เอเชียตะวันออกเฉียงใต้กับกฎหมายอาญาระหว่างประเทศ...
TRANSCRIPT
โอเคชนนล เปเปอรซรส
เอเชยตะวนออกเฉยงใตกบกฎหมายอาญาระหวางประเทศปาฐกถาสมเดจเจาฟามหาจกรสรนธรเกยวกบกฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศ ครงท ๕
โดยศาสตราจารยรชารด เจ โกลดสโตน
เอเชยตะวนออกเฉยงใตกบ
กฎหมายอาญาระหวางประเทศ
ปาฐกถา ๕
2011
Torkel Opsahl Academic EPublisher
Oslo
This and other papers in this Occasional Paper Series may be openly accessed and
downloaded through www.fichl.org. This paper was published on 27 September
2011.
© Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2011.
All rights are reserved. You may read, print or download this paper or any part of it
from www.fichl.org for personal use, but you may not in any way charge for its use
by others, directly or by reproducing it, storing it in a retrieval system, transmitting
it, or utilizing it in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying,
recording, or otherwise, in whole or in part, without the prior permission in writing
of the copyright holder. Enquiries concerning reproduction outside the scope of the
above should be sent to the copyright holder. You must not circulate this paper in
any other cover and you must impose the same condition on any acquirer. You must
not make this book or any part of it available on the Internet by any other URL than
that on www.fichl.org.
ISBN 978-82-93081-51-7
i
ค าน า
ทอเคล ออพซาล อาคาเดมก อพบบลชเชอร ไดจดใหมการตพมพบทความจ านวนสามชดทเปดเผยตอสาธารณะ ชดบทความโอเคชนนล เปเปอรซรส ไดตพมพบทความทมเนอหาสาระในฉบบเดยวหรอบทความสนๆในเรองใดเรองหนง เรามความยนดทจะตพมพบทความชนน โดยนายรชารด โกลดสโตน หนงในผน าในสาขาวชากฎหมายอาญาระหวางประเทศ เรอง “เอเชยตะวนออกเฉยงใตกบกฎหมายอาญาระหวางประเทศ” ซงไดกลาวในปาฐกถาสมเดจเจาฟามหาจกรสรนธรเกยวกบกฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศ ครงท 5 ณ กรงเทพฯ เมอมถนายน 2554 และไดรบความอนเคราะหจากสภากาชาดไทยและกระทรวงการตางประเทศในการตพมพบทความดงกลาวในครงน ส าหรบค าแปลภาษาไทยไดจดท าโดยกรมสนธสญญาและกฎหมาย กระทรวงการตางประเทศ ทานสามารถอาน สงพมพ หรอดาวนโหลดบทความนไดโดยเสรจาก www.fichl.org นายมอรเทน เบรคสโม
บรรณาธการชดบทความโอเคชนนล เปเปอรซรส นายอลฟ บทเทนชอน สกเรย
ผชวยบรรณาธการอาวโส
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 1
______
เอเชยตะวนออกเฉยงใตกบกฎหมาย อาญาระหวางประเทศ
*
ขาพเจารสกเปนเกยรตอยางยงทไดรบเชญใหมาแสดงปาฐกถา “สมเดจเจาฟามหาจกรสรนธร” ครงท ๕
วาดวยกฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศ ขาพเจายงรสกเปนเกยรตอยางสงทสมเดจพระเทพรตนราชสดาฯ
สยามบรมราชกมาร อปนายกาผอ านวยการสภากาชาดไทยไดเสดจพระราชด าเนนเปนประธานในการปาฐกถาฯ
ในเชาน ขาพเจามความยนดทไดตอบรบค าเชญเพอกลาวสนทรพจนนดวยเหตผลหลายประการ ประการแรก คอ
ค าเชญนมาจากสภากาชาด ขาพเจามความเกยวพนทยาวนานกบคณะกรรมการกาชาดระหวางประเทศ และ
ด ารงต าแหนงในคณะกรรมการทปรกษาระหวางประเทศมาเปนเวลา 4 ป นบตงแตทขาพเจาไดมสวนเกยวของกบ
* นายรชารด โกลดสโตน เปนศาสตราจารยอาคนตกะทมหาวทยาลยเยล
เปนอดตผพพากษาประจ าศาลรฐธรรมนญของสาธารณรฐแอฟรกาใต และไดด ารงต าแหนงเปนหวหนาอยการคนแรกในศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวยและรวนดา เลขาธการสหประชาชาตไดแตงตงผพพากษาโกลดสโตนในคณะกรรมการอสระระหวางประเทศทไดตรวจสอบโครงการน ามนเพออาหารในอรก นอกจากนน นายโกลดสโตนยงมประสบการณท างานในฐานะประธานของคณะกรรมาธการสบสวนเกยวกบความรนแรงและการขมขสาธารณชน ซงเปนทรจกตอมาวาคณะกรรมาธการโกลดสโตน และประธานของคณะกรรมาธการการสบสวนอสระระหวางประเทศในโคโซโว ทานไดเปนประธานรวมในคณะท างานตอตานการกอการรายระหวางประเทศทจดตงโดยสมาคมเนตบนฑตยสภาสากล ด ารงต าแหนงเปนผอ านวยการสมาคมอนญาโตตลาการอเมรกน เปนสมาชกกลมทปรกษาระหวางประเทศของคณะกรรมการกาชาดสากล และประธานระดบชาตแหงสถาบนปองกนอาชญากรรมและการฟนฟผกระท าความผดแหงชาต ทานยงเปนสมาชกตางชาตของสถาบนศลปะและวทยาศาสตรอเมรกน และสมาชกกตตมศกด
ของสมาคมเนตบณฑตแหงนครนวยอรกดวย
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 2
ความยตธรรมทางอาญาระหวางประเทศ ทกๆ ปทผานมา
ขาพเจารสกชนชมคณะกรรมการกาชาดระหวางประเทศมากยงขน
องคกรนเปนผพทกษรกษากฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศ
หากไมใชเพราะความเพยรพยายามขององคกรนในชวงทศวรรษอนยากล าบากของการละเลยเพกเฉย
การพฒนาทนาตนเตนเกยวกบสงซงขาพเจาจะไดกลาวตอไปในวนนกคงไมเกดขน
ประการตอมา เปนเวลาหลายปแลวทขาพเจาและภรยาปรารถนาจะมาเยอนประเทศไทย
จนถงบดนกยงไมมโอกาสไดท าเชนนน เราจงมความสขมากทไดมากรงเทพฯ
และรอคอยทจะใชเวลาสองสามวนตอจากนในประเทศของทาน
ขาพเจาเคยไดอานและเคยไดยนถงภาระหนาทอนนาประทบใจและส าคญยงซงสภากาชาดไทยไดด าเนนการไปแ
ลวและก าลงด าเนนการอยในประเทศไทย ขาพเจาขออางถงเปนการเฉพาะถงวกฤตการณซงเกดขนตาม
แนวชายแดนระหวางไทยและกมพชา ทซงคนนบหมนตองกลายเปนผพลดถน
สภากาชาดเปนหนวยงานทมประสบการณและประสทธภาพทสดทสามารถอ านวยความสะดวกและประสานควา
มชวยเหลอดานมนษยธรรมใหแกผคนทตองการความชวยเหลอในสถานการณทนาเศราเชนนอยางไมมขอสงสย
ขาพเจายงขอกลาวถงความชวยเหลอครงส าคญซงสภากาชาดไทยไดน าไปสผประสบอทกภยทางภาคใตของประเทศไ
ทยเมอตนปทผานมา
งานทมคณประโยชนของสภากาชาดท าใหเราระลกวา
ความยตธรรมไมใชเปนเรองทเกยวของกบทนายความและผพพากษาเพยงฝายเดยวหรอแมกระทงในหลกการ
ขณะทเราพยายามสมานความแตกแยกของมนษยชาต
เราตองไมลมความพยายามอยางไมเหนแกความเหนดเหนอยของสภากาชาดและองคกรอนๆ
ทไดเยยวยาผทตองการการเยยวยาทแทจรง ความมงมนของพวกเขาในขณะทเผชญหนากบภารกจเรงดวน
กอปรกบความส าคญยงของภารกจสมควรไดรบความเคารพและความรสกขอบคณอยางหาทสดมไดจากพวกเรา
ขาพเจาโชคดทไดเปนประจกษพยานถงการเปลยนแปลงของกฎหมายระหวางประเทศ
ในขณะทเคยเปนทนายความรนเยาวในแอฟรกาใตซงมนโยบายแบงแยกสผว
ขาพเจาไดเหนดวยตาของขาพเจาเองวาระบอบการปกครองหนงอาจกดขประชาชนของตนไดอยางไรบาง
ในขณะทเปนหวหนาอยการของศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวย
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2010) – page 3
ขาพเจาไดทนเหนการก าเนดยคใหมของศาลอาชญากรรมสงครามระหวางประเทศ และลาสด
ขาพเจาไดท างานในการสบสวนสอบสวนขององคการสหประชาชาตเกยวกบความขดแยงในกาซาเมอ พ.ศ. 2551
และ พ.ศ. 2552 ววฒนาการของกฎหมายอาญาระหวางประเทศในเวลานนมความโดดเดนอยางยง
ขาพเจาขอเรยนเสนอใหพจารณาถงความส าคญตอประชาคมโลกของศาลอาญาระหวางประเทศ หรอทรจกกน
ในชอวา “ไอซซ” ศาลอาญาระหวางประเทศแสดงถงจดสงสดของววฒนาการทางกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
ซงขาพเจาโชคดทไดเปนสกขพยานในชวงชวตของขาพเจาในวงการกฎหมาย ในฐานะบคคลหนงซงไดม
สวนรวมเลกๆ บางสวนในประวตศาสตรซงน าไปสการกอตงศาลฯ
ขาพเจาเชอวาการแบงปนมมมองของขาพเจาเกยวกบประวตศาสตรนนใหแกชนรนหลงเปนหนาทครงส าคญของ
ขาพเจา ประวตศาตรนนยดยาวและไมคงเสนคงวา
มทงความพายแพทท ารายจตใจเราและความส าเรจทสอถงสจธรรมและธรรมชาตทสงสงกวาของมนษยชาต
