eds.). Consumer ADR in

Europe. Oxford: Hart Publishing. 2012. 472 p.

202. Hodges Ch. Current discussions on consumer redress: Collective redress

and ADR // ERA Forum. 2012. Vol. 13. Issue 1. Pp. 11-33.

203. Holtzmann H., Neuhaus J. A Guide to the UNCITRAL Model Law on

International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary. Deventer:

Kluwer Law International, 1989. 1271 p.

204. Hondius E. The Notion of Consumer: European Union versus Member

States // Sidney Law Review. 2006. Vol. 28. P. 89-98.

205. Howells G., Reich N. The current limits of European harmonization in

consumer contract law // ERA Forum. 2011. Vol. 12. Issue 1. Pp. 39-57.

206. Jacquemyns L. R., Verbiest T. L’offre de services et produits financiers sur

internet // Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht. 2000. № 34. Pp. 71-89.

207. Kaye P. The New Private International Law of Contract of the European

Community. Implementation of the EEC's Contractual Obligations Convention in

205

England and Wales under the Contracts (Applicable Law) Act 1990. Aldershot:

Dartmouth Publishing, 1993. 515 p.

208. Kegel G., Schurig Kl. Internationales Privatrecht: ein Studienbuch. 9. Aufl.

München: Verlag C. H. Beck, 2004. 1190 S.

209. Kennedy J. F. Special Message to the Congress on Protecting the

Consumer Interest. March 15, 1962. Online by Gerhard Peters and John T. Woolley.

The American Presidency Project. URL: http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=9108

(дата обращения: 10.04.2016).

210. King G. E-Commerce disputes // Communications Law. 2000. Vol. 5. Issue

1. Pp. 14-19.

211. Kingisepp M., Värv A. The Notion of Consumer in EU Consumer Acquis

and the Consumer Rights Directive - a significant Change of Paradigm? // Juridica

International. 2011. Vol. XVIII. Pр. 44-53.

212. Kuipers J.J. EU Law and Private International Law: The Interrelationship

in Contractual Obligations. Leiden, Boston, 2012. 384 p.

213. Lando O., Nielsen P.A. The Rome I Proposal // Journal of Private

International Law. 2007. Vol. 3. Issue 1. Pp. 29-51.

214. Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual

Obligations // Common Market Law Review. 1987. Vol. 24. Issue 2. Pp. 159-214.

215. Lando O. Party Autonomy in the EC Convention on the Law Applicable to

Contractual Obligations // The Influence of the European Communities upon Private

International Law of the Member States / Ed. Fr. Rigaux. Bruxelles: Larcier, 1981. 266

p.

216. Lubitz M. Jurisdiction and Choice of Law for Electronic Contracts: an

English Perspective // Computer und Recht International. 2001. Issue 2. S. 39-45.

217. Magnus U., Mankowski P. Joint Response to the Green Paper on the

Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual

Obligations into a Community Instrument and Its Modernisation // COM 2002. 654

final.

206

218. Malbon J. Online cross-border consumer transactions: a proposal for

developing fair standard form contract terms // University of Western Australia Law

Review. 2013. Vol. 37. Issue 1. Pp. 20-44.

219. Mańko R. The notion of 'consumer' in EU law // Library of the European

Parliament Briefing 130477REV1. 2013. URL:

http://www.europarl.europa.eu/RegData/bibliotheque/briefing/2013/130477/LDM_BRI

%282013%29130477_REV1_EN.pdf (дата обращения: 10.04.2016).

220. Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I

Regulation / Cashin-Ritaine E., Bonomi A. (ed.), Journee de droit international prive;

Le nouveau reglement europeen “Rome I” relative a la loi applicable aux obligations

contractuelles. Lausanne, 2008. Pp. 121-160.

221. Max Planck Institute for Comparative and International Private Law.

Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European

Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I) //

Rabels Zeitschrift. 2010. Vol. 74. Issue 3. Pp. 522-720.

222. Micklitz H.-W. et al. Cases, materials and text on consumer law.

Oxford/Portland: Hart Publishing, 2010. 597 p.

223. Morse C.G.J. Consumer Contracts, Employment Contracts and the Rome

Convention // International and Comparative Law Quarterly. 1992. Vol. 41. Issue 1. Pp.

1-21.

224. Morse C.G.J. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual

Obligations // Yearbook of European Law. 1982. Vol. 2. Issue 1. Pp. 107-171.

225. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB. Band 10:

Internationales Privatrecht, Rom I-Verordnung, Rom II-Verordnung, Einführungsgesetz

zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1-24). München: Verlag C. H. Beck, 2015. 2543 S.

226. Nygh P. Autonomy in International Contracts. Oxford: Clarendon Press,

1999. 282 p.

227. Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in

Japanese Private International Law: Contractual Conflicts Rules / Japanese and

207

European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H.

Baum, Y. Nishitani. Tübingen: Mohr Siebeck, 2008. Pp. 77-104.

