15 consultas sobre la incidencia de la ley 15/2015, de...

15 consultas sobre la incidencia de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria en Derecho de Familia

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INCIDENCIA DE LA LEY 15/2015, DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN DERECHO DE FAMILIA 15 CASOS PRÁCTICOS


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ÍNDICE:

1. Constitución de curatela conforme a la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria: fijación de fianza, inventario de bienes y remuneración del curador

2. Forma de solucionar la discrepancia en torno a la elección del colegio de los hijos menores. Aplicación de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria

3. Auto dictado en sede de expediente de jurisdicción voluntaria que modifica las medidas fijadas en sentencia de divorcio

4. Plazo para interponer recurso en expediente de jurisdicción voluntaria: ¿son todos los días hábiles? ¿El recurso de apelación tiene efectos suspensivos?

5. Expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción del hijo de la pareja de hecho. ¿Es necesario que el padre biológico sea parte del procedimiento si no consta su identidad como tal en el Registro Civil?

6. Expediente de jurisdicción voluntaria para requerir al padre no custodio que escoja con antelación el mes de vacaciones estivales a disfrutar con la menor

7. Posibilidad de solicitar la privación de la patria potestad por incumplimiento de los deberes paterno-filiales a través de un expediente de jurisdicción voluntaria

8. Progenitor ingresado en prisión. ¿Puede fijarse un régimen de visitas con sus hijos? Necesidad de instar expediente de jurisdicción voluntaria en caso de controversia entre los progenitores


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9. Custodia compartida. Controversia en torno a la determinación del domicilio de empadronamiento de los menores: necesidad de instar expediente de jurisdicción voluntaria

10. Cónyuge con la capacidad modificada judicialmente siendo tutora la esposa. Necesidad de recabar autorización judicial mediante expediente de jurisdicción voluntaria para realizar un acto de disposición sobre bien ganancial

11. Solicitud de autorización de venta de un bien de un menor de edad a través de expediente de jurisdicción voluntaria: ¿es posible la venta directa?

12. ¿Es indispensable el consentimiento de ambos progenitores para expedir el pasaporte al hijo menor de edad? Necesidad de instar expediente de jurisdicción voluntaria en caso de controversia entre los progenitores

13. Necesidad de solicitar autorización judicial previa mediante expediente de jurisdicción voluntaria para aceptar herencia a nombre del tutelado

14. Primera Comunión. Discrepancias en torno a qué progenitor puede organizar la celebración el mismo día de la comunión: necesidad de instar expediente de jurisdicción voluntaria para resolverlas

15. Ejercicio de las visitas durante el fin de semana en caso de hijos de diferentes padres: ¿es posible que coincidan los niños para estar juntos con la madre custodia? Posibilidad de instar un expediente de jurisdicción voluntaria para ello


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1. Constitución de curatela conforme a la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria: fijación de fianza, inventario de bienes y remuneración del curador

(EDE 2015/139494)

Planteamiento Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, ¿es necesario a la hora de constituir una curatela el establecimiento de una fianza teniendo en cuenta que el CC no se refiere a ello expresamente, pero sí lo hacen expresamente los arts. 45 y 46 LJV, considerando que, en principio, la curatela no conlleva la administración de un patrimonio sino la asistencia de la persona sometida a curatela? Y, en relación con lo anterior y con el art. 47 LJV, ¿debe realizarse el correspondiente inventario de bienes como en el caso de la tutela? Por último, en atención al art. 48 LJV, ¿puede plantearse con tranquilidad la remuneración del curador sin necesidad de acudir a rodeos como el "devengo de los honorarios por servicios", como se planteaba hasta la fecha ante la duda de que pudiera ser tal remuneración estimada?


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Respuesta En relación a la fianza, el art. 45.5 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -LJV- dice que:

"El Juez (...) podrá exigir al tutor o curador la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones...".

Y en el art. 46.2 LJV se recoge que:

"Prestada la fianza, si se hubiera exigido...". Es decir, del tenor literal de ambos preceptos vemos que no se usan términos imperativos, sino opcionales, por lo que, a nuestro juicio, dependerá de cada caso en concreto y de la decisión del juez de que se pida o no fianza al curador. Por lo tanto, entendemos que no es necesario e imprescindible que se preste fianza en todos los casos. En cuanto al inventario, la obligación únicamente va referida al tutor y al administrador, no al curador, como se recoge en el art. 46.4 LJV cuando señala que:

"Cuando el designado lo fuera para el cargo del tutor o administrador de los bienes, le requerirá para que presente el inventario de los bienes del afectado en el plazo de los sesenta días siguientes".

Consideramos que, dada la redacción del art. 48 LJV, el curador puede pedir sin problema alguno una remuneración por ejercer este cargo. Esta remuneración se puede fijar en la propia sentencia de capacidad donde se venga a fijar esta medida de apoyo, como en procedimiento aparte, en el cual se debe oír al solicitante, al


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asistido (así llama la LJV a quien se le fija el apoyo de curatela), al fiscal y a cuantas personas considere oportuno. Tanto el Juez como las partes o el Ministerio Fiscal podrán proponer las diligencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas. El auto a que se refiere este artículo se ejecutará sin perjuicio del recurso de apelación, que no producirá efectos suspensivos. La remuneración se fijará en base a:

1º. Que el patrimonio del asistido lo permita; 2º. El trabajo a realizar por el curador (en este punto es donde está incluida la expresión "devengo de los honorarios por servicios"); y 3º. El valor y la rentabilidad de los bienes.

En todo caso, hay que tener en cuenta que en la práctica no es habitual fijar remuneración para el curador (véase el Auto de AP Barcelona de 15 de septiembre de 1998).


