04 concepto del derecho internacional público

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C A P Í T U L O I I

CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONALPÚBLICO

ANTONIO TRUYOL, Fundamentos del Derecho Internacional Público,Madrid, 1970, pp. 38 a 44.

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO COMOPOLÍTICA DE FUERZA

“La actitud más radical es la de aquellos autores que niegan todanormatividad internacional y ven en el llamado Derecho Internacio-nal la simple expresión ideal de la constelación de fuerzas de la polí-tica internacional.

A este grupo pertenecen ante todo B. Spinoza. Las colectividadespolíticas viven, según Spinoza, en un ‘estado de naturaleza’ en el cualel derecho de cada una llega hasta donde llega su poder. El principiode la autoconservación (suum esse conservare) es el principio supre-mo del orden moral, lo mismo entre los Estados que entre los indivi-duos y los seres irracionales. Así como los peces grandes se comennaturalmente a los pequeños, así también los hombres son naturalmen-te enemigos, entre los cuales decide la fuerza. Sólo mediante la cons-titución del Estado, fundado en un pacto social, pueden salir de estasituación de inseguridad; pero los Estados permanecen en ella. Losconvenios que celebran son el simple reflejo de la relación de sus fuer-zas, y pueden desligarse de ellos en cuanto se altere dicha relación.

Adolf Lasson, anudando con la filosofía hegeliana, consideraba alEstado como la más alta manifestación del espíritu objetivo, que nopuede admitir autoridad alguna superior a él, ni vínculo que limitesu soberana actividad. Los Estados no pueden establecer entre sí unarelación de comunidad jurídica; entre ellos sólo decide la fuerza. Elproblema de crear entre ellos un orden es problema de mecánica. Losacuerdos que conciertan son simples compromisos fácticos sin valornormativo, y engendran tan sólo reglas de prudencia política. Por eso

TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

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la guerra, prerrogativa inalienable de la soberanía, es el único medioposible para resolver los conflictos que inevitablemente han de sur-gir. En Lasson la categoría de la justicia, referida a los tratados, se con-vierte en la de ‘adecuación’; los tratados son ‘justos’ mientras esténadecuados a la relación de fuerzas existente.

El sociólogo polaco-austríaco L. Gumplowicz, por su parte, veía enel derecho un producto natural, fruto de la selección biológica entrelas razas humanas, en la que las más fuertes imponen su voluntad alas más débiles. Sólo en el Estado cristaliza esta relación de fuerza enpreceptos estables, asegurados por la coacción...

Más recientemente ha venido situándose en la misma línea de pen-samiento el llamado neorrealismo norteamericano.

Ya Niemeyer, en 1941, había proclamado la ‘irrealidad del DerechoInternacional’, hablando de un Derecho Internacional meramente‘funcional’ como única posibilidad. Con posterioridad, Percy E. Corbett,entre otros, ha negado carácter jurídico a los materiales que por eu-femismo se denominan ‘Derecho Internacional’; éste, por correspon-der al monopolio de la fuerza coercitiva a cada uno de los Estadosparticulares, viene a ser, en el mejor de los casos, un ‘derecho acasoen gestación’.

Hans J. Morgenthau (que sin duda representa el punto de vista másradical en esta dirección), al afirmar que el poder es el eje de la vidainternacional, no puede esperar una limitación de su imperio debidoal ‘Derecho Internacional’, cuyo alcance es insignificante, y sí única-mente de un compromiso diplomático, una ‘accomodation throughdiplomacy’.19

Una posición parecida es la de Raymond Aron en su libro Paix etguerre entre les nations (1962).

19 Al respecto expresaba: “...no hay ningún agente coaccionador que pueda ga-rantizar la observancia del derecho, especialmente contra un agresor poderoso. Enotros términos, la aplicación coactiva del derecho no depende del poder de un go-bierno central, sino de los participantes individuales en la controversia jurídica. [...]Permítanme recordarles el hecho que una controversia muy pequeña surgió entre losEstados Unidos y México, hace más de un siglo, en relación con los límites entre lasdos naciones: el llamado caso ‘Chamizal’. A comienzos de este siglo una Corte arbitraldecidió en favor de México; pero hasta 1967 Estados Unidos no cumplió con la deci-sión de la Corte. Si la decisión hubiera sido acordada a favor de los Estados Unidos,hay muy pocas dudas de que no se habría demorado casi setenta años el cumplimien-to de la sentencia arbitral... No puede haber orden político estable, no puede haberpaz permanente, no puede haber ningún orden legal viable sin un gobierno...”. (Inter-national Law and International Politics: an Uneasy Partnership. Proceedings of the 68 th.Annual Meeting American Society of International Law, 1974, p. 333).

CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

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EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO COMO MORALINTERNACIONAL O ‘COMITAS GENTIUM’

Otros autores no van tan lejos y admiten la existencia de una nor-matividad internacional, pero le atribuyen carácter moral.

Esta concepción ha tenido relevancia sobre todo en la doctrinainglesa. Ya Tomás Hobbes la sostuvo, al afirmar que el derecho requiereseguridad en la reciprocidad, y que esta seguridad sólo puede ser ga-rantizada por un poder, sea el que fuere. En el estado de naturaleza,regido por la ley natural, el egoísmo humano da lugar a una radicalinseguridad, para salir de la cual se unen los hombres en el Estado, alque confieren un poder omnímodo (por eso llama Hobbes a su Le-viatán el ‘Dios mortal’). Pero los Estados permanecen en estado denaturaleza, no existiendo entre ellos ordenamiento jurídico positivoalguno.

