Рекомендация № R (99) 19, принятая Комитетом министров Совета Европы 15 сентября 1999 года. Пояснительные заметки (перевод Е.Клячина, М.Флямера). Источник: http://www.sprc.ru/vestnik2.html Редакция Украинского Центра Согласия.

ПОЯСНИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕТКИ I. ВВЕДЕНИЕ I. Краткий обзор развития медиации в уголовных делах

К концу двадцатого века появился новый подход урегулирования конфликтов, подход, конкурирующий с уже достаточно стойкой традиционной системой разрешения конфликтных ситуаций. Модель, основанная на поиске консенсуса, а не на традиционной конфронтации, распространяется достаточно быстро. Подобное развитие не ограничивается чьей-либо отдельной юрисдикцией или отраслью права. Скорее, оно охватывает все правовые сферы и выступает в устройстве большинства систем права.

Модель, предполагающая поиск консенсуса, в целом не нова. Тем не менее, тот факт, что подобное явление уже не является лишь теоретической перспективой на ближайшее будущее, что для данной модели открыта даже система уголовной юстиции, управляемая государством, показывает, насколько широко привлекательным оказывается настоящий подход. Движение в его пользу часто описывается как общинное правосудие, восстановительное правосудие, неформальное правосудие и т.д., но, как правило, речь идет о механизме, которым обладают все вышеупомянутые формы правосудия, и название ему – «mediation» (медиация).

Сегодня движение приобретает жизнь за счет различных идеологических источников. Определенный стимул придает (хотя и не всегда) система уголовной юстиции.

Некоторые элементы медиации существуют уже давно, и, конечно же, в рамках системы уголовной юстиции. Такие прагматические подходы контрастируют с теми позициями, которые путем организованных посреднических программ разрешают конфликты более ёмко и конструктивно, нежели традиционные судебные процедуры. Похоже, что движение набирает силу по той причине, что поддержку ему обеспечивают различные центры, чьи философия и идеология направлены на развитие данной системы. Идея медиации объединяет тех, кто горит желанием реконструировать известные формы разрешения конфликтов, тех, кто стремится защитить и расширить права жертв, тех, кто ищет альтернативу наказанию и тех, кто хочет уменьшить затраты на работу системы уголовного правосудия и сделать последнюю более совершенной.

Модели Медиация в уголовных делах принимает самые разные формы, которые

сами пересекаются друг с другом и имеют вариации. Немного об основных моделях:

1. Одна из нескольких моделей, которую можно назвать «неформальное посредничество» , приводится в жизнь структурами уголовной юстиции в ходе их обычной работы. Это может быть прокурор, приглашающий стороны принять участие в неформальном урегулировании дела, с намерением прекратить судебное преследование, если достигнуто удовлетворительное соглашение. Это может быть социальный работник или сотрудник службы пробации, проводящий работу с осужденным, то есть люди, полагающие, что контакт с жертвой окажет огромное положительное влияние на преступника. С другой стороны, это может быть полицейский, вызванный на разрешение бытового конфликта, способный, как ожидается, справиться с ситуацией без вынесения какого-либо имеющего юридическую силу обвинения. Судья также может попытаться урегулировать конфликт вне суда и затем прекратить дело. Такой способ неформального вмешательства является общим для всех правовых систем, хотя условия, при которых его работа возможна, будут зависеть от кодекса того или иного государства, от различных уставов и правил. Несмотря на более-менее частое применение данного способа, он не систематичен и не контролируем. Следовательно, есть вероятность необъективности, злоупотребления и т.п. Также многое в этом случае зависит от умений, наклонностей и способностей кадров. Настоящий способ может служить опорой для более успешной работы формальной системы, но его не нужно путать с теми организованными моделями, с которыми мы имеем дело в этой Рекомендации.

2. «Традиционные деревенские или племенные собрания» - этот давнишний обычай, когда все сообщество собирается для разрешения конфликта между членами сообщества, до сих пор распространен в менее развитых странах и сельских районах. Такие способы обычно не применяются в цивилизованном современном обществе. Они нацелены на благо сообщества в целом. Эта модель является предшественником возникшей позже системы права на Западе, именно она дала толчок к развитию многих современных программ медиации. Часто последние представляют собой попытку представить преимущества племенного собрания в форме, отвечающей требованиям современных социальных структур и законно принятых прав человека.

3. Говоря о медиации в уголовных делах, многие имеют в виду модель «Медиация между жертвой и преступником». Предполагается, что стороны (где число как преступников, так и жертв не ограничивается) встречаются в присутствии специально назначенного ведущего – медиатора (который может быть как добровольцем, так и человеком,

получающим за работу деньги). Встреча может проходить в присутствии обеих сторон (прямая медиация) или, если жертва не желает общаться с преступником, порознь, то есть организуются встречи для каждой стороны отдельно. Варианты этой модели многообразны.

В некоторых из этих программ в роли посредников выступают специально обученные сотрудники органов уголовной юстиции, социальные работники, представители службы пробации, также это могут делать полицейские, представители суда и прокуратуры. В некоторых программах работают независимые медиаторы (профессионалы или добровольцы), чьи функции не являются юридически закрепленными.

Медиация может также проводиться такими структурами, как полиция, отдел по работе с несовершеннолетними, служба пробации, прокуратура, суд или независимая общественная организация. В случае с независимыми программами, последние берут начало в организациях, заинтересованных в поддержке жертв и в исцелении преступников; они могут быть также созданы специально для проведения медиации. В некоторых случаях программа проводится сетью структур через специальный комитет, регулирующий порядок их работы.

Такой способ медиации может начать работать на любой стадии дела. Это может происходить вне уголовного преследования, после ареста полицией, параллельно с уголовным преследованием, до или после вынесения приговора. Существенная разница в том, окажет ли влияние медиация на решение суда или нет, будет ли прекращено дело по достижению приемлемого договора или же последний будет рекомендован суду в качестве документа, рассмотрение которого сыграет не последнюю роль в составлении приговора. Если медиация будет оказывать влияние на решения суда, то увеличивается потребность в контроле и наблюдении за процессом.