กาวเดนเลกๆ ยงไมแนนอนและชะงกเปนระยะ
ซงเราไดกาวไปเพอระบบทสมบรณแบบยงขนของความยตธรรมระหวางประเทศไดน าพาเราไปสหนทางทยาวไ
กลแลวในหลายปทผานมา ในวนน ขาพเจาขอเปนอกเสยงหนง
ทยกยองไอซซวา เปนความหวงทดทสดของโลกส าหรบความรบผดทแทจรงตออาชญากรรมตอมนษยชาต
ขอใหขาพเจาไดเรมโดยการยนยนวาเวลาส าหรบความยตธรรมทางอาญาระหวางประเทศยงไมผานพนไป
แตในทางตรงขาม ก าลงเรมตน
ความจ าเปนของการปฏเสธการยกเวนโทษตออาชญากรสงครามมความส าคญมากยงขนและเปนความจ าเปนทน
บวนจะเพมขน
ชวงเวลานบตงแตสงครามโลกครงทสองไดมการเปลยนแปลงครงใหญในรปแบบของการท าสงคราม
ในชวงเวลา 65 ปทผานมา มนษยชาตโชคดทถกละเวนไวจากความขดแยงทมความรนแรงระดบโลก
แตในขณะทเอเชยและโลกไดเรยนรผานประสบการณทแสนเจบปวดจากสงครามตวแทน
ความขดแยงทางเชอชาต และระบอบทมการกดขอยางรนแรง ภยคกคามจากความโหดรายตางๆ ยงไมลดลง
การท าสงครามทไมไดสดสวน การกอการราย
และสงครามกลางเมองซงเปดโอกาสใหมการกระท าทารณอยางโหดรายปาเถอน
เราตองเพยงแคเปดหนงสอพมพหรอเปดโทรทศนเพอรบรเสยงจากทวโลกทเรยกรองหาความยตธรรม
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 4
ในฐานะสมาชกของประชาคมระหวางประเทศทยดมนในสนตภาพเพอมนษยชาตทงมวลและความยตธรรมทงป
วงแหงภราดรภาพ เราจะตองอทศตนเองอกครงใหแกหลกนตธรรมในทกภาคสวนของโลกทเรารวมแบงปน
เพอใหตระหนกถงความส าคญของศาลอาญาระหวางประเทศและบทบาทในกระบวนการยตธรรมระหวางประเท
ศซงก าลงด าเนนหนาอย จงมความจ าเปนตองเขาใจประวตศาสตรซงน าไปสการกอตงศาลฯ
กฎหมายวาดวยการขดกนทางอาวธมความเปนมาทยาวนานและตงอยบนพนฐานของหลกตางตอบแทนเปนสวนใ
หญ กฎหมายเหลานไมใชเพยงธรรมเนยมตะวนตกโดยแท การอางองถงกฎหมายดงกลาวสามารถพบไดใน
งานเขยนของจนและอนเดยเมอประมาณ 2,000 ปลวงมาแลว อนแสดงใหเหนถงรากฐานทางศลธรรมทเปนสากล
แนวความคดงายๆ กคอหากศตรละเวนชวตพลเรอนหรอบคคลของเราซงไมไดมสวนในการสรบ
เรากจะปฏบตอยางเดยวกนเพอเคารพการปฏบตเชนวาตอฝายศตร
หลกตางตอบแทนไดเปนเพยงแคจดเรมตนของขอจ ากดทางกฎหมายในการท าสงคราม
นบตงแตสนสดศตวรรษท 19
ไดมการตรากฎหมายมากมายทนาสนใจจ านวนหนงทออกแบบขนมาเพอยบย งกองทพมใหโจมตพลเรอนโดยปร
าศจากความชอบธรรมทางการทหาร แกนส าคญทสดของกฎหมายเหลานนคอหลกการไดสดสวน
ในการขดกนทางอาวธพลเรอนตองไดรบการคมครอง
เวนเสยแตวาผลประโยชนทางการทหารกบการสญเสยชวตพลเรอนจะไดสดสวนกน
อาชญากรรมสงครามจะเกดขนเมอพลเรอนถกโจมตอยางไมเปนสดสวนกบผลประโยชนทางการทหาร
การทดสอบตามหลกการไดสดสวนนไดกลายเปนสวนหนงของกฎหมายจารตประเพณระหวางประเทศและไมเค
ยถกโตแยงโดยรฐใด การเปรยบเทยบมกท าไดยากโดยเฉพาะอยางยงในชวงทการรบยงคกรนอย
แตนนเปนสงทกฎหมายเรยกรอง ในยามสงคราม
กองก าลงตดอาวธมกจะไดรบขอบเขตในการปฏบตงานในระดบหนง ดงนน
เมอขาดเจตนาหรอความประมาทเลนเลออยางรายแรงกยอมสนนษฐานไดวาการกระท าของกองทพนนไดสดสวน
แลว
แตเดมกฎหมายภาคสงครามถกออกแบบเพอผกพนรฐบาลและไมใชเพอก าหนดบทลงโทษทางอาญาตอ
ปจเจกบคคล ดงนนจงไมมพนฐานใหปจเจกบคคลสามารถถกน ามารบผดตามกฎหมายอาญาได และไมม
ศาลอาญาใดสามารถพจารณาขอกลาวหาใดๆ ดงกลาวได สงนไดเปลยนแปลงไปอยางมากดวยการด าเนนคด
ตอผน านาซรายส าคญทศาลทหารนเรมเบรก
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2010) – page 5
ซงกลายเปนมรดกตกทอดทส าคญและรากฐานของกฎหมายอาญาระหวางประเทศสมยใหม
สงทส าคญทสดนาจะเปนการยอมรบอาชญากรรมประเภทใหม ไดแก อาชญากรรม
ตอมนษยชาต แนวความคดกคออาชญากรรมบางประเภทนนเลวรายและสะเทอนจตใจของวญญชนทกคน
ทถอวาเปนการกระท าตอมนษยชาตทงมวล ดงนน อาชญากรรมเหลาน ทปจจบนมกเรยกวา
“อาชญากรรมรายแรง” มกจะมลกษณะทเปนสากล
ผตองสงสยวากระท าความผดลกษณะนสามารถถกน าตวไปสศาล
ของประเทศใดกไดทกฎหมายยอมรบวามเขตอ านาจศาลตามลกษณะอาชญากรรมภายในประเทศ นอกจากน
ยงมเขตอ านาจศาลสากลส าหรบอาชญากรรมระหวางประเทศดงกลาว กอนหนาทจะมศาลทหารนเรมเบรก
เขตอ านาจศาลเชนวานมแคเฉพาะดวยเหตทจ าเปนส าหรบการกระท าอนเปนโจรสลดเทานน
การปรากฏขนครงแรกของเขตอ านาจศาลสากลในสนธสญญาระหวางประเทศพบในอนสญญาเจนวา ค.ศ. 1949
การฝาฝนทรายแรงทสดของอนสญญาเหลานนถกบญญตวาเปน “การละเมดอยางรายแรง”
ปจจบนทกชาตในโลกไดใหสตยาบนอนสญญาเจนวาแลว
และมพนธกรณทจะตองน าผตองสงสยวากระท าการละเมดอยางรายแรง
ขนศาลอาญาของตน หากชาตใดไมสามารถหรอไมสมครใจทจะกระท าเชนนน
กมพนธกรณทจะตองสงตวบคคลนนไปยงชาตอนซงมเขตอ านาจศาลเหนออาชญากรรมนนทสมครใจและสามาร
ถกระท าเชนนนได
อนสญญาเจนวาท าใหมเขตอ านาจศาลสากลในความพยายามทจะปฏเสธการใหทหลบซอนแกผกระท าผด
ขาพเจาขอเสรมวาอนสญญาเจนวาเปนความตกลงระหวางประเทศฉบบแรกและฉบบเดยวทรบการใหสตยาบนอ
ยางเปนสากล ความดความชอบส าหรบความส าเรจทนาทงนยอมเปนของคณะกรรมการกาชาดระหวางประเทศ
การใชเขตอ านาจศาลสากลตามอนสญญาเจนวาปรากฏขนตอมาในอนสญญาวาดวยการตอตานการแบงแยกสผว
ค.ศ. 1975 และอนสญญาวาดวยการตอตานการทรมาน ค.ศ. 1984 อนสญญาฯ ฉบบแรกไดประกาศวา
การแบงแยกสผวในแอฟรกาใตเปนอาชญากรรมตอมวลมนษยชาต แตทวาอนสญญาฯ
ดงกลาวกลบถกมองขามและไมมความพยายามทจะใชบทลงโทษทางอาญาตอผรบผดชอบส าหรบการแบงแยกส
ผว หากเพยงไดมการปฏบตอยางจรงจงโดยชาตตะวนตกแลว
การแบงแยกสผวอาจจะสนสดลงเรวกวานอยางนอยหนงทศวรรษ
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 6
อนสญญาวาดวยการตอตานการทรมานไดน ามาซงการใชเขตอ านาจศาลสากลอยางมประสทธภาพ
ซงไดเปลยนแปลงสถานภาพของผตองสงสยวากออาชญากรรมสงครามไปอยางมาก
การเปลยนแปลงนเหนไดชดจากค ารองขอของศาลสเปนในพ.ศ. 2543
ทถกสงไปใหทางการของสหราชอาณาจกรเพอรองขอใหจบกมและสงตวนายพลปโนเชต
อดตผน าเผดจการทหารของชลไปยงสเปน เพอใหปรากฏตวในการพจารณาคด
ของอาชญากรรมทระบอบการปกครองของเขาไดกอไวเมอเกอบ 20 ปกอนหนานน
ศาลสงขององกฤษไดพจารณาวาเปนค ารองขอทชอบดวยกฎหมาย
แตทวาสขภาพอนย าแยของเขาไดชวยนายพลปโนเชตไว
ไมใหถกสงตวไปด าเนนคดในสเปน ความรบผดของเขาอาจจะเปนไปไมไดเลยหรอไมอาจนกคดไดเลย
หากปราศจากการมเขตอ านาจศาลสากล นอกจากนยงมขอสงเกตทส าคญวา เมอนายพลปโนเชตเดนทางกลบสชล
กฎหมายนรโทษกรรมใหกบตนเองกถกเพกถอนโดยรฐสภา ในเวลาทเสยชวตนายพลปโนเชตตองเผชญกบ
ขอหาทางอาญามากมายเกยวกบการละเมดสทธมนษยชนและการฉอโกง
บทบญญตส าหรบเขตอ านาจศาลสากลถกรวมไวในสนธสญญาของสหประชาชาต ซงถกน ามาปรบใช
ตงแตทศวรรษ 1970 เพอตอตานการกอการรายและปฏเสธการใหทพกพงแกผกอการราย
นบตงแตคดปโนเชตเปนตนมา ศาลภายในประเทศอนๆ ไดใชเขตอ านาจศาลสากลเพอตดตามผตองสงสย
วาไดกออาชญากรรมระหวางประเทศ ซงรวมถงอาชญากรสงครามชาวบอสเนย ผกระท าการฆาลางเผาพนธ
ในรวนดา ผกระท าการทรมานในอารเจนตนา และอดตผน าเผดจการในชาด ฮซซน ฮาเบร
กลาวโดยสรปไดวาเปนเรองทเสยงภยมากขนส าหรบผตองสงสยวากออาชญากรรมระหวางประเทศในการเดนทา
งไปตางประเทศ ดงนน
เขตอ านาจศาลสากลจงเปนเครองมอททรงพลงในการบงคบใชกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
มรดกตกทอดทส าคญประการทสองของศาลทหารนเรมเบรก คอ การยอมรบหลกความรบผดตามค าสง
บงคบบญชา ภายใตหลกการน
ผบงคบบญชามความรบผดทางอาญาตออาชญากรรมสงครามทกระท าโดยผใตบงคบบญชา
และประกอบกบการปฏเสธความคมกนของประมขแหงรฐ พฒนาการเหลานมบทบาทส าคญ
ในการด าเนนคดกบประมขแหงรฐ ผน าทางการเมอง และผน าทางทหาร
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2010) – page 7
จากการส ารวจเมอเรวๆ น เปนทนาประหลาดใจวา ระหวางเดอนมกราคม พ.ศ. 2533 ถงเดอนพฤษภาคม พ.ศ.
