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19_03_07 ST CA 3 ZGZ (44-19) PLAZA TOROS MISERICORDIA.DOC
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JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE ZARAGOZA
PZA. EXPO, 6 - 2ª PLTA. ESCALERA F-G, ZARAGOZA 976 20 86 41, 976 20 86 42
EMAIL:[email protected]
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 74/2018
DEMANDANTE ASOCIACION NACIONAL DE ORGANIZADORES DE ESPECTACULOS TAURINOS
PROCURADOR: BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ
DEMANDADO DIPUTACION PROVINCIAL DE ZARAGOZA
ABOGADO: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL DE ZARAGOZA
CODEMANDADO TAUROEJEA 2009 S.L.
PROCURADOR: IRIS BIELSA GRACIA
CODEMANDADO CIRCUITOS TAURINOS S.L.
PROCURADOR: IRIS BIELSA GRACIA
SENTENCIA 44/2019
EN ZARAGOZA, A 6 DE MARZO DE 2019.
Ilmo. Sr. D. Luis Carlos Martín Osante, Magistrado-Juez del Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 3 de Zaragoza. Autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO nº 74/2018 – J, seguidos a instancia de Asociación Nacional de
Organizadores de Espectáculos Taurinos (“ANOET”), representada por la
Procuradora Dña. Beatriz Díaz Rodríguez y defendida por el Letrado D. José
Vicente Morote Sarrión, frente a la Diputación Provincial de Zaragoza
representada y defendida por el Letrado, D. Pedro Luis Martínez Pallarés;
interviniendo como codemandada Tauroejea 2009, & Circuitos Taurinos, S.L.,
Unión Temporal de Empresas Ley 18/82, representada por la Procuradora Dña.
Iris Bielsa Gracia y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Sanz Fernández.
Materia: Pliegos de licitación de contratos Cuantía del proceso: Indeterminada
superior a 30.000 €
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha de presentación en lexnet 26/2/2018, fecha a efectos
procesales, se presentó de forma telemática, escrito de interposición de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO en el que se formuló recurso contencioso-
administrativo por la Procuradora Dña. Beatriz Díaz Rodríguez, Letrado D. José
Vicente Morote Sarrión en representación y defensa de la Asociación Nacional
de Organizadores de Espectáculos Taurinos (“ANOET”), frente al siguiente acto
administrativo:
-Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas
del contrato de servicio de organización, programación y gestión de los
espectáculos taurinos junto con los servicios complementarios de explotación
del bar y alquiler de almohadillas del Coso de La Misericordia de Zaragoza
durante las temporadas taurinas 2018, 2019, 2020 y 2021 y frente al Decreto de
2 de enero de 2018 del Área de Presidencia de la Diputación Provincial de
Zaragoza por el que se acuerda la aprobación del expediente de contratación.
-Expediente administrativo nº 14413/2017.
SEGUNDO.- Mediante auto dictado con fecha 6/3/2018 se estimó la medida
cautelarísima solicitada por la parte recurrente, en este sentido: “Que debo
acordar haber lugar a la SUSPENSIÓN DE LA APERTURA DE EL/LOS SOBRE/S del
proceso de licitación del servicio de gestión de los espectáculos taurinos del Coso
de La Misericordia de Zaragoza durante las próximas temporadas taurinas 2018,
2019, 2020 y 2021 (Expte. 14413/2017).”
En dicho auto se convocó a las partes a la comparecencia prevista en el art. 135
LJCA. Con fecha 14/3/2018 se celebró la referida comparecencia.
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Mediante auto dictado con fecha 15/3/2018 [auto no recurrido y firme] se
dispuso el alzamiento de la medida cautelarísima adoptada mediante auto
dictado con fecha 6/3/2018 en el presente proceso, y de dejó sin efecto la
suspensión acordada, siendo procedente la continuación del procedimiento de
adjudicación.
SEGUNDO.- Una vez que se tuvo por interpuesto dicho recurso, se reclamó el
expediente administrativo a la Administración.