Некоторые программы медиации между жертвой и преступником подходят к любому типу правонарушителя, но в то же время одни работают только с подростками, другие – с взрослыми; некоторые имеют дело лишь с одним видом преступления (к примеру, с кражей в магазине, ограблением или с какими-либо насильственными действиями). Некоторые программы нацелены главным образом на работу с теми, кто совершает преступления впервые, с мелкими преступлениями; другие - с рецидивистами, чьи преступления являются довольно серьезными.

4. «Программы по установлению возмещения» существуют единственно для того, чтобы определить размер материальной или иной возможной компенсации, которую по указке суда должен будет выплатить преступник. То есть это принудительная компенсация за причиненный вред. Программы могут включать в себя медиацию между двумя сторонами, но наибольшую вероятность представляют отдельные встречи с каждой стороной, предполагая проведение переговоров в простой и

краткой форме. Программы по установлению возмещения не ставят целью примирение между сторонами, с их помощью лишь оговариваются условия выплаты компенсации. Иногда преступнику предоставляется работа в случае, если он не обладает средствами для произведения выплаты в полном объеме.

5. «Общественные суды»: Эти программы предполагают рассмотрение дел не органами уголовной юстиции, а сообществами. Процедуры рассмотрения становятся более гибкими и неформальными и часто включают в себя элемент медиации и переговоров. Местные власти могут создавать свои комитеты по проведению медиации.

6. «Семейные и общинные конференции», разработанные в Австралии и Новой Зеландии, представляют собой тот же пример участия сообщества в работе системы уголовного правосудия. Предполагаются встречи не только жертвы и преступника, но также родственников правонарушителя, членов сообщества; таких структур, как полиция и отдел по установлению правосудия среди несовершеннолетних; иногда лиц, выступающих в поддержку пострадавшего. Как правило, правонарушитель вместе со своими родственниками разрабатывают договор, оговаривая все возможные обязательства, удовлетворительный для жертвы и снимающий с преступника некоторые опасения за свое будущее.

Развитие

Генеалогически современные программы медиации произросли из североамериканских моделей, хотя нередко их составляющими являются и другие идеи, разработанные не в Америке. Тем не менее, дискуссия, возникшая за океаном, явилась причиной возрождения идеи медиации в Европе.

Что касается европейских стран, развитие моделей медиации везде проходит по-разному и главным образом, находится еще на своем начальном этапе. Существенно разнятся модели медиации государств – членов Совета Европы. Доминирующая модель в Объединенном Королевстве – медиация между жертвой и правонарушителем, но и здесь присутствует довольно широкий спектр программ и моделей. Конституция Королевства не препятствует вовлечению сообщества.

Развивающаяся система континентальной Европы отличается тем, что структуры уголовной юстиции (правосудия) с самого начала в большей степени вовлечены в разработку схем медиации, существующие модели нередко работают в рамках системы уголовной юстиции и отражены в законодательстве. К примеру, в Австрии, в Германии и во Франции законодательством предусмотрены программы медиации в уголовных делах, в соответствии с которыми последние направляются прокурором на встречу между жертвой и преступником. Результатом может явиться прекращение расследования и уголовного преследования. В Норвегии комитеты по

проведению медиации пытаются найти плюсы встреч (между сторонами) и общественных судов для того, чтобы включить их в дальнейшую работу. На практике эти комитеты имеют дело с подростками. В Испании программы медиации для несовершеннолетних осваиваются и совершенствуются общественными организациями в рамках уголовного правосудия. В самом деле, характерной чертой развития подобных программ в Европе является, прежде всего, внимание подросткам. И, как правило, работа с несовершеннолетними прокладывает дорогу для проведения таких действий (встреч) со взрослыми.

Медиация в уголовных делах – подающее надежды дело. Страны, уже сделавшие первые шаги в этом направлении, скорее всего, будут развивать его дальше. В некоторых странах идея медиации еще только представлена. Другие государства рассматривают возможность узаконивания медиации. Таким образом, набирающий темпы развития процесс нуждается в определении норм, стандартов и директив со стороны правительств стран – членов Совета Европы.

II. Совет Европы и медиация

Развитие разных форм медиации в государствах – членах Совета было признано Советом Европы и уже не раз прошло обсуждение по исследованию медиации в европейском контексте. В 1998 году Комитет Министров Совета Европы принял Рекомендацию № R (98) 1 по семейной медиации, которая освещает преимущества последнего и отмечает принципы разрешения семейных конфликтов посредством медиации.

Развитие медиации в уголовных делах можно проследить, изучая подготовленные совсем недавно рекомендации и доклады Совета Европы при содействии европейского Комитета по проблемам преступности. Имея дело, конечно, с медиацией (хотя и не главным образом), некоторые из недавно принятых рекомендаций относительно, например, места жертвы в системе уголовного права и процедур, а также помощи пострадавшим и устранения последующей виктимизации, реакции общественности на подростковую преступность, упрощения системы уголовного правосудия, имеют отношение к примирению и выступают в защиту этой и любых других форм внесудебного урегулирования конфликтов, к которым в определенных ситуациях относится и медиация.

В 1992 году европейским комитетом по проблемам преступности с целью оценки опыта в сфере медиации и его роли по отношению к традиционной системе уголовного правосудия было предложено учредить экспертный комитет по медиации в уголовных делах. В 1993 году Комитет Министров одобрил предложение. Но из-за ограниченного количества бюджетных средств Комитет приступил к работе с задержкой. Тем временем, от некоторых новых членов Совета Европы поступили просьбы принять

участие в работе Комитета. Таким образом, некоторые условия рекомендации были изменены.

Итоговые условия рекомендации экспертного Комитета по медиации в уголовных делах были приняты на 44 пленарной сессии в 1995 году европейским комитетом по проблемам преступности и утверждены Комитетом Министров на 543 заседании в 1995 году. Согласно этим условиям, Комитету была поставлена задача оценить различные европейские модели и программы медиации и роли медиации по отношению к традиционной системе уголовного правосудия. В частности, требовалось обратить внимание на следующие моменты:

- возможность путем медиации разрешать конфликты наиболее приемлемым для сторон образом, а не навязывать какие-либо решения подобно традиционной системе;

- роль, подготовка, профессиональный статус и степень профессионализма медиаторов;

- характер конфликтных ситуаций их пригодность к медиации;

- форма и степень интеграции в систему уголовной юстиции (правосудия);

- выполнение должных условий в процессе проведения медиации.