228. Øren J.S.T. International Jurisdiction over Consumer Contracts in e-Europe

// The International and Comparative Law Quarterly. 2003. Vol. 52. Issue 3. Pp. 665-

695.

229. O’Sullivan T. Developing an Online Dispute Resolution scheme for New

Zealand consumers who shop online—are automated negotiation tools the key to

improving access to justice? // International Journal of Law and Information

Technology. 2016. Issue 24. Рp. 22–43.

230. Petrauskas F., Kybartienė E. Online dispute resolution in consumer

disputes // Jurisprudence. 2011. Vol. 18. Issue 3. Рp. 921-941.

231. Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of

Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations /

North P. (ed.) Contract Conflicts. The EEC Convention on the Law Applicable to

Contractual Obligations: A Comparative Study. Amsterdam: North-Holland Publishing,

1982. Pp. 81-95.

232. Pocar F. Protection of Weaker Parties in the Rome Convention and the

Rome I Proposal / Japanese and European Private International Law in Comparative

Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. Tübingen: Mohr Siebeck, 2008.

Pp. 127-136.

233. Poljanec K. Party autonomy and the EU online consumer dispute resolution

// Intereulaweast. 2016. Vol. III. Issue 1. Pp. 45-68.

234. Powell M.D., Turner-Kerr P.M. Issues in e-commerce — European Union:

Putting the e- in Brussels and Rome // Computer Law & Security Report. 2000. Vol. 16.

Issue 1. Pp. 23-27.

235. Radin M.J. Boilerplate: The Fine Print, Vanishing Rights, and the Rule of

Law. Princeton: Princeton University Press, 2012. 360 pp.

236. Reich N. Jurisdiction and Applicable Law in Cross-Border Consumer

Complaints. Socio-Legal Remarks on an Ongoing Dilemma Concerning Effective Legal

208

Protection for Consumer-Citizens in the European Union // Journal of Consumer Policy.

1998. Vol. 21. Issue 3. Pp. 315-337.

237. Rinze J. The Scope of Party Autonomy under the 1980 Rome Convention

on the Law Applicable to Contractual Obligations // Journal of Business Law. 1994. Pp.

411-430.

238. Rühl G. Alternative and Online Dispute Resolution for Cross-Border

Consumer Contracts: A Critical Evaluation of the European Legislature’s Recent

Efforts to Boost Competitiveness and Growth in the Internal Market // Journal of

Consumer Policy. 2015. Vol. 38. Issue 4. Рp. 431-456.

239. Rühl G. Die rechtsaktübergreifende Auslegung im europäischen

Internationalen Privatrecht: Art. 6 der Rom I-VO und die Rechtsprechung des EuGH zu

Art. 15 Brüssel I-VO // Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht. 2013. Vol. 10. Issue 3.

Pp. 122-133.

240. Rühl G. Consumer Protection in Choice of Law // Cornell International

Law Journal. 2011. Vol. 44. Issue 3. Pp. 570-601.

241. Rühl G. Party Autonomy in the Private International Law of Contracts:

Transatlantic Convergence and Economic Efficiency // Conflict of Laws in a Globalized

World / Ed. E. Gottschalk, R. Michaels, Rühl G., J. von Hein. Cambridge: Cambridge

University Press, 2007. Pp. 153-183.

242. Sauveplanne J. Consumer Protection in Private International Law //

Netherlands International Law Review. 1985. Vol. 32. Issue 1. Pp. 100-122.

243. Savin A. EU Internet Law. Edward Elgar, Cheltenham UK, Northampton

MA, USA, 2013. 266 p.

244. Schoenmaekers W. The Notion “Consumer” in European Private Law.

Gent, 2014. 95 p.

245. Schu R. The Applicable Law to Consumer Contracts Made Over the

Internet: Consumer Protection Through Private International Law // International

Journal of Law and Information Technology. 1997. Vol. 5. Issue 2. Pp. 192-229.

246. Schulte-Nölke H., Twigg-Flesner C., Ebers M. EC Consumer Law

Compendium. Münich: sellier. european law publishers, 2008. 529 p.

209

247. Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht / Festschrift

Max Keller zum 65. Geburtstag. Zürich: Schulthess, 1989. S. 485-510.

248. Solomon D. The Private International Law of Contracts in Europe:

Advances and Retreats // Tulane Law Review. 2008. Vol. 82. Issue 5. Pp. 1709-1740.

249. Stewart W.J. Collins Dictionary of Law. 2006. URL: http://legal-

dictionary.thefreedictionary.com/consumer+contract (дата обращения: 09.04.2016).

250. Stoll H. Internationalprivatrechtliche Probleme bei Verwendung

Allgemeiner: ein Diskussionsbeitrag / Festschrift Beitzke zum 70. Geburtstag / Hrsg. O.

Sandrock. Berlin/New York, 1979. S. 759-785.