Una vez recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte
recurrente, para la interposición de la demanda. A continuación, se dio traslado
a la Administración para que formulase contestación a la demanda
-Durante la tramitación del procedimiento comparecieron inicialmente en los
autos las entidades mercantiles TAUROEJEA 2009, S.L., y CIRCUITOS TAURINOS,
S.L., con posterioridad, Tauroejea 2009, & Circuitos Taurinos, S.L., Unión
Temporal de Empresas Ley 18/82. Una vez formulada la contestación a la
demanda por la Administración, se confirió el plazo de contestación a la
demanda para la codemandada.
.- Una vez formulada la contestación a la demanda se fijó la cuantía del presente
procedimiento en indeterminada y se recibió el proceso a prueba.
Con posterioridad se practicaron las pruebas admitidas a las partes con el
resultado que obra en autos.
Se confirió a las partes traslado para conclusiones, que han sido formuladas por
las tres partes.
También se ha formulado por la entidad recurrente solicitud de terminación del
proceso por satisfacción extraprocesal, mediante escrito de fecha 17/12/2018;
de cuya petición de ha dado traslado para alegaciones a Diputación Provincial
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de Zaragoza y Tauroejea 2009, & Circuitos Taurinos, S.L., Unión Temporal de
Empresas Ley 18/82, y una vez evacuado el traslado conferido, procede dictar la
resolución correspondiente.
Tras la oportuna tramitación, mediante providencia dictada con fecha 12 de
febrero de 2019 se dispuso tener formalmente por interviniente como
codemandada a “Tauroejea 2009 & Circuitos Taurinos, S.L., Unión Temporal de
Empresas Ley 18/82” en lugar de las dos entidades mercantiles, TAUROEJEA
2009, S.L., y CIRCUITOS TAURINOS, S.L.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento del recurso contencioso-administrativo.- El presente
proceso tiene por objeto el recurso contencioso-administrativo formulado por
Asociación Nacional de Organizadores de Espectáculos Taurinos (“ANOET”),
frente a los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Técnicas del contrato de servicio de organización, programación
y gestión de los espectáculos taurinos junto con los servicios complementarios
de explotación del bar y alquiler de almohadillas del Coso de La Misericordia de
Zaragoza durante las temporadas taurinas 2018, 2019, 2020 y 2021 y frente al
Decreto de 2 de enero de 2018 del Área de Presidencia de la Diputación
Provincial de Zaragoza por el que se acuerda la aprobación del expediente de
contratación.
-Expediente administrativo nº 14413/2017.
En el suplico de la demanda se insta por la parte recurrente que se dicte
sentencia “en la que, se declare la no conformidad a Derecho de los Pliegos
rectores de la licitación y de la Resolución que los aprueba por concurrir las
causas de nulidad de pleno Derecho que se han expuesto, y declare, asimismo, la
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retroacción del procedimiento al momento anterior a la aprobación del
expediente de contratación. Y todo ello con imposición expresa de costas a la parte
demandada”.
SEGUNDO.- Consideraciones previas.- Hay que tener en cuenta que el Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, es aplicable a los pliegos del
presente procedimiento de licitación, de conformidad con lo establecido en la
Disposición transitoria primera [“Expedientes iniciados y contratos adjudicados
con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley”] de la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del
Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, [entrada en
vigor el día 9/3/2018, conforme a la Disposición final decimosexta. Entrada en
vigor: “La presente Ley entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en
el «Boletín Oficial del Estado»”], que dispone lo siguiente:
“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta
Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los
expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la
correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En
el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento
de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.”
Y ello sin perjuicio del contenido de la Disposición Transitoria primera,
apartado 4 pº 2º, que señala lo siguiente:
“En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta
Ley podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos
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susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con
posterioridad a su entrada en vigor.”
En la cláusula segunda del pliego se califica el contrato como "contrato privado
de Servicios", y se señala que está comprendido en la categoría 26 del Anexo II
del RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre de 2011 por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de tal forma que su
preparación y adjudicación, se regirá por esta Ley y sus efectos y extinción se
regirán por el Derecho privado.
TERCERO.- La solicitud de terminación del proceso por satisfacción
extraprocesal.- Por la entidad recurrente se indica en su escrito de fecha
17/12/2018, la existencia de satisfacción extraprocesal, y solicita la terminación
del proceso, sin necesidad de entrar a analizar el fondo del asunto, ni de dictar
sentencia. La Diputación Provincial de Zaragoza y la parte codemandada
Tauroejea 2009, & Circuitos Taurinos, S.L., Unión Temporal de Empresas Ley
18/82, se han opuesto.
