В НОМЕРЕ 11 ЗА 2002 ГОД - hozpravo70 ЛЕТ МЕЖДУНАРОДНОМУ...

В НОМЕРЕ 11 ЗА 2002 ГОД:

70 ЛЕТ МЕЖДУНАРОДНОМУ КОММЕРЧЕСКОМУ АРБИТРАЖНОМУ СУДУ ПРИ ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННОЙ ПАЛАТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ • М. РОЗЕНБЕРГ. Из практики Международного коммерческого арбитражного суда

при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. - 3

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА • О. АБРАМОВА, А. НУРТДИНОВА. Защита трудовых прав работников. - 11

• Ю. ВОЛЬДМАН. Закон "О рекламе": об изменениях, которые внесены, и изменени-ях, которые могли бы быть внесены. - 32

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ • В. МОЖАРОВСКИЙ. Оборот земельных участков в свете нового земельного зако-

нодательства. - 32

• А. СЕЛИВАНОВСКИЙ. Валютная операция - проблемы законодательного опреде-ления. - 48

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО • И. ШИТКИНА. Создание холдинговой компании на базе имущественного комплек-

са единой коммерческой организации. - 59

ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО • М. РОЖКОВА. К вопросу об иске, изменении его предмета и основания. - 78

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА • В. ТОЛСТЫХ. Коллизионное регулирование договорных отношений. - 92

• А. КУЧЕР. Преддоговорные соглашения в соответствии с российским законода-тельством и некоторыми иными правовыми системами. - 96

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ • И. ИЛЬЮШИХИН. О порядке учета курсовых разниц при исчислении налога на

прибыль. - 107

ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ • В. АНОХИН, Е. НЕЗНАМОВА. Договор мены: вопросы теории и практики рассмот-

рения споров. - 115

ТОЧКА ЗРЕНИЯ • Е. СТЕПАНЕНКО. Особенности уступки требования по кредитному договору. - 127

КОНСУЛЬТАЦИЯ • А. МАКОВСКАЯ. Отвечаем на вопросы читателей. - 137

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

70 ЛЕТ МЕЖДУНАРОДНОМУ КОММЕРЧЕСКОМУ АРБИТРАЖНОМУ СУДУ ПРИ ТПП РФ

• А. ТАНАГА. К вопросу об очередности погашения требований по денежному обя-зательству. - 141

В ПРИЛОЖЕНИИ К НОМЕРУ 11:

• В. ШЕРСТЮК. Новые положения третьего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

4


В этом году исполнилось 70 лет со дня образования в нашей стране Внешнеторговой арбитражной комиссии, преемником которой является Международный коммерче-ский арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Редколлегия журнала "Хозяйство и право" присоединяется к поздравлениям, про-звучавшим в адрес МКАС.

Приводимая далее информация о решениях Международного коммерческого ар-битражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее — МКАС) подго-товлена доктором юридических наук, заслуженным юристом России, членом Президиума и арбитром МКАС М. РОЗЕНБЕРГОМ. Изложению решений пред-послано резюме М. Розенберга, в котором выделены принципиальные подходы МКАС при рассмотрении конкретного спора.

ИЗ ПРАКТИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО

АРБИТРАЖНОГО СУДА ПРИ ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННОЙ ПАЛАТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

(Дело № 252/2000, решение от 22 марта 2002 года)

1. Трансформация соглашением сторон бартерной сделки в контракт международной купли-продажи не влияет на действительность арбитражной оговорки, содержавшейся в бартерной сделке.

2. При отсутствии в контракте условия о применимом праве МКАС, руко-водствуясь Конституцией РФ (ч. 4 ст. 15) и ГК РФ (п. 2 ст. 7), признал, что отношения сторон регу-лируются Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.)1 (в которой участвуют государства местонахождения сторон контракта — Рос-сия и Китай) и Общими условиями поставок СССР–КНР (ОУП). При этом в силу ст. 90 Венской конвенции 1980 года правила ОУП имеют приоритет в отношении положений этой Конвенции. На основании ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 года субсидиарным статутом признано российское право, являющееся правом страны продав-ца.

65), предусматриваю-щее

ащих взиманию про

Особо отмечено, что при наличии в Основах гражданского законодательства 1991 го-да специального правила (ст. 166) относительно обязательств по внешнеэкономическим сделкам к таким сделкам не применяется общее правило (п. 2 ст. 1

в качестве коллизионного критерия место совершения сделки. 3. Учитывая, что в ОУП СССР–КНР содержится предписание об уплате процентов

при просрочке исполнения денежного обязательства, к отношениям сторон применимо это предписание, а не ст. 395 ГК РФ. Соответственно размер подлеж

центов ограничен пределом, предусмотренным в ОУП СССР–КНР. 4. Начисление процентов может производиться лишь с даты, когда наступила про-

срочка исполнения денежного обязательства по контракту международной купли-

1 Далее — Венская конвенция 1980 года, Венская конвенция.

5


продажи, в который была трансформирована бартерная сделка. Они не могут начислять-ся за период просрочки исполнения обязательства по бартерной сделке, поскольку это обя

ами России за невозврат в установленный законо-дательством

о зачислении валютных средств на транзитный счет истца за экспортированный тов

ы штрафа, наложенного таможенными органами, и расходов по арбит-раж

91 года (учитывая, что контракт был под

Закона РФ от 7 и

кту сторон, трансформи-ров

зательство не являлось денежным. 5. На основании ст. 74 Венской конвенции 1980 года с ответчика взыскан в качестве

убытков, причиненных истцу вследствие нарушения условий контракта, штраф, нало-женный на истца таможенными орган

срок валютных средств. Иск был предъявлен российской организацией к китайской компании в связи с невы-

полнением обязательств по контракту, заключенному сторонами 18 сентября 1998 года. По указанному контракту, являвшемуся бартерным, истец поставил ответчику преду-смотренные контрактом товары, а ответчик не произвел отгрузку товаров, подлежавших поставке взамен в срок не позднее 30 дней после поставки истцом соответствующих партий товара. Поскольку ответчик сослался на возникшие сложности с получением лицензии, стороны 16 декабря 1998 года подписали дополнение к контракту, предусмат-ривавшее оплату ответчиком поставленных истцом товаров денежными средствами. Ответчик исполнил свое обязательство лишь частично. Постановлением российских таможенных органов от 29 декабря 1999 года на истца был наложен штраф за нарушение правил

ар. Требования истца включали: взыскание основной суммы долга и процентов за про-

срочку исполнения денежного обязательства на основании ст. 395 ГК РФ; возмещение уплаченной сумм

ному сбору. Поскольку контрактом не было определено применимое право, истец обосновывал

применение норм российского права ссылками на подп. 1 п. 1 ст. 166 (как право страны продавца по контракту, трансформированному в договор купли-продажи) и на п. 2 ст. 165 Основ гражданского законодательства 19

писан в России — в месте нахождения истца). Ответчик в заседание не явился и объяснений по иску не представил.

Вынесенное МКАС решение содержало следующие основные положения. 1. Компетенция МКАС рассматривать данный спор вытекает из п. 11 контракта, пре-

дусматривающего, что все споры и разногласия, могущие возникнуть из контракта или в связи с ним, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате России (Москва) согласно правилам производства в указанном суде. МКАС констатировал, что между сторонами имеется арбитражное со-глашение, совершенное с соблюдением формы, предусмотренной п. 2 ст. 7

юля 1993 года № 5338–I "О международном коммерческом арбитраже". На основании п. 1 ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже МКАС

трактует арбитражную оговорку, являющуюся частью контракта, как соглашение, не зависящее от других условий контракта. Поэтому даже если бы контракт, изначально заключенный сторонами как бартерный, и впоследствии Дополнением № 1, подписан-ным сторонами 16 декабря 1999 года, преобразованный ими в договор международной купли-продажи (поставки), был признан недействительным, арбитражное соглашение сторон осталось бы в силе. Тем более оно применимо к контра

анному по их взаимному соглашению в договор иного вида. 2. Решая вопрос о возможности рассмотрения дела по существу в отсутствие пред-

ставителей сторон, МКАС констатировал, что ответчик был надлежащим образом изве-щен о времени и месте слушания, о чем свидетельствует уведомление почтового ведом-ства; поскольку ответчик не заявил в письменной форме ходатайство об отложении слу-шания по уважительной причине, не представил возражений против требований истца, МКАС признал, что согласно п. 2 § 28 Регламента МКАС его неявка не препятствует разбирательству дела и вынесению решения. МКАС, констатировав, что истец на осно-

6


вании п. 3 § 28 Регламента МКАС ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, удовлетворил данное ходатайство, признав возможным рассмотреть дело по

е гражданским законодатель-ств

отношениям сто

я в настоящем споре, неприменимо общее правило, пре

тветствии со ст.

существу в отсутствие представителей истца. 3. Решая вопрос о праве, применимом к отношениям сторон по данному спору,

МКАС исходил из положений ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ, согласно кото-рым международные договоры РФ являются составной частью правовой системы РФ, и если в них установлены иные правила, чем предусмотренны

ом, то применяются правила международного договора. МКАС констатировал, что стороны не определили в контракте применимое право.

Поскольку, подписав Дополнение № 1 к контракту, стороны трансформировали его в договор международной купли-продажи (поставки), и на дату трансформации контракта 16 декабря 1999 года как для страны истца — России, так и страны ответчика — КНР вступила в силу Венская конвенция 1980 года, применению подлежат положения Вен-ской конвенции. Согласно ст. 90 Венской конвенции она не затрагивает действия любого международного соглашения, которое уже заключено или может быть заключено и кото-рое содержит положения по вопросам, являющимся предметом регулирования настоя-щей Конвенции. Поскольку между Россией и КНР действует такое иное международное соглашение — Общие условия поставок товаров из СССР в Китайскую Народную Рес-публику и из Китайской Народной Республики в СССР (далее — ОУП), к

рон по данному контракту подлежат применению положения этих ОУП. Пункт 2 ст. 7 Венской конвенции предусматривает, в частности, что вопросы, отно-

сящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, подлежат разрешению в соот-ветствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. Согласно подп. 1 п. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 года к отношениям сто-рон субсидиарно применимо российское право — право страны-продавца по вопросам, не урегулированным ОУП и Венской конвенцией. Не может быть принято во внимание составом арбитражного суда дополнительное обоснование истца об определении россий-ского права в качестве применимого по месту совершения сделки в силу п. 2 ст. 165 Ос-нов. При наличии в Основах специального правила (ст. 166) относительно обязательств по внешнеэкономическим сделкам к отношениям по внешнеэкономическому контракту, являющемуся предметом рассмотрени

дусмотренное п. 2 ст. 165 Основ. 4. Рассматривая требования истца по существу, МКАС констатировал, что материа-

лами дела подтверждается сумма основной задолженности ответчика, предъявленная к взысканию истцом. Величина задолженности ответчиком не оспорена. В соо

53 и 62 Венской конвенции эта сумма подлежит взысканию с ответчика. 5. Рассмотрев требования истца о взыскании с ответчика процентов за пользование

чужими денежными средствами, МКАС пришел к выводу, что приведенный в исковом заявлении расчет, основанный на предписаниях ст. 395 ГК РФ, в данном случае не может быть принят во внимание, ибо, как отмечалось, в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ нормы международного договора имеют преимущественную силу перед нормами национального гражданского права. Согласно п. 1 § 55 ОУП при просрочке, касающейся денежного обязательства, предусмотрена уплата процентов в размере 6 про-центов годовых от суммы просроченного платежа. Денежное обязательство между сто-ронами возникло лишь с момента подписания Дополнения № 1 к контракту, предусмат-ривавшего обязательство ответчика произвести "валютную оплату" на счет истца, то есть 16 декабря 1999 года. Таким образом, просрочка исполнения обязательства по оплате товара денежными средствами на всю стоимость поставленного истцом товара составила 11 дней (с 17 декабря 1999 года по 28 декабря 1999 года, когда ответчик произвел на счет истца частичный платеж), а просрочка исполнения обязательства по оплате товара на остаток суммы составила 269 дней. Совокупная сумма процентов в рамках предъявлен-ного истцом требования, рассчитанная по ставке, предусмотренной ОУП (6 процентов

7


год

а таможенными органами России, составляет такой ущерб. На

о, то арбитражный сбор возлагается на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований; остальная часть арбитражного сбора воз

полнительного договора, поскольку в течение длительного времени стороны не смо

сто

-ду

ется по при

нем цены. тков

(ст

енская конвенция (ст. 61) не исключает возможности предъявления требования о возмещении убытков наряду с требованием об уплате цены на основании ст. 62 Конвен-ции.

овых), составила сумму, которую МКАС признает подлежащей уплате ответчиком истцу.

6. Невыполнение ответчиком обязательств по бартерной сделке, а затем и по догово-ру международной купли-продажи товаров повлекло за собой наложение на истца штра-фа за невозвращение валютных средств, предусмотренное таможенным законодательст-вом России, что подтверждается постановлением таможенных органов. Учитывая, что расчеты между сторонами ведутся в долларах США, истцом эта сумма была пересчитана по курсу рубля к доллару США. Размер данного требования истца ответчиком не оспо-рен. Истец вправе требовать возмещения убытков, причиненных ему по причинам, за которые отвечает другая сторона, на основании ст. 74 Венской конвенции, согласно ко-торой убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Сумма штрафа, наложенного на истц

этом основании МКАС удовлетворяет требование истца о взыскании с ответчика суммы уплаченного штрафа.

7. На основании п. 2 § 6 Положения об арбитражных расходах и сборах если иск удовлетворен частичн

лагается на истца. (Дело № 185/2000, решение от 30 мая 2001 года)

1. Арбитражная оговорка контракта, предусматривающая разрешение в МКАС лю-бых споров в связи с данным контрактом, охватывает и разногласия сторон в отношении размера и порядка оплаты товара, использованного ответчиком для собственных нужд без согласия истца сверх количеств, оговоренных в контракте. Указанному подходу не препятствует то обстоятельство, что контракт обусловливал для таких случаев заключе-ние до

гли достичь согласованного решения спорного вопроса, являющегося предметом иска.

2. Наличие в контракте условия о применении материального права страны истца не исключает в силу Конституции РФ (ст. 15) и ГК РФ (ст. 7) применения к отношениям сторон Венской конвенции 1980 года, участниками которой являются государства ме-

нахождения коммерческих предприятий сторон. Право страны истца (российское гражданское законодательство) подлежит применению в качестве субсидиарного статута.

3. При разрешении спора сторон о содержании предусмотренного контрактом поня-тия МКАС на основе ст. 431 ГК РФ дал ему толкование, использовав заключенные меж

теми же сторонами договоры на поставку того же товара, в которых этот вопрос был решен, а также действующее международное соглашение государств сторон контракта.

4. Признан действительным контракт сторон без указания в нем цены, поскольку в Венской конвенции 1980 года (ст. 55) содержатся предписания об определении цены для случаев, когда договор был юридически действительным образом заключен. При этом учтено, что в силу Венской конвенции (ст. 4) действительность договора определя

менимому национальному праву, а российское право (ст. 424 ГК РФ), применяемое к данному контракту, допускает существование договора без указания в

5. Отмечено, что Венская конвенция 1980 года не относит к категории убы. 74) требование об уплате цены, основанное на ст. 62 Конвенции. 6. Сверх цены взыскан предусмотренный контрактом для таких случаев штраф. 7. Поскольку истец не представил необходимых доказательств факта и размера поне-

сенных им убытков, не может быть удовлетворено требование о их возмещении. Между тем В

8


Иск был предъявлен российской организацией к зарубежной организации, которой

истцом поставлялся товар на основании контракта, заключенного сторонами 30 декабря 1999 года, и которая одновременно осуществляла по территории своей страны транзит-ную транспортировку этого же товара, предназначавшегося контрагентам истца в треть-их странах. Предъявление иска было вызвано тем, что ответчик часть товара, предназна-чавшегося контрагентам истца в третьих странах, использовал для собственных нужд, не оплатив его стоимость истцу. Поскольку эти действия ответчика являлись страховым случаем, предусмотренным договором истца со страховым обществом, истец, получив от страхового общества возмещение, частично покрывшее, по его мнению, понесенные им убытки, требовал, чтобы ответчик уплатил ему предусмотренный контрактом для таких случаев штраф, а также в части, не покрытой штрафом, возместил убытки.

Ответчик оспаривал компетенцию МКАС рассматривать данный спор, ссылаясь на то, что контракт сторон предусматривает, что использование ответчиком товара сверх количеств, указанных контрактом, влечет зачет их в качестве поставки ответчику, но с оплатой по коммерческой цене, что оформляется отдельным договором. Поскольку кон-тракт закреплял оформление отношений сторон отдельным договором, истец и ответчик обязаны были провести переговоры по заключению отдельного договора и только в том случае, если бы стороны не смогли прийти к взаимоприемлемому решению, любая из них могла обратиться в компетентный в соответствии с условиями контракта Междуна-родный коммерческий арбитражный суд. Таким образом, действия истца по заявлению иска о взыскании с ответчика произвольно определенной суммы противоречат заклю-ченному между сторонами контракту. Поэтому ответчик считает, что заявленный иск о взыскании произвольно определенной истцом суммы не может быть предметом рассмот-рения в арбитраже до принятия сторонами мер к заключению дополнительного договора.

Признавая факт использования товара сверх количеств, предусмотренных контрак-том, ответчик считал, что расчет с истцом должен производиться по ценам контракта с уплатой им истцу сверх этой цены штрафа, установленного контрактом.

Истец возражал против доводов ответчика как по процессуальному вопросу, так и в отношении размера цены. По мнению истца, доводы ответчика о заключении отдельного (дополнительного) договора несостоятельны, поскольку ответчик сознательно не шел на заключение дополнительного договора. Им были представлены другие договоры с ответ-чиком по этому же товару, в которых для таких случаев предусмотрено иное решение, чем предлагаемое ответчиком в данном деле. Предъявил он также текст международного соглашения между государствами истца и ответчика, где зафиксированы цена товара, являющегося предметом даннотерри

го контракта, и размер тарифа по его транспортировке по

чательным, не подлежащим обжалованию и имею-

тории страны ответчика.

овные положения. Вынесенное МКАС решение содержало следующие осн1. Контракт сторон содержит следующую оговорку: "В случае, если стороны не смогут прийти к взаимоприемлемому решению какого бы

то ни было спора, возникающего в связи с настоящим контрактом, то спор должен быть окончательно разрешен в Международном коммерческом арбитражном суде при Торго-во-промышленной палате государства постоянного места нахождения истца в соответст-вии с Регламентом указанного суда. Спор в арбитражном суде рассматривается тремя арбитрами.

Арбитражное решение будет оконщим для сторон обязательную силу".

Указанная арбитражная оговорка является письменным арбитражным соглашением, полностью отвечающим требованиям ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 года. Ответчик, между тем, со ссылкой на Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже 1961 года, действующую как для России, так и для страны ответчика, заявил со ссылкой на ст. V Конвенции, что спор неподсуден МКАС, посколь-ку основной спорный вопрос настоящего разбирательства о размере и порядке оплаты

9


задолженности сверхнормативно использованного товара "по коммерческой цене" под-лежит оформлению отдельным договором. Исходя из этого, ответчик приходит к выводу, что заявленный иск "не может быть предметом рассмотрения в арбитраже до при-нят

ение ответчика, МКАС не находит его основательным по следую-щи

т каких-либо оснований пола-гат

в ее объем входят любые "споры, возни-каю

енных контрактом, охватывается условиями арбитражной оговорки контрак-та с

, что он распо-лаг

980 г.), уча

тоятельство, что стороны не имели в виду исключить применение дан

ежит применению российское гражданское законодательство как право страны ист

факт отсутствия разногласий сторон в отношении количества товара был под

й, в результа-те и

отренных контрактом количеств явл

ен товар, использованный ответчиком сверх количеств, пре-дус

ак поставка товара по коммерческой цене и оформляется отдельным договором.

ия сторонами мер к заключению дополнительного договора". Рассмотрев возражм соображениям: — в течение около одного года стороны не смогли достичь согласованного решения

спорного вопроса. Позиции сторон, занятые в ходе арбитражного разбирательства, нача-того в МКАС при ТПП РФ 25 сентября 2000 года, не даю

ь, что такое соглашение когда-либо будет достигнуто; — согласно тексту арбитражной оговоркищие в связи с настоящим контрактом". Соответственно МКАС приходит к выводу, что вопрос о том, в каком размере и на

каких условиях подлежит оплате товар, использованный ответчиком сверх количеств, предусмотр

торон. С учетом изложенного и руководствуясь ст. 16 Закона РФ "О международном ком-

мерческом арбитраже" и § 1 Регламента МКАС, состав арбитража считаетает компетенцией рассматривать переданный на его разрешение спор. 2. По вопросу о применимом праве арбитраж исходит из содержащегося в контракте

указания о том, что "применимыми нормами материального права ... будут нормы мате-риального права местонахождения истца". Данное условие, по мнению состава арбитра-жа, не исключает применения норм международных договоров, являющихся согласно ст. 15 Конституции и ст. 7 ГК РФ составной частью правовой системы Российской Феде-рации. Соответственно в первую очередь к отношениям сторон подлежит применению Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1

стниками которой являются государства местонахождения сторон контракта. Ответы, данные сторонами в связи с вопросами арбитража по поводу Конвенции, де-

монстрируют то обсной Конвенции. По вопросам, которые не урегулированы Венской конвенцией 1980 года, субсидиар-

но подлца. 3. Переходя к существу спорных отношений, МКАС констатирует, что использование

ответчиком товара сверх количеств, предусмотренных контрактом, подтверждается ак-тами, подписанными сторонами и датированными 1 июня 2000 го-да и 1 июля 2000 года. Последним актом были сняты разногласия сторон, отраженные в первом акте. Во время слушания дела

твержден. Стороны также едины в том, что использование ответчиком товара сверх количеств,

предусмотренных контрактом, было квалифицировано как страховой случастец получил от страховщика соответствующее страховое возмещение. МКАС также констатирует совпадение позиций сторон в том отношении, что санкци-

ей за использование товара ответчиком сверх предусмяется штраф в установленном в контракте размере. 4. С учетом изложенного выше единственным спорным вопросом остается цена, по

которой должен быть оплачмотренных в контракте. При анализе данного вопроса арбитраж вынужден осуществить толкование контракта

с учетом правил, содержащихся в ст. 431 ГК РФ. Прибегая к буквальному толкованию, арбитраж обращает внимание на то, что контракт допускал "сверхконтрактное" исполь-зование товара, что засчитывается к

10


Между сторонами в ходе арбитражного разбирательства выявились разногласия о времени, когда должен был заключаться указанный отдельный договор. Истец полагает, что такой договор должен был предшествовать использованию ответчиком товара, в то время как ответчик исходил из допустимости его одностороннего решения об использо-вании товара и последующего оформления договорных отношений. Признавая возмож-ность неоднозначного толкования соответствующего условия контракта, состав арбит-ража вместе с тем констатирует, что на момент завершения слушаний такой отдельный договор заключен не был, несмотря на претензию истца от 19 июня 2000 года и проект договора ответчика от марта 2001 года, в которых, по сути, отражены позиции сторон, занятые ими в арбитражном процессе.

Арбитраж также отмечает отсутствие необходимой конкретизации понятия "поставка по коммерческой цене", использованного в контракте. Между тем в других договорах (от 22 января 2000 года и от 22 декабря 1999 года), заключенных между теми же сторонами на поставку этого же товара и представленных истцом в ходе слушания, цена на товар, использованный ответчиком сверх контрактных количеств, установлена в размере, пре-вышающем цену за товар, поставлявшийся в рамках предусмотренного в контракте ко-личества.

Арбитражем обращается внимание на то, что в действующем между государствами сторон контракта соглашении предусмотрены цена на данный товар и тарифы на его транспортировку.

На основании изложенного МКАС делает вывод, что стороны спорного контракта квалифицировали ситуацию сверхнормативного использования ответчиком товара как поставку по коммерческой цене, то есть как куплю-продажу, не определив тем не менее прямо или косвенно размер этой цены.

При данных обстоятельствах применимой оказывается ст. 55 Венской конвенции, со-гласно которой если "... договор был юридически действительным образом заключен, но в нем прямо или косвенно не устанавливается цена или не предусматривается порядок ее определения ... считается, что стороны, при отсутствии какого-либо указания об ином, подразумевали ссылку на цену, которая в момент заключения договора обычно взима-лась за такие товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в соответствующей области торговли".

Аналогичное правило предусмотрено ст. 424 ГК РФ. Поскольку согласно ст. 4 Вен-ской конвенции она не касается действительности самого договора, эта действительность должна определяться по применимому национальному, в данном случае российскому, праву, которое, как следует из ст. 424 ГК РФ, допускает существование договоров без указания цены.

Сказанное приводит к выводу, что цена, по которой должен оплачиваться товар, ис-пользованный ответчиком по спорному контракту сверх количеств, предусмотренных контрактом, — это цена, установленная соглашением между государствами сторон кон-тракта.

Исходя из этого, основной долг ответчика истцу составляет определенную таким об-разом стоимость использованного ответчиком сверх контракта количества товара минус страховое возмещение, полученное истцом от страховщика.

Данная сумма представляет собой обязательство покупателя (ст. 54 Конвенции) и, соответственно, средство правовой защиты продавца (ст. 62 Конвенции) в отношении уплаты цены. Последняя же согласно Конвенции не включается в категорию убытков (ст. 74 Конвенции), которые являются основанием настоящего иска. Конвенция (ст. 61) допускает сочетание требования о возмещении убытков с любым другим средством пра-вовой защиты, в том числе с требованием об уплате цены. Между тем истец не предста-вил необходимых доказательств факта и размера понесенных убытков, вследствие чего такое требование удовлетворено быть не может.

5. Требование об уплате штрафа в размере, предусмотренном контрактом, как следу-ет из вывода, приведенного выше, подлежит удовлетворению сверх цены.

11


12

6. При подаче иска истцом был уплачен арбитражный сбор. Согласно п. 2 § 6 Поло-жения об арбитражных расходах и сборах, являющегося Приложением к Регламенту МКАС, при частичном удовлетворении иска арбитражный сбор подлежит распределе-нию между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных и отклоненных иско-вых требований. Соответственно ответчик обязан частично возместить истцу его расхо-ды по уплате арбитражного сбора.

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ЗАЩИТА ТРУДОВЫХ ПРАВ РАБОТНИКОВ В Трудовом кодексе Российской Федерации, введенном в действие с 1 февраля 2002 года, впервые содержатся развернутые положения о защите трудовых прав работников. В качестве основных способов защиты закон называет: государственный надзор и кон-троль за соблюдением трудового законодательства; защиту трудовых прав работников профессиональными союзами; самозащиту работниками трудовых прав. Судебная защи-та трудовых прав работников осуществляется в процессе разрешения индивидуальных трудовых споров. Коллективные права и законные интересы работников защищаются в процессе разрешения коллективных трудовых споров.

Государственный надзор и контроль и общественный кон-троль за соблюдением трудового законодательства и иных

нормативных правовых актов о труде

ООссннооввнныыее ппооллннооммооччиияя ооррггаанноовв ггооссууддааррссттввееннннооггоо ннааддззоорраа ии ккооннттрроолляя ззаа ссооббллююддееннииеемм ттррууддооввооггоо ззааккооннооддааттееллььссттвваа

ии иинныыхх ннооррммааттииввнныыхх ппррааввооввыыхх ааккттоовв оо ттррууддее Обеспечение соблюдения работодателями трудового законодательства, предусматри-

вающего трудовые права работников, для предотвращения и пресечения нарушений этих прав составляет основную цель надзорно-контрольной деятельности специально упол-номоченных государственных органов.

Статья 353 ТК устанавливает систему надзорно-контрольных органов, закрепляя в качестве ее составных элементов органы федеральной инспекции труда, федеральные надзоры, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, органы прокура-туры.

Особое положение в этой системе занимает федеральная инспекция труда, которая в соответствии со ст. 365 ТК выполняет роль координатора надзорно-контрольных органов (государственных и общественных) за соблюдением законов и иных нормативных актов о труде и охране труда.

Федеральная инспекция труда. Единую федеральную централизованную систему органов государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодатель-ства и иных нормативных правовых актов о труде образуют государственные инспекции республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, авто-номных округов, районов, городов и межрегиональные государственные инспекции. В основу деятельности органов федеральной инспекции труда и их должностных лиц по-ложены принципы уважения, соблюдения и защиты прав и свобод человека и граждани-


на, законности, объективности, независимости и гласности (ст. 355 ТК). В соответствии с этими принципами органы федеральной инспекции труда реализуют полномочия, пре-доставленные им ст. 356 ТК. Полномочия федеральной инспекции труда закрепляет так-же Положение о ней. В настоящее время действует Положение о федеральной инспекции труда, утвержденное постановлением Правительства РФ от 28 января 2000 года № 781, в том объеме, в котором оно не противоречит Трудовому кодексу.

Одно из основных направлений деятельности органов федеральной инспекции труда — проведение проверок соблюдения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в организациях, расположенных на соответствующей территории. Основаниями для проверок служат поступающие в органы федеральной инспекции труда заявления и жалобы трудящихся, материалы средств мас-совой информации, данные статистики, судебной, прокурорской практики, материалы проверок общественных организаций, прежде всего технической и правовой инспекций профсоюзов.

Органы федеральной инспекции труда наделены полномочием запрашивать и безвоз-мездно получать у федеральных органов исполнительной власти и их территориальных органов, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, органов прокуратуры, судебных органов и других организа-ций необходимую информацию о фактах правонарушений в сфере труда. Им предостав-лена возможность для непосредственного общения с работниками и другими заинтересо-ванными гражданами во время регулярно организуемых приемов.

Указанные источники информации служат исходным материалом для организации и проведения как плановых (текущих), так и внеплановых проверок, то есть по конкретно-му факту правонарушения. Например, органы федеральной инспекции труда принимают участие в расследовании несчастных случаев на производстве или проводят его само-стоятельно.

При анализе материалов о нарушении законодательства о безопасности труда зачас-тую требуются специальные познания в области здравоохранения и техники безопасно-сти, которыми работники органов федеральной инспекции труда могут не располагать в должной мере. Поэтому органы федеральной инспекции труда наделены полномочием по привлечению квалифицированных специалистов, которые могут оказывать помощь в различных формах — консультации, проведение обследований, дача заключений по кон-кретным вопросам, касающимся специальной области знания.

Важный участок работы органов федеральной инспекции труда — предупреждение правонарушений в сфере труда. В связи с этим в их компетенцию входит осуществление предупредительного надзора за строительством новых и реконструкцией действующих объектов производственного назначения, вводом их в эксплуатацию. Они дают заключе-ния по проектам строительных норм и правил, других нормативных документов о соот-ветствии их требованиям законов и иных нормативных правовых актов о труде, рассмат-ривают и согласовывают проекты отраслевых и межотраслевых правил по охране труда, участвуют в разработке государственных стандартов по безопасности труда.

По результатам проверок органы федеральной инспекции труда принимают конкрет-ные меры: выдают предписания об устранении нарушений, обязательные для исполне-ния; ставят вопрос перед компетентным органом или должностными лицами о привлече-нии виновных к установленной федеральным законом ответственности; осуществляют в соответствии с законодательством Российской Федерации рассмотрение дел об админи-стративных правонарушениях.

В компетенцию органов федеральной инспекции труда входит регулярный анализ ма-териалов проведенных проверок и информирование общественности о выявленных на-рушениях в сфере труда. Материалы проверок направляются федеральным органам ис-

1 Собрание законодательства РФ, 2000, № 6, ст. 760.

14


полнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, правоохранительным и судебным органам.

Ежегодному опубликованию подлежат доклады о соблюдении трудового законода-тельства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. В установленном порядке эти доклады представляются на рассмотрение Президенту РФ и Правительству РФ.

Государственные инспектора труда (правовые, по охране труда) реализуют предос-тавленные им права в пределах компетенции соответствующего органа федеральной инспекции труда.

Статья 357 ТК устанавливает основные права государственных инспекторов труда, позволяющие выявлять факты нарушений трудового законодательства и иных норматив-ных правовых актов, содержащих нормы трудового права, работодателями и их предста-вителями и фиксировать обстоятельства, способствующие совершению правонарушений. В этих целях государственные инспектора труда наделены правом беспрепятственно в любое время суток посещать инспектируемые организации всех организационно-правовых форм и форм собственности. На них распространяется право пропускного режима там, где оно установлено. Для прохода государственного инспектора на террито-рию проверяемой организации ему достаточно предъявить служебное удостоверение. Положение о служебном удостоверении должностного лица федеральной инспекции труда, описания служебных удостоверений должностных лиц и их образцы утверждены приказом Минтруда России от 26 марта 2001 года.

По предъявлении служебного удостоверения государственный инспектор труда имеет право на месте знакомиться с документами и материалами в целях получения информа-ции о фактах нарушения трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. При этом недопустимо уклонение работода-телей и их представителей от предоставления документов под каким-либо предлогом, в том числе по мотивам содержания в них коммерческой или государственной тайны.

Работа с документами, содержащими коммерческую или государственную тайну, осуществляется в особом порядке, установленном законом. Постановлени- ем Прави-тельства РСФСР от 5 декабря 1991 года "О перечне сведений, которые не могут состав-лять коммерческую тайну" утвержден перечень таких сведений2. С учетом этого перечня организации разрабатывают и утверждают перечень сведений, составляющих коммерческую и служебную тайну.

На законодательном уровне устанавливаются также перечни сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну применительно к отдельным сферам экономиче-ской деятельности. В настоящее время такого рода указания имеются, например, в отно-шении приватизации государственных и муниципальных предприятий.

Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержден Указом Прези-дента РФ от 30 ноября 1995 года № 1203 (с изм.)3.

Порядок доступа к сведениям, содержащим государственную тайну, определяется За-коном РФ от 21 июля 1993 года "О государственной тайне" (с изм.)4. Согласно ст. 25 Закона организация доступа государственного инспектора труда к сведениям, состав-ляющим государственную тайну, возлагается на руководителя соответствующего органа государственной власти, предприятия, учреждения или организации, а также их струк-турные подразделения по защите государственной тайны. Порядок доступа государст-венного инспектора труда к сведениям, состав-ляющим государственную тайну, устанав-ливается нормативными документами, утверждаемыми Правительством РФ.

Руководители органов государственной власти, предприятий, учреждений, организа-ций обязаны создать для государственного инспектора труда такие условия, при которых он знакомится только с теми сведениями, составляющими государственную тайну, и

2 СП РФ, 1992, № 1-2, ст. 7. 3 Собрание законодательства РФ, 1995, № 49, ст. 4775. 4 Собрание законодательства РФ, 1997, № 41, ст. 4673.

15


лишь в тех объемах, которые необходимы ему для выполнения его должностных обязан-ностей.

Государственный инспектор труда вправе знакомиться со всеми документами, кото-рые могут содержать информацию о нарушении трудовых прав работников. В их чис-ло входят: приказы и распоряжения, статистическая отчетность, акты проверок работы подведомственных организаций, материалы о вскрытых контролирующими органами нарушениях законов и их причинах, письма, жалобы и предложения граждан по вопро-сам, относящимся к компетенции проверяемого органа и др. В случае необходимости государственный инспектор труда вправе обратиться с просьбой об изготовлении для него копий отдельных документов.

В целях наиболее полной проверки государственные инспектора труда направляют контролируемым органам соответствующие письма (запросы) с конкретным указанием необходимых для представления материалов.

Недопустим отказ работодателей и их представителей предоставить необходимую информацию на том основании, что она не может быть безвозмездной. В отношении нарушителей положения ст. 357 ТК о безвозмездности предоставления государственному инспектору труда необходимой информации он должен использовать все имеющиеся в его распоряжении средства воздействия.

Государственные инспектора труда имеют право изымать для анализа образцы ис-пользуемых или обрабатываемых материалов и веществ с уведомлением об этом работо-дателя или его представителя и составлением соответствующего акта. Таким правом государственные инспектора труда наделены согласно ст. 12 Конвенции МОТ № 81 1947 года "Об инспекции труда в промышленности и торговле"5.

Актом реагирования государственного инспектора труда на нарушения, выявленные в ходе проверки соблюдения законов и иных нормативных правовых актов о труде, слу-жит выносимое им предписание об устранении вскрытых правонарушений, их причин и способствующих им условий.

