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A

DE

Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

INFORME LEGAL Nº -2009-ANSC/O

Abog. BEATRIZ ROBLES CAHUAS Gerente de Políticas de Gestión de Recursos

Abog. MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL GERENCIA DE POLITICAS DE GESTIÓN DE

RECURSOS HUMANOS

umanos 1 2 FEB. 2009

RE IBID9 . ~~

•. a.. - ··--·--··

REFERENCIA: Oficio Nº 008-2009-GCl-OSIPTEL

ASUNTO Procedencia legal de asignar una mayor remuneración a un trabajador.

FECHA

Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de emitir la opinión legal respecto al contenido y documentación adjunta al Oficio de la referencia , mediante el cual consulta si :

a) ¿Es legalmente procedente que se asigne en enero 2008 - vía addenda, una remuneración mayor en S/. 600,00 a la convenida en mayo de 2007?

b) ¿Es correcto el pago de devengados, desde mayo de 2007, en virtud de dicha addenda?

BASE LEGAL

1.1 Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil , rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.

1.2 Ley Nº 28927 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2007. 1.3 Ley Nº 29142 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2008. 1.4 Decretos Supremos N°5 033 y 147-2001-EF que establecen la política remunerativa

de los Organismos Reguladores. Decreto de Urgencia Nº 038-2006. Decreto Supremo Nº 046-2006-PCM - Establecen el monto de la Unidad Remunerativa del Sector Público - URSP correspondiente al año 2007. Decreto Supremo Nº 128-2007-EF - Establecen el monto de la Unidad Remunerativa del Sector Público - URSP correspondiente al año 2008.

ANTECEDENTES

Conforme a la documentación remitida mediante el documento de la referencia , y la información que fluye del Memorando Nº 008-GU2008 de la Gerencia Legal de OSIPTEL, se puede advertir que:

a) De acuerdo a la política remunerativa de los Organismos Reguladores aprobada por los Decretos Supremos N°5 033 y 147-2001-EF, un Gerente General de los organismos reguladores (tales como OSIPTEL, OSINERG,

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. ' b) . ,

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

OSITRAN Y SUNASS) podían percibir hasta sr 19 000,00 como remuneración . mensual máxima(\

Con la dación del artículo 2º del Decreto de Urgencia Nº 038-2006 se establecieron topes a los ingresos que perciben los funcionarios y servidores públicos, en virtud del cual , no se puede percibir, bajo cualquier forma o modalidad contractual o régimen laboral, con excepción del Presidente de la República ingresos mensuales mayores a seis (6) unidades de ingreso del sector público (URSP) , salvo en los meses en que corresponda las gratificaciones o aguinaldos(2) .

c) Posteriormente y según la información remitida , con fecha 30 de mayo de 2007, OSIPTEL suscribió un contrato de trabajo a plazo indeterminado con el nuevo Gerente General de dicha institución , pactándose en la cláusula quinta, una remuneración ascendente a SI. 15 000,00 mensuales por todo concepto .

d) A partir de la absolución de una consulta de la Gerencia de Administración y Finanzas de OSIPTEL, la Gerencia Legal de dicha entidad concluye en el Memorando Nº 008-GU2008 que "le corresponde percibir al Gerente General de OSIPTEL, de acuerdo a la normativa vigente es el tope establecido en el artículo 2º del Decreto de Urgencia Nº 038-2006; es decir, SI 15, 600. 00 nuevos soles, por tener la más alta categoría dentro de la política remunerativa aprobada para el OSIPTEL".

e) Finalmente, GOn fecha 18 de enero de 2008, se firma una adenda al contrato del 30 de mayo de 2007, en virtud del cual se modifica en vía de regularización y con efectividad al 29 de mayo de 2007, el monto de la remuneración original , ascendiendo ésta a SI. 15 600,00 nuevos soles mensuales.

111 ANALISIS

3.1 Sobre las políticas y topes remunerativas

Conforme se aprecia de los Decretos Supremos Nº5· 033 y 147-2001-EF que

establecen la política remunerativa de los Organismos Reguladores, las remuneraciones del personal de dichas entidades se calculan en función a bandas clasificadas en siete categorías o cargos, correspondiéndoles a cada una de las categorías o cargos un tope máximo de remuneración mensual.

Sobre el particular, el segundo párrafo del numeral 1 del anexo al Decreto Supremo Nº 14 7-2001-EF, expresamente menciona que "en todos los casos, [los gerentes, asesores, gerente general y el resto del personal] las remuneraciones serán establecidas dentro de las remuneraciones máximas aprobadas."