2551 ประมขแหงรฐ 67 รฐ หรอหวหนารฐบาลจาก 43 ชาต
ถกตงขอหาหรอถกกลาวหาวาท าความผดอาญารายแรงทงในศาลภายในประเทศและศาลระหวางประเทศ
ขอกลาวหาดงกลาวแบงออกเทาๆ กนระหวาง
การละเมดสทธมนษยชนและการทจรตฉอราษฎรบงหลวง โดยผน าบางคนไดเผชญกบทงสองขอหา
ความส าคญของความรบผดตามค าสงบงคบบญชาไมอาจกลาวเกนจรงไดเลยวา การทไมไดลงมอกระท าการ
ดวยตนเองไมอาจเปนเกราะคมกนใหไมตองรบโทษทณฑตอค าสงทใหมการกระท าการอนโหดรายทารณ
ไดอกตอไป ดวยเหตน หากพวกเขาอยในต าแหนงทสามารถปองกนการกออาชญากรรมสงครามแตไมได
ท าเชนวา กถอวาพวกเขาไดกระท าความผดนนดวยตนเอง เชนเดยวกนกบกรณทพวกเขาไมด าเนนมาตรการ
ทเหมาะสมเพอลงโทษผใตบงคบบญชาหลงจากทไดกออาชญากรรมสงครามดวย
รปแบบความรบผดทางอาญาลกษณะนสะทอนความรสกเบองลกทสดของพวกเรา
ทซงความรบผดชอบทางศลธรรมตออาชญากรรมสงครามไดสถตอย
การใชเขตอ านาจศาลสากลโดยศาลภายในประเทศ
ควบคไปกบความรบผดตามค าสงบงคบบญชาของประมขแหงรฐ
ไดก าหนดความรบผดบางประการตอผกออาชญากรรมรายแรง แตพฒนาการทส าคญและนาทงทสด
ในกฎหมายอาญาระหวางประเทศในชวงสองทศวรรษทผานมา กคอ การกอตงศาลอาญาระหวางประเทศ
หลงจากทในซกโลกตะวนตกไดเหนถงความส าเรจทศาลทหารนเรมเบรกและศาลกรงโตเกยว
จงสนนษฐานไดวาในชวงสนสดทศวรรษ 1940
ศาลอาญาระหวางประเทศทมลกษณะถาวรจะถกกอตงในเวลาตอมาอนใกล
ขอสนนษฐานนไดปรากฏในบทบญญตของอนสญญาวาดวยการตอตานการฆาลางเผาพนธและการตอตาน
การแบงแยกสผว อยางไรกตาม ความพยายามนไดหยดชะงกไปชวคราวในชวงสงครามเยน
แตตอมาไดถกฟนฟขนเพยงเพอสนองตอบอาชญากรรมสงครามอนโหดราย เมอรฐบาลชาวเซรบของสโลโบดาน
มโลเซวค
และรฐบาลชาวบอสเนยน-เซรบของราโดวาน คาราดซค พยายามทจะฆาลางเผาพนธประชาชนทไมใช
ชาวเซรบในอดตยโกสลาเวย
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 8
ในป พ.ศ. 2537
คณะมนตรความมนคงแหงสหประชาชาตไดกอตงศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวยภายใตอ านา
จของหมวด 7 แหงกฎบตรสหประชาชาต ซงใหอ านาจคณะมนตรความมนคงฯ
ในการผานขอมตเดดขาดอนมผลผกพนรฐสมาชกทงปวง การเชนนจะกระท าเมอคณะมนตรความมนคงฯ
ตดสนใจวามสถานการณเฉพาะทกอใหเกดภยคกคามตอสนตภาพและความมนคงระหวางประเทศ และ
มาตรการนนมวตถประสงคเพอขจดภยคกคามดงกลาว ในกรณอดตยโกสลาเวย
คณะมนตรความมนคงฯไดตดสนใจวา
ศาลอาญาระหวางประเทศจะสามารถชวยขจดภยคกคามและชวยฟนฟสนตภาพและความมนคง
อนเปนการยอมรบโดยชดแจงวาความยตธรรมกบสนตภาพมความเชอมโยงกน
หากไมมความชอมโยงดงกลาวแลว
คณะมนตรความมนคงฯ ยอมขาดเขตอ านาจในการกอตงศาลส าหรบพพากษาคดอาชญากรรมสงคราม
การแทรกแซงของคณะมนตรความมนคงฯ ในยโกสลาเวยนน เนองมาจากมรสมของสถานการณ
ซงปลกประชาคมระหวางประเทศใหตนตวจากภาวะเพกเฉยของสงครามเยน ซงแทบไมนาเชอเลยวา
คณะมนตรความมนคงฯ
จะด าเนนการเชนวานหากการละเมดไมไดเกดขนในยโรปและไดสะเทอนใจประชาชนในชาตตะวนตกซงมการป
กครองในระบอบประชาธปไตย รฐบาลบางประเทศถกบงคบตามความคดเหน
ของสาธารณชนใหด าเนนการเพอหยดการนองเลอด โดยทไมไดเตรยมการเพอด าเนนการทางทหาร
จงไดตกลงกอตงศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวย
ผน าของเซอรเบยไดปฏเสธความชอบดวยกฎหมาย
และเหตผลของการกอตงศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวยโดยเหนวาเปนการแสดงใหเหนถงกา
รเลอกปฏบตตอประชาชนของพวกเขา ขาพเจาทราบถงความไมพอใจนของผน าเซอรเบยในไมชาภายหลง
จากทขาพเจาไดรบการแตงตงเปนหวหนาอยการในศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวย
ขาพเจาตดสนใจไปเยอนเมองส าคญ 3 เมองของอดตยโกสลาเวย คอ เบลเกรด ซาเกรบ และซาราเจโว
ขาพเจาไดประชมครงแรกกบรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมของเซอรเบยซงไดแสดงการคดคาน
ในนามรฐบาลอยางรนแรงทสดตอศาลฯ
และไดวพากษวจารณสงทเขาเรยกวาบทบาทอนมอคตของสหรฐอเมรกาในการจดใหคณะมนตรความมนคงฯ
กอตงศาลฯ ขน
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2010) – page 9
เขาชใหเหนวาสหประชาชาตไมเคยพจารณากอตงศาลอาญาส าหรบอาชญากรรมเลวรายทถกกระท าขนในเอเชย
ตะวนออกกลาง และภมภาคอนในยโรป เขาอางถงความผดรายแรงทกอขนโดยระบอบการปกครองของพอลพต
และซดดม ฮสเซน “เหตใดศาลจงถกตงขนเพอน าชาวเซรบไปพจารณาคดเปนอยางแรก”
เขายนกรานวานเปนการเลอกปฏบตและความอยตธรรมทยอมรบไมได แนนอนวาค าพดของเขามประเดน
ค าตอบเดยวทขาพเจาสามารถใหได (ดวยความมนใจมากกวาทขาพเจารสก) คอ
หากศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวย เปนศาลอาญาระหวางประเทศศาลแรกและศาลสดทาย
นนยอมเปนสงทไมอาจยอมรบไดเพราะจะเปนการด าเนนการกบอดตยโกสลาเวยเปนกรณพเศษ
แตหากวามกรณอนๆ ตดตามมา เซอรเบยกไมมเหตผลอนสมควรทจะรองทกขได
เพราะศาลนไดถกกอตงขนเพอเปนครงแรก แตสงทขาพเจาไมรกคออกไมเกนหนงปตอมาหลงจากนน
คณะมนตรความมนคงฯ ไดกอตงศาลเฉพาะกจแหงทสองขนคอ ศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบรวนดา
และตอมาไดมการจดตงศาลอาญาทผสมระหวางศาลอาญาภายในและระหวางประเทศไวดวยกนส าหรบตมอรตะ
วนออก เซยรราลโอน และเลบานอน สงทส าคญทสดคอศาลอาญาระหวางประเทศ
(ไอซซ)ไดถกกอตงขนในเวลาไมกปตอมา เมอมองยอนกลบไป
ค าตอบของขาพเจาทไดใหตอรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมของเซอรเบยกตรงกบความเปนจรง
ศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวยไมใชการลงโทษอยางเลอกปฏบต
หากแตเปนจดเรมตนของยคใหมในประวตศาสตรของกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
ยคใหมนนคอยคของศาลไอซซ
บดน ขอใหขาพเจาไดกลาวถงการกอตงศาลไอซซ ไอซซสรางอยบนรากฐานของศาลอาญาระหวางประเทศ
ซงกอตงในทศวรรษ 1990 อยางไรกตาม ยงเปนการแสดงถงการปรบปรงพนฐานจากตนแบบความยตธรรม
ทางอาญาระหวางประเทศของศาลเหลานน ศาลในทศวรรษ 1990 ตงขนมาไดโดยการตดสนใจทางการเมอง
ของสหประชาชาต หรออกนยหนง ศาลเหลานนถกกอตงไมใชเพยงเพราะความรายแรงของอาชญากรรมเทานน
แตเพราะเหตผลทางการเมองดวย วกฤตการณทางมนษยธรรมอนๆ ซงอยนอกเหนอการพจารณาภายใตระบบ
ของศาลเฉพาะกจไดถกมองขามไป ไมใชเพยงเพราะการกระท าความผดนนเลวรายนอยกวา แตเพราะความ
เปนจรงทางการเมองทโหดเหยมในการด าเนนความสมพนธระหวางประเทศ โดยสรป
นนคอค าต าหนทขาพเจาไดยนมาจากรฐบาลเซอรเบย ศาลไอซซปฏบตหนาทบนพนฐานทแตกตางออกไปคอ
การด าเนนคดนนไมไดขนอยกบความประสงคทางการเมองของคณะมนตรความมนคงฯ เปนส าคญ
หลายชาตไดตดสนใจในครงหลงของทศวรรษ 1990
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 10
วาจ าเปนตองมศาลอาญาระหวางประเทศทมลกษณะถาวรขนมาทดแทนระบบศาลเฉพาะกจ
จงไดมการประชมทางการทตซงจดขนโดยนายโคฟ อนนน เลขาธการสหประชาชาต ณ กรงโรม
เมอเดอนมถนายน/กรกฎาคม พ.ศ. 2541 ทามกลางความประหลาดใจของทกฝาย ผแทนผมอ านาจเตมจาก 148
ประเทศไดเขารวมการประชม และเมอวนท 17 กรกฎาคม พ.ศ. 2541 ชาตจ านวน 120
ชาตลงคะแนนเสยงเหนชอบธรรมนญกรงโรม มเพยง 7 ประเทศทไมเหนชอบ (รวมถงสหรฐอเมรกา)
แมวาจะไดมการก าหนดเงอนไขทคอนขางสงให 60 ประเทศตองใหสตยาบนสนธสญญากอนทจะมผลใชบงคบ
แตกนาประหลาดใจเชนกนทภายในเวลาไมถงสป ธรรมนญกรงโรมกมผลใชบงคบเมอวนท 1 กรกฎาคม
พ.ศ. 2545 ปจจบนม 115 ประเทศทไดใหสตยาบนธรรมนญกรงโรมแลว โดยมบางชาตก าลงจะด าเนนการตามมา