La parte recurrente basa su solicitud en que ya en el procedimiento seguido
ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón se ha dictado
Acuerdo 46/2018, de 22/6/2018 [RE 047/2018], que estima el recurso especial
formulado por KRANEBITTEN 1976, S.L., sobre el acto administrativo
impugnado, de tal forma que la estimación del mismo origina la situación que se
considera de satisfacción extraprocesal o de falta de objeto, de conformidad con
lo establecido en los arts. 76 y concordantes LJCA.
Frente a tales consideraciones debe hacerse notar:
-El acto administrativo impugnado ante el Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de Aragón en el referido proceso no es la convocatoria o los pliegos de
la misma, sino que es la adjudicación del contrato [en el Antecedente de Hecho
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Quinto del Acuerdo citado, se dice que con fecha 9/5/2018 se presentó recurso
especial en materia de contratación en nombre y representación de
KRANEBITTEN 1976, S.L., “contra el acto de adjudicación del contrato que nos
ocupa”].
-El acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón de
22/6/2018 fue impugnado por la Diputación Provincial de Zaragoza mediante
recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de
Aragón (Sala de lo Contencioso-administrativo), ante el que se sigue el
Procedimiento ordinario nº 218/2018, Sección 1ª. Incluso por el TSJA se dictó
una medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto impugnado, de tal
forma que el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de
Aragón no se llevó a efecto, y, por el contrario, se materializó la ejecución de la
adjudicación efectuada a favor de Tauroejea 2009, & Circuitos Taurinos, S.L.,
Unión Temporal de Empresas Ley 18/82. De hecho, los motivos de
impugnación que sustentaban el recurso especial en materia de contratación del
que dimana el mencionado Acuerdo en modo alguno resultan coincidentes con
los motivos de impugnación de los Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares que se plasman en la demanda rectora de este proceso.
-Por la Diputación Provincial de Zaragoza no se ha dictado por el momento
ningún acto administrativo que pueda considerarse como que dé satisfacción a
las pretensiones deducidas en la demanda rectora de este proceso, que son de
anulación de los pliegos. Por el contrario, la postura de la Diputación Provincial
de Zaragoza es la de que los mismos son válidos y eficaces, de tal forma que no
cabe entender que exista una satisfacción extraprocesal por parte de la misma.
En consecuencia, no se dan los elementos que los arts. 76 y concordantes LJCA
señalan en relación con la satisfacción extraprocesal, o la falta de objeto, por lo
que no procede dar por terminado el proceso, y se debe dictar la sentencia
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sobre la impugnación de los pliegos que constituye el objeto del presente
proceso.
CUARTO.- La alegación de nulidad de los pliegos por falta de motivación.- La
cláusula que suscita reparos por la entidad recurrente es la Cláusula Sexta del
Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (folio 61) en relación con la
solvencia técnica [o profesional] de los licitadores que dispone que se acreditará
por los siguientes medios:
“Ejercicio de la actividad empresarial en la organización, programación y gestión
de espectáculos taurinos en plazas de toros en tiempo y categoría que a
continuación se detalla:
- Acreditar la organización y celebración de 10 corridas de toros en las que se
hayan lidiado 6 astados en plazas de primera o segunda categoría, cada uno de los
3 últimos años (2015, 2016 y 2017).
- De las diez corridas exigidas, una al año podrá ser mixta o de rejones si se han
lidiado 6 astados.
- Se aportará declaración formal, acompañada de certificaciones de los
propietarios de las plazas de toros que se relacionen, al objeto de acreditar la
solvencia técnica requerida.
- No se tendrá en cuenta, a los efectos de la solvencia técnica o profesional, el resto
de los festejos taurinos no citados anteriormente, como novilladas con o sin
picadores, espectáculos de promoción o festivales.”
La parte recurrente alude a los 3 informes obrantes en el expediente
administrativo que no realizan mención alguna a los requisitos de solvencia y
sus medios de acreditación y, mucho menos, se pronuncian sobre su
conformidad a Derecho:
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1. Informe sobre sobre la necesidad de proceder a la licitación del contrato de
servicios denominado servicio de organización, programación y gestión de los
espectáculos taurinos junto con los servicios complementarios de explotación
del bar y alquiler de almohadillas del Coso de La Misericordia de Zaragoza,
propiedad de la Diputación Provincial de Zaragoza, durante las temporadas
taurinas 2018, 2019, 2020 y 2021 (Documento nº 5 del expediente
administrativo).
