Capítulo Criminológico No. 21, 1993.

EL MINISTERIO PUBLICO Y EL USOALTERNATIVO DEL DERECHO.

Cándido Furtado Maia Nieto*

♦FiscaldelMinisterio Público de Brasü. Profesor de Derecho Penal. Ex-Secretario deJusticiaySeguridad Pública. Brasil.Magíster en Ciencias Penales yCriminológicas de laUniversidaddel Zulia.

El Ministerio Público y el Uso Alternativo del Derecho 115

"Tu deber es luchar por el derecho pero el día

que encuentres en conflicto el derecho con laJusticia, lucha por la Justicia".

Eduardo J. Couture

Existe una urgente necesidad de reconstituir los conceptos actuales de laideología jurídica establecida, hablamos específicamente del formaüsmo y tecnicismo positivista responsables de la actuación de la administración de la Justicia Penal. La remodelación de la estructura del sistema punitivo estatal, los usos y costumbres de sus protagonistas, la preservaciónde los principios de la jerarquía de lasleyes y su correcta apücación, así como la garantía substancial del Ubre convencimiento de aquél que ejercita y concretizael derecho son algunasde las propuestas.

Esta reforma global se traduce en la efectiva realización de los derechos dela ciudadam'a en sus aspectos fundamentales tanto al nivel individual como colectivo, a fin de identificar democráticamente los órganos púbücos encargados de cumplir y de hacer cumplir la ley, con las necesidades básicas de la sociedad civü. Alpostularse la independencia del Poder Judidal y la imparciaüdad del Estado, en unanueva forma de concebir y entenderel ejercicio del derecho, se amplían los espacios de la praxis jurídica con la concientización de la función poü'tica de juzgar yapficar la norma vigente, a la vez que se amplían esfuerzos a nivel institucional paraasegurar la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley Mayor.

Esta actitud, decididamente orientada, se refiere al "uso alternativo del derecho", expuesto por la experiencia itaüana desde la década de los 70, nacida en unsector más avanzado de su magistratura, auto denominada Democrática, sin despreciara los grupos español y francés de Jueces que apücan el derecho a los intereses sodales de las clases más carentes de Justicia.

La interpretación del derecho no se restringe a los juzgadores, parte primor-dialmente de la institudón que compete a la defensa de los derechos indisponiblesde la sociedad, o sea, el Ministerio Púbüco, a quien le corresponde esendalmenterevolucionar la acomodaticia praxis judicial, humanizando el sistema de adminis-trarión de Justicia Penal, en beneficio del propio usuario, a través de un discursomás democrático y más adecuado a la reaüdad sodal.

Este es un medio para garantizar y efectuar los derechos fundamentales delciudadano, y deprotecdón contra las arbitrariedades estatales, principalmente aqué-Uas oriundas de la potestad punitiva quela mayoría dela veces Uega a ser ilimitada.

Elderecho procesal penal debe funcionar como instancia deprotección jurídicadelos derechos esendales, y no como una ciencia que sepreocupa delos aspectos formalistas del procedimiento criminal. Desde este punto devista, el "jus perse-quendi" está bajola responsabüidad judicial del representante delMinisterio Público,para garantizar la defensa de los principios generales de derecho penal umversalmente reconoddos.

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Acertadamente, según Ferraioü , la democratizadón de la Justida Penal crecerá en el momento en que se reduzca al máximo el poder punitivo del Estaidoy desus subsistemas de prevención pohcial, porque las primeras y los más graves abusosparten de la practica extralegal.

La actividad conservadora jurisdiccional de interpretar el derecho es una fuente de legitimaciónde las arbitrariedades e impidela búsqueda de la efectivarealizaciónde la defensade los derechos políticamente garantizados en la CartaMagna.

El "uso alternativo del derecho" es un divorcio del juzgador y del fiscal de laapücación de la ley, por la incorrecta interpretación del derecho, que consagra la in-constitucionaüdad de la ley ordinaria porla violación de la jerarquía de las normas,o el irrespeto a losprincipios generales fundamentales delderecho penal material oformal.

Este horizonte de expectativa social jurisdiccional puede ser reaüzado a través de las figuras de los representantes delPoderJudicial y de la Institución del Ministerio Púbüco. Al Fiscal lees atribuida lafunción de propulsor de laapücación del"uso alternativo del derecho", quien por medio de sus requerimientos judicialesorienta, critica y proclama unadimensión más democrática del derecho, cuestionando y censurando la inconstitucionaüdad de las leyes o de las sentencias.

Laideología del "uso alternativo del derecho" parte de la forma de manejar yde entender el "jus puniendi" yel"jus persequendi", acargo de los agentes públicos de la administración de Justida; en este sentido comenta Lola Aniyar2,"el pasoentre mito y reaüdad, entre Estado Formal de Derecho y Estado Social de Derecho,en elámbito institucional, debe darlo eluso alternativo del derecho. Eso implica unaaceptación provisional de las instandas institucionales existentes, y no está exentode lacapaddad legitimadora, al poner enuso lapotenciaüdad democrática del sistema tiberal"; más adelante, Díaz3 expresa que el uso alternativo del derecho "implica elreconocimiento de que el Derecho está constituido tanto por lanorma comoporel Juez, unainterpretación creadora y progresiva", nada nuevo.