เชน อยปต ฟลปปนส และตนเซย สวนประเทศไทยกไดลงนามแลว แตยงไมไดใหสตยาบน
เปนทนาสนใจทจะมองถงการใหสตยาบนธรรมนญกรงโรมโดยแยกตามภมภาคของสหประชาชาต:
แอฟรกา – 31 ประเทศ, แอฟรกาเหนอ/ตะวนออกกลาง – 1 ประเทศ (จอรแดน), อเมรกา – 27 ประเทศ, เอเชย/
หมเกาะแปซฟก – 14 ประเทศ, ยโรป/เครอรฐเอกราช – 42 ประเทศ
ซงไดมการเขารวมของหลายรฐบาลในเอเชยและแปซฟกในการประชมทกรงโรม
การประชมของคณะกรรมาธการเตรยมการ และสมชชาของรฐภาค และขณะนกมการเขาเปนตวแทนในไอซซ
โดยผพพากษาซง ยน ซอง จากเกาหลใต และผพพากษาฟมโกะ ไซกะ
จากญป น แตอยางไรกตาม ภมภาคเอเชยยงคงเขารวมเปนภาคศาลอาญาระหวางประเทศนอยกวาทควร
จนถงปจจบนมเพยง 14 ประเทศทเขาเปนรฐภาคของไอซซแลวไดแก ออสเตรเลย อฟกานสถาน บงกลาเทศ
กมพชา หมเกาะคก ฟจ ญป น หมเกาะมารแชลล มองโกเลย นาอร นวซแลนด เกาหลใต ซามว และตมอรเลสเต
ความชอบดวยกฎหมายของศาลอาญาระหวางประเทศสวนหนงขนอยกบขอจ ากดของขอบเขตอ านาจศาล
ขาพเจาขอกลาวเนนย าวาอาชญากรรมระหวางประเทศทรายแรงทสดเทานนทอยภายใตเขตอ านาจศาลของไอซซ
อาชญากรรมเหลานนไดแก การท าลายลางเผาพนธ อาชญากรรมตอมนษยชาต อาชญากรรมสงคราม
และอาชญากรรมการรกราน อาชญากรรมทถกกระท าขนหลงจากวนท 1 กรกฎาคม พ.ศ. 2545 เทานนทอยภายใน
เขตอ านาจศาล ในกรณชาตทใหสตยาบนธรรมนญกรงโรมหลงจากวนทศาลฯ เรมปฏบตหนาท
ธรรมนญกรงโรมจะมผลใชบงคบตอชาตนนเมอใดกขนอยกบวนทชาตนนใหสตยาบน
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2010) – page 11
การเปลยนแปลงทส าคญเมอเรวๆ นเกยวกบเขตอ านาจของศาลอาญาระหวางประเทศ คอการเพมอาชญากรรม
การรกรานในเขตอ านาจศาล ในการประชมทบทวนของศาลอาญาระหวางประเทศ ครงแรกเมอกลางปพ.ศ. 2553
ทกรงกมปาลา ประเทศยกนดา รฐภาคไดเหนชอบโดยฉนทามตเกยวกบนยามของอาชญากรรมน
“การกระท าอนเปนการรกราน” คอ การกระท าทางทหารโดยรฐหนงตอดนแดนของอกรฐหนง
หรอการโจมตดวยก าลงอาวธ
จากรฐหนงบนดนแดน เขตทางทะเล หรอทางอากาศตออกรฐหนง
นยามของอาชญากรรมการรกรานนครอบคลมถงการวางแผน การเตรยมการ
หรอการลงมอกระท าโดยผซงมอ านาจควบคมการกระท าทางการทหารหรอ
ทางการเมองของรฐหนงซงเปนผกระท าการรกราน
ดวยลกษณะของความรายแรงและขอบเขตของการรกรานกอใหเกดการละเมดโดยชดแจงตอกฎบตรสหประชาชา
ต กลาวโดยสรป อาชญากรรมการรกรานจะเกดขนไดเพยงเมอมการกระท าการโดยผซงอยในต าแหนงผน า
และการกระท านนเปนการละเมดโดยชดแจงตอการหาม
การใชก าลงตามทระบไวในกฎบตรสหประชาชาต ภายใตมาตรา 52 แหงกฎบตรสหประชาชาต
การปองกนตวโดยชอบดวยกฎหมายไมกอใหเกดการรกราน
อาชญากรรมการรกรานนจะไมตกอยภายในเขตอ านาจของศาลอาญาระหวางประเทศจนกวาจะถง พ.ศ.
2560 และกตอเมอมรฐภาค 30 รฐใหสตยาบนบทบญญตนแลวเทานน อยางไรกด
แตละรฐภาคกมสทธทจะเลอกไมบงคบใชขอบทบญญตเหลาน
เมอกลาวถงเขตอ านาจศาลเหนอตวบคคล
ศาลอาญาระหวางประเทศอาจใชเขตอ านาจตอคนชาตของรฐทไดใหสตยาบนธรรมนญกรงโรมแลว
หรอคนชาตของรฐใดๆ ทถกกลาวหาวาไดกระท าความผดขนในรฐ
ทไดใหสตยาบนธรรมนญฯ แลว นอกจากน คณะมนตรความมนคงแหงสหประชาชาตอาจยนเรองตอ
ศาลอาญาระหวางประเทศภายใตบทบญญตแหงกฎบตรทเดดขาดและอาจรวมถงคนชาตของรฐสมาชกใดกไดขอ
งสหประชาชาต ดวยเหตนศาลอาญาระหวางประเทศจงมเขตอ านาจเหนอคนชาตของซดานและลเบย แมวา
ทงสองประเทศนจะไมไดใหสตยาบนธรรมนญกรงโรม
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 12
ขอจ ากดอกประการหนงเกยวกบเขตอ านาจของศาลอาญาระหวางประเทศเกดจากเหตผลทเรยกวาการเสรม
เขตอ านาจศาลภายใน อนท าใหศาลอาญาระหวางประเทศเปนศาลชนสดทาย ไมใชศาลชนตน
และไดถกออกแบบมาเพอท าใหมนใจไดวาผตองสงสยวาไดกออาชญากรรมสงครามจะถกสอบสวนและ
ฟองรองด าเนนคดโดยศาลภายในประเทศของผนนเอง สงนมขอดหลายประการ ประการแรกคอ
เพอทจะใชสทธในการเสรมเขตอ านาจศาลภายใน ชาตตางๆ
จะไดรบการสนบสนนใหประกาศใชกฎหมายซงท าใหอาชญากรรมระหวางประเทศเขาเปนสวนหนงของกฎหมา
ยอาญาภายในประเทศ หากวาขาดการบญญตกฎหมายเชนนน
กจะไมสามารถสอบสวนหรอฟองรองด าเนนคดได อกประการหนงคอ
เมออาชญากรถกพจารณาภายใตกฎหมายของชาตตนเอง
ประเทศนนยอมจะสมครใจและสามารถสบสวนด าเนนคดโดยสจรตตอคนชาตของตนเพอ
กนไมใหศาลอาญาระหวางประเทศใชเขตอ านาจศาลเหนอพวกเขาได
แตหากศาลภายในประเทศไมสามารถหรอไมสมครใจทจะสบสวนสอบสวนคด ศาลอาญาระหวางประเทศ
อาจเขามาด าเนนการตอการละเมดกฎหมายได คดอาจมาถงศาลอาญาระหวางประเทศไดโดยวธการตอไปน:
โดยเสนอสถานการณตอศาลโดยรฐบาลของรฐภาค โดยการเสนอเรองจากคณะมนตรความมนคง
แหงสหประชาชาตซงด าเนนการโดยอ านาจเดดขาดภายใตกฎบตรสหประชาชาต
หรอโดยอยการซงกระท าการภายใตอ านาจของตนเอง
อยการอาจเรมการสบสวนสอบสวนดวยตนเองไดในกรณทศาลอาญาระหวางประเทศ
มเขตอ านาจ และดวยความเหนชอบจากองคคณะพจารณาคดเบองตน การทคณะมนตรความมนคงฯ
ยงคงอ านาจในการรเรมคดท าใหมนใจถงมาตรการเกยวกบความรบผดชอบทางการเมองอนเปนฉนทามตระดบโ
ลกวา อาชญากรรมรายแรงทไดถกกระท าขนจะไมถกละเวนโทษ การทอยการสามารถรเรมการสบสวนสอบสวน
อยางเปนอสระท าใหมนใจไดวาฉนทามตพเศษดงกลาวซงอาจบกพรองดวยเหตผลทางการเมอง
อาจไมจ าเปนส าหรบการธ ารงไวซงความยตธรรม
เปนทยอมรบวา คณะมนตรความมนคงฯ เปนองคกรทางการเมองและปฏบตหนาทภายใตอ านาจเดดขาด
ตามหมวด 7 เฉพาะในกรณทรฐสมาชกถาวรไมใชสทธยบย ง ดงนน จงไมมการเสนอเรองจากคณะมนตร
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2010) – page 13
ความมนคงฯ สศาลอาญาระหวางประเทศในกรณทรฐสมาชกถาวรเหนวาขดกบผลประโยชนของตน
ดวยเหตผลหลกน เสยงสวนใหญของชาตทไดมาเขารวมในการประชมทางการทตทกรงโรมไมพรอมให
คณะมนตรความมนคงฯ เปนชองทางเดยวทจะเสนอคดสการพจารณาของศาลไอซซ
อกทงไมปรากฏวามการคดคานจากชาตใดๆ เกยวกบการเสนอเรองโดยคณะมนตรความมนคงฯ
ซงเปนหนงในกลไกส าหรบการเสนอคดตอศาลไอซซ
แมวาในกรณทคณะมนตรความมนคงฯไดเสนอเรองตอศาลอาญาระหวางประเทศ แตเปนทนาผดหวงวา
ความประสงคทางการเมองในการเสนอเรองตอศาลฯ นนไมมประสทธภาพเทาทควร
ขาพเจาขอกลาวถงสถานการณในซดาน ซงมการยนคดตอศาลอาญาระหวางประเทศเมอวนท 31 มนาคม พ.ศ.
2548 รฐสมาชก
11 รฐไดลงคะแนนเสยงเหนชอบกบขอมต โดยม 4 รฐสมาชกงดออกเสยง รวมถงสหรฐอเมรกา หลงจากท
รบเรอง ศาลฯ ไดออกหมายจบสองฉบบแรกเมอเดอนพฤษภาคม พ.ศ. 2549 หลงจากนนในเดอนมนาคม
พ.ศ. 2551 ศาลฯ ไดออกหมายจบฉบบถดมาเพอจบกมนายโอมาร อล-บาเซยร
ประธานาธบดซดาน จนถงปจจบนกยงไมมการปฏบตตามหมายจบเหลานน
แมวาซดานจะผกพนกบการทคณะมนตรความมนคงฯ เสนอเรองตอศาลอาญาระหวางประเทศ
แตซดานกยงเพกเฉยตอพนธกรณระหวางประเทศ เหตผลส าคญกเพราะการขวา
จะใชอ านาจยบย งของจนและอาจรวมถงรสเซย ซงท าใหคณะมนตรความมนคงฯ ไมสามารถกระท าการ
ทเหมาะสมเพอใหซดานรวมมอกบศาลอาญาระหวางประเทศ รายงานสามญทศาลอาญาระหวางประเทศสงถงคณ
ะมนตรความมนคงฯ เกยวกบสถานการณในซดานนไมกอใหเกดการตอบสนองใดๆ ทมความหมายส าคญ
แมวาจะมความลมเหลวในการน าตวประธานาธบดอล-บาเซยรมาสศาลอาญาระหวางประเทศ
แตการออกหมายจบไดสงผลกระทบอยางมากตอนายอล-บาเซยร ขณะนม 115
ชาตทมพนธกรณตองจบกมตวเขาเมอเขาไดปรากฏตวขนบนดนแดนของชาตเหลานน ดวยเหตผลน
ประธานาธบดอล-
บาเซยรจงไมไดรบเชญใหเขารวมพธสาบานตนเขารบต าแหนงของประธานาธบดซมาแหงแอฟรกาใตในพ.ศ.