2. Informe complementario sobre justificación del precio del contrato
(Documento nº 8 del expediente administrativo).
3. Informe del Servicio de Contratación y Compras de 29 de diciembre de 2017
(Documento nº 16 del expediente administrativo).
Por lo que se refiere a la motivación, cabe hacer notar que la resolución
administrativa que aprueba los pliegos y en concreto el tema de la solvencia
técnica constata los elementos precisos para acordar dicha actuación, como se
sabe "la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa
referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad
administrativa; deben de considerarse suficientemente motivadas aquellas
resoluciones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos
esenciales que fundamentaron la resolución". La resolución recurrida y el
propio expediente administrativo contienen en esencia las razones que llevan a
la Administración a dictar la aprobación de los mismos, y así lo entendió la parte
recurrente, como se comprueba por la simple lectura del presente recurso
donde no se vislumbra indefensión alguna.
Pero es que también hay que tener en cuenta que la motivación de la resolución
administrativa se complementa con el expediente administrativo, en el que se
constatan todos los elementos precisos para dictar la misma, sin que quepa
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considerar que en la aprobación de los pliegos de condiciones hayan de
efectuarse detalladas y extensas motivaciones para todas y cada una de las
cláusulas que se aprueben. No se puede dejar de lado que los pliegos de
condiciones generalmente son muy extensos con docenas o cientos de cláusulas.
No tiene sentido de de cada una de ellas se haga una suerte de “tesis doctoral”
como justificación de su contenido.
Con carácter general son suficientes apreciaciones globales, en especial respecto
de las cláusulas decisivas sobre el tipo de contrato o sobre los criterios de
licitación, pero no sobre todas y cada una de las cláusulas de los pliegos.
A lo mejor si se cuestiona en vía administrativa y con carácter previo a la
aprobación alguna de las cláusulas, puede ser exigible una tarea de específica
motivación, pero no cabe que simplemente porque una entidad interesada en
que unos determinados pliegos no sean aplicados, e intente torpedear una
convocatoria con cientos de cláusulas de diferente tipo, se anulen unos pliegos
con las cláusulas habituales en el sector.
En fin, cabe concluir que la actuación administrativa sí está motivada. Otra
cuestión diferente será que la parte recurrente comparta o no dicha motivación;
pero no se debe confundir falta de motivación con la existencia de una
discrepancia con la motivación de la Administración.
QUINTO.- La alegación de la falta de determinación de los medios de acreditar
la solvencia técnica.- La parte recurrente señala que el artículo 79 bis del
TRLCSP [“Concreción de los requisitos y criterios de solvencia”] establece la
necesidad de los requisitos mínimos de solvencia para un contrato, así como los
medios que permitan su acreditación.
Este precepto dispone lo siguiente (1):
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“La concreción de los requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de
solvencia técnica o profesional exigidos para un contrato, así como de los medios
admitidos para su acreditación, se determinará por el órgano de contratación y se
indicará en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el
procedimiento y se detallará en los pliegos, en los que se concretarán las
magnitudes, parámetros o ratios y los umbrales o rangos de valores que
determinarán la admisión o exclusión de los licitadores o candidatos. En su
ausencia serán de aplicación los establecidos reglamentariamente para el tipo de
contratos correspondiente, que tendrán igualmente carácter supletorio para los
no concretados en los pliegos.
En todo caso, la clasificación del empresario en un determinado grupo o subgrupo
se tendrá por prueba bastante de su solvencia para los contratos cuyo objeto esté
incluido o se corresponda con el ámbito de actividades o trabajos de dicho grupo o
subgrupo, y cuyo importe anual medio sea igual o inferior al correspondiente a su
categoría de clasificación en el grupo o subgrupo. A tal efecto, en el anuncio de
licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos
deberá indicarse el código o códigos del Vocabulario «Común de los Contratos
Públicos» (CPV) correspondientes al objeto del contrato, los cuales determinarán
el grupo o subgrupo de clasificación, si lo hubiera, en que se considera incluido el
contrato.
