LUNO: JEAN F HERTZCASO; 05Questão n.1) Toni e foram condenados como incursos nas sanções do artigo 121, caput, (réu Chris) e artigo 121, § 2º, I, (réu Toni), na forma do artigo 29, todos do Código Penal. Chris foi condenada à pena de 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e Toni, à pena de 13 (treze) anos e 07 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado pela prática de homicídio qualificado pelo motivo torpe.Inconformados com a pena fixada pelo Conselho de Sentença interpõem recurso de apelação por intermédio de seus advogados com vistas à reforma da sentença e a realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri ou à readequação da pena imposta com base no art. 593, III, alíneas ?b?, ?c? e ?d?, do Código de Processo Penal (fl. XX).Sustenta a defesa em suas razões em relação ao réu Toni (fl. XY) que houve equívoco do juízo no que tange à aplicação da pena, havendo erro e injustiça quando da fixação da reprimenda. Alega que a pena-base foi fixada acima do devido, sendo as circunstâncias e consequências normais e inerentes ao tipo penal, não se mostrando fatores a considerar para aumentar a pena-base. Acrescenta que a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal. Aduz, com base no artigo 593, III, ?d?, do CPP, que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova produzida nos autos, devendo ser realizado novo júri. Requer o provimento da apelação, para reconhecer que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos (artigo 593, III, ?d?, do CPP) ou que seja provido o apelo, com base no artigo 593, III, ?a?, ?b? e ?c?, do CPP.Ante o exposto, responda às questões apresentadas de forma objetiva e fundamentada a partir dos estudos realizados sobre individualização de pena:a)    A tese defensiva deve prosperar no que concerne à fixação da pena-base acima do mínimo legal?b)    A qualificadora motivo torpe, prevista no §2, inciso I do art.121, do Código Penal foi utilizada pelo magistrado em qual momento do sistema trifásico de aplicação de pena?c)    Diferencie qualificadora de causa aumento de pena.

RESPOSTAS:a) A tese defensiva deve prosperar, tendo em vista que as circunstâncias que já integram o tipo penal não podem servir, de igual forma, para agravar a reprimenda além do mínimo legal, sob pena de bis in idem.  É que, como se sabe, se determinada circunstância é inerente a o tipo penal ela já foi considerada pelo legislador quando tal crime foi criado, não podendo novamente ser considerada na dosimetria. b) Como o texto do problema nada menciona a respeito da segunda fase (agravante e atenuante) e da terceira fase (causas de aumento e de diminuição), a qualificadora do motivo torpe foi considerada pelo magistrado, de forma errônea, na primeira fase da do sistema trifásico de aplicação da pena. Isso pode ser verificado na seguinte passagem:"Alega que a pena-base" - Pena-base é aquela verificada na primeira fase, quando começa-se a dosimetria

c) Dois pontos são capazes de diferenciar a qualificadora do aumento de pena.A qualificadora traz nova pena mínima e máxima, enquanto que a causa de aumento de pena traz apenas uma quantidade de aumento a ser acrescida na pena básica.

Na qualificadora o legislador entende haver um “plus” no crime do caput, dai a necessidade de maior reprimenda, como nova pena mínima e máxima, enquanto que no caso da causa de aumento o crime é o mesmo do caput, apenas acrescido de determinado acessório (não circunstância) que faz com que a pena sofre a acréscimo. A situação considerada pelo legislador é mais grave a justificar a qualificadora, o que não é tão grave no caso das causas de aumento. 

  Questão n.2)  (OAB. EXAME DE ORDEM UNIFICADO JULHO/2011. TIPO 1 . BRANCO. QUESTÃO 63) Em relação ao cálculo da pena, é correto afirmar que:a)    a análise da reincidência precede à verificação dos maus antecedentes, e eventual acréscimo de pena com base na reincidência deve ser posterior à redução pela participação de menor importância. X b)    é defeso ao juiz fixar a pena intermediária em patamar acima do máximo previsto, ainda que haja circunstância agravante a ser considerada. c)    o acréscimo de pena pela embriaguez preordenada deve se feito posteriormente à redução pela confissão espontânea d)    é possível que o juiz, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixe pena-base em patamar acima do máximo previsto.