11 • нояБрь • 2015ukbk.ru/assets/files/smi/ku_11-2015_lusnyakyan.pdf · №...

www.clj.ru

Избавляемся от «мертвых душ» в акционерном обществе

6Арест и залог. Битва за железный трон

21Легализация условия об оплате в предварительном договоре

52

Интервьюсергей савельев,

«некторов, савельев и партнеры»

28

№ 11 • нояБрь • 2015

Подпишитесь: по счету на с. 64 в интернет-магазине www.proflit.ru/law по телефонам: 8 (495) 937-9080, 937-9082

© massonforstock / Фотобанк Фотодженик

Реклама

Признаёмся в любви!

Продлите подписку

до 31 декабря

и получите от нас

сладкое признание

Я не перехожу на личности. Не в моих правилах.

Все истории, которыми я с вами делюсь, вымыш-

ленные, связь с реальными персонажами исклю-

чена. Но иркутский арбитраж заставил меня по-

ступиться принципами…

Итак, краткий пересказ полного перлов Определе-

ния АС Иркутской области от 29.09.2015 по делу

№ А19-3409/2014. Конкурсный кредитор В.Н. Пет-

ров обратился с жалобой на задержку рассмотре-

ния заявления. В довольно эксцентричной форме

он негодует на судью, которая сначала «динамо

крутила», отложив заседание на месяц, а затем

«как крутанула пропеллером и мы все по делу

улетели не на 10 дней, а до 09.09.2015 года».

На этом заявитель не унимается, переключаясь

уже на председателя суда, который тоже в ответ

на обращение, видите ли, «не ускорился, на руч-

нике остался и мы снова торчим по делу». Петров

также крайне озабочен тем, что «бумага летом

написали, а зимовать снова в горах с баранами

прийдется и колхозный план по шерсти и мясу не

выполним» (орфография автора).

Опустим некоторые нюансы, связанные с про-

шением «за гешефт» и образом «камандэра

Чапаева В.И. в папахе и в бурке тудам-сюдам

на ананасах-бананасах», и двинемся дальше...

В просительной части заявитель требует «нагляд-

но изобразить судье предельные сроки отложения

судебных разбирательств по основаниям пункта 5

статьи 158 АПК РФ, а затем совместно не ошиба-

ясь произвести расчет сколько раз можно отло-

жить судебное заседание за период с 30.07.2015

по 09.09.2015 года». Остальные требования не

менее увлекательны: «…прошу достойно обо-

сновывать очередной отказ в ускорении рассмот-

рения заявления по делу, поскольку отказ в одну

фразу указывает на скудность аргументов в споре

и на неумение вести полемику», «…прошу пред-

седателя, в случае очередного отказа, самому

лично возглавить рассмотрение дела, чтобы все

это видели и все нам завидовали».

Искрометная циничность стиля позволяет запо-

дозрить в писавшем человека, не лишенного чув-

ства юмора. Но смешного в этой истории меньше,

чем могло показаться, а проблема глубже и пе-

чальнее…

Здесь все не так однозначно. Я воздержусь от на-

вешивания ярлыков.

На автора жалобы наложили судебный штраф

2500 руб. Нельзя исключать того, что он не вполне

адекватен, а значит, наказание рублем его ничему

не научит, и он и впредь будет развлекаться по-

добным образом.

С другой стороны, процессуальные проволочки

вовсе не миф, и дела могут слушаться годами.

Кто знает, может, судья и впрямь «крутила дина-

мо» – нарушала процессуальные сроки и страда-

ла формализмом. И у заявителя были реальные

основания для претензий к работе суда, и у него

просто сдали нервы...

Остается только пожелать: не попадайте под про-

пеллер, зимуйте в теплых, пригодных для про-

живания помещениях, не теряйте чувство юмора

и не поддавайтесь на провокации.

Кстати, тема ноябрьского номера «Корпоратив-

ного юриста» – «Суды и судьи». Симптоматично,

не правда ли?

К. Богданова,

главный редактор журнала «Корпоративный юрист»

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Дифференцируйся или умри

ТЕМА НОМЕРА: Суды и судьи

Управление компаниейИзбавляемся от «мертвых душ» в акционерном обществе

Нелли Жучкова

6

Защита владельцев «привилегированных дивидендов»

Вадим Бородкин

11

На общем собрании в непубличном АО принято решение. Как его подтвердить?

Михаил Логвиненко

14

Корпоративному секретарю на заметку: Induction program для нового члена совета директоров

Олег Жуков

17

Взаимодействие с государствомАрест и залог. Битва за железный трон

Владислав Костко

21

Интервью номераСергей Савельев:

«Жадничать в вопросе знаний – это неправильно, лидеры так не поступают»

28

Разрешение конфликтовКак ускорить суд, если оппонент затягивает процесс?

Вера Рихтерман, Юлия Боброва

36

Равнение на судью

Елена Шильникова

41

Сергей Савельев, партнер юридической

фирмы «Некторов, Савельев и партнеры»

(NSP), глава кафедры практической

юриспруденции факультета права «Вышки»

и виртуоз в ведении корпоративных

споров, рассказывает о новом поколении

юристов, которых работодателям

не придется переучивать, о разгроме одного

из самых эффективных государственных

органов, а также о юридических

терапевтах и спокойствии, которое могут

купить его клиенты.

28

www.clj.ru

9 771816 109157

ISSN 1816-109X11

№ 11•НОЯБРЬ•2015

Торжество справедливости, или Злоупотребления со стороны третьих лиц

Роман Щербинин

48

Сопровождение сделокЛегализация условия об оплате в предварительном договоре

Виктор Петров

52

Исполнение договораКручу-верчу, отказаться хочу! Отказ от обязательства в предпринимательских отношениях

Игорь Фоминов

55

Трудовое правоСовмещение или совместительство?

Дина Луснякян

58

Зарубежный опытШвейцарский счет в наследство

Екатерина Батлер, Мария Виноградова

61

А такжеНовостной фонВыловлено в Сети

УЧРЕДИТЕЛЬ И ИЗДАТЕЛЬ – WOLTERS KLUWERГенеральный директорВалентин ГирихидиГлавный редактор Екатерина БогдановаОБЪЕДИНЕННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ РЕДАКЦИЯ РуководительОльга Гревцева,[email protected]Главный редакторКсения Богданова, [email protected]Юрист-эксперт Алексей Каширин,[email protected]Выпускающий редакторАлёна АвраменкоВерстка Галина РадимоваФото на обложкеФёдор МаркушевичФото к интервью номера Николай ПокровскийНад номером работали: Григорий Гуринский, Наталья ЗыковаГруппа маркетингаБренд-менеджерЕкатерина Финогенова,[email protected]Адрес редакции: 127287, г. Москва,ул. 2-я Хуторская, д. 38А, стр. 17Тел.: (495) 937-90-80www.clj.ru, www.proflit.ruДля писем:129164, г. Москва, а/я 9E-mail: [email protected]ПОДПИСНЫЕ ИНДЕКСЫ:«Роспечать» – 20156, 32180«Почта России» – 99157, 12253«Пресса России» – 88320, 88395

ПО ВОПРОСАМ ПОДПИСКИ В РЕДАКЦИИ ОБРАЩАЙТЕСЬ:Служба клиентской поддержкиТел.: (495) 933-63-22, 937-90-82;e-mail: [email protected]ПРЕТЕНЗИИ ПО ДОСТАВКЕнаправляйте по факсу: (495) 933-52-62Редакция не несет ответственности за содержание рекламных материалов.Мнение редакции может не совпадать с мнением авторов.Перепечатка материалов допускается только с письменного согласия редакции.Свидетельство о регистрацииСМИ ПИ № ФС77-59442 от 03.10.2014 выдано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.Цена свободная.Подписано в печать 19.10.2015.Дата выхода в свет 30.10.2015. Формат 60 × 90/8. Тираж 5100 экз. Печать офсетная. Бумага мелованная.Усл. печ. л. 8. Изд. № 7427. Зак. № 3462.ЗАО «МЦФЭР»Юридический адрес: 127287, г. Москва, ул. 2-я Хуторская, д. 38А, стр. 17Отпечатанов ООО «Форте Пресс»109382, г. Москва, Егорьевский проезд, д. 2а

© Wolters Kluwer, 2015

Читайте в ДЕКАБРЬСКОМ номере журнала:

• Что год грядущий нам готовит

• Топ-менеджер «украл бизнес». Как доказать и взыскать убытки?

• Поможет ли суд недобросовестному контрагенту?

НОВОСТНОЙ ФОН

Заграница нам поможет. Российские власти поддержали ряд инициатив Фонда развития интернет-инициатив по внедрению в корпоративное законодательство типичных для Запада инструментов взаимодействия инвесторов и предпринимателей. Одно из основных новшеств – конвертируемый заем для непубличных обществ, который позволит инвесторам в любой момент превращать займы в акции или доли по заранее определенным формулам.

ФРИИ также предложил отдельный инструмент опционов для работников, ликвидационную привилегию для инвестора, ограничение круга вопросов, которые нельзя решать без инвестора, продление сроков реализации договоренностей и четкие механизмы их реализации.www.rbc.ru/economics/25/09/2015/5603f64f9a794794fdfe9436

Картина высшего юридического образования. Большая часть студентов (72%) получают образование заочно и на платной основе (82%). На очном отделении бюджетников больше (65% учатся платно), чем на заочном (89% учатся платно). Классический вариант обучения – очное и бесплатное – до-

стался лишь 10% всех студентов-юристов, а 64% учатся заочно и платно. Примерно 66% всех юристов оканчивают государственные университеты, институты и академии, треть учится в непрофильных общегуманитарных вузах. Типичный студент-юрист учится платно на заочном отделении в специализированном юридическом или непро-фильном гуманитарном вузе.http://enforce.spb.ru/products/papers/6602-2015-sep-29-10-09-07

Не ликвидация, а реабилитация. В Минэкономразвития разрабо-тан проект изменений в Закон о банкротстве. Суть документа сводится к замене банкротных процедур на реабилитационные и смещению акцента на финансовое оздоровление, а не ликви-

дацию компаний. Поправки вызвали нарекания со стороны крупного бизнеса. Речь идет о значительном расширении прав арбитражных судов в делах о банкротстве в ущерб интересам кредиторов.www.rbc.ru/economics/02/10/2015/560d5fa19a7947b00e994485

Прямая речь Тамары Морщаковой о том, как отбор в судьи выглядит изнутри. Синопсис: в судьи берут из аппарата суда и прокуратуры. Но если кандидат не понравился председателю суда, значит, работать не будет. Адвокатов не берут, им не доверяют. Оправдательных

приговоров мало по двум причинам. Во-первых, судьями становятся преиму-щественно представители обвинительной власти, а им свойственно поддержи-вать коллег. Во-вторых, государству возражать не надо, особенно когда оно поддерживает обвинение.www.kommersant.ru/doc/2824557

О том же, но подробнее. Составлен «портрет явления». Оказалось, например, что в стране сосуществуют несколько соперничающих друг с другом «судей-ских субкультур». Работа судьи имеет мало общего со служением справедли-вости, а сами судьи говорят о ней, как о конвейере. В уголовном процессе

более 90% дел содержат признание подсудимого. Количество оправдательных приговоров стремится к нулю, т. к. для судьи оправдать человека значит сказать, что уголовное дело было возбуждено зря и следствие проработало вхолостую. Несколько таких решений спровоцируют межведомственный конфликт. И судье «орга-низуют» сложности.www.kommersant.ru/doc/2820307

Громкое имя закона о банк-ротстве физлиц. Банк Мо-сквы потребовал личного банкротства бизнесмена

Тельмана Исмаилова, который дал поручительство по трем кардитам на общую сумму более $ 230 млн.www.kommersant.ru/Doc/2824983

Банкротный ориентир. Пленум Верховного Суда РФ принял постановление о банкротстве физлиц. Достижением можно

назвать попытку заранее снять споры о подсудности. А вот специальное основание, при наличии которого должник не может быть признан неплатежеспособ-ным, из документа исчезло, как и понятие мошенничества должника.http://pravo.ru/news/view/122829

СУТЬ СОБЫТИЙ

4 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 11 • 2015

Учиться, учиться и еще раз учиться. Палата молодых законодателей предлагает внести поправки в действую-

щее законодательство и обязать депутатов проходить профессиональ-ную подготовку.www.obeschania.ru/news/2015-10-12/deputati-kursi

За что жалуются на судей Алтайского края? 290 жалоб подано на предста-вителей судов общей юрисдикции. Сведения о совершении дисциплинарно-го проступка содержали 75 жалоб. В 41 случае они касались нарушения процессуальных норм, 10 заявлений – волокиты, на грубость судьи

жаловались 18 раз, а на коррупцию – 2. Одно обращение касалось недостойного поведения судьи в быту. 10 жалоб поданы в отношении судей арбитражного суда, три из которых были связаны с грубым нарушением правовых норм.http://pravo.ru/news/view/122832

Занимательная, но бесполезная информация. Австралийская комиссия по трудовым отношениям (Fair Work Commission) признала удаление из друзей в «Фейсбуке» правонарушением, приравняв его к травле. Дело было так: две женщины повздорили на работе, после чего

ответчица отфрендила обидчицу в соцсети. Жертва заявила, что такое поведе-ние коллеги повергло ее в тревожное состояние и депрессию.www.vesti.ru/doc.html?id=2668371

Шесть невероятно трогательных историй с сомнительными перспективами о тех, кто очень хочет посудиться с российским государством. Сергей Пугачев – за экспроприацию своих российских активов, Максим Финский – за просрочку кредитов принадлежащей ему White Tiger, ExxonMobil – за «Сахалин-1»,

Андрей Бородин – за кредиты Банка Москвы, Игорь Коломойский – за национализацию его имущества. И акционеры ЮКОСа, которые известно за что борются.www.kommersant.ru/doc/2810626

Почти созрел. Совсем скоро все лучшее из АПК РФ и ГПК РФ вынесут на суд общественности. Над текстом Единого процессуального кодекса трудятся с июня 2014 г., но, по словам Павла Крашенинникова, в осен-нюю сессию документ принят не будет. Интересно, отменят ли «вторую

касацию»... Ну а пока ждем.http://www.rg.ru/2015/10/13/kodeks.html

И на последок рубрика «Инфернальное». Нам грозит сухой закон по пятницам. Для тех, кто не понял или не верит, повторяем: сухой закон по пятницам в России... Куда катится мир? Сначала закрыли ларьки в угоду сетям. Теперь ограничивают сети в угоду барам, клубам и ресто-

ранам. А страдают, как всегда, юристы.http://lenta.ru/news/2015/10/14/alcohol

И самое последнее, и самое инфернальное. В Приморье зампрокурора изнасиловал следователя... http://tvzvezda.ru/news/vstrane_i_mire/content/201510122330-or6x.htm

В Госдуме разработаны поправки в УПК РФ, согласно которым для свида-ния адвоката с подзащитным специальное разрешение следователя не понадобится: «...защитник вправе по предъявлении удостоверения адвоката и ордера иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания…».

Сбор доказательств, ознакомление с протоколом задержания, присутствие на предъявлении обвинения, как и раньше, будет возможно с момента допуска к участию в уголовном деле.http://kommersant.ru/doc/2831868

Но это еще не все. Другая группа депутатов предлагает ввести в УПК РФ новую меру

пресечения – «Запрет опреде-ленных действий», предусматри-вающую возможность ограниче-ния прав и свобод обвиняемого, за исключением его изоляции в жилом помещении.http://pravo.ru/news/view/122842

Так-то. КС РФ (Поста-новление от 12.10.2015 № 25-П/2015) велел арбитражным судам

больше не учитывать разъясне-ния ВАС РФ о прекращении производства по делам конкурс-ных управляющих после ликвидаций компаний.http://pravo.ru/news/view/122894 Фото: Fotolia/PhotoXPress.ru (3), pinterest.com (1)

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • www.clj.ru • 5

Управление компанией

ИЗБАВЛЯЕМСЯ ОТ «МЕРТВЫХ ДУШ» в акционерном обществе

Можно ли без принудительного выкупа избавить реестр акционеров от тех, кто не проявляет никакого интереса к деятельности компании? Этим вопросом задаются все, кто столкнулся с проблемой «молчаливых» акционеров, которые только числятся на бумаге. На него с уверенностью можно дать утвердительный ответ. Более того, некоторые уже реализовали данную возможность или приступили к ее реализации. Как это сделать и чем рискует компания, избавляясь от «мертвых душ»?

П роблема «потерянных» акционеров возникла у обществ, созданных в процессе приватиза-

ции. По прошествии многих лет некоторые акцио-неры «забыли» о своем статусе: переехали, не оста-вив нового адреса; умерли и наследники не всту-пили в наследство и т. п. Порой из 500 акционе-ров, числящихся в реестре, реально действующими являются не более 10 человек, в руках которых сосредоточен крупный пакет акций. Приобрести же акции у «потерянных» акционеров традиционным путем купли-продажи невозможно.

С 2006 г. законодатель предоставил ОАО возмож-ность принудительно выкупать акции с соблюдени-ем определенной процедуры (глава XI.1 Федерального

закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах») (далее – Закон № 208-ФЗ). Однако процедура прину-дительного выкупа длительная и довольно дорого-стоящая. А для ЗАО она вообще не предусмотрена. Казалось бы, ситуация безвыходная. Но это только на первый взгляд.

Существует решение проблемы, актуальное для ЗАО и ОАО (используя нынешнюю классификацию – ПАО и АО), которые хотят сэкономить деньги и время.

Речь идет о реорганизации в форме преобразо-вания в ООО. Многие юристы до сих пор понимают преобразование только как смену АО на ООО, т. е.

все акционеры АО должны непременно стать участ-никами ООО. Но это вовсе не так. Причем данная позиция неоднократно и успешно доказана.

Вычеркиваем лишнееРассмотрим ситуацию: на заре приватизационной кампании в 1992 г. было создано акционерное обще-ство, подавляющее большинство акционеров кото-рого – работники самого предприятия. Со временем состав акционеров сильно изменился. Появились мажоритарии, которые произвели скупку акций. Как правило, ими становились лица, занимавшие в ком-пании руководящие посты. Остальные акционеры соблюдают формальности и приходят в малочислен-ном составе на собрания акционеров либо потеря-ли интерес к участию в них. Порой кто-либо из ак-ционеров находится в оппозиции к действующему руководству, но имеющийся пакет акций не позво-ляет ему существенно влиять на результаты голосо-вания.

Допустим, что у АО есть такой акционер, а так-же десятки умерших и «потерянных» акционеров. Общество постоянно получает от противоборствую-щего одиночки запросы на предоставление инфор-мации и документов, он жалуется в контролирующие

Нелли Жучковаруководитель департамента юридических услуг компании LA`consulting


органы и обращается в суд. Активист готов продать принадлежащие ему акции, но по явно завышенной цене и общается с представителями общества и дру-гими акционерами только через своих юристов.

Общество решило воспользоваться предоставлен-ным законом способом реорганизации в форме пре-образования АО в ООО. Как полагается, проведена рыночная оценка акций, заседание совета дирек-торов, общее собрание акционеров. На собрании приняты решения:

• о реорганизации АО в ООО;• порядке и условиях обмена акций АО на доли

в уставном капитале;• об участниках общества;• уставном капитале общества;• о размере и номинальной стоимости долей

участников общества;• об утверждении учредительных документов

и передаточного акта.По условиям реорганизации, которые были ут-

верждены советом директоров общества и доведены до сведения его акционеров, в состав участников создаваемого общества могли войти акционеры, го-лосовавшие за принятие решения о реорганизации. Голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании приобретали право требовать выкуп обществом принадлежащих им акций.

Противоборствующий акционер был своевремен-но ознакомлен с условиями реорганизации, но голо-совал против упомянутого решения. Согласно реше-нию собрания общества выкуп акций производился по номинальной стоимости за акцию. Но акционер отказался продавать акции на предложенных усло-виях и предлагал выкупить их в 50 раз дороже. Таким образом, он не воспользовался предостав-ленным ему правом требования выкупа обществом акций.

В состав участников ООО, возникшего после пре-образования, акционер не вошел, его акции не были внесены в уставный капитал, договор о создании общества ему на подписание не представлялся. Ус-мотрев в этом нарушение своих прав, он обратился в суд с иском, где, в частности, требовал:

• восстановить его права как акционера путем включения в состав участников образованного ООО, т. к. в АО он владел акциями, а после преобразования был лишен своей собствен-ности;

• либо выплатить ему стоимость акций из рас-чета в 50 раз больше той цены, которую пред-

лагало общество на этапе выкупа, что соста-вило около 1 млн руб.;

• компенсацию морального вреда в размере 5 млн руб.

Однако суды, вплоть до ВАС РФ, пришли к выво-ду о недоказанности истцом нарушения его прав и законных интересов оспариваемым решением собрания акционеров и принятыми на его основе решениями налоговой инспекции (Определение ВАС РФ

от 18.02.2008 № 1330/08).

Как такое возможно и что об этом сказано в законеПрежде всего необходимо проанализировать нор-мативно-правовое обоснование правомерности дан-ной процедуры. Основной смысл изменения состава акционеров при преобразовании состоит в том, что в состав участников ООО после преобразования АО войдут только те, кто проголосует за по вопросу о реорганизации. А те акционеры, которые не при-мут участия в голосовании или выскажутся против, в ООО не попадут.

При таких формах реорганизации, как выделе-ние или разделение, закон указывает, что «каждый акционер, голосовавший против принятия решения о реорганизации общества или не принимавший участия в голосовании по вопросу о реорганизации общества, должен получить акции каждого созда-ваемого путем реорганизации в форме разделения (выделения) общества» (ст. 18–19 Закона № 208-ФЗ). Принципиально важно, что эта обязанность отсут-ствует в нормах, касающихся реорганизации в фор-ме преобразования АО в ООО.

АО вправе преобразоваться в ООО, хозяйствен-ное товарищество или производственный коопера-тив (п. 2 ст. 104 ГК РФ). В специальных нормах содер-жатся положения о том, во что может преобразо-ваться АО и какие решения при этом должны быть приняты (ст. 20 Закона № 208-ФЗ). В отличие от других форм реорганизации законодатель не уточнил, что должно произойти с акциями акционера, голосовав-шего против или не принимавшего участия в голо-совании. Запрета на изменение состава участников при преобразовании (как для других форм реорга-низации) нет ни в ГК РФ, ни в Законе № 208-ФЗ. Следуя принципу гражданского законодательства «в отсутствие запрета действие разрешено», если законом не запрещено изменение состава участ-ников при преобразовании (в частности, в отно-



шении тех, кто не голосовал или голосовал про-тив), то такое изменение возможно.

К тому же если акционер голосует против реор-ганизации в ООО, то это не что иное, как выраже-ние его воли на то, что он не хочет быть в составе ООО, если такая реорганизация будет осуществле-на. А основой создания корпоративного сообщества является прежде всего добровольное согласие лиц на совместное участие в бизнесе.

Как было отмечено выше, на общем собрании акционеров, где принимается решение о реоргани-зации, должны быть определены порядок и усло-вия преобразования. Законодатель не предъявляет каких-либо требований к содержанию данных «по-рядка и условий». Как правило, в нем описывается порядок действий общества при проведении про-цедуры преобразования и регистрации.

Для изучаемого варианта изменения состава ак-ционеров/участников условие о том, что в состав участников ООО войдут только акционеры, прого-лосовавшие за реорганизацию, необходимо указать именно в условиях преобразования.

Аргументы и контраргументыПротивники предлагаемого способа избавления от умерших акционеров и тех, кто «позабыл» о сво-их обязанностях владельца акций, ссылаются на ст. 35 Конституции РФ, согласно которой пра-во частной собственности охраняется законом, ни-кто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Норма также закрепляет, что принудительное отчуждение имущества для госу-дарственных нужд производится только при условии предварительного и равноценного возмещения.

Хороший контраргумент. Однако все знают о за-конодательно установленной возможности принуди-тельного приобретения акций у миноритарных ак-ционеров, составляющих в совокупности менее 5% уставного капитала. В качестве эквивалента акциям им предлагаются денежные средства, сумма которых определяется исходя из рыночной стоимости акций. При преобразовании акционерам предлагается ана-логичный эквивалент. Разница лишь в том, что при принудительном выкупе акционер вправе обратить-ся за денежными средствами в течение трех лет, а при преобразовании – в течение 45 дней.

Напомним, что в ст. 75, 76 Закона № 208-ФЗ предусматривается, что общество обязано выкупить у акционера акции по цене не ниже рыночной, если

он предъявит такое требование в течение 45 дней после проведения собрания акционеров, на котором принято решение о реорганизации. Это относится к любым формам реорганизации.

Все акционеры преобразуемого общества долж-ны быть уведомлены о правах, гарантированных ст. 75, 76 Закона № 208-ФЗ. Если акционер проголо-сует против решения о реорганизации, он может вос-пользоваться правом на выкуп. Обязать его восполь-зоваться этим правом нельзя. Следовательно, если акционер, зная об этом своем праве, не воспользуется им, можно говорить, что он сознательно согласился на те последствия, которые для него наступят.

Что касается «потерянных» акционеров, то, на наш взгляд, необходимо руководствоваться следующим. Статус акционера предполагает не только наличие определенных прав (на получение дивидендов, выдвижение кандидатов и т. п.), но и наложение определенного рода обязанностей. Лица, добро-вольно отрешившиеся от выполнения возложенных на них особым статусом акционера обязанностей, по сути, предлагают со своего молчаливого согласия иным лицам решать судьбу компании.

Акционеры, «позабывшие» о своем статусе, сознательно допускают наступление негативных для себя последствий или относятся к ним безразлично.

Значит, они (а не общество) и несут риск насту-пления негативных для них последствий.

В пользу возможности такого преобразования, при котором исключаются акционеры, голосовав-шие против или не принимавшие участия в голосо-вании, также служат изменения в п. 5 ст. 58 ГК РФ, допускающие правопреемство при реорганизации юридических лиц. Следует обратить внимание, что для преобразования законодатель предусмотрел воз-можность изменения прав и обязанностей в отноше-нии акционеров: «…при преобразовании юридиче-ского лица одной организационно-правовой формы в юридическое лицо другой организационно-право-вой формы права и обязанности реорганизован-ного юридического лица в отношении других лиц не изменяются, за исключением прав и обязанностей в отношении учредителей (участников), изменение которых вызвано реорганизацией». Таким образом, рушится аргумент противников изменения состава акционеров при преобразовании о том, что все пра-


ва и обязательства АО должны при преобразовании перейти в ООО в неизменном виде.