Был сформирован комитет, куда вошли специалисты из Австрии, Бельгии, Болгарии, Кипра, Чехии, Франции, Германии, Греции, Венгрии, Ирландии, Италии, Лихтенштейна, Норвегии, Словении, Испании и Турции. В качестве наблюдателей выступили Канада, участники европейской конференции по вопросам пробации и реабилитации и всемирное общество изучения виктимизации. Председателем Комитета была избрана миссис Криста Пеликан (Австрия). В Комитет вошли представители правоохранительных органов, суда, прокуратуры, научные сотрудники, чьи интересы лежат в области права, криминологии и социологии, а также те, кто имеет непосредственный опыт в медиации. Помощь Комитету составили два научных специалиста – мистер Хайке Юнг (Профессор, профессионал в области уголовного права, университет Заарланд, Германия) и мистер Тони Маршал (бывший управляющий отделом научных исследований, министерство внутренних дел, Соединенное Королевство). Наряду с секретариатом было создано Управление по правовым делам Совета Европы.

В период с ноября 1996 года по апрель 1999 года Комитет провел пять заседаний. Члены Комитета предоставили в письменном виде подробную информацию о проведении медиации в уголовных делах в своих странах. Более того, некоторые, не вошедшие в Комитет, государства доложили о работе системы медиации на своей территории. Таким образом, Комитет получил достаточно информации о структуре системы и ее применении на практике. Текст проекта Рекомендации и ее пояснительных заметок принял окончательную форму на пятом заседании экспертного комитета в апреле

1999 года и был передан на одобрение Комитету Министров в ходе 48 пленарной сессии европейского Комитета по проблемам преступности в июне 1999 года. 15 сентября 1999 года на своем 679 заседании Комитет Министров принял Рекомендацию и дал разрешение на публикацию пояснительных заметок. II. КОММЕНТАРИИ К ВВОДНОЙ ЧАСТИ РЕКОМЕНДАЦИИ

Акцент в предисловии ставится на медиации в уголовных делах. Медиация рассматривается как приложение к традиционным судебным разбирательствам или даже как альтернатива последним. Благодаря своей гибкости и участливому характеру, система медиации, в отличие от системы уголовного правосудия, работающей самостоятельно, вероятнее всего, будет способна более обстоятельным образом разрешать проблемы, проистекающие из того или иного преступления. Рассматриваемая как альтернатива традиционным судебным разбирательствам, система медиации также ставит своей целью уменьшить количество заключений под стражу, что, в конечном счете, приведет к снижению затрат на тюремную систему.

В предисловии также отражены цели и философия медиации в уголовных делах. Существенным отличием от традиционного судебного разбирательства является смена главных действующих лиц процесса: основными участниками разбирательства считались государство и правонарушитель, основными участниками диалога теперь выступят жертва и правонарушитель. Таким образом, в первостепенные задачи медиации входит обеспечить сторонам возможность поиска способов урегулирования конфликта, взаимовыгодных для обоих участников. Основные действующие лица играют более активную, конструктивную роль в процессе. Жертва имеет возможность получить извинения и объяснения со стороны преступника, а также выразить свои чувства. Это обычно помогает подавить гнев и страх, способствуя тем самым дальнейшему исцелению. К тому же, в ходе встречи жертва имеет возможность более обстоятельным образом обговорить условия заглаживания вины преступником (компенсации и т.п.), поведение правонарушителя, да и он сам теперь может предстать в сознании жертвы совсем в другом свете. Некоторые пострадавшие, в ответ на готовность преступника взять на себя ответственность, могут выразить свое прощение.

Что касается преступника, то предоставление ему возможности встретиться с жертвой, объясниться и принести извинения есть не что иное, как попытка заставить правонарушителя почувствовать тот вред и ту боль, которые он причинил жертве. К тому же медиация дает шанс преступнику принять активное участие в урегулировании конфликта и в обсуждении условий оказания возмещения (компенсации), что в дальнейшем способствует реинтеграции правонарушителя в сообщество. Таким образом, при помощи медиации происходит реабилитация преступника и его реинтеграция в сообщество.

Медиация создает условия для как можно более широкого участия сообщества в процессе отправления правосудия: приглашаются обе стороны, приглашаются люди, разделяющие интересы той и (или) другой стороны, приглашаются ведущие – добровольцы из местного сообщества, предоставляются возможности общественным организациям проводить подобные программы. Вовлечение сообщества позволяет нам проникать в самую суть преступления, оказывать поддержку пострадавшим, реабилитацию преступникам и содействовать предотвращению преступных действий в дальнейшем.

Следовательно, медиация удовлетворяет интересам жертвы, правонарушителя и общества в целом. Социально-конструктивные подходы к решению той или иной проблемы оказываются на благо всех сторон. Система медиации, чей характер является примирительным, создана в помощь существующей системе уголовного правосудия, первостепенной задачей которой является восстановление спокойной и мирной жизни общества после того, как было совершено преступление.

Разнообразие и смешение общественных и независимых программ в области медиации приводят к необходимости согласованности и создания общих стандартов (норм). Практика применения медиации показывает, что к настоящему времени мы имеем уже довольно приличный багаж необходимых знаний в настоящей сфере. Но, тем не менее, нужно серьезным, взвешенным и обдуманным образом подходить к вопросу медиации и ко всему, что стоит за ним. Медиаторы нуждаются в обучении, в накапливании опыта для применения определенных специфических навыков и умений в будущем. В то время как система медиации является достаточно гибкой, предполагающей самое широкое разнообразие действий, ее основные принципы должны быть отмечены уставом или сводом правил. Это будет являться гарантом качества оказываемых услуг и доверия к медиации как к таковой.

Ссылка в предисловии на Европейскую Конвенцию по Правам человека делает акцент на защите основных прав людей. Система медиации придает гибкость действиям системы уголовного правосудия, что в некоторых случаях может привести к риску, что правила и законы, выступающие в защиту прав человека, будут проигнорированы. Поэтому необходимо, чтобы были соблюдены определенные гарантии (о чем говорит Европейская Конвенция).

