RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL

Lima, 10 JUN. 2015

N 2022-2015-SERVIR-GG

Vistos; el recurso de apelación presentado por el señor Alfonso Vásquez Rojas

el 27 de mayo de 2015, subsanado el 04 de junio de 2015, contra el Oficio N° 522-2015-SERVIR/ACCESO A LA INFORMACIÓN, que denegó parcialmente su solicitud de

acceso a la información presentada con el 29 de abril de 2015; el Informe Nº 193-2015-

SERVIR/GDGP de la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública; y, el Informe Legal

Nº 125-2015-SERVIR/GG-OAJ de la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

CONSIDERANDO:

Que, con fecha 29 de abril de 2015, el señor Alfonso Vásquez Rojas (en

adelante el impugnante) presentó en mesa de partes de la Autoridad Nacional del

Servicio Civil - SERVIR, la solicitud de acceso a la información pública (Registro N°

12529-2015), requiriéndolo siguiente: a) Copia de Informe N° 265-2014-SERVIR/GDGP;

b) Copia de Informe Legal N° 319-2014-SERVIR/GG-OAJ; c) Lista de Gerentes Públicos

que hasta la fecha han recibido asesoría legal de SERVIR por denuncias, investigaciones

o juicios en materia penal, precisando delito imputado; d) Copia de las solicitudes de

los Gerentes Públicos requiriendo asesoría legal, en los casos señalados en el párrafo

anterior, y copia de los documentos de respuesta de SERVIR a dichos Gerentes

Públicos; e) Copia del Oficio N° 1878-2014-GG/PJ remitido a SERVIR por el PJ; y, f)

Copia de correos recibidos y enviados a la cuenta avasquez@pj.gob.pe por y desde

cuentas con el dominio @servir.gob.pe (Milagros Moscoso, Andrés Corrales y otros) en

el periodo del 03/01/2012 al 14/04/2014;

Que, mediante Oficio N° 522-2015-SERVIR/ACCESO A LA INFORMACIÓN

notificado el 21 de mayo de 2015, se comunicó al impugnante que su solicitud de

acceso a la información será atendida parcialmente respecto a los literales a), b), c), d)

y e); y de otro lado se deniega el pedido en el extremo referido al literal f), por

encontrarse en la excepción prevista en el numeral 1, del artículo 17 del Texto Único

Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública,

aprobado mediante Decreto Supremo N° 043-2003-PCM (en adelante TUO de la Ley N°

27806), de acuerdo a los fundamentos expuestos en el Informe N° 169-2015/SERVIR- /‘. GDGP, de la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública, documento que fue

adjuntado al mencionado Oficio N° 522-2015-SERVIR/ACCESO A LA INFORMACIÓN;

Que, con Carta Notarial N° 42503, de fecha 27 de mayo de 2015, el impugnante

manifiesta que su solicitud de acceso a la información ha sido atendida de forma

parcial, quedando la siguiente información pendiente de atender: a) Copia de los

documentos de respuesta de SERVIR a las solicitudes de asesoría legal de los Gerentes

Públicos, en el periodo del 03-01-2012 a 14-04-2014; y, b) Copia de los correos

recibidos y enviados a la cuenta avasquezroPpLgob.pe por y desde cuentas con el

dominio @servir.gob.pe (Milagros Moscoso, Andrés Corrales y otro), en el periodo del

03.01.2012 a 14.04.2014. Precisando que la información faltante no está incluida en las

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excepciones señaladas en el TUO de la Ley N° 27806 y el Reglamento del TUO de la Ley

N° 27806, aprobado mediante Decreto Supremo N° 072-2003-PCM (en adelante el

Reglamento);

Que, del escrito presentado por el impugnante mediante Carta Notarial N°

42503, se aprecia que el mismo se dirige a cuestionar el Oficio N° 522-2015-

SERVIR/ACCESO A LA INFORMACION, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica

mediante el cual se denegó parcialmente su solicitud de acceso a la información

presentada el 29 de abril de 2015;