John Austin, representante más caracterizado de esta dirección, se-ñaló como elemento esencial del derecho su carácter imperativo y, porende, la existencia de un legislador determinado y capaz de imponer-se. Ello no podía menos que conducirle a la misma conclusión de sugran compatriota. El llamado Derecho Internacional es moral, inter-nacional, pues sus normas no están amparadas por un political supe-rior, sino por la opinión pública, como las reglas de la moda, el honoro la cortesía.

Partiendo de supuestos distintos, alcanzó idéntico resultado elneohegeliano Julius Binder en la fase de su evolución filosófico-jurídi-ca que corresponde a su Philosophie des Rechts (1925). El derecho vasiempre vinculado a una comunidad. ¿Cómo puede serlo el llamadoDerecho Internacional, no habiendo comunidad alguna real superiora los Estados?...

EL DERECHO INTERNACIONAL COMO NORMATIVIDAD SUI GENERIS

Y COMO DERECHO IMPERFECTO

Es normatividad sui generis el Derecho Internacional para FélixSomló. Siendo derecho, según él, “las normas de un poder supremo,permanente y extenso, comúnmente obedecido”, es evidente que notendrán rango de tal las normas internacionales, ya que a juicio deSomló, son relativamente escasas, insuficientemente observadas, y ex-presión de un poder inestable, constituido en el fondo por el conciertode las grandes potencias.

...Más exacto sería equipararlas a la cortesía o a las reglas conven-cionales...

...El Derecho Internacional, en cambio, es un derecho imperfec-to para el gran romanista Savigny. Sabido es que para Savigny todo de-


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recho es producto de una conciencia jurídica comunitaria. Ahora bien,Savigny reconoce la existencia de una comunidad internacional, perose trata de una comunidad en lenta gestación, cuya conciencia jurídi-ca se abre paso paulatinamente. De ahí la imperfección e inseguridadde sus normas.

Partiendo de una concepción jurídica afín a la de Savigny, porcuanto funda el derecho en la convicción común que plasma en unsistema de usos, José Ortega y Gasset tenía que llegar a una conclusiónparecida, aunque más contundente. No puede haber un Derecho In-ternacional propiamente dicho, siendo así que falta un sistema de con-vicciones comunes y de usos efectivamente vigentes de carácteruniversal...

...No lejos de esta doctrina se encuentran dos autores beneméri-tos, ambos a título distinto del Derecho Internacional:

W. Wilson y E. Zitelmann. El primero, siguiendo la concepción aus-tiniana del derecho como imperativo dimanado de uno superior enel seno de una organización, ve en el Derecho Internacional un cam-po intermedio entre el derecho y la moral.

El segundo lo considera, en cambio, como un derecho imperfec-to, fundándose en cinco deficiencias de que adolece comparado conel derecho interno: a) parquedad de su contenido; b) inseguridad po-sitiva de muchos preceptos; c) gran número de cláusulas restrictivas;d) derecho de represalia; e) derecho de guerra. De estas deficiencias,las dos últimas, según Zitelmann, son decisivas.

Para W. Burckhardt, finalmente, el Derecho Internacional no pue-de ser perfecto porque carece: a) de positividad, ya que sólo es dere-cho positivo el que se establece materialmente por una autoridadcompetente, autoridad que falta en la esfera internacional (en éstacabe únicamente un legislador ‘delegado’ producido por un negociojurídico entre Estados); b) de coactividad, puesto que también éstapresupone una autoridad competente, y c) de unidad sistemática ensus normas.

...Por lo que antes dijimos al ocuparnos del condicionamiento po-lítico del Derecho Internacional, pueden incluirse en esta corrientede pensamiento Charles Des Visscher y Georg Schwarzenberger. Dicho con-dicionamiento hace del Derecho Internacional, para ambos, un dere-cho de eficacia limitada, movediza e incluso precaria en determinadossupuestos. Ello es así, para Des Visscher, por el escaso desarrollo delsentimiento comunitario en la sociedad internacional moderna, a di-ferencia de lo que ocurría (y en este punto pensamos en lo que ob-servara Savigny al respecto) en la cristiandad medieval. Los gérmenesde tal sentimiento no faltan ciertamente hoy, pero se dan en los as-pectos menos esenciales de la vida de los Estados y en épocas relativa-


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mente estables de la sociedad internacional, mientras que en lo queafecta a los intereses que los Estados juzgan esenciales, o en períodosde rápida transformación, prevalece su interés particular y lo políticosobre el interés general y lo jurídico. La comunidad internacional esun orden en potencia en el espíritu de los hombres; no correspondea un orden efectivamente establecido. El reconocimiento de este he-cho y el no abrigar ilusiones que no se ajusten a la realidad, es paraDes Visscher la mejor manera de mejorar la situación existente, en par-ticular frente al internacionalismo abstracto.