Reglamentariamente podrá eximirse la exigencia de acreditación de la solvencia
económica y financiera o de la solvencia técnica o profesional para los contratos
cuyo importe no supere un determinado umbral.”
La parte recurrente señala que la mera presentación de una declaración no
puede tener la consideración de medio de acreditación de solvencia técnica,
dado que, en los términos expuestos en la Cláusula Sexta del PCAP, no garantiza
que los licitadores posean auténtica capacidad para hacer efectiva, en las
condiciones pactadas, la prestación en cuestión que se demanda por la
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Diputación Provincial de Zaragoza. Por lo tanto –según 1 Se añade por la
disposición final 3.5 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre. Ref. BOE-A- 2013-
13722. En la disposición transitoria cuarta, se alude a las condiciones para la
entrada en vigor de este artículo, de tal forma que el Real Decreto 773/2015, de
28 de agosto, da cumplimiento al desarrollo reglamentario al que alude y entra
en vigor el 5 de noviembre de 2015, sin perjuicio de lo establecido en sus
disposiciones transitorias.
la parte recurrente- la Cláusula Sexta del PCAP no requiere identificación alguna
de la solvencia propia de la que dispone el licitador, ni la documentación en base
a la que se va a acreditar en caso de resultar adjudicatario, incurriendo –se
afirma- en una manifiesta arbitrariedad, además, de la vulneración de los
principios esenciales en materia de contratación pública. Todo ello conlleva
inexorablemente –según la parte recurrente- la necesidad de declarar nulos los
Pliegos que nos ocupan.
Para la adecuada resolución de esta cuestión, hay que tener en cuenta que en su
argumentación la parte recurrente alude a una serie de actuaciones que son
posteriores a la propia aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares y del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares por la
Diputación Provincial, por lo que no pueden suponer un elemento para valorar
o fijar la nulidad de los pliegos, que son aprobados con anterioridad.
Por otra parte, la parte recurrente alude a actuaciones supuestamente
irregulares, pero que no son actuaciones de la Administración, sino que son
actuaciones de los licitadores, que si se comportan de una forma contraria a
Derecho, no por ello originan la nulidad de los actos administrativos previos.
No se puede olvidar que los pliegos en este punto se limitan a plasmar la
posibilidad que se fija en el art. 63 de la Ley de Contratos del Sector Público de
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que la solvencia se integre con medios externos, no únicamente con los medios
propios del licitador. También en cuanto a la exigencia de justificación, desde el
primer momento de los mismos, y la declaración responsable, la posibilidad que
se plasma en el art. 146.4 de dicha Ley de que se presente inicialmente la
declaración responsable al efecto y con posterioridad que se acredite el
cumplimiento de los medios, una vez seleccionada la oferta económicamente
más ventajosa, es un mecanismo permitido legalmente, que tiende a agilizar la
presentación de las ofertas y a disminuir la burocracia que se genera con este
tipo de convocatorias, minorando los costes de transacción.
Sí debe afirmarse que el art. 63 Ley de Contratos del Sector Público, junto con
los preceptos concordantes, permite integrar la solvencia técnica con medios
externos, y la cláusula 6ª del Pliego reproduce esta posibilidad. Por su parte, las
Directivas Europeas en la materia fijan la misma norma.
Tal y como se indica en la contestación a la demanda de la Diputación Provincial
de Zaragoza “las cláusulas sexta, octava y décimo tercera del PCAP gozan de una
expresa cobertura legal para que las certificaciones acreditativas de la solvencia
técnica y profesional sean sustituidas por una mera declaración responsable con
la obligación de que el licitador propuesto como adjudicatario, con carácter
previo a la adjudicación, acredite documentalmente la veracidad de la misma.”
En consecuencia, procede la desestimación del motivo de impugnación. Sexto.-
La alegación de nulidad de los pliegos por permitir a los licitadores presentar
más de una oferta.- Para la adecuada resolución de la cuestión suscitada
conviene reseñar el contenido del art. 145.3 del Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público que señala lo siguiente:
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“Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras y en el
artículo 148 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una
subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión
temporal. La infracción de esta norma dará lugar a la no admisión de todas las
propuestas por él suscritas.”