Далее в вводной части отмечаются другие документы Совета Европы, которые так или иначе имеют отношение к применению медиации и иных подобных систем. Таким образом, - Европейская Конвенция по Правам детей (статья 13) призывает к институционализации и к более широкому применению системы медиации; - Рекомендация № R (85) 11 по положению жертвы в рамках системы уголовного права предлагает государствам – членам Совета изучить все возможные плюсы медиации и схем примирения;

- Рекомендация № R (87) 18 относительно упрощения структуры системы уголовной юстиции (правосудия) предлагает государствам – членам Совета пересмотреть свое законодательство с целью узаконивания способов внесудебного урегулирования конфликтов; - Рекомендация № R (87) 20 по реакции общественности на подростковую преступность призывает государства пересмотреть законодательство и внести необходимые поправки касательно развития спектра процедур медиации; - Рекомендация № R (87) 21 по уменьшению степени виктимизации и по оказанию помощи пострадавшим предлагает государствам – членам Совета осуществлять эксперименты в области медиации, привлекая к участию в них жертв и преступников; - Рекомендация № R (92) 16 по европейским стандартам применения общественных санкций и мер, речь идет о тех мерах, являющихся альтернативой лишению свободы, которые способствуют реинтеграции правонарушителя в сообщество (система медиации, к примеру, как раз и предполагает подобный результат); - Рекомендация № R (92) 17 относительно вынесения приговоров подчеркивает, что осуждение человека должно сопровождаться современными более гуманными способами, ориентированными на уменьшение количества тюремных заключений (система медиации как раз является одним из таких способов); - Рекомендация № R (95) 12 по структуре управления системы уголовного правосудия отмечает тот факт, что принимаемые шаги по предотвращению рецидива, по пересмотрению того, что кроется за термином «кара», по применению медиации и упрощению разбирательств снимают некоторые трудности в работе системы уголовной юстиции, к примеру, проблемы с нагрузкой и финансами; - Рекомендация № R (98) 1 посвящена распространению семейной медиации (встреч на уровне семьи).

Следует отметить, что содержащиеся в Рекомендации принципы, подчас тщательно разработанные и сложные, нужно рассматривать в качестве руководства при разработке внутренних систем (систем отдельных государств) медиации в уголовных делах. Страны – члены Совета Европы оставляют за собой право оценки подобных разработок.

III. КОММЕНТАРИИ К ПРИЛОЖЕНИЮ I. Определение

Термин медиация («mediation») нуждается в объяснении. Это связано с тем, что существует довольно большое количество других понятий, используемых для обозначения программ или подходов, которые ставят своей целью (как и медиация) достижение согласия и единодушия. С одной

стороны, необходимо уточнение в дефиниции. С другой стороны, такая дефиниция должна принимать в расчет все существующие разновидности программ и моделей.

Небезынтересно, к примеру, что во Франции термин «mediation» в рамках юридической лексики имеет отношение к процессам, участниками которых являются взрослые люди, в то время как «reparation» касается только несовершеннолетних. В Германии используется термин «Tater – Opfer – Ausgleich», а в Австрии «Ausergerichtlicher Tatausgleich». У норвежцев закрепилось название модели «Konflikt and mediation». В Соединенном Королевстве термины «mediation» и «reparation» равнозначны и взаимозаменяемы изначально, и необычайно быстро стало популярным такое понятие, как «restorative justice» («восстановительное правосудие»). Такое разнообразие в терминологии дает все основания полагать, что существуют большие различия в происхождении, структуре и целях программ медиации.

В более широком смысле (вне правового контекста) термин «mediation» обычно относится к процессу разрешения конфликта путем вмешательства нейтральной третьей стороны с целью помочь конфликтующим сторонам добровольно достигнуть согласия.

В Рекомендации медиация в уголовных делах рассматривается как процесс, в котором жертве и преступнику (обвиняемому)1 дается возможность добровольно участвовать в решении порожденных преступлением проблем с помощью нейтральной третьей стороны, или медиатора. Говоря об участниках встречи, круг последних не ограничивается лишь жертвой и правонарушителем. Принимать участие здесь могут и другие юридические и физические лица.

Такой пример может принимать самые разные формы, часто комбинирующие друг с другом, например:

жертва и преступник делятся собственным взглядом (мнением) на произошедшее для того, чтобы лучше понять друг друга;

принесение извинения и добровольное участие в достижении согласия – способы, с помощью которых правонарушитель делает попытки загладить вину;

добровольное согласие со стороны преступника предпринять какое-либо иное действие, например, поработать на сообщество или принять участие в реабилитационной программе (косвенная реабилитация);

разрешение любого конфликта между жертвой и правонарушителем или между их семьями или друзьями;

1 Термином «offender» (преступник, правонарушитель) обозначается в Рекомендации и в Пояснительных заметках также и человек, обвиняемый в преступлении (чья вина окончательно не доказана)

программа согласованных санкций и решений, которые могут быть предложены на рассмотрение суду в качестве рекомендуемого приговора или судебного распоряжения.

Медиация в уголовных делах может проходить в прямой или косвенной формах, то есть это может быть как общая встреча сторон, так и встреча медиатора с каждой стороной по отдельности. Медиация может осуществляться профессиональными медиаторами или просто прошедшими специальное обучение добровольцами. Медиация может работать под покровительством органов уголовной юстиции или независимых общественных организаций. В состав участников могут входить не только жертва и преступник (как это происходит в «классическом» стиле медиации), но также и их родственники, члены сообщества и представители структур уголовной юстиции (как в семейных или общинных конференциях). Всегда и во всех случаях необходимо, чтобы участие сторон было добровольным, и чтобы медиатор являлся нейтральным участником процесса.

II. Ключевые принципы

Ключевые принципы отражают основные (необходимые) элементы медиации в уголовных делах. Они проливают свет на роль и место медиации в системе уголовной юстиции (правосудия), на основные характеристики (добровольное участие и конфиденциальность) и на доступность медиации как услуги для пострадавших и правонарушителей.

1. Медиация не будет иметь успешного исхода в случае, если стороны не хотят участвовать в процессе; необходимым условием для любой из форм медиации является добровольное участие. Это указывает на разницу между системами уголовного правосудия и медиации. В последнем случае рассматриваемое дело находится в руках сторон (жертва и преступник), которые должны дать добровольное согласие перед началом процесса. Стороны также имеют право в любое время от процесса отказаться. Представители органов уголовного правосудия и, в свою очередь, медиатор, должны проинформировать обе стороны об их правах до процесса и в самом его начале соответственно.