También el análisis sociológico de G. Schwarzenberger que hace es-pecial hincapié en las superpotencias y los bloques rivales que han sur-gido como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, descubre enel ‘Derecho Internacional posterior a 1945’ una fisonomía ‘difusa ycontradictoria’. El Derecho Internacional anterior era, desde luego,según él, un derecho frágil y esencialmente determinado por el po-der, según una gradación en la que la guerra era sólo el punto culmi-nante. El único problema consiste en saber si las instituciones creadasdesde entonces han alterado fundamentalmente la situación. La res-puesta es negativa en lo sustancial: bajo el ropaje del ‘derecho de unasociedad mundialmente organizada’ que las Naciones Unidas y las ins-tituciones inter y supraestatales ofrecen, impera en el actual DerechoInternacional una aplicación subjetiva y discriminatoria que difierepoco de la que tiene lugar en las sociedades inorganizadas o parcial-mente organizadas como era la sociedad internacional de antaño...”.

MICHAEL AKEHURST, Introducción al Derecho Internacional,Madrid, 1972, pp. 15 a 27.

EL GENERALIZADO ESCEPTICISMO SOBRE LA EXISTENCIADEL DERECHO INTERNACIONAL

“La reacción inicial de los estudiantes de Derecho y del públicoen general, cuando se les habla de Derecho Internacional, suele serde amplio escepticismo. En general, se cree que los Estados tienenpoco respeto hacia el Derecho de gentes, y que faltan incentivos parasu observancia al no existir un sistema supranacional de sanciones quepuedan ser impuestas al infractor. Es creencia generalizada que el De-recho Internacional no es realmente un sistema jurídico...

...Sin embargo, los Estados suelen aceptar el carácter jurídico delDerecho Internacional y, lo que es aún más importante, suelen ajus-tarse a él. Es cierto que el Derecho Internacional resulta a veces in-fringido con total impunidad, pero lo mismo ocurre en todo sistema


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jurídico. En el Derecho inglés, por ejemplo, las costas de una acciónjudicial civil suelen ser más elevadas que la cuantía de la indemniza-ción que cabe esperar de su ejercicio, y muchos particulares renun-cian simplemente al recurso ante los tribunales al no conocer cuálesson realmente sus derechos. Incluso en el Derecho penal inglés, cuan-do la acusación suele correr por cuenta del ministerio público, el 50%de los crímenes conocidos por la policía nunca son resueltos, y exis-te, además, gran número de delitos que no llegan a ser puestos enconocimiento de las autoridades (como ocurre con muchos delitos decirculación). La situación es aun peor en otros países. Si considera-mos a la guerra como el supuesto más importante de infracción delDerecho y del orden, resulta significativo que en muchos Estados lasguerras civiles y las sublevaciones internas han sido más frecuentes (y,en ocasiones, más catastróficas) que las guerras internacionales.

Las violaciones del Derecho Internacional no son más frecuentesque las de cualquier otro ordenamiento jurídico, pero se suele creerque se infringe de un modo constante. Creo que existen dos explica-ciones para esta impresión generalizada.

En primer lugar, sólo las infracciones del Derecho merecen la aten-ción de los periódicos. Constituye noticia la comisión de un robo ode un asesinato, o el ataque de un Estado a otro Estado, pero no seinforma del cumplimiento de la ley, que se da por supuesto. Podría-mos excusar al visitante de otro planeta que pensara que nuestra vidaes sumamente insegura a la vista de uno de nuestros periódicos sensa-cionalistas, aunque los habitantes del globo terráqueo sabemos porexperiencia cotidiana que los robos y asesinatos que recoge la prensaconstituyen la excepción y no la regla. Pero la mayor parte de la gen-te no tiene una experiencia similar en asuntos internacionales quepueda contrastar con lo que dicen los periódicos y piensa, en conse-cuencia, que las infracciones del Derecho Internacional que en ellosse recogen son típicas y no excepcionales.

En segundo lugar, suele pensarse que la simple existencia de unadisputa internacional prueba que al menos uno de los Estados ha in-fringido el Derecho. Ahora bien; las controversias internacionales nose deben necesariamente a violaciones del Derecho Internacional, delmismo modo que los litigios entre particulares no son siempre conse-cuencia de violaciones del Derecho interno. El Derecho Internacio-nal no proporciona respuestas a todos los litigios internacionales, delmismo modo que el Derecho inglés no atiende a todas las disputasentre ingleses. Creemos oportuno mencionar, a este respecto, algunosde los factores que pueden producir controversias internacionales.

1. Puede haber auténtica incertidumbre sobre los hechos. Por ejemplo,antes de decidir sobre la legalidad o ilegalidad de la participación de


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los Estados Unidos en la guerra de Vietnam hubo que saber si el Fren-te de Liberación Nacional (Vietcong) en Vietnam del Sur represen-taba una sublevación interna espontánea o un movimiento subversivoalentado por el Vietnam del Norte. En el primer supuesto, la inter-vención americana era probablemente, ilícita, y en el segundo, lícita.Pero los puntos de vista y las pruebas disponibles sobre la naturalezadel Frente de Liberación Nacional no eran uniformes y fue necesa-rio conocer los hechos antes de proceder a la aplicación de las nor-mas jurídicas.

2. Puede existir auténtica incertidumbre sobre el Derecho. Por ejemplo,algunos Estados consideran lícitas las nacionalizaciones de bienes deextranjeros sin indemnización, punto de vista con el que otros Esta-dos están en franco desacuerdo. Cuando surge una disputa entre Es-tados pertenecientes a dos sectores diferentes a este respecto, cada unode los Estados en litigio estará convencido de tener razón, y resultaimposible predecir la forma en que un tribunal internacional resolve-ría la disputa.