La parte recurrente mantiene que han sido 4 empresas las que han presentado,
sobre la misma solvencia técnica, oferta para optar a gestionar y explotar el
Coso de La Misericordia de Zaragoza [a la vista del Certificado de 20 de febrero
de 2018 del Secretario General de la Diputación Provincial de Zaragoza (cuya
copia obra como Documento nº 31 en el expediente administrativo)]. Los
licitadores que han presentado oferta son los siguientes:
1. Tauroejea 2009, S.L. y Circuitos Taurinos, S.L.
2. Medicampt Marketing, S.L.
3. Kranebitten 1976, S.L.
4. Castejón Abogados, S.L.
Señala que, en la tabla de cálculo de puntuaciones conforme a los criterios
matemáticos, puede observarse claramente cómo las 3 empresas que, en
realidad, pertenecen al mismo licitador, presentan ofertas de una forma
especialmente estratégica con el único fin de manipular la adjudicación del
Contrato.
En concreto, alega que estas empresas realizan una estrategia típica en
licitaciones cuya finalidad última es manipular el precio final de la adjudicación.
Es decir, estas empresas han presentado, de forma coordinada, 3 ofertas que
podrían calificarse de la siguiente forma:
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- Oferta de máximos – Castejón Abogados, S.L.
- Oferta intermedia – Medicamp Marketing, S.L.
- Oferta de mínimos – Kranebitten 1997, S.L.
Con esta actuación, estas sociedades han actuado –se afirma- de forma
manifiestamente fraudulenta dado que, tal y como avanza el expediente de
contratación, van a estar en condiciones de ir retirando las ofertas que menos le
interesen económicamente. De hecho, tal y como ha ocurrido en el presente
supuesto, el licitador, al conocer la existencia del resto de competidores,
únicamente mantuvo la oferta presentada por Castejón Abogados, S.L. Añade
que esta maniobra hubiese permitido a este licitador mantener únicamente la
oferta de mínimos en caso de que ningún otro licitador hubiese presentado
oferta para optar a la gestión y explotación de la Plaza de Toros de Zaragoza.
Considera la demanda rectora de este proceso que se debe declarar la nulidad
de los Pliegos rectores de la licitación que nos ocupan por la flagrante
vulneración del principio de proposición única recogido en el artículo 145.3 del
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en la medida en que
son estos pliegos los que permiten o facilitan que existan proposiciones por
varios licitadores con la misma solvencia técnica y que se llegue a una situación
perjudicial para los intereses de la Diputación Provincial de Zaragoza y los
intereses generales.
En cuanto a las ofertas presentadas, y a las acusaciones que se vierten por la
parte recurrente en su solicitud, cabe hacer notar que, efectivamente, es el
sistema que fija la propia Ley de Contratos del Sector Público -que los pliegos se
limitan a reproducir- el que permite que varios licitadores se confabulen para
presentar ofertas coordinadas. El sistema legal también permite que una vez
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seleccionada la oferta económicamente más ventajosa, se pueda jugar con las
proposiciones, ya que el licitador seleccionado puede no completar la
documentación en el plazo de 10 días, lo que determina que se pase al siguiente
licitador.
Pero que la propia Ley permita esta situación, no equivale a decir que los pliegos
son ilegales, ni que los pliegos favorezcan el fraude. De hecho la cláusula 7ª del
Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares fija una garantía provisional
para los licitadores de 6.000 €, con la finalidad de “responder del
mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación”.
De hecho, de forma expresa se señala lo siguiente en la cláusula octava, apartado
3, del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares:
“Cada licitador no podrá presentar más de una proposición. Tampoco podrá
suscribir ninguna propuesta, en unión temporal de empresas con otros si lo
hubiera hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. El
incumplimiento de estas limitaciones dará lugar a la inadmisión de todas las
proposiciones suscritas”.
Es decir, el pliego proscribe la actuación que la parte recurrente considera que
permite, por lo que no puede ser una irregularidad invalidante.
Tampoco se puede olvidar que las prácticas colusorias en los procedimientos de
licitación pueden constituir un ilícito penal, que se plasma en el art. 262 Código
Penal ”De la alteración de precios en concursos y subastas públicas”, aunque la
alusión del tipo al “precio del remate” y a la “subasta” dificulta la aplicación del
mismo en casos como el que nos ocupa.