В качестве контраргумента можно заявить, что п. 5 ст. 58 ГК РФ гласит об изменениях прав и обя-зательств акционеров, которые связаны с нормами ст. 75, 76 Закона № 208-ФЗ. Согласно данным ста-тьям акционер вправе обратиться с требованием выкупа у него акций. Выкупленные обществом ак-ции поступают в распоряжение самого общества. Таким образом, есть основания предположить, что при преобразовании происходит изменение прав и обязанностей в отношении участников, изменение состава которых вызвано реорганизацией.

С этим утверждением можно было бы согласиться, если бы не одно обстоятельство. Статья 58 ГК РФ, помимо п. 5, содержит нормы о правопреемстве по иным формам реорганизации (слияние, присоеди-нение, разделение и выделение). Ни в одной из них не говорится об изменении прав и обязанностей в отношении участников, хотя положения ст. 75, 76 Закона № 208-ФЗ относятся ко всем формам ре-организации. Почему в таком случае законодатель

определил возможность изменения прав и обязан-ностей в отношении участников только для преоб-разования? Вероятно, потому, что изменение состава акционеров описанным выше способом правомерно.

Полагаем, что акционер не станет участником создаваемого ООО, если при принятии решения о преобразовании он не участвовал в голосовании по вопросу о реорганизации общества или голо-совал против. Следовательно, умерший акционер, наследники которого не вступили в права наследо-вания, или «потерянный» акционер, который давно забыл о своем статусе в АО, в состав участников нового ООО не войдет. Ярким подтверждением этой позиции служит судебная практика Москов-ского округа (Определение ВАС РФ от 18.02.2008 № 1330/08,

Постановление ФАС Московского округа от 29.11.2012 № А40-

77866/10-134-596).

С вещами на выходОднако практика показывает, что проблема несколь-ко шире, чем избавление реестра акционеров



от «потерянных» и умерших. Распространена ситу-ация, когда в АО есть акционеры, недовольные дей-ствующим курсом компании и активно голосующие против любых решений.

«Спорщики» игнорируют сообщения о проведении внеочередного собрания акционеров (не являются на него), пропускают срок для представления тре-бования о выкупе акций по рыночной стоимости. Документы же о преобразовании общества проходят регистрацию в ИФНС, а срок для обжалования ре-шения собрания уже пропущен. В результате среди участников нового общества нет «спорящих» акци-онеров, а также тех, кто «забыл» о необходимости своего участия в деятельности компании. Таким об-разом, реорганизация в форме преобразования по-зволит избавить реестр не только от «потерянных» акционеров, но и в некоторых случаях от «споря-щих».

Стоит отметить, что к настоящему времени ни по одной из компаний, где было проведено или осуществляется сопровождение проекта по преоб-разованию, нет судебного спора. А значит, нет и су-дебной оценки данной схемы избавления реестра от «потеряшек».

Вернуть на круги свояЕсли предположить негативное развитие ситуации и возможность того, что судебная практика других округов будет иной, чем в Московском округе, то не-обходимо знать следующее.

С требованием о признании решения о реорга-низации вправе обратиться акционер, а также иные лица, не являющиеся участниками юридиче-ского лица, если такое право им предоставлено за-коном, не позднее трех месяцев после внесения в ЕГРЮЛ записи о начале процедуры реорганизации, если иной срок не установлен законом.

Признание судом недействительным решения о реорганизации юридического лица не влечет лик-видации образовавшегося в результате нее юрлица, а также не служит основанием для признания не-действительными сделок, совершенных таким юр-лицом.

Акционер, оспоривший решение, не станет участником ООО, он будет лишь вправе потребо-вать возмещения убытков, которое, как представ-

ляется, может быть равно рыночной стоимости его акций.

Таким образом, стать участником созданного ООО акционер не сможет, а «вернуть» акционерное об-щество он также будет не вправе.

«Вернуть» общество, которое было до реорга-низации (т. е. АО), а также восстановить владение долями в уставном капитале в той пропорции, кото-рая была до преобразования, возможно только при наличии условий, указанных в ст. 60.2 ГК РФ для признания реорганизации несостоявшейся:

• решение о реорганизации не принималось участниками реорганизованной корпорации;

• для государственной регистрации юридиче-ских лиц, создаваемых путем реорганизации, представлены документы, содержащие заве-домо недостоверные данные о реорганиза-ции.

В этой связи можно говорить о законодательном закреплении такого способа защиты права, как вос-становление корпоративного контроля, введенного в судебную практику ВАС РФ еще в 2008 г. Причем в силу прямого указания ст. 60.1 ГК РФ даже при-знание решения о реорганизации недействительным не повлечет ликвидации ООО, признания недействи-тельными его сделок и возвращения АО с долей уча-стия «исключенного» акционера.

Анализ судебной практики по делам, предметом спора в которых было восстановление корпоратив-ных прав, показал многообразие вариантов лише-ния прав на акции/доли. Но объединяло их нали-чие одного важного условия – лишение контро-ля было незаконным. Это означает, что восстанов-ление корпоративного контроля возможно только при неправомерных действиях другой стороны. В рассматриваемом способе преобразования все действия, как уже неоднократно подчеркивалось, соответствуют нормам законодательства. В связи с этим при четком соблюдении установленного порядка принятия решения о преобразовании от-сутствует компонент незаконности лишения права. Следовательно, отсутствуют и правовые основания для заявления требования о восстановлении кор-поративного контроля.

Предлагаемый вариант изменения состава акцио-неров/участников общества был неоднократно при-менен в собственной практике автора. На протяже-нии двух лет реализованы проекты для АО Урала, Ханты-Мансийского автономного округа, Подмоско-вья и Татарстана.

1оо

2есе

3лил


ЗАЩИТА владельцев «привилегированных ДИВИДЕНДОВ»

В последнее время законная и сбалансированная практика по вопросу выплаты дивидендов стала вызывать бурю негодования у отдельных миноритарных акционеров и их консультантов. Их вредная и порой опасная позиция сводится к требованию установить четко фиксированный размер дивидендов, что в итоге ставит крест на высоких доходах и в целом направлено на дестабилизацию экономического состояния общества. Оценим, чем именно руководствуются такие горе-акционеры, и сформируем контраргументацию их доводам или, быть может, домыслам.

Крестовый поход миноритариевДеятельность акционерных обществ направлена на получение прибыли с целью развития и обеспе-чения своей деятельности и выплаты дивидендов владельцам акций. Соблюдение данного постулата формирует комфортные и благоприятные взаимоот-ношения акционеров и общества, в которых сохра-няется баланс интересов.

Исходя из действующего корпоративного зако-нодательства, дивидендная политика, включающая вопросы принятия решений о выплате дивидендов и определении их размера (объявлении дивиден-дов), осуществляется общим собранием акционеров (ст. 48, 49 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об ак-

ционерных обществах») (далее – Закон № 208-ФЗ). Со-ответствующие решения могут быть приняты только высшим компетентным органом управления обще-ства при соблюдении кворума. Такое законодатель-ное регулирование не вызывает сомнений в его справедливости.

Компетенция общего собрания акционеров в во-просах принятия стратегических экономических ре-

шений, возможность действовать для достижения максимальной эффективности экономической дея-тельности, а также самостоятельность и широкая дискреция при принятии решений в сфере бизнеса неоднократно подтверждались КС РФ (постановле-

ния от 24.02.2004 № 3-П, от 15.03.2005 № 3-П, Определение

от 16.10.2007 № 677-О-О).Никто не может произвольно вмешиваться в про-

цесс принятия подобных решений. В этой связи в судебной практике сложился однозначный под-ход, согласно которому общее собрание акционе-ров вправе как определить конкретный размер дивидендов, так и вынести решение об их не-распределении (постановления ФАС Московского окру-

га от 24.01.2008 по делу № А40-18226/2007, от 16.02.2010

по делу № А40-1247/2009, ФАС Западно-Сибирского округа

от 16.11.2011 по делу № А67-2047/2011, ФАС Северо-Кавказ-

ского округа от 12.11.2012 по делу № А18-1257/2011). Соот-ветствующее решение не может быть подвергну-то ревизии со стороны недовольных акционеров, за исключением непосредственного оспаривания его в суде в связи с нарушением законодательства и прав заявителя.

Вадим Бородкинстарший юрист коллегии адвокатов «Инюрколлегия» , магистр частного права



Принятое общим собранием акционеров решение по вопросу выплаты дивидендов, которое не было оспорено, является действительным и обязательным для исполнения.

Однако устоявшаяся практика в последнее время стала вызывать нарекания. Отдельные специалисты, выступающие в роли консультантов миноритарных акционеров, предпринимают попытки дестабилизи-ровать экономическое состояние общества1.

Опасность в том, что, пытаясь обосновать не-обходимость защиты прав владельцев привиле-гированных акций на получение необъявленных дивидендов, авторы указанной статьи предлагают использовать иск о понуждении к исполнению обязательства в натуре. Их не беспокоит, что это противоречит законодательству и нарушает баланс интересов в акционерном обществе.

Не менее вредной представляется еще одна не-давно высказанная точка зрения2: ее приверженец, стремясь обосновать защиту интересов владельцев привилегированных акций, пришел к выводу, ко-торый, напротив, ущемляет интересы таких акцио-неров.

Камень преткновения в определении размера дивидендаВ уставе общества должен быть определен размер дивиденда по привилегированным акциям (п. 2 ст. 32

Закона № 208-ФЗ):• в твердой денежной сумме;• в процентах к номинальной стоимости приви-

легированных акций;• иным образом, если уставом общества уста-

новлен порядок их определения.Исходя из приведенной нормы, К.А. Горбатов

выдвинул тезис, что установление минимального или максимального размера дивиденда не является порядком определения его размера. Обоснование данного утверждения состоит в следующем: уста-новление минимального или максимального размера дивиденда по привилегированным акциям не соот-ветствует требованию п. 2 ст. 32 Закона № 208-ФЗ, поскольку размер дивиденда при этом зависит от воли органов управления общества, на которую

1 Козлова Н.В., Киселев А.В. Выплата дивидендов по привилегированным

акциям // Гражданское право. 2013. № 4 // СПС «КонсультантПлюс».2

Горбатов К.А. Дивиденды по привилегированным акциям // Акционерное

общество. 2015. № 5.

владельцы привилегированных акций не в состоя-нии повлиять, т. к. они лишены права на участие в управлении делами общества.

Кроме того, автор полагает, что установле-ние минимального или максимального размера ди-виденда может быть квалифицированно как обход закона (п. 1 ст. 10 ГК РФ), поскольку размер дивиденда может изменяться в каждом конкретном случае, та-кое решение принимается простым большинством голосов (50% + 1 акция) вместо квалифицирован-ного большинства (75%), что требуется при вне-сении изменений в устав общества (п. 4 ст. 49 Закона

№ 208-ФЗ).Согласиться с К.А. Горбатовым сложно. Для на-

чала отметим, что корпоративное право справедли-во признать частью гражданского законодательства. Данное обстоятельство крайне важно для построе-ния контраргументации по конкретным проблемам. Следует также учесть наличие сложности, связанной с возможностью в уставе акционерного общества определить размер дивиденда по привилегирован-ным акциям исходя из максимальной или минималь-ной границы.

Исследуем соответствующее установление на предмет его диспозитивности. В этом нам помо-жет Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 (далее – Постановление № 16), в котором определены следующие критерии толкования норм права:

• норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от закрепленного этой нормой правила. Например, в ней предусмот-рено, что такое соглашение ничтожно, запре-щено или не допускается, либо указано на пра-во сторон отступить от содержащегося в нор-ме правила только в ту или иную сторо-ну, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы (п. 2);

• при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности сторон по договору, явно вы-раженного запрета установить иное, она явля-ется императивной, если исходя из целей за-конодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых за-коном интересов, недопущения грубого нару-шения баланса интересов сторон, либо импе-


ративность нормы вытекает из существа за-конодательного регулирования данного вида договора (п. 3).

Таким образом, если руководствоваться не аб-страктными рассуждениями, которые использует при доказывании своего тезиса К.А. Горбатов, а при-нятыми критериями толкования нормы на предмет ее диспозитивности, можно прийти к следующему выводу.

Положения п. 2 ст. 32 Закона № 208-ФЗ не содержат явно выраженного запрета на установление минимального или максимального размера дивиденда по привилегированным акциям.

Следовательно, первый, сугубо формальный кри-терий диспозитивности соблюден.

Однако использование второго критерия, упомя-нутого в п. 3, приводит к заключению, что опре-деление в уставе акционерного общества размера дивиденда по формуле «не менее Х...» в отличие от формулы «не более Х...» является законным и правомерным.

Спор «Лензолота» с бывшим миноритариемПоскольку К.А. Горбатов обосновывает незакон-ность введения минимального размера дивиденда по привилегированным акциям с помощью положе-ний устава конкретного золотодобывающего пред-приятия, мы также обратимся к этому документу. В пункте 10.5 устава ОАО «Лензолото» предусмот-рено, что «дивиденды по привилегированным ак-циям начисляются и выплачиваются ежегодно в размере не менее 6,9 (шести целых девяти де-сятых) процента от чистой прибыли Общества за финансовый год, разделенных на количество привилегированных акций ». В этом пункте содер-жатся две нормы:

• размер дивидендов по привилегированным ак-циям составляет 6,9% от чистой прибыли об-щества за финансовый год, разделенных на ко-личество привилегированных акций;

• дополнительная гарантия акционерам – вла-дельцам привилегированных акций, согласно которой размер дивиденда по привилегирован-

ным акциям может превысить 6,9% от чистой прибыли общества за финансовый год.

Фиксация в уставе твердого, а не минимально-го размера дивиденда сделала бы невозможной выплату дивиденда в большем размере, что под-тверждается судебной практикой. Так, при указа-нии в уставе общества фиксированного размера дивиденда по привилегированным акциям совет директоров не вправе рекомендовать, а общее со-брание акционеров принимать решение о выплате дивидендов в большем размере (Определение ВАС РФ

от 01.12.2009 по делу № А56-19949/2006).Таким образом, исходя из целей п. 2 ст. 32 За-

кона № 208-ФЗ отсутствует необходимость в запре-те установления минимального размера дивиденда по привилегированным акциям, поскольку данный запрет не направлен на защиту интересов их вла-дельцев, а напротив, ущемляет интересы таковых в получении дивидендов в большем размере, чем это гарантировано уставом общества.

Кроме того, отметим, что если бы в том же пунк-те устава ОАО «Лензолото» был установлен размер дивидендов как 6,9% от чистой прибыли общества за финансовый год, то вопрос о допустимости та-кого положения (как и аргумент об обходе закона) в принципе не поднимался бы и законность данной формулировки устава не вызывала бы сомнений.

Обоснованность позиции о допустимости уста-новления минимального размера дивиденда по при-вилегированным акциям подтверждена судебной практикой как раз по делу ОАО «Лензолото» (Опре-

деление ВС РФ от 10.07.2015 по делу № А19-6775/2014 об отказе

в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном

заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ,

Решение АС Иркутской области от 21.07.2015 по делу № А19-

1953/2014).Что касается формулировки «не более Х...»,

то с учетом критерия, закрепленного в п. 3 Поста-новления № 16, очевидно, что она исключает всякую определенность, т. к. в ней отсутствует какая-ли-бо гарантия на получение дивидендов владельцем привилегированных акций, что также нашло отра-жение в судебной практике (Постановление Семнадцатого

ААС от 29.03.2007 № 17АП-1678/2007-ГК).Подведем итог. Определение в уставе минимально-

го размера дивиденда по привилегированным акциям соответствует смыслу п. 2 ст. 32 Закона № 208-ФЗ и не нарушает прав владельцев этих акций, а также направлено на их защиту путем предоставления до-полнительной гарантии.



На общем собрании в непубличном АО ПРИНЯТО РЕШЕНИЕ. КАК ЕГО ПОДТВЕРДИТЬ?

Особо любопытные наверняка уже заметили одно маленькое, но важное противоречие: Банк России лишает акционерные общества возможности привлекать нотариусов для удостоверения вопросов, связанных с проведением общих собраний акционеров. Разумеется, в такой ситуации надлежит руководствоваться положениями законов, а не подзаконных актов. Но интересно другое: по какой причине регулятор оплошал, какой логикой руководствовался и как будет оправдываться. Или же в скором времени нас ждет очередная порция изменений в гражданское и акционерное законодательство?..

Противоречие на противоречииЕще до вступления в силу изменений главы 4 ГК РФ о юридических лицах Банк России высказался по одному очень важному вопросу, который данные изменения затронули (Письмо Банка России от 18.08.2014

№ 06-52/6680 «О некоторых вопросах, связанных с применением

отдельных положений Федерального закона от 05.05.2014

№ 99-ФЗ “О внесении изменений в главу 4 части первой Граж-

данского кодекса Российской Федерации и о признании утратив-

шими силу отдельных положений законодательных актов Рос-

сийской Федерации”») (далее – Письмо Банка России). Речь идет о порядке подтверждения принятия ре-шений и состава акционеров в отношении собраний акционеров в непубличных АО.

Между ГК РФ в редакции Федерального зако-на от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Рос-сийской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее – Закон № 99-ФЗ)

и Письмом Банка России несложно заметить про-тиворечия. Казалось бы, подзаконные акты должны разъяснять законодательство, а не создавать кон-фликты, но получилось то, что получилось.

Пункт 4 Письма Банка России содержит следую-щие положения: принятие общим собранием акци-онеров АО решения и состав акционеров АО, при-сутствовавших при его принятии, в отношении ПАО подтверждаются лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполня-ющим функции счетной комиссии (п. 4 ст. 97 ГК РФ

в редакции Закона № 99-ФЗ), а в отношении непублич-ного АО – путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, осуществляющим ведение ре-естра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии (подп. 1 и 2 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ

в редакции Закона № 99-ФЗ).Далее сказано, что принятие решений и состав

акционеров, участвовавших в общем собрании ак-ционеров, подтверждаются лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров АО, путем выполнения

Михаил Логвиненкоуправляющий партнер ЗАО «Корпоративный консультант»


им обязанностей счетной комиссии, установлен-ных п. 4 ст. 56 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон № 208-ФЗ).

Из второго абзаца цитируемых разъяснений сле-дует, что принятие решений и состав акционеров мо-гут подтверждаться только лицом, ведущим реестр акционеров, путем выполнения им обязанностей счетной комиссии, закрепленных п. 4 ст. 56 Закона № 208-ФЗ. Но ведь об этом нет речи ни в первом абзаце Письма Банка России, ни в ст. 67.1 ГК РФ.

Логика Банка РоссииДавайте разбираться. ГК РФ вполне определенно указывает на то, что принятие решений и состав акционеров в непубличном АО подтверждаются с по-мощью нотариального удостоверения или удостове-рения протокола лицом, ведущим реестр акционе-ров такого АО и выполняющим функции счетной комиссии.

Стоит заметить: устанавливая, что такое лицо может подтверждать принятие решений и со-став акционеров в непубличном АО, законодатель не предусматривает каких-либо предпосылок для использования данной нормы. Например, могла быть следующая формулировка: если реестр акционеров непубличного АО ведет специализированная орга-низация, выполняющая функции счетной комиссии при проведении собраний, то подтверждение при-нятия решений и состав акционеров на собраниях акционеров такого непубличного АО осуществляется данной специализированной организацией.

Если бы подп. 2 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ был сформу-лирован подобным образом, то вопросов к Письму Банка России не было бы. С 2 октября 2014 г. все АО обязаны передать свои реестры на ведение специ-ализированным организациям (регистраторам). По-лучается, что законодатель допустил ошибку и упо-мянул ситуацию, которая не могла быть реализована на практике, когда в подтверждении необходимых вопросов при проведении собраний акционеров в непубличных обществах участвовал бы нотариус. Реестры всех акционерных обществ ведут специ-ализированные организации, они же подтверждают принятие общим собранием акционеров непублич-ного АО решения и состав акционеров, присутство-вавших при его принятии.

Но в законе нет такой нормы. В нем указано пра-вило «или, или». Значит, само общество выбирает

один из вариантов: к участию в собрании привле-кается либо нотариус, либо специализированная организация.

В Письме Банка России обоснование того, что необходимые вопросы подтверждаются только ре-гистраторами, строится следующим образом:

• цитируется норма подп. 2 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ: в отношении непубличного АО – путем нота-риального удостоверения или удостовере-ния лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии;

• из этого делается вывод: принятие решений и состав акционеров, принявших участие в об-щем собрании, подтверждаются лицом, осу-ществляющим ведение реестра акционеров АО, путем выполнения им обязанностей счетной комиссии, установленных п. 4 ст. 56 Закона № 208-ФЗ.

Однако найти логическую связь между этими дву-мя абзацами крайне сложно. Предположим, что Банк России исходит из того, что лицо, ведущее реестр акционеров АО, должно выполнять функции счетной комиссии. Принимая это во внимание, Банк России ссылается на п. 4 ст. 56 Закона № 208-ФЗ, где пе-речислены полномочия счетной комиссии, которые сводятся к регистрации лиц, участвующих в общем собрании, подсчету голосов и подведению итогов голосования.

Полномочия счетной комиссии совпадают с теми вопросами, которые по ст. 67.1 ГК РФ подлежат «подтверждению» нотариусом или лицом, ведущим реестр акционеров и выполняющим функции счет-ной комиссии.

Нельзя не обратить внимание и на то, что в ст. 67.1 ГК РФ при упоминании функций лица, осуществляющего ведение реестра, союзом «и» связаны две функции: ведение реестра и выпол-нение функций счетной комиссии. Следовательно, если толковать норму буквально, то лицо, ведущее реестр, во всех случаях осуществляет функции счетной комиссии при проведении собраний акци-онеров.

Однако это противоречит положениям абз. 1 п. 1 ст. 56 Закона № 208-ФЗ, согласно которому счетная комиссия создается в обязательном поряд-ке лишь в АО с числом акционеров – владельцев голосующих акций общества более 100. То есть она формируется не во всех обществах и, как следствие, не всегда регистратор должен осуществлять функции



счетной комиссии. Но в силу абз. 2 п. 1 ст. 56, если держателем реестра акционеров является регистра-тор, ему может быть поручено выполнение функций счетной комиссии. Обращаем внимание на «может», а не «должно». Соответственно, решение этого во-проса отдается на откуп самому обществу. И только в обществе с числом владельцев голосующих ак-ций более 500 функции счетной комиссии выпол-няет регистратор.

Итак, Закон № 208-ФЗ содержит некую диспози-тивность в вопросе о счетной комиссии, а ГК РФ та-кой диспозитивности, казалось бы, не содержит. Вполне вероятно, что это приведет к внесению из-менений в законодательство об АО.

Тем не менее из отсутствия в ГК РФ диспозитив-ности вовсе не следует вывод, сделанный Банком Рос-сии. ГК РФ четко устанавливает возможность привле-чения нотариуса для удостоверения принятия общим собранием акционеров решения и состава акционеров.

Надо согласиться с авторами Письма Банка России, которые косвенно говорят о том, что в случае привлечения нотариуса его функции и функции счетной комиссии будут частично совпадать.

Но это, скорее, технический момент, а не право-вой. В связи с чем необоснованным представляется довод Банка России о том, что нотариус не может удостоверять необходимые решения на собрании из-за того, что функции счетной комиссии, пере-численные в п. 4 ст. 56 Закона № 208-ФЗ, частично совпадают с функциями лица, привлекаемого в со-ответствии со ст. 67.1 ГК РФ.

Подзаконные акты не должны противоречить за-кону, они только разъясняют его. В рассматривае-мом случае мы имеем дело именно с противоречи-ем: Письмо Банка России отбирает у акционерного общества возможность привлекать нотариуса для удостоверения вопросов, связанных с проведением общего собрания акционеров.

Полагаем, что для урегулирования этой пробле-мы нужно внести изменения в подп. 2 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ. Но этого не сделано. А значит, мы должны основываться на положениях ГК РФ, а не Письма Банка России. Более того, в Законе № 99-ФЗ ска-зано, что в случае противоречия и до внесения из-менений в специальные законы руководствоваться необходимо именно положениями ГК РФ. Таким

образом, если у Банка России возникли проблемы с взаимодействием ГК РФ и Закона № 208-ФЗ, сле-дует отдавать предпочтение нормам, которые за-креплены в ГК РФ.

Еще один аргумент1 сентября 2014 г., т. е. одновременно с вступле-нием в силу Закона № 99-ФЗ и, что немаловажно, после издания Письма Банка России, свое письмо выпустила Федеральная нотариальная палата (Пись-

мо от 01.09.2014 № 2405/03-16-3) (далее – Письмо ФНП). При разъяснении полномочий нотариусы ссылаются исключительно на положения ст. 67.1 ГК РФ.

Можно предположить, что на практике воз-никнет множество вопросов о применении подп. 2 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ. Кто-то будет апеллиро-вать к Письму Банка России, кто-то с ними не со-гласится и станет ссылаться на ГК РФ и Письмо ФНП. И все будут правы. К сожалению, недостатки юридической техники и коллизии законодательства все еще порождают не только проблемы правопри-менения и противоречивую практику, но и споры между бизнесом и государственными органами.

Выбирая, каким способом подтвердить принятие решения и состав акционеров на общем собрании в непубличных АО, важно учитывать, что письма Банка России не являются нормативными актами (Положение от 15.09.1997 № 519 «О порядке подготовки и всту-

пления в силу нормативных актов Банка России» (утв. Приказом

Председателя ЦБ РФ от 15.09.1997 № 02-395).В то же время возникает еще один вопрос, вы-

званный переходными положениями: как быть с ЗАО? Распространяется ли на них необходимость (если следовать Письму Банка России) привлекать только регистратора, осуществляющего еще и функции счет-ной комиссии, к удостоверению принятия решений и списка акционеров? В поисках ответа обратимся к п. 9 ст. 3 Закона № 99-ФЗ, где указано, что к ЗАО применяются нормы главы 4 ГК РФ (в обновленной редакции) об АО. Положения Закона № 208-ФЗ о ЗАО применяются к ним до первого изменения их уставов.