2553 รฐบาลแอฟรกาใตไดชแจงตอเอกอครราชทตซดานประจ ากรงพรทอเรยวา
หากประมขของพวกเขามาเยอนแอฟรกาใต เจาพนกงานแอฟรกาใตยอมไมมทางเลอกอน
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 14
นอกจากจบตวเขาและสงตวไปยงกรงเฮก นาเสยดายวาเมอไมกสปดาหน ประธานาธบดอล-
บาเซยรไดรบอนญาตใหเดนทางเขารฐสมาชกของศาลอาญาระหวางประเทศในแอฟรกา 3 รฐ ไดแก ชาด เคนยา
และจบต ทง 3
ประเทศนลมเหลวตอการเคารพพนธกรณทพวกเขาไดยอมรบอยางจรงจงโดยการใหสตยาบนธรรมนญกรงโรม
ขาพเจาหวงเปนอยางยงวา
รฐสมาชกอนของธรรมนญกรงโรมจะออกเสยงอยางชดเจนเพอแสดงการคดคานทาทเชนน
อยการศาลอาญาระหวางประเทศโดยปกตแลวจะเปนผแทนในทางกฎหมาย เขาไมอาจถกมองไดวาไมม
สวนไดเสยหรอไมเปนกลาง
บคคลทส าคญทสดส าหรบความส าเรจของศาลอาญาระหวางประเทศในฐานะสถาบนทมความเปนกลางและยตธ
รรมคอ ผพพากษา ผพพากษาทง 18 ทานของศาลอาญาระหวางประเทศ
มาจากการเลอกตงโดยคะแนนเสยง 2 ใน 3 ของรฐภาคทงหมด (รจกในนามวาสมชชารฐภาค)
เกณฑการคดเลอกจงถกก าหนดไวสง
ผไดรบการเสนอชอเขารบการเลอกตงตองมความรความสามารถทางกฎหมายและ
วธพจารณาความอาญาหรอสาขาทเกยวของทางดานกฎหมายระหวางประเทศ พวกเขาตองเปนผมศลธรรมสง
มความยตธรรมและความซอสตย และมคณสมบตเหมาะสมทจะไดเขารบการแตงตงเขาด ารงต าแหนงสงสด
ทางศาลยตธรรมในประเทศของตน ในการเลอกตงผพพากษา
สมชชารฐภาคมพนธะทจะตองเฝาดวาผพพากษานนเปนตวแทนของระบบกฎหมายทส าคญของโลก
ทมาจากภมภาคทางภมศาสตรอยางเสมอภาค และมสดสวน
ทเปนธรรมระหวางผพพากษาหญงและชาย
เนองจากความส าคญของบทบาทผพพากษา กลมผสนบสนนศาลอาญาระหวางประเทศซงเปนตวแทนองคกร
ภาคประชาสงคมมากกวา 2,500 แหงใน 150 ประเทศ
ไดจดตงคณะกรรมการอสระส าหรบการเลอกตงผพพากษาศาลอาญาระหวางประเทศดวยความเหนชอบของผน า
สมชชารฐภาค ขาพเจาไดรบเกยรตใหด ารงต าแหนงประธานของคณะกรรมการอสระน
ซงประกอบดวยบคคลจ านวน 5 คน แตละคนเปนตวแทนของแตละภมภาคในสหประชาชาต ผพพากษาโอ-กอน
ควอน จากเกาหลใต เปนตวแทนของภมภาคเอเชยและแปซฟก
คณะกรรมการอสระนมหนาทพจารณาเอกสารทถกเสนอมาจากรฐบาลทสงผสมครรบเลอกตง และตดสนใจ
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2010) – page 15
อยางเปดเผยวาผสมครมคณสมบตเหมาะสมกบการรบเลอกตงเปนผพพากษาศาลอาญาระหวางประเทศหรอไม
เกณฑคณสมบตไดถกก าหนดไวในธรรมนญกรงโรม
หนาททส าคญยงของคณะกรรมการอสระคอการท าใหมนใจถงการรบรและความเปนจรงของผพพากษาศาลอาญ
าระหวางประเทศวาเปนนกกฎหมายทเปนกลาง
และยตธรรม สงเหลานเปนสงส าคญทตองมกอนเพอความนาเชอถอของสถาบน
ดงนน ศาลอาญาระหวางประเทศจงแสดงถงความกาวหนาทส าคญในการแสวงหาความยตธรรมทเทยงตรง
เทาเทยม และเปนสากล อยางไรกตาม ในความตนตวจากสถานการณแรกๆ ทมาสศาลอาญาระหวางประเทศ
กมค ากลาวโทษถงความล าเอยงของความยตธรรมทางอาญาระหวางประเทศดวย แตค ากลาวโทษเหลาน
กขาดพนฐานสนบสนน
ชาตแอฟรกาบางชาตและสหภาพแอฟรกาไดกลาวอางวาศาลอาญาระหวางประเทศถกใชกบชาตแอฟรกาเทานน
ค ากลาวโทษนนมองขามขอเทจจรงไปวาในบรรดาสถานการณเกยวของกบชาตแอฟรกา มเพยง 1 ใน 6
สถานการณทถกเสนอตอศาลอาญาระหวางประเทศซงเปนผลมาจากการรเรมด าเนนการ
ของศาลฯ สถานการณ 3 เรองเกยวกบยกนดา สาธารณรฐประชาธปไตยคองโก และสาธารณรฐแอฟรกากลาง
ถกเสนอโดยรฐบาลของชาตนนเอง สถานการณ 2 เรองเกยวกบซดานและลเบยถกเสนอโดยคณะมนตร
ความมนคงฯ มเพยงสถานการณในเคนยาซงเปนผลมาจากการเลอกตงทรนแรงใน พ.ศ. 2550
ทมาสศาลโดยการใชอ านาจของอยการ ขาพเจาอาจกลาวอางไดวา ขณะนอยการก าลงพจารณาสถานการณอก 10
เรองใน 4 ทวป ไดแก อฟกานสถาน ชาด โคลมเบย จอรเจย กน ฮอนดรส ไอวอรโคสต เกาหลใต ไนจเรย
และปาเลสไตน
ดงนนระบบคของศาลอาญาระหวางประเทศ กลาวคอ การอนญาตใหมการรเรมคดโดยคณะมนตรความมนคงฯ
หรอการใชอ านาจของอยการเรมทจะเขาทเขาทาง
และมขอบงชวาการสบสวนสอบสวนและการด าเนนคดทศาลไอซซจะสะทอนถงแกนสาระแหงคดตอผกระท าค
วามผดทถกกลาวหา
ค ากลาวโทษเหลานจากรฐบาลเซอรเบย สหภาพแอฟรกาและรฐสมาชกบางรฐ จงขาดเหตผลทฟงขน
แตพวกเขาใหบทเรยนทส าคญถงองคประกอบทส าคญของระบบกฎหมายอาญาระหวางประเทศทยตธรรม
ส าหรบระบบยตธรรมใดๆ ไมวาภายในประเทศหรอระหวางประเทศ
การไดรบความนาเชอถอและการยอมรบจะตอง
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 16
มทงขอเทจจรงและความตระหนกรวาระบบมความยตธรรม บงคบใชอยางเทาเทยมกน และไมถกผลกดน
ดวยประเดนทางการเมองมากกวาขอพจารณาทางศลธรรม ขอดทส าคญยงของศาลอาญาระหวางประเทศ
เหนอศาลเฉพาะกจทมมากอนหนา กคอ จากการมสภาพถาวรและเปนอสระจากการเมองจงสามารถบรรล
ความเทยงธรรมและความเทาเทยมกนไดเตมทกวา
และไดใหรากฐานทางศลธรรมทหนกแนนกวาระบบยตธรรมทางอาญาระหวางประเทศใดๆ ทผานมา
บางทอาจมองในมมกลบกนวาในเวลาเดยวกนไดมความส าเรจของศาลอาญารนกอนซงไดสรางแรงผลกดนส าหร
บศาลอาญาระหวางประเทศ ความส าเรจเหลานนไดแก
(ก) การพสจนวาศาลอาญาระหวางประเทศสามารถพจารณาคดไดอยางเทยงธรรม
(ข) การพฒนาทส าคญและรวดเรวของกฎหมายวาดวยการขดกนทางอาวธ
และโดยเฉพาะอยางยงอาชญากรรมทางเพศ
(ค) การพสจนวาในหลายคดนนการฟองรองชวยใหเกดสนตภาพ
(ง) หลกฐานทมากขนวามการระงบยบย งในบางสถานการณ
ความส าเรจ 2 ขอสดทายน ควรไดรบการพจารณาในรายละเอยดตอไป
หลายคนกลววาการทอาจตองมความรบผดทางอาญาสวนบคคลจะท าใหความขดแยงยดเยอ
เนองจากผน าไมยอมจ านนทจะตองเผชญกบการด าเนนคดในศาลระหวางประเทศ แตปรากฏวา
ความกงวลนไมมมลเหตแตอยางใด
บทบาทของศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวยในชวงสนสดสงครามในยโกสลาเวยเปนตวอยาง
ทคมชดของผลกระทบซงกฎหมายระหวางระเทศสามารถมไดในการสงเสรมการแกปญหาการขดกนทางอาวธอย
างสนต
ขอตกลงระหวางคสงครามทเมองเดยตนในเดอนพฤศจกายน พ.ศ. 2538
ไดท าใหสงครามในอดตยโกสลาเวยสนสดลง การประชมนนจะไมสามารถเกดขนไดเลยหากนายราโดวน
คารดซค ผน าชาวเซรบของบอสเนยและ
ผบญชาการกองทพชาวเซรบของบอสเนยไดเขารวมการประชมซงเกดขนในเวลาเพยง 4 เดอน
หลงจากทกองทพชาวเซรบไดสงหารหมพลเรอนซงเปนผชายและเดกชายจ านวนกวา 8,000 คนทเซเบรนกา
การกระท าดงกลาว
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2010) – page 17
ไดถกตดสนโดยศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวยและศาลยตธรรมระหวางประเทศวากอใหเกด
การกระท าทเปนการท าลายลางเผาพนธ มนคงเปนไปไมไดเลยทงทางการเมองและทางศลธรรมในเวลานนทผน า
ของบอสเนยและเฮอรเซโกวนาจะเขารวมประชมกบนายคารดซค เมอเดอนกนยายน พ.ศ.