Предписание составляется в двух экземплярах и оформляется в соответствии с требо-ваниями, указанными в ст. 9 ФЗ от 8 августа 2001 года № 134-ФЗ "О защите прав юриди-ческих лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)"6. Один экземпляр предписания с копиями приложений (протоколы проведенных исследований и экспертиз, объяснения работников) вручается работодате-лю или его представителю под расписку либо направляется по почте с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру предписания, остающемуся в деле органа федеральной инспекции труда, проводившего проверку.

Содержащиеся в предписании рекомендации государственного инспектора труда по устранению нарушений трудовых прав работников должны иметь правовую направлен-ность и не касаться оперативно-хозяйственной деятельности проверяемой организации.

Предложения об устранении факторов экономического, организационно-управ-ленческого, технического, санитарно-гигиенического, медицинского характера, способ-ствовавших правонарушениям в сфере труда, должны основываться на заключениях специалистов, материалах проверок и ревизий.

В числе требований, направленных на устранение выявленных правонарушений и их причин, в предписании допустима постановка вопроса о необходимости привлечения руководителей и иных должностных лиц организации к дисцип-линарной ответственно-сти или об отстранении их от работы в установленном порядке.

Выполнение предписаний государственных инспекторов труда — это обязанность работодателя, возложенная на него ст. 212 ТК.

Государственным инспекторам труда предоставлено право отстранять от работы лиц, не прошедших в установленном порядке обучение безопасным методам и приемам вы-полнения работ, инструктаж по охране труда, стажировку на рабочих местах и проверку

5 Собрание законодательства РФ, 2001, № 50, ст. 4650. 6 Собрание законодательства РФ, 2001, № 33 (часть I), ст. 3436.

16


знаний требований охраны труда. Обязанность проходить обучение по охране труда и проверку знаний требований охраны труда в порядке, определяемом Правительством РФ, возложена на всех работников организаций, в том числе и их руководителей (ст. 225 ТК).

В целях предупреждения и устранения нарушений законодательства об охране труда государственные инспектора труда наделены правом приостанавливать работу организа-ций, отдельных производственных подразделений и оборудования при выявлении нару-шений требований охраны труда. На время приостановления работ не по вине работни-ков им гарантируется сохранение места работы (должности) и выплата среднего заработ-ка (ст. 220 ТК).

Кроме того, государственные инспектора труда вправе при наличии заключений го-сударственной экспертизы условий труда направлять в суды требования о ликвидации организаций или прекращении деятельности их структурных подразделений вследствие нарушения требований охраны труда.

Государственные инспектора труда обладают широкими правами по осуществлению предупредительного контроля и надзора: выдают разрешения на строительство, реконст-рукцию, техническое переоснащение производственных объектов, производство и вне-дрение новой техники, внедрение новых технологий; выдают заключения о возможности принятия в эксплуатацию новых или реконструируемых производственных объектов.

Статьей 357 ТК государственным инспекторам труда предоставлены властные пол-номочия по привлечению к административной ответственности руководителей и иных должностных лиц организации, виновных в нарушении трудового законодательства, нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Административная ответственность указанных лиц выражается в наложении денежного штрафа в размерах, установленных Кодексом РФ об административных правонарушениях (КоАП), приня-тым 30 декабря 2001 года.

Так, уклонение от участия в переговорах о заключении коллективного договора, со-глашения либо нарушение установленного срока их заключения (ст. 5.28 КоАП); непре-доставление информации, необходимой для проведения коллективных переговоров и осуществления контроля за соблюдением коллективного договора, соглашения (ст. 5.29 КоАП); уклонение от получения требований работников и от участия в примирительных процедурах (ст. 5.32 КоАП) влечет наложение административного штрафа в размере от 10 до 30 минимальных размеров оплаты труда.

За необоснованный отказ от заключения коллективного договора, соглашения; за на-рушение или невыполнение обязательств по коллективному договору, соглашению пре-дусмотрен денежный штраф в размере от 30 до 50 минимальных размеров оплаты труда (ст. 5.30, 5.31 КоАП). Невыполнение соглашения влечет наложение штрафа в размере от 20 до 40 минимальных размеров оплаты труда (ст. 5.33 КоАП).

За увольнение работников в связи с коллективным трудовым спором и объявлением забастовки на работодателя налагается административный штраф в размере от 40 до 50 минимальных размеров оплаты труда (ст. 5.34 КоАП).

Сокрытие страхового случая (ст. 5.44 КоАП) влечет наложение денежного штрафа от 5 до 10 минимальных размеров оплаты труда.

Административные взыскания в виде штрафа за указанные правонарушения налага-ют:

1) главный государственный инспектор труда РФ, его заместители; — главный государственный правовой инспектор труда РФ; — главный государственный инспектор РФ по охране труда; — руководители структурных подразделений федеральной инспекции труда, их за-

местители (по правовым вопросам и по охране труда), главные государственные инспек-тора труда, государственные инспектора труда;

2) руководители государственных инспекций труда, их заместители (по правовым во-просам и по охране труда);

17


— начальники отделов государственных инспекций труда, их заместители (по право-вым вопросам и по охране труда); главные государственные инспектора труда, государ-ственные инспектора труда (ст. 23.12 КоАП).

В случаях, когда действия работодателя и его представителей содержат признаки дея-ния, наказуемого в уголовном порядке, государственные инспектора труда вправе на-правлять в правоохранительные органы материалы о привлечении указанных лиц к уго-ловной ответственности.

Статья 143 УК РФ предусматривает ответственность за нарушения правил техники безопасности или иных правил охраны труда, повлекшие по неосторожности причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью человека. Мерой наказания определен штраф в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда или в размере зара-ботной платы или иного дохода осужденного за период от 2 до 5 месяцев, либо исправи-тельные работы на срок до 2 лет, либо лишение свободы на срок до 2 лет.

Те же деяния, повлекшие по неосторожности смерть человека, наказываются лише-нием свободы на срок до 5 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет или без такового.

Статья 145 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за необоснованный от-каз в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или жен-щины, имеющей детей в возрасте до 3 лет. Указанные действия влекут за собой наложе-ние денежного штрафа в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 2 до 5 месяцев либо привлечение к обязательным работам на срок от 120 до 180 часов.

Кроме того, установлена уголовная ответственность за нарушение равноправия граж-дан, в том числе в сфере труда (ст. 136 УК РФ), за воспрепятствование законной профес-сиональной деятельности журналистов (ст. 144), за нарушение правил безопасности на объектах атомной энергетики (ст. 215), при ведении горных, строительных или иных работ (ст. 216), на взрывоопасных объектах (ст. 217), за нарушение правил учета, хране-ния, перевозки и использования взрывоопасных, легковоспламеняющихся веществ и пиротехнических изделий (ст. 218), при нарушении правил пожарной безопасности (ст. 219), безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного или водного транспорта (ст. 263), безопасности при строительстве, эксплуатации или ремон-те магистральных трубопроводов (ст. 269 УК РФ).

Государственным инспекторам труда предоставлено право предъявлять в суд иски о защите трудовых прав работников, выступать в суде в качестве экспертов по искам о возмещении вреда, причиненного здоровью работников, и др.

Если в государственную инспекцию труда обратится профсоюзный орган или сам ра-ботник или иной гражданин, защищающий интересы и права работника, по вопросу, находящемуся на рассмотрении соответствующего органа по рассмотрению индивиду-ального или коллективного трудового спора (кроме исков, принятых к рассмотрению судом, или вопросов, по которым имеется решение суда), государственный инспектор труда при выявлении нарушения трудового законодатель- ства или иного норматив-ного правового акта, содержащего нормы трудового права, вправе выдать работодателю предписание, подлежащее обязательному исполнению.

Этим правом государственный инспектор труда может воспользоваться лишь при оп-ределенных условиях: при обращении профсоюзного органа, работника или гражданина, защищающего интересы работника, в государственную инспекцию труда; когда трудо-вой спор находится еще в стадии досудебного рассмотрения; вследствие правонаруше-ния создалась обстановка, угрожающая здоровью или жизни работника, и требуется при-нять немедленные меры для предотвращения тяжких последствий.

Данное предписание может быть обжаловано работодателем в судебном порядке в течение десяти дней с момента его получения работодателем или его представителем.

Статья 358 ТК обязывает государственных инспекторов труда при осуществлении надзорно-контрольной деятельности соблюдать Конституцию РФ, трудовое законода-

18


тельство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, а также нормативные правовые акты, регулирующие деятельность органов и должностных лиц органов федеральной инспекции труда.

Государственные инспектора труда обязаны также хранить охраняемую законом тай-ну (государственную, служебную, коммерческую и иную), ставшую им из-вестной при осуществлении ими своих полномочий, и после оставления своей должности.

Кроме того, ч. 2 ст. 358 предписывает государственным инспекторам труда воздер-живаться от сообщения работодателю сведений о работнике, обратившемся в орган фе-деральной инспекции труда за защитой своих трудовых прав. Это необходимо для того, чтобы предотвратить факты сокрытия правонарушений, ибо работники, особенно ком-мерческих организаций, опасаясь негативной реакции со стороны работодателя, зачас-тую не информируют органы федеральной инспекции труда о нарушениях их трудовых прав.

При осуществлении своих прав и исполнении обязанностей государственные инспек-тора труда являются полномочными представителями государства и находятся под его защитой, независимы от государственных органов, должностных лиц и руководствуются только Конституцией РФ, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Необоснованное воспрепятствование надзорно-контрольной деятельности органов федеральной инспекции труда, неисполнение в установленный срок предпи-саний госу-дарственных инспекторов труда об устранении выявленных наруше-ний, как предусмот-рено ст. 17 ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", служит основанием для привле-чения к ответственности руководителей и иных должностных лиц организаций в соот-ветствии с законодательством Российской Федерации.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение указанных выше обязанностей руко-водители (их представители) могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности (см. ст. 192-195 ТК). Угрозы насилия или насильственные действия по отношению к государственным инспекторам труда, членам их семей и их имуществу, содержащие признаки уголовно наказуемого деяния, могут служить основанием для постановки во-проса о привлечении руководителей (их представителей) к уголовной ответственности.

Статья 360 ТК устанавливает обязательные для государственных инспекторов труда требования к организации и проведению проверок, которые детально урегулированы в федеральных законах от 17 июля 1999 года № 181-ФЗ "Об основах охраны труда в Рос-сийской Федерации"7 и от 8 августа 2001 года № 134-ФЗ "О защите прав юридиче-ских лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного кон-троля (надзора)", в Положении о федеральной инспекции труда, Положении о государст-венной инспекции труда в субъекте Российской Федерации, утвержденном приказом Минтруда России от 29 февраля 2000 года № 658.

Организации Вооруженных Сил РФ, органы пограничной службы, органы безопасно-сти, органы внутренних дел, другие правоохранительные органы, исправительные учре-ждения, организации атомной и оборонной промышленности и другие подлежат инспек-ционным проверкам с особым порядком их проведения, который предусматривает:

доступ только для государственных инспекторов труда, получивших заблаговремен-но соответствующий допуск;

проведение проверок в назначенное время; ограничение на проведение проверок во время маневров или учений, объявленных

периодов напряженности, боевых действий. Особый порядок проведения инспекционных проверок устанавливается федеральны-

ми законами и иными нормативными правовыми актами.

7 Собрание законодательства РФ, 1999, № 29, ст. 3702. 8 Бюллетень Минтруда России, 2000, № 5.

19


Решения государственных инспекторов труда могут быть обжалованы в администра-тивном и (или) судебном порядке. Административный порядок обжалования предполага-ет подачу жалобы вышестоящему по подчиненности лицу или органу. В ст. 361 ТК уточ-няется, что решения государственных инспекторов труда могут быть обжалованы соот-ветствующему руководителю по подчиненности, главному государственному инспектору труда РФ. Кроме того, разрешается подача жалобы на решения государственных инспек-торов труда в суд.

Если руководитель, иные должностные лица организации, подвергшейся контролю со стороны органов федеральной инспекции труда, не согласятся с решением главного го-сударственного инспектора труда по результатам проведенной проверки, они вправе обратиться с жалобой в судебные органы.

В судах рассматриваются жалобы на решения государственных инспекторов труда, главного государственного инспектора труда РФ о привлечении руководителей и иных должностных лиц организации к ответственности в административном порядке. Рас-смотрение жалоб осуществляется по правилам, предусмотренным ГПК РСФСР.

На государственных инспекторах труда лежит обязанность доказывать законность своих действий при их обжаловании руководителями или иными должностными лицами организации [см. ст. 11 ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных пред-принимателей при проведении государственного контроля (надзора)"].

Государственные надзоры. Государственный надзор за соблюдением правил по безопасному ведению работ в отдельных отраслях и на некоторых объектах промышлен-ности наряду с органами федеральной инспекции труда осуществляют специально упол-номоченные органы. Они занимаются особым кругом вопросов, связанных с охраной труда, здоровья и безопасностью труда работающих в соответствующей отрасли народ-ного хозяйства.

Существует две разновидности надзорно-контрольных органов. Первую составляют федеральные надзоры, занимающие самостоятельное положение в структуре органов исполнительной власти, — Федеральный горный и промышленный надзор России (Гос-гортехнадзор России) и Федеральный надзор России по ядерной и радиационной безо-пасности (Госатомнадзор России). Ко второй принадлежат надзорно-контрольные орга-ны, входящие в систему министерств на правах структурных подразделений: органы, состоящие в системе Министерства энергетики РФ, которые ведают вопросами энерге-тического надзора в России, и санитарно-эпиде-миологическая служба Министерства здравоохранения РФ, ведающая вопросами санитарно-эпидемиологического надзора в России.

Правовой статус всех надзорно-контрольных органов (безотносительно к занимаемо-му месту в структуре федеральных органов исполнительной власти) устанавливается Правительством РФ. Положение о Федеральном горном и промышленном надзоре Рос-сии утверждено постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2001 года № 8419, По-ложение о Федеральном надзоре России по ядерной и радиационной безопасности — постановлением Правительства РФ от 22 апреля 2002 года № 26510, Положение о госу-дарственном энергетическом надзоре в Российской Федерации — постановлением Пра-вительства РФ от 12 августа 1998 го-да № 93811, Положение о государственной санитар-но-эпидемиологической служ- бе Российской Федерации — постановлением Прави-тельства РФ от 24 июля 2000 года № 55412.

Для осуществления стоящих перед ними задач и выполнения своих функций государ-ственные надзоры наделены определенным кругом полномочий, в том числе властных. Так, Госатомнадзор России вправе выдавать руководителям и должностным лицам орга-низаций обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных наруше-

9 Собрание законодательства РФ, 2001, № 50, ст. 4742. 10 Собрание законодательства РФ, 2002, № 17, ст. 1684. 11 Собрание законодательства РФ, 1998, № 33, ст. 4037. 12 Собрание законодательства РФ, 2000, № 31, ст. 3295.

20


ний условий действия разрешений (лицензий), требований федеральных норм и правил в области использования атомной энергии; выдавать руководителям и должностным лицам организаций обязательные для исполнения предписания о приостановке работ, проводи-мых с нарушениями условий действия разрешений (лицензий), требований федеральных норм и правил в области использования атомной энергии; запрещать применение обору-дования и технологий, не соответствующих требованиям в области ядерной и радиаци-онной безопасности (см. п. 6 Положения).

Должностным лицам всех государственных надзоров Российской Федерации предос-тавлено право наложения денежного штрафа на руководителей организаций (их замести-телей) за административные правонарушения в соответствующей области народнохозяй-ственной деятельности. Конкретный состав правонарушений, размер штрафов и порядок их наложения определяются КоАП РФ.

Органы, осуществляющие ведомственный контроль. Трудовой кодекс восстано-вил в системе надзорно-контрольных органов неоправданно исключенные из КЗоТ РФ в 1995 году органы, осуществляющие ведомственный контроль за соблюдением законода-тельства о труде и охране труда. Согласно ст. 353 (ч. 3) ТК внутриведомственный госу-дарственный контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в подведомственных организациях осуществляют федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления.

Так, в силу подп. 28 п. 6 Положения о Министерстве энергетики Российской Федера-ции, утвержденного постановлением Правительства РФ от 12 октября 2000 года № 777 (с изм. и доп.)13, данное министерство разрабатывает и утверждает в пределах своей ком-петенции нормативные правовые акты по вопросам, входящим в его компетенцию, и осуществляет контроль за их исполнением. Участвует в соответствии с законодательст-вом Российской Федерации в разработке и заключении отраслевых тарифных соглаше-ний и контроле за их исполнением в организациях, входящих в систему министерства (подп. 33 п. 6). Осуществляет разработку и утверждение отраслевых правил по охране труда, отраслевых целевых программ улучшения условий и охраны труда, а также кон-троль за их выполнением государственными унитарными предприятиями и государст-венными учреждениями, находящимися в ведении министерства (см. подп. 74 п. 6).

Полномочия органов местного самоуправления по осуществлению контроля за со-блюдением законов и иных нормативных правовых актов о труде работников на муни-ципальных унитарных предприятиях закреплены Законом РСФСР от 6 июля 1991 года "О местном самоуправлении" (с изм.)14. Администрация (районная, городская, сельская, поселковая) обеспечивает на соответствующей территории соблюдение законов и иных нормативных правовых актов, в том числе в сфере труда, а также охрану прав граждан в данной сфере. Предъявляет в суд требования о признании недействительными актов органов исполнительной власти и организаций, нарушающих права и законные интересы граждан, работающих на этой территории (см. ст. 54, 65, 76 Закона).

Органы прокуратуры. Надзор за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, осуществляют орга-ны прокуратуры. Его организация и проведение регулируются Федеральным законом от 17 ноября 1995 года № 168-ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации" (в ред. от 10 февраля 1999 года, с изм.)15.

Прокурор вправе по предъявлению служебного удостоверения беспрепятственно вхо-дить на территории и в помещения органов, являющихся объектами надзора. В случае установления факта нарушения закона органами и должностными лицами прокурор оп-ротестовывает противоречащие закону правовые акты, обращается в суд с требованием о признании таких актов недействительными; вносит представление об устранении нару-

13 Собрание законодательства РФ, 2000, № 43, ст. 4240. 14 ВВС РСФСР, 1991, № 29, ст. 1010. 15 Собрание законодательства РФ, 1995, № 47, ст. 4472; 1999, № 7, ст. 878.

21


шений закона. Прокурор по основаниям, установленным законом, возбуждает уголовное дело или производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной, установленной законом, ответственности.

ООббщщеессттввеенннныыйй ккооннттрроолльь ззаа ссооббллююддееннииеемм ттррууддооввооггоо ззааккооннооддааттееллььссттвваа

ии иинныыхх ннооррммааттииввнныыхх ппррааввооввыыхх ааккттоовв оо ттррууддее

В ст. 370 ТК закреплено право профессиональных союзов на осуществление контроля

за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов о труде, содержание которого раскрывается в федеральных законах.

Согласно ст. 19 Федерального закона от 12 января 1996 года № 10-ФЗ "О про-фессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" (с изм. и доп.)16 профес-сиональные союзы и состоящие в их ведении инспекции труда осуществляют общест-венный (профсоюзный) контроль за соблюдением работодателями, должностными лица-ми законодательства о труде по вопросам трудового договора, рабочего времени и вре-мени отдыха, оплаты труда, гарантий и компенсаций, льгот и преимуществ, а также по другим социально-трудовым вопросам в организациях, где работают члены данного профсоюза.

Профессиональные союзы имеют право: предъявлять требования о приостановлении работ в случаях угрозы жизни и здоро-

вью работников; осуществлять выдачу работодателям обязательных к рассмотрению представлений об

устранении выявленных нарушений требований охраны труда; осуществлять проверку условий и охраны труда, выполнения обязательств работода-

телей по охране труда, предусмотренных коллективными договорами и соглашениями; принимать участие в разработке проектов подзаконных нормативных правовых актов

об охране труда, а также согласовывать их в установленном Правительст-вом РФ поряд-ке;

обращаться в соответствующие органы с требованиями о привлечении к ответствен-ности лиц, виновных в нарушении требований охраны труда, сокрытии фактов несчаст-ных случаев на производстве;

принимать участие в рассмотрении трудовых споров, связанных с нарушени- ем законодательства об охране труда, обязательств, предусмотренных коллективными дого-ворами и соглашениями, а также с изменениями условий труда и др. [см. ст. 22 Феде-рального закона от 17 июля 1999 года № 181-ФЗ "Об основах охраны труда в Российской Федерации" (с изм. и доп.)].

В соответствии со ст. 370 ТК работодатели обязаны в недельный срок с момента по-лучения требования об устранении выявленных нарушений сообщить соответствующему органу профсоюзной организации о результатах рассмотрения данного требования и принятых мерах.

В целях осуществления профсоюзного контроля за соблюдением законодательства о труде профессиональными союзами, территориальными объединениями (ассоциациями) организаций профсоюзов создаются профсоюзные инспекции труда. Примерное положе-ние о профсоюзной инспекции труда (профсоюзной правовой инспекции труда) утвер-ждено постановлением исполкома Генсовета ФНПР от 30 мая 1996 года17, Положение о технической инспекции труда — постановлением исполкома Генсовета ФНПР от 22 ноября 2000 года18. На их основе соответствующим профсоюзом, территориальным объ-единением (ассоциацией) организа-ций профсоюзов принимаются свои положения о профсоюзной инспекции труда (о профсоюзной правовой инспекции труда) и тех-нической инспекции труда.

16 Собрание законодательства РФ, 1996, № 3, ст. 148. 17 Профсоюзы и экономика, 1996, № 6. 18 Охрана труда и социальное страхование, 2001, № 4.

22


Профсоюзные инспектора труда в установленном порядке имеют право беспрепятст-венно посещать организации независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, в которых работают члены данного профессионального союза или проф-союзов, входящих в объединение, для проведения проверок соблюдения трудового зако-нодательства и иных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, законода-тельства о профессиональных союзах, а также выполнения условий коллективного дого-вора, соглашения.

Общественный контроль за состоянием охраны труда в организациях осуществляют уполномоченные (доверенные) лица профессиональных союзов. Их права закреплены в ст. 370 ТК и конкретизированы в Типовом положении об уполномоченном профсоюзно-го комитета по охране труда, утвержденном постановлением исполкома Генсовета ФНПР от 16 июня 1994 года19.

Как предусмотрено Типовым положением, уполномоченный профкома по охране труда имеет право: контролировать соблюдение в подразделениях законодательных и других нормативных правовых актов об охране труда; проверять выполнение мероприя-тий по охране труда, предусмотренных коллективными договорами, соглашениями, а также мероприятий, разработанных на основании результатов расследования несчастных случаев; принимать участие в работе комиссий по испытаниям и приемке в эксплуа-тацию средств труда; получать информа- цию от руководителей и иных должностных лиц своих подразделений и предприятий о состоянии условий и охраны труда, произо-шедших несчастных случаях на производстве; обращаться в соответствующие органы с предложениями о привлечении к ответственности должностных лиц, виновных в нару-шении нормативных требований по охране труда, сокрытии фактов несчастных случаев на производстве, и др.

Проведением проверок соблюдения законодательства о труде не исчерпывается со-держание защитной функции профсоюзов. Она проявляется и в форме высказывания профсоюзным органом мнения при принятии работодателем решений, которое он обязан учитывать, в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом: например, ст. 73, разре-шающей работодателям в целях сохранения рабочих мест при массовом увольнении работников вводить режим неполного рабочего времени на срок до 6 месяцев с учетом мнения выборного профсоюзного органа; ст. 99, допускающей привлечение к сверхуроч-ным работам с письменного согласия работника и в некоторых случаях с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации и др.

В коллективные договоры, локальные нормативные акты организаций могут вклю-чаться иные случаи (дополнительно к предусмотренным в Трудовом кодексе), когда при вынесении решений работодатель обязан учитывать мнение профсоюзного органа.

Еще одной формой реализации защитной функции профсоюзов служит обязательное участие их выборного органа в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением тру-дового договора по инициативе работодателя. Его участие обязательно при решении вопросов: о возможном сокращении численности или штата работников, увольнении работников, являющихся членами профсоюза, в связи с сокращением численности или штата организации, из-за недостаточной квалификации или вследствие неоднократного неисполнения такими работниками без уважительных причин трудовых обязанностей. Увольнение работников по указанным основаниям производится с учетом мотивирован-ного мнения выборного профсоюзного органа данной организации. Оно должно быть в письменной форме представлено работодателю в течение 7 дней с момента получения проекта приказа о предстоящем увольнении работников, состоящих членами профсоюза. Мнение, не представленное в 7-дневный срок, или немотивированное мнение работода-тель вправе не учитывать. Порядок учета мотивированного мнения выборного профсо-юзного органа урегулирован ст. 373 ТК.

19 Охрана труда и социальное страхование, 1994, № 12.

23


Кроме того, ч. 3 ст. 82 предусматривается обязательное включение представителя от соответствующего выборного профсоюзного органа в состав аттестационной комиссии в качестве ее члена при проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников вследствие признания у них недостаточной квалификации. В случае несоблюдения работодателем этого требования результаты аттестации будут счи-таться недействительными.

Статья 82 (ч. 4) разрешает организации устанавливать в коллективном договоре иной порядок обязательного участия выборного профсоюзного органа в рассмотрении вопро-сов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя. Тем самым профсоюзам предоставляется возможность для усиления их защитной функции (если, например, обязательное участие выборного профсоюзного органа должно быть выражено в виде согласия на увольнение).

ССааммооззаащщииттаа ррааббооттннииккааммии ссввооиихх ттррууддооввыыхх ппрраавв

Самозащита — новый для трудового законодательства способ защиты трудовых прав. Самозащита проявляется в отказе работника выполнять свои трудовые обязанности без обращения или наряду с обращением в органы по рассмотрению индивидуальных трудо-вых споров либо в органы по осуществлению надзора и контроля за соблюдением трудо-вого законодательства.

Самозащита возможна в случае грубого нарушения трудовых прав работника: неза-конного перевода (поручения работнику работы, не предусмотренной трудовым догово-ром); возникновения непосредственной угрозы (опасности) жизни и здоровью работника вследствие нарушения требований охраны труда (ст. 219 ТК), задержки выплаты зара-ботной платы на срок более пятнадцати дней (ст. 142 ТК).

Очевидно, можно говорить об использовании права на самозащиту и в случае не-обеспечения работника средствами индивидуальной и коллективной защиты. В такой ситуации работодатель не вправе требовать от работника выполнения трудовых обязанностей (ст. 220 ТК).

Работник может отказаться и от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором (ст. 220 ТК). Это тоже можно рассматривать как самозащиту.

Надо подчеркнуть, что работник вправе отказаться от выполнения трудовых обязан-ностей лишь в случае незаконного перевода, осуществленного, например, без письмен-ного согласия работника, перевода на работу, противопоказанную работнику по состоя-нию здоровья, перевода на тяжелую работу, работу с вредными или опасными условиями труда, если такие условия труда не были предусмотрены в трудовом договоре (ст. 72, 74 ТК). Если же перевод осуществляется в соответствии с законодательством, например работодатель использует свое право на временный перевод в случае производственной необходимости (ст. 74 ТК) и при этом условия труда (воздействие вредных факторов производства или факторов, определяющих опасность либо тяжесть труда) не меняются, работник не вправе отказаться от выполнения работы.

В случаях, предусмотренных федеральными законами, работник не имеет права отка-заться от выполнения работы, несмотря на наличие угрозы его жизни и здоровью. На-пример, в соответствии с Федеральным законом от 22 августа 1995 года № 151-ФЗ "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей" (с изм.) все работники профес-сиональных аварийно-спасательных служб, профессиональных аварийно-спасательных формирований должны неукоснительно выполнять приказы и распоряжения, отдаваемые руководителями указанных служб и формирований (ст. 11). В силу особого характера выполняемой работы они не могут отказаться от выполнения своих обязанностей даже тогда, когда это создает угрозу их жизни и здоровью.

Самозащиту трудовых прав необходимо отличать от забастовки. Самозащита — это отказ от выполнения работы в целях защиты индивидуальных

трудовых прав работника (права на определенность трудовой функции, закрепленной

24


трудовым договором, права на своевременное и в полном объеме получение заработной платы, права на охрану жизни и здоровья в процессе трудовой деятельности). Забастовка же представляет собой отказ от выполнения трудовых обязанностей (полностью или частично) в целях разрешения коллективного трудового спора, то есть направлена на отстаивание коллективных интересов или коллективных прав.

Право на самозащиту реализуется работником самостоятельно, независимо от других работников. Решение об объявлении забастовки может быть принято только коллекти-вом — общим собранием (конференцией) работников организации.

Наряду с использованием права на самозащиту работник может обратиться в органы Федеральной инспекции труда или органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров. Забастовка проводится в ходе разрешения коллективного трудового спора, при-бегнуть к судебной защите и осуществлению надзора в этом случае невозможно.

И наконец, самозащита трудовых прав и забастовка различаются по своим правовым последствиям. Отказ от выполнения работы в порядке самозащиты может длиться до устранения нарушения трудовых прав. Результатом такого отказа может быть только восстановление нарушенного права работника. Продолжительность забастовки опреде-ляется эффективностью проводимых в этот период примирительных процедур. Забастов-ка может быть завершена заключением соглашения об установлении новых прав работ-ников, о выполнении или частичном выполнении прав, предусмотренных коллективным договором, соглашением. Возможно и прекращение забастовки по решению органа, ее возглавляющего, без достижения соглашения о разрешении коллективного трудового спора.

Общий порядок использования права на самозащиту законодательством не установ-лен, однако по отношению к отдельным видам самозащиты можно говорить о необходи-мости соблюдения определенной процедуры. Так, приостановка работы в случае задерж-ки выплаты заработной платы может осуществляться лишь после истечения 15 дней со дня, установленного для выдачи заработной платы, и письменного извещения работода-теля (ст. 142 ТК).

Продолжительность приостановки выполнения трудовых обязанностей в порядке са-мозащиты не ограничивается и определяется временем, необходимым для восстановле-ния нарушенных прав работника. Сразу же после выплаты заработной платы, издания приказа о восстановлении на прежней работе, выдачи средств индивидуальной и коллек-тивной защиты и т. п. работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанно-стей.

В связи с реализацией права работника на самозащиту на практике возникают два серьезных вопроса. Первый — об оплате периода приостановления выполнения трудо-вых обязанностей, второй — о необходимости присутствия работника на рабочем месте. Порядок и размер оплаты периода, когда человек не работал в связи с необходимостью защитить свои трудовые права, точно не определены, хотя надо признать, что отказ от каких-либо гарантийных выплат за этот период превращает право на самозащиту в фик-цию.

Для случаев защиты права на труд, отвечающий требованиям безопасности и гигиены (ст. 219, 220 ТК), установлена оплата за простой не по вине работника (ст. 220 ТК). Ви-димо, правильнее было бы в этом случае оплачивать приостановку выполнения трудовых обязанностей как простой по вине работодателя в соответствии с ч. 1 ст. 157 ТК РФ, поскольку работодатель не выполнил обязанностей, возложенных на него трудовым законодательством.

Очевидно, такое же правило должно действовать и в случае прекращения работы в связи с задержкой выплаты заработной платы (ст. 142 ТК), хотя прямого указания закона на этот счет нет.

В то же время по отношению к случаям незаконного перевода на другую работу та-кой подход вряд ли применим, поскольку работник фактически лишается возможности

25


трудиться. По сложившейся практике при восстановлении на прежней работе незаконно переведенного работника ему оплачивается время вынужденного прогула (ст. 72, 394).

На практике возникает вопрос, связанный с определением режима пребывания работ-ника на рабочем месте в случае реализации права на самозащиту. Закон не предусматри-вает каких-либо правил и требований на этот счет, а потому правильнее было бы решать этот вопрос по согласованию между работником и работодателем. В случаях, когда вос-становление нарушенных трудовых прав работника не требует продолжительного вре-мени, допустимо обязать работника присутствовать на рабочем месте. Если же исправ-ление допущенных нарушений законодательства займет несколько дней, можно преду-смотреть иной режим посещения организации. Скажем, работник каждый день к 9-00 приходит на рабочее место, узнает о состоянии дел. Если работодатель не в состоянии выдать средства индивидуальной или коллективной защиты, устранить угрозу жизни и здоровью работника, выплатить заработную плату в течение данного дня, работник мо-жет покинуть производственное помещение.

Приостановка работы в целях защиты трудовых прав не влечет прекращения трудо-вого правоотношения и умаления или ограничения прав работника.

Самозащита трудовых прав осуществляется работниками свободно. Руководитель, иные должностные лица организации не могут принуждать работника к выполнению работы, угрожать ему, оказывать психологическое давление. Не допускается также при-влечение работников, реализующих право на самозащиту, к дисциплинарной ответст-венности.

Незаконные действия лиц, представляющих интересы работодателя, могут быть об-жалованы в суд или Федеральную инспекцию труда.

ИИннддииввииддууааллььнныыее ттррууддооввыыее ссппооррыы

Право на индивидуальные трудовые споры, закрепленное в качестве одного из ос-новных принципов правового регулирования трудовых отношений, развивает конститу-ционное право на судебную защиту, отражает особенности его реализации в сфере труда.

Разрешение индивидуальных трудовых споров можно рассматривать как один из наи-более эффективных способов защиты трудовых прав работников.

Согласно ст. 381 ТК индивидуальным трудовым спором признаются неурегулиро-ванные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения зако-нов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллек-тивного договора, соглашения, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотре-нию индивидуальных трудовых споров.

Индивидуальным трудовым спором признается и спор между работодателем и лицом, ранее состоявшим в трудовых отношениях с этим работодателем, а также лицом, изъя-вившим желание заключить трудовой договор.

Разногласия, возникшие по поводу применения законодательства о труде, коллектив-ного договора, соглашения, трудового договора, становятся индивидуальным трудовым спором, если они не урегулированы посредством переговоров работника или профсоюза, представляющего его интересы, с руководителем организации (или работодателем — физическим лицом) и о них заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудо-вых споров. При возникновении разногласий работник сначала должен предпринять попытку урегулировать их с помощью переговоров. Если переговоры не увенчались успехом или руководитель (уполномоченные им лица) уклоняется от их проведения, у работника возникает право обратиться за разрешением спора в комиссию по трудовым спорам, мировому судье, в суд.

Предметом разногласий в зависимости от субъектного состава спора могут быть: а) применение законов и иных нормативных правовых актов; б) применение соглашения или коллективного договора; в) применение трудового договора; г) необоснован-ный отказ в приеме на работу, в том числе по дискриминационным мотивам; е) дискри-

26


минация при установлении заработной платы и других условий труда, решении вопроса о повышении в должности и совершении иных правоприменительных действий.

Индивидуальный трудовой спор следует отличать от коллективного спора (ст. 398-418 ТК). Он отличается составом участников и предметом спора. Так, стороной индиви-дуального трудового спора всегда выступают работник (бывший работник, лицо, же-лающее поступить на работу) и работодатель. Коллектив работников или его представи-тельные органы не могут быть участниками такого спора. Это первое отличие. Второе заключается в том, что индивидуальный трудовой спор может возникать (и в большинст-ве случаев возникает) по поводу применения норм трудового законодательства или по-ложений трудового договора. Коллективный же связан исключительно с заключением, изменением или выполнением коллективного договора, соглашения, установлением или изменением условий труда.

Оба критерия разграничения трудовых споров должны применяться одновременно. Это очень важно для определения вида трудового спора и порядка его разрешения. На-пример, спор о выполнении коллективного договора может быть индивидуальным, если коллективный договор не выполняется в отношении одного работника. Если же разно-гласия возникли по поводу невыполнения коллективного договора по отношению ко всем работникам, налицо коллективный трудовой спор.

Таким образом, применение одного лишь предметного критерия не дает возможности точно определить вид трудового спора. Аналогичная ситуация складывается и в случае использования разграничения по субъектному составу. Так, нарушение законодательства может быть допущено по отношению ко всему трудовому коллективу, однако это не считается основанием отнесения возникшего трудового спора к коллективным.