2. Есть две причины, по которым работа системы медиации невозможна без учета и должного уделения внимания принципу конфиденциальности. С одной стороны, конфиденциальность есть необходимое условие для продуктивного диалога и конструктивных результатов. Гарантия соблюдения настоящего принципа способствует выявлению каких-то других новых аспектов дела. Эта дополнительная информация чаще всего и является основной внесудебного урегулирования конфликта. С другой стороны, конфиденциальность соблюдается в интересах сторон. Поэтому любого рода обсуждения в ходе процесса не должны быть преданы огласке, что возможно только при согласии сторон. Это еще раз подчеркивает «приватный характер» медиации, в чем видится очередное отличие от традиционных уголовных разбирательств с характерными для этой системы публичными

слушателями. Информация закрыта не только для общества, но подчас и для органов правосудия. Исключением являются моменты, отраженные в абзаце № 30.

3. До настоящего времени во многих государствах – членах Совета Европы – медиация находилась на зачаточной стадии своего развития. Некоторые страны ушли вперед, но не намного. Важно, чтобы система стала всеобъемлющей, качественно функционирующей и общедоступной. Поэтому Рекомендация призывает государства – членов Совета способствовать развитию и проведению программ медиации, публичных или приватных, главное – доступных для каждого. Это как минимум дает основания полагать, что медиация (публичные или приватные программы) наконец-то станет официально признанной государством системой, выступающей в качестве возможности, альтернативы или приложения к традиционным судебным разбирательствам. Такие программы финансируются, как правило, федеральным бюджетом (государство и/или муниципалитет) и контролируются определенной, взявшей на себя ответственность, организацией (общественной). Рекомендация не характеризует медиацию как «нужный, верный и правильный шаг». Рекомендация лишь предлагает своего рода новшество для той или иной правовой системы, право же принимать его или нет остается за структурами уголовной юстиции.

4. К медиации можно прибегнуть на разных стадиях уголовного процесса. Далеко не в каждой стране это происходит одинаково. Одни программы работают на любой стадии, другие вообще вне судебного преследования, третьи вступают в действие после предупреждения или ареста человека полицией; некоторые программы идут параллельно уголовному (судебному) преследованию, некоторые составляют часть приговора (например, распоряжение возместить причиненный вред) или же действуют после его вынесения. Желательно, чтобы медиация была доступной в ходе всего процесса отправления уголовного правосудия. Учитывается тот факт, что стороны (жертва в особенности) могут быть не готовы воспользоваться услугами, как правило, сразу же после случившегося. И, тем не менее, важно не затягивать с урегулированием конфликта.

5. Автономия посреднических услуг в рамках системы уголовного правосудия обеспечивает работу процесса, рассматривающего дело несколько иначе, нежели упомянутая система. Гибкость процесса и ответственность перед сторонами есть результаты достаточной автономии посреднических услуг.

Безусловно, медиация не может работать целиком и полностью самостоятельно, без опоры на систему уголовного правосудия. Структуры уголовного правосудия должны обеспечивать мониторинг за ходом процесса и брать на себя ответственность за законность его проведения. В их функции входит оценка вопросов, представляющих общественный интерес, оценка гарантий и прав сторон при принятии решений до и после медиации. К тому

же необходимо, чтобы осуществлялся контроль и за соблюдением прав человека в ходе самого процесса. III. Правовая основа

6. Во избежание становления медиации как обязательной и неизбежной системы, и учитывая существование самых разнообразных подходов к ней, в Рекомендации не излагается требование к государствам придать системе официальный статус, отмечающий необходимость ее применения. Но, тем не менее, законодательством должна быть оговорена возможность проведения медиации. Желательно, чтобы законодательство способствовало, а не препятствовало применению настоящей системы.

Процедурные права и гарантии

В ходе проведения медиации должны учитываться все установленные права и гарантии. Степень того, как это будет отражено законодательством, зависит от существующих правовых традиций конкретного государства.

Медиация по своему характеру – менее формальная процедура по сравнению с судебным разбирательством. И она просто необходима быть таковой, чтобы обеспечить личностный, индивидуальный для каждого случая подход к урегулированию конфликта. И невозможно (да и не нужно), чтобы каждая малейшая деталь нашла свое отражение в законодательстве. Но все же в уголовном процессе существуют процедурные права и гарантии, без которых не обойтись обществу, ведущему образ жизни в соответствии с буквой закона. Медиация как неотъемлемая часть уголовного процесса должна, таким образом, получить законное признание и работать, принимая во внимание и соблюдая права вовлеченных в дело людей. В этом отношении, например, есть правило, отмеченное в статье № 6 Европейской Конвенции по Правам Человека, которое оговаривает право на справедливый суд (судебный процесс):

1. При определении гражданских прав, обязанностей или при вынесении уголовного обвинения, каждый имеет право на справедливый, общественный разбор дела (слушания), осуществляемый нейтральным судом в пределах разумного промежутка времени. Решение суда оглашается публично, но в интересах соблюдения нравственных норм, общественного порядка и национальной безопасности в демократическом обществе, где защита личной жизни ставится на должный уровень, информация для прессы и широкой общественности может быть закрыта полностью, частично или в степени, определенной судом, в случаях, когда гласность может нанести вред интересам правосудия.

2. Каждый, кому инкриминируется уголовное преступление, считается невиновным до тех пор, пока его (ее) вина не будет доказана в соответствии с законом.

3. Каждый обвиненный в уголовном преступлении имеет, как минимум, следующие права:

а. право быть информированным на доступном для него (нее) языке о характере и причинах выдвигаемого против него (нее) обвинения;

b. право на достаточное время и на возможность подготовки к своей защите;

c. право защищаться как самостоятельно, так и с помощью выбранного им (ею) адвоката, или же, в случае отсутствия средств на юридическую помощь, через бесплатные юридические консультации, предоставленные ему (ей), если таковые не подрывают интересы правосудия;

d. право опрашивать свидетельствующих против него (нее) людей и добиваться присутствия и допроса (на равных условиях) свидетелей, выступающих в его (ее) пользу;

e. право иметь бесплатную помощь переводчика в случае, если он (она) не понимает языка, используемого в суде».