Que, mediante Carta N° 010-2015-SERVIR/GG de 02 de junio de 2015, se

comunicó al impugnante que su carta notarial se encauzaba como un recurso de

apelación, y se solicitó subsanación de las observaciones al recurso en un plazo de 02

días hábiles, en cuanto a que el mismo no se encontraba autorizado por letrado y no se

indicaba el domicilio procesal donde se recibiría las notificaciones del presente

procedimiento, en atención a los artículos 113 y 211 de la Ley N° 27444 - Ley del

Procedimiento Administrativo General, norma de aplicación supletoria. El cual fue

subsanado por el impugnante a través del escrito s/n recibido por SERVIR el 04 de

junio de 2015;

Que, ante la denegatoria de atención a la solicitud de acceso a la información

ya sea por la comunicación expresa o por no mediar respuesta dentro del plazo legal

para su atención, el solicitante puede interponer recurso de apelación, de acuerdo a lo

establecido en el literal e), del artículo 11 del TUO Ley N° 27806;

Que, el impugnante ha subsanado las observaciones establecidas en la Carta N°

010-2015-SERVIR/GG, el recurso de apelación cumple con los requisitos de

admisibilidad y procedencia establecidos en la Ley N° 27444, por lo que corresponde

emitir pronunciamiento sobre el fondo del recurso de apelación;

Que, del recurso de apelación presentado por el impugnante se desprende que

el punto en controversia consiste en: Determinar si corresponde entregarse al

apelante: i) Copia de los documentos de respuesta de SERVIR a las solicitudes de

asesoría legal de los Gerentes Públicos, en el periodo del 03-01-2012 a 14-04-2014; y,

ii) Copia de los correos recibidos y enviados a la cuenta avasquezro@pj.gob.pe por y

desde cuentas con el dominio @servir.gob.pe (Milagros Moscoso, Andrés Corrales y

otro), en el periodo del 03.01.2012 a 14.04.2014;

Que, el artículo 10 del TUO de la Ley N° 27806, establece que las entidades de

la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se

refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte

magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u

obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control. Asimismo, para

los efectos del TUO de Ley N° 27806, se considera como información pública cualquier

tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una

decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales;

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Que, a su vez, el artículo 13 del TUO de la Ley N° 27806, establece que la

solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración

Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de

contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la

Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud

se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. Asimismo, el TUO de la Ley N° 27806 tampoco permite que los solicitantes exijan a las

entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean;

Que, de acuerdo a lo dispuesto en el literal d) del artículo 10 del Reglamento,

la solicitud de acceso a la información pública debe contener: "la expresión concreta y

precisa del pedido de información". Cabe indicar, que la precisión del pedido, tal como

lo exige la citada norma, implica que el administrado elabore una cabal descripción de

la información, no precisamente en cuanto a su ubicación, sino en cuanto a identificar

plenamente la existencia de la información pública solicitada en poder de la Entidad

obligada a brindarla;

Que, con relación a la solicitud de entrega de copia de los documentos de

respuesta de SERVIR a las solicitudes de asesoría legal de los Gerentes Públicos en el

periodo del 03-01-2012 a 14-04-2014; la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública

en el Informe N° 193-2015-SERVIR/GDGP, ha señalado que en el numeral 2.3. del

Informe N° 169-2015/SERVIR-GDGP indicó "que recibidas las solicitudes requiriendo

asesoría legal, esta Gerencia procede a evaluar y dar trámite, no emitiendo ningún

documento de respuesta", por ello la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública no

cuenta con la documentación solicitada; (subrayado agregado)

Que, en efecto, adjunto al Oficio N° 522-2015-SERVIR/ACCESO A LA INFORMACIÓN, se anexó copia del Informe N° 169-2015/SERVIR-GDGP, mediante el

cual se comunicó al impugnante que la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública

no cuenta con la documentación solicitada, debido a que no emite ningún documento

de respuesta a las solicitudes de asesoría legal por parte de los Gerentes Públicos;