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2. Forma de solucionar la discrepancia en torno a la elección del colegio de los hijos menores. Aplicación de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria

(EDE 2015/115498)

Planteamiento Hemos presentado demanda de divorcio y aún no se ha señalado fecha para juicio y entre las partes no se ponen de acuerdo respecto al pago del colegio de las dos hijas menores, y que siempre han ido a colegio privado. El padre quiere que sigan matriculadas en dicho centro privado, si bien él pagaría el colegio con cargo a la sociedad de gananciales, y la madre, mi cliente, dice que carece de recursos económicos y quiere que vayan a un colegio público. ¿Qué puedo hacer para solucionar con carácter urgente el tema de la matriculación de las menores? Por otra parte, ¿es posible plantear el pago del colegio privado con cargo a la sociedad de gananciales? En nuestra demanda el pago del colegio privado lo hemos planteado como un gasto ordinario, dentro de la pensión de alimentos. Respuesta La controversia sobre el colegio en el que se debe matricular a las hijas, no deja de ser un conflicto en el ejercicio de la patria potestad y, por tanto, la mejor manera y más rápida de resolver la


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misma es a través de la vía del art. 156 CC en su nueva redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -LJV-, que establece que:

"En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años."

Una vez en vigor la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (23 de julio de 2015), para la tramitación de este procedimiento del art. 156 CC se seguirá el expediente de jurisdicción voluntaria regulado en los arts. 85 y 86 (intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad). Al respecto, puede serle de interés el formulario “Escrito promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria solicitando la intervención judicial ante el desacuerdo surgido en el ejercicio de la patria potestad (art. 156 CC). Elección del centro escolar”. Una vez admitida la solicitud por el Secretario judicial, éste citará a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores y o al menor si tiene suficiente madurez y, en todo caso, si fuese mayor de 12 años. El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica durante la comparecencia de las


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diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días. No será preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador para promover y actuar en estos expedientes. Es competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado. Están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. El juez resolverá por auto que será apelable (a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma operada por la LJV) conforme al art. 20 LJV, pero no tendrá efectos suspensivos, lo cual hará inútil en muchos casos el recurso en estas cuestiones. Por otro lado, tengan en cuenta que la situación económica de ambos progenitores, la situación escolar pasada de los menores y la facilidad o no de seguir haciendo frente a esos gastos -teniendo presente que todo divorcio o separación aumenta los gastos-, son elemento importantes a valorar para tomar la decisión por parte del Juez de a qué progenitor se otorga la facultad de decisión de dónde escolarizar a los menores, pues esa decisión nunca la puede ni debe tomar el juez.


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Los gastos de colegio, en cuanto que son previsibles y son periódicos, no son gastos extraordinarios sino ordinarios que están incluidos en el concepto amplio de alimentos. Por último, no vemos viable la posibilidad de que se paguen los alimentos como cargo a la sociedad de gananciales, en cuanto la misma quedará disuelta por la sentencia de separación o divorcio. Por lo tanto, lo que se debe hacer es ver cómo se distribuye ese gasto entre los progenitores en función de su disponibilidad económica y, en su caso, si procede, modificar la cuantía de los alimentos.


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3. Auto dictado en sede de expediente de jurisdicción voluntaria que modifica las medidas fijadas en sentencia de divorcio

(EDE 2015/1006998)

Planteamiento La madre insta expediente de jurisdicción voluntaria en solicitud de suspensión de régimen de visitas establecido a favor del padre en virtud de sentencia dictada en procedimiento de divorcio por unos supuestos malos tratos a la menor de 6 años. El padre se opone a dicha suspensión y también el Ministerio Fiscal. Se cita a comparecencia y se dicta Auto acordando una custodia compartida con los efectos inherentes (régimen de visitas, pensión de alimentos…, lo que conlleva de facto la modificación de la sentencia de divorcio) y se dice en el Auto que dicha medidas, hasta que se tramite el procedimiento de modificación de medidas instado por cualquiera de las partes, sustituyen a las acordadas en la sentencia de divorcio. ¿Estas medidas acordadas tienen vigencia sine die hasta qué alguno de los progenitores inste la modificación de la sentencia de divorcio? ¿Puede modificarse cautelarmente por Auto en sede de expediente de jurisdicción voluntaria unas medidas acordadas por sentencia de divorcio, fijando una custodia compartida y un cambio en la pensión de alimentos cuando no ha sido solicitado por las partes? En caso negativo, ¿qué puede hacer la parte perjudicada por este Auto?


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Respuesta Partiendo de los datos facilitados, consideramos que el expediente de jurisdicción voluntaria que se ha tramitado y resuelto es el previsto en el actual art. 87 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV- para adoptar medidas de protección de los menores del art. 158 CC. El art. 158 CC tiene un alcance muy limitado y en modo alguno permite cambiar todas las medidas fijadas en una sentencia firme de separación o divorcio. Es un precepto que permite al juez, siguiendo ahora los trámites del art. 87 LJV, adoptar medidas urgentes, para evitar un perjuicio grave e inminente a un menor, que no se pueden adoptar por otro procedimiento con esa misma celeridad. Por lo tanto, medidas puntuales como una suspensión de visitas, de custodia, etc., sí son medidas que se pueden adoptar vía art. 158 CC, pero en modo alguno esa vía es la adecuada para pasar de una custodia exclusiva a una compartida, con la modificación correspondiente de comunicaciones, alimentos, etc. En caso contrario, quedaría en tela de juicio el valor de cosa juzgada de las sentencias que se dictan en los procesos de familia, ya de por sí mitigada por la posibilidad de instar una modificación de medidas. El Auto dictado en sede de expediente de jurisdicción voluntaria es recurrible en un solo efecto, siguiendo las reglas generales de la LJV (art. 20 LJV). Las medidas que se adoptan vía art. 158 CC son duraderas en el tiempo en tanto en cuanto no exista una resolución judicial que las deje sin efecto. En este caso, se mantendrán mientras no se modifiquen vía apelación o, como dice el Auto, a través de una


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sentencia de modificación de medidas, que son las únicas dos vías que tiene la parte que se considera perjudicada por ese Auto. Si se opta por acudir al procedimiento de modificación de medidas, tenga en cuenta que podrá solicitar, vía art. 775.5 LEC, una modificación provisional de las medidas, la cual se deberá tramitar de forma urgente, como ocurre con las medidas provisionales.