Положения о счетной комиссии (ст. 56 Закона

№ 208-ФЗ) не являются особыми положениями о ЗАО, а значит, применяться они должны с учетом норм главы 4 ГК РФ. Таким образом, надлежит использо-вать формулировки ГК РФ, а не иных законов и ис-ходить из буквального смысла подп. 2 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ до тех пор, пока не будут внесены соответ-ствующие изменения в эту статью.


КОРПОРАТИВНОМУ СЕКРЕТАРЮ НА ЗАМЕТКУ: Induction program для нового члена совета директоров

В состав совета директоров компании вошли новые члены. У сотрудников, ответственных за корпоративное управление, возникает вопрос: каким образом ознакомить новеньких с деятельностью компании и что нужно для того, чтобы они как можно быстрее и эффективнее приступили к работе на новом месте?

С мена состава совета директоров происходит ежегодно, и практика уже выработала методы

наиболее быстрого ознакомления вновь избранных директоров с деятельностью компании и органов управления. Этот процесс получил название Induc-tion program (далее – Вводная программа, Про-грамма).

Члены совета директоров принимают стратегиче-ские для компании решения, поэтому они должны иметь полное представление о том, какие процессы в ней происходят и какие документы и информацию они могут запросить для изучения определенных аспектов деятельности.

Правильно разработанная Вводная программа по-зволит новоизбранному директору быстро составить исчерпывающее представление о деятельности ком-пании и задачах, стоящих перед ним, для того, что-бы он смог наиболее эффективно выполнять свою роль в совете директоров.

Существует как минимум два подхода к организа-ции Вводной программы. Если говорить о зарубеж-ной практике, то, например, UK Corporate governance code указывает, что председатель совета директоров отвечает за то, чтобы все директора были полно

и всесторонне ознакомлены с деятельностью ком-пании (section B.4.1).

Российский Кодекс корпоративного управления возлагает обязанности по формированию Програм-мы для вновь избранных членов совета директоров на комитет по номинациям при совете директоров. Данный комитет должен осведомить новых дирек-торов о ключевых активах общества, его страте-гии, принятой деловой практике, организационной структуре, руководящих сотрудниках и процедурах работы совета директоров. В задачи комитета вхо-дит также осуществление надзора за практической реализацией вводного курса (ст. 186).

Вводная программа должна включать несколько разделов, в которых описываются цель ее принятия и существования в компании, права и обязанно-сти членов совета директоров, их ответственность, а также регламентируется ознакомление новых ди-ректоров с деятельностью компании и установлен-ными в ней правилами.

Члены совета директоров и менеджмент должны понимать, для чего в компании существует Програм-ма. Правильное определение цели ее утверждения сложно переоценить.

Олег Жуковменеджер по корпоративному управлению Аппарата совета директоров (департамента) ПАО АНК «Башнефть»



Цель Программы заключается в том, чтобы га-рантировать, что новые члены совета директоров ознакомлены со всеми аспектами деятельности компании и им предоставлена необходимая ин-формация и документы для правильного понима-ния стратегических направлений развития компа-нии в привязке к их работе в совете директоров и комитетах.

Чтобы Программа начала действовать, ее долж-ны утвердить органы управления. Если в организа-ции создан комитет по номинациям, Вводная про-грамма может быть утверждена на его заседании. Кроме того, в компетенцию комитета могут быть включены вопросы, связанные с разработкой Про-граммы, контролем за ее выполнением, изучением предложений членов совета директоров о внесении изменений в Программу, а также рассмотрением от-чета о статусе ее исполнения.

Если в компании не сформирован комитет по но-минациям, Программа может быть утверждена сове-том директоров. Утверждение на совете директоров придаст ей большую статусность. Например, Вводная программа ПАО «Трансконтейнер» утверждена сове-том директоров компании. У большинства россий-ских компаний Программа существует не как отдель-ный документ, а как раздел в положении о совете директоров или других документах, регламентирую-щих его деятельность.

Естественно, члены совета директоров и комитета не будут самостоятельно разрабатывать текст Программы и контролировать ее исполнение.

Для этого назначается лицо, ответственное за дан-ные процессы, чаще всего – корпоративный секре-тарь. Именно он от лица членов совета директоров запрашивает необходимые документы и информацию, организует их встречи с менеджментом, предлагает поправки, которые необходимо внести в Программу в результате изменений в законодательстве и вну-тренних документах компании. Корпоративный се-кретарь должен постоянно контактировать с членами совета директоров и узнавать их мнение о Вводной программе.

Контроль за исполнением Программы может быть возложен на председателя совета директоров, ко-торый также будет медиатором при возникновении разногласий.

Права и обязанностиЧлены совета директоров должны понимать, каким кругом прав и обязанностей они обладают. Обычно эта информация отражается в положении о совете директоров, однако многие не уделяют ему долж-ного внимания, поэтому лучше продублировать пе-речень прав и обязанностей в Программе.

Крайне важно право на беспрепятственный до-ступ к информации и документам, которые необ-ходимы директорам для принятия решений на за-седаниях.

Следует четко прописать, какие документы и информацию вправе запрашивать члены совета директоров и сроки, в течение которых они должны быть предоставлены.

В компаниях, особенно с участием нескольких мажоритарных акционеров, могут возникнуть кон-фликтные ситуации, когда менеджмент отказывается предоставлять ряд документов, ссылаясь на их кон-фиденциальность. В таком случае данный раздел поможет члену совета директоров или корпоратив-ному секретарю получить нужные документы.

В качестве прав членов совета директоров мо-гут быть указаны:

• право на получение от менеджмента компании разъяснений по вопросам повестки дня коми-тетов и совета директоров;

• право на получение вознаграждения за испол-нение обязанностей и компенсацию произве-денных расходов, связанных с исполнением обязанностей члена совета директоров, в слу-чае принятия решения о выплате вознаграж-дения общим собранием акционеров или на ос-новании положения о вознаграждениях;

• право требовать учета особого мнения по во-просам повестки дня в протоколе совета ди-ректоров или комитета.

Основная обязанность членов совета директо-ров – активно участвовать в заседаниях совета ди-ректоров и комитетов, в состав которых они были избраны, поскольку акционер, избирая директоров, надеется, что его интересы будут защищены. При принятии решений директор должен действовать в интересах компании добросовестно и разумно, проявлять должную осмотрительность.


Важной обязанностью члена совета директоров является предоставление компании информации об определенных действиях:

• о его аффилированных лицах и произошедших изменениях в них;

• предполагаемых сделках, в совершении кото-рых он может быть признан заинтересованным;

• намерении принять участие в уставном капи-тале или в работе органов управления другой компании. Особенно это важно, если член со-вета директоров будет участвовать в работе органов управления конкурирующей компании;

• владении ценными бумагами компании.Кроме того, он обязан соблюдать требования

к работе с информацией, составляющей коммерче-скую тайну, и инсайдерской информацией.

Вводные процедурыНеобходимо регламентировать, каким именно обра-зом члены совета директоров будут осведомлены о деятельности компании, какие документы выда-ются для изучения (в соответствующем разделе может содержаться краткая информация о каждом из предоставляемых документов), с кем из сотруд-ников компании директора в первую очередь встре-чаются.

Программа ознакомления предполагает множе-ство действий, рассмотрим их по порядку.

Знакомство с деятельностью компании

Для общего ознакомления может использоваться презентация, включающая в себя информацию о ключевых производственных и финансовых по-казателях, стратегические цели компании на бли-жайшие годы, структуру управления и топ-менеджмент, информацию о дочерних компаниях и филиалах, портфолио наиболее значимых проек-тов, сведения о конкурентах в отрасли и сравнение основных показателей с ними.

Условно презентация делится на три части: про-изводственные показатели и цели, финансовые по-казатели и цели, корпоративное управление.

Дополнительно членам может быть предоставлена следующая информация: КПЭ менеджмента компа-нии и показатели, которых она должна достигнуть (top down indicators), отчет о рисках, сведения о су-щественных контрактах и их исполнении, а также о главных судебных разбирательствах.

Изучение основных документов

В перечень таких документов должны входить устав, положения об органах управления, положения о ко-митетах, в которых будет работать член совета ди-ректоров, регламент работы совета директоров, по-ложение о вознаграждениях членов совета дирек-торов, внутренний кодекс корпоративного поведе-ния, этический кодекс.

Для удобства есть смысл составить список до-кументов и кратко описать их содержание.

Кроме того, членов совета директоров необходи-мо поставить в известность о порядке и формате проведения заседаний совета директоров и комите-тов, деловых ужинов, посещения производственных площадок компании.

Их необходимо проинформировать и о имеющих-ся у компании способах защиты их ответственно-сти (страхование D&O, indemnity agreement и т. д.), налогообложении их доходов и порядке владения акциями компании.

Также могут быть предоставлены справка о тре-бованиях биржи, если акции компании котируются на бирже, обзор требований кодекса корпоративно-го управления и анализ их соблюдения.

Общение с топ-менеджментом

Для членов совета директоров должны быть орга-низованы встречи с ключевыми сотрудниками ком-пании. В их число входят: генеральный директор, финансовый директор, главный бухгалтер, внутрен-ний аудитор, руководитель юридического блока, а также руководители основных производственных направлений компании.

Они могут подготовить краткую презентацию, описывающую характер их деятельности и стоящие перед ними задачи, а также проблемы, которые они видят в компании на данном этапе.

Встречи с коллегами по совету директоров

Хорошие отношения между членами совета директо-ров помогут построить эффективную команду и из-бежать конфликтных ситуаций и недопонимания. Наиболее эффективный способ организации таких встреч – неформальные бизнес-ужины.

Как правило, они проводятся накануне заседаний совета директоров, благодаря чему все или мак-симальное количество членов совета директоров



принимают в них участие. Кроме того, это позво-ляет обсудить проблемы до заседания совета ди-ректоров, поэтому важно, чтобы на бизнес-ужинах присутствовали главные докладчики по вопросам повестки дня, а также ключевые топ-менеджеры компании.

Хорошим способом наладить коммуникации меж-ду членами совета директоров является организа-ция выездов на производство и совместных про-грамм обучения.

Выезд на производство

Безусловно, члены совета директоров должны сво-ими глазами увидеть, как функционирует производ-ство компании. Если производство ведется в не-скольких регионах, организуется посещение только наиболее крупных объектов. Для экономии выезды на производственные площадки обычно совмещают-ся с заседаниями совета директоров.

Ознакомление с системой корпоративного управления

Члены совета директоров призваны совершенство-вать корпоративное управление в компании. Уже на начальном этапе деятельности они должны по-нимать, какие проблемы существуют в данной сфере и что они могут предпринять для улучшения ситуа-ции.

Для изучения вопросов корпоративного управ-ления им предоставляются следующие документы:

• планы работы совета директоров и комитетов;• копии протоколов заседаний совета директо-

ров и комитетов, в которых они участвуют, за год;

• список текущих поручений совета директоров и комитетов, в которых они участвуют;

• планы по совершенствованию корпоративного управления в компании;

• последний отчет об оценке деятельности со-вета директоров и комитетов.

Подписание документов

Для нивелирования возможных правовых рисков компании член совета директоров должен подписать ряд документов:

• сведения об аффилированных лицах члена со-вета директоров;

• обязательства о неразглашении конфиденци-альной информации и информации, составля-ющей коммерческую тайну;

• обязательства по охране персональных данных сотрудников компании;

• согласие на обработку персональных дан-ных члена совета директоров;

• обязательства по защите инсайдерской инфор-мации, владельцем которой член совета дирек-торов стал в силу своих обязанностей;

• письмо с реквизитами счета для перечисления вознаграждения как члену совета директоров компании и согласие на удержание налога на доходы физических лиц.

Ответственность директораКаждый член совета директоров должен четко по-нимать, при каких обстоятельствах и за какие действия он может быть привлечен к ответствен-ности.

В соответствующем разделе Программы необ-ходимо указать, например, ответственность за не-соблюдение требований, предъявляемых к работе с информацией, составляющей коммерческую тайну, а также информацией, которая может быть отне-сена к инсайдерской, ответственность за принятие решений, в результате которых компания понесла убытки, и т. д.

Хорошая практика – уточнить в данном разделе, каким образом обеспечивается защита членов сове-та директоров в компании: страхование ответствен-ности D&O, indemnity agreement и т. д.

Ознакомление с основными документами и встре-чи с топ-менеджерами компании для новых дирек-торов необходимо организовать в течение месяца с момента, когда они были избраны.

После шести месяцев работы у членов совета директоров должна быть запрошена обратная связь о том, какие, по их мнению, улучшения могут быть сделаны в Программе. На основании полученных ответов в Программу могут быть внесены измене-ния.

При подготовке и внедрении Вводной програм-мы важно помнить, что ее задача состоит не толь-ко в том, чтобы предоставить новым членам совета директоров всю необходимую на начальном этапе их деятельности информацию, но и в том, чтобы но-вые директора почувствовали, что они часть коман-ды и их рады видеть в компании.


АРЕСТ И ЗАЛОГ. Битва за железный трон

В битвах о смысле положений п. 2 ст. 174.1 ГК РФ сломано немало копий. Пленум ВС РФ решил положить конец неопределенности относительно правовых последствий ареста в обновленном ГК РФ. Именно этому он уделил пристальное внимание в своем недавнем послании нижестоящим судам. Несмотря на некоторые несовершенства документа он объясняет, действительны ли сделки в нарушение ареста, на какие способы распоряжения арестованным имуществом распространяется спорная норма и может ли она использоваться самостоятельно или только в дополнение к п. 5 ст. 334 ГК РФ.

Хитросплетение правовых нормЕще на стадии разработки проекта внесения из-менений в ГК РФ содержание ст. 174.1 вызывало немало вопросов. Неясным выглядело положение п. 2 о том, что нарушение запрета на распоряжение имуществом не препятствует реализации прав лиц, в чьих интересах такой запрет был установ-лен: то ли речь идет о ничтожности, то ли об от-носительной недействительности, то ли о зало-ге, то ли о чем-то еще.

Через некоторое время после появления спор-ной нормы была изменена ст. 334 ГК РФ. Согласно п. 5 новой редакции наличие запрета, введенного в соответствии со ст. 174.1 ГК РФ, служит основани-ем для возникновения прав залогодержателя после вступления решения в силу.

Смысл такой поправки состоял, видимо, в разъ-яснении п. 2 ст. 174.1 ГК РФ. Таким образом удалось отказаться от идеи недействительности, которую

Владислав Косткосоветник юридической фирмы «АВЕЛАН»

Сделка, совершенная с нарушением запрета на распоряжение имуществом должника, наложенного в судебном или ином установленном законом порядке в пользу его кредитора или иного управомоченного лица, не препятствует реализации прав указанного кредитора или иного управомоченного лица, которые обеспечивались запретом, за исключением случаев, если приоб-ретатель имущества не знал и не должен был знать о запрете.

Гражданский кодекс РФ, п. 2 ст. 174.1

Если иное не вытекает из существа отношений залога, кредитор или иное управомоченное лицо, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом (статья 174.1), обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества с момента вступления в силу решения суда, которым требования таких кредитора или иного управомоченного лица были удовлетворены. Очередность удовлетворения указанных требований определяется в соответствии с положениями статьи 342.1 настоящего Кодекса по дате, на которую соответствующий запрет считается возникшим.

Гражданский кодекс РФ, п. 5 ст. 334


Взаимодействие с государством

сразу же стали высказывать многие эксперты, ско-рее всего, как раз из-за неясности текста.

Введение обсуждаемой нормы было призвано подчеркнуть, что сделки в нарушение ареста дей-ствительны, поскольку только в таком случае мож-но эффективнее, чем это позволяют сделать нормы о недействительности, соблюсти и права приобре-тателя, и права кредитора.

Поскольку последствие недействительности состоит в возврате исполненного сторонам сделки, взыскатели не заинтересованы в том, чтобы спорное имущество снова было возвращено должнику.

Да и сам должник может быть не заинтересован в принудительном исполнении подобного реше-ния, либо возврат невозможен по иным причинам, например при ликвидации.

Но, разъяснив таким необычным образом норму, законодатель не дал ответа на главный вопрос. Ведь если п. 5 ст. 334 ГК РФ устанавливает залог с момента вступления решения в силу при наличии запрета на распоряжение имуществом, то какие пра-вовые последствия порождаются непосредственно нормой п. 2 ст. 174.1 ГК РФ?

Ответ на этот вопрос формируется судебной практикой, и совершенно закономерно он полу-чил освещение в Постановлении Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами неко-торых положений раздела I части первой ГК РФ» (далее – Постановление № 25).

Залог и ничего лишнегоТолкованию п. 2 ст. 174.1 ГК РФ в Постановлении № 25 посвящено четыре пункта (94–97). В первом же абзаце п. 94 отмечается, что сделки в нарушение запрета действительны. Но механизм действия нор-мы не до конца понятен.

Так, ВС РФ указывает, что сделки в нарушение за-прета не препятствуют реализации прав, которые обе-спечивают арест, и, в частности, не мешают подать иск об обращении взыскания на имущество. Но каким об-разом реализация этого обеспечиваемого арестом пра-ва может выражаться в иске об обращении взыскания? Ведь если, как следует из п. 97, п. 2 ст. 174.1 ГК РФ применяется только при обеспечении денежных тре-бований, то реализация такого права – т. е. требова-ния уплаты денежной суммы – не может проявляться в иске об обращении взыскания. Тем более это невоз-можно при заявлении других исков.

Очевидно, что ВС РФ утверждал это, следуя поло-жению п. 5 ст. 334 ГК РФ и имея в виду залог. Как раз его осуществление и подразумевает иск об об-ращении взыскания на имущество. Этим объясняется положение п. 97 о неприменении нормы при заяв-лении иска об истребовании вещи по ст. 301, 398 ГК РФ. Действительно, залогом нельзя обеспечить вещное требование либо обязательственное об ото-брании вещи и т. п.

Но залог – это совсем не то право, которое обеспечивалось запретом. Значит, в п. 2 ст. 174.1 речь идет о чем-то еще.

Однако ВС РФ говорит лишь о залоге, и все разъ-яснения подчинены этой логике. Даже когда ВС РФ пишет, что обращение взыскания – это один из ва-риантов реализации права (в Постановлении № 25 употреблено выражение «в частности»), на самом деле не имеется в виду ничего другого.

Выходит, Постановление № 25 ориентирует суды на то, что норма п. 2 ст. 174.1 действует лишь как вспомогательная: если имущество было отчуждено до вступления в силу решения (а значит, и до воз-никновения залога), то приобретателю невозможно предъявить, что он получил заложенную вещь и дол-жен был знать о залоге, как того требует ст. 353 ГК РФ. Здесь на помощь кредитору и приходит ст. 174.1 ГК РФ, согласно которой нужно лишь дока-

Ищите нас на Facebook

корпоративный юрист


зать осведомленность приобретателя о запрете, чтобы воспользоваться правами залогодержателя. Аналогич-но и приобретатель вправе сослаться на норму, чтобы освободить имущество из-под ареста, пусть отчужде-ние и состоялось до залога (п. 96 Постановления № 25).

Исходя из сказанного, нельзя согласиться с Р.С. Бевзенко1, который видит в обсуждаемом пункте ст. 174.1 ГК РФ признаки залога. Напротив, наличие п. 5 ст. 334 ГК РФ доказывает, что в самом п. 2 ст. 174.1 ГК РФ речь о залоге не идет. И вряд ли есть основания квалифицировать положение о ре-ализации права заинтересованного лица при смене собственника как следование залога за вещью.

Прежде всего, если решение суда не вступило в силу, а сделки в нарушение запрета состоялись, то следования залога за вещью быть не может, т. к. залог еще не возник.

Если бы залог уже существовал в момент ареста, и лишь его реализация допускалась после вступле-ния в силу судебного акта, то не было бы ника-кой необходимости в существовании п. 2 ст. 174.1 ГК РФ. Ведь нормы о залоге и так устанавливают самостоятельные правила на случай отчуждения заложенного имущества, в т. ч. защищают добро-совестного приобретателя. После вступления судеб-ного акта в силу право следования будет вытекать из ст. 353, но не из ст. 174.1 ГК РФ.

Кроме того, право следования означает пере-мену лица в обязательстве в связи с отчуждением вещи (например, аренда), сохранение вещного пра-ва. Но в результате совершения сделки, наруша-ющей арест, обязанным лицом перед кредитором по требованию, заявленному в суд, всегда остается ответчик, но никак не приобретатель имущества. Обязательства из залога в отношении приобретате-ля возникнут в силу п. 5 ст. 334, а не п. 2 ст. 174.1 ГК РФ. Причем если арестованная вещь была отчуж-дена до разрешения дела, то обязанности залогода-теля появятся у приобретателя впервые в резуль-тате вступления решения в силу, а «не перейдут» к нему вместе с вещью от прежнего собственника.

Несомненно, арест допустим для обеспечения различных требований, как вещных, так и обяза-

1 Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права

России // Вестник гражданского права. 2015. № 2. С. 14.

тельственных. Так, в п. 33 Постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некото-рых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права соб-ственности и других вещных прав» указывается, что запрет на распоряжение имуществом устанавливает-ся для обеспечения виндикационного иска.

К сожалению, из-за того что ВС РФ разъяснил п. 2 ст. 174.1 ГК РФ лишь с точки зрения залога как дополнение к п. 5 ст. 334, нереализованным оказался потенциал нормы в отношении обеспечения неденежных требований.

Пункт 2 ст. 174.1 ГК РФ на сегодняшний день единственная норма закона, которая могла бы использоваться для создания дополнительных правовых инструментов для истцов при обеспече-нии таких исков. Хотя бы по этой причине любые ограничения в применении данной нормы должны вводиться осторожно.

В то же время очевидно, что п. 2 ст. 174.1 ГК РФ не применяется, когда реализация обеспеченного арестом права не осуществляется за счет аресто-ванного имущества (в частности, арест по ст. 1302 ГК РФ). Контрафактные произведения арестовы-ваются не для того, чтобы взыскатель мог реали-зовывать свои права за счет них, они подлежат изъятию из оборота и уничтожению (пп. 4, 5 ст. 1252

ГК РФ). Очевидно, что и осведомленность приобре-тателя не влияет на контрафактность товара, тог-да как доб росовестный приобретатель согласно п. 2 ст. 174.1 ГК РФ получает защиту. Если арест не преследует названную цель (реализация права за счет арестованного имущества), по всей видимо-сти, сделки в нарушение запрета должны квалифи-цироваться как недействительные.

Обеспечение неденежных требованийМежду тем в п. 97 Постановления № 25 отмече-но, что п. 2 ст. 174.1 ГК РФ не применяется, когда арестом обеспечивается иск об истребовании иму-щества в натуре: ст. 167, 301, 398, 1104. Види-мо, такая позиция основывается на том, что залог не может обеспечивать неденежные требования:



залогодержатель получает удовлетворение за счет продажи вещи, ее стоимости, тогда как в пере-численных случаях взыскателю нужна сама вещь.

К слову, залог иногда возможен при обеспе-чении требований о возврате неосновательного обогащения и реституции. Дело в том, что при утрате вещи требование становится денежным (п. 2 ст. 167, п. 2 ст. 1105 ГК РФ), поэтому, когда испол-нение указанных положений о возврате стоимости возможно, залог вполне допустим. Однако в этой ситуации заинтересованное лицо должно изна-чально добиваться запрета распоряжения иму-ществом, отличного от того, по поводу которого заявлен иск. Ведь удовлетворение требования о возврате имущества не проявляется в получе-нии стоимости такой вещи, как при залоге. По-нятно, что подобное обеспечение должно выда-ваться лишь на случай невозможности возврата имущества в натуре. В связи с этим уточнения п. 97 в данной части желательно рассматривать исключительно как запрет на применение норм о залоге при обеспечении соответствующих не-денежных требований.

Другим основанием этого подхода выступа-ет то, что п. 2 ст. 174.1 ГК РФ означает действитель-ность сделки, тогда как в случае совершения сделок при недействительности сделки, на основании кото-рой должник получил вещь (когда заявляется рести-туционное требование), или же при виндикационном иске должник в силу закона не может распорядиться имуществом, поскольку не является собственником и не уполномочен им.

В настоящей редакции разъяснений Пленум ВС РФ, говоря о неприменимости п. 2 ст. 174.1 ГК РФ, ставит в один ряд с нормами ст. 167, 301 также и ст. 398, 1104 ГК РФ, когда должник является собственни-ком. Видимо, такой подход предполагает, что сделки во всех подобных случаях тоже недействительны.

Толкование п. 2 ст. 174.1 ГК РФ, при котором он не применяется для обеспечения неденежных тре-бований, чересчур узкое. Текст п. 2 ст. 174.1 ГК РФ не препятствует его применению при обеспечении обязательственных требований по поводу вещи.

Например, данная норма могла бы позволить заинтересованному лицу истребовать имуще-ство у приобретателя несмотря на получение его по сделке от собственника, которая нарушила арест. Обязательство недобросовестного приоб-ретателя перед заинтересованным лицом в таком случае схоже с неосновательным обогащением.

Как известно, кондикционный иск не исключает того, что приобрета-тель имущества является его собственником, и даже предполагает это.

Главное отличие от общего положения ст. 1102 ГК РФ видится в необходимости доказывания ос-ведомленности приобретателя об аресте, тогда как по общему правилу добросовестность не пре-пятствует удовлетворению кондикционного иска. Полагаем, что осведомленность об аресте стано-вится помехой, поскольку лицо приобретает вещь по сделке от собственника. Иными словами, ос-нование для получения имущества имеется – оно устанавливается в договоре с должником.

Между тем правовой эффект запрета на распоряжение выражается в том, что получение арестованной вещи гарантируется исключительно взыскателю.

Когда выгода в виде имущества вместо заинтересо-ванного лица достается другому, происходит обогащение за счет истца, ведь на стороне потерпевшего не обяза-тельно должно наступать уменьшение имущества – до-статочно, чтобы выгода причиталась ему по распределе-нию благ. Подобное распределение благ, когда вещь может получить только взыскатель, и обеспечивается арестом. Р.С. Бевзенко точно замечает, что «при аресте вещи происходит обособление некоторого имущества из имущественной массы должника, которое предназна-чается как бы для его, кредитора, удовлетворения»1. Но если для обеспечения денежного иска и вер-но, что вещь арестовывается для удовлетворения данного требования посредством ее продажи, то при истребовании самой вещи обособление осуществля-ется с тем, чтобы вещь досталась только кредитору.