1 El Memorando Nº 008-GU2008 señala erróneamente el Decreto Supremo Nº 047-2001-EF, cuando es el anexo al Decreto Supremo Nº 147-2001-EF el que establece el tope máximo remunerativo del cargo de Gerente General gue es precisamente objeto de cuestionamiento. . 2 Conforme al Decreto Supremo Nº 046-2006-PCM, para el ejercicio 2007, la URSP ascendió a SI. 2 600,00 por lo que tope ascendía a SI. 15 600,00 mensuales. Conforme al Decreto Supremo Nº 128-2007-EF Para el ejercicio 2008, la URSP se mantuvo en SI. 2 600,00.

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No obstante ello, el Memorando Nº 008-GL/2008 omite cualquier análisis del numeral 1 antes indicado y circunscribe su análisis al numeral 6 de anexo al Decreto Supremo Nº 147-2001-EF, infiriendo que, al momento de fijar la remuneración del Gerente General, "por error se consideró que el tope debía ser SI 15,000.00, de acuerdo al Decreto de Urgencia Nº 020-2006" sin tener en cuenta que la vigencia de dicha norma -según sus propios considerandos- era sólo para el ejercicio 2006 y que este monto ya había sido modificado por el Decreto de Urgencia Nº 038-2006.

Al respecto, cabe indicar que el Contrato de Trabajo a Plazo Indeterminado de fecha 30 de mayo de 2007, expresamente señalaba que el monto de la remuneración ascendía a SI. 15,000.00 soles mensuales por todo concepto; sin hacer referencia (errada o acertada) a los Decretos de Urgencia Nº5

· 020 ó 038-2006.

Asimismo, tal como lo ratifica el numeral 1 º del anexo al Decreto Supremo Nº 14 7-2001-EF no existe disposición legal alguna que establezca que las remuneraciones pactadas y contenidas en los contratos (de los gerentes, asesores, gerente general y el resto del personal) tengan que llegar necesariamente al tope máximo correspondiente a cada categoría o cargo, sino que por el contrario, cada uno de los niveles debe entenderse como bandas salariales, en virtud de las cuales, la administración puede negociar distintos montos para cargos similares, siempre y cuando no exceda los topes pre establecidos.

Sobre la posibilidad de modificar el monto de la remuneración.

A partir de lo expresado en el numeral precedente, queda claramente establecido que no existe obligación alguna para que la remuneración del personal (incluyendo el gerente general) de los organismos reguladores deba pactarse hasta el tope correspondiente a cada cargo o nivel , sino que por el contrario, el numeral 1 del anexo al Decreto Supremo Nº 147-2001-EF permite en todos los casos, pactar por debajo de los topes remunerativos.

Por ello, cuando la cláusula quinta del contrato del 30 de mayo de 2007, fija la remuneración del Gerente General de OSIPTEL en S/. 15 000,00 nuevos soles mensuales por todo concepto, dicho pacto se ajusta al marco lég'al vigenté, y cualquier consideración subjetiva (y no verificada por la Gerencia Legal de OSIPTEL) en el sentido que el anterior gerente general percibía S/. 15 600,00 por realizar la misma función no constituye en si misma una vulneración a las políticas remunerativas de la 1 nstitución.

Adicionalmente a las consideraciones legales antes indicadas, las entidades públicas no deben obviar que además de empleadores, generalmente son pliegos presupuestales o unidades ejecutoras cuyo accionar y decisiones deben concordarse con la normativa presupuesta! vigente.

Bajo dicho contexto, se debe tener en cuenta lo expresado en los numerales 5.1 y 5.2 del artículo 5º de la Ley Nº 29142 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2008, cuyo texto indica que (3):

3 Similar texto tuvo el numeral 1 del artículo 4º de la Ley de Presupuesto del Sector Públ ico para el Año Fiscal

2007 • Ley Nº 28927

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"5. 1 En las entidades públicas, incluyendo el Seguro Social de Salud -EsSa/ud, la Contrataría General de la República, organismos reguladores y la Empresa Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A. , queda prohibido el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, mecanismo y fuente de financiamiento.

5.2 Dicha prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudieran efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo, en las respectivas escalas remunerativas, y de aquellos incrementos que se han autorizado dentro de dicho rango ".

En ese sentido, una vez establecido contractualmente el monto de la remuneración de un funcionario o servidor, la normativa presupuesta! prohibía expresamente el reajuste o incremento de dicha remuneración, inclusive dentro del tope o rango fijado para cada cargo en las respectivas escalas remunerativas.

111 CONCLUSION

Respecto a las consultas remitidas con el Oficio de la referencia y teniendo a la vista la documentación remitida por la Gerencia de Control Institucional de OSIPTEL, debemos indicar que no coincidimos con los sustentos y conclusión del Memorando Nº 008-GL/2008 que da origen a las decisiones administrativas que son objeto de cuestionamiento por parte de OSIPTEL.

Atentamente,

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