3. Un litigio internacional puede resultar de una pretensión demodificación del Derecho existente, del mismo modo que las huelgas y otrosconflictos laborales suelen ser ocasionados por pretensiones de modi-ficación de los contratos de trabajo. Este tipo de disputas no puedeser resuelto informando a los Estados sobre la situación del Derechoexistente, del mismo modo que no podremos persuadir a los huelguis-tas a que vuelvan al trabajo diciéndoles que el profesor X ha dicho ensu libro de Derecho social que los jornales se fijan por el contrato detrabajo y que el profesor Y dice en su manual de Derecho civil que loscontratos sólo pueden ser modificados por acuerdo de las partes.

4. El origen de una controversia internacional puede deberse aun acto inamistoso pero lícito. El Derecho Internacional suele imponer alos Estados obligaciones limitadas, con lo que resulta posible causargraves daños a otro Estado sin infringir sus normas. Por ejemplo, sal-vo lo que dispongan tratados especiales, el Derecho Internacional noprohíbe a un Estado elevar sus tarifas sobre mercancías procedentesde otro Estado, aunque tal elevación pueda producir un paro en esteúltimo. Tampoco el Derecho inglés proporciona remedios jurídicospara toda pérdida o daño, como habrán podido comprobar los adqui-rentes de coches de segunda mano.

5. Es posible que surja una controversia internacional de la viola-ción de reglas que no pertenezcan al Derecho Internacional. Del mis-mo modo que las sociedades nacionales cuentan con reglas de moral,buenos modales, etc., que no forman parte del Derecho, también lasociedad de Estados cuenta con reglas de conducta que no pertene-


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cen al Derecho Internacional. Algunas de tales reglas pueden men-cionarse sumariamente:

a) Existen reglas de cortesía, como el saludo a la bandera de bu-ques de guerra extranjeros. Hay clara semejanza entre estas reglas ylas de cortesía que observan los individuos en una sociedad nacional(por ejemplo, quitarse el sombrero en una iglesia).

b) Ciertos ideales son considerados como deseables, pero no siem-pre practicables; por ejemplo, los derechos humanos y la autodeter-minación de los pueblos. Precisamente porque no son siemprepracticables no suelen considerarse como reglas jurídicas, pues el De-recho exige observancia en un 100%. Ofrecen algún parecido con idea-les morales, como la verdad, que el Derecho interno no trata deimponer porque sus violaciones son demasiado corrientes para quesu observancia se considere practicable.

c) En virtud de la doctrina de las esferas de influencia, una granpotencia puede adoptar la política de defender a las pequeñas poten-cias situadas dentro de su esfera de influencia frente a ataques exte-riores (en tal supuesto, la doctrina sirve para reforzar el DerechoInternacional); la gran potencia puede también alegar el derecho aintervenir en los asuntos de las pequeñas potencias situadas en su es-fera de influencia (y, en este caso, la doctrina se opone al DerechoInternacional). Un triste recordatorio de la supervivencia de esta con-cepción fue la invasión soviética de Checoslovaquia en agosto de 1968,que la URSS justificó haciendo referencia a la doctrina de las esferasde influencia. Aunque la doctrina en cuestión no tiene paralelo enlas sociedades nacionales, encontramos ciertos parecidos en los supues-tos de segregación encubierta cuando una sociedad se encuentra di-vidida por profundas diferencias religiosas o raciales; el católico quecompre una casa en una zona protestante de Belfast se sentirá prontocomo un intruso, aunque cuente con inatacables títulos de propiedad.

Sólo hay un medio de distinguir el Derecho Internacional de lasreglas no jurídicas aplicables a las relaciones internacionales, y ésteconsiste en preguntar: ‘¿Consideran los Estados esta regla particularcomo una norma de Derecho Internacional, o no la consideran?’. Esésta una cuestión importante y la pregunta debe ser respondida, por-que de la respuesta derivan dos consecuencias significativas.

En primer lugar, cuando una regla no jurídica se convierte en re-gla jurídica, adquiere un vigor que antes nunca tuvo. Un acto inmoralo descortés es considerado aun peor si es ilegal al mismo tiempo. Porejemplo, Argentina reaccionó en forma decidida ante el secuestro deEichmann por Israel en territorio argentino, no porque tuviese inte-rés alguno en proteger a Eichmann, sino porque el secuestro constitu-


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yó una violación de los derechos de Argentina en la esfera internacio-nal; si Argentina se hubiese limitado a considerar el secuestro comodescortés o inmoral, su reacción no hubiera sido tan decidida...

En segundo lugar, cuando una regla no jurídica se convierte ennorma jurídica, las discusiones sobre el ámbito de la misma toman unnuevo giro. Los juristas son preparados no sólo para saber (o, mejor,para saber dónde encontrar) el Derecho cuando éste es claro, sinotambién para interpretar o distinguir precedentes establecidos, parahacer uso de analogías, para deducir principios generales de reglasmás detalladas, y viceversa. La argumentación jurídica constituye unaforma peculiar de discusión, lo mismo que constituye forma peculiarde razonamiento la crítica literaria. La aplicabilidad del razonamien-to jurídico a determinadas reglas es tanto la consecuencia como laprueba de carácter jurídico de las mismas; resultaría patentementeabsurdo argumentar sobre las reglas de moralidad o de cortesía en lamisma forma que argumentamos sobre las reglas jurídicas. ‘En lasdiscusiones, con frecuencia técnicas, entre Estados sobre cuestioneslitigiosas de Derecho Internacional predominan las referencias a pre-cedentes, tratados y publicaciones jurídicas; es rara la mención de de-rechos o entuertos morales [...] Por ello, la alegación de que elgobierno de Pekín tenga o no derecho, según las normas internacio-nales, a expulsar a las fuerzas nacionalistas de la isla de Formosa esmuy diferente a la de si es razonable, justo o moralmente bueno o maloel hacer tal cosa y los argumentos que apoyan tal alegación tambiénson esencialmente diferentes’”.