Elderecho permite y concede poderes que selocalizan enlamanifestadón depensamiento y en la conciencia individual, con la absoluta vaüdez en la übertad de

FERRAIOLI, Luigj: "Justicia Penal y Democracia, el Contexto Extraprocesal". En:Capítulo Criminológico. Vol 6, Órgano del Instituto de Criminología, Ed. UniversidaddelZulia, Maracaibo 1988, pág. 6.ANIYAR DE CASTRO, Lola: "Notas para el Análisis de las Relaciones entreDemocracia y Justicia Penal". En: Capítulo Criminológico, Vol 16, Órgano delInstituto de Criminología, Ed. Universidad del Zulia, Maracaibo 1988, pág. 52.ANIYAR DE CASTRO, Lola: ob. cit. DÍAZ, Elias: "La Sociedad entre el Derecho ylaJusticia" en: Aulas Abiertas, Ed. Salvat, Barcelona, 1992.

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opinión, mejor dicho, el derecho es el "inínimoético" indispensable para la con-cretizadón de la Justicia.

Solamente se dará un cambio social e ideológico en la administradón de.lajustida penal cuando sus propios protagonistas (Jueces, Fiscales del M.P., Pohcía,etc.)contribuyan a la apücación y uso de los derechos humanos a través de una visión crítica a las propuestas tradidonales imperantes en la praxis forense de la represión penal estatal.

No podemos olvidarnos del derecho constitucional y del derecho púbhco internacional, cuando ejecutamos el derecho penal material y el adjetivo; estas ramasson ideales para propordonar la verdadera potencialidad de la norma criminal positiva

Con la debida y correcta reproducdón de la educación jurídica en cuanto alos valores fundamentales de los Derechos Humanos, se viabiliza el aprendizaje y lademocratización del derecho penal, y evita la amphación de la teorización punitivarepresiva del Estado.

Martínez cita la corriente "Derecho Penal de los Derechos Humanos" propuesta por Carrasquilla en Colombia, para que sean incorporados a la dogmática penal como criterios preponderantes de valorización al interior del sistema y de cadauno de sus conceptos fundamentales....; y también cita E. Sandoval que considerabaviable poner en práctica la criminología crítica a corto plazo, es decir, sin esperarmodificaciones normativas, sino posibiütando el uso alternativo del derecho" .

La apücadón del "uso alternativo del derecho" conduce a un anáfisis críticode las Teorías del Derecho Penal, desde su distribudón selectiva, pasando poraqueUos factores criminógenos estigmatizantes y creadores de criminaüzación primaria y secundaria.

Se ejercita de esta forma una práctica orientada del derecho en relación almundo jurídico y social, regulando la positivación de los Derechos Humanos, dadalas necesidades y las insatisfacciones colectivas respecto a la administración deJusticia, principalmente la Penal.

El "uso alternativo del derecho" no se traduce en una ideología izquierdista;por el contrario, pretende legitimar su actuación bajo un ángulo humanista y democrático, prioritario a los métodos instrumentales que superan las carencias legislativas y las expectativas de la sodedad rivü para una mejor convivencia humana yefectivizadón de las respuestas de la actividad jurisdicdonal del Estado.

La legislación penal vigente está siendo irrespetada, este factor se debe a lafalta de taxatividad. El texto constitucional, los Pactos y Convenios Internacionales

MARTÍNEZ, Mauricio: Qué pasa en la Criminología Moderna. Ed. Temis, Bogotá,1991, pág. 41.

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de Derechos Humanos , adheridos por el gobierno brasüeño son instrumentos legales que podrán suplir las lagunas necesarias a la interpretación judicial, disminuyendo la distanda entre la reaüdad y el ordenamiento jurídico, al implementar unnuevo impulso a los servicios esenciales de defensa de los derechos de la ciudadam'aen el plano de la persecución criminal del Estado.

A través del "uso alternativo del derecho" se busca una actuación de respeto ala ley, pretendiéndose efectuar su apücación a las disposidones expresadas en laCarta Magna para que produzcan resultados positivos tanto el transgresor de la norma como en defensa de dos derechos de la víctima.

La institucionaüdad negativa no puede continuar siendo legitimada o sustentada a través de la educación tradidonal e inadecuada a los Derechos Humanos. Apartir de la concientizadóncrítica responsable el cambio social y de combate a lainmovüidad y la apatía de actitudes; donde: "la crítica del sistema no deberá hacersecomo un mero ejercicio de erudición, sino mediante la reaüzadón de acciones concretas. La educación en los Derechos Humanos con base en el uso alternativo delderecho,debeposibilitarla praxis transformadora de las situaciones de dominación.Una educadón überadora en lojurídico significará el diseño de estrategias dedefensa propia de la comunidad, desde una perspectiva ampüa, sin menospreciar estrategias de defensa que no parecen ser de contenido jurídico, pero que, en funciónde pretender lavigencia de los derechos esendales olaprevención de violadones alos mismos, adoptan, de una uotra manera, un carácter jurídico"6.

Todo representante del Ministerio Púbüco en el área penal (aquí estudiada)debe convertirse en promotor y procurador de los Derechos Humanos, fiscaüzando

5 Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de laONU el 10-12-48; Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, adoptado por laAsamblea General de la ONU el 16-12-66, entró en vigencia el 23-3-76, con 89ratificaciones; yConvención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José -Costa Rica) de 22-11-69, vigente desde el18-07-78, con 22 ratificaciones, documentofundamental de protección internacional de los Derechos Humanos en el ámbitoamericano. El gobierno brasileño se suscribió en 1986, con aprobación constitucionalen 1989 por el Poder Legislativo (ver Decreto legislativo n. 5/89, DCN de 2 jun 89)

6 DURAN MARTÍNEZ, Walter Eduardo; eIGLESIA HERRERA, Ricardo Alberto: "LaTeoría del uso alternativo del derecho y su aplicación en laeducación de los derechoshumanos". En: Rev. El Otro Derecho, N. 4, Órgano del Instituto Latinoamericano deServicios Legales Alternativos -Esa; Ed. Themis, noviembre de 1989, Colombia, pág.131. Procurador de los Derechos Humanos, fiscalizando la actuación del PoderJudicial, para controlar la actividad represiva penal del Estado, en respecto a losprincipios regidores del derecho criminal sustantivo yadjetivo, principalmente contraaquellas administraciones autoritarias, auna necesaria abertura en las interpretacioneslegislativas".