Надо отметить, что на практике не сложилось однозначного подхода к оценке право-вых последствий невыполнения условий коллективного договора. Например, коллектив-ный договор не выполняется в части выплаты надбавки за высокое профессиональное мастерство по отношению ко всему трудовому коллективу, однако профессиональный союз не начинает процедуру коллективного трудового спора. Один из работников обра-щается в комиссию по трудовым спорам и добивается выплаты ему надбавки. После исполнения решения комиссии по трудовым спорам аналогичные иски предъявляют другие работники. С позиций действующего законодательства такая ситуация вполне допустима, хотя на основе данных в Трудовом кодексе определений индивидуального и коллективного трудовых споров необходимо сделать вывод о наличии в этом случае коллективного трудового спора.

ППоорряяддоокк рраассссммооттрреенниияя ииннддииввииддууааллььнныыхх ттррууддооввыыхх ссппоорроовв

Порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров остался в основном неиз-

менным. Так же как и прежде, для большинства споров установлена двухступенчатая процедура рассмотрения — в комиссии по трудовым спорам и суде общей юрисдикции. Однако Трудовой кодекс не в полной мере учел особенности существующей системы судебных органов.

В силу Федерального закона от 17 декабря 1998 года № 188-ФЗ "О мировых судьях в Российской Федерации"20 практически все индивидуальные трудовые споры рассматри-вают мировые судьи. К их компетенции отнесены дела, возникающие из трудовых отно-шений, за исключением дел о восстановлении на работе (подп. 7 п. 1 ст. 3 Закона "О мировых судьях в Российской Федерации"; п. 6 ст. 113 ГПК РСФСР). В соответствии со ст. 114 ГПК РСФСР указанные дела неподведомственны судам.

В связи с этим при решении практических вопросов, связанных с рассмотрением ин-дивидуальных трудовых споров, необходимо учитывать существование мировых судей и их компетенцию. В тех случаях, когда Трудовой кодекс упоминает только суд, следует


27


проверить, не относится ли разрешение указанной категории споров к компетенции ми-рового судьи.

Большинство индивидуальных трудовых споров может рассматриваться как судом, так и мировым судьей. Решение вопроса о том, в какой орган следует обращаться за рас-смотрением индивидуального трудового спора, зависит от наличия в том или ином ре-гионе мировых судей. В субъектах Российской Федерации, где не назначены (не избра-ны) на должность мировые судьи, дела, относящиеся к их компетенции, рассматривают-ся судьями районных судов единолично.

Корпус мировых судей уже начал формироваться. Во многих субъектах РФ приняты законы, определяющие статус и порядок исполнения обязанностей мирового судьи (см. Информационно-правовую систему "КонсультантПлюсРегиональное законодательство"). Например, Закон города Москвы от 30 мая 2000 года "О мировых судьях в городе Москве" (с изм.)21 предусматривает создание 384 судебных участков и соответственно 384 должности мировых судей.

Комиссия по трудовым спорам Основным органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров, как и преж-

де, является комиссия по трудовым спорам. Однако новый Кодекс вносит некоторые изменения в порядок ее формирования и определение компетенции.

Теперь комиссия по трудовым спорам (КТС) создается в любой организации незави-симо от численности работников. Исключение составляют только органы государствен-ной власти, поскольку для государственных служащих в целом и для их отдельных кате-горий установлен особый порядок разрешения индивидуальных трудовых споров.

Срок деятельности комиссии определяется при ее создании. Она может действовать в течение заранее установленного срока или до переизбрания.

В отличие от ранее действовавших правил комиссия образуется из равного числа представителей работников и работодателя (ст. 384 ТК). При этом представители работ-ников избираются на общем собрании (конференции), которое созывается представи-тельным органом работников. Возможен и другой вариант — члены комиссии по трудо-вым спорам со стороны работников делегируются представительным органом работни-ков, а затем утверждаются на общем собрании (конференции). Очевидно, что такой по-рядок избрания членов комиссии по трудовым спорам на практике будет использоваться в случае необходимости незамедлительного формирования комиссии для рассмотрения возникшего индивидуального тру-дового спора.

Если общее собрание (конференция) не утверждает кандидатуры делегированных представителей, их полномочия прекращаются. Собрание (конференция) избирает дру-гих членов комиссии по трудовым спорам со стороны работников.

Членами комиссии могут быть избраны любые работники независимо от членства в профсоюзе, занимаемой должности, выполняемой работы.

Порядок избрания, поскольку иное не определено законом, устанавливается самим собранием (конференцией). Голосование по решению общего собрания (конференции) может быть открытым или тайным. Собранием (конференцией) устанавливается и число голосов, необходимых для избрания (простое или квалифицированное большинство).

Представители работодателя назначаются в комиссию руководителем организации. Ими могут быть заместители руководителя, руководители структурных подразделений, другие представители административно-управленческого персонала (менеджмента) — юрисконсульты, работники отдела кадров, отдела труда и заработной платы и т. п.

Комиссии по трудовым спорам могут создаваться и в структурных подразделениях. Решение об этом принимается общим собранием. Целесообразно создавать комиссии в обособленных структурных подразделениях — филиалах и представительствах, а также в крупных цехах или отделах. Именно так традиционно складывалась практика.

21 Вестник мэрии Москвы, 2000, № 15.

28


Комиссии по трудовым спорам структурных подразделений рассматривают трудовые споры в пределах компетенции этих подразделений. Например, начальнику цеха в соот-ветствии с положением о премировании предоставлено право определять конкретный размер премий с учетом соблюдения трудовой дисциплины и он, воспользовавшись этим правом, лишил премии работника, допустившего прогул. Работник для того, чтобы об-жаловать неправомерное, по его мнению, лишение премии, должен обратиться в цехо-вую комиссию по трудовым спорам. В то же время трудовой спор об изменении сущест-венных условий трудового договора будет рассматриваться в комиссии по трудовым спорам организации, поскольку решение о таком изменении может принимать лишь руководитель организации.

Комиссия по трудовым спорам осуществляет свою деятельность непосредственно в организации, поэтому на работодателя возлагается обязанность по организационно-техническому обеспечению ее работы. По сложившейся традиции работодатель предос-тавляет помещение для заседаний комиссии, выделяет оргтехнику, бумагу и осуществля-ет техническое обслуживание комиссии. Для этого назначается работник, которому по-ручается ведение делопроизводства, хранение дел, подготовка и выдача выписок из про-токолов заседаний и т. п.

Для организации деятельности комиссии по трудовым спорам члены комиссии изби-рают председателя и секретаря, которые принимают заявления, подготавливают мате-риалы дела к слушанию, готовят заседания комиссии, отвечают за ведение протокола, оформляют решение комиссии.

На председателя возложено также ведение заседаний комиссии по трудовым спорам. Все члены комиссии по трудовым спорам пользуются установленными законодатель-

ством гарантиями, а именно: им предоставляется свободное от работы время для участия в работе комиссии с сохранением среднего заработка (ст. 171 ТК). Порядок освобожде-ния указанных работников от выполнения трудовых обязанностей и продолжительность свободного от работы времени определяются в коллективном договоре или локальном нормативном акте организации.

Компетенция комиссии по трудовым спорам несколько изменилась. Если раньше ко-миссия рассматривала все индивидуальные трудовые споры, возникающие в организа-ции, за исключением споров о незаконном увольнении и возмещении работником мате-риального ущерба, причиненного работодателю, то теперь к компетенции КТС уже не относятся споры о переводе на другую работу. В соответствии с действующим законода-тельством КТС рассматривает споры о взыскании невыплаченной заработной платы (включая надбавки, предусмотренные системой оплаты труда, премии); об изменении существенных условий трудового договора; об оплате сверхурочных работ; о примене-нии дисциплинарных взысканий; о выплате компенсаций при направлении в команди-ровку; о возврате денежных сумм, удержанных из заработной платы в счет возмещения ущерба, причиненного работодателю; споры, возникающие в связи с неправильностью или неточностью записей в трудовой книжке, и др.

Обратиться в комиссию по трудовым спорам может только работник, работодателю такого права не предоставлено. Для обращения работника в комиссию по трудовым спо-рам установлен трехмесячный срок. Этот срок исчисляется с момента, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права. Если срок обращения в комис-сию пропущен, работник не лишается права обратиться за разрешением индивидуально-го трудового спора. В своем заявлении он должен указать причину пропуска срока, и когда комиссия считает причину уважительной, срок восстанавливается и дело рассмат-ривается в общем порядке.

Отсутствие уважительной причины пропуска срока служит основанием для отказа в удовлетворении требований работника. Решение комиссии в этом случае может быть обжаловано мировому судье (в суд). Законодатель не приводит перечень уважительных причин, эта оценочная категория применяется комиссией самостоятельно. В каждом случае комиссия по трудовым спорам с учетом конкретных обстоятельств принимает

29


решение о восстановлении или об отказе в восстановлении срока для обращения за раз-решением индивидуального трудового спора. По сложившейся практике к уважительным причинам относятся продолжительная болезнь самого работника или его близких родст-венников, переезд в другую местность, проведение длительных переговоров с работода-телем об урегулировании разногласий и др.

В случае, когда работник обратился в комиссию по трудовым спорам за рассмотрени-ем спора, ей неподведомственного, комиссия, рассмотрев заявление, может отказать в разрешении спора по существу и разъяснить работнику порядок рассмотрения возникше-го у него индивидуального трудового спора.

Организация работы комиссии по трудовым спорам в целом не изменилась. Как и прежде, заявление работника, поступившее в КТС, подлежит обязательной регистрации (ст. 387 ТК), спор рассматривается в течение десяти календарных дней со дня подачи заявления в присутствии обратившегося в КТС работника или уполномоченного им представителя, в случае необходимости вызываются свидетели и приглашаются специа-листы.

Остановимся на порядке рассмотрения индивидуального трудового спора в комиссии по трудовым спорам подробнее.

Работник вправе обратиться в комиссию по трудовым спорам с заявлением, состав-ленным в произвольной форме. Оно может быть передано работником лично или от-правлено по почте, факсом. Заявление принимается членом комиссии, которому согласно установленному распределению обязанностей поручено принимать и регистрировать заявления. Порядок регистрации законодательством не установлен, он должен быть оп-ределен самой комиссией. Согласно сложившейся практике заявления регистрируются в специальном журнале, который ведет секретарь комиссии по трудовым спорам.

После ознакомления с заявлением председатель КТС назначает заседание комиссии, которое считается правомочным, если на нем присутствует не менее половины членов, представляющих работников, и не менее половины членов, представляющих работодате-ля. В этом случае заседание КТС считается правомочным, а принятое на нем решение — законным.

На практике нужно стремиться к тому, чтобы в заседании комиссии участвовало рав-ное число представителей сторон. Это позволит в полной мере учесть мнение обеих сто-рон при принятии решения и избежать упреков в необъективности.

Заседания комиссии по трудовым спорам могут проводиться как в нерабочее, так и в рабочее время в зависимости от достигнутого между работодателем и представительным органом работников соглашения. Такое соглашение может найти отражение в коллек-тивном договоре, его можно оформить отдельно или закрепить в локальном положении о комиссии по трудовым спорам.

Индивидуальный трудовой спор рассматривается комиссией в присутствии работни-ка, обратившегося за разрешением спора. Наряду с работником или вместо него участво-вать в рассмотрении спора может уполномоченный им представитель. В качестве пред-ставителя работника обычно выступает выборный профсоюзный орган или профсоюз-ный организатор, по просьбе работника оказывающий ему юридическую помощь и за-щищающий его права. Однако не исключена и возможность приглашения профессио-нального адвоката.

Рассмотрение спора в отсутствие работника или его представителя не допускается. Как исключение из этого правила предусмотрена возможность обращения работника с письменным заявлением, в котором он просит рассмотреть спор заочно. Если работник или его представитель не являются на заседание комиссии, рассмотрение дела отклады-вается, а комиссия выясняет причину неявки работника. В случае, когда работник отсут-ствует на заседании без уважительной причины второй раз, комиссия имеет право снять заявление с рассмотрения.

Перечень уважительных причин законодательством не предусмотрен. Комиссия са-мостоятельно оценивает причины неявки, указанные работником.

30


Снятие заявления с рассмотрения не лишает работника возможности подать заявле-ние повторно в пределах установленного срока исковой давности (три ме-сяца).

Представитель работодателя также приглашается на заседание комиссии, однако его отсутствие не влияет на рассмотрение дела. Во всяком случае, закон не предусматривает возможность перенесения заседания комиссии в случае неявки представителя работода-теля.

Комиссия по трудовым спорам имеет право вызывать на заседание свидетелей, при-глашать специалистов — работников данной организации. Явка указанных участников рассмотрения индивидуального трудового спора добровольная. КТС не обладает правом применить к неявившимся свидетелям какие-либо меры принуждения, например прину-дительный привод.

Чтобы обеспечить объективное и всестороннее исследование материалов, относя-щихся к трудовому спору, вынесение справедливого, обоснованного решения, комиссия по трудовым спорам имеет право получать необходимую для рассмотрения спора ин-формацию. По требованию комиссии и в установленный ею срок руководитель органи-зации обязан представить соответствующие документы — приказы, ведомости, расчеты, докладные записки и т. п.

В своей работе КТС должна руководствоваться не только законодательством, но и соглашениями, распространяющими свое действие на данную организацию, коллектив-ным договором, локальными нормативными актами (актами о труде, принимаемыми работодателем). Работодатель обязан предоставить в ее распоряжение указанные норма-тивные акты.

Ход заседания комиссии фиксируется в протоколе. Протокол ведется секретарем ко-миссии и подписывается ее председателем, а в случае его отсутствия по уважительным причинам (болезнь, нахождение в отпуске, командировке и т. п.) — заместителем пред-седателя, ведущим заседание. Протокол заверяется печатью комиссии.

Для рассмотрения спора в комиссии установлен десятидневный срок, исчисляемый в календарных днях.

Течение срока начинается со дня, следующего за днем подачи заявления. Если срок истекает в выходной или праздничный нерабочий день, днем окончания рассмотрения индивидуального трудового спора считается следующий за ним рабочий день (ст. 14 ТК РФ).

Комиссия по трудовым спорам — специфический орган, созданный на основе прин-ципа социального партнерства. Она действует непосредственно в организации; и члены комиссии, и работник, обратившийся за разрешением трудового спора, и представитель работодателя связаны совместной трудовой деятельностью. Это предопределяет особен-ности рассмотрения индивидуального трудового спора комиссией. Ее заседания носят неформальный характер. В отличие от судебных органов комиссия не связана в своей деятельности требованиями гражданского процессуального законодательства.

Порядок рассмотрения трудовых споров определен настоящим Кодексом лишь в об-щих чертах. В частности, законодательством не урегулированы вопросы о заявлении отвода одному или нескольким членам КТС, о порядке заслушивания участников трудо-вого спора, о правилах участия свидетелей и специалистов, приглашенных комиссией, в рассмотрении спора и др. Это дает основание полагать, что КТС вправе самостоятельно установить процедуру разбирательства спора в той части, в которой она не определена Трудовым кодексом.

Решение по трудовому спору принимается большинством голосов присутствующих на заседании членов комиссии (ст. 388 ТК). Комиссия по трудовым спорам состоит из равного числа представителей работодателя и работников, однако решение по делу при-нимается простым большинством голосов, то есть каждый член КТС выступает само-стоятельно и не связан позицией той или иной стороны трудовых отношений. Это озна-чает, что представители работников или работодателя принимают решение по внутрен-нему убеждению, основываясь на представленных документах и установленных фактах.

31


Они не обязаны согласовывать свою позицию с другими представителями данной сторо-ны трудовых отношений.

Таким образом, комиссия по трудовым спорам формируется на основе принципов со-циального партнерства, но является независимым от сторон органом. Задачей членов комиссии признается не защита интересов той или иной стороны трудовых отношений, а разрешение индивидуального трудового спора в соответствии с действующим законода-тельством о труде, принятие обоснованного решения.

Решение включает описательную, мотивировочную и резолютивную части. Описа-тельная часть содержит сведения: о наименовании организации (подразделения), в кото-рой действует КТС; фамилиях, именах, отчествах членов комиссии и других лиц, при-сутствовавших на заседании, в том числе обратившегося в комиссию работника; датах обращения в комиссию и проведения заседания; существе спора; результатах голосова-ния. Мотивировочная часть посвящена обоснованию принятого решения со ссылкой на соответствующие законы и иные нормативные правовые акты. Резолютивная часть от-ражает существо решения, которое должно быть изложено кратко и четко. В этой части указывается, какие нарушенные права работника подлежат восстановлению, какие де-нежные суммы подлежат выплате, в какой срок и т. п.

В отличие от ранее действовавшего законодательства ТК не предусматривает права члена комиссии на изложение особого мнения. Очевидно, только принятое большинст-вом голосов решение и протокол заседания комиссии, в котором отражен ход рассмотре-ния дела, являются документальными свидетельствами деятельности комиссии.

Решение комиссии по трудовым спорам подписывается председателем (или в его от-сутствие — заместителем председателя) и хранится в деле. Копии решения, заверенные подписью председателя (заместителя председателя) КТС и печатью, выдаются работнику и руководителю организации. Для оформления копий решения установлен трехдневный срок.

Решение комиссии по трудовым спорам, как и прежде, исполняется в течение трех дней по истечении десяти дней, предусмотренных на обжалование (ст. 389 ТК). Испол-нение решения может быть добровольным и принудительным. Добровольное исполнение решения КТС производится работодателем в установленный Трудовым кодексом срок. Законодатель не предусматривает необходимости специального обращения работника по поводу выполнения решения комиссии, поскольку работодатель своевременно извещает-ся о принятом решении и его содержании (ст. 388).

Решение комиссии по трудовым спорам исполняется принудительно, если работода-тель не выполнил его добровольно в трехдневный срок. В этом случае по просьбе работ-ника ему выдается удостоверение. Срок обращения за удостоверением ТК не установлен. Очевидно, работник должен сделать это в максимально короткий период (долгое время действовала норма о возможности получения удостоверения при обращении в КТС в течение месяца со дня получения работником копии решения по делу).

Любое обращение работника должно быть рассмотрено комиссией по трудовым спо-рам. Норма ч. 1 ст. 389 ТК предусматривает лишь одно основание для отказа работнику в выдаче удостоверения — обжалование работником или работодателем вынесенного ко-миссией решения мировому судье (суд).

Обращение работника за выдачей удостоверения по истечении длительного периода времени после принятия решения, по-видимому, должно повлечь рассмотрение причин, которые вызвали такую задержку, обстоятельств, которые препятствовали исполнению решения, и т. п.

Для получения удостоверения работник обращается в КТС с письменным заявлением, в котором указывает, что работодатель в установленный срок решение комиссии не вы-полнил. Удостоверение комиссии по трудовым спорам является документом, обеспечи-вающим принудительное исполнение вынесенного ею решения, оно имеет силу исполни-тельного листа. Это обусловливает необходимость надлежащего оформления удостове-рения.

32


ТК не устанавливает конкретных правил, предписывающих включение в удостовере-ние тех или иных сведений, однако по сложившейся практике в нем фиксируются: пол-ное наименование комиссии с указанием организации или структурного подразделения, где она создана; фамилия, имя, отчество работника, обратившегося за разрешением тру-дового спора; дата принятия решения и содержание его резолютивной части; дата выда-чи удостоверения.

Удостоверение подписывается председателем КТС (или его заместителем) и заверя-ется печатью комиссии. Получив удостоверение, работник (или его представитель) мо-жет предъявить его руководителю организации. Однако работник не обязан обращаться к работодателю, он вправе представить выданное ему удостоверение судебному приставу-исполнителю, который приводит решение комиссии по трудовым спорам в исполнение.

Для обращения к судебному приставу установлен трехмесячный срок со дня получе-ния удостоверения. В случае пропуска срока по уважительным причинам (например, болезнь, длительная командировка, переезд в другую местность и т. д.) работник должен вновь обратиться в комиссию по трудовым спорам, которая может восстановить этот срок, приняв соответствующее решение.

Решение комиссии о восстановлении трехмесячного срока для обращения за прину-дительным исполнением решения по трудовому спору является окончательным. Получив копию такого решения, работник вместе с удостоверением предъявляет его судебному приставу-исполнителю.

Судебный пристав действует на основании Федерального закона от 21 июля 1997 го-да № 118-ФЗ "О судебных приставах" (с изм. от 7 ноября 2000 года)22. В соответст-вии с Законом судебные приставы в зависимости от исполняемых обязанностей подраз-деляются на судебных приставов, обеспечивающих установленный порядок деятельно-сти судов, и судебных приставов-исполнителей, исполняющих судебные акты и акты других органов, в том числе решения комиссий по трудовым спорам. За исполнением решения КТС работник должен обратиться к судебному приставу-исполнителю. В про-цессе принудительного исполнения решения комиссии по трудовым спорам судебный пристав-исполнитель имеет право получать от руководителя организации и других должностных лиц необходимую информацию, объяснения и справки; в случае необхо-димости налагать арест на денежные средства должника (ст. 12 Закона). Требования судебного пристава-исполнителя обязательны для работодателя. Их невыполнение вле-чет ответственность в порядке, установленном Законом (ст. 14).

О. АБРАМОВА, ведущий научный сотрудник отдела законодательства

о труде и социальном обеспечении Института законодательства и сравнительного правоведения,

кандидат юридических наук А. НУРТДИНОВА,

зав. отделом законодательства о труде и социальном обеспечении

Института законодательства и сравнительного правоведения, доктор юридических наук

(Окончание следует)

ЗЗааккоонн ""ОО ррееккллааммее""::


33


об изменениях, которые внесены, и изменениях, которые могли бы быть внесены

ЗЗааккоонн ""ОО ррееккллааммее"" ии ККооддеекксс РРФФ

ообб ааддммииннииссттррааттииввнныыхх ппррааввооннаарруушшеенниияяхх

14 декабря 2001 года Президентом РФ был подписан Федеральный закон "О внесе-нии изменений в статью 11 Федерального закона "О рекламе"1. Эти изменения, или "по-правки", как их назвала "Российская газета", последняя рассматривает в качестве ново-годнего подарка телезрителям2. Я же расцениваю указанные изменения как весьма скромный подарок. Более серьезные изменения в Закон "О рекламе" (далее — За-кон) внесены Кодексом РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 года, введенным в действие с 1 июля 2002 года. Но он почему-то не назван "подарком". Не упомянуто в печати и о том, что Закон, которому скоро исполнится семь лет, нужда-ется не в "косметических", а в кардинальных изменениях, что и попытаюсь доказать далее.

В чем же состоят изменения ст. 11 Закона? Пункт 1 дополнен указанием о том, что не допускается прерывать рекламой не только

детские и религиозные передачи, но и передачи образовательные, независимо от их про-должительности. И не только прерывать рекламой, но и совмещать все эти передачи с рекламой, включая рекламу в виде наложений, в том числе способом "бегущей строки".

Если в прежней редакции ст. 11 Закона не допускалось прерывать рекламой любые иные передачи продолжительностью от 15 до 60 минут более двух раз, то в настоящее время любые иные передачи продолжительностью более 15 минут, а также радиопоста-новки и художественные фильмы нельзя совмещать с рекламой чаще чем через каждые 15 минут или они могут прерываться рекламой столько раз, сколько 15-минутных перио-дов включают эти передачи, радиопостановки и художественные фильмы. Поскольку в новой редакции абз. 6 п. 1 ст. 11 Закона сказано, что только через каждые 15 минут лю-бые иные передачи, в том числе радиопостановки и художественные фильмы, могут совмещаться с рекламой или прерываться рекламой, даже при согласии правообладателя на прерывание или совмещение с рекламой радиопостановок и художественных фильмов они могут прерываться или совмещаться с ней не чаще чем через каждые 15 минут. Пра-вообладатели не вправе устанавливать количество прерываний или совмещений радио-постановок или художественных фильмов с рекламой и периодичность их прерываний или совмещений. Это установил Закон.

Коль скоро в новой редакции ст. 11 Закона о рекламе установлено, что не чаще чем через каждые 15 минут любые "иные передачи", в том числе радиопостановки и художе-ственные фильмы, могут или совмещаться с рекламой, или прерываться ею, недопустимо через каждые 15 минут чередовать прерывание рекламой одной и той же из этих "иных передач", одного и того же художественного фильма или одной и той же радиопостанов-ки с совмещением их с рекламой способом наложения. Рекламораспространители, кото-рые так поступают, не учитывают наличие в новой редакции абз. 6 п. 1 ст. 11 Закона о рекламе союза "или" между словами "совмещать с рекламой" и словами "могут преры-ваться".

Новацией также является ограничение звука транслируемой рекламы. Он не может быть громче звука транслируемой программы, прерываемой рекламой.

Не более двух раз общей продолжительностью не более двух минут в течение часа эфирного времени разрешается в настоящее время распространение рекламы не только одного и того же товара, как прежде, и не только об одном и том же рекламодателе, но и одной и той же по содержанию рекламы.

1 Собрание законодательства РФ, 2001, № 51, ст. 4827. 2 Российская газета, 2001, 20 декабря.

34


И наконец, изменения коснулись п. 4 ст. 11 Закона, то есть объема рекламы в радио- и телепрограммах, не зарегистрированных в качестве специализирующихся на сообще-ниях и материалах рекламного характера. Если раньше объем такой рекламы не должен был превышать 25 процентов объема вещания в течение суток, то в настоящее время не должен превышать 20 процентов эфирного времени. При этом законодатель не указал период, за который исчисляются эти 20 процентов, то есть 20 процентов эфирного вре-мени в течение часа, суток, месяца, года и т. д. В письме Министерства РФ по анти-монопольной политике и поддержке предпринимательства (далее — МАП) от 1 февраля 2002 года № НФ/1516 "О применении статьи 11 Федерального закона "О рекламе", адре-сованном территориальным управлениям МАП, указано, что, поскольку в п. 3 ст. 11 Закона законодатель определил, что единицей измерения эфирного времени является один час, эту же единицу измерения, то есть один час, следует применять и в п. 4 ст. 11 Закона. Думается, что это произвольное толкование Закона. Единица эфирного времени, указанная в п. 3 ст. 11, относится только к этому пункту, а не ко всем остальным пунктам данной статьи. Единицу измерения эфирного времени для п. 4 ст. 11 может определить только законодатель, что он и должен сделать. До внесения этого дополнения, по моему мнению, нет оснований для привлечения к ответственности рекламораспространителя, который при применении этого пункта ст. 11 Закона принял, например, за единицу изме-рения эфирного времени не один час, а, скажем, сутки, увеличив объем рекламы в днев-ное время и уменьшив этот объем в ночное время, или наоборот.

В ст. 11 Закона помимо указанных изменений могли бы быть внесены и другие, кото-рые, как я полагаю, соответствовали бы действующему законодательству и удовлетворя-ли потребителей рекламы. Например, исключить из абз. 3 п. 1 ст. 11 Закона слова "без согласия правообладателя", то есть отнести радиопостановки и художественные фильмы к передачам, которые нельзя прерывать рекламой, без всяких оговорок. Такое изменение статьи Закона с правовой точки зрения соответствовало бы Закону РФ от 9 июля 1993 года "Об авторском праве и смежных правах" (с изм. от 19 июля 1995 года), который не предоставляет авторам транслируемых в радио- и телепрограммах радиопостановок и художественных фильмов право давать или не давать согласия на их прерывание рекла-мой и совмещение с рекламой, включая рекламу в виде наложений. Предоставляя такое право авторам, законодатель нарушил ст. 2 Закона об авторском праве, согласно которой другие акты законодательства должны соответствовать этому Закону. Нарушены и ст. 13, 15, 16 и 40 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". С позиции моральной возникает вопрос: почему указанное требование о согласии правообладателя относится к художественным фильмам и не распространяется на фильмы документальные? Кроме того, считаю, что Закон должен в первую очередь заботиться об интересах радиослуша-телей и телезрителей, а не об обогащении правообладателей передач, согласие которых на перерыв этих передач рекламой или совмещение их с рекламой можно купить за день-ги.

Читателям "Российской газеты" был задан вопрос: "Вам реклама мешает или помога-ет?". Вот что ответила одна из опрошенных — медсестра из Сочи Диана Васильчук, ка-саясь затронутой нами темы: "... с рекламой на телевидении надо что-то делать. Порой просто невозможно смотреть фильм. Как медик хочу предупредить, что постоянное пре-рывание просмотра интересной передачи или фильма действует на психику человека удручающе. Людям с неустойчивой нервной системой телевизор лучше вообще не смот-реть, иначе они могут сойти с ума" 3.

В абз. 4 п. 1 ст. 11 Закона, по моему мнению, имеется пробел. Поскольку в ней упо-мянут Федеральный закон от 13 января 1995 года № 7-ФЗ "О порядке освещения дея-тельности органов государственной власти в государственных средствах массовой ин-формации", следовало здесь же упомянуть и Федеральный закон от 24 июня 1999 года № 121-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Рос-

3 Оксана Касаткина. Вам реклама мешает или помогает? Вопрос дня // Российская газета, 2002, 14 марта, № 45.

35


сийской Федерации" (с изм. на 21 марта 2002 года), п. 22 ст. 56 которого запрещает пре-рывать рекламой передачи предвыборных агитационных материалов зарегистрирован-ных кандидатов, избирательных блоков и объединений.

То же самое можно сказать еще о двух законах. Это федеральные законы от 31 декабря 1999 года № 228-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 21 марта 2002 года № 31-ФЗ) и от 12 июня 2002 года № 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме гра-ждан Российской Федерации". В п. 23 ст. 49 первого из названных законов и в п. 9 ст. 51 второго содержатся запреты на прерывание агитационных материалов рекламой или иными агитационными материалами. Во всех трех упомянутых законах, не включенных в абз. 4 п. 1 ст. 11 Закона "О рекламе", содержатся только запреты на прерывание рекла-мой трансляции соответствующих передач, в том числе способом "бегущей строки". Видимо, законодателю предстоит в связи с этим внести новые изменения в ст. 11 Закона "О рекламе".

Согласно Европейской конвенции о трансграничном телевидении, принятой в Страс-бурге 5 мая 1989 года4, объем телевизионной рекламы должен быть в любом случае не выше 15 процентов времени ежедневных передач. Эта доля может быть увеличена до 20 процентов с включением такой формы рекламы как прямые предложения населению о продаже, покупке и аренде товаров или предоставлении услуг при условии, что объем рекламы о наличии товаров и услуг не превысит 15 процентов. Объем рекламы или услуг в течение одного часа передач не должен превышать 20 процентов, а прямые пред-ложения населению о продаже, покупке и аренде товаров или предоставлении услуг — одного часа в день. Думается, если бы Россия ратифицировала Европейскую конвенцию и законодатель внес приведенный текст в п. 4 ст. 11 Закона, это больше устроило бы радиослушателей и телезрителей, чем те изменения, которые внесены в этот пункт, по-скольку еще больше сократило бы время трансляции рекламы и Россия доказала бы, что идет в ногу с другими европейскими странами.

Как уже отмечалось, значительные изменения в Закон внес Кодекс РФ об админист-ративных правонарушениях (далее — КоАП), который введен в действие с 1 июля 2002 года. КоАП, в отличие от Кодекса РСФСР об административных правонарушениях, включил нарушение законодательства о рекламе в число административных правонару-шений (ст. 14.3), распространив тем самым на него общие положения этого Кодекса (главы 1-4, 24-32), коснулся дел о нарушении законодательства о рекламе в ряде статей (ст. 4.5, 5.9, 11.21, 14.3, 15.24, ч. 1 ст. 23.1, ст. 23.47, 23.48, пп. 1, 63, 64 ч. 2 ст. 28.3, ч. 1 ст. 28.7), расширил сферу применения Закона, решил спорный вопрос о подконтрольно-сти рекламы финансовых, инвестиционных услуг и ценных бумаг. После вступления КоАП в силу отменены отдельные части ст. 31 Закона и внесены изменения в другие, сократится ведомственное нормотворчество в области рекламы. Когда мы говорим о расширении сферы применения Закона, имеется в виду введение в КоАП ответственно-сти за административные правонарушения (значит, и за нарушения законодательства о рекламе) должностных лиц (ст. 2.4). Исходя из ст. 15.24 и 23.47 КоАП, вопросы, связан-ные с государственным контролем в области рекламы ценных бумаг, будут относиться к компетенции Федерального антимонопольного органа и его территориальных органов, а не к компетенции органа, уполномоченного в области ценных бумаг. В соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2001 года "О введении в действие Кодекса Россий-ской Федерации об административных правонарушениях" (абз. 85 ст. 2 и абз. 23, 24 ст. 3) с 1 июля 2002 года теряют силу абз. 1 п. 2, абз. 1, 5 п. 3 ст. 31 Закона и изменен абз. 2 п. 3 той же статьи.

Теперь об изменениях, которые могли быть внесены в другие статьи Закона и устра-нили бы, на мой взгляд, содержащиеся в нем пробелы, упущения и противоречия, сдела-ли его неуязвимым. Согласно п. 4 ст. 1 Закона он не распространяется на политическую

4 Конвенция не ратифицирована Российской Федерацией.

36


рекламу. Но ведь кроме политической есть еще такая реклама, как религиозная, и иные виды, применительно к которым Закон тоже не действует. Представляется целесообраз-ным в связи с этим изложить п. 4 ст. 1 Закона в следующей редакции: "Настоящий Феде-ральный закон не распространяется на рекламу, не носящую коммерческого характера".

В ст. 2 Закона, где определяются общие понятия, указано, что дефиниция этих поня-тий дается только "в целях настоящего Федерального закона". Думается, это неправиль-но, ибо ведет к тому, что на данном основании в различных нормативных правовых ак-тах, особенно ведомственных, даются определения рекламы, отличные от того, которое содержится в Законе. Так, в ряде положений о местных налогах понятие "реклама" ото-ждествляется с объявлениями физических лиц, не связанными с предпринимательской деятельностью, что представляется ошибочным, так как противоречит п. 5 ст. 1 Закона. В целях единообразного понимания слов, употребляемых для определения понятий, приве-денных в ст. 2 Закона, целесообразно дать в указанной статье значение этих слов. На-пример, таких как "товар", "идея", "начинание", "предназначен для неопределенного круга лиц", "интерес", "реализация" и других. Желательно получить в разъяснениях этих слов ответы на следующие вопросы: является ли "адресная реклама" рекламой для неоп-ределенного круга лиц; можно ли назвать рекламой информацию, содержащую все при-знаки рекламы, в которой отсутствует наименование рекламодателя и вместо этого име-ется номер его телефона или слово "организация" и номер телефона.

Абзац 3 ст. 2 Закона, где перечисляются виды ненадлежащей рекламы, следовало бы, по моему мнению, дополнить такими видами как скрытая реклама, о которой идет речь в ст. 10 Закона, порнографическая реклама, запрещенная Уголовным кодексом России, и неэстетичная реклама. Все эти виды ненадлежащей рекламы не подходят под определе-ния иных видов ненадлежащей рекламы, приведенные в ст. 2 Закона. Кроме того, пола-гаю, что к ненадлежащей рекламе, исходя из смысла этих слов и из определения такой рекламы, содержащегося в ст. 2 Закона, следовало бы отнести рекламу, в которой нару-шены требования пп. 3 и 4 ст. 5 Закона (то есть в которой не указаны в требуемых случа-ях номер лицензии, наименование органа, выдавшего ее, или нет пометки "подлежит обязательной сертификации"). При отсутствии в соответствующих случаях лицензии реклама вообще не допускается. Это правило относится ко всем видам рекламы незави-симо от способа их распространения.

Вместе с тем в Законе нет ответа на вопрос о том, как быть, если реклама находится на одежде или распространяется с помощью авиасредств в виде шлейфа, на газонах и клумбах в виде травяной или цветочной надписи, в виде сувениров (на перочинных но-жах, чашках, брелоках, ручках и т. д.). Надо ли в указанных случаях требовать выполне-ния требований пп. 3 и 4 ст. 5 Закона? Если надо, то где помещать соответствующие сведения? Может быть, следует ограничиться в подобных ситуациях выполнением норм ст. 22 Закона, то есть предъявлением лицензии рекламопроизводителю и рекламораспро-странителю? Считаю, что последнее более разумно, о чем следует сказать в Законе. Представляется, что от пометок в рекламе, указанных в пп. 3 и 4 ст. 5 Закона, освобож-дена только устная реклама "зазывал" на улицах, устная реклама на презентациях, звуко-вая реклама по радио и иная устная реклама, так как в Законе идет речь о соответствую-щих письменных, визуальных пометках "в рекламе" (п. 3 ст. 5 Закона "О рекламе") или опять же "пометках", сопровождающих рекламу (п. 4 ст. 5). Дело в том, что слово "по-метка" означает "запись, знак, отмечающие что-нибудь" 5, следовательно, пометка не может быть устной. Оппоненты могли бы возразить, что в п. 3 ст. 5, в отличие от п. 4 той же статьи Закона, указание номера лицензии и наименования органа, выдавшего ее, не названо "пометкой". Это возражение представляется ошибочным. На мой взгляд, в п. 3 ст. 5 требование к рекламе деятельности рекламодателя, подлежащей лицензированию, вообще никак не названо. Оно названо только в п. 4 той же статьи применительно к то-варам, подлежащим обязательной сертификации, и именуется "пометкой". Поскольку

5 См.: Лопатин В. В., Лопатин Л. Е. Русский толковый словарь. ― М.: Изд-во "Русский язык", 1998, с. 480.