Que, en atención a lo señalado en el artículo 13 del TUO de la Ley N° 27806,

concordado con el literal d) del artículo 10 de su Reglamento, no cabe atender lo

solicitado por el impugnante, en cuanto a este aspecto de su recurso, toda vez que la

Entidad no se encuentra obligada a crear información con la que no cuente o no tenga

obligación de contar al momento de efectuarse el pedido, siendo la información solicitada inexistente;

Que, así también lo ha establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia

emitida con relación al Expediente N° 05173-2011-PHD/TC, en la cual manifiesta:

[conviene precisar que el artículo 13º de la Ley Nº 27806, de Transparencia y Acceso a

la Información Pública, establece en su tercer párrafo que "La solicitud de información

no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o

producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento

3 1 8

\ONAL o,

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de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatorio de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. Esta ley tampoco permite que

los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean/1;

Que, en atención a lo señalado anteriormente, el recurso de apelación

presentado por el impugnante, resulta ser infundado en cuanto a este extremo;

Que, con relación a la entrega de copia de los correos recibidos y enviados a la cuenta avasquezro@pl.Rob.pe por y desde cuentas con el dominio @servir.gob.pe

(Milagros Moscoso, Andrés Corrales y otro), en el periodo del 03.01.2012 a 14.04.2014; la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública en el referido Informe N°

193-2015-SERVIR/GDGP, ha señalado que "en el Informe N° 169-2015-SERVIR/GDGP, en el numeral 2.5, se precisó que por regla general las entidades de la administración

pública tienen la obligación de proveer la información requerida; no obstante existen

también restricciones como las contempladas en el artículo 17° del Decreto Supremo N°

043-2003-PCM "Aprueban Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de

Transparencia y Acceso a la Información Pública. En el citado informe se recoge

también lo expresado en el Informe Jurídico N° 7-2014-JUS/DGDOJ, que indica que el objetivo de no hacer pública información como consejos, recomendaciones u opiniones —que forman parte del proceso comunicativo y deliberativo de los funcionarios

públicos-, que podrían estar contenidos en soportes digitales, como correos

electrónicos, es porque son carentes de pretensiones institucionales concluyentes";

Que, los artículos 15, 16 y 17 del TUO de la Ley N° 27806, regulan los supuestos

de excepción al ejercicio del derecho que tiene el ciudadano a la información, tales

como la información secreta (artículo 15), la información reservada (artículo 16) y la

información confidencial (artículo 17);

Que, en el numeral 1 del mencionado artículo 17 se señala que constituye

excepción al ejercicio del derecho de información confidencial "la información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha

información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos

consejos, recomendaciones u opiniones";

Que, con relación a la entrega de la información que obra en los correos

electrónicos nos remitimos a lo señalado por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico y la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia a través del Informe Jurídico N° 7-2014-JUS/DGDOJ, de fecha 20 de agosto de

2014, en el que se concluye: "De acuerdo con el artículo 17°, inciso 1, del TUO de la Ley

de Transparencia y Acceso a la Información Pública, existen consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la

toma de una decisión de gobierno que constituyen información pública, y otras que no.

4 1 8

Son información de acceso al público los consejos, recomendaciones u opiniones que adoptan la forma de un documento administrativo institucionalizado, aunque tal documento no contenga la decisión final misma. Se trata del escenario de un proceso deliberativo en sentido institucional, o proceso comunicativo oficializado.

Por el contrario, no son información de acceso al público los consejos, recomendaciones u opiniones que, en razón de su contexto, forman parte de un proceso comunicativo de

los funcionarios públicos carente aún de pretensiones institucionales concluyentes o proceso comunicativo no oficializado. Se trata de un proceso deliberativo en sentido débil que puede desarrollarse a través de medios informales como la línea telefónica, una comunicación epistolar, un correo electrónico, o simplemente comunicaciones interpersonales directas.