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la actuación del Poder Judidal, para controlar la actividad represiva penal del Estado, en respeto a los principios regidores del derecho criminal sustantivo y adjetivo,principalmente contra aquellas administraciones autoritarias, a una necesaria abertura en las interpretaciones legislativas.

Cuando se comenta que "todos los jueces, sin excepdón, son guardianes de laConstitudón" , como prindpio real del Estado Liberal de Derecho, en verdad, es elMinisterio Púbhco la institución que ejerce la función de fideüdad y de observacióna lacorrecta apücación de laConstitución yde las normas ordinarias8.

El Poder Judicial "es el poder cential aún para la democracia formal"9, porquelas dedsiones judiciales son las interpretadones de cada magistrado, quienes a veces se exceden.

Otrora el Ministerio Público eraconceptualmente unórgano acusador, principalmente cuando lo identificamos con los períodos autoritarios más remotos de lahistoria de la humanidad; hoy la función de la administración revela cada vez mássu posición endefensa de lasociedad, o sea, de los derechos individuales indisponibles, de esta forma su participación en la administración de la justicia o en la pres-tadón jurisdiccional se caracteriza por las condiciones de un patrón fiel.al respeto ala Constitudón.

La estructura del Derecho es sustancialmente fonnada por un proceso de cri-minalizadón que se origina del control de clases, es el Derecho, por lo tanto, esencialmente poh'tico, lo que nos lleva aentender que es erróneo creer en aquella prácticajurídico-penal neutra y apolítica.

La imagen de un Juez esencialmente neutro no es sinónimo de Justicia, "concluyen los sostenedores del uso alternativo del derecho, que ésta debe ser utilizadanosólo a favor de la clase a cuyos intereses obedece, sino en forma alternativa enbeneficio del desposeído, del débil. El Juez no debe ser neutral, debe tomar conciencia de las contradicciones existentes entre el Derecho yla Justicia",.completamentaRoseU, quien dice: "no se pretende liberar al Juez de la sujedón legal. Al contrario,debe basar sus decisiones, como es lógico, dentro del contexto jurídico-positivo;pero de tal manera que procure la reaüzadón de la justicia, involucrándose en elasunto social que su decisión causará; olvidándose de la ideología de laneutralidadytomando partido por aqueüa solución, no sólo formalmente equitativa, sino efectivamente equitativa".

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ANIYAR DE CASTRO, Lola: Ob cit. p.46, cita Compelías.Ver artículo 1 de la Ley Orgánica Nacional del Ministerio Público (Ley FederalComplementaría n. 40, de 14 de diciembre de 1981, publicada en el DOU DE15.12.81).

ANIYAR DE CASTRO. Lola: ob. cit. p.50.ROSEL, Jorge L. : "La Realización de los Derechos Humanos yel uso alternativo del

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El requerimiento para la aplicación de la ley,parte del órgano estatalencargado (Ministerio Púbüco), por eso, se requiere de sus agentesen la tarea de protección ante el más débü, esto es, del procesado que no posee medios económicosparala contratadón de una buena defensa criminal. Esta tutela se concretiza con la ob

servación de los valores instituidos en las normas jerárquicamente superiores, la ordinaria, a través del respeto a las disposiciones constitucionales: internas-la Constitución propiamente dicha - y externas -los documentos internacionales- que poseenfuerza de derecho positivo.

La interpretación de la letra de la ley es un trabajo de artista, dice Clóvis Be-vüáqua , "el intérprete es un creador, como el artista. De la piedra o del bronce, delescrito, él extrae la construcción y la doctrina, que son nuevas elaboraciones de laley, algunas de una luz tan fuerte, otras de una deücadeza tan penetrante, que estimulan la mente como un hermoso producto de alta estética,...ese proceso interpretativo reaüzado por el magistrado (y por el representante del Ministerio Público -inclusión nuestra), no hay como negarlo, exige un cierto poder creador, valorizador yvivificador de la parte del intérprete, a tal punto que deberá el aplicador de la normapositiva temperar, cuando sea posible, el rigor del precepto como amenizando laequidad".

Así, las autoridades judiciales solamente prestan obediencia a la norma infraconstitucional cuando ésta está de acuerdo con los principios limitadores de las libertades fundamentales Kruger expresa: "antes los derechos fundamentales; sólovalían en el ámbito de la ley, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de los derechosfundamentales"; en otras palabras, los Jueces sóloestánautorizados a aplicar la leyde acuerdo a los preceptos mayores.

A los representantes del Ministerio Público les toca obligatoriamente la funciónde exigirel debido respeto a la Constitución, ser sus guardianes. En el textoordinario del derecho penal formal brasüeño ', en una de sus primeras disposicionesexpresa que el procedimiento criminal se rige en todoel territorio nacional, bajo elresguardo de los tratados y las Convenciones de derecho intemadonal, eso quieredecir que está asegurado el principio de la jerarquía de las normas, pues los documentos internacionales firmados por un paísprevalecen al propiotextointerno, a lo

Derecho. La otra forma de administrar Justicia". En: Capítulo Criminológico, vol. 14:órgano delInstituto deCriminología. Ed. Universidad del Zulia, Maracaibo 1986, págs.160/162.