Из этого следует, что статья 6 Европейской Конвенции по Правам Человека относится ко всем делам, где речь идет об обвинении в уголовном преступлении. В принципе, охватываются переданные на медиацию дела, отправной точкой которых послужило обвинение в уголовном преступлении. Необходимо более детально обсудить то, в какой степени применяются различные отмеченные статьей 6 права, когда медиация используется в качестве альтернативы традиционному судебному разбирательству.

Право на доступ к суду (Статья 6.1)

Согласно делу «Deweer» (Европейский Суд по Правам Человека, Решение от 27 февраля 1980 года, Серия А, № 35) «право на суд» в уголовных делах является не более абсолютным, чем в гражданских. Есть вероятность возникновения некоторых ограничений, к примеру, может быть принято решение не преследовать судебным порядком. Более того, согласно данному решению от 27 февраля 1980 года стороны могут отказаться от «права на суд», если, конечно, они обладают достаточной бдительностью. Соглашаясь на проведение медиации во время передачи дела на программу, отказник информируется о его (ее) праве на «доступ к суду».

Рекомендация проводит различие между «работой системы уголовного правосудия относительно медиации» (Раздел IV) и «работой самой системы медиации» (Раздел V). Это отличие также отражено в разделе «Правовая основа медиации», абзацы 7 и 8.

7. Этот абзац относится к управленческим структурам уголовного правосудия, которые должны быть проинструктированы о случаях, когда возможно применение медиации. Подобное руководство может содержать характеристику видов преступлений, возможных для рассмотрения на встрече, и условия, которые могут или должны быть поставлены перед сторонами. К примеру, необходимо, чтобы обвиняемый согласился с представленными ему обстоятельствами дела. Возможно, он (она) и признает свою ответственность, но откажется от выполнения каких-либо обязательств. В соответствии с принципом презумпции невиновности (Статья 6.2 Европейской Конвенции по Правам Человека) решение о признании обвиняемого виновным, согласно Статье 6, может быть принято только после надлежащего судебного разбирательства. Таким образом, большое внимание должно быть уделено фактам, условиям и гарантиям. Рассмотрение проходит до и в ходе передачи дела на медиацию (См. также раздел IV).

8. Что касается встречи, организуемой службой медиации, необходимо, чтобы были четко отражены основные права сторон, к которым можно прибегнуть в ходе процесса. В первую очередь, это, конечно, право на перевод и для подростков право на родительскую помощь (или, в случае необходимости, помощь других близких людей).

IV. Работа системы уголовного правосудия относительно медиации

Этот раздел Рекомендации посвящен роли органов уголовного правосудия и отражает в некоторой степени их «контролирующую» функцию.

9. Проведение медиации в уголовных делах зависит от решения органов правосудия (обычно прокуратуры или суда). К тому или иному преступному действию прикрепляется ярлык «уголовное дело», как только о преступлении было заявлено в полицию. Оценка завершенного процесса медиации остается также за органами уголовного правосудия (Основные принципы, абзац 5).

10. Необходимо, чтобы стороны, прежде чем дать согласие на проведение встречи, получили полную информацию о характере процесса, опирающегося на обстоятельства дела. Сторонам также должно быть детально объяснено то, как будет проходить встреча и кем она будет проведена. Стороны предупреждаются о возможных последствиях, иными словами, различных исходах процесса (успех, провал или частичное урегулирование). Ответственными за информацию являются органы уголовного правосудия. Информацию стороны получают каждая по отдельности (если так нужно). В общем, каждая сторона должна получить полную и подробную информацию, чтобы, соглашаясь на проведение встречи, иметь ясное представление о последней.

11. Возвращаясь к основному принципу, освещенному в абзаце 1, важнейшим значением обладает тот факт, что согласие сторон на проведение медиации достигается исключительно справедливым путем. Органы

уголовного правосудия должны осуществлять контроль за тем, чтобы информация, о которой упоминалось в абзаце 10, надлежащим образом дошла до сторон. Никоим образом нельзя заставлять ту или иную сторону принять участие во встрече, и также необходимо контролировать ситуацию, дабы избежать возникновения попыток одной стороны с помощью угроз побудить другую к участию в медиации. В общем, органы уголовного правосудия должны нести ответственность за соблюдение того, чтобы принуждение, ни в каких его проявлениях, не сказывалось на стороны при принятии последними решения об участии во встрече.

12. Установленные законом гарантии и правила, действующие по отношению к подросткам в ходе традиционного судебного разбирательства, не устраняются и при переходе дел на программу медиации, равно как и при проведении самой медиации. Подразумевается осуществление контроля органами уголовного правосудия за ходом процедуры медиации, в которой участвуют подростки. Последние имеют право на получение информации, на высказывание собственных взглядов, на присутствие близких (родители или другие) и на безотлагательное, быстрое рассмотрение дела. Органы уголовного правосудия обязаны в ходе подготовки к встрече, и на самой встрече всегда считаться с интересами ребенка (см. Конвенцию по Правам детей ООН и европейскую конвенцию по Правам детей).

13. Данное правило исключает проведение медиации в том случае, если одна из сторон в силу своих умственных способностей не понимает сути процесса и не вникает в нее. Это может быть связано с преклонным возрастом или с умственной недостаточностью человека. Если «основными участниками» являются три и более сторон, дело, тем не менее, может быть передано на медиацию, даже при непонимании сути процесса одной из сторон, если роль последней незначительна.

14. Необходимым условием для проведения медиации является принятие всех относящихся к делу обстоятельств. Если отсутствует хотя бы малейшее понимание, возможность достижения согласия ограничивается или вовсе исключается. Нет необходимости в том, чтобы обвиняемый принимал все инкриминируемые ему действия, а органы уголовного правосудия, дабы не нарушить принцип презумпции невиновности (Статья 6.2, Европейская Конвенция по Правам Человека), не должны предрешать окончательный приговор. Достаточно, если обвиняемый принимает на себя определенную ответственность за произошедшее. Более того, делается акцент на том, что участие в медиации не должно быть впоследствии обращено против обвиняемого, если дело по окончании встречи возвращается к органам уголовного правосудия. К тому же принятие обвиняемым в ходе встречи обстоятельств преступления или даже «признание виновности» не должны быть использованы в качестве показаний по данному делу в ходе посредующего судебного разбирательства.