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4. Plazo para interponer recurso en expediente de jurisdicción voluntaria: ¿son todos los días hábiles? ¿El recurso de apelación tiene efectos suspensivos?

(EDE 2016/1007633)

Planteamiento Mi cliente, el padre, tiene la custodia de su hijo. La madre y la abuela tienen problemas mentales; de hecho, la madre tiene visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar. Los abuelos en procedimiento de jurisdicción voluntaria solicitan visitas con su nieto. Yo no me opongo a que lo vea el abuelo, pero sí la abuela que no está en sus cabales. La juez dictó un auto y, como consideré que agosto era inhábil, lo he recurrido en septiembre. Ahora en el juzgado me dicen que en jurisdicción voluntaria agosto es hábil, de lo que yo discrepo. Así las cosas he recurrido en reposición y, ante su desestimación, ahora he recurrido en apelación. Parece que el juzgado me va a dictar una resolución diciendo que mi apelación está fuera de plazo porque insiste en que agosto es hábil. ¿Quién tiene razón? Por otro lado, el juzgado ya ha oficiado al PEF para que los abuelos inicien las visitas. ¿En jurisdicción voluntaria son ejecutables las medidas directamente aunque sea recurra en apelación? ¿Tenía la juez que haber esperado 20 días hábiles? ¿Puede la juez ejecutar su auto directamente, de oficio? ¿O los abuelos son quienes deben instar su ejecución?


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Respuesta El art. 20 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -LJV- fija claramente que las resoluciones definitivas dictadas en expedientes de jurisdicción voluntaria son susceptibles de ser recurridas en apelación, señalando que la tramitación de ese recurso se acomodará a lo dispuesto en la LEC, de donde ha desaparecido que sean hábiles todos los días para los expedientes de jurisdicción Voluntaria. Por ello, se ha de entender que se aplica para el cómputo de plazos únicamente los días hábiles, no siendo tales los del mes de agosto (art. 130 LEC). Es más, el art. 142 LJV, referido a la conciliación, pese a ser un expediente de jurisdicción voluntaria al estar regulado como tal en esta ley, habla de días hábiles. Así, por ejemplo, el ICAM de Madrid en su Circular sobre plazos procesales durante el mes de agosto de 2016, dice que las demandas que se pueden presentar en ese mes son:

- Expedientes de Jurisdicción Voluntaria urgentes. - Demandas de oposición a resoluciones Administrativas en materia de protección de menores. - Ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos. - Internamiento involuntario por razón de trastorno psíquico.

El citado art. 20 LJV dice que ese recurso de apelación no tiene efecto suspensivo, es decir, no impide que se lleve a cabo la resolución recurrida.


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En materia de menores, al no tener el recurso efectos suspensivos, entendemos que, al igual que ocurre en los procesos de familia, no hay que espera el plazo de 20 días que prevé el art. 548 LEC. Cuando las visitas se hacen a través del PEF, su cumplimiento no queda ya a la simpe voluntad de las partes, sino que el juzgado debe remitir al centro una determinada información, especialmente copia del auto para ver cómo se deben desarrollar esas visitas, y, por parte del PEF, antes de iniciar las comunicaciones debe realizar unas entrevistas previas con cada uno de los adultos implicados y, posteriormente, señalar el día a partir del cual se podrán llevar a cabo las visitas, sean tuteladas o no, o los intercambios a través de dicho PEF, fecha que dependerá de la disponibilidad del centro. Por lo tanto, el juzgado no ha ejecutado de oficio el auto sino que ha cumplido una serie de requisitos para que el mismo pueda ser ejecutado. Se deberá instar la pertinente ejecución por los abuelos cuando, una vez cumplidos esos trámites y el PEF haya fijado fecha de inicio de su intervención, el progenitor no acuda, incumpliendo y obstaculizando esas comunicaciones.


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5. Expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción del hijo de la pareja de hecho. ¿Es necesario que el padre biológico sea parte del procedimiento si no consta su identidad como tal en el Registro Civil?

(EDE 2016/1000099)

Planteamiento En relación con una demanda de adopción de menor, hijo de persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, ¿es necesario hacer constar en la demanda la identidad del padre biológico del menor, a pesar de que éste nunca lo reconoció como hijo (en el Registro Civil figura como hijo de madre soltera, con los dos apellidos de la madre), y de que nunca se ocupó del mismo? ¿Debe ser parte en este procedimiento de jurisdicción Voluntaria? El padre biológico estuvo casado con la madre, siendo el nacimiento del hijo previo a tal matrimonio, mas no lo quiso reconocer en ningún momento. Respuesta Como señalan los arts. 112 y 113 CC, la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar y su determinación legal tiene efectos retroactivos. La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado.