37


требования к рекламе в пп. 3 и 4 ст. 5 состоят в необходимости сделать в них определен-ные указания, названия этих указаний следует считать пометками и об этом надо недву-смысленно сказать в Законе "О рекламе".

И еще об одном упущении. Если в п. 3 ст. 5 Закона говорится о недопустимости рек-ламы товаров и рекламы о самом рекламодателе при отсутствии в соответствующих случаях лицензии, то в отношении недопустимости рекламы товаров, подлежащих обя-зательной сертификации, при отсутствии сертификатов в п. 4 этой статьи ничего не ска-зано. Этот пробел, по-видимому, должен быть восполнен законодателем путем изложе-ния новой редакции п. 4 ст. 5 Закона. К ненадлежащей следовало бы отнести и рекламу товаров, которые требуют государственной регистрации, при отсутствии такой регистра-ции. Речь идет, например, о рекламе пестицидов и агрохимикатов, не прошедших госу-дарственную регистрацию. Такая реклама запрещена ст. 17 Федерального закона от 19 июля 1997 года № 109-ФЗ "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами". Реклама биологически активных добавок к пище (БАД) в средствах массовой информа-ции не допускается, если они не прошли регистрацию в Минздраве России (см. дейст-вующие с 1 января 1999 года Методические указания МУК 2.3.2.721-98 "2.3.3 Пищевые продукты и пищевые добавки. Определение безопасности и эффективности биологиче-ски активных добавок к пище").

В ст. 5 Федерального закона от 5 марта 1999 года № 46-ФЗ "О защите прав и закон-ных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (с изм. на 30 декабря 2001 года) за-прещена реклама ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистра-цию.

Исходя из сказанного, следовало бы внести в абз. 3 ст. 2 Закона соответствующие из-менения и дополнения, а также дополнить новым пунктом ст. 5 Закона, указав в нем требования к рекламе товаров, для которых обязательна государственная регистрация. К общим требованиям к рекламе следует, по моему мнению, отнести и вопрос о том, какой музыкой, какими отрывками из кинофильмов, художественных произведений, какими произведениями живописи, символами и т. д. можно сопровождать и какими недопусти-мо сопровождать определенную рекламу. Этот вопрос должен быть решен законодате-лем, с тем чтобы реклама отечественных колготок, например, не сопровождалась испол-нением Государственного гимна России, чтобы на рекламируемом мыле не был изобра-жен герб Российской Федерации, Петр I не призывал покупать японские телевизоры, а Гоголь — сникерсы.

Представляется, что ст. 5 Закона можно было бы дополнить требованиями к рекламе ядовитых и пожароопасных товаров. В этом случае в рекламе, вероятно, должно быть указание на свойство таких товаров, например: "Осторожно! Товар ядовит. Читайте ин-струкцию по его применению!" или "Осторожно! Товар пожароопасен (или взрывоопа-сен)!".

Во избежание споров целесообразно указать в той же статье, что товарный знак до-пускается использовать в качестве рекламы лишь тех товаров, которые составляют более 50 процентов общего количества товаров, производимых рекламодателем под этим то-варным знаком.

Ассоциация рекламных агентств предлагала дополнить ст. 2 Закона определением понятия "рекламное агентство", поскольку в налоговом законодательстве и иных норма-тивных актах содержатся различные определения этого понятия. Предложение представ-ляется разумным.

В связи с принятием нового КоАП вновь встает вопрос о конституционности ст. 3 За-кона. Полагаю, нет необходимости останавливаться на постановлении Конституционно-го Суда РФ от 4 марта 1997 года № 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" и на Особом мнении судьи КС В. Д. Зорькина, не согласного с этим постановлением и считающего, что "...статья 3 Фе-дерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" не соответствует Конституции, ее статьям 72 и 76 (часть 2), поскольку не допускает возможность субъектов Российской

38


Федерации принимать законодательные и иные нормативные правовые акты по вопросам рекламы в том случае, когда такие вопросы относятся к совместному ведению Россий-ской Федерации и ее субъектов"6.

Дополнительные доводы в пользу обоснованности Особого мнения В. Д. Зорькина приведены мною в книге "Комментарий Закона Российской Федерации "О рекламе"7. Эти доводы подкрепляются в настоящее время положениями нового КоАП о рекламе, о которых речь шла ранее. Надо отметить, что новый КоАП еще раз убедительно доказы-вает, что именно административное право является государственным инструментом за-щиты прав граждан и организаций в области рекламы.

И еще одно обстоятельство, которое, по-видимому, следует учесть законодателю, ес-ли он будет решать вопрос об изменении редакции ст. 3 Закона. В других государствах, например в США, наделение штатов полномочиями по правовому регулированию отно-шений в области рекламы не привело к созданию препятствий для перемещения товаров, услуг и финансовых средств, к ограничению добросовестной конкуренции, не привело в итоге к нарушению единства экономического пространства Соединенных Штатов Аме-рики. А ведь именно на угрозу наступления указанных негативных последствий в Рос-сийской Федерации в результате наделения ее субъектов правами в области рекламы сослался КС РФ в своем постановлении, ничем, впрочем, не обосновав свои опасения.

Небезынтересно будет также подчеркнуть, что на заседании Конституционного Суда по делу о проверке конституционности ст. 3 Федерального закона "О рекламе" судьей-докладчиком был судья КС Ю. М. Данилов — бывший работник Гос-комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, который не имел, по моему мнению, морального права участвовать в этом качестве при рассмотре-нии указанного дела, так как Госкомитет, в котором он занимал руководящую должность (ныне — МАП), был разработчиком проекта Закона "О рекламе" и заинтересован в со-хранении нынешней редакции ст. 3 данного Закона.

Представляется, что все приведенные доводы дают основание для принятия законо-дателем новой редакции ст. 3 этого Закона, где необходимо установить, что правовое регулирование отношений, связанных с рекламной деятельностью, относится к совмест-ному ведению РФ и ее субъектов в соответствии со ст. 72 Конституции РФ.

В ст. 11-15 Закона содержатся особенности отдельных способов распространения рекламы. Однако эти статьи не охватывают всех способов распространения рекламы и их особенностей. Например, не указаны особенности адресной рекламы по почте (обычной и электронной) и по телефону, рекламы по сети Интернет, рекламы на одежде, упаковке товаров, бумажных и пластиковых сумках, на летательных аппаратах, на других плане-тах, в космосе, "травяной" и "цветочной" рекламы на газонах, рекламы на земле вдоль железнодорожных путей и других способов распространения рекламы. В последнее вре-мя особенно активно развивается реклама в российском сегменте Интернета. Как сооб-щила "Российской газете" главный редактор компании "Яndex" Елена Колмановская, во всем мире считается, что 10 процентов рекламы в Интернете это некий порог, после ко-торого Интернет уже рассматривается как серьезное рекламное медиа. Москва в 2001 году подошла к этому порогу8. Полагаю, что об особенностях всех названных разновид-ностей распространения рекламы, особенно рекламы по сети Интернет, следовало бы сказать в Законе.

В пп. 2 и 3 ст. 13 Закона речь идет о предоставлении рекламы при справочном теле-фонном обслуживании. В настоящее время набирает силу прямая адресная реклама по телефону при отсутствии справочного обслуживания. При определении особенностей такой рекламы желательно было бы оговорить, что она может передаваться потребителю

6 Вестник Конституционного Суда РФ, 1997, № 1. 7 М.: Фонд "Правовая культура", 1998, с. 27-32. 8 См.: Барышев В. Напряжение в сети. Интернет обрастает пользователями // Российская газета, 2002, 13 мар-

та, № 44. См. также: Латин А. Сиди и смотри. Рынок Интернет-рекламы готовится к бурному росту // Известия, Московский выпуск, 2002, 8 февраля, № 23.

39


рекламы только с его согласия, что абонент определяет интересующую его рекламу и время ее передачи, что передача рекламы должна прекращаться по письменному заявле-нию абонента.

Статья 14 Закона, посвященная особенностям наружной рекламы, не касается неко-торых видов наружной рекламы и их распространения. Имеется в виду реклама в море и на реках. В ст. 14 стоило бы упомянуть об этих видах наружной рекламы и о том, что разрешение на размещение такой рекламы должно выдаваться органами местного само-управления по согласованию с соответствующими органами управления морским или речным транспортом.

В п. 1 ст. 16 Закона закреплены особенности рекламы алкогольных напитков. Стоит напомнить, что в настоящее время следует руководствоваться п. 2 ст. 33 Закона, запре-щающим рекламу алкогольных напитков в телепрограммах. Кроме того, по указанию МАП нужно учитывать ст. 17 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продук-ции", согласно которой реклама любой алкоголь- ной продукции допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции (письмо МАП от 17 марта 1999 года). На мой взгляд, указание МАП противо-речит ст. 3 Закона, в силу которой федеральные законы, принятые после Закона "О рек-ламе", должны соответствовать ему. Поскольку ограничение распространения рекламы алкогольной продукции противоречит Закону, оно должно быть отменено. Кроме того, в ст. 16 Закона налицо одно важное упущение. В ней не указано, какая продукция считает-ся алкогольной. Представляется, что в п. 1 ст. 16 Закона необходимо сослаться на приме-чание к ст. 20.20 КоАП, согласно которому под алкогольной продукцией понимается продукция с объемным содержанием этилового спирта более 12 процентов. Такое до-полнение п. 1 ст. 16 Закона позволит распространять рекламу спиртосодержащей про-дукции с объемным содержанием спирта 12 и менее процентов в телепрограммах.

В абз. 4 п. 3 ст. 16 Закона, на мой взгляд, допущен пробел. В нем указано, с какого времени допускается распространение рекламы разрешенного гражданского оружия в электронных средствах массовой информации (после 22 часов местного времени), но не отмечено, до какого времени такая реклама может распространяться. Во избежание спо-ров законодателю надо бы определить это время, дополнив абз. 4 п. 3 ст. 16 Закона.

На первой Московской международной конференции "Конкурентная политика в пе-реходный период" было предложено ввести лицензирование рекламопроизводителей в части подготовки ими рекламы финансовых, страховых, инвестиционных услуг с уве-домлением о такой рекламе органа, выдавшего лицензию 9. Предложение представляется разумным. Введение такого лицензирования и соответственно дополнение ст. 17 Закона могло бы сократить количество недобросовестной и заведомо ложной рекламы финансо-вых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг.

Статья 19 Закона, в которой речь идет о спонсорстве, не содержит ответа на вопрос о том, каким требованиям должна соответствовать реклама при спонсорстве. Ответ на него содержится в п. 21 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 года № 3710. В качестве рекламы, сказано в нем, следует рассматривать информа-цию о спонсоре либо о его товарах, соответствующую условиям спонсорского договора. Думается, что этим определением рекламы при спонсорстве можно было бы дополнить ст. 19 Закона.

Надо полагать, что после 1 июля 2002 года, то есть после введения в действие КоАП, в Закон будут внесены значительные изменения и дополнения, о чем говорилось в начале этой статьи. Они, в частности, будут касаться, по моему мнению, ст. 26 Закона. Дело в том, что согласно КоАП государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе и рассмотрение дел о нарушениях этого законодательства будет осуществлять

9 Конкурент, 1995, № 1, с. 9. 10 Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе // Вестник

ВАС РФ, 1999, № 2, с. 89.

40


помимо федерального антимонопольного органа и его территориальных органов целый ряд других органов.

Федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы станут осуще-ствлять контроль только за надлежащей рекламой и рассматривать дела только о ненад-лежащей рекламе (см. ст. 14.3 и 23.48 КоАП). Протоколы же о ненадлежащей рекламе, являющиеся поводом для возбуждения дел о такой рекламе и их рассмотрения, будут составляться помимо должностных лиц антимонопольных органов (ч. 1 ст. 28.3 КоАП) должностными лицами органов внутренних дел (п. 1 ч. 2 ст. 28.3), органов государствен-ной инспекции по торговле (п. 63 ч. 2 ст. 28.3), органов, осуществляющих государствен-ный контроль за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосо-держащей продукции (п. 64 ч. 2 ст. 28.3). Дела о нарушении предусмотренных законода-тельством о выборах и референдумах условий рекламы предпринимательской и иной деятельности кандидатов, зарегистрированных кандидатов, избирательных объединений, избирательных блоков, иных лиц и организаций, на рекламирование предприниматель-ской и иной деятельности которых распространяются требования и ограничения, преду-смотренные законодательством о выборах (ст. 5.9 КоАП), об установке наружной рекла-мы на полосе отвода автомобильной дороги без согласования с дорожными органами (ст. 11.21 КоАП), об использовании в рекламе, распространяемой по радио, телевиде-нию, видео-, аудио и иными способами, специальных скрытых вставок, воздействующих на подсознание людей (по существу, речь идет о скрытой рекламе, предусмотренной ст. 10 Закона) (ст. 13.15 КоАП), будут рассматриваться судьями (п. 1 ст. 23.1 КоАП). Дела же о рекламе под видом ценных бумаг документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства и не являющихся ценными бумагами (ст. 15.24 КоАП), будут рас-сматриваться органами, уполномоченными в области рынка ценных бумаг (ст. 23.47 КоАП).

В ст. 30 Закона, где говорится об ответственности основных фигурантов рекламной деятельности, отсутствует упоминание об их ответственности за невыполнение своих обязанностей, предусмотренных Законом. Так, п. 22 ст. 30 Закона обязывает рекламо-производителя и рекламораспространителя требовать от рекламодателя предъявления лицензии или ее надлежаще заверенной копии, если его деятельность подлежит лицензи-рованию. Однако ответственности рекламопроизводителя и рекламораспространителя за невыполнение этой обязанности Закон не установил. Данный пробел можно устранить путем соответствующего дополнения ст. 30 Закона. Статья 21 Закона обязывает рекла-модателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей хранить материалы или их копии, содержащие рекламу, в течение года со дня последнего распространения рек-ламы. Однако ответственность за невыполнение этой обязанности Закон также не уста-новил. Считаю, что в настоящее время дополнять ст. 30 Закона указанием на такую от-ветственность нецелесообразно, поскольку она установлена ст. 13.20 КоАП и состоит в предупреждении виновных или наложении административного штрафа. После введения в действие КоАП абз. 1 п. 1 ст. 31 Закона, предусматривающий гражданско-правовую ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе, должен, по моему мне-нию, быть изменен. Согласно ст. 14.3 КоАП за нарушение законодательства России о рекламе виновные несут в первую очередь административную ответственность. Что ка-сается гражданско-правовой ответственности, то она возникает во вторую очередь на общих основаниях за причинение имущественного и морального вреда, а также вреда здоровью соответствующим лицам, о чем указано в абз. 2 п. 1 ст. 31 Закона.

Следует отметить, что некоторые предписания Закона не выполнены до сего дня, но ни законодатель, ни Правительство России не озабочены этим. Так, законодатель пору-чил Правительству РФ подготовить предложения о приведении законодательных актов в соответствие с Законом (п. 4 ст. 33 Закона). Между тем в абз. 2 п. 2 ст. 31 Закона гово-рится об уголовной ответственности в соответствии с законодательством России за не-надлежащую рекламу, совершенную повторно в течение года после наложения админи-стративного взыскания за те же действия. В Уголовном кодексе РФ такого преступ-

41


ления и уголовной ответственности за него нет до сего дня, не существует даже проекта закона о включении в Уголовный кодекс данного состава преступления.

Помимо названных противоречий между Законом и иными нормативными правовы-ми актами есть и другие. Речь идет, в частности, о противоречиях между отдельными нормами самого Закона. Так, в п. 1 ст. 1 Закона совершенно правильно, на мой взгляд, сказано, что он регулирует отношения в процессе производства, размещения и распро-странения рекламы на рынках товаров, работ, услуг Росийской Федерации. А именно отношения, которые носят административно-правовой характер. В то же время из текста п. 3 ст. 1 Закона вытекает, что он регулирует отношения, связанные с самим производст-вом, размещением и распространением рекламы, то есть отношения, которые носят до-говорный характер и регламенти-руются гражданским законодательством, в основном законодательством о договорах подряда и аренды. Законодателю, очевидно, следует устранить названное противоречие. Между прочим, именно это противоречие послужило одним из оснований для принятия Конституционным Судом РФ неправильного, с моей точки зрения, решения о конституционности ст. 3 Закона.

Статья 18 Закона, где говорится о социальной рекламе, противоречит ст. 1 и абз. 2 ст. 2 Закона, в которых дается понятие рекламы. В отличие от этой рекламы социальная реклама не призвана формировать или поддерживать интерес к определенным лицам, товарам, идеям, начинаниям и способствовать их реализации. Социальная реклама пред-ставляет интересы не определенных лиц, а общественные и государственные интересы, не преследует коммерческие цели. С таким же успехом можно было бы говорить в Зако-не и о политической рекламе. Поэтому полагаю, что ст. 18 следует исключить из Закона и одновременно дополнить п. 4 ст. 1 Закона указанием, что он не распространяется не только на политическую, но и на социальную рекламу.

На первый взгляд представляется, что две статьи разных законов — ст. 9 Закона "О рекламе" и ст. 182 Уголовного кодекса РФ, имеющие одинаковое название — "Заведомо ложная реклама", должны и по содержанию быть одинаковыми, вернее, содержать оди-наковое определение заведомо ложной рекламы. Между тем в ст. 182 УК РФ речь идет о заведомо ложной информации, предоставляемой рекламодателем из корыстной заинте-ресованности для создания рекламы и причинившей значительный ущерб, а потому яв-ляющейся преступлением, и заведомо ложной рекламе, предусмотренной Законом "О рекламе", с помощью которой не только рекламодатель, но и рекламопроизводитель или рекламораспространитель умышленно, но необязательно из корыстной заинтересованно-сти, вводит в заблуждение потребителя рекламы. Для признания такой рекламы заведомо ложной цель введения потребителя рекламы в заблуждение и размер ущерба значения не имеют. Поэтому такая реклама является административным правонарушением и за та-кую рекламу виновные несут не уголовную, а административную ответственность. Ни-какого противоречия между ст. 182 УК РФ и ст. 9 Закона "О рекламе" не усматриваю.

Еще два предложения законодателю. Они не имеют прямого отношения к теме ста-тьи. Поскольку в Законе "О рекламе" упоминаются политическая и социальная реклама, а в жизни существует еще и религиозная и идеологическая реклама, думается, было бы целесообразно принять законы обо всех этих видах рекламы, чтобы потребители рекла-мы лучше поняли суть каждой из них и их отличие от коммерческой рекламы. Следовало бы также подумать и о том, не лучше ли вместо устранения пробелов и противоречий, приведенных в этой статье, и в связи с введением в действие нового КоАП принять но-вую редакцию Закона "О рекламе".

Ю. ВОЛЬДМАН, кандидат юридических наук, доцент

42


43

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Оборот земельных участков

в свете нового земельного законодательства*

Вступление в силу Земельного кодекса1 внесло серьезные коррективы в практику отно-шений, связанных с куплей-продажей земли. Правоприменители постепенно "осваивают" новые нормы. Особого внимания, на мой взгляд, заслуживает проблема приватизации земельных участков, то есть перехода в частную собственность земельных участков, находящихся в государственной и муниципальной собственности. В принципе считаю процесс постепенной, но неуклонной приватизации земель совершенно закономерным явлением, связанным с поиском новых путей повышения эффективности землепользова-ния. Земля обретает реальных хозяев.

Процесс смены собственника, безусловно, должен учитывать ряд факторов, соответ-ствовать некоторым условиям. Настоящие заметки представляют собой схематичное рассмотрение основных стадий купли-продажи земельного участка, находящегося в го-сударственной (муниципальной) собственности. Полагаю, что данный материал дает некую самую общую — и наглядную для потенциальных сторон сделки — картину ее юридического оформления в свете нового законодательства.

1. Право собственности на землю и категории земель

Действующее российское законодательство закрепляет принцип плюрализма прав собственности на землю: юридически равноправными признаются право собственности на землю Российской Федерации (федеральная собственность), субъектов Федерации, муниципальных образований, юридических и физических лиц2. В отличие от других объектов коммерческого оборота земельные участки не могут иметь статуса ничейной вещи. Все земли, которые не являются собственностью муниципальных образований, физических и юридических лиц, отнесены к государственной собственности3.

Все земли в России в зависимости от их разрешенного использования разделены на целевые категории: сельскохозяйственного назначения, поселений, лесного фонда, про-мышленности и т. д. Земли, отнесенные к какой-либо из целевых категорий, должны

* За рамками проблематики статьи остаются сделки с земельными участками сельскохозяйст-

венного назначения, которые детально регулируются Федеральным законом от 24 июля 2002 года № 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения". Последний вступает в силу с 28 января 2003 года.

1 Земельный кодекс Российской Федерации от 25 октября 2001 года № 136-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 2001, № 44, ст. 4147. См. также: Волков Г., Голиченков А., Козырь О. Комментарий к Земельному кодексу Рос-сийской Федерации // Приложение к журналу "Хозяйство и право", 2002, № 1-2 (прим. ред.).

2 Глава III Земельного кодекса РФ, ст. 212 Гражданского кодекса РФ. 3 Статья 16 Земельного кодекса РФ, п. 2 ст. 214 ГК РФ.


использоваться только в соответствии с их целевым назначением4. В настоящее время до разграничения государственной собственности на землю перевод государственных зе-мель из одной категории в другую за некоторым исключением осуществляется органами власти соответствующих субъектов Федерации5.

Собственники земельных участков, не изъятых из оборота и не ограниченных в обо-роте (например, земли сельскохозяйственного назначения), вправе распоряжаться этими участками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц6. Объектом купли-продажи могут быть только те зе-мельные участки, которые прошли государственный кадастровый учет7.

Одна из характерных особенностей нового российского законодательства — установ-ление особого правового режима владения землей иностранными гражданами и юриди-ческими лицами, а также лицами без гражданства. Земельный кодекс РФ и Федеральный закон "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" содержат определенные ограничения для указанных категорий лиц, например:

— соответствующие права должны быть во всех случаях оплачены и ни при каких обстоятельствах не могут передаваться безвозмездно8 (в отличие от российских товари-ществ собственников жилья и граждан, которые в ряде оговоренных случаев могут при-обретать такие права безвозмездно);

— иностранным лицам и лицам без гражданства запрещается иметь в собственности землю в приграничных районах (перечень которых будет определен Президентом РФ), а также в пределах иных особых территорий, устанавливаемых федеральным законом9;

— иностранные лица и лица без гражданства в настоящее время могут владеть и пользоваться земельными участками сельскохозяйственного назначения только на праве аренды10.

Еще одна характерная особенность России состоит в том, что большая часть земель в стране находится в государственной собственности. Тем не менее в 2001 году был принят Федеральный закон "О разграничении государственной собственности на зем-лю"11, в результате выполнения которого значительная часть государственных земель, пригодных для коммерческого использования, должна перейти в муниципальную собст-венность.

До разграничения государственной собственности на землю распоряжение государ-ственными землями осуществляется органами местного самоуправления в пределах их компетенции, если иное не установлено законодательством12.

На практике действующее законодательство может предусматривать иное следую-щим образом. Дело в том, что по Конституции РФ вопросы владения, пользования и распоряжения землей, разграничение государственной собственности, а также земельное законодательство отнесены к совместному ведению Российской Федерации и ее субъек-тов13. Это значит, что по перечисленным предметам ведения субъекты РФ вправе при-нимать свои законы и иные правовые акты, не противоречащие федеральным законам14.

В качестве примера можно привести Московскую область, которая воспользовалась своим правом и издала закон, регулирующий вопросы распоряжения землей на своей территории15. Согласно этому Закону правом предоставления земельных участков, нахо-

4 Статья 7 Земельного кодекса РФ. 5 Статья 8 Земельного кодекса РФ. 6 Статьи 27, 43 Земельного кодекса РФ, ст. 209, 260 ГК РФ. 7 Статья 37 Земельного кодекса РФ. 8 Пункт 5 ст. 28 Земельного кодекса РФ. 9 Пункт 3 ст. 15 Земельного кодекса РФ. 10 Статья 8 Федерального закона от 25 октября 2001 года № 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодек-

са Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ, 2001, № 44, ст. 4148. 11 Федеральный закон от 17 июля 2001 года № 101-ФЗ "О разграничении государственной собственности на

землю" вступил в силу 21 января 2002 года // Собрание законодательства РФ, 2001, № 30, ст. 3060. 12 Пункт 10 ст. 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации". 13 Пункты "в", "г" и "к" ст. 72 Конституции РФ. 14 Части 2 и 5 ст. 76 Конституции РФ. 15 Закон Московской области от 11 октября 2001 года № 151/2001-ОЗ "О внесении изменений и дополнений в

Закон Московской области "О распоряжении земельными участками, находящимися в государственной собственно-

45


дящихся в государственной собственности, в собственность, аренду и т. д. для коммерче-ской деятельности обладают соответствующие органы местного самоуправления при условии, что площадь таких участков в зависимости от района не превышает 3 гектаров. Государственные земельные участки, площадь которых превышает указанный лимит, предоставляются для коммерческой деятельности органами исполнительной власти Мо-сковской области. В настоящее время таким органом является Министерство иму-щественных отношений Московской области16.

2. Предоставление земельных участков для строительства

Что касается приватизации земельных участков для целей строительства, то не до-пускается отказ в предоставлении в собственность граждан и юридических лиц земель-ных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для строительства, за исключением случаев:

— изъятия земельных участков из оборота; — установленного федеральным законом запрета на приватизацию земельных участ-

ков; — резервирования земельных участков для государственных или муниципальных

нужд17. Предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в го-

сударственной или муниципальной собственности, осуществляется с проведением работ по их формированию:

(1) с предварительным согласованием мест размещения объектов18; (2) без предварительного согласования мест размещения объектов. (1) С предварительным согласованием мест размещения объектов земельные уча-

стки коммерческим организациям для строительства предоставляются в аренду. Можно предположить, что данный вариант, как правило, будет применяться при инвестировании строительства промышленных объектов вне населенных пунктов либо на территории населенных пунктов, когда такой объект размещается не в полном соответствии с градо-строительной документацией о застройке (зонированием территории). В этих случаях размещение объекта промышленного назначения требует серьезного анализа экологиче-ских, архитектурных, санитарных и иных аспектов проекта. С учетом вероятного начала строительных работ в данном районе при определенных условиях может быть проведен опрос общественного мнения населения или местный референдум19.

После государственной регистрации права собственности на возведенный на арен-дуемом участке объект недвижимости (в том числе и на не завершенный строительст-вом) собственник данного объекта получает исключительное право на приобретение этого земельного участка в собственность20. Цена такого земельного участка будет опре-деляться по формуле:

Ц = Снз × S × Кр × Кф21, где: Снз — ставка налога на землю (на начало текущего календарного года), S — площадь земельного участка, Кр — коэффициент, устанавливаемый субъектом Федерации (в Московской области

Кр = 1022, в Новосибирской области колеблется от 5 до 1723);

сти и используемыми для ведения предпринимательской деятельности на территории Московской области" // Вестник Московской областной Думы, 2001, октябрь, № 10.

16 Статья 21 Закона Московской области от 13 марта 2000 года № 13/2000-ОЗ "О схеме управления Московской областью", п. 3.27 Положения о Министерстве имущественных отношений Московской области (утв. постановлени-ем Правительства Московской области от 18 августа 2000 года № 78/21 "О формировании Министерства имущест-венных отношений Московской области") // Вестник Московской областной Думы, 2000, № 4; Информационный вестник Правительства Московской области, 2000, № 10.

17 Пункт 4 ст. 28 Земельного кодекса РФ. 18 Статья 30 Земельного кодекса РФ. 19 Статья 31 Земельного кодекса РФ. 20 Пункт 1 ст. 36 Земельного кодекса РФ. 21 Статья 2 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации".

46


Кф — коэффициент, устанавливаемый Правительством РФ в пределах от 0,7 до 1,324 в зависимости от вида использования земельного участка.

Предварительное согласование места размещения объекта не проводится при разме-щении объекта в городском или сельском поселении в соответствии с градостроительной документацией о застройке и правилами землепользования и застройки (зонированием территорий)25.

(2) Предоставление земельных участков для строительства в собственность без пред-варительного согласования мест размещения объектов осуществляется исключительно на торгах (конкурсах, аукционах). Данная процедура, вероятно, будет применяться глав-ным образом в городах, где земельные участки будут предоставляться органами испол-нительной власти или местного самоуправления на конкурсной основе. Каждый земель-ный участок должен быть подготовлен для продажи или передачи в аренду: должны быть определены его границы, ему должен быть присвоен кадастровый номер, определены технические условия подключения участка к инженерным коммуникациям и т. д. Пре-доставление земельного участка в аренду допускается без проведения торгов при усло-вии, что в результате предварительной и заблаговременной публикации сообщения о наличии предлагаемых для такой передачи земельных участков поступила только одна заявка.

3. Изъятие земельных участков. Убытки землевладельцев,

потери сельскохозяйственного производства Если выбранный для строительства объекта земельный участок обременен правами

третьих лиц, его предоставление заинтересованному лицу осуществляется путем его изъятия, в том числе путем выкупа, для государственных или муниципальных нужд. Условия предоставления земельных участков для государственных или муниципальных нужд должны предусматривать (а) возмещение всех убытков, связанных с изъятием этих земельных участков у землепользователей, а также (б) возмещение потерь сельско-хозяйственного производства (при изъятии земель сельскохозяйственного назначения) или потерь лесного хозяйства (при изъятии земель лесного фонда).

Решение об изъятии земельных участков у их собственников принимается федераль-ными органами исполнительной власти или органами власти субъектов Федерации. Соб-ственник и иные землепользователи земельного участка должны быть не менее чем за один год уведомлены о предстоящем изъятии. Изъятие земельного участка до истечения годичного срока для целей выкупа допускается только с согласия собственника или зем-лепользователя этого участка. Выкупная цена определяется соглашением с собственни-ком или землепользователем участка. При определении выкупной цены в нее включают-ся рыночная стоимость участка (только в случае изъятия у собственников) и находяще-гося на нем недвижимого имущества, а также все убытки, причиненные собственнику или землепользователю изъятием участка, в том числе упущенная выгода26.

Порядок возмещения убытков в настоящее время определяется Положением о поряд-ке возмещения убытков собственникам земли, землевладельцам, землепользователям, арендаторам и потерь сельскохозяйственного производства (утвержден постановлением Правительства РФ от 28 января 1993 года № 77) в части, не противоречащей Земельному и Гражданскому кодексам РФ (с изм. и доп. от 15 мая 1999 года).

При этом необходимо иметь в виду, что, если для строительства промышленных объ-ектов выбран земельный участок из земель, относящихся к сельскохозяйственным угодь-

22 Закон Московской области от 13 декабря 2001 года № 217/2001-ОЗ "О цене земли при продаже земельных

участков собственникам расположенных на них зданий, строений, сооружений на территории Московской области" // Вестник Московской областной Думы, 2001, № 12.

23 Постановление главы Администрации Новосибирской области от 28 декабря 2001 года № 1279 "О цене земли".

24 В настоящее время не установлен. 25 Пункт 11 ст. 30 Земельного кодекса РФ. 26 Статьи 279, 281 ГК РФ, ст. 63 Земельного кодекса РФ.

47


ям, такой участок, как правило, может быть предоставлен для несельскохозяйственных нужд только при условии, что эти земли непригодны для ведения сельскохозяйственного производства или их качество ниже по кадастровой стоимости. Изъятие, в том числе путем выкупа, в целях предоставления для несельскохозяйственного использования сель-скохозяйственных угодий, кадастровая стоимость которых превышает свой среднерай-онный уровень, допускается лишь в исключительных случаях27: например, обеспечение обороны и безопасности, выполнение международных обязательств РФ и т. п.

При продаже земельных участков, относящихся к категории земель сельскохозяйст-венного назначения, или передачи их в аренду потери сельскохозяйственного производ-ства включаются в стоимость земельных участков или учитываются при установлении арендной платы. Потери возмещаются в размере стоимости освоения равновеликой пло-щади новых земель с учетом проведения на них мероприятий по окультуриванию и по-вышению плодородия почв до уровня плодородия изымаемых земель (по кадастровой оценке). При расчете потерь сельскохозяйственного производства используются норма-тивы стоимости освоения новых земель взамен изымаемых сельскохозяйственных уго-дий, а также в зависимости от качества сельскохозяйственных угодий иные установлен-ные Правительством РФ методики. В настоящее время потери сельскохозяйственно-го производства рассчитываются в порядке, установленном упомянутым постановлением № 77.

При проведении строительных работ, связанных с нарушением почвенного слоя, пло-дородный слой почвы снимается и используется для улучшения малопродуктивных зе-мель28. В этой ситуации потери сельскохозяйственного производства возмещаются в размере 50 процентов от норматива29.

4. О некоторых правовых коллизиях действующего федерального законодательства

Во избежание неприятных сюрпризов при совершении и исполнении сделок с зе-мельными участками необходимо принимать во внимание правовые коллизии и разли-чия, содержащиеся в нормативных правовых актах. Для примера рассмотрим некоторые из них.

Противоречие норм гражданского и земельного законодательства. В качестве одного (но не единственного) из примеров такого противоречия можно привести нормы, регулирующие правовую судьбу земельных участков и расположенных на них объектов недвижимости, когда собственник участка и объекта отчуждает либо только участок, либо только объект.

Земельный кодекс РФ последовательно проводит принцип единства судьбы земель-ных участков и прочно связанных с ними объектов30. Так, отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, прово-дится вместе с земельным участком, за редким исключением, указанным в Кодексе. С другой стороны, не допускается отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения, если они принадлежат одному лицу31. Кстати, этот же принцип был озвучен несколько ранее в Программе социально-экономического развития России на среднесрочную перспективу (до 2004 года)32.

В то же самое время Гражданский кодекс РФ не следует указанному принципу и фак-тически позволяет собственнику участка и объекта на нем отчуждать либо только уча-сток, либо только объект. Такого рода сделки регулируются ГК РФ следующим образом. Когда земельный участок, на котором находятся принадлежащее продавцу здание, со-

27 Статья 79 Земельного кодекса РФ. 28 Пункт 4 ст. 13 Земельного кодекса РФ. 29 Пункт 35 Положения о порядке возмещения убытков собственникам земли, землевладельцам, землепользо-

вателям, арендаторам и потерь сельскохозяйственного производства. 30 Подпункт 5 п. 1 ст. 1 Земельного кодекса РФ. 31 Пункт 4 ст. 35 Земельного кодекса РФ. 32 Коммерсантъ, 2001, 31 мая.

48


оружение или другая недвижимость, продается без передачи в собственность покупателя этой недвижимости, за продавцом сохраняется право пользования частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования, на услови-ях, определяемых договором продажи. Если условия пользования соответствующей ча-стью земельного участка договором его продажи не определены, продавец сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования в соответствии с ее назначе-нием33.

И зеркально противоположный вариант: когда продавец является собственником зе-мельного участка, на котором находится продаваемая недвижимость, покупателю не-движимости передается право собственности либо предоставляется право аренды или предусмотренное договором продажи недвижимости иное право на соответствующую часть земельного участка. Если договором не определено передаваемое покупателю не-движимости право на соответствующий земельный участок, к покупателю переходит право собственности на ту часть земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования34.