(H. L. Hart, The concept of Law, 1961, p. 223).

El problema de las sanciones

Estamos acostumbrados a ver en el Estado moderno cómo las le-yes son aprobadas por el legislativo, mientras el Poder Judicial exami-na las violaciones del Derecho, y el ejecutivo, entre otras cosas, aplicalas decisiones de los poderes Legislativo y Judicial.

Este sistema es prácticamente desconocido en la esfera internacio-nal. En gran medida, los Estados crean el Derecho Internacional porsí mismos y no necesitan aceptar una nueva regla si no están de acuer-do con ella; no tienen obligación de comparecer ante un tribunal in-ternacional si no se comprometen de antemano a hacerlo; y no existeun ejecutivo centralizado encargado de aplicar el Derecho.

La falta de un poder legislativo internacional movió a algunos pen-sadores decimonónicos a negar el carácter jurídico del Derecho In-ternacional, pero esta deficiencia no se considera hoy crucial. Losactuales escépticos insisten en la falta de sanciones, es decir, la falta


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de un procedimiento judicial obligatorio de solución de conflictos yde una autoridad ejecutiva central que aplique las sentencias.

Si un Estado comete un acto ilícito contra otro Estado, y se niegaa efectuar reparación o a comparecer ante un tribunal internacional,sólo hay (o había, hasta hace poco) una sanción posible para el Esta-do lesionado: la autoayuda. La autoayuda existe como sanción en to-dos los sistemas jurídicos. En el Derecho primitivo (por ejemplo, elDerecho inglés anterior a la conquista normanda) la mayor parte delas sanciones suponían el recurso a la autoayuda en una u otra forma.Incluso en el actual Derecho inglés, un individuo puede defenderselegítimamente frente a atentados personales, recuperar la posesión decosas que le han sido robadas, expulsar intrusos de sus propiedades oponer fin a un contrato si la otra parte ha infringido una cláusula prin-cipal del mismo. Pero en las sociedades modernas, la autoayuda se haconvertido en un procedimiento excepcional, mientras que en Dere-cho Internacional sigue siendo la regla.

Llegó a ser lícito incluso para los Estados recurrir a la guerra paragarantizar sus derechos. Tal recurso a la guerra, sin embargo, ha deja-do de ser lícito, con ciertas excepciones como la legítima defensa fren-te a un ataque armado. La retorsión y las represalias son otras formasde autoayuda.

La retorsión es un acto lícito dirigido a causar daño al Estado queha cometido un acto ilícito; por ejemplo, la interrupción de la ayudaeconómica (que es en sí un acto lícito, pues no existe obligación le-gal de proporcionar ayuda económica si no se hace constar en un tra-tado). Así, el presidente de los Estados Unidos no puede, en virtudde la llamada “Enmienda Hickenlooper”, prestar ayuda económica apaíses que expropien bienes norteamericanos sin indemnización. Laenmienda fue aplicada a Ceilán entre 1963 y 1965 y contribuyó a lasustitución del gobierno entonces en el poder en Ceilán por otro,cuyo primer acto consistió en el pago de indemnizaciones a los pro-pietarios.

Las represalias consisten en actos que serían normalmente ilíci-tos, pero que resultan legales por la comisión de un acto ilícito ante-rior por otro Estado. Por ejemplo, si el Estado A expropia bienespertenecientes a ciudadanos del Estado B sin indemnización, el Esta-do B puede adoptar represalias haciendo lo mismo con bienes de losciudadanos del Estado A. Las represalias no tienen por qué tomar ne-cesariamente la misma forma que el acto ilícito original; en el ejem-plo que acabamos de dar, el Estado B puede, en vez de expropiar losbienes de los ciudadanos del Estado A, negarse a devolver un présta-mo que hubiese recibido de éstos. Ahora bien, las represalias debenser proporcionadas al daño original; así, el Estado B no podría expro-


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piar bienes cuyo valor fuera superior en varias veces al que hubiesenperdido sus súbditos; aun menos facultado resultaría para matar o de-tener a súbditos del Estado A.

La retorsión y las represalias ofrecen la desventaja de que el Esta-do que las impone puede resultar tan perjudicado como el Estado con-tra el que van dirigidas. Esto resulta particularmente cierto cuando unEstado interrumpe sus relaciones comerciales con otro país. Pero lomismo ocurre con otros tipos de sanciones; por ejemplo, en el Dere-cho inglés, cuando un hombre de negocios demanda a un cliente parael cobro de una deuda puede acabar pagando a sus abogados hono-rarios muy superiores al valor de la deuda originaria. Un inconvenienteaun más grave de la autoayuda es que sólo puede ser utilizada de modoeficaz si el Estado agraviado es más fuerte o decidido que el Estadoque ha causado el daño; es improbable una intervención de tercerosEstados a menos que se haya producido una violación seria del Dere-cho Internacional. Existe también el peligro de que los Estados pode-rosos acusen injustamente a Estados débiles de violar el DerechoInternacional y recurran a la autoayuda contra ellos.