2538 ขาพเจาไดแจงขอกลาวหาทสองเกยวกบเหตการณทเซเบรนกาตอนายคารดซคและผน ากองทพของเขา
นายรทโก มลาดก
ซงเปนการปองกนอยางไดผลเพอทจะไมใหนายคารดซคเขารวมประชมทเมองเดยตน หากเขาเขารวมประชม
กจะตองถกจบกมโดยสหรฐอเมรกาและถกสงตวไปยงกรงเฮกเพอพจารณาคด เขาจงไมมทางเลอกอน
นอกจากยอมใหนายสโลโบดน มโลเซวค ประธานาธบดเซอรเบยไดมาเขารวมการประชมทเดยตน
ขอกลาวหาดงกลาวท าใหเกดการประชมทเดยตนและการสนสดสงครามในอดตยโกสลาเวย จงเปนตวอยาง
ทชดเจนวาความยตธรรมไดสงเสรมใหเกดสนตภาพ
ขาพเจายอมรบวา หมายจบอาจกอใหเกดผลในทางตรงกนขามและท าใหการเจรจาสนตภาพเปนไปไดยากขน
แตเทาทขาพเจาทราบสงนนยงไมเกดขน
ในสวนทเกยวกบการระงบยบย ง วตถประสงคสงสดของกฎหมายอาญาระหวางประเทศ คอการท าใหมนใจ
วาอาชญากรรมทงหลายจะไมอาจเกดขนอก เราจงควรพจารณาถงการยบย งการโจมตพลเรอน เราไดเหนมาแลว
วาในสถานการณการทมการขดกนทางอาวธ ความสญเสยของพลเรอนจากการโจมตทไดสดสวนตอเปาหมาย
ทางทหารไมกอใหเกดอาชญากรรมสงคราม ค าถามจงเกดขนวา
การตายของพลเรอนทเปนผลจากความส าคญของเปาหมายทางทหารนนชอบธรรมหรอไม
และไดด าเนนมาตราการทเพยงพอหรอไมเพอประกนวาชวต
ของพลเรอนจะไดรบการคมครอง
ในระหวางศตวรรษท 20 การโจมตโดยเจตนาตอพลเรอนไดเพมขนอยางมาก อาจารยแมร คลดอร
จากวทยาลยเศรษฐศาสตรและรฐศาสตรแหงลอนดอน ไดกลาววา ในชวงตนศตวรรษท 20 นน
อตราสวนของพลเรอน
ตอความสญเสยทางทหารไดอยทประมาณรอยละ 85-90 ซงหมายความวา ในการสญเสยของพลเมอง 1 คน
จะมการสญเสยทางทหารประมาณ 9 คน ในสงครามโลกครงทสองนนอตาราสวนอยท 1:1
(แทบจะไมประหลาดใจเลยหากนกถงการทงระเบดในเมองไมวาใหญหรอเลก) ในชวง 30 ปทผานมา
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 18
อตราสวนเพมไปทประมาณ 1:9 หมายความวา ในการสญเสยของพลทหาร 1 คน จะมการสญเสยทางพลเรอน 9
คน อตราสวนในชวงตนศตวรรษท 20 นนตรงกนขามกบในชวงสนสดศตวรรษทนองเลอดทสด
ดวยเหตนการระงบยบย งจงมความส าคญ
แนนอนวาการระงบยบย งนนยากทจะสรางขนได โดยแทจรงแลว
ตองมการตรวจสอบถงเหตการณทอาจเกดขนในสถานการณซงไมมศาลอาญาระหวางประเทศใดทมเขตอ านาจศา
ล ดวยตระหนกในเรองดงกลาว
ขาพเจาขออภปรายถงสองสถานการณซงพฒนาการของความยตธรรมทางอาญาระหวางประเทศไดปรากฏขน
เพอยบย งการโจมตพลเรอนผบรสทธ
สถานการณแรกไมไดเกยวของกบรฐโจรทโจมตพลเมองของตนเอง แตเปนการโจมตเซอรเบยโดยกองก าลง
ขององคการสนธสญญาปองกนแอตแลนตกเหนอ (นาโต) เมอ พ.ศ. 2543 การทงระเบดในเซอรเบยเกดจาก
การละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ซงกระท าโดยกองทพของนายสโลโบดน มโลเซวค ประธานาธบด
เซอรเบยในขณะนน ซงตงใจกระท าการท าลายลางเผาพนธในโคโซโว โดยการขบไลประชากรสวนใหญ
ซงเปนชาวอลบาเนยออกนอกประเทศ ประเทศมหาอ านาจในนาโตไดเตอนนายมโลเซวคหลายครงวา
ถากองก าลงของเขาไมยตการกระท าดงกลาวกจะใชปฏบตการทางทหารเพอบบบงคบใหพวกเขายอมกระท าเชน
นน แตทวานายมโลเซวคไมยอมปฏบตตาม นาโต
จงไดออกปฏบตการทงระเบดอยางรนแรงทสดนบตงแตสงครามโลกครงทสอง ในชวงเวลา 78 วน
อากาศยานของนาโตไดปฏบตการการรบมากกวา 38,000 ครง
ลกระเบดไดถกทงจากความสงกวา 15,000 ฟต และหลกเลยงทจะกอความเสยหายแกกองก าลงของนาโตเอง
ทงนไมมการใชกองก าลงทางบก จ านวนพลเรอนชาวเซรบทเสยชวตมประมาณ 500 ศพ และบาดเจบกวา
6,000 คน ซงเปนจ านวนทนอยมากหากพจารณาในทางสถตทขาพเจาเพงอางถง ขณะทอตราการสญเสยอยท
6,500:0 จงเปนทชดเจนวาผบงคบบญชาทางทหารของนาโตไดด าเนนการอยางมประสทธภาพอยางสมเหตสมผล
ในการคมครองพลเรอน
ในฐานะประธานคณะกรรมาธการสบสวนสอบสวนอสระระหวางประเทศส าหรบโคโซโว
ขาพเจาไดอภปรายสถานการณนกบผบญชาการทางทหารอาวโสของทงกองทพสหรฐอเมรกาและกองทพเยอรม
น พวกเขาไดยนยนวาเหตผลส าหรบการสญเสยของพลเรอนจ านวนนอยนน ประการแรก คอ
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2010) – page 19
การจดหาและการใชยทโธปกรณ
ทแมนย า และประการทสอง คอพวกเขาไดตระหนกและกงวลวา
ศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวย (ไอซทวาย)
มเขตอ านาจในประเดนการกออาชญากรรมสงครามไมวาจะถกกระท าในสถานทใด
ในอดตยโกสลาเวย
ถงแมวาอตราการสญเสยของพลเรอนจะอยในเกณฑทคอนขางต า สหพนธรฐรสเซยและรฐอนๆ ไดรองขอ
ตออยการศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวย
ใหสบสวนสอบสวนการกออาชญากรรมสงครามโดยกองก าลงนาโต
อนเนองมาจากการทงระเบดสถานเอกอครราชทตจน ตกสถานวทยและโทรทศนของ
เซอรเบย รวมถงการโจมตขบวนผลภยชาวอลบาเนย หมบานคอรซา และรถไฟโดยสารขณะก าลงขามสะพาน
ทางรถไฟ ในประเดนเหตการณทเกดขนกบรถไฟ เจาหนาทกระทรวงกลาโหมของสหรฐอเมรกาไดแสดง
ความเสยใจตอผเสยชวต และพลเอกเวสลย คลารก ผบญชาการทหารสงสดของนาโตไดแสดงการขอโทษ
ในลกษณะเดยวกน และไดมการขอโทษอยางสดซงจากประธานาธบดคลนตนตอรฐบาลจนส าหรบการทงระเบด
สถานเอกอครราชทตจน ซงตอมาไดมการจายคาชดเชยจ านวน 28 ลานดอลลารใหแกรฐบาลจน และ
4.5 ลานดอลลารส าหรบครอบครวของชาวจนทเสยชวต 3 คน รวมถงชาวจน 15 คนทไดรบบาดเจบ
ในการโจมตดงกลาว
นาโตไดรวมมอกบส านกงานอยการและไดจดเตรยมค าตอบทแสดงรายละเอยดส าหรบเหตการณดงกลาว
คณะกรรมการผเชยวชาญในส านกงานอยการไดจดเตรยมรายงาน ซงพวกเขาไดแนะน าวายงมหลกฐาน
ไมเพยงพอทจะใหความชอบธรรมตอการสบสวนสอบสวนบคคลใดๆ ของนาโต โดยหวหนาอยการกได
ปฏบตตามค าแนะน านน
ขอมลซงนาโตไดจดหามานน แสดงใหเหนชดเจนถงหลกการใชความระมดระวงเพอหลกเลยงความเสยหาย
ของพลเรอน และความเสยหายทเกดขนไมไดเกดจากนโยบายทจงใจ คณะกรรมาธการฯ ส าหรบโคโซโว
ไดกลาววา
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 20
ขาพเจาขอเนนย าวา
ความรวมมอของนาโตในการสบสวนของศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวยยอมสงผลส าคญตอ
การตดสนใจของอยการ โดยหากไมมความรวมมอดงกลาว
กแทบจะไมตองสงสยเลยวาจะมการสบสวนสอบสวนตอการกออาชญากรรมสงครามโดยนาโต
ขาพเจาขอกลาวถงขอกลาวหาทออกโดยศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวยตอประธานธบด
มโลเซวค
ตลอดระยะเวลาทนาโตไดทงระเบดลงสประเทศของเขาโดยไมมทางเลอกอนทจะยบย งเขาใหยอมรบขอตกลงซงเ
สนอโดยนาโตส าหรบการยตการสรบทางทหาร ในระหวางทขาพเจาเปนกรรมาธการฯ ส าหรบ
โคโซโว ขาพเจาไดรบแจงจากผไกลเกลยขอพพาทจากสหประชาชาต อดตนายกรฐมนตรรสเซยนายวคเตอร
เชอรโนมรดน และผไกลเกลยขอพพาทจากนาโต นายมารทท อาหทซาร นายกรฐมนตรฟนแลนดในขณะนน
วาไมไดมการหารอถงหมายจบจากศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวยในการเจรจาหาขอตกลง
กบนายมโลเซวค ค าฟองของศาลฯ ไมไดอยในความสนใจของมโลเซวค
ค าตดสนดงกลาวอาจไมชวยใหเกดสนตภาพแตแนนอนวากไมไดขดขวางเชนกน
สถานการณทสองแสดงใหเหนถงศกยภาพของกฎหมายอาญาระหวางประเทศในการระงบยบย งเกดขน
เมอเรวๆ น ขาพเจาขออางถงการกระท าของสหรฐอเมรกาทจบลงดวยการสงหารนายอซามะห บน ลาดน
หวหนากลมอลกออดะห ทางเลอกทรฐบาลของนายโอบามาเผชญคอ การเลอกวาจะทงระเบดทพก
ทสหรฐอเมรกาตรวจพบวานายบน ลาดนอาศยอย หรอการสงหนวยรบพเศษเขาไป “จบเปนหรอจบตาย”
จากค ากลาวของประธานาธบดโอบามา ทางเลอกอนแรกจะท าใหพลเรอนจ านวนมากเสยงตอการเสยชวตและ
รสกประทบใจทอตราความเสยหายของพลเรอนมเพยงเลกนอยเมอพจารณาถงขนาดและระยะเวลา ของสงคราม มมมมองตอมาวานาโตไดประสบความส าเรจมากกวาสงครามทางอากาศครงใดๆ ในประวตศาสตร ดวยการก าหนดเปาหมายทยดมนตอหลกการเลอกปฏบต หลกความไดสดสวน และหลกความจ าเปน ซงมการละเมดเพยงเลกนอยทสามารถตความอยางสมเหตสมผลไดในบรบทของ ‘ความจ าเปนทางทหาร’
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2010) – page 21
การไดรบบาดเจบ สวนทางเลอกอนหลงจะท าใหกองทหารสหรฐอเมรกาตกอยในอนตรายถงชวต วธการหลง
ไดถกเลอกเพอปกปองพลเรอนทอาศยอยใกลเคยงหรอในบรเวณทพกของนายบน ลาดน
แนนอนวาคนคนเดยวไมอาจกลาวรบรองความแนนอนใดๆ ได แตในมมมองของขาพเจาแลว
มความเปนไปไดอยางยงวากอนหนาทจะมพฒนาการและการแพรหลายเกยวกบกฎหมายอาญาระหวางประเทศเม
อเรวๆ น การปกปองพลเรอนไมเคยไดมความส าคญล าดบตนๆ เลยส าหรบผก าหนดนโยบายของสหรฐอเมรกา
ขาพเจายอมรบวา ไมไดมการขาดแคลนตวอยางของกฎหมายอาญาระหวางประเทศทลมเหลวในการยบย ง