Excluir este proceso deliberativo del acceso público está relacionada con el objetivo de

preservar la calidad de las decisiones gubernamentales permitiendo que los funcionarios puedan hacer un libre intercambio de ideas y comentarios, y plasmarlos

en documentos preliminares y que puedan explorar en debates internos las distintas alternativas sin miedo al escrutinio público. Ello guarda armonía con la "Ley Modelo

Interamericana sobre Acceso a la Información", aprobada en junio de 2010 por la Asamblea General de la OEA, al cual reconoce la posibilidad de restringir el acceso a la

información cuando su divulgación al público pueda afectar la "disposición futura de un asesoramiento libre y franco dentro y entre las autoridades del Estado".

Prueba de que las comunicaciones realizadas por correo electrónico no constituyen documentos institucionalizados, es que normativamente los mensajes tienen un tiempo máximo de vigencia, luego del cual son eliminados automáticamente del servidor por el

administrador del servidor de la red de la institución.

De acuerdo al Tribunal Constitucional, una adecuada interpretación del contenido

protegido del derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, lleva a concluir que el secreto e inviolabilidad comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Así, tal secreto no está determinado por el

contenido de lo comunicado (que puede ser público o privado), sino por la intencionalidad de direccionar dicho contenido a un sujeto o sujetos determinados. Es

esa expectativa de confidencialidad, en razón del medio utilizado, la que protege el

secreto comunicado, con prescindencia plena del análisis cualitativo del contenido de lo que se comunica.

Los correos electrónicos solicitados contienen información producida en el marco del proceso deliberativo no institucionalizado en la eventual toma de decisiones públicas,

por lo que se encuentran exceptuados del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, en virtud del artículo 17°, inciso 1, del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. (subrayado nuestro).

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Asimismo, por tratarse el correo electrónico de un medio de comunicación que genera

una razonable expectativa de confidencialidad, los correos solicitados se encuentran

protegidos por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reconocido en

el artículo 2°, inciso 10, de la Constitución. (subrayado nuestro).

En atención de lo señalado en los acápites precedentes, correspondería declarar la

improcedencia el pedido del Solicitante respecto del acceso a las comunicaciones que

haya recibido el señor Ministro de Justicia y Derechos Humanos, en su cuenta de correo

electrónico institucional desde el 15 de mayo de 2013, con las respectivas respuestas

emitidas".

Que, asimismo, el Ministerio de Economía y Finanzas ha emitido una opinión

similar a través del Informe N° 1013-2014-EF/42.01, de fecha 29 de agosto de 2014,

concluyendo: "El correo electrónico es una herramienta de comunicación que, en el

caso de las altas autoridades, sirve básicamente como un mecanismo de comunicación

y deliberación, así como, constituye una manifestación del libre pensamiento y

determinación, el cual no es sujeto de apropiación.

El correo electrónico NO constituye información pública y se encuentra protegido por el

derecho al secreto de las comunicaciones y no dentro del concepto de documento

materia del derecho de acceso a la información. Por tanto, los correos electrónicos no

se encuentran dentro del ámbito del derecho de acceso a la información.

Las comunicaciones, incluso a través de cuentas de correo electrónico, se encuentran

protegidas por otro derecho constitucional, el secreto de las comunicaciones, salvo que

haya servido para sustentar una decisión administrativa, en cuyo caso forma parte del

expediente único e intangible.

Los correos electrónicos remitidos al MEF por privados NO forman parte de la toma de

decisiones para ningún acto de naturaleza administrativa, en consecuencia dichos

correos electrónico están fuera del ámbito del principio de publicidad contenido en la

Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, es decir, es información que no

tiene la naturaleza pública";

Que, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio

de Justicia y Derechos Humanos (DGDOJ), de acuerdo a los artículos 63 y 64 del

Reglamento y Organización y Funciones, aprobado mediante Decreto Supremo N° 011-

2012-JUS y modificatorias, es el órgano de línea encargado de brindar asesoría jurídica

a las entidades del Sector Público, elaborar y emitir opinión sobre proyectos

normativos, establecer el criterio dirimente para resolver las opiniones jurídicas

discordantes formuladas por las oficinas de asesoría jurídica de las entidades del Poder