Если общее действие ареста «заключается в том, что после даты ареста отчуждения вещи (иного распо-ряжения правом) не происходит, хотя бы указанные действия стороны и совершили в соответствии с за-коном и договором»2, то согласно норме п. 2 ст. 174.1

1 Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права

России // Вестник гражданского права. 2015. № 2. С. 14.2

Скловский К.И. Сделка и ее действие (2-е изд.). Комментарий главы 9

ГК РФ (понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок).

М.: Статут, 2015. С. 151.


ГК РФ вводится такое специальное последствие, как обогащение приобретателя за счет взыскателя. Сделка с собственником после ареста уже не может быть основанием приобретения вещи, если приобретатель знал о запрете. При этом требование осведомлен-ности выступает защитой для приобретателя и взы-скателя, поскольку именно арест позволяет отбросить основание получения имущества, предусмотренное сделкой между должником и приобретателем.

Прочие сделкиИз пункта 2 ст. 174.1 ГК РФ следует, что норма мог-ла бы применяться во всех случаях распоряжения имуществом, а не только при его отчуждении. К со-жалению, ВС РФ не дал разъяснений для соверше-ния должником таких сделок, как аренда, установ-ление вещного права и т. п. Вероятно, это вызва-но тем, что хотя в п. 2 и сказано о распоряжении, в норме говорится о приобретателе. Как правило, фигура приобретателя в соответствии с ГК РФ – это лицо, получившее вещь по сделке об отчужде-нии. Но уместно было бы распространить действие нормы не только на совершение сделок, направ-ленных на отчуждение. Ведь несомненно, что для взыскателя передача должником вещи в аренду бы-вает не менее обременительна, чем ее продажа.

Причем даже при обеспечении денежного требо-вания защита получившего права на вещь лица долж-на осуществляться по правилам п. 2 ст. 174.1 ГК РФ.

Однако в свете подхода ВС РФ к аресту с позиций норм о залоге следует ожидать соответствующего разрешения споров, связанных с установлением об-ременения на арестованную вещь, исходя из поло-жений ст. 346 ГК РФ.

Равенство кредиторов достижимо?Идея о том, что самый расторопный кредитор, который первым обратится в суд, получает залог, давно крити-куется в иностранной литературе, т. к. создает неравен-ство взыскателей. Например, кредиторы имеют разные возможности по обращению в суд, в т. ч. по причине нахождения на разном расстоянии от должника, а за-конодатель таким образом стимулирует их не ждать восстановления финансового состояния должника1.

1 Tarzia G. Distribution of Assets // The Execution of Court Decisions in Civil

Cases. Council of Europe Pub., 1998. P. 98–105.

В свете п. 97 Постановления № 25 неравенство кредиторов может стать еще сильнее. Ведь если за-прет обеспечивает денежное требование, взыска-тель получает такое сильное право, как залог, иные же кредиторы не получают ничего.

На наш взгляд, вернее было бы уточнить, что при аресте именно залог возможен только при обеспечении денежного требования.

Как указано в п. 5 ст. 334 ГК РФ, нормы о за-логе для установления запрета распоряжения иму-ществом применяются, если это не противоречит существу залога. Если требование неденеж-ное, очевидно, это как раз и есть такой случай. Но нет никаких причин не распространить действие п. 2 ст. 174.1 ГК РФ и на арест, обеспечивающий другие требования.

Согласно абз. 3 п. 94 Постановления № 25 при наличии нескольких залогодержателей дата зало-га определяется датой ареста. При этом Пленум ВС РФ подчеркивает, что залог устанавливается не только как последствие ареста имущества судом, но и приставом-исполнителем. Между тем нерешен-ным остался вопрос применения ч. 3.1 ст. 80 Феде-рального закона от 02.09.2007 № 229-ФЗ «Об испол-нительном производстве», когда суд арестовывает имущество в пределах суммы иска, а задача аресто-вать конкретные вещи лежит на приставе. В силу данной нормы, если, допустим, один из кредиторов уже арестовал имущество, а судебный акт об удов-

facebookВЫЛОВЛЕНО В СЕТИ

Сергей СеменовВчера проходил интервью для юридического рейтинга. На вопрос, согласен ли я с нахождением в первых двух группах Tax по России в основном

ILF-ов, выразил непонимание этого, так как никогда не слышал, чтобы 1–3 налоговых юриста (партнера) данных компаний (за исключением одной крупнейшей) принимали участие в судебных или досудебных налоговых спорах, что, по-моему мнению, является определяющим для налоговой компетенции в России. На мой последующий вопрос, каким образом эти компании стоят так высоко в рейтинге, интервьюер дал примерно такой ответ: «Они хорошо отзываются друг о друге».

Стиль, орфография и пунктуация автора сохранены.



летворении иска вступил в силу, то следующий кредитор лишится возможности ареста имущества приставом для целей обеспечения иска. Если при-нять точку зрения, что залог возникает в момент ареста, то тогда тем более приставу не удастся для целей обеспечения арестовать уже арестованное имущество, т. к. оно будет в залоге. Следователь-но, старшинство залогодержателей возникнет, толь-ко когда:

• конкретное уже заложенное имущество аре-стовывается судом;

• пристав арестовывает заложенное имущество с целью обращения на него взыскания во ис-полнение решения суда.

Как следует из п. 94 Постановления № 25, если права на имущество подлежат регистрации, то дата залога определяется датой внесения записи об аре-сте в государственный реестр. Причем Пленум ВС РФ ссылается на ст. 342, 342.1 ГК РФ.

Такое обоснование небезупречно. В соответ-ствии с п. 5 ст. 334 ГК РФ дата старшинства устанавливается хотя и в порядке ст. 342.1 ГК РФ, но по дате запрета на распоряжение имуществом. Из этого никак не вытекает, что дата ареста и воз-никновения залога – одно и то же. Скорее, на-оборот. Ведь обсуждаемая норма содержит недву-смысленное положение о том, что права и обя-занности залогодержателя возникают с момента вступления решения в силу.

Очевидно, что момент возникновения таких прав и обязанностей – это и есть момент появления залога.

Иное толкование, состоящее в том, что залог воз-никает в момент ареста и лишь реализация пред-мета залога возможна с момента вступления ре-шения в силу, не выдерживает критики, поскольку пришлось бы приравнять столь разные по объему понятия, как права и обязанности залогодержателя и обращение взыскания на залог. Понятно же, что права и обязанности залогодержателя нельзя сво-дить только к реализации вещи.

Выходит, что п. 5 ст. 334 ГК РФ является спе-циальной нормой, которая как раз учитывает, что арест определяется по одной дате (акт соответству-ющего госоргана), а залог – по другой (внесение сведений в реестр, вступление решения в силу). И потому законодательство содержит правило, что

в этом случае старшинство должно устанавливаться по дате запрета, а не залога: ведь иначе лицо, полу-чившее арест раньше всех, могло бы реализовать права позже всех из-за более позднего вступления в силу судебного акта. Отсюда также следует, что старшинство залогодержателей должно опреде-ляться по дате соответствующего акта о запрете, но не по дате внесения записи об аресте в ре-естр. Хотя внесение ареста в реестр и означает, что все лица могут знать о запрете, это не приводит к тому, что до записи в ЕГРП арест не действует и никак не влияет на сделки со спорным имуще-ством.

Мы уже убедились, что нормы о залоге применяются лишь после вступления решения в силу, тогда как п. 2 ст. 174.1 ГК РФ эффективен прежде всего при распоряжении имуществом после установления запрета, но до разрешения дела.

Значит, ссылка на ст. 342, 342.1 ГК РФ неуместна и сама по себе верна для залога, но не для запрета на распоряжение. Если залог появляется только по-сле вступления решения в силу, то, очевидно, и ре-гистрация данного права осуществляется не ранее этого момента. Поэтому никак нельзя сказать, что залог возникает с даты внесения ареста в ЕГРП, а не с даты его регистрации после вступления в силу судебного акта, как того требует ст. 339.1 ГК РФ.

Между тем подобное разъяснение имеет важное практическое значение, поскольку делает ненужным регистрацию залога отдельно от ареста – достаточ-но зарегистрировать в ЕГРП арест, а после вступле-ния судебного акта в силу, видимо, можно сразу обращать взыскание на имущество.

ИтогоСделки в нарушение ареста действительны. Од-

нако имеются в виду лишь сделки по отчуждению имущества, а арест должен обеспечивать денеж-ное требование заинтересованного лица. В иных случаях (например, при обеспечении запретом ис-ков, основанных на ст. 167, 301, 398, 1102 ГК РФ), скорее всего, следует исходить из недействитель-ности сделок.

1ИИ


Пленум ВС РФ не дает указаний о распоряжении арестованным имуществом любым способом, от-личным от отчуждения (например, сдача в аренду). Учитывая положения п. 97 Постановления № 25 о том, что норма п. 2 ст. 174.1 ГК РФ не приме-няется лишь при обеспечении исков, направленных на истребование вещи в натуре, распространение ее действия на такие случаи было бы вполне уместно. Но поскольку судебный орган сделал упор на применение норм о залоге, вопрос сохра-нения обременений должен решаться в том по-рядке, который существует для залога (ст. 346

ГК РФ).

ВС РФ ориентирует суды на использование п. 2 ст. 174.1 ГК РФ только как дополнения к п. 5 ст. 334 ГК РФ. Сама по себе норма п. 2 ст. 174.1 при этом служит лишь в качестве защиты от не-добросовестного приобретателя на период, пока не возник залог – до вступления решения суда в силу.

Если аресту подлежит недвижимость (иное иму-щество, права на которое подлежат регистра-ции), то дата залога определяется датой внесения сведений об аресте в ЕГРП. Следовательно, после вступления в силу судебного акта взыскателю не нужно отдельно регистрировать залог, если он уже добился регистрации ареста. В случае с движимым имуществом дата залога определяет-ся датой ареста, т. е. соответствующего акта об аресте.

Есть основания полагать, что залог возникает уже в момент ареста, и лишь его реализация возмож-на только со вступлением судебного акта в силу. На это, в частности, и указывает разъяснение о том, что дата залога определяется датой ареста. Однако этот взгляд не кажется убедительным. Пре-жде всего в таком случае вообще отпадает необхо-димость в п. 2 ст. 174.1 ГК РФ, ведь достаточно одно-го указания на залог в п. 5 ст. 334 ГК РФ. Кроме того, в п. 5 ст. 334 все же говорится, что датой ареста определяется старшинство залогодержателей, но не дата возникновения залога. Это специальное уточнение и понадобилось лишь потому, что пока нет решения суда арест не означает залога этого же иму-щества. Да и в самой обсуждаемой норме прямо ска-зано, что залог возникает только со вступлением решения в силу.

2

3ГК

4

5

Реклама

Программа повышения квалификации«Корпоративный юрист»

Участие бесплатное!Зарегистрируйтесь на сайте www.clj.ru/web

Вебинар

Защита интересов компании от злоупотребления правом со стороны работников в трудовых спорах13 ноября 2015 г. ( 11:00–14:00)по московскому времени

Юлия Замятина,партнерюридической фирмы«Алимирзоев & Трофимов»

В программе: � Злоупотребление при увольнении (например, заболел, требует повышенную компенсацию, не отвечает на уведомления)

� Скрытые формы саботажа (так называемые итальянские забастовки)

� «Прогульщики»

� Роль профсоюзов при злоупотреблении работников

� Другие способы злоупотреблений (несообщение сведений при собеседовании или сообщение ложных сведений, беременные, ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей и т. д.)


Интервью номера

Сергей Савельев:

«Жадничать в вопросе знаний – это неправильно, лидеры так не поступают»


– Сергей, начнем с главного. Весной 2015 года Вы возглавили кафедру практической юриспру-денции на факультете права Высшей школы экономики. При этом Вы были и остаетесь партнером юридической фирмы. Не будет ли кафедра отнимать время, которое требуется для бизнеса? И зачем Вам это нужно?

– В том, чтобы выпускники были профессио-нальнее, а в итоге успешнее, думаю, заинтересо-вано все юридическое сообщество.

Для меня создание кафедры – это возможность сделать что-то полезное для профессии. Если хо-тите, это миссия. Уверен, коллеги по кафедре задаются теми же целями. Каждый преподаватель стремится помочь будущим коллегам по цеху стать профессиональнее, а не ищет себе работников, как некоторые считают. Факультет, наоборот, заинтере-сован в том, чтобы наши педагоги – партнеры юридических фирм – рассказали студентам об их карьерных возможностях. Признаться, на старте я не ожидал, что такое количество заинтересованных коллег будут готовы прийти на кафедру, чтобы заниматься со студентами, делиться с ними накопленным опытом. С начала учебного года прошло всего несколько месяцев, но уже видно воплощение этого энтузиазма: каждый преподаватель тщательно готовится к встре-че со своими студентами, у каждого есть раздаточ-ный материал, презентация на тему лекции.

Безусловно, работа на кафедре отнимает время, которое можно было бы посвятить бизнесу. Но это согласуется с миссией и ценностями NSP – свое-образной конституцией, по которой живет вся фирма. А значит, это на пользу бизнесу. Таким образом мы транслируем систему своих внутренних ценностей через поступки и демонстрируем преданность им.

– Расскажите, пожалуйста, кем была разработана концепция кафедры?

– Изначально концепция развития практических навыков у студентов-юристов заложена компанией White & Case. Кафедра практической юриспруден-ции была создана на базе уже существующей на факультете права ВШЭ кафедры White & Case. Мы общались с коллегами, узнавали у партнеров юридических фирм, чего именно они ожидают от новой кафедры.

Много ценных мыслей высказал Андрей Донцов, партнер White & Case, который активно занимается

Сергей СавельевСергей Савельев, партнер юридической

фирмы «Некторов, Савельев и партнеры»

(NSP), глава кафедры практической

юриспруденции факультета права «Вышки»

и виртуоз в ведении корпоративных

споров, рассказывает о новом поколении

юристов, которых работодателям

не придется переучивать, о разгроме одного

из самых эффективных государственных

органов, а также о юридических

терапевтах и спокойствии,

которое могут купить его клиенты.



вопросами образования, и для нас он стал спод-вижником и соратником. Немало предложений потупило и от Артёма Карапетова из «М-Логоса», Дмитрия Степанова из «ЕПАМа» и Елены Барино-вой, эксперта по вопросам подбора юридического персонала и карьерного консультирования.

– Какой курс кафедры практической юриспруден-ции самый популярный?

– С уверенностью могу сказать, что самым популярным стал курс Артёма Карапетова «Пробле-мы договорного права» – на него записались 160 человек, а по факту лекции посещают почти 200 студентов. И это рекорд для элективных курсов. Я и сам иногда прихожу послушать. Вообще приятно, что у нас на каждом курсе присутствует больше студентов, чем записалось.

– Есть мнение, что юридическое образование должно быть фундаментальным. Это не о курсах Вашей кафедры?

– Никто не отрицает значение фундаментально-го юридического образования. Программа факуль-тета права ВШЭ содержит все традиционные дисциплины, на изучение которых отведено огромное количество часов. Это в полной мере классическое юридическое образование. А кафед-ра практической юриспруденции – своего рода продолжение кафедры гражданского права, возглавляемой Антоном Ивановым. Мы не подме-няем классические кафедры, а только дополняем их. Причем все наши тренинги разработаны и доступны в основном для слушателей старших курсов, то есть для тех, в ком база уже заложе-на. Кроме того, учащийся сам волен решать, выбирать наши курсы или другие на других кафедрах. Хотя даже самый талантливый студент, который в будущем, возможно, станет большим ученым, не должен ограничиваться только изучением теории. Это было бы неполноценным образованием.

– Как Вам удалось сформировать такой предста-вительный состав кафедры? На ней преподают более 60 партнеров российских и иностранных юридических фирм, причем самых авторитетных.

– Огромную помощь оказала Елена Баринова. Она хорошо знает рынок, когда-то сама была партнером юридической фирмы.

Не скрою, перед нами стояла задача заручить-ся поддержкой самых высокопрофессиональных юристов на рынке, имеющих безупречную репутацию.

В недалеком будущем совместно с управленче-ским составом факультета мы планируем подвести итоги работы кафедры практической юриспруден-ции: провести большую встречу с преподавателя-ми, которые являются одновременно и потенциаль-ными работодателями выпускников. Ведь мы должны реагировать на их запросы. И заодно узнаем их мнение об опыте преподавания.

– Не боитесь, что на юридических факультетах других вузов откроют подобные кафедры? Потеряет ли тогда свое конкурентное преимуще-ство факультет права ВШЭ?

– Мы будем только рады, если университеты возьмут наше ноу-хау на вооружение. Более того, мы готовы помогать и делиться опытом.

Все-таки будет правильнее, если наша миссия не будет ограничена только «Вышкой». Жадничать в вопросе знаний – это неправильно, лидеры так не поступают.

– Какой вуз Вы считаете в России самым лучшим по направлению юриспруденции и почему?

– В этом вопросе я лицо заинтересованное: я окончил «Вышку» и здесь же преподаю. На мой взгляд, корректнее сравнивать специали-зации, а не просто факультеты. Если говорить о частном праве, то самые сильные бакалавриаты в Национальном исследовательском университете «Высшая школа экономики», Московском государ-ственном университете им. М.В. Ломоносова и Санкт-Петербургском государственном универси-тете. При выборе магистратуры внимание стоит обращать еще и на Исследовательский центр частного права имени С.С. Алексеева при Прези-денте Российской Федерации (РШЧП).

– В чем Вы видите основную проблему существу-ющих юридических факультетов?

– В их неэффективности или недостаточной эффективности. Когда факультет, по сути, превра-щается в собес: получает бюджетные деньги и не задумывается о качестве образования,

ЭТО НЕ РЕФОРМА, А БАНАЛЬНЫЙ РАЗГРОМ ОДНОГО ИЗ САМЫХ ЭФФЕКТИВНЫХ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ.


которое получают выпускники. Преподаватели, причем порой весьма именитые, ведут занятия спустя рукава. Полностью отсутствует заинтересо-ванность в привлечении серьезных «тренеров», способных обеспечить качество. Повсеместно можно наблюдать утрату таких преподавательских кадров в пользу совсем непригодных, осваиваю-щих так называемую нагрузку. В подобных вузах не изучаются запросы работодателей, нет обрат-ной связи со студентом или абитуриентом. В общем, отсутствует элементарный менеджерский подход. Не отрицаю, что определенная эффектив-ность может достигаться за счет энтузиазма отдельных преподавателей, но этого явно недостаточно.

– Хочется надеяться, что на факультете права ВШЭ таких проблем нет…

– Наверное, неправильно говорить, что мы един-ственное на всю страну исключение. Но я лично наблюдаю усилия менеджмента факультета в лице его научного руководителя Антона Иванова, декана Евгения Салыгина и его заместителя Веры Русино-вой, направленные на повышение эффективности работы факультета, и вижу четкий «студенто-ори-ентированный» подход.

Я не раз присутствовал на встречах декана с партнерами международных юридических фирм, где обсуждались вопросы современных требова-ний к выпускникам. Создана кафедра практиче-ской юриспруденции, на факультет пришли Артём Карапетов и Елена Лукьянова, совсем скоро начнет читать свой курс Дмитрий Степанов. Впервые для юристов «Вышки» будет и собствен-ный курс лидерства, который проведет один из лучших коучей Сергей Филонович. К нашему великому огорчению, недавно ушел из жизни Эндрю Мендельсон, который перешел на факультет из Pericles Law Center. Российское образование так нуждалось в его талантах и уникальных курсах, но, увы, этим планам не суждено реализоваться.

Кроме того, по итогам семестра студенты оценивают каждого преподавателя по каждому курсу, пишут на него отзывы, голосуют за лучшего. Учащиеся имеют возможность жаловаться напря-мую ректору, нажав на так называемую красную кнопку. И надо сказать, что реакция есть всегда.

В «Вышке» проводится большая работа с абиту-риентами, обсуждаются итоги приемной кампании, с тем чтобы улучшить работу в будущем году.

Например, реакцией на запрос поступающих стало увеличение количества часов на изучение англий-ского языка – теперь это 10 часов в неделю. Конечно, пока не для всего курса, но все равно это шаг навстречу. Особое внимание уделяется и отбору преподавателей английского языка.

В этом году на факультет права пришло рекорд-ное количество олимпиадников – 80 человек. Казалось бы, зачем? Ведь поток набрали бы и так, конкурс в любом случае был бы большой. Но фа-культет борется за качественного абитуриента.

Безусловно, менеджмент факультета не в силах решить все вопросы, и проблемы есть, но важно,



что их видят и пытаются найти выход, прежде всего исходя из интересов студентов.

– Какие направления юридической профессии, с Вашей точки зрения, будут популярны в буду-щем и почему?

– Будущее – это быстроменяющийся и ускоряю-щийся мир, поэтому правильнее говорить не столь-ко о направлениях профессии, сколько о популяр-ности таких качеств, как адаптивность, инноваци-онность, кросс-культурность, ментальная гибкость. Это применимо не только к юридической специальности.

В науке права уже набирает оборот transdisciplinarity (междисциплинарность), то есть смесь права с социологией, экономикой, экономет рикой, математикой, политологией и так далее. Поэтому, на мой взгляд, крайне популярны будут так называемые технологические брокеры – специалисты, умеющие переводить, к примеру, с языка экономистов на язык юристов.

Что же касается собственно юридической практики, то по мере развития и роста экономики будет востребовано и популярно частное право.

– Ученая степень – важное доказательство образованности юриста или в нашей стране это чистой воды профанация?

– Не могу однозначно ответить на этот во-прос… К сожалению, скандалы с плагиатами в диссертациях и очень сомнительного качества работы, которые проходят защиту в не менее сомнительных диссертационных советах, значитель-но девальвировали институт научной степени.

– Как известно, век живи – век учись. Но есть ли конец этому процессу? Должен ли юрист постоянно получать новые знания в про-фильных заведениях или заниматься самообуче-нием? Какими «корочками» нужно обзавестись, чтобы быть на высоте?

– Если следовать концепции long life learning, то, безусловно, сегодня юрист обязан учиться пожиз-ненно. Постоянно держать руку на пульсе, «точить пилу». Но ошибкой было бы замыкаться на одном лишь праве.

На мой взгляд, крутые корочки уже не имеют принципиального значения. Ведь сейчас можно получить диплом Гарварда, Стэнфорда или Ок-сфорда в рамках дистанционного образования,

которое набирает обороты и за которым будущее. Так, юридический институт «М-Логос» активно стал использовать дистанционные методы обуче-ния, и вполне успешно. Думаю, он на верном пути. Да и Высшая школа экономики пробует себя на этом поприще. Так что совсем скоро и жители сибирских деревень будут с корочками «Вышки» или Гарварда.

Все-таки право у нас прецедентное, поэтому юрист не просто обязан, а вынужден перманентно изучать практику судов, отслеживать направление ее развития и уметь предугадывать тренды. Например, NSP участвует в создании дайджеста частного права «М-Логос» в части дел, рассматри-ваемых Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ.

– Традиционный вопрос, ответ на который помогает нам понять отношение юридического сообщества к проблеме. Как Вы считаете, нужна ли России адвокатская монополия?

– Если предположить, что адвокатское сообще-ство – это всегда юристы-профессионалы, то лич-но я однозначно сторонник монополии, но лишь на судебное представительство и исключительно в арбитражных судах.

Только в условиях профессионального процесса можно говорить о состязательности, равноправии, о стимулах стремиться к безупречности, оттачивать свое мастерство, потому что иначе тебе будет грозить отказ в иске ввиду правовой неграмотности.

Но как это организовать, я не знаю. Ранее рассматривалась идея аккредитации юристов при Высшем Арбитражном Суде РФ, но она канула в Лету.

– Тогда сразу задам следующий традиционный вопрос. Как Вы относитесь к судебной реформе, упразднившей ВАС РФ?

– Это не реформа, а банальный разгром одного из самых эффективных государственных органов России. Благодаря открытости, IT-технологиям и положительной селекции лучших профессионалов руководство Высшего Арбитражного Суда РФ не на словах, а на деле боролось с коррупцией и обеспечивало инвестиционную привлекательность России. К моему большому сожалению, формат интервью не позволяет дать моим словам полное обоснование, но, поскольку это тесно связано с темой моей диссертации, я могу подробно объяс-


нить, почему для двух ветвей судебной системы не требуется единообразия. Бизнесу и людям нужны понятные правила игры, пускай даже плохие, но простые и прозрачные. Сейчас я ожи-даю худшего – того, что правил не будет вовсе.

– Вы были бы рады, если бы на законодательном уровне были введены ограничения для практики иностранных фирм в России, как это сделано в Китае?

– Конечно, нет. Конкуренция – это условие существования бизнеса. Когда ее нет, производи-тель услуги лишен стимула к ее совершенствова-нию. Поэтому я за то, чтобы на клумбе росли разные цветы.

– Какие управленческие задачи Вы, как партнер юридической фирмы, считаете для себя наиболее важными? Чему Вы стараетесь уделять больше сил и времени?

– Основные силы, внимание и время всех партнеров фирмы посвящены стратегическим задачам. Пониманию места и роли наших практик и всей фирмы в будущем потоке событий, нара-щиванию конкурентной силы, изучению потребно-стей наших клиентов и реагированию на них, поиску новых идей, выявлению талантов и командообразованию.

Кроме того, мы, естественно, обеспечиваем качество реализации текущих проектов. Решаем, где будем конкурировать: продукты, каналы, сегменты, технологии, элементы цепочки потреби-тельской ценности. Как мы выиграем – с помощью бренда, уникальности услуги или ее цены? Что для этого нужно – создать альянс или сосредоточиться на внутреннем развитии? За счет чего произойдет возврат на капитал? Также мы оцениваем, что предлагают другие фирмы.

Отмечу, что в обсуждение этих вопросов актив-но вовлечены все сотрудники, многие участвуют и в некоторых стратегических сессиях. Каждый юрист фирмы одновременно является и ее марке-тологом, и мы активно поощряем наших сотрудни-ков за идеи по еще более качественному удовлет-ворению потребностей клиентов.

– Ординарные конфликты происходят во всех компаниях, но они не отражают глубокие проти-воречия между партнерами. Как Вы разрешаете возникшие разногласия?