Налицо противоречие двух норм. Естественно, в ГК РФ зачастую упоминается, что особенности совершения сделок с земельными участками могут быть установлены зако-нодательством35. Однако в данной ситуации, видимо, необходимо принимать во внима-ние принципиальные различия этих двух отраслей права. Земельное законодательство по определению регулирует отношения по использованию и охране земель в РФ как основы жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории36, а так-же определению оборотоспособности различных категорий земель (в Гражданском ко-дексе РФ тоже постоянно встречаются подобные оговорки37).

Гражданское законодательство, в свою очередь, определяет основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, регулирует дого-ворные и иные обязательства38.

Таким образом, процитированные выше положения Земельного кодекса РФ явно вторглись в сферу отношений, подлежащих регулированию гражданским законодатель-ством.

Вопросы налогового законодательства. Как уже упоминалось, в формуле опреде-ления цены приватизируемого земельного участка в качестве одного из элементов фигу-рирует ставка земельного налога (на начало текущего календарного года). Федеральный закон от 14 декабря 2001 года № 163-ФЗ "Об индексации ставок земельного налога"39 в два раза увеличил ставки земельного налога и арендной платы. Названный Закон вступа-ет в силу со дня его официального опубликования40. Однако данный Закон по определе-нию, несомненно, относится к законодательству о налогах и сборах, и, следовательно, должен соответствовать нормам Налогового кодекса РФ41. Согласно Налоговому кодек-су РФ акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее чем по истечении одно-го месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного на-логового периода по соответствующему налогу. Таким образом, поскольку с юридиче-ской точки зрения Федеральный закон от 14 декабря 2001 года № 163-ФЗ "Об ин-дексации ставок земельного налога", опубликованный 17 декабря 2001 года, в любом случае должен вступить в силу не ранее 18 января 2002 года, в период с 1 января 2002

33 Статья 553 ГК РФ. 34 Статья 273, п. 2 ст. 552 ГК РФ. 35 Например, п. 3 ст. 454, п. 2 ст. 607 ГК РФ. 36 Пункт 1 ст. 3 Земельного кодекса РФ. 37 Пункт 3 ст. 129, п. 3 ст. 209, ст. 260 ГК РФ; ст. 13 Федерального закона от 26 января 1996 года № 15-ФЗ

"О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации». 38 Пункт 1 ст. 2 ГК РФ. 39 Федеральный закон "Об индексации ставок земельного налога" // Собрание законодательства РФ, 2001,

№ 51, ст. 4828. 40 Статьи 1 и 2 Налогового кодекса РФ. 41 Пункт 1 ст. 1 и ст. 6 Налогового кодекса РФ.

49


года по 17 января 2002 года включительно (то есть в период, фактически являющийся началом текущего календарного года) действовала непроиндексированная ставка зе-мельного налога. В результате при исчислении цены земельного участка, приватизируе-мого в 2002 году, с точки зрения права должна приниматься во внимание ставка налога на землю, действовавшая в 2001 году.

Различие норм земельного законодательства и законодательства о приватиза-ции. Возвращаясь к формуле расчета цены приватизируемого земельного участка, хоте-лось бы отметить, что при совершении сделки приватизации застроенного земельного участка необходимо принимать во внимание и положения Федерального закона "О при-ватизации государственного и муниципального имущества"42, которые содержат правила определения цены земельного участка, несколько отличающиеся43 от уже процитиро-ванных правил, установленных Федеральным законом "О введении в действие Земельно-го кодекса Российской Федерации". Кроме того, Закон о приватизации иначе определяет и лицо, которое до разграничения государственной собственности на землю должно вы-ступать в роли продавца земельного участка44.

Принимая во внимание изложенные противоречия, полагаю, что приведенные право-вые коллизии и различия в целях поддержания стабильности гражданского оборота зе-мельных участков остро нуждаются в разрешении и корректировке путем внесения соот-ветствующих изменений в рассмотренные законы или истолкования данных норм право-применительными органами.

В. МОЖАРОВСКИЙ, партнер фирмы "Пепеляев, Гольцблат и партнеры. Налоги и право"

Валютная операция — проблемы законодательного определения

Закон РФ от 9 октября 1992 года № 3615-I "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее — Валютный закон) (с изм. и доп. от 30 декабря 2001 года) вводит четыре критерия отнесения операции к разряду валютных (п. 7 ст. 1), не приводя при этом универсального определения термина "валютная операция":

"7. "Валютные операции": а) операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные

ценности, в том числе операции, связанные с использованием в качестве средства плате-жа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте;

б) ввоз и пересылка в Российскую Федерацию, а также вывоз и пересылка из Россий-ской Федерации валютных ценностей;

в) осуществление международных денежных переводов; г) расчеты между резидентами и нерезидентами в валюте Российской Феде-рации". Законодательное определение представлено "экстенсивным перечислением" опера-

ций и не отражает сущности этих отношений, поскольку не содержит указания на общие признаки и специфику по сравнению с отношениями, не связанными с обращением ва-лютных ценностей.

42 Федеральный закон от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества"; вступил в силу 27 апреля 2002 года.

43 Пункт 7 ст. 28 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества". 44 Ср.: п. 14 ст. 43 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества" и

п. 10 ст. 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации".

50


Правовым последствием признания сделки (операции) валютной операцией является подчинение данной сделки валютному законодательству, что означает:

1) применение к порядку ее проведения (осуществления) правил валютного законода-тельства, включая возложение на резидента обязанностей (например, по зачислению средств в оплату экспортированных товаров) и установление ограничений (например, возможность осуществления ряда валютных операций только после получения индиви-дуального разрешения соответствующего органа валютного контроля);

2) применение к нарушителю порядка проведения (осуществления) валютной опера-ции правовых последствий, установленных валютным и административным законода-тельством (п. 4 ст. 2 и п. 1 ст. 14 Валютного закона, ст. 15.25 и 16.17 Кодекса РФ об ад-министративных правонарушениях).

Наряду с понятием "валютная операция" Валютный закон применительно к валют-ным операциям употребляет понятие "сделка" (п. 4 ст. 2, пп. 2 и 3 ст. 4, п. 3 ст. 14). При этом Валютный закон не дает определения сделки с валютными ценностями (валютной сделки). В силу п. 4 ст. 2 Валютного закона сделки, заключенные в нарушение положе-ний Валютного закона, недействительны.

На практике часто возникают вопросы: 1) что является валютной операцией: договор в целом или отдельные платежи в иностранной валюте, 2) что есть сделка: договор в целом или сделки (операции) по его исполнению?1 Точное применение этих понятий особенно важно при рассмотрении в судах дел о нарушениях валютного законодательст-ва.

Органы валютного контроля дают широкое толкование валютных операций, рассмат-ривая их как любые гражданско-правовые договоры, в рамках которых происходит пере-ход прав, указанных п. 7 ст. 1 Валютного закона; при таком подходе "валютная опера-ция" всегда рассматривается как правоотношение в целом.

Гражданское законодательство определяет сделку как "действия граждан и юридиче-ских лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей" (ст. 153 ГК РФ).

В связи с этим встает вопрос о соотношении понятий "валютная операция" и "сделка" применительно к валютному законодательству и о применимости понятия "сделка", оп-ределенного гражданским законодательством, для валютных правоотношений.

Из нормы п. 7 ст. 1 Валютного закона очевидно, что не все перечисленные виды ва-лютных операций относятся к сделкам. Ввоз и пересылка в РФ и из РФ валютных ценно-стей однозначно не могут быть признаны сделкой в соответствии со ст. 153 ГК РФ, по-скольку перемещение лицом валютных ценностей в пространстве (даже через таможен-ную границу РФ) не является действием, направленным на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей в отношении валютных ценностей.

В Обзоре практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с примене-нием законодательства о валютном регулировании и валютном контро- ле (Информа-ционное письмо от 31 мая 2000 года № 52)2 Высший Арбитражный Суд РФ высказал свою позицию крайне осторожно:

"17. При проведении расчетов в иностранной валюте Закон о валютном регулирова-нии рассматривает как валютную операцию платеж, а не гражданско-пра-вовые сделки, послужившие основанием его совершения.

... Возложение исполнения обязательства в иностранной валюте на третье лицо пре-доставляет третьему лицу соответствующие полномочия, но не создает обязанности по-следнего произвести исполнение помимо его воли и не тождественно исполнению обяза-тельства в иностранной валюте. Такое возложение не обязывает его адресата действовать с нарушением законодательства и в том случае, когда оно содержится в гражданско-правовом договоре.

1 Любимова Р. Н. О некоторых вопросах судебной практики по применению законодательства о валютном регу-лировании и валютном контроле // Вестник ВАС РФ, 1999, № 4, с. 59.

2 См.: Хозяйство и право, 2000, № 8.

51


Валютная операция, предусмотренная подпунктом "а" пункта 7 статьи 1 Закона о ва-лютном регулировании, представляет собой сделку, непосредственным результатом ко-торой является переход прав на валютные ценности к другому лицу.

В приведенном примере (здесь и далее выделено мною. — А. С.) валютной операци-ей является перевод иностранной валюты нерезиденту со стороны третьего лица, а не договор последнего с контрактодержателем. На совершенную же третьим лицом валют-ную операцию требовалось получение разрешения Банка России по следующим основа-ниям...

Таким образом, в рассматриваемом случае нарушением валютного законодательст-ва является осуществление третьим лицом — резидентом без получения последним раз-решения Банка России расчетов в иностранной валюте по внешнеэкономическому кон-тракту, предусматривающему импорт товаров в Российскую Федерацию, заключенному другим резидентом с нерезидентом".

В п. 16 указанного Обзора ВАС РФ однозначно указал, что осуществление в рамках гражданско-правового договора валютных операций с нарушением валютного законода-тельства не влечет недействительности такого договора в целом. При решении судами отдельных вопросов о признании недействительности сделок прежде всего необходимо было определить, что является валютной операцией — договор в целом или платежи в иностранной валюте.

Таким образом, происходит постоянное смешение понятий "валютная операция" и "валютная сделка", при этом выделяются две основные позиции: валютная операция отождествляется с валютной сделкой либо под валютной операцией понимается валют-ное обязательственное правоотношение.

Рассмотрим соотношение понятий "валютная операция" и "сделка" через системный анализ норм ст. 1, 2 и 14 Валютного закона.

Понятие "валютная операция", определенное нормой п. 7 ст. 1, так же как нормы п. 2 ст. 2 и п. 3 ст. 14 Валютного закона, содержит указание не на валютные операции, а на сделки и действия. При этом преамбула Валютного закона гласит, что закон определяет принципы осуществления валютных операций в Российской Федерации.

На основании изложенного приходим к выводу о разном объеме понятий "валютная операция" и "сделка". При этом валютная операция включает как сделки, так и действия, не признаваемые сделками в соответствии с гражданским законодательством.

Остановимся подробнее на анализе видов операций, которые Валютный закон вклю-чает в понятие "валютные операции".

Валютный закон, прежде всего, квалифицирует как валютные "операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе опера-ции, связанные с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте".

Практика выявила несколько значительных недостатков данного определения: во-первых, законодательство не содержит определения "операция", во-вторых, неясен тер-мин "операция, связанная...", в-третьих, существуют различные толкования в случаях, когда происходит не переход прав, а возникновение или прекращение прав на валютные ценности, и наконец, в-четвертых, особые сложности встречаются при трактовке понятия "иные права на валютные ценности".

Рассмотрим подробнее эти проблемы. Содержание права собственности определено нормами ст. 209 ГК РФ: "1. Собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим

имуществом. 2. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежа-

щего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым ак-там и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать

52


имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным обра-зом".

Сложнее обстоит дело с "иными правами на валютные ценности". Валютный закон не раскрывает данное понятие. В связи с этим значительное количество проблем появляется в правоприменительной практике.

Рассмотрим некоторые возможные "иные права", которые могут быть использованы как критерий отнесения сделки к валютной операции.

Если сделку по передаче права владения валютными ценностями возможно четко рас-познать и отнести ее к валютным операциям (например, передачу золотых слитков на хранение или в доверительное управление), то сложнее выглядит задача по распознанию передачи права пользоваться или распоряжаться валютными ценностями, например сдел-ка выдачи доверенности на управление средствами в иностранной валюте, находящими-ся на счете в уполномоченном банке.

Еще проблематичнее выглядит отнесение к валютным операциям сделок, объектом которых является право требования по передаче (получению) валютных ценностей.

По мнению А. М. Эрделевского, "к числу иных прав относится … право требования платежа в иностранной валюте и т. п."3. Аналогичную позицию выразил И. Рыбалкин4. Основываясь на нечеткой формулировке Валютного закона, органы валютного контроля, как правило, рассматривают все сделки, в которых так или иначе упоминаются валютные ценности, как валютные операции, при этом они широко трактуют понятие "иные пра-ва"5.

Если встать на данную позицию, подписание договора, содержащего условие о пла-теже в иностранной валюте, выступает валютной операцией.

Н. В. Сапожников6, А. Е. Кругликова7, А. М. Рабинович8, А. В. Емелин полагают, что Валютный закон в рассматриваемой норме говорит о вещных правах на валютные ценности, но не об обязательственных правах.

А. В. Емелин: "Первую группу валютных операций (операции, связанные с перехо-дом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе операции, связанные с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платеж-ных документов в иностранной валюте. — А. С.) можно охарактеризовать как связанную с переходом вещных прав на валютные ценности. Исключение из числа валютных лю-бых операций, связанных с переходом обязательственных прав на валютные ценности, обусловлено, на наш взгляд, следующими обстоятельствами.

Во-первых, подобное толкование рассматриваемой нормы наиболее точно соответст-вует нормативно закрепленной воле законодателя. Поскольку в подп. "а" ст. 1 Валютного закона прямо говорится лишь о праве собственности, правила перечисления с очевидно-стью предполагают включение в перечень "иных прав" только однородных с правом собственности правомочий, т. е. вещных прав. Таковыми являются права владения, поль-зования и распоряжения, их сочетания, возникшие в рамках гражданско-правовых сде-лок, в том числе при передаче валютных ценностей в хозяйственное ведение или опера-тивное управление, а также при передаче валютных ценностей в доверительное управле-ние. Желание законодателя включить в указанный перечень также и обязательственные права требовало бы формулировки “вещные и иные права на валютные ценности"9.

3 Эрделевский А. Комментарий к Закону Российской Федерации "О валютном регулировании и валютном кон-

троле" // Приложение к журналу "Хозяйство и право", 2000, № 3, с. 11. 4 Рыбалкин И. Квалификация понятий с точки зрения гражданского и валютного законодательства // Эж-Юрист,

2000, № 35. 5 См., например: Осипов С. Вопросы квалификации валютных операций // Рынок ценных бумаг, 1999,

№ 10(145). 6 Сапожников Н. В. Ответственность в валютных правоотношениях // Законность, 2001, № 9; он же. Теоретиче-

ские проблемы и перспективы развития валютного права // Государство и право, 2001, № 11, с. 107-114. 7 Кругликова А. Е. Уступка права требования по валютным операциям // УНП, 2001, 9-15 октября, № 37. 8 Рабинович А. М. О квалификации некоторых хозяйственных операций с точки зрения валютного законода-

тельства // Налоговый вестник, 2000, № 9. 9 Тосунян Г. А., Емелин А. В. Валютное право Российской Федерации: Учебное пособие. — М.: Дело, 2002,

с. 87-88.

53


С точки зрения действующего законодательства с изложенной позицией сложно со-гласиться по ряду причин.

ПервоеПервое. В соответствии с п. 8 ст. 1 Валютного закона операции с иностранной валю-той и ценными бумагами в иностранной валюте подразделяются на текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала. Следовательно, все операции, перечисленные в пп. 9 и 10 ст. 1, а также в п. 2 ст. 6 Валютного закона, рас-крывают основное содержание подп. "а" п. 7 ст. 1 Валютного закона. Не все текущие операции и поименованные в Валютном законе операции, связанные с движением капи-тала, представляют собой переход вещных прав. Так, валютная операция, указанная в подп. "г" п. 10 ст. 1 Валютного закона, — предоставление и получение отсрочки платежа на срок более 90 дней по экспорту и импорту товаров (работ, услуг, результатов интел-лектуальной деятельности), не обязательно представляет собой переход вещных прав на валютные ценности (осуществление экспортной поставки без получения платежа в тече-ние 90 дней). Кроме того, перевод резидентом иностранной валюты со счета в россий-ском уполномоченном банке на свой счет в иностранном банке за пределами Российской Федерации (валютная операция согласно норме подп. "в" п. 7 ст. 1 Валютного закона) также не может рассматриваться как "операция, связанная с переходом вещных прав на валютную ценность".

ВтороеВторое. Ссылку на юридическую технику, использованную при написании Валютно-го закона, нельзя признать бесспорной. Она сама по себе крайне несовершенна, что под-тверждается множественными неточностями, которые приводят к многочисленным су-дебным спорам (кроме рассматриваемой нормы в качестве примеров можно привести п. 4 ст. 2, часть вторую п. 1 ст. 5, ст. 14). Кроме того, Валютный закон был принят в 1992 году, когда действовал Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. В ГК 1964 года вещное право было сведено к праву собственности, поэтому необоснованно презюмировать же-лание законодателя ограничить рассматриваемый оборот только вещными правами.

ТретьеТретье. Один из основных видов валютных ценностей — иностранная валюта на бан-ковских счетах, то есть безналичные денежные средства. Господствующая доктрина рассматривает безналичные деньги не через призму вещных прав, а посредством обяза-тельственных прав10.

Доводом против рассматриваемой позиции может служить практика применения рас-сматриваемой нормы органами валютного контроля и арбитражными судами, которая включает в объем "иных прав" как вещные, так и обязательственные права.

Валютный закон устанавливает, что к валютным операциям относятся "операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности". Одна-ко действующее валютное законодательство не содержит определения, что является переходом прав на валютные ценности. В связи с этим возникает многообразие толкова-ний данного термина. Таким образом, к проблемам, связанным с нечетким определением "иных прав на валютные ценности", добавляется неопределенность с определением "пе-рехода прав на валютные ценности".

На практике данное положение зачастую трактуется не только как переход (то есть изменение обладателя прав), но и как возникновение, и как прекращение прав на валют-ные ценности. Правовыми последствиями выступают применение режима осуществле-ния валютных операций, а также применение санкций к нарушителям.

Продемонстрируем данные утверждения на примерах из арбитражной практики, а также нормативных актах и опубликованных разъяснениях Банка России.

10 Суханов Е. А. Банковский счет (глава 45). Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст,

комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. — М., 1996; Новоселова Л. А. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. — М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1996; Новоселова Л. О правовой природе средств на банковских счетах // Хозяйство и право, 1996, № 7, с. 82; № 8, с. 90; Сарбаш С. В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. — М.: Статут, 1999; Любичев Е. Исполнение обязательств по банковскому счету // Бизнес-адвокат, 1998, № 23; поста-новление Президиума ВАС РФ от 24 сентября 1996 года № 7209/95 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 1, с. 64.

54


Зачет Зачет встречных однородных требований является способом прекращения обязатель-

ства (ст. 410 ГК РФ), то есть сделкой по прекращению. Следовательно, если буквально толковать норму подп. "а" п. 7 ст. 1 Валютного закона, операции (сделки) по зачету не выступают валютными операциями.

Однако Банк России рассматривает сделки по зачету прав требования по договорам (сделкам), связанным с платежами в иностранной валюте, как валютные операции. Дан-ный вывод вытекает из анализа следующих нормативных актов Банка России:

Положение ЦБР от 20 февраля 2001 года № 134-П "О порядке проведения расчетов в иностранной валюте, основанных на зачете взаимных требований между резидентами, осуществляющими рыбный промысел, и нерезидентами, осуществляющими их агентское обслуживание";

Положение ЦБР от 15 декабря 1995 года № 32 "О порядке проведения валютных операций по страхованию и перестрахованию"11.

Арбитражные суды не выработали единообразной позиции относительно квалифика-ции сделки по зачету встречных однородных требований по перечислению иностранной валюты как валютной операции.

Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 7 сентября 1998 года по делу № КА-А40/2156-98 указал, что избранный сторонами поря-док осуществления расчетов фактически является способом прекращения обяза-тельств посредством зачета встречных однородных требований и в силу Валютного закона не подпадает под понятие валютной операции. Аналогичная позиция нашла от-ражение в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 октября 2001 года по делу № КА-А40/5655-01, постановлении ФАС Северо-Западного округа от 8 октября 2001 года по делу № А56-15102/01.

В постановлении ФАС Дальневосточного округа от 27 октября 1999 года по делу № Ф03-А51/99-2/1490 сделка по зачету встречных требований по уплате денежных средств в долларах США между резидентом и нерезидентом по двум текущим операци-ям была признана текущей валютной операцией, для осуществления которой не требу-ется получать разрешение ЦБ РФ.

В других случаях федеральные арбитражные суды, напротив, признают зачет валют-ной операцией. При этом, как правило, данная операция квалифицировалась как капи-тальная операция, режим которой предполагает осуществление только на основании разрешения (лицензии) Банка России. В отсутствие такого разрешения суды признавали сделки по зачету недействительными. Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 16 марта 1998 года по делу № 02-03/110 говорится: "... Нарушение валютного законодательства (резидентом. — А. С.) выразилось в том, что был произ-веден зачет 12 096,25 доллара США и 37 000 финских марок из 25 000 долларов США, переведенных под один контракт, в счет другого контракта. ... Таким образом, сделка, заключенная ТОО фирма "Лотос" с нерезидентом, предусматривающая прекращение обязательств, выраженных в иност-ранной валюте, путем взаимозачета, является недействительной в силу закона (пункт 4 статьи 2 Закона), то есть ничтожной, и не требует признания ее таковой судом (статьи 166, 168 ГК РФ)". Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2000 года № 5732/99, по-становлении ФАС Уральского округа от 22 сентября 1999 года по делу № Ф09-770/99-АК, постановлении ФАС Московского округа от 30 августа 1999 года по делу № КА-А40/2725-99, постановлении ФАС Московского округа от 17 мая 2001 года по делу № КА-А40/2381-01, постановлении ФАС Северо-Западного округа от 11 октября 2001 года по делу № А56-18975/01.

11 Данное Положение признано утратившим силу Указанием ЦБ РФ от 14 февраля 2002 года № 1109-У. Текст

опубликован в "Вестнике Банка России", 2002, 20 февраля, № 10.

55


Во многих решениях сама сделка по зачету встречных требований не рассматривает-ся как валютная операция (Обобщение практики по рассмотрению споров, связанных с применением валютного законодательства, утв. постановлением Президиума ФАС Мос-ковского округа от 19 октября 2001 года № 11, постановление ФАС Московского округа от 8 октября 2001 года по делу № КА-А40/5655-01, постановление ФАС Московского округа от 17 сентября 2001 года по делу № КА-А40/5175-01, постановление ФАС Севе-ро-Западного округа от 23 мая 2001 года по делу № А42-4338/00-11, постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 апреля 2001 года по делу № А13-3698/00-15). При этом резидент привлекается к ответственности за нарушение валютного или таможенного законодательства, которое выражается в незачислении экспортной валютной выручки на счета в уполномоченных банках на территории РФ.

Отступное

В соответствии со ст. 409 ГК РФ отступное является одним из способов прекращения обязательств: "По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предостав-лением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Раз-мер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами".

В соответствии с нормой подп. "а" п. 7 ст. 1 Валютного закона на сделки по предос-тавлению отступного распространяется определение "валютная операция", лишь если имущество, передаваемое в целях прекращения обязательства, является валютной ценно-стью. В противном случае отсутствует "переход права собственности и иных прав на валютные ценности". Например, резидент перечислил иностранную валюту нерезиденту по договору купли-продажи какого-либо товара, а нерезидент не смог передать товар резиденту, как не смог и возвратить деньги. Взамен исполнения обязательства по пере-даче товара нерезидент передает, а резидент принимает иное имущество (не относящееся к валютным ценностям). Данная сделка не подходит ни под один из критериев п. 7 ст. 1 Валютного закона, а следовательно, не является валютной операцией.

Центральный банк РФ в некоторых нормативных актах установил регулирование для сделок отступного (Указание от 26 августа 1998 года № 328-У). Из этого можно сделать вывод, что Банк России рассматривает сделку отступного как валютную операцию, если данная сделка прекращает договор, связанный с передачей валютных ценностей.

Арбитражные суды, как правило, расширительно трактуют положения, касающиеся понятия "валютная операция", а в связи с этим сделку по прекращению обязательств, предусматривающих уплату денежных средств в иностранной валюте путем предостав-ления отступного, расценивают как капитальную операцию, для осуществления которой требуется разрешение ЦБ РФ. В постановлении Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2000 года № 5732/99 рассматривалась ситуация, в которой резидент-продавец по договору купли-продажи поставил нерезиденту-по-купателю некоторый товар, а покупатель обязался перечислить продавцу денежные средства в иностранной валюте. По каким-то причинам продавец уплатить деньги не смог и предложил взамен уплаты денег пере-дать имущество в виде своей доли в совместном предприятии — российском юридиче-ском лице, которая по Валютному закону не выступает валютной ценностью. Однако в своем постановлении арбитражный суд указал, что валютная операция по зачету экс-портной выручки путем уступки доли в уставном капитале другого резидента в соот-ветствии с п. 10 ст. 1 Валютного закона является капитальной операцией. Согласно п. 2 ст. 6 Валютного закона капитальные операции осуществляются резидентами в порядке, устанавливаемом ЦБ РФ.

Таким образом, суд фактически сконструировал следующую позицию, прямо влияю-щую на понятие "валютная операция": если резидент обладает правом требования пере-числения (уплаты) ему иностранной валюты, которое, в свою очередь, обременено обя-занностью зачислить иностранную валюту на счета в уполномоченном банке РФ, сделка по прекращению такого права путем предоставления отступного является валютной опе-

56


рацией, которая, в свою очередь, квалифицируется как капитальная операция, осуществ-ление которой возможно лишь на основании разрешения Банка России.

Уступка прав требования

До недавнего времени Банк России рассматривал сделки по уступке прав требования по договорам (сделкам), связанным с валютными ценностями, как валютные операции. Данный вывод следует из анализа приводимых нормативных актов Банка России:

— Указание от 27 марта 1998 года № 193-У "Об осуществлении уполномоченными банками сделок и операций с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте, не относящихся к банковским операциям";

— Положение от 22 апреля 1997 года № 436 "О порядке выдачи разрешений на от-крытие и ведение валютных счетов, открываемых юридическими лицами — ре-зидентами для оплаты расходов на содержание их заграничных представительств" (с изм. и доп. от 22 февраля 2000 года);

— Положение "О порядке проведения в Российской Федерации некоторых видов ва-лютных операций и об учете и представлении отчетности по некоторым видам валютных операций", утвержденное ЦБР 17 сентября 2001 года № 152-П.

Однако в Обобщении практики применения нормативных актов ЦБР по вопросам ва-лютного регулирования12 в ответе на один из вопросов Банк России дал другое толкова-ние:

"... По своей природе сделка уступки требования, выраженного в иностранной валю-те, не является валютной операцией. Валютной операцией будут являться расчеты в ино-странной валюте по этой сделке.

Если иное не установлено нормативными актами Банка России, получение разреше-ния Банка России на осуществление такой валютной операции необходимо для исполне-ния денежного обязательства в пользу лица, которому уступается требование, при усло-вии осуществления таких выплат в иностранной валюте...".

Из приведенного разъяснения можно сделать вывод, что Банк России уже не рас-сматривает саму сделку по уступке прав требования валютных ценностей как операцию, связанную с переходом "иных прав на валютные ценности". Исходя из нормы Валютного закона, с данным толкованием трудно не согласиться.

Однако если мы обратимся к арбитражной практике по спорам, связанным с квали-фикацией операций по уступке прав требования иностранной валюты, то обнаружим, что арбитражные суды признают уступку прав требования (цессию) валютной операцией.

Например, в практике Федерального арбитражного суда Московского округа неодно-кратно рассматривались дела по искам юридических лиц — резидентов, ко-торые приоб-рели права требования по валютным вкладам физических лиц — резидентов к банкам о взыскании суммы вклада и процентов. При рассмотрении таких споров суды, как прави-ло, признавали договоры об уступке прав требования не соответствующими валютному законодательству13. Решения основывались именно на признании уступки прав требова-ния по валютным вкладам валютной операцией.

Далее данные валютные операции в соответствии с подп. "е" п. 10 ст. 1 Валютного закона квалифицировались как капитальные операции, для осуществления которых тре-буется получение разрешения Центрального банка РФ. При отсутствии таких разреше-ний сделки признавались ничтожными (ст. 166, 167 ГК РФ), не влекущими право-вых последствий. Например, постановление ФАС Москов- ского округа от 20 апреля 2000 года по делу № КГ-А40/1415-00, постановление ФАС Московского округа от 20 мая 1999 года по делу № КГ-А40/1453-99. Аналогичные решения выносились и по делам, вы-

12 Прочие вопросы по применению валютного законодательства. Текст документа опубликован в "Вестнике

Банка России", 2001, 24 октября, № 64. 13 Постановлением ФАС Московского округа от 1 апреля 1999 года по делу № КГ-А40/836-99 иск юридического

лица — резидента, которое приобрело права требования к банку от вкладчика — физического лица по договору о валютном вкладе, был удовлетворен в рублях.

57


текающим из договоров по уступке прав требования уплаты иностранной валюты по кредитным договорам: постановление ФАС Московского округа от 22 февраля 2000 года по делу № КГ-А40/476-00, постановление ФАС Московского округа от 28 мар-та 2000 года по делу № КГ-А40/1070-00, постановление ФАС Московского округа от 25 мая 1999 года по делу № КГ-А40/1466-99, постановление ФАС Уральского округа от 28 января 2000 года по делу № Ф09-895/99-ГК, постановление ФАС Московского округа от 1 августа 2000 года по делу № КГ-А40/3224-00, постановление ФАС Се-веро-Западного округа от 10 марта 1998 года по делу № 02-05/97.

Таким образом, арбитражные суды, как правило, рассматривают уступку прав требо-вания как валютную операцию, поскольку по данной сделке происходит изменение об-ладателя прав требования на валютные ценности — иностранную валюту, иными слова-ми, налицо "переход иных прав на валютные ценности".

Прощение долга

Еще одним из оснований прекращения обязательств, которое не связано с переходом прав на валютные ценности, служит прощение долга (ст. 415 ГК РФ). Если основываться на нормах п. 7 ст. 1 Валютного закона, прощение долга не подходит под определение "валютная операция". При этом следует отметить Указание Центрального банка РФ от 21 июля 1999 года № 611-У "О проведении валютных операций, связанных с дарением и прощением долга", где установлен порядок осуществления юридическими лицами — резидентами валютных операций, связанных с прощением долга.

Заключение

Анализ одного из основных понятий валютного законодательства "валютная опера-ция" приводит к выводу о несовершенстве юридической техники.

Необходимо отметить, что валютное законодательство носит комплексный характер, а его основные понятия используются гражданским14, уголовным15, финансовым и дру-гими отраслями права.

Неэффективность определений валютного законодательства создает значительные трудности в правоприменительной деятельности. Следовательно, в настоящее время существует потенциальная возможность привлечения к уголовной ответственности за совершение деяний, точное и строгое описание которых в законода-тельстве отсутствует.

Рассматриваемые термины относятся к специально-юридическим, то есть имею-щим особый юридический смысл, выражающий своеобразие правовых по-нятий.

Таким образом, возможность манипулирования смыслом законодательства со сторо-ны правоприменителя (преимущественно органов валютного контроля) может превра-титься в реальность, что недопустимо ни при каких обстоятельствах.

"Необходимыми и достаточными требованиями, предъявляемыми к научно-юридической терминологии, являются ее однозначность, строгая определенность, яс-ность, устойчивость, совместимость со всем комплексом употребляемых в юридической науке терминов"16.

На основе анализа основополагающих понятий валютного законодательства, приве-денного в первых двух разделах настоящей работы, можно с уверенностью утверждать, что понятия "валютная ценность" и "валютная операция" не отвечают требованиям к юридическим понятиям, выработанным теорией права.

Это приводит к утрате определенности содержания законодательства. Одно из суще-ственных проявлений определенности права в целом представляет собой способность права (главным образом при помощи письменных нормативных документов — законов, иных источников права) предельно точно фиксировать и подробности внешнего поведе-

14 Пункт 2 ст. 140, ст. 141, п. 3 ст. 317, п. 2 ст. 454, п. 2 ст. 807, п. 2 ст. 925, п. 2 ст. 1172 ГК РФ. 15 Статьи 186 и 193 Уголовного кодекса РФ. 16 Алексеев С. С. Теория права. — М., 1994, с. 28.

58


ния лиц, их поступков, в том числе самым точным образом определять границы внешней свободы, а также последствия нарушения этих границ17.

Следовательно, приходим к выводу о неэффективности валютного законодательства. Эффективность права охватывает:

фактическую эффективность (соотношение между фактически достигнутым, дей-ствительным результатом и той непосредственной, ближайшей целью, для достижения которой были приняты соответствующие юридические нормы);

обоснованность и целесообразность (условия, требования, касающиеся в основном правотворчества, правовой культуры, состояния законности и обеспечивающие такое содержание правовых установлений и порядка их претворения в жизнь, которые позво-ляют им выступать в качестве действенного, высокорезультативного регулятора общест-венных отношений);

полезность (фактическая эффективность, взятая под углом зрения обоснованности и целесообразности правового регулирования, его реального положительного эффекта);

экономичность (полезность юридического регулирования, скорректированная с учетом количества затрат материальных средств, человеческой энергии, времени)18.

Неэффективность валютного законодательства приводит к недоверию участников рынка к Российской Федерации, высоким транзакционным издержкам и т. п. И как след-ствие, тормозит развитие экономики и предпринимательской деятельности в частности.

Таким образом, очевидна актуальность усовершенствования валютного законода-тельства и приближения его к общепринятым правилам, устоявшимся в между-народной практике.

Полагаю, что включение в понятие “валютная операция” сделки зачета, сделки пре-кращения обязательства предоставлением отступного, которое не является валютной ценностью, сделки прекращения обязательства прощением долга неправомерно, ибо не основано на Валютном законе.

Кроме довода о неправомерности применения к указанным сделкам критерия перево-да права собственности и иных прав, рассмотрим, что имел в виду законодатель в подп. "а" п. 7 ст. 1 Валютного закона под "операциями, связанными с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе операциями, связанными с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных доку-ментов в иностранной валюте".

Для этого проанализируем классификацию режимов валютных операций. Валютные операции можно разбить на следующие группы: операции с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте, а

также "финансовыми инструментами"; операции с драгоценными металлами, драгоценными камнями, жемчугом; операции, связанные с расчетами в валюте РФ между резидентами и нерезидента-

ми. Первая группа валютных операций Валютным законом подразделена на текущие ва-

лютные операции (п. 9 ст. 1) и валютные операции, связанные с движением капитала (п. 10 ст. 1). В отношении второй и третьей групп операций такое деление неприменимо, и Валютный закон устанавливает специальные правила осуществления таких операций (ст. 3 и 2 соответственно).

Следовательно, все операции, перечисленные в пп. 9 и 10 ст. 1, а также в п. 2 ст. 6 Валютного закона, раскрывают основное содержание подп. "а" п. 7 ст. 1 Валютного за-кона. Все текущие операции и практически все поименованные в Валютном законе опе-рации, связанные с движением капитала, представляют собой платежи, расчеты, перево-ды в иностранной валюте (будь то осуществление переводов из Российской Федерации или получение переводов из-за границы, передача наличных денежных средств в ино-

17 Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. — М.: Статут, 1999, с. 245.

18 Алексеев С. С. Общая теория права. В 2-х т. Т. 1. — М.: Юридическая литература, 1991, с. 196.

59


60

странной валюте или их получение). Исключение составляет валютная операция, указан-ная в подп. "г" п. 10 ст. 1 Валютного закона, — предоставление и получение отсрочки платежа на срок более 90 дней по экспорту и импорту товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности).

Таким образом, сделки по прекращению обязательств, связанных с иностранной ва-лютой, но не предполагающие фактическую передачу валютных ценностей, неправомер-но рассматривать как валютные операции.

А. СЕЛИВАНОВСКИЙ

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

Уважаемые читатели!

В нашем журнале неоднократно публиковались статьи к. ю. н. И. Шиткиной по вопросам правового регулирования холдинговых ком-

паний. Судя по Вашим откликам, эта тема представляет интерес, поэтому про-должаем освещение проблемы статьей об образовании холдинговых компа-

ний.