การกออาชญากรรมสงคราม ตวอยางทอาจเดนชดทสดคอการสงหารหมทเซเบรนกาเมอ พ.ศ. 2538
ซงขาพเจาไดกลาวแลวกอนหนาน การสงหารหมครงนนกระท าภายใตค าสงโดยตรงของนายรทโก มลาดก
ผซงปฏบตหนาทตามค าสงของผบญชาการสงสดทางพลเรอนของเขา นายราโดวน คารดซค ศาลอาญา
ระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวยไดกอตงขนแลวและพรอมเขาด าเนนการทงนายคารดซคและนายมลาดก
ตางถกกลาวหาในขอหากออาชญากรรมตอมนษยชาตในชวงตนของสงครามในอดตยโกสลาเวย แนนอนวา
ถงแมจะถกกลาวหา
นายคารดซคและนายมลาดกไมเคยเชอวาสกวนพวกเขาตองเผชญหนากบกระบวนการยตธรรมในศาลอาชญากรร
มสงครามระหวางประเทศ ผลการของการยบย งนนยงไมปรากฏ ส าหรบพวกเรา
ในส านกงานอยการของศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวย นเปนความรสกทนาผดหวงทสด
ขาพเจารสกพอใจขนบางวา หลงจากหลบซอนเปนเวลา 13 ป นายคารดซคไดเขาสกระบวนพจารณาคด
ทกรงเฮกดวยขอหาตางๆ ซงรวมถงการสงหารหมทเซเบรนกา
เราตองยอมรบวา ผลการของการยบย งในระบบยตธรรมทางอาญาไมอาจคาดเดาได
ซงไมตางกบสถานการณภายในประเทศ ไมวาประเทศของทานหรอของขาพเจา
อตราการเกดอาชญากรรมขนอยกบประสทธภาพ
ของระบบยตธรรมทางอาญาโดยตรง หากระบบมประสทธภาพมาก อตราอาชญากรรมกจะต าลง
ในทางตรงขามหากประเทศใดทระบบไรประสทธภาพหรอใชการไมได อตราอาชญากรรมกจะสงขน
แตไมวาระบบจะมประสทธภาพเพยงใด อาชญากรบางคนยงคงคอยหลบหนกระบวนการยตธรรม
และอาชญากรรมกยงคงมอยเรอยๆ และเปนเรองนาเศราทกลมคนซงเสยสมดลบางคนไมอาจถกยบย งไดเลย
ไมแตกตางกบประชาคม
ระหวางประเทศ หากผน าทางการเมองและการทหารจะถกน าตวมาสศาลเพอเผชญกบการพพากษาลงโทษ
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 22
กอาจเปนการยบย งคนบางคนไมใหกออาชญากรรมสงครามได แตกไมอาจยบย งคนเหลานนไดทงหมด
เพยงแตการระงบยบย งทไมสมบรณของระบบยตธรรมทางอาญาภายในประเทศทมประสทธภาพทสดกไมอาจ
บอนท าลายเจตจ านงคหรอความชอบดวยกฎหมายได ขอเทจจรงทวาอาชญากรสงครามบางคนไมเคยถกยบย งได
กไมควรท าใหเรามองไมเหนถงความเปนจรงทส าคญวา อาชญากรสงครามบางคนจะถกยบย งไดและพลเรอน
ผบรสทธหลายพนคนทจะไดรบการไวชวตกจะตองไมถกลม
ความกาวหนาทางกฎหมายอาญาระหวางประเทศยงไดสงเสรมการปรบใชหลกการทเพงไดรบการพฒนาขน
ทเรยกวา “ความรบผดชอบในการคมครอง”
หลกการนเกดจากตวอยางอนเลวรายของชาตทลมเหลวทจะขดขวางการละเมดสทธมนษยชนทรายแรงทสดตอพ
ลเรอนผบรสทธโดยรฐบาลของตน ขาพเจาขออางถงประชาคมโลก
ทเฝาดผชาย ผหญง และเดกผบรสทธกวา 800,000 คนทถกสงหารในการฆาลางเผาพนธในรวนดาเมอกลาง พ.ศ.
2537 ซงหากมการใชกองก าลงทางทหารขนาดเลก กสามารถปองกนการสงหารทเกดขนสวนใหญได
อยางมประสทธภาพ ยงคงมอกหลายตวอยาง แนนอนวาบางคนอาจนกไดถงทงสงหารในกมพชา
หลงจากทไดรบรายงานจากคณะผเชยวชาญระดบสงซงถกจดตงขนภายหลงจากการฆาลางเผาพนธในรวนดา
นายโคฟ อนนน เลขาธการสหประชาชาตในขณะนน ไดเรยกรองใหรฐบาลตางๆ
มความรบผดชอบในการคมครองพลเมองของตน
ทานไดกลาวไวชดเจนวาความรบผดชอบเบองตนอยกบรฐบาลทเกยวของ
หากรฐบาลไมสมครใจหรอไมสามารถกระท าการดงกลาวได
ความรบผดชอบดงกลาวจงตกเปนของประชาคมระหวางประเทศ ทานยงย าอกวาในเหตการณเชนนน
ประชาคมโลกตองใชมาตรการหลายรปแบบทก าหนดมาเพอคมครองประชากรทตกอยในอนตราย
รวมถงความพยายามทางมนษยธรรมและทางการทต ตลอดจน
การใชก าลงทางทหารซงเปนมาตรการสดทาย
เปนทแนนอนวาการเมองมบทบาทในการชขาดวาเมอใดท “หลกความรบผดชอบในการคมครอง”
จะถกน ามาบงคบใช ยงมความลมเหลวทเปนตวอยางเดนชดในกรณของพมา เมอรสเซยและจนไดลงคะแนนเสยง
คดคาน
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2010) – page 23
ขอมตของคณะมนตรความมนคงฯ ซงนาจะท าใหคณะมนตรความมนคงฯ
สามารถเขาไปด าเนนการกบสถานการณทนนได
ทงสองชาตนนโตแยงวาพมาไมไดมทาทเปนภยคกคามตอสนตภาพและความมนคง
ระหวางประเทศในภมภาคเลย และกจการภายในของพมากไมไดอยในระเบยบวาระของคณะมนตรความมนคงฯ
คณะมนตรความมนคงแหงสหประชาชาตไดด าเนนมาตรการอยางแขงขนภายใตหลก
“ความรบผดชอบในการคมครอง” เปนครงแรกในกรณของสถานการณในลเบย โดยเมอวนท 26 กมภาพนธ พ.ศ.
2554 คณะมนตร
ความมนคงฯ
ไดรบรองขอมตโดยเอกฉนทนเพอเสนอใหอยการศาลอาญาระหวางประเทศพจารณาสถานการณในลเบย ทงน
ภายใตธรรมนญกรงโรมอยการมหนาททจะตองพจารณาวาควรจะด าเนนการสบสวนสอบสวนหรอไม
ภายหลงการสบสวนสอบสวนเบองตน อยการไดพจารณาวามหลกฐานเพยงพอทจะเชอไดวาระบอบ
ของนายมวอมมาร กดดาฟ ไดกระท าหรอก าลงกระท าอาชญากรรมตอมนษยชาต ทงน ในรายงานของอยการ
ศาลอาญาระหวางประเทศตอคณะมนตรความมนคงฯ เมอตนเดอนพฤษภาคม พ.ศ. 2554 ไดระบถงหลกฐาน
ทส าคญเกยวกบการกระท าทเปนการการขมขนกระท าช าเรา การผลกดนออกนอกประเทศและการบงคบ
โยกยายประชากร ซงถอวาเปนอาชญากรรมสงครามภายใตธรรมนญกรงโรม ทงน การสบสวนสอบสวน
ไดมงโดยตรงไปยงบคคลผซงคาดวานาจะตองรบผดชอบสงสดตอการกออาชญากรรมดงกลาว นอกจากน
มรายงานวา มประชาชนมากกวา 10,000 คนไดเสยชวตและหลายหมนคนไดรบบาดเจบ
อยการไดรายงานดวยวาประสงคทจะออกหมายจบสมาชกรฐบาลของพนเอก กดดาฟ 3 คน
และมหลกฐานทแสดงใหเหนวากองก าลง
ของกดดาฟไดโจมตประชาชน‘อยางเปนระบบ’ในเดอนทผานๆ มา อยการไดรายงานตอคณะมนตรความมนคงฯ
อกวาบคคล 3 คนดงกลาวจะเปนผทตองรบผดชอบทางอาญามากทสดส าหรบอาชญากรรมตอมนษยชาต
ทไดกระท าลงไป รวมทงผทสงการในการกระท าอนโหดรายดงกลาว ทงน
ไมวาจะมการออกหมายจบหรอไมนนขนอยกบผลการพจารณาของผพพากษาขององคคณะพจารณาคดเบองตนข
องศาลอาญาระหวางประเทศ
คณะมนตรความมนคงแหงสหประชาชาตไดใชอ านาจการบงคบใหมการปฏบตตามมตภายใตหมวดท 7
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 24
ของกฎบตรสหประชาชาต ซงคณะมนตรฯ ไดด าเนนการดงกลาวในสถานการณลเบยซงถอไดวาเปน
ภยตอสนตภาพและความมนคงระหวางประเทศ โดยขอมตฯ ไดอนญาตใหใช “มาตรการทงหมดทจ าเปน”
(อาท มาตรการทางการทหาร) ในการคมครองพลเรอนและบรเวณทมพลเรอนอาศยอยซงมความเสยง
ในการถกการโจมต รวมทงในการบงคบใชเขตหามบน ทงน โดยทสถานการณในลเบยและตะวนออกกลาง
ก าลงเปลยนแปลง เราจะเหนพฒนาการของกฎหมายอาญาระหวางประเทศในอกไมกเดอน
ขาพเจาเชอวา ในเชาน
ขาพเจาไดแสดงใหเหนถงพฒนาการทรวดเรวและนาทงของกฎหมายอาญาระหวางประเทศและกระบวนการยตธ
รรมระหวางประเทศใน 18 ปทผานมานบตงแตการกอตงศาลอาญาระหวางประเทศในอดตยโกสลาเวย ทงน
อนาคตของความยตธรรมระหวางประเทศขนอยกบการท างานของศาลอาญาระหวางประเทศและความนาเชอถอ
ของระบบทศาลด ารงอย
ซงจะไมสามารถเกดขนไดเลยหากไมไดรบการสนบสนนอยางเตมทจากประเทศมหาอ านาจซงรวมถงสหรฐอเมร
กา เอเชย (โดยเฉพาะประเทศไทย)
สามารถมบทบาทส าคญในการก าหนดอนาคตของศาลอาญาระหวางประเทศ เอเชยไดเรมกลบมาอยในสถานะทเ
ปนพลวต
ในเวทโลก ควบคไปกบความเตบโตทางเศรษฐกจ
เปนโอกาสทสามารถเปนพลงขบเคลอนในทงสงทดงามและความเจรญรงเรอง ดงนน
ไทยและประเทศเอเชยสามารถเปนผน าโดยการใหสตยาบนธรรมนญกรงโรมและ
แสดงการสนบสนนภารกจของธรรมนญกรงโรมอยางเตมท
ขาพเจาไมเพยงแตชนชมสงทศาลอาญาระหวางประเทศท าไดส าเรจเทานน แตขาพเจาเรยกรองตอสงทเหลอ
ทควรกระท า รฐในเอเชยควรใหสตยาบนธรรมนญกรงโรมและเปนสมาชกอยางเตมตวในการไดมาซง
ความยตธรรมระหวางประเทศในการปราบปรามอาชญกรสงคราม ประเทศตางๆ ดงกลาว ควรสนบสนน
ศาลอาญาระหวางประเทศโดยค านงถงการกาวสเวทระหวางประเทศ และบทบาททมมากขนในการรกษา
ความสงบเรยบรอยระหวางประเทศ ประเทศเหลานควรสนบสนนศาลอาญาระหวางประเทศเพราะวา
การมสวนรวมในเอกฉนทระหวางประเทศทเพมขนอยางสม าเสมอจะสรางแรงกดดนทจ าเปนยงตอ
การใหประเทศมหาอ านาจใหสตยาบนอกดวย ทงน
ประเทศในเอเชยควรสนบสนนศาลอาญาระหวางประเทศอยางเตมทและไมมขอสงวน
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2010) – page 25
เนองจากเปนการท าในสงทถกตองและมคณธรรม
มความหลากหลายอยางมากของประชาชนในโลกนจากโลกตะวนออกไปยงโลกตะวนตกในการรบรเกยวกบ
สงทถกตองและสงทด ความยตธรรมและหลกนตธรรม ศาลอาญาระหวางประเทศเปนแหลงค ามนหลก
ทไมมใครสามารถโตเถยงไดและมวสยทศนทเปนหลกคณธรรมสากลซงประชาชนทวโลกสามารถรวมกลาวเปนเ
สยงเดยวกนไดวา พวกเราเปนพนองกนในโลกใบน และนบเปนครงแรกในประวตศาสตรทพวกเราจะไมยอมให
พนองเปนเหยอของอาชญากรรมตอมนษยชาตอกตอไป ไมวาจะเกดขนทไหนกตาม