– Конечно, у нас бывают разногласия. И это прекрасно! Как известно, в споре рождает-ся истина. Вообще партнерство – очень интерес-ный институт. Ведь у нас общие риски и общий успех. Это почти семейные отношения. Не скрою, иногда возникает желание, что называется, по стенке размазать: ну как можно не понимать очевидного?! А потом выясняется, что это ты был неправ. Но бывает и наоборот. Тем не менее, на мой взгляд, наше партнерство достаточно крепкое, мы умеем находить компромиссы, и мы взаимодополняемы. Да и болезни роста мы уже перенесли. В любом случае все строится на доверии. Если доверие утрачивается, то парт-нерству не быть. Самый главный у нас Егор Батанов – он умеет всех нас модерировать, разводить по разным углам и сглаживать противо-речия. В некоторых ситуациях мы можем обратить-ся к внешнему консультанту за независимым мнением, например к Ирине Никитиной, эксперту по вопросам стратегии и развития.

– Чем практика разрешения споров «Некторов, Савельев и партнеры» отличается от аналогичных практик других фирм?

– Как минимум специализацией. Ведь мы уме-ем сопровождать самые сложные корпоративные конфликты, так называемые complex litigation – проекты с множеством взаимосвязанных парал-лельных судебных разбирательств, где требуются глубокие знания процессуального права и навыки управления большими проектами. Это 5–10, а иногда и 20–30 взаимосвязанных процессов в «одном флаконе».

Например, мы сопровождаем большой спор для инвестиционной компании «А1» и Irish Bank Resolution Corporation Limited, в котором одно-временно более 30 разных судебных процессов. В проекте по кредитным нотам банка «Траст» больше десятка параллельных судебных разбира-тельств, а у еще одного нашего клиента, группы компаний «АГРОЭКО», – 22 процесса, нуждающих-ся в координации.

И вся внутрифирменная работа, все звенья цепочки создания ценности выстроены так, чтобы обеспечивать самое высокое качество реализации подобных проектов. Здесь важно все: и сфокуси-рованный отбор талантов в команду, и внутрен-ние регламенты по обеспечению качества, и от-слеживание судебной практики по корпоративным



спорам, и тренинги, и анализ потенциальных рисков наших текущих клиентов, и панель ото-бранных подрядчиков (оценщики, эксперты, PR-агентства), и эффективное взаимодействие с корпоративной, налоговой и банкротной практи-ками фирмы, и многое, многое другое.

Конечно, мы специализируемся на определенных индустриях: энергетика, девелопмент и строитель-ство, банки, инвестиционные компании. Поэтому важно понимать, кому мы не продаем свои услуги. К примеру, если Вы придете к нам с антимонополь-ным спором, то мы порекомендуем обратиться к Илье Ищуку или к Юлию Таю, но сами не возь-мемся – это не наше. Джек Траут был прав: дифференцируйся или умри. Глупо быть одним из множества. Глупо быть терапевтом от юриспру-денции и говорить, что ты можешь все и работаешь со всеми. Хотя именно так большинство и делает.

Клиент покупает не юридическую услугу, а ценность. Наша практика разрешения споров продает спокойствие: оставьте свои проблемы нам и идите домой отдыхать. Спокойствие! Именно вокруг этой ценности все и строится в практике разрешения споров NSP. Клиент спокоен тогда, когда уверен, что его юристы первоклассные специалисты, а для этого мы обя-заны обеспечивать и демонстрировать самый высокий уровень экспертизы и знания своего дела, свою надежность. А для этого нужна специализация, лидерские качества, сильный

характер, преданность, порядочность, мобиль-ность и доступность 24/7/365. Мы обязаны прикладывать максимум усилий и даже больше. We do more – слоган нашей компании. Кстати, именно поэтому мы уделяем большое внимание спорту, участвуем во всевозможных забегах, ходим с коллегами в тренажерный зал, всеми силами воспитывая командный дух и тренируя волю. И никакой вертикальной иерархии и жест-кой подчиненности, только корпоративная культура сотворчества, которая настраивает на креатив.

– Перейдем к Вашим лайфхакам в продвижении юридических услуг. Давайте поговорим об актив-ном использовании «Фейсбука» для привлечения клиентов в проект по кредитным нотам банка «Траст». Удалось ли скоординироваться с другими представителями держателей кредитных нот и выработать консолидированную правовую позицию?

– «Фейсбук», конечно, был не основным инстру-ментом. Проект вообще очень необычный, в нем крайне сложная правовая составляющая: часть процессов слушается в судах общей юрисдикции, часть – в арбитражных. Как известно, института группового иска по ГПК РФ нет, и в судах рассмат ривается множество отдельных дел по кре-дитным нотам «Траста», которые идут своим ходом, каждое само по себе.

Выбирая из всех в мире, с кем Вам хотелось бы пообедать и почему?

С Илоном Маском, так как он С Илоном Маском, так как он Леонардо да Винчи нашего времени, Леонардо да Винчи нашего времени, двигает человечество вперед.двигает человечество вперед.

Какую книгу сейчас читаете?

Книгу Артёма Карапетова Книгу Артёма Карапетова по экономическому анализу права. по экономическому анализу права. Артём Георгиевич любезно позволил Артём Георгиевич любезно позволил мне прочесть ее еще до публикации. мне прочесть ее еще до публикации. Можно сказать, что рукопись. Можно сказать, что рукопись. Жаль, что не на пергаменте.Жаль, что не на пергаменте.

Какие качества Вам в себе не нравятся?

Лень и в ряде случаев перфекционизм. Лень и в ряде случаев перфекционизм. Но я работаю над этим.Но я работаю над этим.

Каково Ваше главное достижение?

Оно еще впереди.Оно еще впереди.

В этой ситуации необходима координация и, по сути, конструирование квазигруппового иска через обмен доказательственной базой со всеми держателями кредитных нот. И это был один из самых сложных фронтов работы. Не буду скрывать, что с некоторыми коллегами взаимодей-ствие было, мягко говоря, непростым.

– Как партнер Вы должны быть экспертом и в вопросах маркетинга. Расскажите, пожалуй-ста, какой эффект дает продвижение фирмы с помощью акции «Розовый ГК» и открытия канала NSP на YouTube?

– Эти инструменты очень второстепенны и не могут подменять главного – основ маркетин-га. Ведь маркетинг – это не о том, как продать что-нибудь ненужное, маркетинг – это о том, как создать что-то очень нужное клиенту. Продвиже-ние всегда вторично. Наша задача состоит в том, чтобы создать такой продукт, которому вообще не требуется продвижение. Проще говоря, все должно отталкиваться от клиентов. Надо пони-мать, кто наши клиенты. Какие у них ценности? Что их мучает или раздражает? Какое напряжение они хотят снять? Глубинные мотивации людей – вот что необходимо понять. И отталкиваясь от этого, через модификацию услуг, через улучше-ние культуры взаимодействия или, может быть, с помощью улучшения бизнес-процессов выпу-стить эксклюзивный продукт. Или вообще предло-жить радикально новую услугу или новую бизнес-модель, как Simplawyer.

– У Вас есть подобные идеи для воплощения в жизнь, примеры инноваций?

– Вся наша практика разрешения споров полна инноваций, это необходимая реакция на запросы клиентов, ведь мы понимаем их глубинную мотива-цию. Инновации проявляются и в реализации complex litigation проектов, в основных и обеспе-чивающих процессах, политике client care, надеж-ности, уверенности, доступности, технологической и эстетической составляющих (под последним я имею в виду дизайн документов).

Кроме того, мы специализировались на написа-нии надзорных заявлений в Высший Арбитражный Суд РФ. Теперь можно говорить о вторых кассаци-

ях в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ. Это еще одна наша уникальная услуга. Моя диссертация посвящена прецеденту, единообразию и правовой определен-ности, и, естественно, у меня есть четкое понима-ние того, как грамотно составить надзорную жалобу. Надо сказать, что многие из поданных нами надзорных заявлений по корпоративным спорам были переданы в Президиум, и по всем победа. И мы уже даже добрались до рассмотре-ния дела в экономической коллегии нового суда.

У нас есть еще один уникальный продукт – гра-достроительный due diligence. Работая над этим проектом, команда юристов и экспертов в области строительства и девелопмента выезжает на место для изучения объекта, его фотографирования и производства необходимых замеров. Итоговый отчет предоставляется клиенту в модернизирован-ном виде, наполовину он состоит из различных схем, фотографий и инфографики. Получается отчет в виде «веселых картинок». По сути, это ме-жотраслевой продукт, который включает не только юридические выводы.

– Как Вы считаете, что ждет рынок юридических услуг в свете экономического кризиса?

– Нынешний кризис затяжной и непредсказуе-мый. На мой взгляд, платежеспособный спрос снизится, но, если рыночная экономика в том или ином виде останется, он не исчезнет. Всегда будет кто-то производить, продавать и оказывать услуги. Выживут те, кто сможет создавать уникальную ценность.

– Что посоветуете юридическим стартапам?– Жмите на газ! Не ждите удачного момента,

гениальной идеи, правильной технологии, особых ресурсов, изменения политической обстановки или удобного законодательства. Начинайте прямо сегодня с теми, кого вы знаете и с кем знакомы, и вкладывайте в свой бизнес ровно столько, сколько можете позволить себе потерять. И вместе с вашими партнерами вы будете строить лучшую жизнь.

БеседовалаКсения Богданова

ГЛУПО БЫТЬ ТЕРАПЕВТОМ ОТ ЮРИСПРУДЕНЦИИ И ГОВОРИТЬ, ЧТО ТЫ МОЖЕШЬ ВСЕ И РАБОТАЕШЬ СО ВСЕМИ.


Разрешение конфликтов

КАК УСКОРИТЬ СУД, если оппонент затягивает процесс?

Законодательство предоставляет недобросовестному участнику процесса немало возможностей добиться своей цели и затянуть судебное разбирательство на долгие месяцы, а то и годы. Знание наиболее распространенных механизмов злоупотреблений, а также грамотная подготовка к судебному разбирательству помогут минимизировать риски необоснованного увеличения сроков рассмотрения дела и эффективно им противодействовать.

Р оссийское процессуальное законодательство устанавливает довольно небольшие сроки для

рассмотрения судебных споров. По общему правилу в суде первой инстанции дело должно быть рассмот-рено в течение трех месяцев со дня поступления заявления в суд (ст. 152 АПК РФ). К сожалению, зача-стую увеличение этих сроков никак не связано с объективными причинами (сложность спора, объем доказательств, необходимость проведения эксперти-зы), а вызвано исключительно недобросовестными действиями других участников судебного процесса, направленными на его искусственное затягивание.

Такие лица могут преследовать различные цели: отложить момент исполнения судебного акта, под-держать определенный статус-кво между участни-ками спора для проведения переговоров или сохра-нить принятые обеспечительные меры.

Как эффективно бороться с механизмами затя-гивания разбирательства? К каждому заседанию готовьте план процессуальных действий, включаю-

щий возражения на возможные опции по затягива-нию, которые могут использовать оппоненты исходя из фактических обстоятельств дела.

Привлечение третьих лицПодача ходатайства о привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятель-ных требований, – самый популярный способ затя-гивания судебного разбирательства. А все потому, что основание их привлечения, предусмотренное ст. 51 АПК РФ, допускает довольно широкое толкование.

Между тем для удовлетворения подобного хода-тайства существует определенный стандарт доказы-вания, который должен быть соблюден заявителем. Третье лицо без самостоятельных требований – это предполагаемый участник материально-правово-го отношения, связанного по объекту и составу с правоотношением, являющимся предметом раз-бирательства в арбитражном суде. Основанием для

ТЕМА НОМЕРА

1

Вера Рихтермансоветник Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Юлия Боброваадвокат Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»


вступления (привлечения) в дело третьего лица слу-жит ярко выраженный материальный интерес на бу-дущее, например возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения у него права на иск, обусловленная взаимосвязанностью основ-ного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом. Целью привлечения третьего лица должно быть предотвращение неблагоприятных для него последствий (постановления Президиума СИП

от 23.01.2015 по делу № СИП-713/2014, АС Центрального округа

от 17.03.2015 по делу № А08-4058/2012, АС Восточно-Сибирского

округа от 07.08.2015 по делу № А33-23319/2014, АС Московского

округа от 26.08.2015 по делу № А40-207731/14).

Контрмеры

Для противодействия необоснованным ходатайствам о привлечении третьих лиц необходимо по каждо-му такому случаю представлять суду аргументиро-ванную правовую позицию, подтверждающую несо-блюдение описанного стандарта доказывания и от-сутствие угрозы причинения неблагоприятных по-следствий лицу, о привлечении которого просит оппонент.

Яркий пример – споры, связанные с прекра-щением правоотношений, ставших основанием для передачи имущества в аренду, доверительное управление и т. п. Злоупотребляющая сторона за-являет ходатайства о привлечении в качестве тре-тьих лиц субарендаторов имущества, в то время как в действительности судебные акты по таким спо-рам по общему правилу не затрагивают интересы этих лиц (Определение ВАС РФ от 02.11.2011 № ВАС-11990/11

по делу № А70-6711/2010, постановления ФАС Московского окру-

га от 26.02.2013 по делу № А40-61263/10-91-495, Четырнадцатого

ААС от 22.04.2014 по делу № А13-11536/2013).Главный метод борьбы с этим механизмом – изве-

щение потенциального третьего лица о начавшемся разбирательстве.

Так, при наличии риска привлечения к участию в деле значительного числа лиц целесообразно при-нять превентивные меры по их уведомлению о про-цессе, в частности путем размещения объявления о разбирательстве в СМИ, которое в суде будет яв-ляться доказательством их осведомленности. Таким образом, последовавшее за уведомлением действие или бездействие потенциального участника будет выражением его воли на участие в деле. Аналогич-ную цель может преследовать направление потен-циальному участнику судопроизводства адресного уведомления с запросом о намерении вступить

в процесс, в ответе на которое будет указываться на возможность рассмотрения спора без участия привлекаемого лица.

Уведомление иностранных участников

Особый механизм затягивания рассмотрения дела – привлечение к участию в нем иностранного лица, связанный с необходимостью соблюдения специаль-ных правил его уведомления.

Предусмотренный процессуальным законом по-рядок извещения иностранных лиц о судебном раз-бирательстве позволяет увеличить сроки рассмотре-ния дела арбитражным судом до шести месяцев (ч. 3 ст. 253 АПК РФ), поскольку предполагает направ-ление поручения о вручении судебных документов в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства. В адрес россий-ского суда возвращается подтверждение о вруче-нии в форме свидетельства, которое подшивается в материалы дела и свидетельствует о надлежащем уведомлении иностранного лица.

На практике наличие иностранного лица стано-вится для суда поводом отложить слушание дела на максимально длительный срок, несмотря на на-личие эффективных международно-правовых меха-низмов уведомления, призванных не допустить не-обоснованное увеличение сроков разбирательства.

Например, иск к иностранной компании, поданный 31 августа 2015 г., назначен к рассмотрению Арбит-ражным судом г. Москвы на 31 мая 2016 г., т. е. через девять месяцев (дело № А40-159095/2015), что ставит под угрозу саму возможность эффективной защиты права в связи с необходимостью уведомления иностранной стороны.

Контрмеры

Отметим, что Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по граждан-ским или торговым делам (Гаага, 15.11.1965) (да-лее – Конвенция) устанавливает для лиц, учрежден-ных в соответствии с законодательством стран – участниц Конвенции, возможность извещения ино-странного лица российским судом или адвокатом другой стороны по делу посредством направления почтового извещения адресату (ст. 10 Конвенции). Таким образом, суд или адвокат может в сжатые сроки обеспечить надлежащее уведомление иностранной компании. В судебной практике отмечается макси-

2



мальная эффективность данного способа (постановле-

ния ФАС Северо-Западного округа от 21.02.2013 по делу № А56-

73854/2010, Девятого ААС от 19.02.2014 по делу № А40-51217/11-

24-313б).Для реализации права адвоката на уведомление

иностранной компании в порядке, закрепленном Конвенцией, необходимо ходатайствовать перед су-дом о возложении на него этой обязанности, а так-же всех расходов, связанных с уведомлением (по-

становления ФАС Северо-Западного округа от 18.07.2013 по делу

№ А56-24567/2012, от 05.09.2013 по делу № А56-8626/2012).Кроме того, судебная практика подтверждает воз-

можность направления уведомлений не только офи-циальными государственными почтовыми службами, но и международными курьерскими службами, напри-мер DHL (Определение ВАС РФ от 14.11.2012 № ВАС-14362/12

по делу № А40-30754/10-42-269, постановления ФАС Дальневосточ-

ного округа от 10.01.2007 по делу № А59-2724/04-С8, ФАС Ураль-

ского округа от 22.12.2011 по делу № А60-19356/2010, ФАС Москов-

ского округа от 14.02.2014 по делу № А40-34148/2013).Безусловно, порядок уведомления необходимо

корректировать с учетом государства юридическо-го лица и заявления этим государством оговорок в отношении применения Конвенции. Но для тех государств, которые ограничили использование ст. 10 Конвенции, уведомление адвокатом возможно и путем направления соответствующих документов в уполномоченный орган иностранного государства. Также можно помочь суду в ускорении процедуры путем обеспечения направления уведомления через курьерские службы, оформления документов и т. п.

Следовательно, судебное заседание для рассмот-рения дела по существу может быть назначено с соблюдением общего срока, предусмотренного АПК РФ, и без необоснованного его откладывания для уведомления иностранных лиц.

Несвоевременное раскрытие доказательств

Довольно распространено также нарушение сроков раскрытия доказательств. Положения ст. 65, 135 АПК РФ формально ориентируют стороны на необ-ходимость раскрытия доказательств еще на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Од-нако рекомендации ВАС РФ фактически сделали это необязательным. Более того, они санкционировали «порционное» представление доказательств и, как следствие, увеличение сроков рассмотрения дел. Так, «доказательства, не раскрытые лицами, участву-

ющими в деле, до начала судебного заседания, пред-ставленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом пер-вой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств» (Инфор-

мационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82).Конечно, нельзя не отметить, что цитируемое по-

ложение направлено на обеспечение установления по делу объективной истины. Но участниками ар-битражного разбирательства, как правило, являются юридические лица, стороны предпринимательских отношений, а потому хотелось бы надеяться на бо-лее сбалансированный подход судов к соотношению сроков рассмотрения дела и возможности пред-ставления доказательств, не ограниченной срока-ми и стадиями арбитражного процесса. Немыслимо даже представить, что в английском суде сторона несвоевременно раскроет доказательство…

Контрмеры

За злоупотребление процессуальными правами, в т. ч. за несвоевременное раскрытие доказательств, на такую сторону возлагаются все судебные рас-ходы вне зависимости от исхода спора. За неис-полнение определения суда на сторону также мо-жет быть наложен судебный штраф.

Но эти санкции в полной мере не защищают добро-совестную сторону от последствий нарушения сроков и порядка раскрытия доказательств. Такие злоупотре-бления нарушают состязательный, упорядоченный ход процесса, влияют на формирование выводов суда по результатам оценки доказательств, а также приво-дят к отягощению материалов дела не относящимися к его сути доказательствами и смещению предмета доказывания.

Описанное нарушение не влечет каких-либо значи-мых последствий, а потому несоблюдение сроков рас-крытия доказательств и неисполнение обязанности по доказыванию встречается повсеместно. Так, стороны:

• не исполняют как предложения суда предста-вить доказательства, так и определения суда об их истребовании;

• представляют новые доказательства по про-шествии значительного времени после начала рассмотрения дела по существу, не мотивируя невозможность представить их ранее;

• представляют в судебном заседании значи-тельные по объему доказательства, не обеспе-чивая предварительного ознакомления с ними других участников процесса;

3


• неоднократно заявляют ходатайства об отло-жении судебного заседания в целях представ-ления дополнительных доказательств и не пред-ставляют их;

• несвоевременно подают ходатайства об истре-бовании не относящихся к делу документов, которые они могли бы получить и сами.

Все перечисленные действия являются злоупо-треблениями процессуальными правами и должны приводить к отказу в приобщении несвоевременно представленных доказательств. Допустимость такого отказа прямо вытекает из ст. 159 АПК РФ, а также подтверждается судебной практикой (постановления Сем-

надцатого ААС от 07.02.2012 по делу № А60-10944/2010, от 16.07.2014

по делу № А60-41090/2013, Пятнадцатого ААС от 22.10.2012 по делу

№ А53-9680/2012, от 07.05.2014 по делу № А32-36523/2013, Решение

АС Красноярского края от 16.12.2014 по делу № А33-16515/2014).Если оппонент «заваливает» суд документами или

же, напротив, уклоняется от их представления, целе-сообразно ходатайствовать об установлении срока, в течение которого сторона должна раскрыть дока-зательства в обоснование своих требований и воз-ражений, с указанием их перечня. Неисполнение данного определения суда, даже если он лишь «пред-ложил» стороне представить доказательства в срок, может быть квалифицировано как неуважение к суду и наказано наложением судебного штрафа, что, не-смотря на относительно небольшой его размер, ока-зывает существенное дисциплинирующее воздей-ствие на злоупотребляющую своими правами сторо-ну (постановления ФАС Северо-Западного округа от 21.07.2011

по делу № А45-20150/2010, Второго ААС от 22.05.2013 по делу

№ А29-8227/2012, Семнадцатого ААС от 27.03.2014 по делу № А50-

19460/2013, Третьего ААС от 02.06.2015 по делу № А33-24367/2014).Если сторона уклоняется от представления до-

казательств, целесообразно квалифицировать это как отказ от опровержения того факта, на нали-чие которого со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, и представить суду документ с уточнением обстоятельств, которые фактически должны быть признаны судом установ-ленными. О возможности применения данной контр-меры прямо говорит Президиум ВАС РФ в преце-дентном Постановлении от 06.03.2012 № 12505/11. В настоящее время эта позиция взята на вооруже-ние арбитражными судами (постановления АС Централь-

ного округа от 03.09.2014 по делу № А23-4961/2013, АС Севе-

ро-Кавказского округа от 13.07.2015 по делу № А15-2027/2014,

АС Московского округа от 17.07.2015 по делу № А41-57040/14,

АС Поволжского округа от 27.08.2015 по делу № А65-26144/2014).

Схожая логика применяется ВС РФ (Определение ВС РФ

от 15.12.2014 по делу № 309-ЭС14-923).

Инициирование параллельных разбирательств

Еще один метод затянуть процесс – инициирование параллельных судебных разбирательств. Благодаря ему сторона также стремится установить в параллель-ном процессе какие-либо юридические факты для их последующего использования в первоначальном деле как преюдициальных. Этот механизм на практике реализуется путем приостановления или отложения разбирательства до рассмотрения параллельного дела.

Контрмеры

Превентивной мерой против повального приоста-новления производств с помощью смежных исков стало Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 57. В нем разъясняется, что возбуждение само-стоятельного производства по иску об оспаривании договора само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, а значит, не должно влечь и приоста-новления производства по этому делу.

Приведенная позиция ВАС РФ не содержит обще-го правила и применяется только к отдельной кате-гории споров, что не позволяет реализовать данный механизм по иным категориям дел. Таким образом, полностью исключить инициирование параллельных процессов пока не смогли ни законодательство, ни правоприменительная практика.

Ключевой способ борьбы с этим методом затя-гивания – постоянный мониторинг дел с участием истца и ответчика, а также связанных с ними лиц с использованием электронной Картотеки арбитраж-ных дел, а также оперативная подготовка возражений по вопросу о недопустимости приостановления или отложения разбирательства до рассмотрения новых исков. Кроме того, добросовестной стороне спора стоит сделать упор на возможность установления всех обстоятельств спора в рамках первоначального дела.

Обжалование определений судаСущественно ограничены способы противодей-ствия такому механизму затягивания судебного раз-бирательства, как обжалование различных опреде-лений арбитражного суда.

4

5



Так, рассмотрение дела подлежит отложению до рассмотрения апелляционных жалоб на опреде-ления:

• о передаче дела по подсудности или об от-казе в этом;

• отказе в удовлетворении ходатайства о всту-плении в дело соистца;

• привлечении соответчика;• отказе в удовлетворении ходатайства об объеди-

нении или выделении дел в одно производство и др. (Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36).

Соответственно, сторона, желающая затянуть рассмотрение дела, может последовательно заяв-лять перечисленные ходатайства, затем обжало-вать вынесенные судом определения и, более того, препятствовать возвращению дела из вышестоя-щей инстанции посредством заявления ходатайств об исправлении технических ошибок, разъяснении судебного акта и т. п. В результате судебное раз-бирательство будет тянуться годами.

Контрмеры

К сожалению, сегодня невозможно оказать эффек-тивное сопротивление таким злоупотреблениям. В подобных случаях рекомендуется обращать вни-мание судов на признаки реализации лицами, уча-ствующими в деле, процессуальных прав во вред иным участникам судопроизводства и настаивать на рассмотрении спора по существу.

Проблема часто усугубляется небрежностью ап-парата судов, допускающего направление в апел-ляционный суд не только апелляционной жалобы с копиями относящихся к ее обжалованию доку-ментов, но и оригиналов всех материалов дела, что в принципе исключает возможность рассмотрения дела по существу до их возвращения.

Данный вопрос давно урегулирован ВАС РФ, од-нако направление всех материалов дела в выше-стоящий суд и сегодня не редкость (Информационное

письмо Президиума ВАС РФ от 05.09.2006 № 112, Инструкция

по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федера-

ции (первой, апелляционной и кассационной инстанций) (утв. По-

становлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 100).Для противодействия необходимы жесткий мони-

торинг обжалования вынесенных судом определе-ний, а также незамедлительная подача возражений на такие жалобы с указанием на злоупотребление оппонентом процессуальными правами и недопу-стимость отправки всех материалов в вышестоящий суд.

Универсальное оружиеНаряду с универсальными способами защиты от дей-ствий оппонентов, злоупотребляющих процессуаль-ными правами, существует еще один способ борьбы с затягиванием судебного разбирательства – пода-ча в адрес председателя суда, в производстве ко-торого находится дело, заявления об ускорении его рассмотрения в порядке ст. 6.1 АПК РФ.