Pero todas estas cuestiones no son atinentes a los pliegos, sino que son
cuestiones propias del procedimiento de contratación, que tanto la mesa de
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contratación como la propia Diputación Provincial de Zaragoza deberá analizar
si se plantean. Las prácticas irregulares deben ser evitadas, tanto por la propia
Administración en vía administrativa, como por la propia jurisdicción penal, por
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y por la propia Fiscalía, que deben prevenir
y reprimir infracciones penales.
Hay que tener en cuenta que se trata de una cuestión referida al procedimiento
de adjudicación no al propio expediente de aprobación de los pliegos. De hecho,
si bien la parte recurrente cita el art. 145.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011,
de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, cabe hacer notar que en el apartado 4 p° 2° de
dicho artículo se da una pauta diferente para el caso de contratos que no sean de
concesión de obra pública, cuestión que corresponde al procedimiento de
adjudicación y no al contenido de los pliegos.
En fin, hay que tener en cuenta que la realidad es que los pliegos son los mismos
antes y después de la presentación de las ofertas, y de que hayan existido o no
maniobras, por lo que no puede convertirse en elemento para la estimación de
la irregularidad invalidante referida a los pliegos. Otra cosa será lo que suceda
durante el procedimiento, pero ello será algo posterior a la propia aprobación
del expediente de contratación, y por ello, separado de la validez o no de los
pliegos.
En consecuencia, procede la desestimación del referido motivo de impugnación.
SÉPTIMO.- La alegación de nulidad del anuncio de licitación por falta de
publicidad de los criterios de solvencia.- La parte recurrente señala que en
relación con la obligación de mencionar en el PCAP y en el Anuncio de
convocatoria de la licitación los criterios de adjudicación y sus medios de
acreditación, que la obligación que se impone a las entidades adjudicadoras
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tiene por objeto, precisamente, hacer que los posibles licitadores conozcan
antes de preparar sus ofertas los criterios de selección y sus medios de
acreditación, garantizando de esta forma el respeto de los principios de igualdad
de trato de los licitadores y de transparencia.
También indica que el art. 79 bis del TRLCSP dispone que la concreción de los
requisitos mínimos de solvencia económica y técnica debe indicarse en el
anuncio de la licitación. Pero mantiene que únicamente el Anuncio del BOE
efectúa una mera remisión a los Pliegos respecto de los requisitos mínimos de
solvencia exigida en la licitación dado que el Anuncio del BOPZ no realiza
mención alguna a este respecto. En este sentido, la omisión de esta información
y la remisión genérica al PCAP considera que vacía de contenido el propio
anuncio, pues dicha remisión no aporta nada nuevo y obliga, en todo caso, a
acudir al PCAP para obtener la información adecuada sobre los requisitos
mínimos de solvencia establecidos en la licitación.
Pese a las manifestaciones de la parte recurrente, debe hacerse notar que en el
Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, tal y como vengo indicando, se
especifican con detalle los requisitos de solvencia técnica y profesional exigidos
y que los anuncios de licitación indican suficientemente el contenido de dichos
requisitos.
Se debe compartir la argumentación de la contestación a la demanda de la
Diputación Provincial de Zaragoza de que al ser objeto de publicación en el
DOUE la convocatoria, haciéndose constar específicamente en el mismo en el
apartado “condiciones de licitación” los requisitos de participación de los
licitadores, en particular los criterios de solvencia técnica-profesional, no existe
irregularidad invalidante2. A lo que se debe añadir que los anuncios de
licitación no se limitaban a indicar los requisitos mínimos de solvencia, sino que
reproducían literalmente los especificados en el Pliego de Cláusulas
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Administrativas Particulares, con la relevancia que tiene en todo caso, en el
correspondiente perfil del contratante.
De esta forma, no se aprecia que la actuación de la Administración infrinja el
ordenamiento jurídico y por ello, de conformidad con lo dispuesto en los arts.
47 y 48 Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas («LPAC») (BOE 2 octubre); entrada en vigor el
2 de octubre de 2016, no debe ser declarada nula, ni anulada.
En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso
administrativo.
OCTAVO.- Costas y recurso.- Resulta de aplicación en materia de costas el art.