ค าถามทประชาคมระหวางประเทศก าลงเผชญ คอ พวกเราจะอยในโลกทดขนหรอไม
หากอาชญากรรมสงครามทงหมดไดรบการสบสวนสอบสวนอยางนาเชอถอและมประสทธภาพ
และบรรดาบคคลทกระท าผด
ในอาชญากรรมสงครามไดรบการด าเนนคดและถกลงโทษอยางเหมาะสม กลาวคอไมใหอาชญากรสงคราม
อยอยางลอยนวล ขาพเจาไมสามารถเชอไดวา พวกเราจะอยในโลกทดขนและมสนตภาพมากขน
หากพวกเรากลบไปอยในสถานการณดงเชนในชวงกอนสงครามโลกครงทสองซงความยตธรรมไมสามารถเออม
มอมาจดการกบอาชญากรสงครามได หากพวกเรานกถงเหยอจากอาชญากรรมสงคราม
และสทธอนชอบธรรมของพวกเขา
ทจะไดรบความยตธรรมแลว ค าตอบมความกระจางในตวเอง
กฎหมายอาญาระหวางประเทศจะไมมประสทธภาพไดอยางเตมทถาหากทกรฐในโลกไมพรอมทจะเคารพและด าเ
นนการตามกฎหมายดงกลาว หากทกประเทศใหสตยาบนตอธรรมนญกรงโรมแลว ศาลภายในประเทศ
กจะไมจ าเปนทจะตองมเขตอ านาจสากล ทกกรณทถกกลาวหาวาเปนอาชญากรรมสงครามกสามารถน าไปส
เขตอ านาจของศาลอาญาระหวางประเทศได
ซงกจะน าไปสการบรรลวถตประสงคหลกของศาลอาญาระหวางประเทศ ทงน
การพจารณาคดทศาลทหารนเรมเบรก และศาลเฉพาะกจทตงขนมาในชวง ค.ศ. 1990
เปนความส าเรจทยงใหญของความยตธรรม แตกเปนเพยงจดเรมตนเทานน
ขอจ ากดของศาลเฉพาะกจดงกลาวปรากฏอยในชอของมนเองคอ
การตงขนมาเพยงเฉพาะกจเพอจดประสงคพเศษ ความยตธรรมอยางแทจรง
ตองมความเปนธรรมดาและสม าเสมอโดยไมมขอยกเวน ศาลอาญาระหวางประเทศสามารถจะบรรลจดหมายดงก
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 26
ลาวไดดวยการสนบสนนจากประเทศไทย ประเทศในทวปเอเชย และทกประเทศในโลกน
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 27
TORKEL OPSAHL ACADEMIC EPUBLISHER
Publication Series Co-Editors
Mr. Morten Bergsmo
Mr. Nobuo Hayashi
Editors
Dr. Olympia Bekou
Ms. Wui Ling Cheah
Editorial Assistants
Mr. Alf Butenschøn Skre, Senior Editorial Assistant
Mr. Mats Benestad
Ms. Kiki Anastasia Japutra
Ms. Aleksandra Sidorenko
Principal Scientific Advisers
Professor Andreas Zimmermann, Principal Scientific Adviser for Public International Law
Professor Kai Ambos, Principal Scientific Adviser for International Criminal Law
Dr.h.c. Asbjørn Eide, Principal Scientific Adviser for International Human Rights Law
Editorial Board
Dr. Xabier Agirre, International Criminal Court
Dr. Claudia Angermaier, Austrian judiciary
Dr. Markus Benzing, Freshfields Bruckhaus Deringer, Frankfurt
Ms. Margaret deGuzman, Temple University
Ms. Cecilie Hellestveit, Norwegian Centre for Human Rights
Dr. Pablo Kalmanovitz, Columbia University
Mr. Sangkul Kim, Korea University
Dr. Jann K. Kleffner, Swedish National Defence College
Mr. Kjetil Mujezinovic Larsen, Norwegian Centre for Human Rights
Mr. Salím A. Nakhjavání, University of Cape Town
Dr. Hector Olasolo, University of Utrecht
Ms. Maria Paula Saffon, Columbia University
Ms. Torunn Salomonsen, Norwegian Ministry of Justice
Dr. Carsten Stahn, Leiden University
Dr. Jo Stigen, University of Oslo
Ms. Philippa Webb, Legal Consultant
Advisory Board of the FICHL
Mr. Hirad Abtahi, Legal Adviser of the Precidency of the International Criminal Court
Professor Kai Ambos, Georg-August-Universität Göttingen and State Court Göttingen
Professor Emeritus M. Cherif Bassiouni, DePaul University
Professor Jon Bing, University of Oslo
เอเชยตะวนออกเฉยงใตและกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 28
Mr. Gilbert Bitti, International Criminal Court
Research Professor J. Peter Burgess, PRIO
Judge Advocate General Arne Willy Dahl, Norway
Professor Emeritus Yoram Dinstein, Tel Aviv University
Professor Jon Elster, Columbia University and Collège de France
Mr. James A. Goldston, Open Society Institute Justice Initiative
Mr. Richard Goldstone, former Chief Prosecutor,
International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia
Judge Hanne Sophie Greve, Gulating Court of Appeal, formerly
European Court of Human Rights
Dr. Fabricio Guarigli, Senior Appeals Counsel, Office of the Prosecutor,
International Criminal Court
Dr. Franz Guenthner, Ludwig-Maximilians-Universität
Mr. Christopher Keith Hall, Amnesty International
Professor Emeritus Frits Kalshoven, Leiden University
Judge Hans-Peter Kaul, International Criminal Court
Judge Erkki Kourula, International Criminal Court
Dr. Claus Kress, Director of the Institute for Criminal Law and Criminal Procedure,
Cologne University
Professor David Luban, Georgetown University
Mr. Juan E. Méndez, Special Adviser to the ICC Prosecutor on Crime Prevention, former
President, ICTJ
Dr. Alexander Muller, Director, The Hague Institute for the Internationalisation of Law
Judge Erik Møse, Norwegian Supreme Court, former President,
International Criminal Tribunal for Rwanda
Dr. Gro Nystuen, University of Oslo and Norwegian Defence Command and Staff College
Mr. William Pace, Convener, Coalition for the International Criminal Court
Ms. Jelena Pejić, International Committee of the Red Cross
Mr. Robert Petit, former International Co-Prosecutor,
Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia
Maj-Gen (ret’d) Anthony P.V. Rogers, Cambridge University
Professor William A. Schabas, National University of Ireland, Galway
Professor James Silk, Yale Law School
Professor Emeritus Otto Triffterer, Salzburg University
Professor Marcos Zilli, University of Sao Paulo
Occasional Paper Series No. 2 (2011) – page 29
ALSO IN THE
OCCASIONAL PAPER SERIES
Hans-Peter Kaul:
Is It Possible to Prevent or Punish Future Aggressive War-Making?
Torkel Opsahl Academic EPublisher
Oslo, 2011
FICHL Occasional Paper Series No. 1 (2011)
ISBN 978-82-93081-37-1
18 pages
All volumes are freely available as e-books on the FICHL homepage www.fichl.org.
Torkel Opsahl Academic EPublisherE-mail: toaep@fi chl.orgwww.fi chl.org/toaep
เอฟไอซเอชแอล โอเคชนนล เปเปอรซรส เลขท 2 (ค.ศ. 2011) :
เอเชยตะวนออกเฉยงใตกบกฎหมายอาญาระหวางประเทศปาฐกถาสมเดจเจาฟามหาจกรสรนธรเกยวกบกฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศ ครงท 5
โดยศาสตราจารยรชารด เจ โกลลสโตน
บทความฉบบนเปนบทความทเรยบเรยงมาจากการแสดงปาฐกถาของศาสตราจารยรชารด เจ
โกลลสโตน ในงาน
”ปาฐกถาสมเดจเจาฟามหาจกรสรนธรเกยวกบกฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศ ครงท 5” ณ
กรงเทพฯ เมอวนท 13 มถนายน 2554
ในการนาเสนอหวขอเกยวกบภมภาคเอเชยตะวนออกเฉยงใตกบกฎหมายอาญาระหวางประเทศ
ศาสตราจารยโกลลสโตนไดกลาวถงภาพรวมโดยสงเขปเกยวกบพฒนาการทางประวตศาสตรของห
ลกสาคญพนฐานของกฎหมายวาดวยการขดกนทางอาวธ
และไดตงขอสงเกตวาหลกปฏบตตางตอบแทนซงเปนขอจากดทางกฎหมายในการทาสงครามทมม
าตงแตในสมยโบราณ มไดมทมาแตในเฉพาะประเทศตะวนตกเทานน
ศาสตราจารยโกลลสโตนแสดงความเหนเพมเตมเกยวกบบทบาทของศาลนเรมเบรก
ศาลเฉพาะกจระหวางประเทศ
และศาลอาญาระหวางประเทศในการกาหนดใหปจเจกบคคลตองรบผดตอการกระทาอาชญากรรม
รายแรง และความพยายามอยางตอเนองในการเสรมสรางความรบผดในอาชญากรรมเหลานน
ศาสตราจารยเหนวาความเจรญกาวหนาของเศรษฐกจในเอเชยคอโอกาสอนดทจะเปนแรงขบเคลอ
นใหเกดทงคณธรรมและความเจรญรงเรองทางเศรษฐกจควบคกนไป
ศาสตราจารยโกลลสโตนยงแนะนาวา ประเทศตางๆ
ในเอเชยสามารถและควรทจะมบทบาทสาคญในการเสรมสรางการเคารพและปฏบตตามกฎหมายอ
าญาระหวางประเทศ
ISBN 978-82-93081-51-7