Такое заявление, как правило, признается пред-седателем обоснованным, если:

• определение суда об отложении судебного разбирательства нарушает сроки, установлен-ные законом для рассмотрения дела (определе-

ния АС Московской области от 04.08.2015 по делу № А41-

2459/15, от 05.08.2015 по делу № А41-43533/15);• судья отсутствует длительное время (команди-

ровка, отпуск, болезнь) (определения АС Алтайского

края от 24.08.2011 по делу № А03-12841/2010, АС Иркутской

области от 27.11.2014 по делу № А19-9003/2014);• по окончании срока на приостановление дела

производство не было возобновлено (определе-

ния АС Свердловской области от 04.10.2010 по делу

№ А60-43033/2009-СР, АС Московской области

от 04.09.2012 по делу № А41-34791/11, АС Ростовской об-

ласти от 22.11.2012 по делу № А53-15875/2012);• во время приостановления судебного разби-

рательства были устранены основания прио-становления (определения АС Московской области

от 06.02.2015 по делу № А41-18281/14, АС Псковской об-

ласти от 02.09.2015 по делу № А52-1276/2015);• необходимая для дальнейшего движения дела

экспертиза не была проведена (Определение АС Че-

лябинской области от 10.10.2011 по делу № А76-21180/2010);• дело неоднократно откладывалось для того, чтобы

сторона могла представить доказательства (определе-

ния Девятого ААС от 07.06.2012 по делу № А40-40143/11-36-196,

АС Амурской области от 28.06.2012 по делу № А04-6086/2011);• материалы дела были утрачены (Определение АС Мо-

сковской области от 25.09.2013 по делу № А41-5776/11).При этом председатель суда вправе обратить вни-

мание судьи на необходимость принятия конкретных мер к ускорению рассмотрения дела: оперативно из-вестить лиц, участвующих в деле, получить доказа-тельства, истребованные судом, проконтролировать сроки проведения экспертизы и пр.

Следует отметить, что направление заявления об ускорении председателю даже в случае отказа в его удовлетворении может иметь положительный эффект на стадии судебного разбирательства.


РАВНЕНИЕ НА СУДЬЮИзвестно, что суд выносит решение по своему внутреннему убеждению. Работа юриста сводится к попытке убедить служителей Фемиды в правильности отстаиваемой позиции. Судьи типа «администратор» и «тетенька в вязаной кофточке» – самые сложные с точки зрения работы по трудным и нетривиальным делам. Процесс можно упростить, если при подготовке к заседанию учитывать личность конкретного судьи.

Система сбора информацииЛичность судьи – важнейший фактор, который по-рой влияет на исход судебного процесса ничуть не меньше, чем доказательства по делу. Владение информацией о том, что собой представляет кон-кретный судья, позволит спрогнозировать события, которые могут произойти в ходе рассмотрения спо-ра, заранее разработать тактику и методику ведения дела и исследования доказательств в судебном про-цессе, а также определить способы установления психологического контакта с судьей.

Чтобы максимально эффективно вести дело, опытные юристы изучают практику и подходы к рас-смотрению судебных споров конкретного судьи, на-ходят его сильные и слабые стороны, строят линию поведения именно в зависимости от сложившегося стиля судейства.

С этой целью даже создаются целые «досье» на каждого судью. В них содержатся описание его психического профиля, сведения об образовании, прежнем юридическом стаже, политических и ми-ровоззренческих убеждениях, список его типичных раздражителей (как позитивных, так и негативных), привычек. Здесь же анализируются прежние дела судьи, статистика решений, доводы, которые были приняты им во внимание, и способы исследования доказательств.

Первый источник получения информации о пси-хологических особенностях судьи – рассказы кол-

лег. От них можно узнать, в какой манере он ведет процесс, какие у него требования, на что он об-ращает внимание, насколько категоричен в своих суждениях, какими принципами руководствуется при принятии решений.

Например, некоторые судьи тщательно просма-тривают все дело, оглашают и изучают его мате-риалы в судебном заседании. Другие готовятся заранее. Один с полуслова понимает, что хочет сказать сторона, а другому необходимо каждый эпизод изложить подробно, чтобы судья мог опре-деленным образом отметить ключевые моменты. Один судья в делах о «стометровке» потребует официальную справку компетентного учреждения, а другой не побрезгует сам воспользоваться ли-нейкой и т. д.

Дополнят такое «дело на судью» сведения из Ин-тернета. Хорошим помощником служит портал «Пра-во.Ru». Здесь созданы официальные досье на судей, где приведены данные о профессиональном опыте судей арбитража и общей юрисдикции. Кроме того, до недавнего времени на этом ресурсе раз мещались комментарии практикующих юристов и адвокатов о качестве ведения судебного процесса тем или иным судьей. К сожалении, сейчас от этой практики редакция решила отказаться.

Поскольку судьи вправе заниматься научной и пе-дагогической деятельностью, их профессиональные взгляды на определенные вопросы права можно по-черпнуть из статей, монографий, книг, лекций, про-

ТЕМА НОМЕРА

Елена Шильниковазаместитель директора по правовым вопросам группы компаний «Регион 63»



фессиональных интервью, выступлений на форумах, круглых столах и т. п.

И, конечно, самым информативным и емким ис-точником данных о профессиональных подходах судьи к разрешению споров является его «порт-фель» – совокупность всех судебных актов, кото-рые уже вынесены судьей. Современные сервисы (справочно-правовые системы, сайты арбитражных судов и судов общей юрисдикции) дают возмож-ность провести отбор судебных актов, вынесенных конкретным судьей.

Анализируйте правильноПланировать позицию по делу и формировать до-казательства намного проще, если вы знаете, ка-кой логики придерживается человек по тому или иному вопросу. Не будем отрицать, что в процессе работы у судьи складываются «шаблонные» подхо-ды к применению правовых норм и оценке доказа-тельств. С большой долей вероятности можно пред-положить, что именно ими судья и будет руковод-ствоваться, оценивая обстоятельства нового дела.

В этой связи нужно выяснить, рассматривал ли судья анало гичные споры ранее. Если да, то каковы их результаты, каким образом он относится к оцен-ке доказательств и применению определенных норм права в схожих ситуациях.

Судья не разделяет вашу позицию или иначе по-нимает и применяет конкретные нормы права. Это «открытие» позволит выделить наиболее спорные моменты собственной позиции и откор ректировать ее, а также оценить имеющиеся доказательства и выяснить необходимость предоставления новых.

Судья разделяет вашу позицию. В этом случае вы сможете найти т. н. опорные точки, которые для кон-кретного судьи значимы при рассмотрении идентич-ных споров, и именно на них строить позицию по делу.

Ваш судья никогда не рассматривал подобных споров. Из анализа вынесенных им судебных актов удастся понять, каким образом он в принципе рас-сматривает дела, чем руководствуется при вынесе-нии решения, придерживается ли разъяснений вы-шестоящих судов и обобщений судебной практики по конкретным вопросам применения права, как исследует доказательства.

Кроме того, содержание судебных решений по-зволяет установить, кем является судья – теоретиком или практиком. Теоретики – те судьи, которые при вынесении решения делают упор на нормы права и анализируют конкретные правоотношения имен-но с точки зрения классического толкования зако-на. Данный подход значительно чаще встречается в апелляционном и кассационном судах, хотя таких судей можно встретить и в судах первой инстанции. Практики – это судьи, которые при рассмотрении спора в большей степени ориентируются на интуи-тивное чувство справедливости. Для них первичны сами отношения между сторонами конфликта в том

пп

2и

3ны

Пол, возраст, прошлое и политические взгляды

Традиционно считается, что мужчины более жесткие и соответственно менее гибки в решении проблемы, чем женщины. Поэтому в процессах, которые ведутся представительницами прекрасного пола, особенно в судах общей юрисдикции, есть смысл строить свою линию на общечеловеческих чувствах и эмоциях, в то время как подобная тактика с судьей-мужчиной практически бесполезна.Также существует статистика, определяющая влияние прошлого опыта судьи на его взгляды. Самые «негуманные» судьи – выходцы из прокуратуры. В их заседаниях на первом месте стоит законность, а отнюдь не человеческий или экономический факторы. Поэтому у таких судей правовую позицию можно и нужно строить исключительно на соблюдении требований законодательства.Важно также знание политических, социальных, религиозных и иных убеждений судьи. Например, в суде рассматривался трудовой спор о восстановлении уволенного сотрудника – члена профсоюзной организации. Истца представлял юрист областной организации профсоюзов. Председательствующий судья, как выяснилось позже, был членом того же профсоюза. В результате истцу было позволено изменить и предмет, и обстоятельства дела. Затем суд также принял к рассмотрению дополнительные требования, не связанные с первоначальными. В итоге работник восстановлен на работе и ему присуждена компенсация за время вынужденного прогула, в 40 раз превышающая его среднемесячный заработок, получаемый за выполненную работу на основе сдельной системы оплаты труда.


виде, в котором они сложились, т. е. экономика, ло-гика отношений, соответствие представленных в суде объяснений поведения сторон (позиции) обыкновен-ному человеческому поведению и т. д. И хотя подоб-ные судьи нередко менее подробно аргументируют свои решения, последние отличаются понятностью и логичностью описания процессов и отношений между сторонами спора. От того, кто будет рас-сматривать дело – теоретик или практик, зависит, на чем строить свои доводы и какой стиль изложе-ния процессуального документа выбрать.

В административных спорах, делах об оспарива-нии ненормативных актов встречаются судьи-про-цессуалисты и те, кто рассматривает дело «по су-ществу». Для явного процессуалиста ставку, есте-ственно, стоит делать на наличие процессуальных нарушений. Для судьи второго типа, напротив, про-цессуальные (процедурные) моменты необходимо убрать на второй план, а в первую очередь освещать допущенные нарушения норм материального права.

«Классификаций» судей множество. Каждый юрист на основе собственного опыта может предложить свою.

Важно, что выявленные особенности рассмотрения дел конкретным судьей позволяют построить адекват-ную ситуации тактику и стратегию ведения дела, си-стему аргументации и порядок предоставления доказа-тельств, подготовить процессуальные документы таким образом, чтобы они были максимально близки судье.

Анализ психологического профиля судьи дает возможность определить, каким образом «работать» непосредственно на него: как вести себя в процес-се, какие доказательства представлять, как донести до суда значимые для дела обстоятельства, нормы за-кона и свою аргументацию, чтобы судье было легче их понять и принять.

Так, у одного судьи допустимо вести процесс агрес-сивно, нападать на оппонента. Другого такое пове-дение раздражает, и уместнее будет спокойно, с по-мощью ненавязчивых вопросов выставить оппонента не в лучшем виде или вывести его из равновесия.

У кого-то из судей приходится подтверждать до-казательствами буквально каждый факт, а кому-то достаточно доказательств, подтверждающих только существенные обстоятельства.

Как подготовиться к слушанию с конкретным судьей

1. Учитывайте уровень суда и конкретного судьи. Для мировых судей и судей судов общей системы подготавливаемые документы должны быть написаны максимально простым языком. Акценты должны быть сделаны именно на нарушении прав защищаемого лица, а не на нарушении закона. Используйте элементарный, бытовой уровень аргументации, оперируйте критериями справедливости, а не законности. Ссылки на нормативные акты делайте в объеме, необходимом для подтверждения основной мысли, и не более. Для арбитражных судов, особенно в апелляции и кассации, излагайте свои доводы лаконично, аргументированно, со ссылками на нормативные акты и позиции высших судов.

2. При составлении документов прибегайте к фразам и оборотам, которые употребляются в судебных актах, вынесенных этим судьей ранее.

3. Если ситуация позволяет, стройте свою аргументацию на позициях и доводах, кото-рые разделяет судья. Старайтесь ссылаться на нормативные акты, к которым он прибегал при рассмотрении аналогичных дел.

4. При написании документов придерживай-тесь той степени подробности и аргументи-рованности, которая характерна для кон-кретного судьи.

5. В качестве приложений к заявлениям, возра-жениям, пояснениям прикладывайте судебную практику, сформированную из судебных актов вышестоящих судов этого же региона либо су-дебных актов вышестоящего суда, оставившего в силе решение судьи, у которого предстоит спор.

6. Подтверждать доводы теми доказательствами, которые судья считает надлежащими по тем или иным вопросам (экспертные заключения, акты сверки, свидетельские показания и т. п.).



То, как собранная информация помогает в раз-работке оптимальной стратегии представления по-

зиции по делу, лучше всего проиллюстрируют при-меры из практики.

Дело о соблюдении процессуальных нормВ отношении организации составлен прото-

кол об административном правонарушении. Ана-лиз фактических обстоятельств дела показал, что по существу спорить не с чем: организация дей-ствительно допустила нарушение законодательства. Однако была найдена процессуальная лазейка: при составлении протокола присутствовал представи-тель по т. н. общей доверенности, которая выдается на представление интересов организации по любым вопросам во всех органах.

Анализ портфеля судьи, в производство которо-му было передано дело, показал, что при рассмо-трении административных споров он очень тщатель-но проверяет соблюдение процессуальных норм, установленных КоАП РФ, гарантирующих защиту прав лица, привлекаемого к административной от-ветственности. И при наличии серьезных процессу-альных нарушений отказывает в привлечении лица к ответственности.

Было решено построить всю линию защиты на том, что при возбуждении дела административ-

ным органом были допущены грубые нарушения КоАП РФ, затрагивающие права лица, привлекаемого к ответственности, которые влекут безусловный от-каз в привлечении к административной ответствен-ности.

Составлены соответствующие возражения на протокол об административном правонару-шении, в приложении к которым приведены вы-держки из судебных актов по аналогичным де-лам. Особенностью данной подборки было то, что она состояла из судебных актов кассационной инстанции по делам, рассмотренным этим же су-дьей и оставленным кассацией в силе. То есть в приложенных судебных решениях фактиче-ски была процитирована позиция конкретногосудьи.

Результат: в привлечении организации к ад-министративной ответственности было отказано в связи с существенными процессуальными нару-шениями, допущенными при ведении администра-тивного дела.

Дело о приговорившем себя юристеВ суде общей юрисдикции рассматривалось дело

о взыскании гонорара юристу. Дело было нетри-виальным, а квалификация председательствующего судьи – не очень высокой. Для убеждения судьи в этом процессе необходимо было просто и логич-но, со ссылками на доказательства и нормы права объяснить позицию стороны.

Истец-юрист представлял себя сам и «работал» в суде общей юрисдикции так же, как и в арбитра-

же: в представляемых документах толковал нормы права; по любому, даже незначительному вопросу делал массу ссылок на нормативные акты, судеб-ную практику, позиции ВАС РФ и ВС РФ; оспари-вал любые несогласующиеся с его позицией факты, включая собственную подпись и командировочное удостоверение; писал многостраничные пояснения, ходатайства, заявления и т. п.

Результат: отказ в удовлетворении иска.

Дело о толковании понятийВ арбитражном суде рассматривался иск к фе-

деральной страховой компании о взыскании стра-хового возмещения. Застрахованный автомобиль, стоящий на стоянке, загорелся и выгорел прак-тически полностью. Страховая компания отказа-лась выплачивать ущерб, сославшись на то, что пожар вследствие замыкания электропроводки составляет исключение из страхового покрытия. Основным вопросом судебного спора было тол-

кование понятий «страховой риск» и «страховойслучай».

Ни в одном из нормативных актов не было со-ответствующего определения. Анализ дел предсе-дательствующего судьи показал, что при вынесе-нии судебных актов он использует общеизвестные определения из толковых словарей. Этот прием был использован при подготовке судебного дела.

Результат: исковое заявление удовлетворено.

1

2

3


Уместное поведениеНекоторые полагают, что юрист не должен подстра-иваться под судью в процессе. Представляется, что это мнение ошибочно. Задача юриста – выиграть спор. И в этом случае сонастройка с судьей явля-ется одним из инструментов достижения цели.

Порой в заседании представитель стороны «жи-вет» в процессе как бы отдельной жизнью. Не глядя на судью, работая с ним в разных темпах, опустив глаза к бумагам, он тараторит или, напротив, мямлит в пустоту заранее написанный текст. Обычно такое выступление не имеет никакого убеждающего воз-действия.

В судебном процессе важно работать с судьей в комфортном для него темпе, создавая, как бы смешно это ни звучало, для суда наиболее благо-приятные условия рассмотрения вашего дела. Так, абсолютно любой судья ценит готовность юриста до-нести информацию наиболее простым и доступным способом. И здесь играет роль все: коротко и до-ступно изложенная позиция, грамотно подобранная судебная практика, заранее представленные дока-зательства, подготовленность юриста к процессу, в т. ч. знание материалов дела (вплоть до возмож-ности сослаться на конкретный его лист), четкие ответы на дополнительные вопросы суда.

Многое дает чуткое реагирование представите-ля на поведение судьи. Например, внимание к во-просам, которые судья задает сторонам, позволяет понять его логику рассмотрения дела. А значит,

при необходимости сделать акцент на спорных мо-ментах, постаравшись «перетянуть» суд на свою сторону.

Определенную роль играют и записи, которые делает судья во время выступления участников процесса. Как показывает опыт, судьи обычно фик-сируют доводы, которые считают существенными и планируют проверить. То есть если судья делает отметки во время вашего выступления, вполне ве-роятно, ваша позиция для него убедительна. Если же он записывает доводы противоположной сторо-ны – ваши дела не так хороши. Скорее всего, имен-но позиция оппонента представляется суду более верной. И ваша задача – получить паузу в судебном процессе и найти дополнительные доказательства или доводы.

Стоит обратить внимание и на то, форсирует ли судья процесс либо позволяет себе или сторонам откладывать заседания. Ускорение рассмотрения дела может свидетельствовать о том, что для себя судья уже принял решение и дальнейшее иссле-дование дела для него – пустая трата времени. Напротив, отложение заседаний, объявление пере-рывов, как правило, говорит о том, что суд еще не принял решение и ему необходимо более глу-боко ознакомиться с материалами дела либо полу-чить новые доказательства. Часто с опытом юристы начинают чувствовать момент, когда судья готов вынести решение. И в случае ожидаемого неблаго-приятного исхода могут попытаться «переломить» ситуацию.

Дело о передаче делаВ арбитражном суде рассматривалось дело

о взыскании вознаграждения по договору об ока-зании рекламных услуг. Юрист, представляющий интересы ответчика, увольнялся. В свой последний рабочий день он должен был участвовать в по-следнем судебном заседании по делу. Однако ис-тец представил в заседание новые доказательства, и судом был объявлен перерыв в судебном заседа-нии. Передавая дела, юрист сообщил, что, по его мнению, суд готов вынести решение не в пользу ответчика.

Принявший дело юрист, проанализировав матери-алы дела, понял, что ему придется переломить ход процесса. Вначале он заявил ходатайство об отло-жении дела в связи с необходимостью ознакомиться с его материалами. Суд это ходатайство удовлет-ворил. А затем представил в суд дополнительные пояснения и доказательства, полностью опроверга-ющие позицию истца. Дело рассматривалось еще в течение трех заседаний.

Результат: суд отказал истцу в удовлетворении его требований.

Реагируйте достойноПорой судьи обрывают выступление юриста, ведут себя резко, отчитывают представителей сторон. В ин-

тересах дела в подобных ситуациях стоит не воз-ражать судье и сократить свою речь. Это вовсе не оз-

4



начает, что нужно терпеть его непроцессуальное поведение в ущерб защищаемым интересам. Просто

необходимо выбирать адекватные, наиболее дей-ственные меры реагирования.

Дело о личных предпочтенияхВ апелляционной инстанции пересматривалось

дело по иску Российского авторского общества (РАО). В суде первой инстанции требования ист-ца были удовлетворены частично, поскольку РАО не представило доказательств того, что размер всей требуемой им суммы авторского вознаграж-дения подтвержден документально.

Коллегия судей приняла «проблемы» РАО близко к сердцу, и двое из судей прямо в заседании ак-тивно консультировали истца по поводу того, ка-кие доказательства ему необходимо предоставить дополнительно для разрешения дела в его пользу. После чего рассмотрение дела было отложено.

Конечно, с процессуальной точки зрения ситу-ация выглядела вопиюще. Поэтому ответчик обра-

тился в апелляционную инстанцию с письменным заявлением о предоставлении аудиозаписи прото-кола судебного заседания. Запись ответчику была предоставлена. Информация об этом отражена в ма-териалах дела.

На новом заседании судьи коллегии вели себя абсолютно иначе: они были сухи, придерживались процедуры и полностью отказали истцу в его по-пытке приобщить новые доказательства, сославшись на то, что сделать это он мог в суде первой инстан-ции и не представил доказательств, свидетельству-ющих о том, что обстоятельства не позволяли ему сделать это.

Результат: требования апеллятора оставле-ны без удовлетворения.

Шесть типов судейЛичность судьи, несомненно, проявляется в принятых им решениях. Зачастую психотип судьи определяет результат рассмотрения дела намного больше, чем совокупность всех представленных доказательств.

Тетенька в вязаной кофточке

Судья типа «тетенька в вязаной кофточке» – один из самых тяжелых типов для работы по сложным, не-тривиальным делам. Такой судья (которым, кстати, не обязательно является престарелая дама, им мо-жет быть и мужчина) ориентируется на сложившиеся шаблоны, всячески уклоняется от разрешения непро-стых правовых ситуаций и системного толкования права. Один из его главных принципов – вынести решение, которое не будет отменено вышестоящей инстанцией и не испортит его личную статистику.

Совет: представляйте такому судье наиболее простые, доступные объяснения, не используйте сложные правовые конструкции и не рассчитывайте на вынесение прецедентных решений, которые бы могли стать образцом будущих судебных споров.

Администратор

Столь же сложный и малоприятный в работе су-дья типа «администратор». Он отлично владеет ад-

министрированием судебного процесса, но для него, как правило, все понятно еще до его начала, поэто-му чужое мнение ему не интересно. Доказать что-то ему очень непросто. Особо резко подобные судьи реагируют на представление им обзоров судебной практики по аналогичным делам иных судей (судов). Справедливости ради стоит отметить, что судья-ад-министратор вполне может принять нестандартное решение, идущее вразрез с практикой. Но зачастую это связано не с глубоким пониманием дела или тол-кованием права, а с доступным одному судье поня-тием «справедливости», «совести» или «законности».

Давать какие-либо советы относительно работы с таким типом судей сложно.

Штамповщик

Судья «конвейерного типа» («штамповщик») скон-центрирован на сроке рассмотрения дела. В усло-виях высокой нагрузки на суды данный тип встре-чается в повседневной работе юристов наибо-лее часто. Его представители не склонны прини-мать самостоятельные решения, они исходят из уже сложившейся судебной практики и позиции вы-шестоящих судов. Сложные и нестандартные дела для такого судьи – досадное событие, препятству-ющее быстрому завершению процесса. При их воз-

5


никновении председательствующий «конвейерно-го типа» старается как можно быстрее рассмотреть дело, часто безапелляционно отсекая любые хо-датайства, либо, напротив, объявляет перерыв, что-бы посоветоваться с судьями вышестоящей ин-станции.

В типичных делах «штамповщик» – подарок для юриста, поскольку его решения предсказуемы. На-против, в сложных и нестандартных делах работа с ним чрезвычайно трудна. Тактика затягивания сроков и заявления множества, часто немотивиро-ванных, ходатайств здесь работает плохо.

Совет: установите с судьей психологический кон-такт или используйте эффект неожиданности – не-тривиальные доказательства и доводы, которые вы-нудят его осознать невозможность «схематичного» рассмотрения дела и в конечном итоге изменить стиль работы.

Новичок

Следующий тип – молодой судья, который недавно начал судейскую карьеру. Такие судьи в зависимости от внутренних установок могут действовать двумя способами. Либо всячески уклоняться от самостоя-тельного принятия решения, тщательно взвешивать все доводы, требовать дополнительных пояснений, доказательств, делать перерывы, чтобы посоветовать-ся со старшими товарищами и изучить решения дру-гих судов. Либо искренне стараться разобраться в сути дела и вынести законное решение. Важным элемен-том работы с молодыми судьями в обоих случаях является учет их внушаемости и часто недостаточно глубокого знания законодательства и сложившейся судебной практики.

Совет: предоставьте молодому судье максимум информации, которая поможет ему принять решение в вашу пользу.

Дело о профессиональной ориентированностиКомпания подала в арбитражный суд несколько

заявлений о признании недействительными реше-ний налоговых органов о доначислении НДС по раз-ным периодам, но по одному основанию. Споры не были типовыми, судебная практика по ним была представлена всего двумя судебными решениями с похожими, но не идентичными обстоятельствами.

Заявления были распределены разным судьям. Среди них был судья с большим стажем судейской работы, а также два судьи-новичка. Последние, как показали процессы, отличались особой осто-рожностью в разрешении нетипичных судебных

дел и не спешили принимать решения. Хотя имен-но в их делах налоговым органом были допущены процессуальные нарушения НК РФ, которые явля-лись безусловным основанием отмены решения.

В результате процесс был сосредоточен в пер-вую очередь на опытном судье, отличающемся ка-чественными, обоснованными решениями. Ему были представлены доказательства ошибочности позиции налогового органа.

Результат: решение ИФНС было признано неза-конным. После этого и двумя другими судьями были приняты аналогичные решения.

Следователь

Редкий экземпляр – это судья «следственного типа», как правило, бывший сотрудник следственных отде-лов органов внутренних дел. Он ориентирован на глубокое изучение дела и тщательное исследова-ние представленных доказательств. Это как раз тот тип судей, которые не гнушаются взять в руки линей-ку, чтобы перепроверить доводы стороны.

Совет: приводите прочные, достоверные доводы и доказательства. Откровенные авантюры у такого судьи обычно обречены на провал.

Профессионал

В заключение хочется выделить профессионалов. Как правило, это уже сформировавшиеся судьи, имеющие значительный стаж судейской работы. Уровнем своего

профессионализма они заслуженно вызывают уваже-ние юристов. Судиться у такого судьи легко и приятно: он хорошо знает свое дело, четко ведет процесс и вы-носит понятные и обоснованные решения. Судья-про-фессионал может принимать прецедентные решения, которые будут соответствовать и букве, и духу закона1.

Не забывайте: каждый судья уникален, как и каж-дый судебный процесс. Умение понять судью и най-ти к нему подход позволяет сделать процесс более управляемым и повысить шансы на победу.

1 При описании классификации судей использованы работы:

Цветков Ю.А. Профессионально-психологические типы судей // Уголов-

ный процесс. 2013. № 11. С. 92–101.