11 NOAL DORFAMANN, Fernando: As pequeñas causas no Judiciário. Ed. SergioAntonio Fabris, Porto Alegre, 1989, págs 38/39: cita Clóvis Bevilaqua.

12 COMBELLAS, Ricardo: Estado de Derecho, Crisis y Renovación. Colección, 1982,págs. 57/58; cita Kruger (Grundgesetz un Kartellgesetzgebung, 1950, pág. 12)

13 Verartículos 1y 3 delCódigo Procesal Penal brasileño.

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que se admite el empleo suplantivo de los principios generales de derecho, yla interpretación extensiva yanalógica cuando causen perjuicios al reo, como fuentesconsagradas que forman parte de lalegisladón patria positiva.

En este sentido es muy bien precisada la cuestión por NUo Batista , aldecirque los prindpios básicos de derecho penal poseen sentido programático, como base para un Estado de Derecho Democrático, cita a Kaubnann, quien señala: "todalegislación positiva presupone siempre ciertos prindpios generales del derecho".

Lamayoría delasveces la apücación delderecho es reaüzada deforma inversa cuando se respeta la ley ordinaria inconstitudonal y no se da atendón al propiotexto mayor. Estapráctica jurisdiccional toma impracticable el cumplimiento de laConstitudón, i nuca su desprecio y la quiebradel Estadode Derecho.

Lapraxis jurisdiccional común yconservadora ligitima el sistema, con el aniquilamiento de los Derechos Humanos, al violar los límites de resguardo de losderechos de la ciudadam'a establecidos por la propia Constitución. De esta manera entrega a los regímenes autoritarios y a los Estados de excepción en el momento deatender las emergencias públicas, una costumbre que dificulta la reaüzadón de latutela de los derechos fundamentales.

Al necesitarse de una sólida base, los discursos legitimantes - jurisprudencia -imposibilitan la concretización del Estado Social de Derecho, "los valores de la justicia social y de la dignidad humana son los dos valores rectores de la concepcióndel Estado Social de Derecho. La justicia sodal como la reaüzadón material de lajustida en el conjunto de las reladones sociales; la dignidad humana como el libredesenvolvimiento de la personalidad, el despliegue más acabado de las potenciaü-dades humanas gracias al perfeccionamiento del principio de la übertad" .

El sistema penal actual no es contemporáneo ni moderno; al contrario, es arcaico y conservador, por eso se encuentra en una fase de decadencia, está Ueno deimperfecciones y es completamente inoperante, solamente la práctica de un Derecho Penal y de una criminología progresista posibilitará nuevos cambios. Esta esuna tarea primordial del representante del Ministerio Púbüco.

Al legislar en materia penal, se crea el delito y el sistema punitivo del Estado,según los valores poü'ticos dominantes; así el sistema acusatorio y represivo no esimpardal, y la responsabüidad para que lo sea es del Ministerio Público.

El control social punitivo es un instrumento de definición de conceptos quesirven o se adaptan a las exigencias de la clase de comando del Poder. La actividadde la insütudón del Ministerio Público es la de contribuir al mantenimiento de la

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BATISTA, Nüo: Introducao Crítica ao Direito Penal Brasileño. Ed. Revan, Río deJaneiro, 1990, págs. 61/62, pág.48.COMBELLAS, Ricardo: ob. cit.. pág. 68.

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igualdad democrática de las decisiones judiciales, donde las conductas ilícitas convencionales de pequeños daños, sean perdonadas o consideradas con la apücadónde medidas alternativas sociales -principio de la humanidad -, en vez, de la penaü-zación basada en los principios de la radonalidad y funcionalidad de aquéllas quecausan graves perjuicios y alto costo a la sodedad, generalmente cometidais por losindividuosde elevado poder adquisitivo.

Para la apücación de un Derecho Penal democrático, humano y social, se requiere abrir espados exclusivamente a los acusados, sometiéndolos a la soberaníade la norma penal, sin ficciones ni mitos. La idea mínima de intervención estatal enlos conflictos, asícomo lamejor definición de los objetivos de protección igualitariay democrática, ampüará laestrategia de alternativas de poü'tica criminal preventivay de defensa de los bienes esendales de la ciudadam'a

La legislación -sistema- penal que denomina el Ministerio Púbüco como unórgano sistemático de acusación, desconfigura elEstado Social de Derecho, ylegitima elrégimen dictatorial yantidemocrático del Derecho Penal. Proponemos que todas las disposidones legales de derecho penal sustantivo oadjetivo que expresen eltérmino "acusación" sean cambiados por"Ministerio Público", entendidos como acción procesal de tutela, de los prindpios fundamentales individuales, regidores delosDerechos Humanos ensusaspectos criminales.

La legislación procesal penal brasüeña en varios puntos expresa la palabra"acusación" para referirse al Ministerio Púbüco, oa los testigos elegidos por surepresentante. Entendemos que esta expresión "acusación" necesita ser eliminada,para dejar de constar en las próximas legislaciones penales ypor poseer carácter an-ti-democrático. El Ministerio Púbüco no es órgano acusador, como ya dejamos claro en líneas anteriores, ytampoco la prueba testimonial que escoge. Su compromisomayor es con el descubrimiento de la verdad. Lapalabra "acusación" o "acusador"se rmplementaría mejor para definir la actuación de la víctima, aquien se le ofendedirectamente el bien jurídico tutelado, y quien debería actuar en defensa del derechodeprotecdón de susbienes materiales o intelectuales.