Создание холдинговой компании на базе имущественного

комплекса единой коммерческой организации

Как известно, в России холдинговые компании возникают не только в результате естественных интеграционных процессов концентрации производства и капитала, но и вследствие обратного процесса — разукрупнения организаций, когда в ре-зультате реорганизации и учреждения на месте одного юридического лица появ-ляется группа хозяйственных обществ, включая основное и дочерние.

Многие современные хозяйственные общества (прежде всего акционерные), созданные на имущественной базе бывших промышленных или производствен-ных объединений, несмотря на свою многопрофильность, сложную внутреннюю организационную структуру, наличие обособленных структурных подразделений, не подлежали преобразованию в холдинговые компании в соответствии с Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 года № 1392 "О мерах по реализации промыш-ленной политики при приватизации государственных предприятий"1. В результа-те приватизации они остались единым юридическим лицом, зачастую с многочис-ленными территориально удаленными и организационно слабо связанными фи-лиалами. Деятельность таких крупных образований во многих случаях осложнена устаревшими технологической и организационно-управленческой структурами. Эффективное управление подобной организацией труднодостижимо, поэтому проблема структурных преобразований в данном случае становится весьма акту-альной.

Необходимость структурных преобразований стала для российских предпри-нимателей еще более очевидной с принятием части первой Налогового кодек- са РФ, где филиал и представительство больше не признаются субъектами нало-говых отношений и самостоятельными налогоплательщиками. В соответствии со ст. 19 НК РФ филиалы и иные обособленные подразделения российских органи-заций исполняют обязанности этих организаций по уплате налогов и сборов по месту нахождения этих филиалов и иных обособленных подразделений. И хотя

1 Этим Указом утверждено Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества // Ведомости СНД РФ и ВС РФ, 1992, № 47, ст. 2722.


до принятия указанной нормы из гражданского законодательства следовал прин-цип имущественной ответственности организации по долгам своих обособленных подразделений, с принятием Налогового кодекса эта ситуация стала абсолютно очевидной как для предпринимателей, так и для налоговых органов. Появилась реальная опасность ответственности организации по налоговым обязательствам филиала или иного обособленного подразделения. В ряде случаев существование и деятельность этих структурных подразделений представляют собой угрозу для имущественных активов организации в целом.

Целями создания холдинговой компании на базе имущественного комплекса единой коммерческой организации, в частности, являются:

— обособление отдельных видов деятельности для повышения их эффектив-ности (возрастание возможностей управленческого воздействия руководителей на возглавляемые ими направления бизнеса, создание условий для маневренно-сти и оперативности в решении производственно-хозяйственных задач; повыше-ние ответственности руководителей и коллективов за результаты собственного труда);

— создание новых хозяйствующих субъектов, не обремененных долгами орга-низации в целом;

— индивидуализация налоговой и гражданско-правовой ответственности каж-дого вновь созданного юридического лица;

— разрешение возможного конфликта интересов акционеров (участников) хо-зяйственного общества, имеющих конкурирующие по размеру и влиянию пакеты акций (доли участия в уставном капитале), когда каждая из конкурирующих в результате преобразований групп может стать владельцем контрольного пакета акций (долей участия) во вновь организованном обществе.

Для достижения указанных целей у хозяйственного общества (товарищества)2 есть возможность выбора альтернативных вариантов:

а) реорганизация общества в форме выделения отдельных структурных еди-ниц в самостоятельные хозяйственные общества;

б) учреждение новых дочерних хозяйственных обществ путем внесения в их уставный капитал части недвижимого и движимого имущества существующей коммерческой организации, которая в этом случае становится материнским (ос-новным) обществом.

В результате обоих вариантов — реорганизации общества в форме выделения или учреждения новых обществ вместо одного хозяйственного общества — воз-никает холдинговая компания, имеющая, как отмечалось, значительные преиму-щества для эффективного осуществления предпринимательской деятельности. Представляется интересным привести здесь слова Л. Эшвеге, цитируемые В. И. Лениным в работе "Империализм, как высшая стадия капитализма". Эти слова свидетельствуют о том, что формирование холдинговых компаний на осно-ве крупных предприятий является не особенностью российского национального корпоративного развития, а общей тенденцией рыночной экономики. Вот что писал немецкий экономист в книгах "Дочерние общества", "Банк", изданных в 1914 году: "Самое простое и поэтому всего чаще употребляемое средство делать балансы непроницаемыми состоит в том, чтобы разделить единое предприятие на несколько частей посредством учреждения "обществ-дочерей" или посредст-вом присоединения таковых. Выгоды этой системы с точки зрения различных целей — законных и незаконных — до того очевидны, что в настоящее время

2 Далее речь пойдет о структурных преобразованиях хозяйственных обществ, поскольку именно на их основе в

современной российской практике, как правило, создаются холдинговые компании.

62


прямо-таки исключением являются крупные общества, которые бы не приняли этой сис-темы"3.

Создание холдинговой компании путем реорганизации хозяйственных обществ

Классическим способом разделения бизнеса при сохранении контроля за "от-почковавшейся" сферой является реорганизация юридического лица в фор-ме выделения. В теории права под реорганизацией юридических лиц принято понимать установленную законодательством процедуру перехода прав и обязан-ностей одних юридических лиц к другим в порядке правопреемства, то есть са-мым главным признаком реорганизации выступает наличие правопреемства. Важнейшая характерная черта выделения как способа реорганизации — то, что в отличие от всех других способов реорганизации (слияние, присоединение, пре-образование, разделение), которые ведут к прекращению юридических лиц, вы-деление, напротив, влечет возникновение нового(ых) юридического лица (лиц) и не сопровождается прекращением реорганизуемого юридического лица.

Основные положения, которые характеризуют выделение как форму реорга-низации, состоят в следующем: 1) на месте одного хозяйственного общества воз-никают два или более обществ; 2) вновь созданным обществам передается часть прав и обязанностей реорганизуемого общества в соответствии с разделитель-ным балансом в порядке сингулярного правопреемства; 3) само реорганизу-емое общество продолжает существовать и в результате реорганизации может приоб-рести акции вновь созданного общества. Именно эти особенности выделения как способа реорганизации делают возможным создание холдинговой компании в результате реорганизации в форме выделения.

Правовой основой реорганизации в форме выделения выступают ст. 57-60 ГК РФ, ст. 15, 19 ФЗ об АО, ст. 51, 55 ФЗ об ООО и другие правовые акты. Поря-док эмиссии акций при реорганизации акционерных обществ предусмотрен "Стандартами эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реоргани-зации коммерческих организаций", утвержденными постановлением ФКЦБ от 11 ноября 1998 года № 484.

Выделением хозяйственного общества признается создание одного или не-скольких обществ с передачей им части прав и обязанностей реорганизуемого общества без прекращения последнего (п. 1 cт. 19 ФЗ об АО). Решение о реорга-низации акционерного общества принимает общее собрание акционеров по пред-ставлению совета директоров тремя четвертями голосов акционеров — владель-цев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, — то есть в голосовании по этому вопросу принимают участие владельцы как обык-новенных, так и привилегированных акций (п. 2 ст. 19, подп. 2 п. 1 ст. 48, п. 4 ст. 49 ФЗ об АО). Решение о реорганизации общества с ограниченной ответст-венностью принимает общее собрание участников единогласно (подп. 11 п. 2 ст. 33, п. 8 ст. 37 ФЗ об ООО).

В соответствии со ст. 55 ФЗ об ООО общее собрание участников общества также принимает решение о порядке и условиях выделения, о создании нового общества (новых обществ) и об утверждении разделительного баланса, вносит в учредительные документы общества, реорганизуемого в форме выделения, изме-нения, связанные с изменением состава участников общества, определением размеров их долей, и иные изменения, предусмотренные решением о выделении, а также при необходимости решает иные вопросы, в том числе вопросы об из-

3 Цитируется по: Ленин В. И. Империализм, как высшая стадия капитализма / Полн. собр. соч. Т. 27. — М., 1977, с. 347.

4 Далее — Стандарты эмиссии при реорганизации // Вестник ФКЦБ России, 1998, № 10 (с изм., внесенными решениями Верховного Суда РФ от 20 июля 1999 года № ГКПИ 99-24, от 10 декабря 1999 года № ГКПИ 99-815).

63


брании органов общества. Участники выделяемого общества подписывают учре-дительный договор5. Общее собрание участников выделяемого общества утвер-ждает его устав и избирает органы общества. Если единственным участником выделяемого общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью яв-ляется реорганизуемое общество, общее собрание последнего принимает реше-ние о реорганизации общества в форме выделения, о порядке и условиях выде-ления, а также утверждает устав выделяемого общества и разделительный ба-ланс, избирает органы выделяемого общества.

Федеральный закон от 7 августа 2001 года № 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах"6 внес целый ряд новаций в правовое регулирование реорганизации акционерных обществ, в том числе в форме выделения. В настоящий момент разрешены многие вопросы, связанные с осуществлением реорганизации АО в форме выделения, ранее так остро стоявшие перед практиками. К числу таких относится, например, вопрос о необходимости проводить при выделении общие собрания акционеров каждого реорганизуемого общества с повесткой дня об утверждении устава и образова-нии органов, за исключением случая, когда в соответствии с решением о реорга-низации в форме выделения единственным акционером создаваемого общества будет реорганизуемое общество. В последней ситуации утверждение устава соз-даваемого общества и образование его органов осуществляется общим собрани-ем акционеров реорганизуемого общества.

Таким образом, заложенная в ФЗ об ООО (п. 2 ст. 55) концепция проведения двух общих собраний при реорганизации хозяйственного общества в форме вы-деления, если реорганизуемое общество не является единственным участником выделяемого общества, теперь воспроизведена в Законе об АО. Тем самым пре-кращены многочисленные дискуссии на страницах правовых изданий о том, одно или два общих собрания акционеров надо организовывать.

Закон об АО устанавливает следующий обязательный перечень вопросов, ре-шения по которым должны быть приняты общим собранием по вопросу реоргани-зации путем выделения: о порядке и условиях выделения, о создании нового общества (обществ), о конвертации акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества (распределении акций создаваемого общества среди ак-ционеров реорганизуемого общества, приобретении акций создаваемого обще- ства самим реорганизуемым обществом) и о порядке такой конвертации (распре-деления, приобретения), об утверждении разделительного баланса (п. 3 ст. 19 ФЗ об АО).

Указ Президента РФ от 18 августа 1996 года № 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера" [в редакции от 9 августа 1999 года № 1022 (далее — Указ № 1210)7] ввел до-полнительные требования к сведениям, которые должны быть утверждены реше-нием о реорганизации. Такими решениями устанавливаются типы акций, выпус-каемых каждым эмитентом, права владельцев этих акций, сроки и порядок обме-на на них акций реорганизуемых обществ, соотношение типов и номинальных

5 Следует заметить, что употребление в п. 2 ст. 55 ФЗ об ООО понятия "учредительный договор", который

должны подписать участники выделяемого общества с ограниченной ответственностью, представляется не совсем уместным, поскольку противоречит смыслу ст. 11 и 12 этого же Закона, определяющих порядок учреждения обще-ства, понятие и содержание его учредительных документов. Законодательство и практика различают два способа образования юридических лиц: учреждение и реорганизация, не допуская возможности их смешения. Положения, регулирующие процедуру учреждения общества, вряд ли должны применяться к процедуре образования юридиче-ского лица путем реорганизации действующего.

6 Собрание законодательства РФ, 2001, № 33 (часть I), ст. 3423. 7 Собрание законодательства РФ, 1996, № 35, ст. 4142; 1999, № 32, ст. 4051.

64


стоимостей выпускаемых акций, применяемое при обмене для всех типов ранее выпущенных акций каждого реорганизуемого акционерного общества (п. 1).

Возникает вопрос: следует по каждому из указанных вопросов общего собра-ния акционеров (участников) принимать самостоятельное решение с использова-нием отдельного бюллетеня для голосования или это один вопрос повестки дня, по которому необходимо голосовать одним бюллетенем? В данном случае я абсо-лютно согласна с мнением А. Глушецкого8, полагающего, что это один вопрос повестки дня, по которому применяется один бюллетень для голосования. Дейст-вительно, в Законах об АО и ООО, исходя из буквального прочтения норм, преду-смотрено одно решение о реорганизации путем выделения общества, а не мно-жественность решений о реорганизации. Голосование за реорганизацию носит как бы "комплексный" характер, поскольку без согласования всех позиций невоз-можно решение о реорганизации вообще. Для решения вопроса по существу ак-ционеры (участники) должны проголосовать не только "за" реорганизацию, но и "за" порядок и условия выделения, утверждение разделительного баланса и пр., то есть за реорганизацию в форме выделения на определенных существенных условиях. Эти условия — составные части единого решения.

Создание холдинговых компаний путем реорганизации в форме выделения акционерного общества процедурно сложнее, чем образование холдинга путем реорганизации общества с ограниченной ответственностью в результате выделе-ния из него общества (обществ) с ограниченной ответственностью, поскольку в первом случае процесс реорганизации связан с эмиссией и конвертацией акций. Учитывая сложность данного процесса, а также тот факт, что холдинговые ком-па-нии, создаваемые путем реорганизации, в подавляющем большинстве ситуа-ций возникают именно на базе акционерных обществ, рассмотрим этот вопрос подробнее.

Формирование имущества акционерных обществ, создаваемых в результа- те реорганизации согласно п. 3 ст. 15 ФЗ об АО (в редакции ФЗ от 7 августа 2001 года № 120-ФЗ), осуществляется только за счет имущества реорганизуемых обществ. Таким образом, при проведении реорганизации акционерного общества, в том числе путем выделения, исключается возможность внесения дополнитель-ных вкладов в уставный капитал его участниками, а также привлечения средств третьих лиц. Указом Президента РФ от 18 августа 1996 года № 1210 было запре-щено при проведении реорганизации акционерного общества размещать акции вновь возникающего общества среди лиц, не являющихся акционерами реорга-низуемых обществ.

Стандарты эмиссии акций при реорганизации следующим образом регулируют проблему формирования уставного капитала создаваемых в результате реорга-низации путем выделения обществ. Согласно Стандартам формирование уставно-го капитала акционерного общества, создаваемого в результате выделения, воз-можно за счет соответствующего уменьшения уставного капитала коммерческой организации, реорганизуемой путем выделения, и (или) за счет:

— средств, полученных реорганизуемым юридическим лицом от продажи сво-их ценных бумаг сверх их номинальной стоимости (эмиссионного дохода);

— остатков фондов специального назначения (фонда накопления, фонда по-требления, фонда социальной сферы) реорганизуемого юридического лица по итогам предыдущего года;

— нераспределенной прибыли реорганизуемого юридического лица; — средств от переоценки основных фондов реорганизуемого юридического

лица.

8 Глушецкий А. Реорганизация: одним голосованием — всех "зайцев"! // Экономика и жизнь, 2000, № 1, с. 28.

65


При этом уставные капиталы коммерческих организаций, реорганизуемых пу-тем выделения и созданных путем выделения, не должны в результате превысить соответственно стоимость чистых активов этих организаций.

Уставный капитал общества, реорганизуемого путем выделения, может быть в результате такого выделения уменьшен, в том числе на сумму, меньшую, чем уставный капитал акционерного общества, создаваемого в результате такого выделения (пп. 1.6-1.8 Стандартов).

Длительное время спорным вопросом, даже потребовавшим вмешательства Верховного Суда РФ9, оставалась проблема размещения акций при выделении. До внесения изменений 11 ноября 1998 года Стандарты устанавливали два спо-соба размещения акций при выделении: конвертация и приобретение их реорга-низуемой коммерческой организацией (при отсутствии конвертации). Конверта-ция акций при выделении означала, что акционеры реорганизуемого АО получа-ли акции нового АО в обмен на акции реорганизуемого. Отсутствие конвертации вело к образованию нового АО, все акции которого приобретало реорганизуемое общество. Стандартами предполагался также третий, "комбинированный" вари-ант размещения акций: определение заранее части (доли или процента) акций нового АО, в которые осуществляется конвертация, и части, приобретаемой ре-организуемым обществом. Именно в результате второго и третьего (комбиниро-ванного) варианта размещения акций при выделении могла возникнуть холдин-говая компания, когда у реорганизованного общества оказывался контрольный пакет выделенного общества.

Используя отсутствие на тот момент законодательного регулирования (Закон об АО до внесения в него изменений Законом от 7 августа 2001 года № 120-ФЗ не определял способы конвертации акций) и многовариантность способов раз-мещения акций при выделении, предусмотренных Стандартами эмиссии при ре-организации, акционерные общества стали принимать решения, ущемляющие права отдельных акционеров. Например, участие в конвертации в акции выде-ляемых, "чистых" (то есть без значительного обременения долгами) обществ предусматривалось только для отдельных групп акционеров, как правило вла-дельцев крупных пакетов акций, а меньшинство акционеров было вынуждено оставаться "вместе с долгами" в реорганизуемом обществе. Федеральная комис-сия по ценным бумагам отреагировала на эту опасную тенденцию своим распо-ряжением, установившим принудительное участие всех акционеров в конверта-ции акций при реорганизации общества путем выделения и разделения. Однако такой подход при всех благих намерениях практически исключил возможность цивилизованного раздела бизнеса и формирования холдинговых компаний в ре-зультате реорганизации крупных акционерных обществ. Принятое ФКЦБ распо-ряжение противоречило Закону об АО, не предусматривающему ограничения на размещение акций при реорганизации акционерного общества путем выделения, а также не соответствовало интересам многих коммерческих организаций, нуж-дающихся в структурной перестройке, направленной на обособление отдельных видов деятельности при сохранении управленческого контроля. Решением Вер-ховного Суда РФ от 20 июля 1999 года № ГКПИ 99-24 норма, согласно кото-рой каждому акционеру реорганизуемого акционерного общества должно разме-щаться целое число акций каждого акционерного общества, создаваемого в ре-зультате разделения или выделения, предоставляющих такие же права, что и принадлежащие ему акции в реорганизованном акционерном обществе, пропор-

9 Решение Верховного Суда РФ от 20 июля 1999 года № ГКПИ 99-24 "О признании незаконной части 2 пункта 6.7 Стандартов эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реорганизации коммерческих организаций в редакции, утвержденной постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам РФ от 11.11.98 № 48" // Бюллетень ВС РФ, 2000, № 10, с. 4.

66


циональное числу принадлежащих ему акций, была признана незаконной. Это означало, что акционерные общества по-прежнему могут самостоятельно опре-делять порядок и условия размещения акций при реорганизации в форме выде-ления.

В настоящий момент на законодательном уровне закреплено, что решение о реорганизации общества в форме выделения может предусматривать конверта-цию акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества как (1) распределение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуе-мого общества или (2) приобретение акций создаваемого общества самим реор-ганизуемым обществом (п. 3 ст. 19 ФЗ об АО). Очевидно, что возможен и сме-шанный вариант, когда часть акций выделенного общества приобретается реор-ганизуемым обществом, а часть распределяется среди акционеров. Таким обра-зом, ФЗ об АО с изменениями, внесенными Федеральным законом от 7 августа 2001 года № 120-ФЗ, создает правовую базу для создания холдинговых компаний в результате реорганизации в форме выделения хозяйственных обществ.

Следует отметить, что не все специалисты разделяют точку зрения об обосно-ванности такого способа реорганизации акционерного общества в форме выде-ления, когда все акции выделенного общества оказываются у реорганизуемого общества. Так, Г. С. Шапкина считает неудачной в этой части норму, внесенную в п. 3 ст. 19 ФЗ об АО Федеральным законом от 7 августа 2001 года № 120-ФЗ. Конструкция, при которой действующее общество становится единственным ак-ционером вновь создаваемого, по мнению этого автора, возможна лишь при уч-реждении такого общества, а не в процессе реорганизации10.

Однако представляется, что, несмотря на одни и те же правовые последст- вия — единственным акционером вновь созданного общества будет другое обще-ство, — учреждение общества с одним акционером отличается от реорганизации общества путем выделения, в результате которого все акции приобретаются ре-организуемым обществом, по целому ряду обстоятельств. Во-первых, при учреж-дении общества новому юридическому лицу могут передаваться исключительно активы, тогда как в случае реорганизации выделяемому обществу могут быть переданы и пассивы. Во-вторых, активы, передаваемые создаваемому обществу при его учреждении, будут вноситься в его уставный капитал, чего может не про-исходить в результате реорганизации. В-третьих, при учреждении дочернего общества, по сути, происходит обмен вносимого в уставный капитал имущества общества-учредителя на акции учреждаемого общества11. Именно исходя из этих обстоятельств, создание акционерного общества в результате реорганизации регламентируется иначе, чем учреждение.

С моей точки зрения, верна позиция законодателя, предусмотревшего в Феде-ральном законе об АО возможность в результате реорганизации в форме выде-ления создать акционерное общество с одним акционером в лице реорганизуемо-го общества. Это наряду с учреждением хозяйственных обществ — одна из ле-гальных возможностей образования холдинговых компаний.

Важнейшие принципы, которые должны быть соблюдены при размещении ак-ций в результате реорганизации в форме выделения, — всеобщность, равенство и добровольность участия акционеров в конвертации акций.

Во-первых, решением о конвертации акций должно быть предусмотрено, что все без исключения акционеры (а не только отдельные группы акционеров) реор-ганизуемого общества могут участвовать в конвертации. Во-вторых, все акционе-

10 Шапкина Г. Новое в российском акционерном законодательстве // Приложение к журналу "Хозяйство и пра-

во", 2001, № 11, с. 61. 11 См.: Жданов Д. В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. — М., 2001, с. 61.

67


ры должны участвовать в конвертации на равных условиях. Указ Президента РФ от 18 августа 1996 года № 1210 определяет, что условия обмена акций реоргани-зуемых акционерных обществ на акции или ценные бумаги, размещаемые при реорганизации, не могут содержать какие-либо требования, ограничивающие права их владельцев. Права, предоставляемые всем владельцам одного типа акций любого реорганизуемого общества, при размещении акций или иных цен-ных бумаг, выпускаемых при реорганизации, должны быть равными. При этом участие в конвертации — право, а не обязанность акционера. При выделении акционерных обществ согласно цитируемому пункту Указа выбор акций или иных ценных бумаг создаваемых акционерных обществ для обмена на акции реоргани-зуемого общества может осуществляться только по желанию их владельца12.

Среди специалистов дискуссионным остается вопрос о возможности участия в реорганизации акционерного общества юридических лиц иных организационно-правовых форм — применительно к рассматриваемому случаю, например, о воз-можности выделения из акционерного общества общества с ограниченной ответ-ственностью или, напротив, выделения из общества с ограниченной ответствен-ностью акционерного общества. Заметим, что Стандарты эмиссии акций при ре-организации построены на концепции "смешанной реорганизации", то есть при-менительно к способу выделения предусматривают возможность в один этап образовать на месте юридического лица одной организационно-правовой формы юридические лица других организационно-правовых форм (см., например, пп. 1.3, 6.4 Стандартов). ФЗ "Об акционерных обществах" напрямую не закрепля-ет, но и не запрещает "смешения" организационно-правовых форм при реоргани-зации, что позволяет отдельным специалистам сделать вывод в пользу возмож-ности "смешанной реорганизации"13.

Другие специалисты, мнение которых представляется более обоснованным, полагают, что реорганизация, не предусмотренная ГК РФ и другими законами, не может быть осуществлена14. При прямом прочтении, например, ст. 19 ФЗ об АО с изменениями от 7 августа 2001 года следует, что акции реорганизуемого общест-ва могут быть конвертированы в акции создаваемого общества (распределены среди акционеров реорганизуемого общества, приобретены самим реорганизуе-мым обществом), но не в доли членов товарищества, общества с ограниченной, дополнительной ответственностью, паи членов кооператива. Таким образом, получается, что из акционерного общества могут быть выделены только акцио-нерные общества, которые в последующем могут быть преобразованы в другую организационно-правовую форму предпринимательской деятельности в соответ-ствии со ст. 20 Закона об АО.

Создание холдинговой компании в результате реорганизации коммерческой организации регулируется правовыми нормами, направленными на защиту ин-тересов акционеров и кредиторов реорганизуемого общества.

В этой части необходимо отметить, что ФЗ об АО с изменениями от 7 августа 2001 года предусматривает дополнительные гарантии защиты прав акционеров реорганизуемого акционерного общества. Согласно п. 3 ст. 19 ФЗ об АО если решение о реорганизации общества в форме выделения предусматривает кон-вертацию акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества или

12 С внесением изменений в Федеральный закон об АО Федеральным законом от 7 августа 2001 года № 120-ФЗ

положение Указа в части возможности обмена акций при реорганизации общества на иные ценные бумаги утратило силу, поскольку теперь Закон об АО не предполагает возможности при любых формах реорганизации общества конвертировать акции в какие-либо иные, кроме акций, ценные бумаги. Такая позиция законодателя представляется вполне оправданной, поскольку акционер в процессе реорганизации не должен утрачивать свой правовой статус участника общества.

13 См.: Жданов Д. В. Указ. соч., с. 23. 14 См.: Шапкина Г. Указ. соч., с. 60.

68


распределение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, каждый акционер реорганизуемого общества, голосовавший против или не принимавший участия в голосовании по вопросу о реорганизации общест-ва, должен получить акции каждого общества, создаваемого в результате выде-ления, предоставляющие те же права, что и акции, принадлежащие ему в реор-ганизуемом обществе, пропорционально числу принадлежащих ему акций этого общества.

Порядок, установленный новой редакцией п. 3 ст. 19 ФЗ об АО, предусматри-вающий право каждого акционера, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против решения о реорганизации общества в форме выделения, на получение акций каждого общества, создаваемого в результате выделения, пропорционально числу принадлежащих ему акций реорганизуемого общества, не лишает акционера возможности воспользоваться правом потребовать от об-щества выкупа имеющихся у него акций на условиях, предусмотренных ст. 75 и 76 ФЗ об АО. Выбор способа реализации защиты своих прав остается в этом случае за акционером.

В силу ст. 75 ФЗ об АО акционеры — владельцы голосующих акций (в соответ-ствии с п. 4 ст. 32 ФЗ об АО при принятии решения о реорганизации общества привилегированные акции приобретают право голоса) в случае, если они голосо-вали против решения о реорганизации общества или не принимали участия в голосовании, вправе требовать выкупа всех или части принадлежащих им акций. Выкуп акций осуществляется по цене, определенной советом директоров, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оцен-щиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших воз-никновение права требования оценки и выкупа акций. На выкуп акций может быть направлена сумма средств, не превышающая 10 процентов стоимости чис-тых активов реорганизуемого общества (п. 5 ст. 76 ФЗ об АО).

На защиту прав кредиторов реорганизуемого общества направлены законода-тельные нормы (ст. 60 ГК РФ, п. 6 ст. 15 ФЗ об АО, п. 5 ст. 51 ФЗ об ООО), преду-сматривающие, что не позднее 30 дней с даты принятия решения о реорганиза-ции путем выделения общество обязано письменно уведомить об этом своих кре-диторов и опубликовать в печатном издании, предназначенном для публикации данных о государственной регистрации юридических лиц, сообщение о принятом решении15. При этом кредиторы общества в течение 30 дней с даты направления им уведомлений или в течение 30 дней с даты опубликования сообщения о при-нятом решении вправе письменно потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения им убытков. Пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражно-го Суда РФ от 28 февраля 1995 года № 2/1 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федера-ции"16 подтверждено, что неуведомление кредиторов о реорганизации общества влечет за собой возможность признания в судебном порядке недействительными актов о государственной регистрации юридических лиц, созданных в результате реорганизации.

При усилении в новой редакции ФЗ об АО позиции защиты прав кредиторов специалисты справедливо отмечают, что в Законе, к сожалению, не указан объем обязательной информации, которая должна содержаться в уведомлении креди-

15 Требование об обязательной публикации сообщения о предстоящей реорганизации в печатном издании от-

сутствует в ГК РФ и содержится в федеральных законах о хозяйственных обществах (п. 6 ст. 15 ФЗ об АО, п. 5 ст. 51 ФЗ об ООО).

16 Бюллетень ВС РФ, 1995, № 5.

69


торов и публикации17. Для кредиторов, которые принимают решение о досроч-ном прекращении или исполнении обязательств, важен не только факт осущест-вления реорганизации, но и условия, на которых она производится.

Разделительный баланс реорганизуемого в форме выделения общества дол-жен содержать положения о правопреемстве по всем его гражданско-правовым обязательствам, в отношении всех его кредиторов и должников, включая оспа-риваемые обязательства. Оценивая значение разделительного баланса, Б. Б. Че-репахин писал: "Разделительный баланс не является бесспорным документом, а поэтому переход ответственности возможно доказывать и вопреки передаточно-му балансу. Невключение спорной суммы в баланс отнюдь не является препятст-вием к возложению ответственности на всех, на часть или на одного из право-преемников, если эта претензия будет признана обоснованной" и далее: "…передаточная документация не является единственным доказательством, и тем более не является бесспорным доказательством наличия или отсутствия опреде-ленной задолженности"18. Для обеспечения правопреемства по гражданско-правовым обязательствам реорганизованного юридического лица действующим законодательством установлено, что если разделительный баланс не дает воз-можности определить его правопреемника, то вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица перед его кредиторами (ст. 60 ГК РФ, п. 6 ст. 15 ФЗ об АО, п. 5 ст. 51 ФЗ об ООО).

Иной правовой режим ответственности возникает по налоговым обязательст-вам реорганизуемой коммерческой организации. Интересно, что ст. 50 Налогово-го кодекса РФ устанавливает различный порядок правопреемства обязанностей по уплате налогов и сборов при реорганизации в форме разделения и выделе-ния. При реорганизации в форме выделения вновь образованному юридическому лицу не могут быть переданы в порядке правопреемства какие-либо налоговые обязательства реорганизованного общества (п. 8 ст. 50 НК РФ). Для сравнения: при реорганизации в форме разделения вновь образованные юридические лица становятся правопреемниками реорганизованного общества в части исполнения обязанности по уплате налогов в соответствии с утвержденным разделительным балансом (пп. 6, 7 ст. 50 НК РФ).

Если после реорганизации реорганизованное общество (при выделении) или какое-либо из вновь созданных обществ (при разделении) не имеет возможности исполнить обязанность по уплате налогов и если в судебном порядке будет уста-новлено, что отсутствие этой возможности производно от состоявшейся реорга-низации, выделившиеся юридические лица (при выделении) или созданные лица (при разделении) могут быть привлечены к солидарной ответственности по упла-те налогов реорганизованного лица (пп. 7, 8 ст. 50 НК РФ). Таким образом, если одной из целей реорганизации путем выделения было создание "чистой", сво-бодной от налоговых задолженностей организации — дочернего общества с цен-ны-ми имущественными активами, прибыльной сферой деятельности и без обре-менения гражданско-правовыми и налоговыми обязательствами, данная цель может оказаться нереализованной при установлении в судебном порядке того факта, что реорганизация была направлена на неисполнение обязанности по уплате налогов.

Для удобства практикующих специалистов в схематичном виде приведем про-цедуру реорганизации хозяйственных обществ путем выделения:

17 Шапкина Г. Указ. соч., с. 57. 18 Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. — М., 1962, с. 105, 108.

70


1) Подготовке вопросов общего собрания акционеров (участников) о реорга-низации предшествуют следующие действия:

1.1. Проведение полной инвентаризации имущества и обязательств общества, подлежащего реорганизации, которая осуществляется на основании п. 2 ст. 12 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ "О бухгалтерском уче-те"19 и в соответствии с Методическими рекомендациями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными приказом Минфина РФ от 13 июня 1995 года № 49 "Об утверждении Методических указаний по инвен-таризации имущества и финансовых обязательств"20.

1.2. Составление разделительного баланса, в который согласно приказу Мини-стерства финансов РФ от 28 июля 1995 года № 81 "О порядке отражения в бух-галтерском учете отдельных операций, связанных с введением в действие первой части Гражданского кодекса Российской Федерации"21 включается бухгалтерская отчетность, составляемая в установленном Минфином РФ порядке в объеме форм годового бухгалтерского отчета на последнюю отчетную дату (дату реорганиза-ции).

Составляемый разделительный баланс при выделении состоит из общего ба-ланса по ранее действовавшему юридическому лицу и балансов каждого нового юридического лица; данные разделительного баланса являются также и данными баланса каждого нового юридического лица на дату начала его деятельности, после государственной регистрации, то есть данными вступительного баланса.

Разделительный баланс утверждается общим собранием акционеров (участни-ков) как составляющая часть общего решения о реорганизации общества.

1.3. Осуществление предварительного согласования с органами Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства действий, свя-занных с реорганизацией общества, если такое согласование требуется в соот-ветствии со ст. 17, 18 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с изм. и доп. от 21 марта 2002 года) (например, при приобретении голосующих акций (долей участия) в уставном капитале общества, при котором приобретатель или группа лиц, в которую он входит, получает право распоряжаться более чем 20 процентами указанных акций; при получении хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов в размере более 10 процентов балансовой стоимости основных средств и нематериальных активов передающей стороны; при приобретении лицом (группой лиц) прав, по-зволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпри-нимательской деятельности, и пр.). При режиме последующего уведомления ан-тимонопольных органов в соответствии с Законом о конкуренции реализация этого пункта переносится на стадию после государственной регистрации общест-ва, созданного путем выделения.

2) Принятие общим собранием акционеров (участников) решения о реоргани-зации в форме выделения, об условиях выделения, об утверждении раздели-тельного баланса и иных сопутствующих этому решению вопросах. В хозяйствен-ных обществах, за исключением случая, когда единственным акционером (участ-ником) выделяемого общества является реорганизуемое общество, проводятся общие собрания акционеров (участников): реорганизуемого и каждого выделяе-мого общества. Общее собрание выделяемого общества утверждает его устав и образует органы управления (п. 3 ст. 19 ФЗ об АО, п. 2 ст. 55 ФЗ об ООО).

19 Собрание законодательства РФ, 1996, № 48, ст. 5369 (с последующими изм. и доп.). 20 Финансовая газета, 1995, № 28. 21 Экономика и жизнь, 1995, № 37.

71


Голосование по всем вопросам, касающимся реорганизации хозяйственного общества в форме выделения, осуществляется одним бюллетенем для голосова-ния, поскольку решение должно быть принято не о реорганизации вообще, а о реорганизации на определенных существенных условиях, включающих, напри-мер, для акционерных обществ также условия и порядок конвертации акций.

3) Уведомление налоговых органов в трехдневный срок с момента принятия решения о реорганизации согласно п. 2 ст. 23 Налогового кодекса РФ. Как прави-ло, в случае реорганизации общества путем выделения налоговые органы прово-дят комплексную проверку реорганизуемого общества, целью которой является установление факта наличия или отсутствия задолженности перед бюджетом и целевыми фондами по налогам и сборам, а также оценка разделительного балан-са с точки зрения возможности для реорганизуемого лица исполнить обязанности по уплате налогов. В соответствии со ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка, осуществляемая в связи с реорганизацией организации-налогоплательщика, мо-жет проводиться независимо от времени проведения предыдущей проверки, то есть при реорганизации проверка происходит, даже если в течение периода ме-нее одного года по одним и тем же налогам уже проводилась выездная налого-вая проверка.

4) Осуществление не позднее 30 дней с даты принятия решения о реоргани-зации общества:

4.1. письменного уведомления о предстоящей реорганизации путем выделе-ния кредиторов общества;

4.2. публикации информации о принятом решении в печатном издании, пред-назначенном для публикации данных о государственной регистрации юридиче-ских лиц (ст. 60 ГК РФ, п. 6 ст. 15 ФЗ об АО, п. 5 ст. 51 ФЗ об ООО).

При этом кредиторы общества в течение 30 дней с даты направления им уве-домлений или с даты опубликования сообщения о принятом решении вправе письменно потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствую-щих обязательств общества и возмещения им убытков.

5) Государственная регистрация выделившегося в результате реорганизации общества и государственная регистрация изменений в учредительных документах реорганизованного общества в части изменения размера уставного капитала и других, если таковые имеются.