Рудаков Д.С. Пять типов судей // Сайт Апелляционного центра, г. Санкт-

Петербург: http://acentrum.ru/Content/pyatj-tipov-sudej/84.



Торжество справедливости, или ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ СО СТОРОНЫ ТРЕТЬИХ ЛИЦ

Почему суды так скептически относятся к жалобам, поданным по ст. 42 АПК РФ? И почему в большинстве случаев не удается обосновать тот факт, что принятый по делу судебный акт непосредственно затрагивает права лица, не участвовавшего в деле? Составить «жизнеспособную» жалобу поможет знание последних тенденций практики применения этой статьи и случаев злоупотребления ею в арбитражном процессе.

Что выгодно судуСистемное толкование АПК РФ позволяет сделать вы-вод, что не участвующие в деле лица относятся к ка-тегории «иные участники арбитражного процесса». Их появление возможно только после вынесения су-дебного акта, который затрагивает их права и обязан-ности, что побуждает данных лиц проявлять в отно-шении этого судебного акта процессуальный интерес.

Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 (в ред. от 10.11.2011) (далее – Постановление № 36) разъясняет, что принятый о правах и обязан-ностях лица судебный акт – это судебный акт, непо-средственно затрагивающий его права и обязанности, в т. ч. создающий препятствия для реализации его субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Суду невыгодно потенциальное появление «лиц, не участвовавших в деле», т. к. это способно при-вести к отмене вынесенного решения, если выше-стоящие суды признают жалобу таких лиц обосно-ванной. Именно поэтому суды стараются заранее привлекать лиц, интересы которых могут быть за-тронуты их решением, как на этапе подготовки дела к разбирательству, так и непосредственно по ходу судебного процесса. Чаще всего они привлекают-ся в качестве третьих лиц, благо в соответствии

Роман Щербининпартнер, руководитель гражданско-правового направления коллегии адвокатов «Железников и партнёры»

Лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

АПК РФ, статья 42


с п. 1 ст. 51 АПК РФ суд может делать это по своей инициативе, без учета мнения сторон.

Подобная «страховка» защищает решение суда от посягательств злоумышленников, которые, злоупотребляя предоставленными законом правами в своих корыстных интересах, стремятся отменить состоявшееся решение.

Инициатива суда по привлечению в процесс за-интересованных лиц не связывает его какими-либо дополнительными обязанностями, кроме рассылки по-весток, – неучастие в судебном процессе третьих лиц не влияет на возможность вынесения судебного реше-ния в их отсутствие. Более того, взвешенная письмен-ная позиция третьего лица иногда помогает суду при-нять более мотивированное и обоснованное решение.

Что происходит, если суд все-таки принял решение о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к уча-стию в деле? По результатам проверки вышестоящим судом решение в любом случае подлежит отмене – как в апелляционном (подп. 5 п. 4 ст. 270 АПК РФ), так и в кассационном порядке (подп. 4 п. 4 ст. 288 АПК РФ).

Как на практикеВ последние два года обращения в суды с жалоба-ми в порядке ст. 42 АПК РФ носят если не массо-вый, то достаточно частый характер.

Как правило, их заявляют участники спорных правоотношений по векселям, договорам займа, кре-диторы должника, лица, участвующие в арбитраж-ном процессе по делу о банкротстве должника, или участники торгов.

Конечно, отказов в удовлетворении такого рода жалоб значительно больше, чем положительных ре-шений (около 10% от общего числа). Тем интереснее анализ этих немногочисленных дел.

П Р И М Е РКредитор, заявивший жалобу, не был привлечен к участию в деле. При этом суд не исследовал ус-ловия мирового соглашения, что повлекло наруше-ние прав заявителя жалобы. Дело возвращено на но-вое рассмотрение, поскольку неполное исследование его обстоятельств привело к принятию неправиль-ного судебного акта. По мнению кассатора, суд апел-ляционной инстанции не учел, что решение суда

первой инстанции затронуло интересы физическо-го лица – генерального директора ликвидированно-го общества, в пользу которого был выписан век-сель. Причем в судебном акте первой инстанции было отражено, что ликвидированное общество и уволен-ный генеральный директор не могли совершать пере-даточную надпись с указанием регистрационных реквизитов еще не существовавшего общества.

Неполное исследование обстоятельств дела спро-воцировало процессуальные нарушения существен-ного и неустранимого характера. Исходя из предме-та и оснований заявленных исковых требований суду при рассмотрении спора необходимо было исследо-вать и установить широкий круг вопросов, касаю-щихся корпоративных процедур. Это предполагало привлечение всех участников общества (ответчика по делу), что не было принято во внимание судом.

Мировое соглашение, совершенное в суде без со-гласия учредителя, позволило ему, используя ст. 42 АПК РФ, признать крупную сделку незаконной (Поста-

новление АС Московского округа от 29.04.2015 № Ф05-3318/2015).

Что касается отказов, то в подавляющем боль-шинстве случаев они мотивированы недостаточ-ностью представленных юридическими лицами до-казательств, подтверждающих нарушение их прав и законных интересов.

П Р И М Е Р 1Права и обязанности заявителя кассационной жалобы не были затронуты вынесенными по делу судебными актами в связи с отсутствием доводов и доказательств, опровергающих установленные обстоятельства и до-воды, – не было доказано, что заявитель жалобы является единственным акционером ответчика (Поста-

новление АС Московского округа от 10.07.2015 № Ф05-5900/2015).

П Р И М Е Р 2В кассационной жалобе заявитель ссылался на то, что утверждение судом мирового соглашения повлекло нарушение его прав и обязанностей. Однако суд по-считал, что при выходе участника из общества и вы-плате ему действительной стоимости доли права других членов общества не затрагиваются, следова-тельно, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется (Постановление АС Московского округа

от 03.07.2015 по делу № Ф05-7053/2015).



П Р И М Е Р 3Поддерживая доводы апелляционной инстанции, суд указал, что отсутствуют какие-либо доказатель-ства, подтверждающие нарушение прав или закон-ных интересов заявителей судебным актом суда первой инстанции, которым соглашение об отступ-ном было признано недействительным и были при-менены последствия недействительности сделки (Постановление АС Московского округа от 25.06.2015 по делу

№ Ф05-6313/2012).

П Р И М Е Р 4В жалобе о принятии к производству заявления о признании должника (ответчика по иску) банкро-том, поданной на основании ст. 42 АПК РФ, утверж-далось, что ее заявитель выступает залогодержате-лем в отношении земельного участка, находящегося в ипотеке у должника. В итоге выводы судов первой и апелляционной инстанции признаны обоснован-ными, а отказ в удовлетворении апелляционной жалобы – правомерным. При этом указано, что за-явитель жалобы не доказал факт участия в рассмот-

рении дела о банкротстве (Постановление АС Московско-

го округа от 03.07.2015 по делу № Ф05-7053/2015).

Бывает и так, что государственный орган, посчи-тав, что его права были нарушены, обращается с жа-лобой по ст. 42 АПК РФ. Однако суды отказывают в ее удовлетворении, отмечая, что для применения названной статьи следует учитывать не только нару-шение прав и обязанностей лиц, не участвовавших в деле, но и то, что судебный акт должен быть вы-несен о правах и обязанностях таких лиц.

П Р И М Е РСуд вернул кассационную жалобу департамента фи-нансов города Москвы, посчитав, что она подана ли-цом, не имеющим права на обжалование судебного акта в порядке кассационного производства. Произо-шло это в рамках спора, касающегося стоимости компенсационного строительства, в котором не было принято решение о правах и обязанностях департа-мента, несмотря на то, что он являлся распорядите-лем бюджетных средств, целевых статей расходов «Выплаты на основании решений судов» и был опе-ратором платежей, которые должны быть произве-дены в рамках исполнения судебного решения по этому спору (Постановление АС Московского округа

от 30.06.2015 № Ф05-6878/2015).

В поисках нужного лица по делу «ЮниКредит Банк»Анализ ряда судебных решений приводит к заклю-чению, что соединение в одной категории «лиц, не участвовавших в деле», лиц, права и законные интересы которых нарушены судебными постанов-лениями (п. 1 ст. 376, п. 1 ст. 391.1 ГПК РФ, п. 3 ст. 16 АПК РФ), и лиц, о правах и обязанностях которых суд принял судебный акт (п. 3 ст. 320 ГПК РФ, ст. 42 АПК РФ), являет-ся проблемой, требующей разрешения.

На практике это выражается в том, что суды, в по-давляющем большинстве случаев буквально трактуя ст. 42 АПК РФ, отказывают заявителям в рассмотре-нии жалоб, указывая, что для признания права на об-жалование судебного акта недостаточно того, что он затрагивает права и обязанности лица, не привле-ченного к участию в деле. Необходимо, чтобы этот судебный акт был принят непосредственно о правах и обязанностях данного лица.

facebookВЫЛОВЛЕНО В СЕТИ

Андрей ДуюновСегодня в нашей воскресной рубрике «Занимательная, но бесполезная информация» речь пойдёт про любопытные вопросы, которые рассматривала

американская судебная система не так уж и давно.По законам XIX века гражданство США могли получить только «свободные белые люди». После гражданской войны это правило было дополнено «чёрными, африканского происхождения».И вот в конце XIX - первой половине XX века суды рассматривали увлекательнейшие дела: относятся ли к белым для целей гражданства китайцы / японцы / гавайцы / сирийцы и т. д. По всем, как ни странно, отрицательный ответ (кстати, сирийцев сначала признали белыми, но потом поменяли мнение).Но была одна нация, которую американцы совсем не горели желанием принимать в ряды своих граждан, но которая успешно укладывалась в формулу закона. Это были ирланды :)Но это уже другая история.Вот такими интересными вопросами занимались Харви Спектеры тех времён.

Стиль, орфография и пунктуация автора сохранены.


Так, ЗАО «ЮниКредит Банк» подало апелляционную жалобу на судебный акт, которым было удовлетворено заявление ответчика о предоставлении отсрочки ис-полнения решения по иску ОАО «ВАМИН Татарстан» к ООО УК «Просто молоко» о взыскании долга и про-центов за пользование чужими денежными средства-ми.

По мнению заявителя жалобы, вынесенное су-дом первой инстанции определение об отсрочке исполнения решения непосредственно затрагивало его права – препятствовало реализации его субъек-тивного права как конкурсного кредитора ОАО «ВА-МИН Татарстан» получить полное удовлетворение своих требований за счет имущества должника.

Но суд посчитал, что оснований для отмены об-жалуемого судебного акта и удовлетворения касса-ционной жалобы нет, т. к. определение суда первой инстанции не принято о правах и обязанностях ЗАО «ЮниКредит Банк» (Постановление ФАС Поволжского округа

от 02.06.2014 по делу № А65-20627/2013).Такая позиция противор ечит подходу, изложен-

ному в Постановлении № 36.Полагаем, подобной правовой неопределенности

можно избежать, устранив в АПК РФ расхождения в понятиях. При этом слова «лиц, о правах и об обя-занностях которых суд принял судебный акт» стоит заменить более общим понятием «лиц, права и закон-ные интересы которых нарушены судебными поста-новлениями». Данные правки позволят упорядочить судебную практику. Можно возразить, что это лишит суды простого инструмента для оперативного реаги-рования на злоупотребления со стороны третьих лиц. Однако эта проблема решается более глубоким ана-лизом обстоятельств спора и подготовкой действи-тельно обоснованного ответа на жалобу.

Как подготовить жалобуПока же неопределенность не исключена, для того, чтобы суд принял и удовлетворил жало-бу лица, не участвовавшего в деле, практикующим

юристам приходится прикладывать немало усилий, обосновывая при подаче жалобы по ст. 42 АПК РФ тот факт, что принятый по делу судебный акт непосред-ственно затрагивает права этого лица.

Учтите, что суды традиционно критично воспринимают жалобы, досконально проверяют их на предмет обоснованности и злоупотребления правом.

При подготовке такого рода жалобы стоит по максимуму использовать положительную су-дебную практику и, опираясь на разъяснения Постановления № 36, в качестве доказатель-ства того, что оспариваемым судебным актом не-посредственно затрагиваются права или обязанно-сти заявителя, обязательно привести хотя бы одно из следующих:

• из текста обжалуемых судебных актов усмат-ривается, что они приняты о правах и обязан-ностях заявителя жалобы;

• на заявителя жалобы обжалуемыми судебными актами по делу возложены обязанности;

• в тексте обжалуемых решения и постановле-ния присутствуют выводы в отношении заяви-теля жалобы;

• из текста обжалуемых судебных актов усмат ри-вается, что к заявителю жалобы предъявлены какие-то требования;

• обжалуемыми судебными актами непосред-ственно затрагиваются права и обязанности заявителя жалобы.

В заключение приведем фразу, которая кочует из постановления в постановление Девятого ААС, объясняя причины отказа в удовлетворении жа-лоб лиц, не участвовавших в деле: «Заявителем не представлены надлежащие и бесспорные дока-зательства, свидетельствующие о том, что обжалу-емым судебным актом непосредственно затронуты его права или обязанности».

Злоупотребления ст. 42 АПК РФРассмотренный кейс с участием департамента финансов города Москвы можно анализировать также на предмет недобросовестного поведения аффилированных сторонам третьих лиц. Выскажем не новую мысль: грань между злоупотреблением правом и добросовестным поведением для реализации права крайне тонкая, и опытному судье в большинстве случаев не составляет труда распознать истинную мотивацию лица при подаче жалобы по ст. 42 АПК РФ и пресечь попытки злоупотреблений.


Сопровождение сделок

ЛЕГАЛИЗАЦИЯ УСЛОВИЯ ОБ ОПЛАТЕ в предварительном договоре

Задача – признать действительным включение в предварительный договор условия об оплате части цены имущества. Если речь идет о сделках купли-продажи, то особых проблем возникнуть не должно. Но если у вас особый случай, понадобятся конструкция задатка и обеспечительного платежа, а также... эта инструкция.

П редварительный договор довольно распро-страненная конструкция. С одной стороны,

она создает определенность относительно правоот-ношений между сторонами в будущем, а с другой – оставляет св ободу действий в части последующего поведения. Основные условия и форма предвари-тельного договора регламентированы в ст. 429 ГК РФ. Главный принцип, сформулированный зако-нодателем и поддержанный судебной практикой, звучит следующим образом: в предварительном до-говоре стороны могут закрепить лишь обязанность по заключению в будущем основного договора. Иные условия изначально не были предусмотрены.

Впрочем, реальность оказалась не столь фор-мальной, и бизнес стал включать в предварительные договоры условия об оплате передаваемого имуще-ства или оказываемых услуг по основному договору.

Реакция судов была однозначной: подобное ус-ловие прямо противоречит требованиям законода-тельства, а потому ничтожно (Постановление Президиума

ВАС РФ от 15.01.2013 по делу № А33-18187/2013). В назван-ном судебном акте указано, что в силу положений п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или ока-зании услуг (основной договор) на условиях, пропи-санных в предварительном договоре. Соответственно, в последнем не могут быть установлены какие-либо

иные обязательства для сторон, в т. ч. по передаче имущества или уплате каких-либо платежей за поль-зование таким имуществом.

Однако практика не сдавалась, и стороны, за-ключая предварительные договоры, продолжали включать в них условия о передаче денежных средств в счет оплаты цены имущества, защищая их действительность ссылками на ст. 421 ГК РФ и принципы диспозитивности гражданского зако-нодательства.

В итоге судам пришлось смягчиться и подхо-дить к данному вопросу дифференцированно, ино-гда сохраняя правоотношения сторон в этой части. Но каждый такой спор для судов подразумевал бы исследование всех фактических обстоятельств дела и поведения сторон после заключения сделки.

Актуальность описанной проблемы связана с боль-шим количеством споров о взыскании денежных средств, не выплаченных вопреки условиям предва-рительного договора, или о взыскании их уплатившей стороной в качестве неосновательного обогащения, полученного в связи с включением в предваритель-ный договор условия об оплате.

«Законная предоплата»Для признания действительным условия предваритель-ного договора об оплате части цены имущества, кото-

Виктор Петровюрист Арбитражной практики юридической фирмы VEGAS LEX


рое подлежит передаче по основному договору, сле-дует использовать три основных правовых механизма.

Такое условие может быть включено в пред-варительный договор купли-продажи недвижи-мости.

Прямое указание на это содержится в п. 8 По-становления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54. Подобный договор подлежит квалификации суда-ми как договор купли-продажи недвижимой вещи с условием о предварительной оплате. Возникает вопрос: можно ли распространить приведенную позицию на иные правоотношения? Это представ-ляется необоснованным с учетом специфики отно-шений по купле-продаже недвижимости и не при-знается судами возможным (Постановление Второго ААС

от 27.03.2015 по делу № А31-7898/2014).

Изменения в ГК РФ позволяют использовать в пред варительном договоре конструкцию задатка.

Ранее судебная практика была достаточно жест-кой: включение условия о задатке признавалось противоречащим правовой природе предваритель-ного договора, а потому неправомерным (постановле-

ния Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 по делу № А40-59414/2008,

ФАС Московского округа от 15.11.2013 по делу № А40-701/2013,

АС Волго-Вятского округа от 02.12.2014 по делу № А43-1566/2014,

АС Московского округа от 22.12.2014 по делу № А40-178288/2013,

АС Уральского округа от 29.01.2015 по делу № А47-800/2014).Однако редакция ГК РФ, вступившая в силу 1 июня

2015 г., допускает применение задатка как спосо-ба обеспечения исполнения обязательств в пред-варительном договоре (п. 4 ст. 380 ГК РФ). Причем за-датком обеспечивается исполнение обязательства по заключению основного договора. Вопрос о при-менении данной нормы на практике и ее защите в судебных инстанциях остается открытым в силу ее новизны. Само по себе введение такой возможно-сти в гражданское законодательство стоит оценить позитивно, поскольку это вооружает стороны дого-воров бо’льшим количеством правовых механизмов для защиты своих прав и законных интересов.

Включение условия об оплате имущества, ко-торое подлежит передаче по основному договору, возможно в рамках конструкции обеспечительно-го платежа как способа обеспечения исполнения обязательств.

1дуд

2ото

3длд

Присоединяйтесь к нашему аккаунту в instagram@corporate_lawyerре

клам

а


Сопровождение сделок

Стороны предварительного договора, будучи участниками предпринимательской деятельности, свободны в заключении договора и вправе преду-смотреть условие о передаче денежных средств в счет исполнения обязательств по основному до-говору, который подлежит заключению в будущем (постановления ФАС Московского округа от 11.10.2013 по делу

№ А40-138169/2012, от 12.02.2014 по делу № А40-40883/2013). Обеспечительный платеж, как непоименованный

способ обеспечения исполнения обязательств, впер-вые был применен в отношении аренды, откуда «пе-рекочевал» и в ряд иных правоотношений. В связи с широким применением данный механизм был до-бавлен законодателем и в обновленную редакцию ГК РФ (ст. 381.1, 381.2). При этом стороны вправе ука-зать, что сумма обеспечительного платежа остается у получившей ее стороны, если основной договор не будет заключен.

Сложный случай

Ситуация Стороны установили в предварительном договоре купли-продажи доли в уставном капитале ООО условие об уплате покупателем процентов на ту часть стоимости доли, которая должна была быть оплачена им в рассрочку, однако в дальнейшем договор расторгли. При этом был произведен зачет требований покупателя о возврате уплаченной им продавцу части стоимости доли и требований продавца об уплате процентов на оставшуюся стоимость, т. к. к моменту расторжения договора на стороне покупателя имелась задолженность по их уплате.

Действительно, в судебной практике встречаются усложненные варианты платежа по предварительному договору. Иногда стороны включают в него условие об оплате имущества равнозначными поэтапными платежами. Причем на сумму, подлежащую уплате в будущем, начисляются проценты, которые, в свою очередь, также уплачиваются в составе поэтапных платежей. Таким образом, из условий договора сле-дует обязательство покупателя оплатить не только стоимость имущества, но и проценты за оплату этой стоимости в рассрочку. До вступления в силу из-менений в ГК РФ и до принятия Пленумом ВАС РФ практикообразующих постановлений защита этой конструкции была крайне затруднительна (Постановление

Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16). Однако теперь про-давец может оградить себя от требований покупателя о взыскании перечисленных денежных средств.

В рассматриваемом случае, суд подтвердил за-конность условий предварительного договора о на-числении процентов на неоплаченную часть стоимо-

сти доли и признал действительность обязательств истца по их уплате (Постановление АС Московского округа

от 21.05.2015 по делу № А41-32626/2014). Нижестоящие суды обратили внимание на то, что задолженность истца перед ответчиком возникла из предварительного до-говора, и ее наличие не позволит истцу достигнуть своей правовой цели в случае удовлетворения ис-ковых требований.

При рассмотрении дела суды исходили из фак-тических обстоятельств: все заключенные сторона-ми сделки (предварительный договор и соглашение о его расторжении, включавшее оспариваемый за-чет) были подписаны одним и тем же лицом, что свидетельствует о направленной воле истца на на-ступление именно таких правовых последствий. Как известно, согласно положениям обновленной редак-ции ГК РФ учитывается и поведение стороны после заключения сделки (ст. 166 ГК РФ), которое в приведен-ном споре явно давало контрагенту основание по-лагаться на действительность заключенных сделок.

Наш совет•

1. Чтобы избавиться от споров о действительности условий предварительного договора сторонам (особенно продавцу) следует правильно определять правовую природу уплачиваемых по нему

денежных средств и соответствующим образом именовать такие платежи в тексте договора.2. Необходимо учитывать поведение сторон после заключения договора, их переписку и иные фактические обстоя-тельства, которые в совокупности и будут формировать у суда картину действительности условий договора и добро-совестности поведения той или иной его стороны.


Кручу-верчу, отказаться хочу! ОТКАЗ ОТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА в предпринимательских отношениях

Я предприниматель, я не хочу ничего решать! Именем закона и договора я хочу отказаться от исполнения обязательства. Призываю на помощь Гражданский кодекс со всеми его главами, а также ведомые и не ведомые мне правовые акты. За неудобства я заплачу.

Односторонний отказ возможенНе секрет, что 1 июня 2015 г. вступили в силу мас-штабные изменения части первой ГК РФ, которые расширили основания для возникновения обяза-тельств и повлияли на порядок их обеспечения и исполнения. Нововведения также затронули нор-мы об отказе от исполнения договора или от осу-ществления прав по нему. Мы остановимся на но-велле ст. 310 ГК РФ о недопустимости односторон-него отказа от исполнения обязательства и ее со-отношении с отказом от осуществления гражданских прав (п. 2 ст. 9 ГК РФ), отрицательным обязательством (п. 1 ст. 307) и недействительностью отказа от права на обращение в суд (п. 2 ст. 3 ГПК РФ, п. 3 ст. 4 АПК РФ).

Старая редакция интересующей нас нормы не допускала односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. Исключения составляли случаи, предусмотренные законом или договором, если иное не вытекало из закона или существа обязательства. Из данной нормы следовало, что подзаконные акты не могли закреплять правила о возможности одностороннего отказа от исполнения обязательства. Однако такие акты существовали (п. 53 Постановления Правительства РФ

от 04.05.2012 № 442). Суды в подобных ситуациях, как

правило, признавали условия договоров об односто-роннем отказе, основанные на положениях подза-конных актов, неправомерными и не соответствую-щими норме ст. 310 ГК РФ (Постановление АС Поволжского

округа от 16.10.2014 по делу № А55-26428/2013).Действующая редакция п. 2 ст. 310 ГК РФ до-

пускает односторонний отказ от исполнения обя-зательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, в случаях, установленных не только законом и до-говором, но и ГК РФ, а также иными правовыми актами. Вводя такое положение, судя по всему, за-конодатель преследовал две цели:

• обеспечить защиту интересов более слабой стороны в обязательстве, связанном с осу-ществлением предпринимательской деятель-ности, и исключить злоупотребление правом;

• привести законы и подзаконные акты в соот-ветствие друг с другом.

Кроме того, теперь «предусмотренное настоящим Кодексом, другим законом, иным правовым актом или договором право на односторонний отказ от испол-нения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по согла-шению сторон необходимостью выплаты определен-

Игорь Фоминовпартнер Tenzor Consulting Group


Исполнение договора

ной денежной суммы другой стороне обязательства» (п. 3 ст. 310 ГК РФ).

Взаимосвязь с отказом от гражданских правЧтобы разобраться в том, каким же образом одно-сторонний отказ от исполнения обязательства, свя-занного с предпринимательской деятельностью, со-относится с отказом от осуществления гражданских прав, обратимся к п. 2 ст. 9 ГК РФ. Согласно этой норме «отказ граждан и юридических лиц от осу-ществления принадлежащих им прав не влечет пре-кращения этих прав, за исключением случаев, преду-смотренных законом».

В качестве примеров, составляющих исключение из общего правила, можно привести:

• отказ от права собственности (ст. 236 ГК РФ);• прощение долга (ст. 415 ГК РФ);• отказ от наследства (ст. 1157 ГК РФ);• отказ от получения завещательного отказа

(ст. 1160 ГК РФ).Отказ от осуществления прав по своей сути пред-

ставляет собой отказ от реализации, использования в целом субъективных гражданских прав, независи-мо от того, какую природу они имеют (обязатель-ственные, вещные или иные). Такой отказ не лишает обладателя самого права, кроме случаев, указанных в законе.

Норма же п. 2 ст. 310 ГК РФ регулирует отноше-ния об одностороннем отказе в обязательственных правоотношениях и не распространяется на ка-кие-либо другие, в т. ч. касающиеся вещного пра-ва. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства в предпринимательских отношениях влечет прекращение как прав, так и обязанностей по обязательству.

Следует отметить, что рассматриваемая норма носит диспозитивный характер, т. е. стороны могут предусмотреть в соглашении возможность его реа-лизации. Правило, закрепленное в п. 2 ст. 9 ГК РФ, носит императивный характер, и стороны не впра-ве его изменить. Между тем участники гражданских правоотношений иногда пытаются достигнуть дого-воренности о запрете исполнения отдельных прав (о невозможности обращения в суд за взысканием неустойки, штрафов, пени и др.). Нередко стороны устанавливают подобные запреты и в отношении императивных норм о возможности одностороннего отказа от исполнения обязательства, не содержащих

явного запрета на достижение сторонами иных до-говоренностей:

• для комитента оговаривается невозможность воспользоваться правом на односторонний от-каз от исполнения договора комиссии (ст. 1003

ГК РФ);• для стороны договора аренды, заключенного

на неопределенный срок, прописывают невоз-можность в любое время отказаться от дого-вора (п. 2 ст. 610 ГК РФ);

• для заказчика ограничиваются права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг (ст. 782 ГК РФ).