El Código Procesal Penal del 3de Octubre de 1941n, enfatiza en su Exposición de Motivos circunstancias de justificación de algunos institutos penales que dejan clara la intención del legislador de aqueUa época, ysu ideología.

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Código Procesal Penal. Artículos 396, 398, 401, 456. 467, 468, 469 (cuando expresaerrónea y maliciosamente testigos de acusación; o cuando consta: libelo-acusatorio-acusación devuelta al M.P.; mérito de la acusación; el acusador: tiempo destinado alacusador) forzando al representante del M.P. a la tarea de acusador, entre otrasexpresiones típicas de un derecho penal de los tiempos bárbaros: ver aún los artículos416, 452,466, 467,471,472, 473,474, y563 del Estatuto penal adjetivo.Intimamente relacionado al período dictatorial brasdeño. Decreto-Ley No. 3.689 de

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Incluso entienden aún, que la palabra "acusador" también debe ser sustituidapor la de respeto a la persona del reo, así, los adeptos de la corriente abolicionistadel derecho penal , proponen el cambio de algunas temunologías de uso común enla práctica jurídica-penal, expresiones que por sí solas definen la acdón punitiva yrepresiva estatal.

En vez de los términos criminalidad, delincuencia, usaríamos "situaciones so

ciales negativas" (A. Baratta), socialmente dañosa"(A. Lola), "situadones-proble-ma" (L. Hulsman, y "situación problemática" (J. Lea) ; deüncuente,- acusado y culpado, por personas impücadas, protagonistas: crimen o delito, por acto lamentable,abusos, ofensas, comportamiento indeseable; culpa, por obligación, deuda, error;usándose preferencialmente expresiones bíblicas, como perdón, reparación, arrepentimiento: en vez de preso, recluso, detenido o presidiario se llamaría "residente"; lacelda se conceptualizaría de "cuarto" •

El derecho de castigar presupone la protección de los valores jurídicos de losbienes disponibles e indisponibles, pero en la práctica protege aquellos interesesvinculados a la clase dominante, por lo tanto, el grado valorativo de los bienes jurídicamente tutelados por el Estado no se relaciona con las cuestiones consuetudinarias, y mucho menos con la voluntad general de la clase social mayoritaria. La racionalidad de su vinculación se caracteriza por la defensa política del capital, y deaquéUos que creany manipulan las ideologías, e imponen sus concepciones de política criminal al Estado.

Sería el Estado una máquina de castigar ¿ y los representantes oficiales'delEstado-Acusación tendrían legitimidad para exigir requerir una sanrión inútil e innecesaria, según la comprobada ineficacia del tratamiento resodaüzador? ¿Son racionales los criterios y los ü'mites legales que impiden el perdón judicial? En casode ya existir un resarcimiento al ofendido, es legítima la aplicación de pena?.Estassonalgunas interrogantes quehacemos, porque en un sistema de composición entre

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03.10.1941, entró en vigencia en la fecha 01.01.1942.Tratase de desjuridiz.ar conceptos, a través de un cambio y modificación de lenguaje,renovando a] antiguo discurso del dialecto penal autoritario y represivo. Para unatransformación o reforma ideológica penal es importante y necesario desmiriñear lasconocidas expresiones conservadoras, por palabras nuevas que buscan solucionespropias para disminuir los efectos criminógenos y estigmatizadores del sistema penal(ver HULSMAN, Louk, y DE CELIS, Jaqueline Bemat: Sistema Pena! y SeguridadCiudadana: Hacia una Alternativa. Ed. Ariel, Barcelona, 1984, págs. 84/88).MARTÍNEZ S., Mauricio: Qué pasa en la Criminología Moderna. Ed. Temis, Bogotá,1990, págs. 23/26.CHRISTIE, Nils: Los Límites del Dolor. Ed. Fondo de Cultura Económica, México,1984. págs. 17/20.

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ofensor y víctima la autonomía del derecho penal no sufriría reducción al área de laciencia.

Se admite la apücación de pena aún por debajo del mínimo legal, en este sentido nos enseña el Profesor Zaffaroni , al comentar sobre el principio de respetomínimo a la humanidad, dice: "cuando a nivel de previsión abstracta o, en el casoconcreto y por circunstancias particulares del mismo, la pena repugne a elementalessentimientos de humanidad, implique una lesión gravísima para la persona en razónde su circunstancia o agregue sufrimiento al que ya padeció el sujeto en razón delhecho, la agencia judicial, en función del principio republicano de gobierno, tieneque ejercer el poder de prescindir de la pena o de imponerla por debajo de su mínimo legal, lo que es jurídicamente admisible, puesto que puede ser supralegal, peroiníra-consfitucional.

La principal misión de las Normas de Derechos Humanos es contener el exceso punitivo del Estado y limitar un mínimo de intervención necesaria al regular lasrelaciones entre individuos y administración pública penal. En la propuesta de A.Baratta , se adoptarían principios intrasistemáticos, desde unpunto interno delsistema penal clasificados en tres grupos.

El día enque las agencias del sistema penal estatal, pasen a respetar los principios fundamentales dejarán de violar las garantías individuales, consecuentemente, desaparecerá el Poder punitivo, porque el sistema estámontado en base a unaltogrado de arbitrariedad selectiva, donde el discurso jurídico-penal es artificial y demagógico. Al producir lamanifiesta desigualdad ente la ley, él propio, cumple una

21 ZAFFARONI, E. Raúl: En busca de las Penas Perdidas. Deslegitimación yDogmáticaJurídico-Penal. Ed. Temis, Bogotá, 1990, pág. 197.