251. Stone P. Internet Consumer Contracts and European Private International

Law // Information & Communication Technology Law. 2000. Vol. 9. Issue 1. Pp. 5-15.

252. Struycken A. Co-ordination and co-operation in respectful disagreement.

General course on private international law / Collected Courses of the Hague Academy

of International Law. Leiden/Boston: 2004. Vol. 311. Pp. 9-551.

253. Stylianou Р. Online dispute resolution: The case for a treaty between the

United States and the European Union in resolving cross-border consumer disputes //

Syracuse Journal of International Law and Commerce. 2008. Vol. 36. Issue 1. Рp. 117-

143.

254. Svantesson D. An Introduction to Jurisdictional Issues in Cyberspace //

Journal of Law and Information Science. 2004. Vol. 15. Pp. 50-74.

255. Svantesson D. What Should Article 7 – Consumer Contracts, of the

Proposed Hague Convention, Aim to Accomplish in Relation to E-Commerce? //

Computer Law & Security Report. 2001. Vol. 17. Issue 5. Pp. 318-325.

256. Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an Outsider's Perspective

// Nederlands Internationaal Privaatrecht. 2010. Vol. 28. Issue 2. Pp. 191-205.

257. Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico

Projeсt / Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of Arthur T. von

Mehren / Ed. J. Nafziger, S. Symeonides. New York, 2002. Pp. 419-437.

258. Tang Z.S. Private International Law in Consumer Contracts: A European

Perspective // Journal of Private International Law. 2010. Vol. 6. Issue 1. P. 225-248.

210

259. Tang S.Z. Parties’ Choice of Law in E-Consumer Contracts // Journal of

Private International Law. 2007. Vol. 3. Issue1. Pp. 113-136.

260. Thucydides. The Peloponnesian War. London, J. M. Dent; New York, E.

P. Dutton. 1910. URL:

http://www.perseus.tufts.edu/hopper/text?doc=Perseus:text:1999.01.0200:book=5:chapt

er=89:section=1 (дата обращения: 08.03.2017).

261. Turel O., Yuan Y. Online Dispute Resolution Services: Justice, Concepts

and Challenges / D.M. Kilgour, C. Eden (eds.), Handbook of Group Decision and

Negotiation, Advances in Group Decision and Negotiation. Dordrecht: Springer

Netherlands, 2010. Pp. 425-436.

262. Van Der Hof S. European conflict rules concerning international online

consumer contracts // Information & Communications Technology Law. 2003. Vol. 12.

Issue 2. Pp. 165-178.

263. Verordnung über vertragliche Schuldverhältnisse (Rom I) - VO (EG)

593/2008 // Beck'scher Online-Kommentar BGB. Bamberger/Roth. 38. Edition. URL:

https://beck-

online.beck.de/?vpath=bibdata/komm/beckok_38_BandBGB/EWG_VO_593_2008/con

t/beckok.EWG_VO_593_2008%2Ehtm (дата обращения: 03.02.2017).

264. Vischer Fr. The Principle of the Typical Performance in International

Contracts and the Draft Convention // Harmonization of Private International Law by

the E.E.C. / Ed. K. Lipstein. London, 1978. Pp. 25-30.

265. Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for

Justice in the Field of Contracts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague

Academy of International Law. Leiden, Boston,1974. Vol. 142. 70 p.

266. Von Hoffmann B. Consumer Contracts and the 1980 Rome EC Convention

on the Law Applicable to Contractual Obligations // Journal of Consumer Policy. 1992.

Vol. 15. Pp. 365-383.

267. Weller M. Choice of Forum Agreements Under the Brussels I Recast and

Under the Hague Convention: Coherences and Clashes // Journal of Private

211

International Law. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2827711 (дата

обращения: 20.02.2017).

268. Whincop M.J., Keyes M. Towards an Economic Theory of Private

International Law // Australian Journal of Legal Philosophy. 2000. Vol. 25. Pp. 1-35.

269. Wild C., Weinstein S., Riefa C. Council Regulation (EC) 44/2001 and

Internet Consumer Contracts: Some Thoughts on Article 15 and the Futility of Applying

‘in the box’ Conflict of Law Rules to the ‘out of box’ Borderless World // International

Review of Law, Computers & Technology. 2005. Vol. 19. Issue 1. Pp. 13-21.

VI. Интернет-сайты

270. Ежегодное общероссийское исследование отечественного рынка

высоких технологий «Экономика Рунета 2015–2016». С. 32 // Российская

ассоциация электронных коммуникаций. URL:

http://raec.ru/upload/files/broshura2016.pdf (дата обращения: 21.02.2017).

271. Интернет-торговля. Итоги 1 полугодия 2016 года // Ассоциация

компаний Интернет-торговли. URL: http://www.akit.ru/analitika_1p2016/ (дата

обращения: 21.02.2017).

272. Электронная торговля в России: расцвет во время кризиса //

Информационное агентство Regnum. URL:

https://regnum.ru/news/economy/2143287.html (дата обращения: 21.02.2017).