No es sorprendente, en consecuencia, que se manifieste reciente-mente una tendencia a la imposición de sanciones por grupos nume-rosos de Estados, que actúan a través de organizaciones internacionalescomo las Naciones Unidas. Pero las Naciones Unidas fueron estable-cidas para mantener la paz internacional, y no para aplicar el Dere-cho Internacional; constituyen un órgano político, no judicial. Susfacultades para imponer sanciones son limitadas, y estos poderes sonraramente ejercitados debido al veto en el Consejo de Seguridad. Enotros supuestos, las Naciones Unidas sólo pueden emitir recomenda-ciones. Estas no son obligatorias, pero constituyen una forma de insti-tucionalización de la opinión pública y pueden ejercer importantepresión política; sin embargo, las Naciones Unidas, al no ser un órga-no judicial, pueden basar sus recomendaciones en consideracionespuramente políticas y prestar escasa o ninguna atención a los aspec-tos jurídicos de la disputa.

Otras organizaciones internacionales con funciones especializadaspueden ejercer un control más efectivo sobre sus miembros, en espe-cial si prestan servicios esenciales, como el Fondo Monetario Interna-cional; un Estado que resulte excluido del Fondo se encontrará antela imposibilidad de obtener oro y divisas de éste para enfrentarse conuna crisis en su balanza de pagos. Las organizaciones regionales pue-den ejercer una disciplina aun más estricta sobre sus miembros; porejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas gozade jurisdicción obligatoria sobre los Estados miembros presuntamen-te culpables de infracción de las normas del Mercado Común.


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Ahora bien, hemos de reconocer que las sanciones son menos efi-caces en Derecho Internacional que en Derecho interno. Los Estadosson pocos en número y desiguales en poder, y siempre existen uno odos Estados tan poderosos que los restantes Estados suelen ser dema-siado débiles, tímidos o desunidos para imponer sanciones contra ellos.Esto no quiere decir que el Derecho Internacional en su conjunto fun-cione en forma menos eficaz que el Derecho nacional, sino tan sóloque lo hace en forma diferente. No hay por qué exagerar la impor-tancia de las sanciones. No constituyen éstas la razón principal de obe-diencia a las leyes en un sistema jurídico. Si la gente se abstiene decometer homicidios, esta abstención no es imputable generalmenteal miedo al castigo sino a una educación que hace impensable el ho-micidio; el hábito, conciencia, moralidad, afecto o tolerancia jueganun papel mucho más importante que las sanciones mismas. Las san-ciones sólo son eficaces si los infractores constituyen una pequeña mi-noría; de no ocurrir tal cosa, las sanciones resultan impotentes paraconseguir la observancia del Derecho, como lo prueba la generaliza-da violación de los límites de velocidad en las carreteras inglesas. Re-sultaría irracional el estudio de un sistema jurídico en términos desanciones. Es preferible, por el contrario, estudiar el Derecho comoun conjunto de reglas que son usualmente obedecidas, en vez de con-centrarse exclusivamente en lo que ocurre cuando son infringidas. Nodebemos confundir la patología del Derecho con el Derecho mismo.

Razones por las que los Estados obedecen el Derecho Internacional

Preguntar por las sanciones que cabe imponer a un Estado queviola el Derecho Internacional equivale a dar por sabida la respuesta,suponiendo que los Estados violan con frecuencia el Derecho Inter-nacional. En realidad, obedecen a las normas internacionales más ge-neralmente de lo que el público supone. El miedo a las sanciones pocotiene que ver con esta obediencia.

Existen otros factores inherentes a la naturaleza misma del Dere-cho Internacional y de la sociedad internacional que inducen a los Es-tados a obedecer al Derecho Internacional. Estos factores compensanadecuadamente la debilidad de las sanciones, pero son pocas las per-sonas que toman conciencia de ellos, debido a la falta de su contra-partida en los sistemas jurídicos nacionales.

Puede que no todos estos factores actúen simultáneamente, perola observancia del Derecho Internacional se suele conseguir cuandotan sólo uno de ellos interviene en un caso particular.

1. La falta de un poder legislativo constituye, paradójicamente, unelemento que refuerza el Derecho Internacional. Todos los sistemas


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jurídicos se corresponden en alguna medida con el clima dominanteen la sociedad en la que actúan, pero en los sistemas jurídicos nacio-nales la concentración del poder legislativo en las manos de un redu-cido número de individuos puede originar la adopción de reglas noqueridas por la mayoría del pueblo y que éste no está dispuesto a obe-decer. La falta de un poder legislativo internacional significa que losEstados crean, en gran medida, el Derecho Internacional por sí mis-mos, siendo improbable que creen un Derecho que no se ajuste a susintereses o que se sientan inclinados a infringir. Desde luego, es posi-ble que un Estado pueda verse forzado a aceptar una regla impuestapor la fuerza, o que cambie los intereses de los Estados, o, incluso,que un cambio en las circunstancias haga resultar gravosa una regladeterminada; pero el Derecho Internacional proporciona, al menos,una solución parcial a estos problemas.