Для государственной регистрации нового общества в регистрирующий орган представляются документы:

— заявление по форме, установленной Правительством РФ; в этом заявлении, в частности, подтверждается, что разделительный баланс содержит положения о правопреемстве по всем обязательствам вновь возникшего юридического лица, что все кредиторы реорганизуемого лица уведомлены о реорганизации в пись-менной форме, что получены необходимые согласования от органов Министерст-ва по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства и от других государственных органов и органов местного самоуправления в установленных законом случаях;

— решение общего собрания акционеров (участников) о реорганизации обще-ства в форме выделения и решение общего собрания участников выделившегося общества об утверждении его устава и образовании органов управления (за ис-ключением случая, когда единственным акционером (участником) выделенного общества выступает реорганизованное общество: тогда утверждение устава соз-даваемого общества и образование его органов управления осуществляются об-щим собранием акционеров реорганизуемого общества);

— учредительные документы выделившегося общества;

72


— разделительный баланс; — документ об оплате государственной пошлины22. 6) При реорганизации путем выделения акционерного общества обязательны-

ми этапами этой процедуры в соответствии со Стандартами эмиссии при реорга-низации являются:

6.1. Выпуск акций созданным путем выделения акционерным обществом. 6.2. Государственная регистрация выпуска акций. 6.3. Размещение выпущенных выделившимся обществом акций путем конвер-

тации акций реорганизуемого общества в акции этого общества (распределения акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, при-обретения акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом). Акции признаются конвертированными в момент государственной регистрации общества, созданного путем выделения.

6.4. Утверждение отчета о размещении акций.

Создание холдинговой компании путем учреждения хозяйственных обществ

Учреждение новых хозяйственных обществ на имущественной основе существующей коммерческой организации путем внесения ею в качестве вклада в уставный капитал дочернего общества части принадлежащего имущества (ак-тивов) — один из традиционных в рыночной экономике способов создания хол-динговой компании.

У данного способа есть свои преимущества, заключающиеся, прежде всего, в возможности сохранить жесткий контроль организации-учредителя над учреж-денной организацией. Обычно материнское общество владеет либо всеми акция-ми (долями участия) в уставном капитале, либо контрольным пакетом акций (до-лей участия) дочернего общества — если в качестве соучредителей приглашают-ся помимо материнского общества также иные инвесторы. Достоинством этого способа создания системы взаимозависимых лиц является также меньшая трудо-емкость процесса структурных преобразований.

В результате формирования холдинговой компании путем учреждения мате-ринским обществом дочерних обществ все гражданско-правовые и налоговые обязательства остаются у материнского общества, поскольку учреждение, в от-личие от реорганизации, не влечет за собой правопреемства. В этом случае при наличии налоговых и других долгов велика вероятность обращения налоговыми органами либо кредиторами взыскания на имущество материнского общества и, прежде всего, на ликвидные акции (доли участия) дочерних обществ.

Акции, как и другие ценные бумаги, относятся к имуществу, на которое может быть обращено взыскание по долгам их владельца при отсутствии или недоста-точности у него денежных средств для погашения долга. Акции в числе прочих ценных бумаг входят в перечень имущества, взыскание на которое может обра-щаться в первую очередь (ст. 59 Федерального закона от 21 июля 1997 года "Об исполнительном производстве"23). На практике сложные вопросы возникают именно при обращении взыскания на пакеты акций (долей участия) в системе холдинговых образований, целью которых, как правило, является координация и кооперация деятельности входящих в структуру холдинга хозяйственных об-ществ, зачастую занятых в одной производственной сфере и выполняющих рабо-ты и услуги в рамках единого технологического процесса. Пакеты акций таких

22 Перечень документов, представляемых для государственной регистрации, дан в соответствии со ст. 14 Фе-дерального закона от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц" // Собрание законодательства РФ, 2001, № 33 (часть I), ст. 3431.


73


обществ играют особую роль в обеспечении экономического взаимодействия и организационного единства всей холдинговой компании.

Нельзя не признать, что есть существенное различие между ценными бумага-ми, приобретаемыми юридическими лицами как вложение свободных финансо-вых средств для получения дохода, и пакетами акций дочерних обществ, исполь-зуемых материнским обществом для управления и контроля за деятельностью дочернего. Указанные различия, по мнению Г. С. Шапкиной, обобщающей по этому вопросу практику Высшего Арбитражного Суда РФ, дают основания для дифференцированного подхода при обращении взыскания на акции, владельца-ми которых являются юридические лица. Внимательное прочтение ст. 59 Закона "Об исполнительном производстве", с точки зрения указанного автора, выявляет направленность содержащихся в ней норм на то, чтобы и после обращения взы-скания на имущество организации-должника она, как правило, не утрачивала возможности продолжать свою деятельность. Поэтому в первую очередь могут и должны изыматься и передаваться на реализацию для погашения долга те пред-меты, которые не имеют решающего значения для производства. Выход даже одного дочернего общества из состава холдинговой компании (путем изъятия и продажи соответствующего пакета акций) может привести к серьезному наруше-нию производственной деятельности всей компании24.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 3 марта 1999 года № 4 "О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции"25 указал, что при решении вопроса об очередности обращения взыскания на иму-щество должника в случае, когда им является холдинговая или иная компания, созданная в процессе приватизации государственного имущества на основании Указа Президента РФ или решения Правительства РФ, уставный капитал которой сформирован за счет внесения в него принадлежащих государству контрольных пакетов акций дочерних обществ, необходимо иметь в виду, что названные ком-пании создаются государством как единые экономические комплексы в целях координации и кооперации производственно-хозяйственной деятельности входя-щих в их состав дочерних обществ, и исключение из состава компании одного или нескольких таких обществ в результате обращения взыскания на соответст-вующие пакеты акций может привести к нарушению или прекращению деятель-ности компании в целом.

Согласно цитируемому постановлению Пленума ВАС РФ ст. 59 Федерального закона "Об исполнительном производстве" устанавливает очередность обраще-ния взыскания на имущество должника-организации таким образом, чтобы без крайней необходимости не лишать его возможности продолжать свою основную деятельность (производственную либо иную, для осуществления которой создана данная организация) и после погашения долга путем наложения ареста и реали-зации принадлежащего имущества (в том числе и акций). В связи с этим на паке-ты акций дочерних обществ, вносимые государством в уставный капитал назван-ных компаний, не может быть обращено взыскание в первую очередь.

Исходя из подп. 3 ст. 59 Федерального закона "Об исполнительном производ-стве", согласно постановлению Пленума такие пакеты акций следует рассматри-вать в качестве имущества, от которого непосредственно зависит производствен-ная деятельность компании и взыскание на которое обращается в третью оче-редь.

К сожалению, позиция Верховного Суда РФ напрямую не касается холдинго-вых компаний, созданных не в процессе приватизации государственного имуще-

24 Шапкина Г. С. Обращение взыскания на акции // Журнал для акционеров, 1999, № 3, с. 32. 25 Вестник ВАС РФ, 1999, № 4.

74


ства, когда контрольные пакеты акций дочерних обществ не принадлежат госу-дарству. Хотя все приведенные в постановлении Пленума доводы в пользу обра-щения взыскания в третью очередь на находящиеся в государственной собствен-ности пакеты акций экономически единой холдинговой компании абсолютно при-менимы также и к холдинговым компаниям, в которых контрольные пакеты акций находятся не в государственной собственности, а принадлежат на праве частной собственности юридическим лицам и гражданам. Здесь важно подчеркнуть, что Закон устанавливает равенство защиты прав всех собственников. Особенности приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, находится имущество в собственности гражданина или юридического лица, в собственности Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования, могут устанавливать-ся лишь законом (пп. 3, 4 ст. 212 ГК РФ).

Необходимо, чтобы дифференциация при определении очередности обраще-ния взыскания на ценные бумаги организации-должника в зависимости от цели владения ими была проведена в самом Законе "Об исполнительном производст-ве" и чтобы эта дифференциация исходила из содержательного принципа эконо-мической и технологической взаимосвязи между хозяйственными обществами холдинговой компании как единого производственно-хозяйственного комплекса, независимо от субъекта права собственности на пакеты акций (долей участия) в ее уставном капитале.

Однако до тех пор, пока нет такого законодательного решения, остается серь-езная опасность обращения взыскания по требованиям налоговых органов и кре-диторов на акции (доли участия) дочерних обществ, находящиеся на балансе материнского общества. При этом на практике уже сложились определенные способы минимизации и исключения такой опасности. Реструктуризация акцио-нерного общества в этом случае проводится в два этапа. На первом этапе мате-ринское общество "А" учреждает дочернее общество "Б" путем внесения в его уставный капитал движимого и недвижимого имущества. Общество "А" является единственным учредителем "Б" и владеет 100 процентами его акций. Второй этап связан с применением правового режима приобретения размещенных акций, установленного ст. 72 ФЗ об АО. Общество "А" приобретает у своих акционеров собственные размещенные акции, стоимость которых оплачивается по опреде-ленному эквиваленту находящимися в собственности материнского общества "А" акциями дочернего общества "Б". В результате такой операции акционеры обще-ства "А", полностью или частично осуществив отчуждение принадлежащих им акций, станут владельцами акций общества "Б". Общество "Б" перестанет быть дочерним обществом "А", поскольку общество "А" полностью или частично лиша-ется акций общества "Б". Приобретенные обществом "А" собственные акции мо-гут быть размещены лояльным инвесторам или погашены с последующим умень-шением его уставного капитала.

При осуществлении предусмотренного такми образом движения акций следует четко соблюдать требования законодательства к приобретению размещенных акций общества. Сделки по приобретению размещенных акций, совершенные с нарушением требований ст. 72 ФЗ об АО, являются ничтожными (см. п. 13 Ин-формационного письма Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 года № 3326). В частности, надзорной инстанцией арбитражного суда указывается на необхо-димость принятия надлежащего решения одним из органов управления акцио-нерного общества, уполномоченного уставом, определения рыночной стоимости

26 Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций // Вестник

ВАС РФ, 1998, № 6.

75


приобретаемых акций в порядке, предусмотренном ст. 77 ФЗ об АО, направления предложения (оферты) о приобретении размещенных акций всем акционерам общества, являющимся владельцами приобретаемых акций.

Осуществление схемы создания холдинговой компании в два этапа, когда ос-новное общество становится дочерним, а дочернее — основным на базе общест-ва с ограниченной ответственностью или товарищества, также возможно, но за-труднено в связи с необходимостью достижения единогласия по ряду вопросов, связанных с движением долей участия.

Правовое регулирование процедуры учреждения акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью осуществляется ГК РФ (ст. 89, 98), ФЗ об АО (ст. 9-11, 34 и др.), ФЗ об ООО (ст. 11-13 и др.). Выпуск и размещение акций при учреждении акционерного общества регулируются Стандартами эмис-сии акций, размещаемых при учреждении акционерных обществ, и их проспектов эмиссии, утвержденными постановлением ФКЦБ от 3 июля 2002 года № 25/пс27.

С момента внесения изменений в ФЗ об АО Федеральным законом от 7 августа 2001 года № 120-ФЗ, в соответствии с которыми из компетенции совета директо-ров был исключен п. 16 ст. 65, в прежней редакции звучавший как "принятие решения об участии общества в других организациях, за исключением случая, предусмотренного подпунктом 20 пункта 1 статьи 48 настоящего Федерального закона", решение об учреждении хозяйственного общества акционерным общест-вом относится к компетенции того органа, который уполномочен на это уставом общества, с соблюдением режима совершения крупных сделок и сделок с заинте-ресованностью.

Представляется целесообразным с учетом открытого перечня вопросов компе-тенции совета директоров основного общества (подп. 18 п. 1 ст. 65 ФЗ об АО) отнести вопрос принятия решений об учреждении хозяйственных обществ по аналогии с решениями о создании филиалов и открытии представительств обще-ства (подп. 14 п. 1 ст. 65 ФЗ об АО) к компетенции совета директоров общества, который будет принимать соответствующие решения с учетом правового режима совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью28. Так, решение об учреждении хозяйственного общества с внесением вклада в его уставный капи-тал в размере, превышающем 50 процентов балансовой стоимости активов обще-ства, примет также совет директоров, но уже после решения о предварительном одобрении крупной сделки общим собранием акционеров.

Такой подход полагаю оптимальным в связи со следующими обстоятельства-ми. Во-первых, логично именно коллегиальному органу управления общества, осуществляющему общее управление его деятельностью, передать полномочия по учреждению хозяйственных обществ. Во-вторых, перечень вопросов, относя-щихся к компетенции общего собрания акционеров, ограничен предусмотренным в ФЗ об АО и не может быть расширен уставом общества. Следовательно, отне-сение к полномочиям общего собрания вопроса об учреждении других хозяйст-венных обществ в силу п. 3 ст. 48 ФЗ об АО не будет соответствовать Закону. И в-третьих, вряд ли учреждение дочерних обществ можно отнести к компетен-ции исполнительных органов, которые согласно п. 1 ст. 69 ФЗ об АО осуществля-ют руководство текущей деятельностью акционерного общества.

27 Далее — Стандарты эмиссии при учреждении // Российская газета, 2002, № 161. 28 Следует отметить, что при создании холдинговых компаний очень часто из-за значительных размеров приоб-

ретаемого или отчуждаемого имущества совершаются крупные сделки, а из-за взаимозависимости и аффилиро-ванности участников холдинговой компании и их должностных лиц — сделки с заинтересованностью. Необходимо во избежание признания сделок недействительными, а следовательно, холдинга несостоявшимся соблюдать уста-новленные действующим законодательством требования к совершению крупных сделок (ст. 78, 79 ФЗ об АО, ст. 46 ФЗ об ООО) и сделок с заинтересованностью (ст. 81-83 ФЗ об АО, ст. 45 ФЗ об ООО).

76


Решение общества с ограниченной ответственностью об учреждении дочерне-го общества в зависимости от структуры его органов управления (имеется или отсутствует совет директоров), а также от распределения между ними компетен-ции в соответствии с уставом общества может быть принято общим собранием участников, или советом директоров, или единоличным исполнительным органом общества (ст. 33, п. 8 ст. 37, п. 2 ст. 32, п. 3 ст. 40 ФЗ об ООО). В этом случае рекомендую также отнести вопрос об учреждении обществом с ограниченной ответственностью другого хозяйственного общества к компетенции совета дирек-торов, если такой орган создан в конкретном ООО. Если совет директоров отсут-ствует, полномочие по учреждению хозяйственного общества, на мой взгляд, следует передать в компетенцию общего собрания участников, а не исполни-тельных органов общества, осуществляющих текущее руководство его деятель-ностью.

Учредители акционерного общества или общества с ограниченной ответст-венностью заключают соответственно договор о создании АО или учредительный договор ООО и утверждают устав общества. Если общество учреждается одним лицом, как нередко бывает при создании холдинговой компании на базе имуще-ства существующего общества, его решением утверждается устав общества, на-значаются органы управления, а при внесении вклада в уставный капитал неде-нежными средствами утверждается их денежная оценка.

Денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций (долей участия) при учреждении общества, производится по соглашению между учредителями. Опре-деляемая стоимость имущества необязательно должна соответствовать значению его балансовой стоимости у общества-учредителя. По общему принципу стои-мость имущества должна соответствовать его рыночной стоимости, что, по по-нятным причинам, не тождественно значению балансовой стоимости.

Федеральным законом "Об акционерных обществах" с момента внесения в не-го изменений Законом от 7 августа 2001 года № 120-ФЗ устранена неясность в прочтении нормы ст. 34 о необходимости привлечения учредителями независи-мого оценщика при оценке вкладов, вносимых в оплату акций неденежными средствами. Согласно п. 3 ст. 34 ФЗ об АО независимо от размера вклада в ус-тавный капитал АО29 при оплате акций неденежными средствами как при рас-пределении акций среди учредителей, так и при размещении дополнительных акций для определения рыночной стоимости такого имущества должен привле-каться независимый оценщик. Величина денежной оценки имущества, произве-денной учредителями общества или советом директоров (при размещении до-полнительных акций), не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком.

ФЗ об ООО также с полной ясностью определяет, что, если номинальная стои-мость доли участника общества в его уставном капитале, оплачиваемая неде-нежным вкладом, составляет более 200 минимальных размеров оплаты труда на дату государственной регистрации общества, такой вклад подлежит обязатель-ной оценке независимым оценщиком. Более того, при внесении в уставный капи-тал общества неденежных вкладов участники общества и независимый оценщик в течение трех лет с момента государственной регистрации общества или соот-ветствующих изменений в уставе общества солидарно несут при недостаточности

29 В ранее действовавшей редакции ФЗ об АО существовала "привязка" необходимости привлечения незави-

симого оценщика к оценке вклада, вносимого неденежными средствами, к стоимости этого вклада (200 МРОТ). К тому же было непонятно, относилось требование о привлечении оценщика только к случаю оплаты дополнительных акций неденежными средствами или распространялось и на оплату неденежными средствами вклада в уставный капитал при учреждении общества. В настоящий момент все неясности устранены.

77


имущества общества субсидиарную ответственность по его обязательствам в размере завышения стоимости неденежных вкладов (п. 2 ст. 15 ФЗ об ООО).

Создание холдинговой компании путем учреждения дочерних хозяйственных обществ схематично предполагает совершение следующих действий:

1) Решение об учреждении дочернего общества, принимаемое компетентным органом управления основного общества, как правило советом директоров, с соблюдением правового режима совершения крупных сделок и сделок с заинте-ресованностью.

2) Заключение договора о создании акционерного общества или учредитель-ного договора об учреждении общества с ограниченной ответственностью или принятие решения единственным учредителем об учреждении общества в поряд-ке, указанном в п. 1.

3) Денежная оценка имущества, вносимого в качестве вклада в уставный ка-питал при учреждении общества, которая осуществляется по соглашению между учредителями, а в случаях, предусмотренных действующим законодательством, — с обязательным привлечением независимого оценщика. Необходимость при-влечения независимого оценщика при оплате акций неденежными средствами существует в любом случае, независимо от размера вносимого вклада (п. 3 ст. 34 ФЗ об АО). В ООО привлечение независимого оценщика обязательно, если номи-нальная стоимость доли участника общества в его уставном капитале, оплачи-ваемой неденежным вкладом, составляет более 200 МРОТ на дату представления документов для государственной регистрации общества (п. 2 ст. 15 ФЗ об ООО).

4) Проведение учредительного собрания, которое принимает решение об уч-реждении общества, утверждении его устава, денежной оценке неденежных вкладов, избрании органов управления общества. Решение об учреждении ак-ционерного общества, утверждении его устава и утверждении денежной оценки ценных бумаг, другого имущества или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества, принимается учредителями единогласно. Избрание органов управления акцио-нерного общества осуществляется учредителями большинством в три четверти голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей общества акции.

Решение об утверждении устава общества с ограниченной ответственностью, а также решение об утверждении денежной оценки вносимых учредителями об-щества вкладов принимается учредителями общества единогласно. Иные реше-ния принимаются учредителями ООО в порядке, предусмотренном ФЗ об ООО и учредительными документами общества.

При учреждении хозяйственного общества одним учредителем перечисленные в этом пункте решения принимаются учредителем единолично.

5) Оплата 50 процентов вклада уставного капитала общества с ограниченной ответственностью до государственной регистрации общества. При внесении вкла-да имуществом или имущественными правами составляется акт приема-передачи; денежные средства перечисляются на специально открываемый для этих целей накопительный счет в учреждении банка.

После внесения изменений в ФЗ об АО Законом от 7 августа 2001 года у ак-ционерных обществ нет необходимости заполнять уставный капитал до государ-ственной регистрации общества. Не менее 50 процентов акций общества, рас-пределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества (п. 1 ст. 34 ФЗ об АО).

6) Осуществление предварительного согласования с органами Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства ряда действий,

78


связанных с учреждением общества, в соответствии с требованиями Закона о конкуренции (ст. 17, 18). При учреждении хозяйственного общества с одним уча-стником (акционером) решения, перечисленные в этом пункте, принимаются уч-редителем единолично. При режиме последующего уведомления антимонополь-ных органов выполнение этого этапа осуществляется после государственной ре-гистрации учрежденного общества.

7) Государственная регистрация учрежденного общества. Для государствен-ной регистрации в регистрирующий орган представляются:

— заявление по форме, утвержденной Правительством РФ; в заявлении учре-дители, в частности, подтверждают соблюдение установленного порядка для учреждения юридического лица, в том числе оплаты уставного капитала на мо-мент государственной регистрации (для ООО), наличие необходимых согласова-ний с органами Министерства по антимонопольной политике и поддержке пред-принимательства и другими государственными органами и (или) органами мест-ного самоуправления в соответствии с требованиями законодательства;

— решение о создании хозяйственного общества в форме протокола учреди-тельного собрания или единоличного решения учредителя;

— устав создаваемого хозяйственного общества; — договор о создании — для АО или учредительный договор — для ООО, если

общество учреждается не менее чем двумя акционерами (участниками); — выписка из реестра страны происхождения для учредителей — иностран-

ных юридических лиц или иной заменяющий документ, доказывающий юридиче-ский статус иностранного юридического лица — учредителя;

— документ об оплате государственной пошлины30. 8) Обязательным этапом при учреждении дочернего акционерного общества,

осуществляемым после его государственной регистрации в соответствии со Стан-дартами эмиссии акций при учреждении, является государственная регистрация выпуска акций, размещаемых путем распределения среди учредителей в соответ-ствии с договором о создании общества.

30 Перечень документов приведен в соответствии со ст. 12 ФЗ о государственной регистрации юридических

лиц.

79


80

9) Уставный капитал АО и ООО, объявленный при его учреждении, должен быть оплачен полностью в течение года с момента государственной регистрации общества.

И. ШИТКИНА, зам. генерального директора по правовым вопросам

холдинговой компании "Элинар", кандидат юридических наук

ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ

ПРОИЗВОДСТВО

К вопросу об иске, изменении его предмета и осно-

вания

Каждое заинтересованное лицо вправе обратиться в суд общей юрисдикции или арбит-ражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интере-сов. Основным видом судопроизводства, в порядке которого осуществляется защита субъективных прав, является исковое производство, а средством возбуждения этого про-изводства — иск.

Прежде чем приступить к рассмотрению понятия иска1, хотелось бы сделать некото-рое отступление и обратиться к отдельным аспектам права на защиту.

В. П. Грибанов рассматривал право на защиту как субъективное гражданское право, представляющее собой юридически закрепленную возможность управомоченного лица использовать специальные меры правоохранительного характера. По мнению ученого, право на защиту включает в свое содержание как меры материально-правового характе-ра, так и меры процессуально-правового порядка2. Право на защиту обычно рассматри-вают в единстве его материального содержания и процессуальной формы, которое со-стоит в том, что возможности материально-правового характера, предоставляемые упра-вомоченному лицу, могут быть реализованы путем их осуществления в установленном законом процессуальном порядке.

Обращаясь за судебной защитой, лицо вступает в процессуальные правоотношения, будучи уже связанным материальными правоотношениями (в настоящей работе под материальными понимаются гражданские правоотношения).

Особенностью гражданских правоотношений признается равенство их участников; в большинстве случаев эти правоотношения устанавливаются по воле участвующих в них лиц. Возможность граждан и юридических лиц по своему усмотрению приобретать, осу-ществлять, распоряжаться субъективным правом составляет содержание гражданско-правовой диспозитивности.

1 Подробный обзор существующих точек зрения в отношении понятия иска см.: Осокина Г. Л. Иск (теория и

практика). ― М.: Городец, 2000, с. 9-30. 2 Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Под ред. Е. А. Суханова. ― М.: БЕК, 1993, с. 160.

ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Основные отличия процессуального отношения3 от материального состоят в сле-дующем: процессуальные права и обязанности возникают между государственным судом и гражданами (юридическими лицами); в процессе проявляется деятельность должност-ных лиц; стороны процесса рассматриваются только в отношении к деятельности долж-ностных лиц и с точки зрения содействия этой деятельности4. Таким образом, процессу-альные отношения есть властеотношения, обязательным участником которых выступает суд.

Всех участников процесса принято подразделять на две основные группы: лица, участвующие в деле (лица, которые в той или иной степени и по разным

мотивам заинтересованы в исходе конкретного дела); иные участники процесса (лица, вступающие в судебный процесс с целью содей-

ствия его нормальному ходу и вынесению обоснованного решения при осуществлении ими профессиональной деятельности (эксперты, переводчики, представители) либо при наличии у них данных, имеющих значение для правильного разрешения конкретного дела (свидетели)5.

Суд занимает в процессе особое положение — он руководит процессом по конкрет-ному делу. Суд является основной, обязательной фигурой процессуального правоотно-шения, наделенной властными полномочиями. Процессуальное положение суда — по-ложение субъекта публичного (процессуального) правоотношения, обладающего власт-ными полномочиями в отношении всех участников процесса.

С учетом изложенного можно сделать вывод, что при возникновении гражданско-правового спора и обращении заинтересованного лица за судебной защитой субъектный состав материальных и процессуальных правоотношений будет разниться: субъектами процессуального правоотношения являются суд и участники процесса; участвую-щие в деле лица по отношению друг к другу не имеют процессуальных прав и обязан-ностей, они связаны обычно лишь материальными правоотношениями6.

Из сказанного следует, что процессуальное правоотношение существенно отличается от материального, хотя между ними имеется тесная связь.

Итак, два лица связаны единым материальным правоотношением, из которого возник спор, требующий разрешения. Стороны материального правоотношения могут урегули-ровать возникший конфликт самостоятельно, не прибегая к помощи государственного суда, например, в претензионном порядке, когда итогом предъявления одним участником правоотношения материального требования (претензии) к другому участнику будет взаи-мовыгодный вариант ликвидации конфликтной ситуации. Однако если спор между сто-ронами не прекратился, лицо, которое считает свои права или законные интересы нару-шенными, вправе обратиться в государственный судебный орган. Таким образом, мате-

3 Арбитражное процессуальное право имеет известное сходство с гражданским процессуальным правом (и то,

и другое регулируют правоотношения, возникающие в процессе осуществления правосудия, только разными суда-ми), и в дальнейшем гражданские процессуальные и арбитражные процессуальные правоотношения будут обозна-чаться в настоящей работе как процессуальные отношения, а понятием "суд" ― охватываться как суды общей юрисдикции, так и арбитражные суды.

4 Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. Изд. 2-е. ― М., 1917 / Ссылка дана по изданию: Хрестома-тия по гражданскому процессу / Под общ. ред. М. К. Треушникова. ― М.: Городец, 1996, с. 15-16.

5 В АПК в отличие от ГПК такое деление прослеживается особенно отчетливо: ст. 40 АПК РФ определяет со-став лиц, участвующих в деле (стороны, заявители и заинтересованные лица, третьи лица, прокурор, государствен-ные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, преду-смотренных АПК), тогда как статья 54 АПК устанавливает, что наряду с лицами, участвующими в деле, в арбитраж-ном процессе могут участвовать эксперты, свидетели, переводчики, помощник судьи и секретарь судебного заседа-ния. ― См.: Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 года № 95-ФЗ (Российская газета, 2002, 27 июля, № 137). Федеральным законом от 24 июля 2002 года № 96-ФЗ Кодекс введен в действие с 1 сентября 2002 года, за исключением положений, для которых указанным законом установлены иные сроки и порядок введения в действие.

6 Помимо субъектного состава отличия материального (гражданского) правоотношения от процессуального ус-матривают также по предмету регулирования (материальное правоотношение регулирует поведение сторон в области гражданского оборота, процессуальное ― в области осуществления правосудия по гражданским делам); по юридическим фактам (основанием возникновения, развития и прекращения материальных правоотношений служат факты, предусмотренные гражданским законодательством, в частности ст. 8 ГК РФ, а для процессуальных отноше-ний ― процессуальные действия).

82


риальное требование, возникающее из материального правоотношения, формируется еще до обращения заинтересованного лица в суд.

Процессуальное правоотношение возникает с момента обращения заинтересованного лица к суду с требованием о государственном принуждении. Данное процессуальное действие лица в силу процессуального закона должно быть соответствующим образом оформлено в виде искового заявления и отвечать определенным требованиям, предъяв-ляемым к его содержанию (ст. 125 АПК, ст. 126 ГПК). Сущность этого требования (про-цессуального), обращенного к суду, заключается в том, что истец, заявляя о необходимо-сти вмешательства государства в частные дела, обращается к государственному суду за помощью в реализации или защите субъективного права (законного интереса).

Следует особо подчеркнуть, что обращение одной стороны к другой с материальным требованием (без оформления процессуального требования, адресованного суду) нельзя рассматривать как предъявление иска, это обычное материально-правовое требование — претензия; о предъявлении иска можно говорить только с момента обращения заинтере-сованного лица в суд с процессуальным требованием, оформленным в виде искового заявления.

Таким образом, предъявление иска — это: защита субъективного материального права, осуществляемая в специально преду-

смотренной процессуальной форме; процессуальное действие, которое имеет императивно установленную законом

форму и содержание; юридический факт как материального7, так и процессуального права8. С учетом сказанного можно определить иск (исковое требование) как адресованное

суду требование о государственном принуждении, облеченное в специально преду-смотренную законом форму искового заявления, содержащего собственно матери-ально-правовое требование заинтересованного лица, обращенное к лицу, привле-каемому к ответу.

Исковые требования, с которыми заинтересованные лица обращаются в суды, весьма разнообразны; они отличаются друг от друга по ряду элементов. Обычно различают два индивидуализирующих иск элемента — предмет и основание, ссылаясь на то, что про-цессуальное законодательство указывает лишь на эти элементы иска.

Вместе с тем некоторые авторы выделяют в составе иска еще один элемент, не по-именованный в законе, что зачастую вызывает горячие возражения. В качестве третьего элемента рассматривают, во-первых, противоборствующие стороны и, во-вторых, спо-соб судебной защиты (обозначая его как содержание иска).

Отталкиваясь от понимания иска как процессуального действия, можно, ду-мается, говорить о четырех составляющих иск элементах. Это:

субъекты иска; основание иска; предмет иска; содержание иска.

Субъекты иска. Их выделение в качестве составляющих элементов иска диктуется практической необходимостью. Так, суд общей юрисдикции отказывает в принятии ис-кового заявления при тождестве заявленного иска с иском, по которому имеется всту-пившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о принятии отказа истца от иска или об утверждении мирового соглашения сторон (п. 3 ч. 2 ст. 129 ГПК).

В АПК 2002 года исключен институт отказа в принятии искового заявления: в силу п. 1 ст. 148 АПК арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если

7 В частности, предъявление иска в установленном порядке (то есть с соблюдением требований действующего

законодательства) прерывает течение срока исковой давности (ст. 203 ГК РФ). 8 Предъявление иска влечет возникновение процессуальных правоотношений вначале между истцом и судом,

а в случае возбуждения производства по делу ― между ответчиком и судом, иными участниками процесса и судом.

83


после принятия к производству установит, что в производстве арбитражного суда, суда общей юрисдикции, третейского суда имеется дело по спору между теми же лицами.

Следовательно, закон допускает рассмотрение сторон (или лиц) в качестве одного из индивидуализирующих иск элементов. Таким образом, сравниваемые иски признаются тождественными при условии полного совпадения всех трех элементов — субъектов иска, его предмета и основания.

Наверное, вызовет возражения обозначение рассматриваемого элемента как "субъек-ты иска", в то время как законодатель говорит лишь о сторонах (ГПК) и лицах (АПК). Однако этому имеется объяснение.

Круг субъектов иска достаточно узок: к ним отнесены только те лица, которые вправе распоряжаться материальными (субъективными) правами, затрагиваемыми иском. Сле-довательно, к субъектам иска следует отнести истцов и ответчиков (стороны), а также третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора9; все осталь-ные лица, участвующие в деле, и иные участники процесса не могут рассматриваться в качестве субъектов иска, поскольку их материальные права непосредственно иском не затрагиваются и они не обладают правом распоряжения спорными материальными пра-вами.

Учитывая изложенное, представляется, что рассмотренный индивидуализирующий элемент иска правильнее обозначать именно как "субъекты иска", поскольку термин "стороны" имеет более узкое значение, а термин "лица" — гораздо более широкое.

При оценке тождественности иска ранее предъявленному иску в расчет должны при-ниматься только субъекты иска, все остальные участники процесса не могут рассматри-ваться в качестве индивидуализирующего элемента иска. Так, при тождестве предмета и основания двух исков, а также истца и ответчика, но не-совпадении свидетелей и пред-ставителей иски будут тождественны и тот из них, который заявлен позже, не может быть рассмотрен по существу.

В тех случаях, когда исковое заявление подается в интересах иного лица прокурором или иным государственным органом, обладающим правом предъявления иска в защиту прав других лиц, истцом выступает лицо, в интересах которого подано исковое заявле-ние.

Если прокурор (иной государственный орган) обращается в защиту государственных или общественных интересов, то он является истцом. Таким образом, в первом случае лицо, в интересах которого предъявлен иск, не вправе самостоятельно обращаться с тож-дественным иском, поскольку его право на судебную защиту уже реализовано. Во вто-ром случае при обращении физического или юридического лица с идентичным иском в принятии искового заявления по мотиву тождественности исков отказано быть не может.

Основание иска включает в себя те юридические факты, на которых основаны предъявляемые исковые требования. К ним могут быть отнесены, например, сделки и, в частности, договоры, факты наступления срока, неисполнения или ненадлежащего ис-полнения обязательства, причинения вреда и т. д. Основание иска состоит обычно не из одного факта, а из их совокупности, именуемой фактическим сос-тавом.

Некоторые авторы указывают, что помимо фактического состава, обосновывающего исковые требования, "закон требует от истца, чтобы он ... сделал ссылку на законы и

9 Закон не относит третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, к сторонам, од-нако анализ их процессуального положения позволяет утверждать, что третьи лица, заявляющие самостоятельные требования на предмет спора, ― полноправные участники процесса, которые пользуются всеми правами и несут все обязанности истца. То есть статус третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, ― статус третьей стороны в споре, чье процессуальное положение приравнивается к положению истца (ст. 50 АПК, ст. 37 ГПК).

Совсем иное процессуальное положение у третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на пред-мет спора, которых М. А. Гурвич обозначал как третьих лиц с побочным участием. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, обладает лишь некоторыми процессуальными правами из числа предоставленных сторонам, оно не вправе распоряжаться спорными материальными правами, а участие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, в процессе обусловлено его интересом в результатах разрешения спора, то есть вероятностью возникновения у него в будущем права на иск или предъяв-ления к нему исковых требований со стороны истца или ответчика (ст. 51 АПК, ст. 38 ГПК).

84


иные нормативные акты, на ту норму права, которая, по его мнению, нарушена ответчи-ком. Это будет являться правовым основанием иска"10.

Данное утверждение нуждается в некоторых комментариях. Правовое обоснование иска не должно отождествляться с его фактическим основани-

ем11 по следующим мотивам. И арбитражный суд, и суд общей юрисдикции не обладают полномочиями по изме-

нению основания иска по собственной инициативе — это право принадлежит только истцу (ч. 1 ст. 49 АПК, ч. 1 ст. 34 ГПК). Следовательно, если отождествлять правовое обоснование иска и фактическое основание иска, в тех случаях, когда истец обосновыва-ет свои требования не подлежащей применению нормой права, суд, не обладая правом изменить основание иска, должен отказать в удовлетворении искового требования.

Однако более правильным представляется другой подход. Разрешение правовых споров в суде — правоприменительная деятельность, при осу-

ществлении которой суд в каждом конкретном случае должен руководствоваться норма-тивными правовыми актами, подлежащими применению в этом случае. Применив в про-цессе разрешения спора иные нормы права, нежели указанные в исковом заявлении, и отметив это в мотивировочной части судебного акта, суд не изменяет основание иска, а выносит решение по существу спора, руко-водствуясь соответствующими нормативны-ми правовыми актами, что полностью отвечает принципу законности.

Изложенное подтверждается положениями ст. 168 АПК, ст. 194 ГПК, предусматри-вающими обязанность суда при вынесении судебного акта решить, какие законы и нор-мативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в конкретном деле, не следует применять; определить, какие законы и иные нормативные правовые акты подлежат применению.

Определение предмета иска считается одним из наиболее спорных в юридической литературе. В качестве предмета иска рассматривают:

4 материально-правовое требование истца к ответчику; 4 спорное правоотношение; 4 субъективное право, подлежащее защите; 4 защиту; 4 способ защиты. Как уже было сказано, иск (исковое требование) состоит из двух обязательных со-

ставляющих: материального требования и процессуального требования, причем второе предъявляется с целью принудительной реализации первого12. То есть обращение в го-сударственный суд вызвано необходимостью прибегнуть к силе судебной власти для принудительного осуществления конкретного материального требования, которое доб-ровольно не исполняется ответчиком. Материальное требование истца носит вполне конкретный характер — это требование о взыскании, признании, возмещении и проч.