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En este caso que se nos consulta, partiendo de los datos facilitados, es evidente que, a efectos legales, la filiación paterna no ha sido fijada aún, ni vía reconocimiento ante el Registro Civil ni vía presunción legal art. 116 CC, ni vía ejercicio de la pertinente acción de reclamación de filiación (art. 131 CC). Por lo tanto, esa persona legalmente no es el padre y, en consecuencia, no debe tener intervención en el expediente de jurisdicción voluntaria de adopción (arts. 33 a 39 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), ni para asentir ni para ser oída, ni ser mencionada en el expediente siquiera. En relación a la Consulta, puede serle de interés el formulario “Escrito promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja de hecho (art. 176.2.2ª CC)”.


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6. Expediente de jurisdicción voluntaria para requerir al padre no custodio que escoja con antelación el mes de vacaciones estivales a disfrutar con la menor

(EDE 2016/1004079)

Planteamiento Por sentencia de divorcio corresponde este año elegir el periodo de mes de vacaciones estivales al progenitor no custodio. Dado que la madre tiene previsto viajar al extranjero con su hija en verano, necesita conocer con mucha antelación qué mes tendrá a su hija su ex marido, con el fin de comprar billetes de avión y concretar al Juez los días en que la menor estará fuera de España en compañía de su madre. El problema es que en la sentencia no se establece la antelación con la que hay que comunicar la elección de mes, por lo que el padre dice que lo hará 30 días antes del mes escogido, pese a que sabemos que en su trabajo comunican en diciembre del año anterior el cuadrante de vacaciones, tal y como estipula su convenio colectivo. ¿Es posible requerir al padre que concrete su elección de mes con suficiente antelación (4-5 meses), dado que se supone que ya lo conoce?


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Respuesta Entendemos que sí es posible realizar ese requerimiento para que el padre concrete con antelación el mes de vacaciones estivales que escoge para pasarlo con su hija menor. Dado que la sentencia no dice nada, consideramos que lo mejor es, en primer lugar, hacer un requerimiento extrajudicial, burofax o trámite similar, que deje constancia de su remisión y recepción, en el que se justifique claramente que es una petición que se hace en interés de la menor (es decir, explicar por qué es necesario saber ese dato con tanta antelación y las razones por las cuales el padre puede dar una respuesta en ese momento). Si el padre no se contesta en el plazo que se debe haber fijado en dicho burofax, entendemos que la vía judicial adecuada para lograr que se establezca cuál es la elección del mes de vacaciones sería la del art. 158 CC. Dicha pretensión se debe llevar a cabo a través de un expediente de jurisdicción voluntaria por los trámites de los arts. 87 y ss de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Puede serle de utilidad el formulario "Escrito promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria solicitando la intervención judicial por ejercicio inadecuado de la potestad de guarda (art. 158 CC). Requerimiento para que el progenitor escoja con antelación el mes de vacaciones estivales a disfrutar con el menor".


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7. Posibilidad de solicitar la privación de la patria potestad por incumplimiento de los deberes paterno-filiales a través de un expediente de jurisdicción voluntaria

(EDE 2016/1002599)

Planteamiento ¿Qué procedimiento tengo que entablar para pedir que la patria potestad sea ejercida por la progenitora totalmente, la cual ya tiene atribuida en exclusiva la custodia del menor y viven en España? El padre se ha ido a su país desde hace más de un año y no cumple ni con el pago de la pensión ni con el régimen de visitas. Lo único que quiere la madre es poder tomar las decisiones de cambio de centro escolar, de educación, de asistencia médica o posibilidad de hacer viajes con su hijo a país extranjero sin tener problemas, es decir, quiere poder tomar las decisiones concernientes al menor. ¿Podría pedirlo mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria para que fuera más rápido o tendría que entablar una modificación de medidas? Respuesta Por los datos aportados entendemos que existe un procedimiento familiar previo sobre divorcio, separación o responsabilidad parental, en el que se han adoptado una serie de medidas, entre


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ellas que la patria potestad, tanto titularidad como ejercicio, siga siendo compartida por ambos progenitores. Asimismo, entendemos que en estos momentos ese ejercicio compartido de la patria potestad está generando problemas y perjuicios a la menor, dada la actual residencia del padre y su inactividad y colaboración en los cuidados y toma de decisiones que afectan a la misma. Consideramos que no se puede acudir a un expediente de jurisdicción voluntaria , salvo que se acredite que existen continuas y múltiples controversias en el ejercicio conjunto de esa patria potestad, en cuyo caso, en aplicación del art. 156 CC y por los trámites del art. 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, se podrá solicitar que se atribuya a la madre el ejercicio exclusivo de la misma, lo cual se podrá hacer pero sólo por un periodo máximo de dos años como fija el citado art. 156 CC y, una vez vencido ese plazo, habría que volver a revisar judicialmente la situación. Por ello, entendemos que lo mejor es mantener la titularidad compartida de la patria potestad, pues su privación inicialmente no genera beneficio alguno al menor, y solicitar vía modificación de medidas, con petición de modificación provisional de las mismas por otrosí de la demanda (art. 775 LEC), que el ejercicio de la patria potestad se atribuya en exclusiva a la madre. Se deberá acreditar para el éxito de esta pretensión todos esos incumplimientos imputados al padre y los beneficios que conllevara esa nueva medida a la hora de tomar decisiones que afectan al desarrollo integral del menor y a las decisiones del día a día (escolares, sanitarias, pasaporte, etc.). Pueden consultarse las sentencias de AP Barcelona de 11 de junio de 2012 y de 13 de noviembre de 2013, de AP A Coruña de 2 de


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diciembre de 2015 y de AP Cantabria de 9 de septiembre de 2015, entre otras, donde se habla de atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad. Téngase en cuenta que el TS, a la hora de decidir sobre la privación de la titularidad de la patria potestad, aplica criterios restrictivos (sentencias de 10 de febrero de 2012, y de 6 de junio de 2014).