No resulta difícil comprender por qué interesa a los Estados lle-gar a un acuerdo sobre las reglas de Derecho Internacional. Los Esta-dos son naturalmente interdependientes en muchos aspectos (porejemplo, comercio internacional), y el Derecho Internacional facilitala cooperación entre ellos; los Estados tienen un interés común enimpedir la contaminación marina, pero este objetivo requiere reglasdetalladas sobre materias como la salida de petróleo de los buques, ysólo un tratado o algún otro instrumento jurídico resulta adecuadopara establecer las reglas necesarias. Igualmente, cuando un proble-ma particular se plantea con frecuencia (por ejemplo, ¿tienen dere-cho los aviones de un Estado a atravesar el espacio aéreo de otroEstado?) redunda en interés de todos el establecimiento de una reglaacordada para la solución de todos los casos similares, en vez de dejarla solución de cada caso particular a un juego de fuerzas entre los Es-tados directamente afectados. Incluso en aquellos casos en que resul-ta imprecisa la regla aplicable de Derecho Internacional, juega éstauna función útil; aunque no elimine el área de desacuerdo entre losEstados, puede al menos reducirla, y facilita de este modo la soluciónde disputas sin que se produzcan fricciones.

El hecho de que el Derecho Internacional refleje en gran partelos intereses de los Estados no justifica la conclusión de que éstos seseguirían comportando de la misma manera aunque no existiesen nor-mas jurídicas; menor justificación aun tiene el punto de vista cínicode que los Estados sólo obedecen el Derecho Internacional cuandoredunda en su interés el hacerlo.

En primer lugar, como veremos más adelante, el simple hecho deque una regla pertenezca al Derecho Internacional justifica su cum-plimiento por parte de los Estados aunque parezcan resultar ganan-cias a corto término de su incumplimiento. En segundo lugar, como


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he intentado demostrar, una regla adquiere vida propia cuando se con-vierte en norma de Derecho Internacional. Los Estados obedecen laregla aunque vaya contra sus intereses, y reclaman sus derechos lega-les aun cuando sus intereses no entren en juego, fundamentalmentepor razones de hábito; razonamientos jurídicos, tanto como políticos,son utilizados en las disputas relativas a la aplicación de las reglas deDerecho Internacional.

2. El Derecho Internacional se basa en gran medida en la costum-bre. Los Estados fortalecen una regla consuetudinaria mediante suobservancia y la debilitan cuando la infringen, ya que, de este modo,podríamos decir que emiten un voto a favor de su desaparición. ElDerecho consuetudinario cuenta con mecanismos inherentes de cam-bio. Así, un Estado que infringe una regla de Derecho consuetudina-rio puede encontrarse con que ha creado un precedente que puedeser usado contra él mismo, no sólo por la víctima original de su viola-ción, sino también por terceros Estados, cuando el Estado infractortrate de invocar la protección de tal regla en el futuro. La concienciade esta posibilidad disuade con frecuencia a los Estados de violar elDerecho Internacional.

La aplicación de este factor está sujeta, sin embargo, a tres des-ventajas:

a) Cuando los Estados infringen las reglas del Derecho Interna-cional, suelen tratar de justificar su conducta invocando una excep-ción limitada a la regla original, en la esperanza de que una excepciónlimitada no llegará a constituir un precedente peligroso. Pero a vecesesta expectativa no resulta confirmada. Por ejemplo, cuando la Indiainvadió Goa en 1961, alegó que la liberación de los territorios ocupa-dos en el pasado por potencias coloniales constituía una excepción ala prohibición general del empleo de la fuerza. Al año siguiente, Chi-na invadía algunas zonas ocupadas por la India en el Himalaya, ale-gando que habían sido originalmente arrebatadas a China por unapotencia colonial (Gran Bretaña) y que China se encontraba por tan-to facultada para utilizar la fuerza para recuperarlas, del mismo modoque la India había hecho en Goa.

b) Un Estado puede tratar deliberadamente de debilitar una re-gla si ésta opera de modo general contra sus intereses. Sin embargo,en tales supuestos puede resultar difícil el debilitamiento de una re-gla determinada sin debilitar el derecho en su conjunto, y la concien-cia de esta posibilidad puede actuar como elemento de disuasión delEstado en cuestión.

c) Puede faltar a muchos diplomáticos la sutileza necesaria paracontrarrestar los beneficios a corto plazo de la violación de una reglacon las ventajas a largo plazo de su observancia.


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En épocas de gran tensión puede resultar difícil mirar más allá dela crisis inmediata. Con una perspectiva cínica, cabría decir que losEstados violarán el Derecho Internacional siempre que estén en peli-gro sus intereses vitales a corto plazo. Este punto de vista sólo es co-rrecto en parte, ya que las violaciones, cuando ocurren, suelen ser másfrecuentemente inconscientes que conscientes. Suele ocurrir que nohaya una respuesta absolutamente correcta a un problema jurídico yque, en su lugar, haya respuestas con diferente grado de razón o sin-razón jurídica. En épocas de crisis, cuando se encuentran en juego losintereses vitales de un Estado, los asesores jurídicos de ese Estado pue-den perder su habitual calma e imparcialidad y contentarse con unnivel más bajo de corrección jurídica que el que habrían requeridonormalmente. Existe el peligro, sin embargo, de que lo que parecerazonable para una parte no lo sea para la otra, sobre todo si el otroEstado se encuentra igualmente excitado. En consecuencia, cada par-te puede creer genuinamente que es ella la que se ajusta al Derecho,mientras la otra lo infringe.