15. Возможно, что медиация не будет являться той процедурой, которая действительно необходима, если очевидны большие разногласия между сторонами. Медиация подразумевает активное участие сторон и их возможность в ходе процесса принимать решения в свою пользу. Такие отрицательные моменты, как зависимость одной стороны от другой, скрытые или явные угрозы насилия и др., помешают добровольному участию и истинному согласию на составление договора. Нужно знать, что сглаживать явные несходства сторон (их возможности и способности) входит в задачи медиатора, который должен попытаться восстановить равновесие.

16. Такое явление, как затяжные судебные разбирательства, до сих пор присутствует в некоторых странах – членов Совета. Медиация должна быть проведена в таком промежутке времени, который устраивает обе стороны. Временные рамки должны быть согласованы и с органами уголовного правосудия, которым необходимо иметь время в разумных пределах для обработки полученного после проведение встречи материала и принятия соответствующих решений. Если же медиация не укладывается в установленные временные рамки, право следовать или не следовать принципу быстроты в ходе судебного разбирательства остается за органами уголовного правосудия (это не значит, что медиация не может быть продолжена; см. абзац 28).

17. Данное правило действует в случае, если встреча прошла успешно и органы уголовного правосудия приняли и согласились с результатом. Все судебные разбирательства прекращаются распоряжением не преследовать судебным порядком и прекращением дела. Такое решение органов уголовного правосудия обеспечивает невозможность возобновить дело (по тому же случаю и с теми же обстоятельствами) при условиях, что решение имеет законную силу и что все пункты договора выполняются в полном объеме.

18. Если встреча не завершилась подписанием соглашения между сторонами, или же если последними условия соглашения не выполняются, органы уголовного правосудия, как правило, возобновляют дело. В соответствии с абзацем № 16, судебные разбирательства не должны быть растянутыми по времени: решение о возобновлении принимается незамедлительно, дальнейшее рассмотрение дела проходит быстро и без задержек.

V. Работа системы медиации

Настоящий раздел посвящен медиации как таковой: небезынтересно, что происходит с уголовным делом после его передачи органами уголовного правосудия, иными словами, как развивается ситуация после выхода уголовного дела из под их прямого контроля. В разделе также отмечаются некоторые директивы для проведения медиации в случаях, когда дело вовсе не попадает к органам уголовного правосудия.

V.I. Нормы

19. Рекомендацией оговаривается тот факт, что чрезмерное регулирование системы излишне, что службы медиации должны обладать определенной независимостью и автономией при выполнении своих функций. Тем не менее, учитывая общедоступность посреднических услуг (по крайней мере, так должно быть), существует необходимость в определении некоего набора стандартных правил для слаженной подготовки и проведения процесса медиации. Предпочтительно, чтобы правила получили поддержку и одобрение у государства, муниципалитета или иного органа общественной власти. Совсем необязательно трансформировать эти правила в законы, но, тем не менее, желательно, чтобы они получили более-менее официальное признание.

20. Исходя из изложенной в абзацах 19 и 12 информации, служба медиации должна иметь достаточную автономию для разработки норм, определяющих степень квалификации ведущих, а также норм поведения и/или этических норм, соблюдение которых необходимо при проведении медиации. Кроме того, должны совершенствоваться процедуры набора и обучения ведущих и создаваться небольшие центры по оценке работы таких людей. Подобные меры обеспечат некоторую степень профессионализма службы.

21. Необходимо, чтобы контроль за проведением медиации осуществлялся независимыми структурами. Мониторинг может проводиться органами уголовного правосудия, хотя Рекомендация не исключает и другие структуры, так как в ней упоминается «любое компетентное (правомочное) лицо».

V.2. Квалификация и обучение медиаторов

Что касается квалификации и обучения, Рекомендация отмечает лишь минимум требований к личностным качествам медиатора и к целям его подготовки. Предполагается, что страны – члены Совета расширяют круг норм и директив (это происходит уже в некоторых странах на данном этапе).

22. Медиаторы (профессионалы или добровольцы) должны, по возможности, представлять те слои общества, которые присутствуют в регионе, охваченном службой медиации. При наборе медиаторов не должны игнорироваться различные социальные группы, включая этнические, а также меньшинства. Привлекаются как мужчины, так и женщины. Желательно,

чтобы медиаторы обладали разносторонними знаниями, и в частности, знаниями местного колорита. Образование и квалификация не являются существенными факторами, которым стоит уделять большое внимание при отборе медиаторов. Рекомендацией также не отмечен минимальный возраст медиатора, хотя такой вопрос может быть поставлен на национальном уровне.

23. Что касается личностных качеств и навыков медиатора, в Рекомендации говорится о рассудительности и здравом суждении и, таким образом, акцент ставится на зрелости человека. Под «межличностными качествами» понимаются умение открыто и искренне подходить к людям, умение слушать и вести общение, способность оставаться нейтральным (ой). Перечисленные выше моменты являются основными при отборочной и учебной процедурах.

24. Медиаторам необходимо пройти начальное обучение, которое будет продолжено в ходе их дальнейшей работы. Обучение ведется в соответствии с нормами и правилами системы медиации. Цель обучения – развитие специфических навыков и разработка методики разрешения конфликтных ситуаций. К тому же обучение способствует более глубокому пониманию проблем жертвы и причин виктимизации, проблем, с которыми столкнулся преступник и, соответственно, социальных проблем. Институционализация подобного обучения не только благотворно скажется на работе ведущего, но и будет являться шагом к совершенствованию самой системы медиации.

V.3. Подход к рассмотрению дела

25. За некоторое время до начала встречи медиатор получает представление о произошедшем путем ознакомления с фактическими обстоятельствами дела. Такая информация, предоставляемая органами уголовного правосудия, необходима, во-первых, для определения характера данного преступления и, во-вторых, для оценки ведущим степени пригодности / непригодности дела для его рассмотрения на встрече. Дополнительная информация о сторонах, которая может оказаться полезной в ходе медиации, передается медиатору в определенном объеме с согласия самих сторон (согласно внутренним правилам и законам).