Ejecutivo, coordinar la función de asesoría jurídica de las entidades públicas, y

sistematizar y difundir la legislación nacional y la jurisprudencia vinculante con la

finalidad de mantener la coherencia y el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico;

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Que, en ese sentido, las opiniones emitidas por la Dirección General de

Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,

marcan la pauta de las interpretaciones que deben adoptar las Entidades del Estado,

respecto a las normas jurídicas vigentes;

Que, de lo anterior se colige que los correos electrónicos son una herramienta

de comunicación que sirve básicamente como un mecanismos de comunicación y deliberación, el cual no es sujeto de apropiación, por lo que se encontraría exceptuada

del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, como un supuesto de

información confidencial de la Entidad, regulado en el numeral 1, del artículo 17 del

TUO de la Ley N° 27806;

Que, además, los correos electrónicos son un medio de comunicación que

generan razonables expectativas de confidencialidad, por lo que los mismos se

encontrarían protegidos por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones,

reconocido en el inciso 10 del artículo 2° de la Constitución, tal como se ha indicado en

el Informe Jurídico N° 7-2014-JUS/DGDOJ, de la Dirección General de Desarrollo y

Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos;

Que, en tal sentido, no encuentra asidero legal lo solicitado por el impugnante,

en cuanto a la entrega de copia de los correos recibidos y enviados a la cuenta

avasquezro@pj.gob.pe por y desde cuentas con el dominio @servir.gob.pe (Milagros

Moscoso, Andrés Corrales y otro), en el periodo del 03.01.2012 a 14.04.2014, por lo

que el recurso de apelación resulta ser infundado en cuanto a este extremo;

Que, sin perjuicio de lo anterior, la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia

Pública en el Informe N° 193-2015-SERVIR/GDGP, hace de conocimiento que la

Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública no cuenta con los correos electrónicos

solicitados, esto es que dicha información es inexistente;

Que, la Entidad no se encuentra obligada de crear información, en atención a lo

señalado en el artículo 13 del TUO de la Ley N° 27806, por lo que resultaría

materialmente imposible entregar los correos electrónicos solicitados por el

impugnante en su solicitud de acceso a la información, debido a que a la fecha resultan

inexistentes;

Que, por lo anteriormente expuesto, las alegaciones efectuadas por el

impugnante no resultan ser atendibles, por lo que corresponde declarar infundado su

recurso de apelación contra el Oficio N° 522-2015-SERVIR/ACCESO A LA

INFORMACION, que denegó parcialmente su solicitud de acceso a la información 6

presentada el 29 de abril de 2015;

Que, de conformidad con el literal e), del artículo 11 del TUO de la Ley N°

27806, el recurso de apelación será resuelto por el superior jerárquico del órgano que

denegó la solicitud de acceso a la información. En el presente caso, la denegatoria

parcial de la solicitud de acceso a la información presentada por el impugnante se

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por la Oficina de Asesoría Jurídica, por lo que el recurso de apelación corresponde ser

resuelto por la Gerencia General de SERVIR;

Con la visación de la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública y de la

Oficina de Asesoría Jurídica;

De conformidad con el Decreto Legislativo N° 1023 que crea la Autoridad

Nacional del Servicio Civil — SERVIR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806 y su

Reglamento, la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, y, en

cumplimiento de las funciones establecidas en el Reglamento de Organización y

Funciones de SERVIR, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 062-2008-PCM y

modificatorias;

SE RESUELVE:

Artículo 12.- Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el

señor Alfonso Vásquez Rojas contra el Oficio N° 522-2015-SERVIR/ACCESO A LA

INFORMACION, que denegó parcialmente su solicitud de acceso a la información

presentada el 29 de abril de 2015.

Artículo 22.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa.

Artículo 32. Notifíquese la presente Resolución al señor Alfonso Vásquez Rojas.

Artículo 4º.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Portal

Institucional de SERVIR (www.servir.gob.pe).

Regístrese, comuníquese y archívese

RCELO CEDAMA1403 RODRICUEZ Gerente General

AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

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