3. Los Estados son escasos en número y se basan en un territo-rio. Al existir pocos Estados, cada uno de ellos entra en frecuente con-tacto con cada uno de los restantes Estados. Como el Estado se apoyaen un territorio, no puede escoger a sus vecinos y está obligado a con-vivir con los Estados más próximos. Ocasionalmente, puede un Esta-do vivir en virtual aislamiento del resto del mundo, como la Chinacomunista ha mostrado en ocasiones disposición a hacer, y como hizoel Japón durante dos siglos con anterioridad a 1854. Pero lo normales que un Estado se vea impulsado, por necesidades económicas y deotra índole, a buscar beneficios en el trato con otros Estados. Si pre-tende obtener esos beneficios por la fuerza, los restantes Estados secoligarán contra él en una alianza defensiva. Si trata de obtener esosbeneficios por medios pacíficos, tendrá que dar algo a cambio y, parainducir a otros Estados a ‘negociar’ con él, habrá de adquirir la re-putación de ser un Estado responsable y que se ajusta al Derecho.Esto será particularmente aplicable a las relaciones con sus vecinos,con los que sostendrá, probablemente relaciones más frecuentes. Enlas sociedades nacionales, un individuo que adquiera reputación deinfringir las leyes en su ciudad natal puede desplazarse a otra ciudaddonde sea desconocido y encontrar el anonimato en la multitud. Perolos Estados no pueden trasladarse de un continente a otro e inclusosi pudieran se encontrarían con que su reputación es conocida entodo el mundo, sencillamente porque la sociedad internacional deEstados es mucho más pequeña que una sociedad nacional de indivi-duos”.


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CUESTIONARIO

a) Explique brevemente el pensamiento que exponen los distintos autorescitados.

b) ¿Qué opinión le merece a Ud. el parangón que formula Akehurts entreel Derecho Internacional y el Derecho interno (inglés)? ¿Se da igual situaciónen Chile?

c) ¿Puede señalar alguna situación actual que guarde similitud con lasdistintas posiciones expuestas por los autores citados?

d) ¿Está Ud. de acuerdo con el juicio de Akehurst que la falta de un po-der legislativo constituye paradójicamente un elemento que refuerza el DerechoInternacional? ¿Podría extender igual afirmación respecto a la falta de san-ciones y de una autoridad ejecutiva por sobre los Estados, que se le crítica alDerecho Internacional?

e) Hackworth, en su Digest of International Law, volumen 1, p. 12,1940 20 expone: “Sea que la respuesta a la pregunta cómo hacer más efectivo elDerecho Internacional, puede ser encontrada en la voluntad del Estado, en laresponsabilidad final que le cabe por su propia acción o fracaso de actuar, ensu temor a la guerra o la represalia, en el efecto de la opinión mundial o en lacombinación de todos estos factores es innegable que los Estados, sus soberanos,sus parlamentos y funcionarios normalmente se sienten obligados por las nor-mas comúnmente aceptadas de Derecho Internacional o sometidos a la necesi-dad de explicar su alejamiento de ella. Cualesquiera sean las sanciones sobrelas cuales descansa el Derecho Internacional, su efectividad aumenta cuandolas naciones del mundo se percatan de que no es sólo para su beneficio sinopara el beneficio de toda la humanidad conducir sus relaciones de acuerdo aciertas conductas generalmente aceptadas como posibles de cumplir y que son,al mismo tiempo, adecuadas y razonables”.

¿Cree Ud. que la actual situación mundial conduce a la mayor efectivi-dad del Derecho Internacional?

Señale ejemplos que fundamenten su opinión.f) ¿A qué poderes atribuye Karl W. Deutsch el respaldo al Derecho Inter-

nacional? Lea las pp. 192 a 196 de su obra El análisis de las relacionesinternacionales, Ed. Paidos, Buenos Aires, 1968.

g) Brierly, en su obra Outlook for International Law, 4-5, 194421 ex-pone: “La mejor evidencia de la existencia del Derecho Internacional es quecada Estado reconoce que existe y que está obligado a observarlo. Los Estadospueden a menudo violar el Derecho Internacional, así como los individuos amenudo violan el Derecho interno, pero los Estados, no más que los individuos,defienden sus violaciones argumentando que están sobre dicho Derecho...

20 WILLIAM W. BISHOP, obra mencionada, p. 18.21 Íd., p. 9.


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Los Estados pueden defender su conducta por todos los medios, sea negan-do el carácter legal de la norma que han desconocido, o invocando un supues-to Derecho de autoconservación superior al precepto vigente...

Pero ellos no utilizan la excusa que obviamente sería lo natural si hu-bieran dudas de que el Derecho Internacional tiene una existencia real y obli-gatoria”.

Indique algunos ejemplos que señalen una transgresión de las normas in-ternacionales. Exponga los hechos y los motivos dados por los Estados involu-crados. Compárelos en relación a lo afirmado por Brierly.

h) Como lectura complementaria, debe leerse a W. Friedmann, La nuevaestructura del Derecho Internacional, pp. 67 a 70 y 72 a 76, México,1967.

04 concepto del derecho internacional público

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