22 1. Principios de limitación formal (reserva de ley; taxatividad; irretroactividad:supremacía de la ley penal sustantiva; representación popular): 2. Principios delimitación funcional (respuesta no contingente; proporcionalidad, humanidad;idoneidad; subsidiaridad; adecuación del costo social; implementabilidadadministrativa de la ley penal; respeto a las autonomías culturales; primacía de lavíctima); 3. Principios de limitación personal (personalidad; responsabilidad por elacto; exigibilidad social del comportamiento alternativo); y los principiosestrasistemáticos que se dividen en dos grupos: a. Principios estrasistemáticos dediscriminalización (no intervención útil; privatización; politización de los conflictos yconservación de las garantías formales), b:. Principios Metodológicos (sustracciónmetodológica de los conceptos de criminalidad ypena; especificación de los conflictosy de los problemas; general de prevención; de la articulación autónoma de losconflictos yde las necesidades reales), que se vincularían a los criterios políticos decontrol social, (ver Baratta, Alessandro: "Requisitos Mínimos del Respeto de losDerechos Humanos en la Ley Penal". En: Capítulo Criminológico vol. 13, ÓrganoInstituto de Criminología de la Universidad del Zulia, Maracaibo, 1985, págs. 79/99)

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función negativa dedescrédito popular, y muchas veces las sanciones apUcadas sonmás horrendas que los delitos en sí, tornándose lasdecisiones judiciales endespro-tectoras de las sodedades.

El "uso alternativo del derecho" no es nada más que un esfuerzo de "lucha porlos derechos", como propone Ferraioh, para restaurar y garantizar efectivamentelos derechos violados del ciudadano. Al agente del Parquet, le toca cargar la bandera del ejercicio de las Ubertades, dentro de un marco conceptual poh'tico y de unpoderacusatorio democrático quepermita a los másdébües -a losprocesados pertenecientes a la clase social desprestigiada económicamente-, un tratamiento imparcial e iguaütario, expresión de un Estado de Derecho Social.

Estado de Derecho sólo puede ser un Estado social de derecho, y derecho penal überal es smóninio del derecho penal del Estado de derecho, afirma Zaffaroni,porque al contrario constituye la falta de limitariones del poder púbüco y la inseguridad jurídica en el ejercido del magisterio punitivo.

Los agentes púbücos viven irrespetando las atribuciones legales, y dicen queactúan en defensa de la legaüdad jurídica institucional, pero, este ejercicio generaaún más venganza púbüca del Estado todopoderoso.

Este discurso no está impregnado de neutratidad, pues su fundamento tienebase pohtica en la ideología dominante. La tesis de que la ley es injusta no es problema de las autoridades que administran el sistema de Justicia Penal, es propia delconservadurismo; por ejemplo, el principio de la verdad real y de la igualdad antela ley, son meras formaüdades burocráticas apücadas en detrimento de la mayoríasubalterna.

Las formaüdades procesales penales solamente son capaces de preservar losderechos fundamentales cuando en el procedimiento judicial se presentan envueltos poseedores de destacado poder adquisitivo o poh'tico.

Esta discriminación de tratamiento de la persecución criminal diferenciada esUegal, comenta Castiiho Neto " "el agente del Poder Púbüco debe tener siempre enconsideración el hecho de que la finalidad del Estado es Ja de suplir necesidades ode mirúmizar deficiencias que no puedan ser satisfechas por el propio individuo. Eldesvío de finalidad es una conducta reprobable y dependiendo de su gravedad, caracteriza la existencia de un üídto penal".

Hay ciertos derechos individuales cuyo respeto y consenso, exige la comunidad intemadonal. Son los derechos de la persona humana, reconocidos por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de

23 CASTTLHO NETO, Arthur Pereira: "As Funcoes ddo Ministerio Publico e os

Problemas da Moderna Criminalidad". En: Rev. Arquivos do Ministerio da Justica N.151. Ed.PrensaNacional. Brasilia, julio-agosto-septiembre, 1979. p. 31.

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1948, en París y aunque no tenga naturaleza de Tratado por no haber sido regularmente celebrado como determinan las normas del derecho internacional público,tiene fuerza como si así fuese, y para algunos tratadistas está en la categoría de losindenundables, lo que técnicamente no es exacto, máspolíticamente es una reali-dad24

La violación de estos mandamientos importa siempre una conduela punibleen el ámbito de derecho penal interno, caracterizando los denominados delitos deresponsabilidades y de abuso de autoridad; Rui Barbosa alinna "el funcionamiento"que traspasa el círculo de la ley, ipso facto, de su autoridad se despide. No es desdeentonces un funcionario, es un delincuente".

La función acusadora del Estado encuéntrase íntimamente relacionada con el

poder de punir - "jus puniendi"- y de ejercitar la venganza pública en nombre delparticular, este monopolio debe estarestrictamente vinculado a la oportunidad de lapromociónde la acciónpenal, para significarcon legalidad el desempeño de la (unción del Ministerio Público, donde el "Estado de Derecho no impone una concepción absoluta del principio de la legalidad, ya que ¡a función represiva del Estado seha orientado hacia una concepción relativa de la sanción"25, la oportunidad estádentro de la legalidad, con los límites de lo útil y lo necesario a la función de control jurisdiccional delEstado, principalmente al respeto a las pretensiones del ofendido.