139 LJCA, que pese a fijar como criterio de partida el vencimiento objetivo,
establece importantes modulaciones al mismo. Hay que tener en cuenta que el
pronunciamiento sobre costas es preceptivo en toda sentencia (art. 68.2 LJCA), y
que al efectuar dicho pronunciamiento los Jueces y Tribunales debemos aplicar
estas reglas.
2 Se ha aportado los anuncios y la información al respecto como documento de
la contestación a la demanda de la Administración al nº 1 publicación en el
DOUE nº 2 la publicación del mismo en la plataforma de contratación del Sector
público el día 8.1.2018 a las 10:12 horas. Asimismo el anuncio de la licitación se
realizó en el perfil del contratante de la DPZ, integrado dentro de la Plataforma
de Contratación del Sector Publico, el día 8.1.2018 a las 10:20 horas, y en el
mismo se indicaba con claridad los criterios de solvencia técnica-profesional,
documento de la contestación a la demanda de la Administración al nº 3.
De esta forma, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, sin que
existan serias dudas de hecho o de derecho, determina que proceda la expresa
condena en las costas causadas a la parte recurrente.
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Aunque es frecuente la limitación de las costas, de conformidad con lo
establecido en el art. 139.4 LJCA, en el caso que nos ocupa no existe motivo para
la limitación, en la medida en que se aprecia una posición de la entidad
recurrente de intento de eludir la adjudicación de la explotación de la Plaza de
Toros a un nuevo adjudicatario o de conseguir que se mantenga por un precio
reducido, e incluso por el intento de que no se dictara sentencia una vez
tramitado ya todo el proceso, invocando en diciembre de 2018 un Acuerdo del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón ya dictado en junio de
2018 para una inexistente satisfacción extraprocesal.
Se deben incluir las costas de Tauroejea 2009, & Circuitos Taurinos, S.L., Unión
Temporal de Empresas Ley 18/82, ya que al tratarse del adjudicatario de la
licitación efectuada, la intervención en defensa de su posición jurídica era una
medida ajustada a las circunstancias del caso.
Aunque es relativamente habitual la limitación de las costas por este juzgador al
amparo del art. 139.4 LJCA, en el caso que nos ocupa se aprecia una postura de
la parte recurrente de intento de evitar con las medidas cautelares y con la
articulación del recurso contencioso administrativo la puesta en práctica del
contrato administrativo recurrido y una solicitud de satisfacción extraprocesal
tras la tramitación del proceso, que excluye la aplicación de esta posibilidad de
limitación.
Ello debe ser así a diferencia de lo que sucede en el recurso de apelación, en el
que la regla general es que las costas corren a cargo del apelante en caso de
desestimación del recurso.
Por lo que se refiere al recurso frente a la presente resolución, debe hacerse
notar que se ha considerado de cuantía indeterminada, aunque debe admitirse
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la posibilidad de recurso de apelación, ya que no hay motivos para entender que
sea inferior a 30.000 € (art. 81.1.a) LJCA).
FALLO
PRIMERO.- No ha lugar a la terminación del proceso por satisfacción
extraprocesal instada por Asociación Nacional de Organizadores de
Espectáculos Taurinos (“ANOET”) en su escrito de fecha 117/12/2018.
SEGUNDO.- DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por
Asociación Nacional de Organizadores de Espectáculos Taurinos (“ANOET”)
objeto del presente proceso (frente a la actuación administrativa indicada en el
Antecedente de Hecho Primero de la presente sentencia).
TERCERO.- Con expresa condena en costas a la parte recurrente, incluidas las
costas causadas a Tauroejea 2009, & Circuitos Taurinos, S.L., Unión Temporal de
Empresas Ley 18/82.
Esta resolución no es firme. Cabe RECURSO DE APELACIÓN en ambos efectos en
el plazo de QUINCE DÍAS siguientes a su notificación, que se formulará mediante
escrito ante este Juzgado, y cuya competencia corresponderá al Tribunal
Superior de Justicia de Aragón (Sala de lo Contencioso-administrativo). Con el
escrito de interposición deberá aportarse el justificante del ingreso en la Cuenta
de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado del depósito de 50 € para
recurrir (LO 1/2009, de 3 de noviembre). Quedan exceptuados el Ministerio
Fiscal, las Administraciones Públicas, y los beneficiarios de la asistencia jurídica
gratuita.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. El Magistrado-Juez