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8. Progenitor ingresado en prisión. ¿Puede fijarse un régimen de visitas con sus hijos? Necesidad de instar expediente de jurisdicción voluntaria en caso de controversia entre los progenitores

(EDE 2015/1005674) Planteamiento He recibido la designación de oficio de un cliente que está en prisión y, ante su inminente traslado a otra provincia, me dice que necesita que exista un régimen de visitas reconocido judicialmente para que le puedan traer a sus hijos. Este cliente, que está casado con la madre de sus hijos, no desea divorciarse ni separarse. ¿Es posible? Respuesta A nuestro juicio, la cuestión de las comunicaciones entre un interno en establecimiento penitenciario y sus familiares, en especial los hijos, es una materia que no tiene que decidir el juez de Primera Instancia o de Familia, sino que es una cuestión de índole penitenciaria que se deberá resolver en ese ámbito por el Consejo de Dirección del Centro, según los arts. 41, 42, 45, 216 y 217 del Reglamento Penitenciario (RD 190/1996) y los arts. 51, 53 y 76 y ss de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (EDL 1979/3825). Frente a la resolución del citado Consejo se podrá acudir al Juez de Vigilancia Penitenciaria. Por lo tanto, si no se quiere plantear la separación o divorcio, no hay cauce procesal para fijar ese régimen de visitas. Visitas que, como decimos, es un derecho de las personas internas en Centro


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penitenciario, que deberán ejercer y reclamar por los cauces adecuados. Cuestión distinta es que exista controversia entre los progenitores sobre si los hijos deben acudir o no al Centro penitenciario para ver al progenitor. En caso de existir esa controversia, la misma se resolverá en expediente de jurisdicción Voluntaria, al amparo del art. 156 (o art. 158 CC, si procede), conforme a los arts. 86 y ss de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.


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9. Custodia compartida. Controversia en torno a la determinación del domicilio de empadronamiento de los menores: necesidad de instar expediente de jurisdicción voluntaria

(EDE 2015/190071)

Planteamiento En un divorcio de mutuo acuerdo en el que se establece una guarda compartida y en la que ambos progenitores establecen vender la vivienda en común y cada uno irá de alquiler en la misma ciudad, ¿en qué domicilio se deben empadronar a los hijos? ¿Y si no hay acuerdo y uno ya los ha empadronado en su domicilio de forma unilateral? Respuesta Con la custodia compartida, cada vez más en auge, se plantea cómo afrontar la determinación, con los efectos que ello conlleva, del domicilio de los menores y su empadronamiento, toda vez que la referida modalidad de guarda y custodia compartida lleva implícito una teórica equiparación a estos efectos de ambos cónyuges. Es evidente que no existe norma civil ni administrativa expresa y específica para la determinación del domicilio del menor en situaciones de patria potestad compartida. Sin embargo, desde el punto de vista administrativo, resulta claro que cada persona debe tener un único domicilio, a efectos de empadronamiento. En esta


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línea se ha declarado el derecho del menor a tener un domicilio administrativamente correcto y la necesidad de acabar con la irregular situación de que un menor en situaciones de guarda compartida "se halle empadronado en dos domicilios distintos a la vez" (Auto de AP Barcelona de 29 de noviembre de 1999). Desde esta perspectiva, se acepta con carácter general en el Derecho administrativo que el domicilio se caracteriza por el hecho de residir en un punto del territorio el mayor tiempo en cómputo absoluto anual. Por tanto, si por la paridad de tiempos la regla de la residencia temporalmente preponderante no pudiera ser aplicada, habría de entenderse que el empadronamiento podría llevarse a cabo en base a cualquiera de los dos domicilios en los que reparta su tiempo el menor, a elección de los progenitores de mutuo acuerdo, o, en defecto de éste, por resolución judicial. Así las cosas, la Fiscalía General del Estado dictó la Instrucción 1/2006, de 7 de marzo, donde aborda este asunto y donde concluye que los menores tendrán legalmente un solo domicilio, y será el mismo que el del progenitor con el que más tiempo permanezcan en cómputo anual, debiendo acudir al mutuo acuerdo en el improbable caso de paridad absoluta en tiempos. En caso de desacuerdo, teniendo en cuenta que el empadronamiento es una cuestión inherente a la patria potestad, se deberá plantear como un conflicto de patria potestad a resolver por el juez, vía art. 156 CC, a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria regulado en los arts. 85 y ss de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.


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10. Cónyuge con la capacidad modificada judicialmente siendo tutora la esposa. Necesidad de recabar autorización judicial mediante expediente de jurisdicción voluntaria para realizar un acto de disposición sobre bien ganancial

(EDE 2015/1006160) Planteamiento En un procedimiento de incapacitación, el esposo fue declarado totalmente incapaz, siendo nombrada tutora la esposa. Ambos están casados en régimen de gananciales. En el momento de la incapacitación, hace más de un año, ambos eran titulares de una cuenta de crédito. La esposa desea liquidar y cerrar dicha cuenta de crédito y para ello deberá solicitar un préstamo del que será titular ella únicamente. ¿Necesita autorización judicial para liquidar y cerrar esa cuenta de crédito existente en el momento de la incapacitación y en la que son cotitulares los dos cónyuges? ¿Afecta a la sociedad legal de gananciales de alguna forma la situación de incapacidad total de uno de los cónyuges? Respuesta Consideramos que en el supuesto que se nos consulta sí es necesario solicitar autorización judicial, pues está realizando un acto de disposición sobre un bien ganancial.