Суды указывают, что такое ограничение права на односторонний отказ от исполнения обязатель-ства, закрепленного императивной нормой, недопу-стимо (постановления ФАС Московского округа от 14.03.2014

№ Ф05-1921/2014 по делу № А41-58441/12, от 06.05.2014 № Ф05-

3612/14 по делу № А40-93268/13-131-878).Кроме того, в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ

от 14.03.2014 № 16 дано пояснение, что «при от-сутствии в норме, регулирующей права и обязан-ности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых ох-раняемых законом интересов <…>, недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа зако-нодательного регулирования данного вида догово-ра. В таком случае <…> исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопусти-мо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов».

Корреляция с отказом от обращения в судОтказ от права на обращение в суд недействителен, сказано в п. 2 ст. 3 ГПК РФ и п. 3 ст. 4 АПК РФ. Данная норма тесно связана с п. 2 ст. 9 ГК РФ об от-казе от осуществления гражданских прав, поскольку представляет собой трансформацию права на судеб-ную защиту. В отличие от отказа от осуществления гражданских прав и одностороннего отказа от ис-полнения обязательства, связанного с осуществле-нием предпринимательской деятельности, регулиру-емых нормами материального права, отказ от права на обращение в суд относится к категории процес-


суальных прав. При этом названные нормы ГПК РФ и АПК РФ не предполагают исключений из общего правила, которое регулирует отказ от обязательства в предпринимательских отношениях.

Как и при отказе от осуществления прав (кро-ме, вновь оговоримся, исключительных случаев), отказ от права на обращение в суд не влечет его прекращение у обладателя. Не имеет значения, со-вершается ли отказ от права на обращение в суд, возникшего в связи с нарушением обязательствен-ного правоотношения, или иного права. В любом случае данное право сохраняется. При реализации же права на односторонний отказ от обязательства права и обязанности лиц, участвующих в обяза-тельстве, прекращаются.

Также стоит отметить, что норма о недействи-тельности отказа от права на обращение в суд, как и норма об отказе от осуществления прав, носит императивный характер. Норма же о недо-пустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, содержащаяся в п. 2 ст. 310 ГК РФ, носит диспозитивный характер, т. е. может быть изменена соглашением участников гражданского оборота.

Отрицательное обязательствоВ соответствии с п. 1 ст. 307 ГК РФ под отрица-тельным обязательством понимается обязательство, по которому одно лицо (должник) обязано воздер-жаться от определенного действия, а кредитор име-ет право требовать от должника исполнения его обязанности. Фактически в отрицательном обяза-тельстве воля должника направлена на реализацию своих гражданских прав путем временного ограни-чения их осуществления. В качестве основания воз-никновения отрицательного обязательства ГК РФ закрепляет следующие нормы:

• ст. 1007 ГК РФ, предполагающую возможность установления ограничений прав принципала и агента агентским договором в части заклю-чения аналогичных агентских договоров с дру-гими агентами, действующими на определен-ной в договоре территории, либо воздержания от осуществления на этой территории само-стоятельной деятельности, аналогичной дея-тельности, составляющей предмет агентского договора, а также в части заключения с дру-гими принципалами аналогичных агентских до-говоров, которые должны исполняться на тер-

ритории, полностью или частично совпадаю-щей с указанной в договоре;

• ст. 1033 ГК РФ, регулирующую правила введе-ния ограничения прав по договору коммерче-ской концессии, выражающиеся в возможности достижения сторонами в договоре соглашения:– об обязательстве правообладателя не предо-ставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем терри-тории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;– обязательстве пользователя не конкуриро-вать с правообладателем на территории, на ко-торую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении пред-принимательской деятельности, осуществляе-мой пользователем с использованием принад-лежащих правообладателю исключительных прав;– отказе пользователя от получения по дого-ворам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов правообладателя.

Следовательно, отрицательное обязательство вы-ражается именно в обязанности должника не совер-шать определенных действий, а не в наличии у него права на такие действия. Однако анализ п. 2 ст. 310 ГК РФ позволяет сделать вывод, что данный инстру-мент предоставляет любой стороне обязательства (как кредитору, так и должнику) право, а не обя-занность отказаться от исполнения обязательства в одностороннем порядке.

Помимо этого, односторонний отказ от испол-нения обязательства в предпринимательских отно-шениях – это лишь отдельная составляющая одной из стадий обязательства в целом – стадии исполне-ния. А значит, он фактически может дополнять от-рицательное обязательство и служить мерой защиты в нем прав должника, исполняющего надлежащим образом обязанность по воздержанию от опреде-ленных действий, в случае нарушения кредитором своих обязательств.

Хотелось бы обратить внимание, что отрицатель-ное обязательство, как правило, влечет установление временных, а не постоянных ограничений отдельных прав участника правоотношения. Односторонний же отказ от исполнения обязательства в предпринима-тельских отношениях приводит не к ограничению, а к прекращению прав и обязанностей по обяза-тельству в целом.


Трудовое право

Совмещение или совместительство?

Как выбрать оптимальное решение, если на сотрудника нужно возложить дополнительные обязанности? Оформить его по внутреннему совместительству или поручить работу на условиях совмещения? Ответ зависит от целей работодателя.

Такие похожие и такие разныеСовмещение или совместительство? На первый взгляд похожие определения, но при детальном изу-чении обнаруживаются существенные различия. Для верного понимая этих терминов, а также для пра-вильного их применения обратимся к ТК РФ.

Работа по совмещению регулируется ст. 602, со-гласно которой с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение рабочего дня наряду с работой, определенной тру-довым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии или должности за допол-нительную оплату. Размер и условия оплаты пре-дусмотрены ст. 151 ТК РФ.

Кроме того, работник имеет право заключать тру-довые договоры о выполнении в свободное от ос-новной работы время другой регулярной оплачива-емой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство), а также у другого работодателя (внешнее совместительство). Труд лиц, работаю-щих по совместительству, регламентируется ст. 601 ТК РФ.

Итак, совмещение и совместительство – прин-ципиально разные формы, и объединяет их толь-ко то, что наряду с основной работой работник выполняет дополнительную и в каждом из этих случаев требуется согласие обеих сторон, как ра-ботника, так и работодателя. При этом, если усло-

вие о выполнении дополнительной работы включено в трудовой договор, то в получении согласия работ-ника нет необходимости.

На этом сходства заканчиваются и начинаются различия. Рассмотрим семь основных.

Семь принципиальных различийПервое различие – это время, в которое работник

выполняет дополнительную работу. Работая по сов-мещению, сотрудник имеет право делать это во вре-мя основной работы в соответствии с режимом ра-бочего времени. Совместитель же может выполнять дополнительную работу только в свободное от ос-новной работы время, но не более 4 часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен, он может работать по совместительству полный рабочий день. Однако в течение одного ме-сяца или иного учетного периода продолжительность рабочего времени не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени или нормы рабо-чего времени за другой учетный период, установлен-ной для соответствующей категории работников.

Почему работодатель при поручении сотруд-нику работы на условиях совмещения не должен освобождать его от основной работы? Потому что в таком случае будет иметь место не совмещение, а временный перевод на другую работу, который должен оформляться по правилам ст. 722 ТК РФ.

1СС

Дина Луснякяндиректор юридического департамента ООО «Юридическая компания “Бизнес Консалтинг”»


Совмещение происходит в рамках одного и того же трудового договора. Поручение работнику допол-нительной работы может быть определено как при его подписании, так и в дальнейшем посредством заключения дополнительного соглашения.

Совместительство же оформляется отдельным тру-довым договором.

На совместителя работодатель должен оформить такой же комплект документов, как и на основного работника.

Но в трудовом договоре и в приказе о приеме на работу требуется указать, что работа является совместительством. Необходимо четко соблюдать данное правило, а также не забывать ознакомить работника под подпись со всеми документами, в т. ч. с приказом о приеме на работу. Пренебре-жение этой обязанностью может привести к не-гативным последствиям.

П Р И М Е РИск о восстановлении на работе, взыскании зара-ботной платы за время вынужденного прогула и ком-пенсации морального вреда удовлетворен, т. к. в при-казе о приеме на работу по совместительству от-сутствует подпись истца, а копия трудового догово-ра не является бесспорным доказательством того, что при его заключении между сторонами были согла-сованы условия приема на работу. В связи с этим увольнение истца на основании ст. 288 ТК РФ из-за приема на работу основного работника не мо-жет быть признано законным (Определение Московского

городского суда от 14.01.2011 по делу № 33-519).

Совмещение можно оформить только по основ-ному месту работы, т. е. внешнего сотрудника оформить по совмещению нельзя. Совместитель-ство можно оформлять как у основного работо-дателя, так и у другого (их число может быть не-ограниченным).

Следующий момент – прекращение дополнитель-ных обязанностей. Совмещение прекращается с ис-течением срока действия дополнительного соглаше-ния. Но работник и работодатель вправе досрочно отказаться от выполнения обязанностей и отменить его, письменно предупредив другую сторону за три

2

3

4

Рабочие ситуации

Задача: оптимально использовать трудовые ресурсы и рабочее время для максимально эффективного выполнения поставленных задач.

Решение: совместительство.Помните, что при совместительстве сотрудник обязан выполнять дополнительную работу в свободное от основной работы время, т. е. без ущерба для нее.

Задача: уменьшить документооборот.

Решение: совмещение.При совмещении работодатель должен только подписать дополнительное соглашение к трудовому договору и издать приказ.

Задача: избежать рисков при снятии с работника дополнительных обязанностей, если нет уверенности, что он справится с ними.

Решение: выбирайте сами.Избежать таких рисков можно, например, оформив работника по совмещению, при котором каждая сторона вправе отказаться от соглашения, предупредив об этом другую сторону за три дня без объяснения причин. А в случае с совместительством есть смысл предусмотреть в трудовом договоре условие об испытательном сроке, в течение которого работодатель может расторгнуть его по причине неудовлетворительных результатов испытания, предупредив работника об этом в письменной форме также за три дня. Работодатель должен указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание, а работник, в свою очередь, всегда может опротестовать это решение в суде.

Задача: избежать нарушения трудового законодательства.

Решение: учтите все.При выборе формы организации труда работника работодатель должен учитывать все обстоятельства: существующие запреты на работу по совместительству отдельных категорий лиц, о которых мы говорили выше, правильное и полное оформление кадровых документов, оплату дополнительной работы и др. Это защитит от возможных претензий со стороны работника и проверяющих органов.


Трудовое право

рабочих дня. Совместительство прекращается по обычным правилам расторжения трудового до-говора, а также в связи с приемом на работу ос-новного работника.

Совместителю можно установить испытательный срок, в течение которого работодатель вправе растор-гнуть с ним трудовой договор, если работник не справ-ляется с поставленными задачами. Но это условие не является преимуществом совместительства, т. к. при совмещении работодатель может досрочно отменить поручение о выполнении работы, предупредив об этом работника в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня вне зависимости от причины.

Работодателю следует помнить, что по желанию сотрудника, работающего по совместительству, за-пись об этой работе вносится в трудовую книжку. При совмещении запись в трудовую книжку вносить-ся не должна.

Оплата работнику, работающему по совместитель-ству, производится пропорционально отработанному времени или исходя из выработки и зависит от окла-да или ставки, предусмотренной для данной долж-ности. Доплата же работнику, работающему по со-вмещению, производится с учетом содержания или объема дополнительной работы и не зависит от окла-да или ставки, а определяется по соглашению с ра-ботником.

Когда платить, а когда нет?Существует мнение, что если в должностной ин-струкции закреплено, что в период отсутствия на рабочем месте другого работника со схожей тру-довой функцией работник должен исполнять его обязанности, то совмещение не предполагает до-плат, потому что обязанности временно отсутству-ющего работника исполняются в рамках заключен-ного трудового договора. Эту позицию поддержи-вают Минздравсоцразвития России и Роструд (письма

Роструда от 24.05.2011 № 1412-6-1 и Минздравсоцразвития

России от 12.03.2012 № 22-2-897).Однако есть и противоположная точка зрения, со-

гласно которой работодатель должен оплачивать ис-полнение обязанностей отсутствующего работника. Ее придерживается ВС РФ, который указывает, что сложность труда и объем выполняемой работы в пе-риод отсутствия другого работника значительно уве-личиваются и, следовательно, такая работа требует дополнительной оплаты в силу ст. 21, 151 ТК РФ (Определение от 11.03.2003 № КАС03-25).

При принятии решения правильнее опираться на ТК РФ и судебную практику, т. к. письма Мин-здравсоцразвития России и Роструда не являются нормативно-правовыми актами, обязательными для исполнения, и носят рекомендательный характер.

ПротивопоказанияПри оформлении работника по совместительству необходимо помнить, что существуют категории лиц, для которых установлен запрет или ограничения на такую работу:

• лица в возрасте до 18 лет;• лица, занятые на работах с вредными или опас-

ными условиями труда, если работа по совме-стительству связана с такими же условиями;

• работники, труд которых непосредственно связан с управлением транспортными средствами или их движением, если характер работы по совмести-тельству аналогичен характеру основной работы;

• руководители охранных предприятий, а также охранники;

• государственные, муниципальные служащие;• члены Правительства РФ;• судьи, адвокаты, работники прокуратуры и ми-

лиции;• военнослужащие;• служащие Банка России согласно перечню,

утверж денному советом директоров;• педагогические, медицинские, фармацевтиче-

ские работники и работники культуры.

Быть или не бытьИтак, совмещение или совместительство? Что выбрать, если на сотрудника нужно возложить дополнительные обязанности? Однозначного ответа на данный вопрос нет, ведь каждый случай уникален. Работодатель и работник преследуют каждый свои цели, поэтому сторонам необходимо найти компромиссное решение и выбрать наиболее подходящий вариант сотрудничества.

6рр

7


ШВЕЙЦАРСКИЙ СЧЕТ в наследство

Предположим, вашему клиенту по наследству достался не только фирменный нос с горбинкой и скверный характер, но и счет в швейцарском банке с круглой суммой на нем. Для получения причитающегося потомку нужно выяснить, какой именно счет завел наследодатель и кто является его бенефициаром. Счет может быть коллективным или солидарным, что влияет на доступ к нему в случае смерти владельца.

Договор номинального счета. РоссияВ 2012 г. российский законодатель предлагал ввести в главу 45 ГК РФ новый вид банковского счета – со-вместный счет (проект федерального закона № 47538-6), но так и не ввел. Однако в 2013 г. ГК РФ пополнил-ся новым договором номинального счета (Федеральный

закон от 21.12.2013 № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдель-

ные законодательные акты Российской Федерации»).Номинальный счет открывается его владельцу

для совершения операций с денежными средства-ми, права на которые принадлежат другому лицу (или нескольким лицам) – бенефициару.

Интересно, что, отказавшись от концепции со-вместного счета, законодатель разрешил множествен-ное число бенефициаров номинального счета при наличии одного-единственного владельца. Денежные средства каждого бенефициара при этом учитывают-ся на специальных разделах номинального счета при условии, что обязанность по их учету не возложена на владельца счета (ст. 860.2 ГК РФ).

По российскому праву бенефициар всегда имеет право получать информацию обо всех движениях по счету непосредственно у банка. Бенефициар может, но не обязан быть стороной договора но-

минального счета, заключаемого между банком и владельцем счета. В этом договоре может быть установлена обязанность банка контролировать ис-пользование владельцем счета денежных средств в интересах бенефициара.

В случае смерти владельца счета договор между ним и банком прекращает свое действие и денеж-ные средства переводятся на новый номиналь-ный счет или возвращаются на счет бенефициара. В случае смерти бенефициара денежные средства переходят к наследникам в порядке универсального правопреемства.

Банковский договор. ШвейцарияБанковский договор представляет собой непоиме-нованный в Гражданском кодексе Швейцарии до-говор, к которому применяются статьи кодекса о до-говоре-поручении, о депозите, о зачете встреч-ных требований, об отсрочке платежа и новации. Такой договор заключается между банком и вла-дельцем счета и обычно прямо или косвенно от-сылает к внутренним документам банка, содержа-щим условия обслуживания.

Идентификация бенефициара счета требуется для соблюдения законодательных актов о борьбе

Екатерина Батлерадвокат, банк Хабиб , Цюрих, Швейцария

Мария Виноградоваадвокат, адвокатское бюро LALIVE , Женева, Швейцария


Зарубежный опыт

с отмыванием денежных средств. Определение бе-нефициара не предусмотрено, но судебная практика признает им лицо, которое, не являясь владельцем счета, извлекает исключительную или подавляю-щую экономическую выгоду от находящихся на нем денежных средств на основе связывающих его с владельцем счета правовых отношений. Бенефи-циар не выступает стороной банковского договора, а потому банк не интересуют правовые отношения между владельцем счета и бенефициаром. Раскры-тие его личности никак не влияет на договорные отношения между владельцем счета и банком.

Так как бенефициар счета не является сторо-ной банковского договора, банковская тайна не по-зволяет банку предоставлять какую бы то ни было информацию без согласия владельца счета. В то вре-мя как все владельцы счета имеют полное право в любой момент получать информацию по счету, за исключением случаев истечения установленного законом срока сохранения документов.

Виды совместных счетовСчет считается совместным, если его владельцами являются двое или более лиц, которые выступают в качестве сторон банковского договора.

Так называемый совместный солидарный счет предполагает, что каждый из его владельцев имеет право единоличного распоряжения средствами, на-ходящимися на счете. Иначе говоря, любой из вла-дельцев счета может снять все средства без согла-сия других совладельцев, в т. ч. при недееспособ-ности одного из них.

Когда клиент переводит средства на счет в бан-ке, банк обязуется возвратить их клиенту. В этом случае банк выступает дебитором, а клиент – кре-дитором. При совместном солидарном счете его владельцы являются солидарными кредиторами бан-ка-дебитора. Это значит, что банк предоставляет им договорное право единолично требовать от него возвращения всей суммы кредитованных на счет средств любому из владельцев счета. Таким обра-зом, банк-дебитор, переводя средства по требова-нию только одного владельца, полностью выполняет обязательство по возврату средств по отношению ко всем владельцам счета. При этом банк действует не произвольно, а возвращает средства тому владель-цу счета, который первым сделал запрос. В качестве дебиторов банка владельцы счета несут перед ним солидарную ответственность. Каждый отдельно взя-

тый должник отвечает за выполнение обязанностей перед банком в полном объеме, при этом банк имеет право на возвращение суммы долга только один раз.

Правовые отношения между банком и владельцами счета регулируются банковским договором, а имуще-ственно-правовые отношения между самими владель-цами счета никак не влияют на банковский договор и не касаются банка: он возвращает средства лю-бому из владельцев счета независимо от его доли.

Совместный коллективный счет отличается тем, что средствами на нем владельцы могут распоряжаться исключительно коллективно, т. е. запрос на возврат средств должен быть получен банком от всех вла-дельцев. Банк выполняет обязательства и освобож-дается от ответственности, возвращая средства толь-ко коллективу владельцев.

Смерть владельцаКак известно, договор поручения обычно прекраща-ет действие со смертью поручителя. Поскольку бан-ковский договор подчиняется положениям договора поручения, по логике вещей он также должен пре-кращать действие после смерти владельца счета. Однако банковский договор продолжает действовать после смерти владельца счета, и его выполнение осуществляется наследниками в качестве поручите-лей. В частности, продолжают действовать текущий счет, депозитный, сейф, договор об управлении ак-тивами, кредитные договоры и др.

После смерти владельца счета в силу универ-сальности наследования все права и обязанности умершего переходят к его наследникам, включая права по банковскому договору. Наследники долж-ны предъявить в банк свидетельство о наследова-нии, что позволит им стать новыми сторонами бан-ковского договора.

Владельцы совместного солидарного счета име-ют право единолично распоряжаться средствами. Со смертью одного из них право единоличного рас-поряжения остается за остальными живущими вла-дельцами и переходит от умершего к коллективу на-следников, которые по швейцарском праву владеют сообща неразделенным наследственным имуществом. Коллектив наследников и остальные владельцы счета выступают в качестве солидарных кредиторов бан-ка, т. е. имеют право единолично требовать у банка возврата средств в полном размере.

Наследники владельца совместного коллективно-го счета приобретают его договорные права на кол-


лективное ведение счета. Это значит, что банк про-должает действовать согласно инструкциям, полу-ченным от всех сторон банковского договора, т. е. всех живущих владельцев и коллектива наследников умершего владельца.

Наследование счетаВ то время как отношения между банком и наслед-никами умершего владельца регулируются существу-ющим банковским договором, имущественно-право-вые отношения между владельцами счета и наслед-никами умершего и их долевое участие в средствах на счете часто оказываются предметом спора.

Банк нередко блокирует счет, если один из его владельцев умер. Таким образом, фактический до-ступ к средствам невозможен, несмотря на то что юридическое право владельцев распоряжаться ими сохраняется. Если счет не заблокирован, то лю-бой из владельцев совместного солидарного счета (включая наследников умершего) имеет единолич-ное право требовать возврата всей суммы средств, находящихся на счете, или перевода их на собствен-ный счет, вне зоны досягаемости других владельцев.

Следует отметить, что нахождение средств на со-вместном счете никоим образом не умаляет мате-риальное право наследников на свою долю в при-надлежащих умершему владельцу средств на счете. В частности, совместный счет и единоличное распо-ряжение средствами на нем не препятствуют требо-ванию вернуть наследственное имущество из чужо-го владения, если такое право существует согласно применяемому наследственному праву.

Договорная оговоркаЧтобы обезопасить себя, банк прописывает в бан-ковском договоре оговорку об исключении из него наследников. Делается это для того, чтобы избежать ответственности за возврат средств, совершенный в соответствии с банковским договором в период «выяснения отношений», когда деньги возвращают-ся на основании единоличного распоряжения кол-лектива наследников или одного из других владель-цев счета, в то время как владельцы счета не могут договориться о долях владения.

Это также позволяет защитить остальных вла-дельцев или банк, если вступление наследников умершего владельца счета в его права по банков-скому договору для них нежелательно. Таким обра-

зом, после смерти одного из владельцев счета дого-ворные отношения продолжаются только с оставши-мися в живых одним или более владельцами счета, за исключением наследников умершего.

Несмотря на то что юридическая доктрина кри-тикует такие исключающие наследников оговорки, как фактическое распоряжение на случай смер-ти без соблюдения формальностей завещания, Верховный федеральный суд Швейцарии признает оговорки законными (BGE 94 II 167). По его мнению, допустимость оговорки основана на свободе дого-ворных отношений. Требование каждого отдельного кредитора может быть подчинено резолютивному условию, заключающемуся в том, что требование погашается со смертью кредитора.

В этой связи возникает вопрос: в какой степени оговорка об исключении наследников влияет на воз-можность наследования средств на счете? Она явля-ется частью банковского договора и всего-навсего не дает наследникам вступить в права по банковско-му договору о совместном солидарном счете. Имуще-ственные права и претензии наследников на средства на счете никак не зависят от договорной оговорки. Наследники остаются правопреемниками умершего и могут выдвигать претензии остальным владельцам счета, даже если они не могут предъявлять их банку.

Было бы неправильно полагать, что оговорка об исключении наследников в банковском договоре позволяет перераспределить часть наследственной массы в пользу других владельцев.

Она только лишает возможности распоряжаться средствами на счете с момента смерти владельца. Одновременно оговорка не сказывается на праве получать информацию по счету за период до мо-мента смерти владельца или на право требовать обязательную долю в наследстве.

В результате добавления в текст банковского договора оговорки об исключении наследников умершего владельца счета наследники не могут предъявлять банку никаких претензий. Им надле-жит обращать свое взыскание против другого или других владельцев счета на основе связывающих владельцев юридических отношений.

В какой степени банк обязан заручиться согласи-ем наследников при наличии оговорки, если пере-жившие умершего владельцы распоряжаются сред-ствами на счете в ущерб интересам наследников? Скорее всего, это зависит о того, знает ли банк или должен ли знать о подобных действиях владельцев счета.


Внимание!В платежном поручении в реквизите «Назначение платежа» укажите:

� название издания и период подписки (по аналогии с предметом счета); � номер счета; � информацию по НДС; � адрес доставки, включая почтовый индекс; � Ф. И. О. контактного лица и телефон с кодом города.

Указание адреса и контактных данных позволит обеспечить своевременность доставки.Копию платежного поручения отправьте по факсу или е-mail в службу клиентской поддержки.

Служба клиентской поддержкиТел.: 8 (495) 937-90-82, 933-63-22. Факс: 8 (495) 933-52-62. E-mail: [email protected]Подробнее о профессиональных изданиях на www.proflit.ru/law

Счет действителендо 31 декабря 2015 года

ЗАО «МЦФЭР»ИНН 7702019904, КПП 770201001129090, г. Москва, ул. Щепкина, д. 25/20Тел.: 8 (495) 937-90-82, 933-63-22Факс: 8 (495) 933-52-62E-mail: [email protected]

Банковские реквизитыПАО Сбербанк, г. МоскваБИК 044525225к/с 30101810400000000225р/с 40702810638180134443

Счет № Ж1742 « » 2015 г.

Предмет счета Kоличествокомплектов

Цена,руб.

Сумма,руб.

Подписка на журнал «Корпоративный юрист» на 2016 г. (январь – декабрь), 12 номеров 1 12 600-00 12 600-00

НДС 10% 1 260-00

Всего к оплате 13 860-00

Всего к оплате: Тринадцать тысяч восемьсот шестьдесят рублей 00 копеек

Генеральный директор М.А. Межанский

Главный бухгалтер А.П. Игнатова

НДНДНДНДНДС С СС С 10%

Всего к опопопопоплалалалалатетететете

Подписка в редакциина 2016 годСладкий комплимент в подарок

Всегда под рукой

Бесплатная light-версия уже в App Store

Реклама

27 ноябряМосква

ICON HALL

Организаторы Спонсоры номинаций

11 • нояБрь • 2015ukbk.ru/assets/files/smi/ku_11-2015_lusnyakyan.pdf · №...

Documents