Larealización de la Justicia vía aplicación de las medidas penales suslitutivaso del uso alternativo de derecho, necesita ser estimulada por elMinisterio Público aldefinirse como un "sujeto jurídico constitucional."26, ouna "magistratura postulante"- . Ello revertería las condiciones enque "la justicia no esotra cosa sino la ventaja del más fuerte - esta expresión revela el carácter clasista del derecho penal queno pasa de su instrumento del que los grupos se arman para asegurar ysancionar eltriunfo de sus posidones frente a los grupos conílictivos"28

24 REZEK, Francisco: "A Constituido Brasileira e as Normas de Direito InternacionalHumanitario". En: Rev. Colccao Relacocs Internacionais N. 6, de] Instituto dePesquisas de Relacoes Internacionais (IPRI); Ed. Editora Escopo, Brasilia octubro de1988, pág. 97.

25 Ver "La Fundación Acusadora en el Proceso Penal Moderno", Unidad Medular VdelDep. de Capacitación del Ilanud, San José Costa Rica, 1991. 39, cita GOSSEL yHASSEMER, W: "La persecución penal: legalidad y oportunidad". En: Rev. Juecespara la Democracia. N. 4, Madrid, sel. 1988, págs, 10/11.

26 Ob. cit. pág. 43, definición de Calvo Rubio, págs. 647/649.27 Ob. cit. pág. 51, concepto de Rodrigues Aguilera, pág. 132.28 Hay la tendencia, históricamente comprobada, para la criminalización sistemática de las

conductas típicas de las clases inferiores, o en otros términos, de las conductassusceptibles de poner en causa los intereses de los grupos dominantes. Hay,

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Esprimordial para unEstado deDerecho Sodal el respecto a la dignidad delapersona humana como fundamento democrático a laestructura deunsistema coherente y lógico, necesario a la integración entre la normativa y su aplicación.

Con un anáüsis más adecuado de la dogmática jurídico-penal, sobre la realidad de la actuadón de los órganos del sistema punitivo del Estado, y la convivenciasocial de übertad y dignidad del hombre se efectiviza el progresivo contiol de la legaüdad, espedficamente de los aparatos policiales, para el ejercicio de la preservación de la seguridad púbUea y del bien común.

En palabras de Mir Puig , el Estado social y democrático de derecho, secompone de "un prindpio valorativo supremo que debe orientar toda elaboracióndogmática del derecho penal. Sin perjuicio de la posibilidad de discrepar de lege fe-renda o desde la filosofía poh'tica y político-criminal, posibilidad que evidentementesigue abierta ahora la dogmática jurídico penal, como elaboración del derecho positivo, cuenta con una premisa valorativa fijada por el ordenamiento jurídico que debe inspirar todo el estudio del derecho penal. En particular, la decisión político-criminal básica, a saber, la de qué función se le atribuye a la pena....Y una vez fundadaconstitudonalmente la fundón de la pena, también la Teoría del dehto pudo orientarse, y es conveniente que así suceda, en base al mismo fundamento constitucional,pues la Teoría general del delito no hace sino establecer los presupuestos mínimosde lo punible; esto es, traza límites a lo que puede castigarse con una pena, lo cualdepende de la función que la Constitución permita atribuir a la pena. No sólo la pena, sino también el dehto han de encontrar, pues, su fundamento en la concepcióndel Estado social y democrático de derecho, que se convierteasí en el soporte (valorativo)de los dos püares sobre los que gravitatodoel sistema(teológico) de la parte general del derecho penal".

El concepto de Estado Social de Derecho, fue desarrolladopor Hemiann He-Uer(1831-1933), y también puede ser definido como Estado de Democracia Social,Estado Providencia, Estado de Justida Social, y aún Estado de Derechos Humanos,

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complementariamente, la tradicional resistencia del derecho criminal a intervenir en las

actividades de los detentóles del poder, por más inmorales o socialmente dolosas quetales actividades puedan revelarse. 'E por ejemplo, recorrer la denuncia del contrasteentre la legislación, extremadamente estricta, que pune la criminalidad del WhiteCollar, y la malla particularmente apretada de la legislación que incrimina laspequeñas ofensas contra el patrimonio" (ver Figueiredo Dias, Jorge de; y CostaAndrade, Manuel da: Criminología - o Homem Deliquente e a Sociedad Criminógena.Ed. Coimbra. Coimbra, 1984, págs. 251 y 257; citan Platón: A. Baratta en"Criminología Crítica y Política Penal Alternativa" RIntDP, 1978, pág. 46 y segs; entreotios, sobreel carácterselectivo de criminalización primaria).MIR PUIG, Santiago: Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social yDemocrático deDerecho. Ed.Bosch, Barcelona, 1982, págs. 16/17.

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como propone A. Baratta, para fomentar la reacionalidad del proceso poh'tico-pe-nal, y salvaguardar lajusta participación del ciudadano enlaprestación jurisdiccional, a fin de lograr la politización dela sociedad rivil, enla interpretación y aplicación social de los DerechosHumanoscomoprotecciónde los valoresexpresados enla Ley Mayor.

Esta tarea requiere de la voluntad poh'tica progresiva, de aphcación de la leyordinaria bajo los mandamientos constitucionales, como función poh'tica atribuidaal Ministerio Púbüco en primer lugar, y que es esta la institución estatal responsable de la observación de las leyes y de la Constitución, sin exclusión de la magistratura, de la cual no podemos olvidar el principio de la inercia.

El Estado a través del Ministerio Púbüco se convierte en verdadero promotory procurador de la participación efectiva de la sociedad, el derecho a castigar no selegitima sin la prevención de las acciones üícitas.