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No vemos posible que la esposa pueda pedir un préstamo ella sola y que tenga carácter privativo, pues lo cierto es que sigue casada en gananciales, según los datos que se nos aportan, siendo esa solicitud de préstamo un acto de administración y disposición ganancial. La situación de capacidad modificada judicialmente de uno de los cónyuges afecta claramente a la sociedad legal de gananciales, pues desde el momento en que se dicta esa sentencia, la administración de la sociedad de gananciales pasa a estar en manos de la esposa, siendo los arts. 1387 y ss CC donde se regulan los supuestos en que se debe solicitar autorización judicial. Esta autorización judicial se solicitará vía expediente de jurisdicción Voluntaria, conforme al art. 90.1.c) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que señala lo siguiente:

“1. Se seguirán los trámites regulados en las normas comunes de esta Ley cuando los cónyuges, individual o conjuntamente, soliciten la intervención o autorización judicial para: (…) c) Realizar un acto de administración respecto de bienes comunes por ser necesario el consentimiento de ambos cónyuges, o para la realización de un acto de disposición a título oneroso sobre los mismos, por hallarse el otro cónyuge impedido para prestarlo o se negare injustificadamente a ello.”

En este expediente de jurisdicción voluntaria será competente el Juzgado de Primera Instancia del que sea o hubiera sido el último domicilio o residencia de los cónyuges. No será preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador para promover y actuar en estos expedientes, salvo que la intervención judicial fuera para


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la realización de un acto de carácter patrimonial con un valor superior a 6.000 euros, en cuyo caso será necesario. El Juez oirá en la comparecencia al solicitante, al cónyuge no solicitante, en su caso, y a los demás interesados, sin perjuicio de la práctica de las demás diligencias de prueba que estime pertinentes. Se dará audiencia al Ministerio Fiscal al estar comprometidos los intereses del cónyuge con capacidad modificada judicialmente.


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11. Solicitud de autorización de venta de un bien de un menor de edad a través de expediente de jurisdicción voluntaria: ¿es posible la venta directa?

(EDE 2015/1007012) Planteamiento Tengo que solicitar una autorización de venta de un bien de un menor de edad (el menor es propietario proindiviso del bien junto con su madre), y con la nueva regulación tengo algunas dudas. No me queda claro qué se entiende por venta directa. ¿Significa que los padres podrán vender a cualquiera y a cualquier precio? En ese caso, ¿tendré que aportar una valoración del bien? Tenía pensado que el expediente lo iniciara el padre porque no es propietario. ¿Es ésta la mejor opción en este caso? Respuesta Estamos hablando de un expediente de jurisdicción Voluntaria, previsto en los arts. 61 y ss de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -LJV-. Es un expediente del que conocen los juzgados de familia o, en su lugar, los juzgados de 1ª Instancia del domicilio del menor o, en su defecto, el de su residencia (art. 62 LJV). No es preceptiva la intervención de abogado y procurador, salvo que el valor del bien supere los 6.000 €, que en este caso al ser un inmuebles entiendo que si lo supera.


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La regla general es, si procede conceder la autorización, que la misma se haga en pública subasta, a fin de evitar situaciones fraudulentas en perjuicio del menor. No obstante, se puede solicitar y conceder que esa venta se haga de forma directa, es decir, a un comprador concreto o a través de entidad especializada, generalmente agencia inmobiliaria. Pero se debe solicitar de forma expresa esta posibilidad y, para poder hacerla, debe ser concedida de forma expresa por el juez en el auto que resuelve el expediente. Si se quiere hacer de forma directa, lo mejor es tener ya concretada la persona o personas que quieren comprar el bien y el precio que están dispuestas a abonar y hacer constar esas circunstancias en la solicitud que inicia el expediente. Siempre es necesario, cuando hablamos de un acto de disposición sobre un bien, que se acompañe informe de valoración pericial, teniendo en cuenta que el juez o las partes pueden citar al petito a fin de aclarar o ampliar su informe (art. 63.3 LJV). Entendemos que la regla general es realizar vista, máxime si se cita al perito o a otras personas distintas del solicitante y del menor. Si sólo interviene el fiscal y no fuese necesario realizar prueba, se puede hacer la tramitación por escrito como prevé el art. 17.2 LJV. En caso de venta directa, lo normal es que el auto autorice dicha venta a favor de una persona concreta y como mínimo por el precio de mercado que se haya consignado en el informe. Es buena idea que el expediente lo inicie el padre, como cotitular de la patria potestad, dado que en él no existe conflicto de intereses y, por tanto, no será necesario nombrar al menor un defensor judicial (art. 27.1.a) LJV).


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Pueden resultarle de interés estos formularios:

- Escrito promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria en solicitud de autorización judicial para la venta de bienes de hijo menor de edad (o con capacidad modificada judicialmente). - Escrito promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria en solicitud de autorización judicial por el progenitor para transigir sobre derechos de su hijo menor de edad.


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12. ¿Es indispensable el consentimiento de ambos progenitores para expedir el pasaporte al hijo menor de edad? Necesidad de instar expediente de jurisdicción voluntaria en caso de controversia entre los progenitores

(EDE 2015/164875) Planteamiento Matrimonio divorciado en 2010, fijándose a favor del padre unas visitas de una vez al mes. Desde entonces, el padre no mantiene relación con la niña y el régimen de visitas no se cumple. La madre tiene que expedir el pasaporte de la menor y es requisito indispensable en la Comisaría que acudan ambos progenitores. ¿Existe alguna vía judicial para suplir la presencia del padre? Respuesta Es la normativa vigente en materia de expedición de pasaportes de obligado cumplimiento para los casos en que ambos progenitores tengan la patria potestad compartida. Así, el art. 4.2 del RD 896/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características establece que:

"Para la expedición del pasaporte a los menores de edad o personas incapacitadas, deberá constar el consentimiento expreso de quienes tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela con la indicación, por su parte, de que su ejercicio no se encuentra limitado para prestarlo,