26. Медиация должна осуществляться нейтральным образом. Под этим подразумевается, что медиатор не принимает чью-либо позицию, а помогает сторонам активно участвовать в происходящем процессе для извлечения из него какой-либо пользы (как для пострадавшего, так и для преступника). Медиатор не может поддерживать одну из сторон, если находится с последней в каких-либо связях (родственных, дружеских и т.п.) и, если таковые имеются, вопрос о его (ее) участии в качестве медиатора даже не стоит, так как об этом не может быть и речи. Не имеет права выступать в роли медиатора и лично занимающийся данным делом человек. Не исключено, что проводить встречу может представитель органов уголовного

правосудия. Но, к примеру, медиатором не может быть прокурор, осуществляющий работу именно по данному делу.

Оставаясь нейтральным, медиатор в то же время не должен забывать о том, что совершено правонарушение, проступок, ответственным за который является преступник. Таким образом, существенным отличием медиации в гражданских делах от медиации в делах уголовных является изначальное неравенство сторон в последнем случае, так как ясно, что основные обязательства лежат на плечах преступника. Тем не менее, медиатор, следуя принципу презумпции невиновности, не может и не должен выступать обвинительной стороной.

27. В задачу медиатора входит выбрать, учитывая пожелания сторон, место для проведения встречи, как правило, нейтральную территорию. Встреча должна проходить там, где участники почувствуют себя комфортно, безопасно и смогут проявить уважение друг к другу. Большое внимание, таким образом, необходимо уделить степени уязвимости каждой из сторон. В случае если выбранное место не отвечает вышеперечисленным требованиям, встреча не происходит. Процесс медиации не этом заканчивается, и дело отправляется обратно органам уголовного правосудия.

28. Медиация как неотъемлемая часть уголовного процесса должна осуществляться эффективно и оперативно. Введение медиации в систему уголовного правосудия также направлено и на совершенствование последней, и отсюда следует, что временные рамки хода процесса должны быть согласованы как с участниками, так и с органами правосудия, учитывая их возможности и пожелания.

29. Здесь мы снова упоминаем принцип конфиденциальности (см. также Основные принципы, абзац 2), отмечая ограниченный доступ к процессу и к информации широкой общественности. Цель – установить доверие сторон друг к другу и к ведущему встречи (см. также абзац 32).

30. Остается вероятность совершения преступником нового (иного) преступления, и поэтому зачастую перед медиатором возникает дилемма: до конца соблюдать принцип конфиденциальности или же нарушить его, дабы предотвратить возможное причинение вреда (ущерба) правонарушителем. Принцип конфиденциальности не распространяется на информацию, полученную в ходе встречи, о каких-либо недобрых намерениях стороны. В таком случае медиатор сообщает об этом либо органам уголовного правосудия (необязательно), либо тем, кого это непосредственно затрагивает и интересует. Медиатор, таким образом, должен подчиняться требованиям внутренних законов, предписывающих принимать какие бы то ни было превентивные меры в данном случае.

V.4. Исход встречи

31. Соглашение, подписанием которого завершается встреча, должно быть документом добровольным, разумным и соразмерным.

Важно, чтобы стороны пришли к соглашению исключительно добровольно. В этом отличие от арбитражного суда, где нейтральная сторона выслушивает участников, придавая процессу большую неформальность и гибкость, нежели суд, но предстает перед последним со своим решением. Требование к добровольному подписанию соглашения не исключает медиатора, играющего активную роль в работе по достижению соглашения.

Требование к разумным условиям соглашения предполагает наличие связи между типом преступления и характером возлагаемых на преступника обязательств: соглашение должно целиком зависеть от тяжести преступления; компенсация, к примеру, не должна быть чрезмерной.

32. По окончании процесса медиатор сообщает органам уголовного правосудия о предпринятых шагах в ходе проведения медиации и о результате встречи.

Если последняя встреча оказалась неуспешной, медиатор также должен по возможности указать в своем сообщении причины этого. Но, в соответствии с принципом конфиденциальности, доклад не должен раскрывать содержание заявлений (утверждений) сторон и их поведения в ходе проведения встречи. Желательно, чтобы доклад был подан в письменной форме установленного образца.

VI. Развитие системы медиации

33. Медиация – относительно новое явление, зарождающееся во многих европейских странах. Необходимо, чтобы оно получило общественное признание и одобрение органами уголовного правосудия, без сотрудничества с которыми не обойтись. Не обойтись и без взаимопонимания и взаимоуважения. Нужно, в частности, показать, что именно привносит медиация в систему уголовного правосудия, и продемонстрировать высокую степень компетентности. Для достижения этого необходимо наладить регулярные контакты и консультации между представителями служб медиации и членами органов уголовного правосудия (включая министерство юстиции, суд, прокуратуру и полицию).

34. В данном абзаце речь идет об исследовании и определении нового направления. Исследования и разного рода изыскания необходимы для получения более обширных знаний по работе системы медиации. Только обладая такими знаниями, можно дать описательную и оценочную характеристику предпринимаемых мер и результатов. Оценка существующих моделей представляется достаточно важным моментом. Необходимо проведение исследовательской работы по оценке функционирования системы медиации в уголовных делах сейчас, когда система еще только

зарождается во многих государствах Европы. Надеемся, что данная информация подвигнет вас к проведению научной работы.

Медиация в уголовных делах (то есть медиация между жертвой и преступником) как дополнение к традиционным судебным разбирательствам до сих пор находится на начальной стадии своего развития во многих странах – членов Совета Европы. Существующие модели значительно разнятся. И, тем не менее, интерес к внесудебному урегулированию конфликтных ситуаций непрерывно растет.

Рекомендация, посвященная медиации в уголовных делах, и содержащиеся здесь Пояснительные заметки отмечают те руководящие принципы, которым следует уделить наибольшее внимание при развитии существующих моделей и при разработке новых.

Рекомендация дает определение медиации в уголовных делах, освещает некоторые основные принципы и правовую основу системы. Рассматривается работа системы уголовного правосудия и службы медиации. Акцент делается на гарантиях и правах сторон, сформулированных в Европейской Конвенции по Правам Человека.