La mayoría de los gobiernos definidos como "democráticos" y legalistas, sonlos que más violan los Derechos Humanos' , principalmente en América Latina,donde la violencia se presenta ofidalmente institucionalizada, debido a las relaciones capitalistas de producción, que comportan la represión despiadada de la clasedominante contra los sectores trabajadores urbanos y rurales3'.

Por lo tanto el uso y lasprácticas alternativas del derecho surgen pornecesidad delasdeficiencias dela administración pública engeneral, cuando profesionales comprometidos entransformar lapraxis jurídica tradicional, criticando ydemostrando las Uegalidades del poder, los abusosy violaciones de los Derechos Huma-

30 "Muchos Estados Democráticos no quieren aceptar las resoluciones condenatoriascuando violan los Derechos Humanos. Antes, cuando la Comisión denunciaba a ungobierno dictatorial la violencia se presenta oficialmente institucionalizada,primeramente por la relación capitalista de producción, con la represión impiedosa delaclase dominante junto a los sectores del proletariado urbano y rural como fuerza detrabajo ociosa y era aplaudida. Hoy, cuando señala que hay abusos de DerechosHumanos en las democracias, los gobiernos se disgustan. Lo que ocurre es que en lasdemocracias también se violan los .Derechos Humanos" señaló el Presidente de laComisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Marco Tulio Bruni en ElGlobo, Caracas, 12.02/91, pág. 15.La realidad criminológica en América Latina: inmunidad penal de la clase dominante-crímenes de cuello blanco; delitos contra el medio ambiente, la salud, el erario público"criminalidad seleccionada a través de los organismos de represión criminal, o de losprocesos de la criminalización (primaria y secundaria), privilegios que derrumban lospnncipws de la igualdad y laprotección general de la nomia; - ver en ese sentido elcontundente y profundo análisis de la "violencia en América Latina", de Girino dosSantos, Juárez; en As Raizes do Crime. Ed. Forense, Río de Janeiro, 1984, págs. 70 esegs.

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nos, buscan una forma de soludón. Nos enseña Lola Aniyar , " a pesar de lo quepiensen algunos juristas, la criminología crítica notrata de negar el derecho; se interesa más bien por dotarlo de nuevos contenidos y rescatar su vertiente garanüs-ta , con la promoción de un derecho penal que obedezca a los intereses de lasmayorías, estimulando la protección de los Uamados intereses difusos ("losderechossociales"); insistiendo en un depuramiento de sus contenidos a través de las técnicasde descriminaüzación; y reclamandotanto el "uso alternativodel derecho", como laapücación impoluta de las garantías procesales".

Necesitamos repensar el modelo socio-poü'tico-económico, burocrático y corrompido de nuestro sistema autoritario y represivo de administración dejusticia penal. Concierne a los profesionales de esta área del derecho la fundón transformadora, para reformular la ideologíay las técnicas de apücacióndel controlsocial a favorde la satisfacción de las necesidades fundamentales del hombre.

La legitimadón de la ideología jurídico-penal reinante consagra la protecciónde una praxis judidal formalista del derecho, no comprometida con el respeto delas garantías esenciales del ciudadano. Solamente en la medida en que tales autoridades constaten la reaüdad y reacdonen contra el orden (el sistema) establecido, secomenzarán a viabüizar los cambios; a partir de allí la vida cotidiana tendrá un valor armónico en las normas positivas, prindpalmente aquéUas de reconocimiento yvaüdez intemadonal, como los Derechos Humanos, propio de una sociedad democrática.

33Finalizarnos el estudio citando la historia de CrainquebUle: " "es Crainquebi-

Ue un modesto vendedor de verduras, que transita por París en su carro. En un atasco de la circuladón es amonestado por un vigilante, y como CrainquebUle trata deexpücarse, es conducido a la Comisaría y después ante los Jueces. Estos no hubiesen tenido motivo para penarle si el guarda no hubiera repetido lo que ya en la calleafirmó como resumen de lo que, como "frase litúrgica", creyó que expresaba la protesta del vendedor ambulante: es que me ha Uamado "Mort aux vaches". CrainquebUle se queda otra vez absorto; él no había dirigido insulto alguno al representantede la autoridad, y cuando quiere así expücarlo, el Juez le ordena callar y es condenado al fin. CrainquebiUe sale de la cárcel y reanuda su trabajo, pero la opinión pú-büca le señala por haber estado en la prisión y sus cuentes lo abandonan". CrainquebUle, "desmoralizado", bebe. Llega a la mayor miseria: y un día de invierno enque, hambriento y helado, recorre las cárceles, se acuerda de que en la cárcel almenos tenía techo y pan. Había un vigüante cerca de él; se aproxima, y para poder

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ANIYAR DE CASTRO, Lola: Criminología de la Liberación. Ed. Universidad delZulia, Maracaibo, 1987, págs. 88/S9.Citado por ASUA, Luis Jiménez de: La Ley y el Delito. Ed. Sudamericana, BuenosAires, 1980, pág. 44.

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hallar alimento y vivienda en la prisión, le Uama: "Mort aux vaches". Pero este gendarme era un hombre comprensivo y mira a CrainquebUle con lástima, y en vez deconducirle a la Comisaría, como desea el protagonista, se encoge de hombros condesdén magnánimo. El desconcierto de CrainquebiUe es mayúsculo. Por no Uamar aun agente de la autoridad "Mort aux vaches", lo enderran en la prisión, y por Ua-márselo realmente, no lo detienen".