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debiendo en caso contrario suplir su falta con autorización judicial. Este consentimiento se prestará ante el órgano competente para la expedición del pasaporte. También podrá prestarse ante fedatario público, en cuyo caso, deberá acompañarse a la solicitud, copia auténtica del documento del que resulte el citado consentimiento. En el momento de prestar el consentimiento, las personas que tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela deberán acreditar su identidad con el documento nacional de identidad en vigor, en el caso de ciudadanos españoles, o con el número de identificación de extranjeros, o documento oficial válido para entrar o residir en España, también en vigor, en el caso de los extranjeros, salvo que la tutela hubiese sido asumida por ministerio de la ley. Además, se deberá acreditar la relación de parentesco, o condición de tutor, mediante la presentación de cualquier documento oficial al efecto".

La finalidad de recabar el consentimiento de ambos progenitores es fundamentalmente la de poner barreras a la sustracción internacional de menores. No obstante, si el padre negase su consentimiento para la expedición del pasaporte de la menor, estaríamos ante una controversia en el ejercicio de la patria potestad que se debería resolver conforme al art. 156 CC, en base a los arts. 85 y 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria que regula la intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad.


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Al respecto, puede serle de utilidad el formulario "Escrito promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria solicitando la intervención judicial ante el desacuerdo surgido en el ejercicio de la patria potestad (art. 156 CC). Obtención del DNI o pasaporte del menor".


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13. Necesidad de solicitar autorización judicial previa mediante expediente de jurisdicción voluntaria para aceptar herencia a nombre del tutelado

(EDE 2015/157624) Planteamiento Mi cliente tiene la declaración de incapacidad desde hace años. Para que aceptar la herencia de su madre, ¿cómo debo proceder? ¿Se debe pedir autorización? Respuesta Si en el proceso de capacidad, la medida de apoyo adoptada fue la de nombrar tutor, es necesario que éste cuente con autorización judicial previa para aceptar la herencia, si no se hace a beneficio de inventario (lo cual es bastante complicado, hoy por hoy), conforme dispone el art.271-4º CC (EDL 1889/1). El art. 272 CC dispone que:

"No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial".

Si se nombró curador en lugar de tutor, no es necesaria esa intervención judicial ni tampoco para la partición.


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Para solicitar esa autorización judicial previa es necesario instar un expediente de jurisdicción voluntaria en los términos señalados en los arts. 93, 94 y a 95 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -LJV-. Será competente para conocer de este expediente el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio o, en su defecto, de la última residencia del causante y, si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del solicitante. Para la actuación en este expediente no será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador cuando la cuantía del haber hereditario sea inferior a 6.000 euros (art. 94.4 LJV). Pero sí será siempre necesaria la intervención del Ministerio Fiscal (art. 94.3 LJV). El juez resolverá concediendo o denegando la autorización o aprobación solicitada. Su resolución será recurrible en apelación con efectos suspensivos. En el supuesto de que hubiera conflicto de intereses entre el tutor y tutelado por ser ambos herederos, se deberá nombrar un defensor judicial, siempre y cuando sea claro y real ese conflicto de intereses. Por ejemplo, no habría conflicto de intereses si hablamos de una sucesión testamentaria en que todos los hijos han sido nombrados en testamento como herederos por partes iguales, y tampoco lo habría en la partición si la misma se hace atribuyendo a todos lo mismo. Por último, les recomendamos el formulario "Solicitud de autorización judicial por el tutor para la aceptación de herencia del tutelado".


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14. Primera Comunión. Discrepancias en torno a qué progenitor puede organizar la celebración el mismo día de la comunión: necesidad de instar expediente de jurisdicción voluntaria para resolverlas

(EDE 2015/190100) Planteamiento La custodia de la hija menor es de la madre y la patria potestad compartida. Ambos progenitores están de acuerdo con que la hija haga la Primera Comunión pero la discrepancia surge porque ambos progenitores quieren organizar la celebración el mismo día de la comunión. Teniendo en cuenta que el fin de semana de la comunión corresponde al padre, ¿es a éste a quien corresponde organizar dicha celebración posterior al acto religioso? En cuanto a los gastos que suponga el evento religioso, se comparten mientras se consensuen, pero si la madre realiza todas las elecciones (vestido, fotos, vídeos...) por su cuenta, entiendo que no está obligado a pagar la mitad de esas facturas no consensuadas. ¿Es así? ¿Cómo se resolvería esta discrepancia? Respuesta El supuesto que se nos consulta es una controversia que no debe ni puede resolver al 100% el juzgado. La celebración religiosa se hace en la iglesia, es pública y pueden asistir ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda impedir la asistencia del otro, salvo


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que exista una orden de alejamiento. En esos gastos se puede incluir el vestido, fotos y videos... siempre y cuando exista consenso o resolución judicial previa, al amparo del art. 776.4 LEC. Si ambos están de acuerdo en que la hija haga la Primera Comunión, los gastos de la celebración religiosa son gastos extraordinarios y, como tal, han de ser abonados en función del porcentaje fijado al efecto en convenio o sentencia. En cuanto al festejo posterior, el juzgado no puede obligar a que se haga de forma conjunta ni la forma y lugar en que se deba celebrar el mismo. En principio, la menor, fuera de la celebración religiosa, deberá estar con el progenitor a quien corresponda ese fin de semana. Cuestión distinta es que, al amparo del art. 158 CC y dado el carácter especial de ese día para el niño o niña, el otro progenitor pueda solicitar que el juzgado le permita estar unas horas con la menor, para que puedan estar juntos y con la familia extensa del mismo. Todo ello, siempre y cuando no exista acuerdo o consenso sobre todos estos extremos entre ambos progenitores, que es lo recomendable y deseable, pero que no se puede imponer, insistimos, por el juzgado. En resumen, o hay acuerdo o el/la menor tendrá dos celebraciones. Véanse al respecto los Autos de AP Sevilla de 28 de junio de 2012 y de 4 de marzo de 2011 y las Sentencias de AP Toledo de 8 de septiembre de 2011 y de AP Granada de 21 de septiembre de 2007.


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En cuanto a las discrepancias surgidas, dictada la resolución judicial de atribución de custodia y patria potestad, el cauce procesal para dirimirlas dependerá de la forma en que la resolución judicial haya regulado el ejercicio de la patria potestad: bien genérica y abstracta, o bien concreta y detallada. Si la sentencia es concreta y detallada, se resolverá en trámite de ejecución de dicha resolución. De lo contrario, habrá que acudir al trámite del art. 156 CC a resolver mediante expediente de jurisdicción voluntaria solicitando la intervención judicial ante el desacuerdo surgido en el ejercicio de la patria potestad (arts. 85 y 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria). Obsérvese que el hecho de seguir una u otra vía procesal no es baladí, pues comporta un distinto régimen de recursos contra la resolución judicial que dirime la cuestión. Pueden serle de utilidad los formularios:

- Demanda de ejecución de sentencia respecto a la medida de suministro de información sobre los preparativos de la Primera Comunión del menor. - Escrito promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria solicitando la intervención judicial ante el desacuerdo surgido en el ejercicio de la patria potestad (art. 156 CC). Celebración de la Primera Comunión. - Escrito promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria solicitando la intervención judicial ante el desacuerdo surgido en el ejercicio de la patria potestad (art. 156 CC). Preparativos sobre la celebración de la Primera Comunión.

Por último, puede serle de interés la lectura de las siguientes:


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- Vestido de la Primera Comunión. ¿Se considera gasto extraordinario? - Discrepancias de los padres en torno a la celebración de la Primera Comunión del hijo común. - Falta de información relativa a los preparativos de la Primera Comunión del hijo por parte del progenitor custodio. - Oposición de la madre a que la menor acuda con su padre a la Iglesia.


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15. Ejercicio de las visitas durante el fin de semana en caso de hijos de diferentes padres: ¿es posible que coincidan los niños para estar juntos con la madre custodia? Posibilidad de instar un expediente de jurisdicción voluntaria para ello

(EDE 2016/1007351) Planteamiento Mi clienta tiene dos hijos. El mayor tiene 13 años y la pequeña 6 años; ambos hermanos son de dos relaciones distintas. Ella tiene la custodia de los dos. Hasta ahora el régimen de visitas de ambos menores ha coincidido, pero este año se ha descuadrado con el tema del comienzo del curso escolar y, por tanto, los menores no coinciden en los fines de semana que les corresponde pasar con su madre, negándose ambos padres a cambiar el fin de semana para que los hermanos coincidan. ¿Se podría obligar de alguna manera a ambos padres para que los hermanos pudiesen pasar el fin de semana juntos en compañía de la madre cuando les correspondiese estar con ella? ¿Qué tipo de procedimiento habría que interponer? ¿Sería posible solicitarlo a través de un único procedimiento de modificación de medidas? En ese caso considero que tendría que demandar a ambos padres, pues el procedimiento de medidas paterno-filiales de cada uno de ellos fue tramitado en Juzgados distintos.


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Respuesta Es evidente que, en principio y salvo prueba en contrario, se puede entender que el interés de los menores pasa por estar juntos al menos los fines de semana que están con la madre, a fin de compartir los tres juntos esos tiempos de ocio, pues, caso contrario, no estarían juntos los hermanos ningún fin de semana. No obstante, también es cierto que durante el año pasan mucho tiempo juntos y no así con sus respectivos padres y las familias de éstos. La solución a este problema, a nuestro entender, pasaría por plantear dos demandas de modificación de medidas, pues no se puede plantear la controversia en un solo procedimiento, sobre todo a raíz de la última reforma de la LEC que señala que la tramitación y decisión del proceso de modificación de medidas corresponde al juzgado que dictó las medidas iniciales que se pretenden modificar (art. 775.1 LEC). Por lo tanto, cada juzgado que ha fijado las medidas respecto de cada uno de los hijos es el competente para tramitar y decidir dicha modificación. Cuestión distinta es que se pueda pedir posteriormente, al amparo de los arts. 76 y ss LEC, la acumulación de los mismos. Otra vía posible, siempre y cuando se pueda acreditar que ese descuadre en el régimen de comunicaciones de los hermanos con sus respectivos padres les impide estar juntos los fines de semana y, junto con su madre, disfrutar de los tiempos de ocio durante esos fines de semana, que les supone un claro perjuicio y que va en contra del interés superior del menor (art. 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor), sería instar un procedimiento de jurisdicción voluntaria (arts. 87 y ss de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria) para que, al amparo del art. 158 CC, sin perjudicar el derecho de cada uno de los padres a estar con sus hijos el mismo tiempo que fijan las respectivas sentencias


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pero en forma distinta, se produzca ese acoplamiento de las comunicaciones en fines de semana, tal vez con alguna compensación de algún día a favor de los padres (por ejemplo, establecer inicialmente dos fines de semana seguidos). Con ello se produciría un reajuste en la alternancia, que solucionaría el problema planteado.


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http://www.elderecho.com/productos/el_derecho/Derecho-Internet-Familia_13_156065503.html


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http://www.lefebvreelderecho.com/

15 consultas sobre la incidencia de la ley 15/2015, de...

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