Вместе с тем исковое требование содержит указание на то благо (в широком смысле), получения которого добивается истец. Этим благом может быть денежная сумма, кон-кретное имущество, имущественное право и т. д. Это — объект иска.

Объект иска входит в предмет иска в качестве одной из составных частей и позволяет конкретизировать иск. Когда возникает вопрос об увеличении или уменьшении исковых требований (ч. 1 ст. 49 АПК, ч. 1 ст. 34 ГПК), имеется в виду изменение только размеров (количественной стороны) материального объекта, а не всего предмета в целом. Обычно

10 Арбитражный процесс / Под ред. М. К. Треушникова. ― М.: Зерцало, 1995, с. 120. 11 Данная точка зрения находит свое подтверждение в п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного

Суда РФ от 31 октября 1996 года № 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера-ции при рассмотрении дел в суде первой инстанции", где под изменением основания иска подразумевается изме-нение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику // Хозяйство и право, 1997, № 3, с. 81.

12 Следует подчеркнуть, что процессуальное и материальное требование образуют иск только в совокупности. Процессуальное требование не может быть заявлено при отсутствии материального требования; материальное требование при отсутствии процессуального требования представляет собой обычную самозащиту права, осущест-вляемую путем предъявления материального требования.

85


уменьшение (увеличение) исковых требований производится путем изменения суммы иска, но нет никаких препятствий для изменения, например, количества единиц или объ-ема товара в тех случаях, когда истец (третье лицо, заявляющее самостоятельные требо-вания на предмет спора) требует передачи имущества.

С учетом сказанного можно утверждать, что предмет иска составляет материаль-ное требование в совокупности с объектом иска. Так, предметом иска может выступать требование о взыскании основного долга в конкретной денежной сумме или о взыскании пеней в процентах за каждый день просрочки; требование о признании права собствен-ности на определенное имущество или о признании преимущественного права покупки доли в праве общей собственности; требование о взыскании денежных средств в качест-ве возмещения внедоговорного вреда или о взыскании денежных средств в возмещение убытков, причиненных неисполнением договора, и т. д.

Каждая из названных составных частей предмета иска (собственно материальное тре-бование и объект иска) имеют самостоятельное значение и могут быть изменены, о чем будет сказано далее.

В отношении содержания иска, думается, можно сказать следующее. Как отмечал М. А. Гурвич, иски представляют собой средства, направленные на по-

лучение решения того или иного вида. Именно по этому признаку иски различаются между собой по так называемому содержанию — виду испрашиваемой защиты13. Вы-деляют следующие иски:

4 о присуждении; 4 о признании; 4 преобразовательные иски. Иски о присуждении определяют как иски, "где имеется в виду решение о принуди-

тельном исполнении чего-либо со стороны ответчика"14. Способы защиты прав и закон-ных интересов в исках о присуждении всегда направлены на понуждение ответчика к совершению определенных действий либо к воздержанию от таковых в пользу истца, поэтому подобные иски называют еще исполнительными — в случае их удовлетворения судебный процесс завершается исполнительным производством.

К искам о присуждении традиционно относят, в частности, виндикационный и де-ликтный иски, иск о взыскании долга.

Иски о признании — это иски, которые направлены на официальное признание, или, иначе, установление, удостоверение (констатирование) судом наличия или отсутствия юридического отношения. Е. В. Васьковский отмечал: "Не будучи направлены на прису-ждение ответчика к исполнению, а имея в виду только предварительное удостоверение правоотношений, за которыми еще может последовать иск о присуждении, эти иски но-сят название исков без присуждения, предварительных, преюдициальных, установитель-ных, или о признании"15. К искам о признании можно отнести, например, иски о призна-нии права собственности, пользования жилым помещением, о признании акта недействи-тельным.

Иски о присуждении и иски о признании объединены в теории гражданского процес-суального права единым термином "декларативные иски". Судебные решения по данным искам не вносят никаких преобразований в существующее правоотношение: после су-дебного решения оно остается таким же, каким и было до судебного процесса, однако существующие отношения приобретают определенность. Например, суд официально признает право собственности истца на недвижимость — судебный акт в данном случае будет основанием для регистрации права, либо суд присуждает ответчика к возмещению

13 Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. ― М.: Юридическая литература, 1976, с. 37. 14 Энгельман И. Е. Курс русского гражданского судопроизводства. ― Юрьев, 1912. ― См.: Хрестоматия по гра-

жданскому процессу / Под общ. ред. М. К. Треушникова, с. 134. 15 Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. ― М., 1917. ― См.: Хрестоматия по гражданскому про-

цессу / Под общ. ред. М. К. Треушникова, с. 138.

86


долга — судебный акт повлечет за собой возбуждение исполнительного производства и принудительное взыскание задолженности.

Под преобразовательным иском понимается иск, направленный на принятие судеб-ного решения, которым должно быть внесено нечто новое в существующее между сто-ронами правоотношение; спорное правоотношение в результате такого решения в преж-нем виде не сохраняется. Преобразовательный иск направлен на изменение правоотно-шения, или прекращение правоотношения, или уничтожение правоотношения путем признания недействительной оспоримой сделки либо акта государственного органа, ос-новывающих правоотношение. Преобразовательный иск называют также конститутив-ным или иском о преобразовательном (конститутивном) решении. К таким искам можно отнести иск о расторжении (или изменении) договора, о признании оспоримой сделки недействительной.

Некоторые авторы считают неправильным выделение такого элемента иска как со-держание, ссылаясь на то, что в указанном понимании содержание иска совпадает с про-цессуальной целью иска. По их мнению, все содержание иска исчерпывается его предме-том и основанием16.

Думается, что выделение такого элемента, как содержание иска, обусловлено двойст-венным характером иска (объединением процессуального требования и материального требования). Такие элементы, как субъекты иска, предмет и основание иска, отражают материальную сторону иска (субъекты права, обычно связанные между собой матери-альным правоотношением; материальное требование, вытекающее из этого правоотно-шения; юридические факты, служащие основой материального требования). В то же время обращенное к суду требование заинтересованного лица о властном признании, присуждении или преобразовании — вид испрашиваемой защиты — характеризует процессуальную сторону иска.

Статьями 133 АПК и 141 ГПК установлено, что в целях обеспечения наиболее быст-рого, своевременного и правильного разрешения спора по существу суд должен совер-шить ряд процессуальных действий на стадии подготовки дела к судебному разбиратель-ству. К таким действиям отнесены следующие: определение правоотношения сторон и закона, которым следует руководствоваться при разрешении спора; рассмотрение вопро-са о привлечении к участию в процессе иных лиц; установление круга имеющих значе-ние для конкретного дела обстоятельств и определение доказательств, которые должны быть представлены каждой из сторон в обоснование своих утверждений; проверка отно-симости и допустимости представленных доказательств и проч.

Такие действия суд может осуществить только после определения вида защиты, о применении которой заявлен иск (будет ли это иск о присуждении, признании или пре-образовании), и в зависимости от этого вида суд совершит необходимые процессуальные действия. Таким образом, выделение в качестве элемента иска его содержания (вида защиты) позволяет суду конкретизировать не сам иск, а процесс по делу, определить объем, характер, направление и особенности судебного разбирательства.

Например, решения по преобразовательным искам могут быть вынесены только в случаях, указанных в материальном законе, если налицо те факты, с которыми матери-альный закон связывает наличие права на изменение, прекращение или уничтожение правоотношения. В частности, для расторжения (изменения) договора по причине суще-ственного изменения обстоятельств суд должен установить именно совокупность всех четырех условий, которые поименованы в п. 2 ст. 451 ГК РФ, в противном случае осно-ваний для применения ст. 451 у суда не будет. Этим решения по преобразовательным искам отличаются от решений по декларативным искам, выносимых в общем порядке в соответствии с процессуальными законами.

Итак, такой элемент иска, как содержание искового требования, имеет весьма важное значение, поскольку позволяет определить рамки судебного исследования и судебного

16 Учебник гражданского процесса. ― М.: Спарк, 1996, с. 146.

87


разбирательства, а в конечном итоге способствует вынесению обоснованного и законно-го решения.

Обращаясь с исковым требованием, лицо должно четко сформулировать свою право-вую позицию и обозначить в исковом заявлении элементы иска (его материальной сто-роны: предмет, основание, субъекты). К сожалению, истцы при предъявлении иска ино-гда не соблюдают данное правило.

Так, по иску о взыскании убытков истец в качестве основания ссылался на наличие договора между ним и ответчиком, а также на ненадлежащее исполнение обязательств ответчиком.

При этом истец, сомневаясь в том, что указанный договор заключен в соответствии с требованиями закона, "подстраховался" и в исковом заявлении указал, что в случае при-знания спорного договора незаключенным просит взыскать расходы, возникшие у истца из-за внедоговорного вреда, причина которого — деятельность ответчика. То есть ука-занный иск имел одновременно два основания (нарушение договорного обязательства и внедоговорное причинение вреда) и два объекта (убытки, причиненные ненадлежащим исполнением договора, и убытки по возмещению внедоговорного вреда). Следовательно, истец одновременно заявил два исковых требования, которые преследовали один и тот же интерес и носили взаимоисключающий (альтернативный) характер.

Взаимоисключающими (альтернативными) исковые требования будут в том случае, когда удовлетворение одного из них исключает удовлетворение другого, поскольку оба они преследуют один и тот же интерес. Это положение распространяется как на одно-временно предъявляемые иски, так и на последовательно предъявляемые (если ранее предъявленный иск был удовлетворен). Например, в случае причинения внедоговорного вреда нельзя одновременно требовать и возмещения вреда в натуре исправлением по-врежденной вещи и возмещения расходов на такое исправление; в случае приобретения вещи ненадлежащего качества нельзя одновременно требовать и замены этой вещи ве-щью надлежащего качества и уменьшения покупной цены; при взыскании арендной пла-ты, установленной договором, нельзя требовать платы за внедоговорное пользование тем же имуществом и т. д.

Рассмотрение в едином процессе альтернативных исков и вынесение решения об удовлетворении одного из них и отклонении второго дает почву для последующего об-жалования вынесенного решения с указанием на то, что суд, в противоречие требовани-ям процессуального закона, по собственной инициативе определил предмет иска, чем нарушил права истца 17.

Для исключения подобных ситуаций представляется необходимым, во-первых, уст-ранить возможность формулировки искового заявления "факультативным" образом (на-пример, о передаче в собственность имущества, а если его не окажется в натуре — взы-скании его стоимости), что сегодня считается допустимым18. "Факультативное" изложе-ние искового требования осложняет определение круга подлежащих доказыванию об-стоятельств и проверку относимости и допустимости представленных доказательств, а в некоторых случаях затрудняет решение вопроса о привлечении к участию в деле заинте-ресованных лиц. Кроме того, в едином процессе суд фактически рассматривает два иска, хотя государственной пошлиной зачастую оплачен только один из исков, и т. д.

Во-вторых, в том случае, если имеет место одновременное предъявление вза-имоисключающих (альтернативных) исков, суду надлежит предложить истцу уточнить исковые требования, а не рассматривать одновременно оба иска, преследующие единый интерес (в рассмотренном выше случае истец преследовал одну цель — возместить рас-ходы, понесенные им при ремонте имущества). Думается, при отказе истца от такого

17 Аналогичная ситуация наблюдается в тех случаях, когда суд, придя к выводу о некорректности формулиров-ки искового заявления, "исправляет" заявленное исковое требование. Представляется, что суд, деятельность которого подчинена жестким, императивно установленным требованиям процессуального закона, не вправе "толко-вать" исковые требования, придавать им иной вид.

18 Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР (научно-практический) / Под ред. М. С. Ша-карян. ― М.: Юрист, 2000, с. 311.

88


уточнения исковое заявление как не отвечающее требованиям, предъявляемым законом к содержанию искового заявления, подлежит оставлению без движения в арбитражном процессе (ч. 1 ст. 128 АПК) и возврату — в гражданском процессе (ч. 2 ст. 130 ГПК).

В-третьих, нуждается в корректировке положение, согласно которому по принятии дела к производству исковое заявление не может быть возвращено, а подлежит рассмот-рению по существу исковых требований19. Если рассмотренные недостатки содержания искового заявления не были выявлены судом при его принятии, а обнаружились после возбуждения производства по делу, думается, для правильного разрешения спора и вы-несения законного и обоснованного решения исковое заявление должно возвращаться с целью устранения названных недостатков. В противном случае решение не будет отве-чать требованиям законности.

Предвосхищая возможные возражения высказанным суждениям со ссылками на ог-раничение права истца на защиту, нельзя не отметить, что истец в процессе разбиратель-ства спора может воспользоваться возможностями, предоставляемыми ему институтом изменения иска, и скорректировать свою материально-правовую позицию, чтобы полу-чить наиболее приемлемый, по его мнению, вариант за-щиты.

Случаи, когда в процессе рассмотрения дела истец меняет свою юридическую пози-цию, на практике встречаются достаточно часто. По общему правилу истец вправе из-менить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований либо отказаться от иска (чч. 1, 2 ст. 49 АПК, ч. 1 ст. 34 ГПК).

Указанное право может быть использовано истцом до принятия решения судом пер-вой инстанции, а также при новом рассмотрении дела в первой инстанции после отмены решения (определения о прекращении производства по делу) этой судебной инстанции вышестоящими инстанциями и передачи дела на новое рассмотрение (рассмотрения по существу). Право изменения искового требования не может быть реализовано при рас-смотрении дела в других инстанциях20.

Следует особо отметить, что не допускается одновременное изменение предмета и основания иска, например замена требования о признании сделки недействительной тре-бованием о расторжении договора с указанием иных оснований этого изменения, что отмечалось, в частности, в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 года № 13 (п. 3).

Вопрос о возможности одновременного изменения истцом предмета и основания ис-ка долгое время оставался спорным в теории гражданского процесса и судебной практи-ке. Верховный Суд СССР положил конец этой дискуссии, разъяснив, что одновременное изменение истцом предмета и основания иска невозможно, ибо это фактически означало бы предъявление нового иска21.

Данное положение нуждается в некоторых разъяснениях, поскольку достаточно часто изменение предмета иска влечет за собой хотя бы частичное изменение его оснований. В качестве примера можно предложить следующий. В силу ч. 1 ст. 475 ГК РФ покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца, во-первых, соразмерного уменьшения покупной цены; во-вторых, безвоз-мездного устранения недостатков товара в разумный срок; в-третьих, возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Следовательно, если покупатель (истец) заявил исковое требование о безвозмездном устранении недостатков, а затем ходатайствовал о замене его требованием о возмещении расходов на устранение недостатков товара, обстоятельства, обосновывающие исковое требование, примут иной вид. Истцу будет необходимо обосновать происхождение и

19 Пункт 8 упомянутого постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 года № 13,

где под изменением основания иска подразумевается изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

20 АПК предусматривает право истца отказаться от иска полностью или частично в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела (ч. 2 ст. 49).

21 См.: Бюллетень Верховного Суда СССР, 1978, № 2, с. 38.

89


размер понесенных им расходов, тогда как при рассмотрении иска в первоначально заяв-ленном виде эти обстоятельства, как не имеющие юридического значения, не входили бы в фактический состав иска (основание иска).

Отклонение такого ходатайства об изменении иска будет противоречить нормам ма-териального закона; удовлетворение этого ходатайства на первый взгляд будет противо-речить нормам процессуального закона. Возникает вопрос: как разрешить данную колли-зию?

В теории гражданского процесса существует позиция, согласно которой нельзя про-изводить одновременную замену элементов иска, но допустимо при изменении предмета иска последующее преобразование обстоятельств, указанных в основании иска22.

Учитывая, что "основу института изменения иска составляет идея защиты определен-ного интереса и его неизменности"23, некоторые авторы считают необходимым расши-рительно толковать нормы, регулирующие возможность изменения исковых требований. При этом указывается, что одновременное изменение названных элементов иска невоз-можно, если меняется охраняемый данным иском интерес; однако когда интерес истца остается прежним, в целях процессуальной экономии (дабы не возбуждать новое дело по измененному иску) суду следует допускать изменение предмета иска, влекущее за собой некоторое преобразование его оснований.

Нет необходимости оспаривать правильность высказанных соображений. Вместе с тем, думается, данное указание страдает некоторой нечеткостью, расплывчатостью, что затрудняет его применение на практике. С учетом изложенного представляется необхо-димым более подробно рассмотреть возможности изменения иска (искового требования).

Итак, изменение основания иска. Как уже отмечалось, основание иска — это указываемые истцом обстоятельства, на

которых основано его материальное требование к ответчику; это юридические факты, то есть те факты действительности, с которыми действующее законодательство связывает возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Основа-ние иска не есть одно обстоятельство, обычно это совокупность обстоятельств.

Истец вправе (при условии сохранения прежнего предмета иска): 1. полностью заменить первоначально указанные обстоятельства. Полная замена

указанных истцом обстоятельств (основания иска) — явление довольно редкое в судеб-ной практике. Такая замена может произойти, в частности, в случае, когда при предъяв-лении виндикационного иска истец ссылался на заключенный им договор купли-продажи спорного имущества24, однако впоследствии заявил ходатайство об изменении основа-ния иска, указав на приобретение права собственности на спорное имущество в силу приобретательной давности (ст. 234 ГК РФ).

2. изменить их в части, то есть внести дополнительные и/или исключить какие-либо факты, приведенные им в обоснование своих требований. Частичное изменение основания иска производится, как указывалось ранее, путем внесения дополнительных и/или исключения каких-то обстоятельств, приводимых истцом в обоснование исковых требований. Так, арендодатель заявил требование о досрочном расторжении договора аренды с указанием в качестве основания иска на наличие между сторонами действую-щего договора аренды и существенное ухудшение арендуемого имущества. В процессе разрешения спора он ходатайствовал о частичной замене основания иска, назвав другую причину предъявления требования о расторжении договора — непроведение арендато-ром капитального ремонта, при том что эта обязанность договором возложена на по-

22 Гражданский процесс / Отв. ред. В. В. Ярков. ― М.: БЕК, 1999, с. 257. 23 Гражданское процессуальное право России / Под ред. М. С. Шакарян. ― М.: Былина, 1999, с. 165. 24 Предъявляя виндикационный иск, то есть иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику об

истребовании индивидуально-определенного имущества из незаконного владения последнего (ст. 301 ГК РФ), истец должен доказать, что спорное имущество принадлежит ему на праве собственности.

90


следнего. Такое ходатайство должно быть удовлетворено, поскольку истец действовал в соответствии с требованиями закона25.

Переходя к возможностям изменения предмета иска, следует подчеркнуть, что такие изменения допускаются только при условии сохранения оснований искового требования. Исковое требование может быть изменено в части

4 объекта иска; 4 собственно материального требования истца к ответчику; 4 предмета иска в целом. Соблюдая условие о неизменности оснований иска, истец вправе изменить объект

иска следующим способом: 1. изменить количественную сторону объекта. Относительно изменения количест-

венной стороны иска уже было сказано. Это может быть увеличение или уменьшение размера денежной суммы; количества единиц имущества или его объема; размера про-центов, взыскиваемых в качестве санкций за ненадлежащее исполнение обязательств, и проч.

2. заменить первоначально указанный объект на иной объект. Замена первона-чально указанного объекта иска на иной объект возможна при сохранении того же осно-вания иска. Такая ситуация возможна, когда истец обращается с иском о возмещении причиненного вреда в натуре (путем предоставления вещи того же рода и качества, ис-правления поврежденной вещи и т. п.), а затем ходатайствует о частичной замене иска требованием о возмещении причиненного вреда в денежном выражении, что предусмот-рено ст. 1082 ГК РФ. Либо когда истец обратился с иском о признании за ним права соб-ственности на имущество, а затем заменил объект иска на право хозяйственного ведения (объект иска в данном случае — имущественное право).

Реализация истцом права на замену первоначально указанного объекта на иной объ-ект иска, как показывает практика, порождает наибольшее количество вопросов. Именно при рассмотрении ходатайств, в которых истец требует заменить объект иска, суды должны определить, сохраняется ли при замене объекта прежде заявленный интерес истца. Зачастую при решении этого вопроса, характеризующегося большой степенью сложности, судьи допускают ошибки и высшие судебные инстанции разъясняют, что один и тот же интерес может защищаться различным образом. Так, Прези-диум Высшего Арбитражного Суда РФ признал возможной замену требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ на требование о взы-скании штрафа за нарушение правил о совершении расчетных операций, поскольку в данном случае защищается один и тот же интерес26.

Изменить другую часть предмета иска — непосредственно материальное требова-ние — истец может следующим образом (при сохранении прежнего основания иска):

1. отказаться от части материальных требований. Истец вправе отказаться от за-явленных исковых требований, что влечет за собой, во-первых, прекращение производ-ства по делу (п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК, п. 4 ст. 219 ГПК), а во-вторых, лишает его права об-ратиться впоследствии с тождественным иском (п. 1 ст. 148 АПК, п. 3 ч. 2 ст. 129 ГПК).

Данное правило распространяется как на случаи полного отказа от иска, так и на слу-чаи отказа от части иска. Отказ от части иска допустим, если материальное требова-ние имеет сложную структуру, то есть в нем соединено несколько материальных тре-бований, предъявленных в отношении одного объекта. Это может быть иск, содержащий требование об изъятии спорного имущества у ответчика и одновременно требование о передаче этого имущества третьему лицу. Истец вправе реализовать свое право на изме-

25 Следует отметить, что помимо указанных оснований арендодатель вправе обосновать иск о досрочном рас-торжении договора аренды также иными обстоятельствами и, в частности, пользованием арендатором имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями; невнесением в установленные договором сроки арендной платы более двух раз подряд, что предусмотрено ч. 1 ст. 619 ГК РФ.

26 Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. ― М.: КОНТРАКТ, 1997, с. 89; Вестник ВАС РФ, 1997, № 2, с. 76.

91


нение иска и заявить отказ от одного из материальных требований, заявленных в отно-шении имущества, — отказаться от требования о понуждении ответчика передать спор-ное имущество третьему лицу.

2. включить дополнительное материальное требование относительно прежде за-явленного объекта иска. Такая ситуация противоположна рассмотренной выше: она возможна, когда истец обратился с требованием о признании за ответчиком задолженно-сти, а потом ходатайствовал о дополнении иска требованием о ее взыскании.

Изменение предмета иска может быть произведено путем: 1. отказа от части предмета иска. Такой отказ подразумевает под собой отказ от

одного из заявленных предметов в составном иске, то есть иске, соединяющем несколь-ко исковых требований (и соответственно имеющем несколько предметов и оснований). Например, был заявлен иск о взыскании основного долга и взыскании неустойки за про-срочку обязательства.

В случае добровольной уплаты задолженности ответчиком истец отказывается от тре-бования о взыскании долга в судебном порядке и суду надлежит прекратить производст-во по делу в этой части и рассмотреть только требование о взыскании санкций.

2. замены предмета иска в целом, если такая замена предусмотрена законом. Как правило, законом предусматривается несколько альтернативных способов удовлетво-рения интересов лица, права которого нарушены. К примеру, ч. 1 ст. 723 ГК РФ уста-новлено, что в случае, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от догово-ра подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: 1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2) соразмерного уменьшения установленной за работу цены; 3) возме-щения своих расходов на устранение недостатков. Таким образом, если первоначально исковое заявление содержало в себе требование о безвозмездном устранении недостат-ков в работе, которое впоследст- вии было заменено требованием о возмещении расходов на устранение недостатков, — налицо замена предмета иска в целом, преду-смотренная материальным законом.

Как уже было сказано, предоставленная истцу альтернатива изменения основания или предмета иска имеет целью не допустить замены одного иска другим, не имеющим с первоначальным ничего общего, защищающим совершенно иной интерес27.

Следовательно, необходимо обозначить и ситуации, когда изменение отдельных эле-ментов иска повлечет за собой и полную замену преследуемого истцом интереса, то есть, по существу, будет предъявлен новый иск в рамках уже заявленного искового требова-ния без соблюдения установленного законом порядка предъявления иска.

Во-первых, замена одного материального требования другим при одновременной замене объекта иска (то есть изменение предмета иска в целом), когда материаль-ным законом такая возможность прямо не предусмотрена, во всех случаях требует изменений основания иска. Например, истцом был заявлен иск о признании за ним права собственности на спорное имущество, однако впоследствии он обратился с хода-тайством о замене предмета иска на взыскание с ответчика задолженности по договору28. Подобные действия истца противоречат как правилам предъявления иска, так и положе-ниям института изменения иска.

Во-вторых, включение в иск, по которому судом возбуждено производство, до-полнительного предмета в целом или нового объекта иска влечет необходимость заявления дополнительного основания. Так, на практике нередки случаи, когда лицо, обратившееся с иском о взыскании основного долга, при разбирательстве спора ходатай-ствует о применении к ответчику имущественных санкций, предусмотренных договором. При этом истец обычно ссылается на принадлежащее ему право изменения (дополнения) предмета иска, установленное ч. 1 ст. 37 АПК 1995 года (теперь это ч. 1 ст. 49 АПК), ч. 1

27 Советский гражданский процесс / Под ред. М. А. Гурвича. ― М.: Высшая школа, 1975, с. 122. 28 Такая замена повлечет за собой изменение содержания иска: в рассмотренном примере первоначально был

заявлен иск о признании, который истцом преобразован в иск о присуждении.

92


ст. 34 ГПК, либо указывает на возможность увеличения размера исковых требований, что дозволяется этой же нормой.

Между тем иск о взыскании основного долга и иск о взыскании, скажем, неустойки имеют различные фактические основания и разные объекты: первый вытекает из дого-ворных обязательств, его объектом является задолженность; второй — из факта наруше-ния условий договора, а его объект — санкции за ненадлежащее исполнение обязатель-ства ответчиком. Что касается увеличения размера исковых требований, то под этим, как уже было сказано, следует понимать количественное изменение объекта иска, то есть в рассмотренном случае — только увеличение суммы задолженности. Таким образом, заявление о взыскании санкций, подаваемое в дополнение к первоначальному иску, не-обходимо рассматривать как отдельное исковое требование, которое должно предъяв-ляться в самостоятельном порядке.

В заключение хотелось бы остановиться еще на одном существенном моменте. Процессуальным законодательством прямо не предусмотрено, каковы последствия

подачи истцом заявления об изменении предмета и основания иска29. Вправе ли суд отклонять такие заявления или его обязанностью в любом случае является принятие изменений иска?

Если исходить из права истца распоряжаться своими материальными права- ми как вне процесса, так и во время процесса, что подтверждено и ст. 49 АПК, ст. 34 ГПК, то действия суда, направленные на ограничение этого права (а именно так можно расце-нивать отклонение ходатайства), не соответствуют требованиям закона. Суд вправе от-

29 Арбитражный суд не принимает отказ от иска, уменьшение размера исковых требований, признание иска, не

утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц ― в этих случаях суд рассматривает дело по существу (ч. 5 ст. 49 АПК); суд общей юрисдикции не принимает признание иска ответчиком и не утверждает мировое соглашение сторон, если эти действия противоречат закону или нарушают права и охраняемые законом интересы других лиц (ч. 2 ст. 34 ГПК).

93


94

клонить ходатайство об изменении иска, когда внесение изменений преследует цель замены прежнего иска новым, то есть в тех случаях, если удовлетворение указанного ходатайства будет противоречить положениям процессуального закона.

Обозначенные в данной работе проблемы требуют своего разрешения. Хотелось бы надеяться, что высшие судебные инстанции разработают рекомендации, которые будут способствовать единообразию судебной практики.

М. РОЖКОВА, кандидат юридических наук

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ

ОТНОШЕНИЙ

Варианты привязки. До недавнего времени коллизионное регулирование договорных обязательств в различных государствах не отличалось единообразием. Привязка делалась к месту исполнения обязательства, к месту заключения договора, к праву, которое пред-положительно выбрали бы сами стороны, к праву страны суда. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (1980 г.), изменила эту ситуацию и закрепила схему коллизионного регулирования, которая сегодня используется в боль-шинстве европейских государств, в том числе и в Российской Федерации. Смысл заклю-чается в следующем: отношения сторон по договору регулируются наиболее близким правом. Близким правом, если обстоятельства этого не опровергают, для большинства договоров считается право стороны, чье исполнение имеет решающее значение для со-держания договора. Для отдельных договоров (связанных с недвижимостью, договоров о совместной деятельности, потребительских договоров) выделяются особые коллизион-ные привязки. Данная схема подвергается критике в связи с тем, что она учитывает толь-ко один момент или аспект договорного отношения, в то время как фактический состав должен анализироваться в целом.

Однако, рассматривая фактический состав отношения в целом, мы всегда установим тяготение отдельных аспектов (моментов) договорного отношения к различным государ-ствам. Поэтому необходимо выбрать один доминирующий аспект1.

Российская Федерация не является участницей Римской конвенции 1980 года, и все же отечественный законодатель использовал ее идеи и формулировки при составлении части третьей Гражданского кодекса РФ.

Схема нормативного регулирования обязательственных отношений (ст. 1211 ГК РФ). Пункт 1 ст. 1211 устанавливает принцип "близкой связи" и регулирует общест-венные отношения посредством специальных по отношению к нему норм, закрепленных в п. 2 ст. 1211 и п. 5 той же статьи. Самостоятельно регламентирует общественные от-ношения, когда в договоре невозможно выделить сторону, чье исполнение имеет ре-шающее значение для содержания договора, и договор не относится к смешанным (на-пример, договоры мены).

1 Решение коллизионной проблемы всегда обусловлено не только природой отношения, но еще и степенью

доверия к ветви власти. В Великобритании, где суды традиционно обладают большой компетенцией и авторитетом, используются гибкие коллизионные нормы, которые судебная практика наполняет конкретным содержанием. Стра-ны континентальной системы права, и Россия в том числе, ограничивают судебное усмотрение, законодательно закрепляя определенные четкие коллизионные привязки. Иными словами, в некоторых случаях коллизионная норма создается законодателем, а в других — правоприменителем. Надо отметить, что часть третья ГК РФ расширила свободу действий суда. Сегодня суды могут: опровергать общую презумпцию о привязке отношения к праву сторо-ны, чье исполнение имеет решающее значение (п. 2 ст. 1211), определять, какие императивные нормы отечествен-ного права могут регулировать общественное отношение (ст. 1192), восполнять пробелы в праве (п. 2 ст. 1186) и пр.


Пункт 2 ст. 1211 ГК РФ определяет, что договор должен регулироваться правом сто-роны, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. Регламенти-рует общественные отношения посредством специальных по отношению к нему норм, закрепленных в пп. 3 и 4 ст. 1211. Самостоятельно регулирует общественные отношения, если договор не относится ни к одному из договоров, перечисленных в п. 3 ст. 1211, и если он не принадлежит к договорам, указанным в п. 4 ст. 1211 Кодекса (например, дого-воры франчайзинга и другие договоры, неизвестные отечественному праву).

Пункт 3 ст. 1211 ГК РФ содержит перечень договоров. Применительно к каждому определяется сторона, чье исполнение имеет решающее значение для содержания дого-вора.

Исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Какая сторона договора осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания дого-вора? Вот два определения. "... Исполнением договора способом, максимально отвечаю-щим его сути (или характерное исполнение), служит исполнение, наиболее свойственное для данного договора, отличающее его от других договоров"2. "... То, что характеризует контракт, — это не уплата денег, а встречное исполнение", то есть то исполнение, за которое и производится оплата"3. Можно сказать, что исполнение, имеющее решающее значение, — это исполнение, благодаря которому договор тяготеет к определенной груп-пе (виду) договоров. Однако подход, заключающийся в выделении понятия "исполнение, имеющее решающее значение", содержит определенный дефект, связанный с тем, что исполнение любой стороны — продавца и покупателя, перевозчика и поклажедателя — привязано к основанию (каузе) договора. В этом смысле покупатель по договору купли-продажи отличается от арендатора по договору аренды, хотя обе эти стороны осуществ-ляют "нерешающее исполнение". Коллизионная привязка к праву стороны, реализующей исполнение, имеющее решающее значение, таким образом, не абсолютна и имеет недос-татки. Однако практика ее использования приводит к хорошим результатам.

Договор мены. Не во всех договорах можно выделить сторону, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. Наиболее характерный пример — договор мены (также договоры о совместной деятельности). По существу, наличие такого дого-вора свидетельствует об общетеоретической ущербности понятия "исполнение, имеющее решающее значение".

В некоторых случаях при рассмотрении договоров мены МКАС при ТПП РФ призна-вал исполнением, имеющим решающее значение, право добросовестной стороны (ис-полнившей свое обязательство) или право недобросовестной стороны (не исполнившей обязательство)4. Это неверно, как минимум, по двум при-чинам:

сторона, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора, должна определяться на момент заключения договора, а не на момент его исполнения, так как содержание договора определяется на момент заключения договора;

добросовестность стороны определяется на основе материального права, к которо-му отсылает коллизионная норма. По праву России сторона может быть добросовестной, а по праву Канады — недобросовестной. Вывод о добросовестности должен делаться в решении суда по делу, а не в момент установления материального права, на основе кото-рого будет рассматриваться спор.

Значение "исполнения, имеющего решающее значение" при толковании процессу-альных норм о подсудности. Территориальная локализация исполнения имеет значение не только для установления коллизионной нормы, но еще и для определения подсудно-сти. Международное частное право и процессуальное право имеют много общего и для

2 Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведе-

ние, с. 145 и 147. 3 Hay P. Flexibility versus Predictability and Uniformity in Choice of Law. Reflections on Current European and United

States Conficts Laws. Recuil des Cours, 1991, V. 226, 1992, p. 359. Цит. по: Бардина М. О праве, применимом к дого-ворным обязательствам в странах ЕС // Хозяйство и право, 1997, № 4, с. 114.

4 Розенберг М. Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда: Научно-практический коммен-тарий. — М., 1997, с. 240.

96


эффективного применения норм международного частного права необходима их гармо-низация с нормами процессуальными и наоборот. Пункт 3 ч. 1 ст. 247 АПК РФ закрепля-ет правило, в соответствии с которым арбитражные суды РФ могут рассматривать дело с участием иностранных лиц в случае, если исполнение договора осуществлялось на тер-ритории РФ. Наряду с этим закреплены другие критерии определения подсудности, главный из которых — нахождение ответчика на территории РФ. Возникает интересная проблема, любое ли исполнение договора определяет подсудность спора арбитражным судам РФ? Представляется, что нет. Если бы это было так, потребность в иных основа-ниях определения подсудности, закрепленных в ст. 247 АПК РФ, отпала и законодатель мог от них отказаться. Независимо от того, выступает отечественный субъект покупате-лем или продавцом, он всегда мог бы обращаться в отечественный суд, поскольку ис-полнение (полностью или частично) осуществляется на территории РФ. Следовательно, исполнение, о котором идет речь в ст. 247 АПК РФ, — это исполнение, имеющее ре-шающее значение для содержания договора (по договору купли-продажи — исполнение продавца).

Понятие "основного места деятельности" (п. 2 ст. 1211 ГК РФ). В ст. 1211 Кодекса говорится о применении права страны места жительства или основного места деятельно-сти стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для со-держания договора. После того как установлено понятие "решающее исполнение", для обеспечения действия ст. 1211 ГК РФ необходимо дать толкование термину "основное место деятельности".

Рассмотрим эту проблему на примере следующей ситуации: по договору купли-продажи российская организация отправляет товар из Казахстана, где находится ее филиал. Основное место деятельности организации как юридического лица в данном случае — Россия. Место деятельности, связанное с данным договором, — Казахстан. Венская конвенция 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров распространяется на договоры, заключенные между сторонами, коммерческие пред-приятия которых находятся в разных государствах (п. 1 ст. 1 Конвенции). Националь-ная принадлежность стороны не принимается во внимание (п. 3 ст. 1 Конвенции). По мнению И. С. Зыкина, "...если место деятельности агента, представительства, филиа-ла продавца или покупателя тесно связано с договором купли-продажи и его исполнени-ем, именно их следует рассматривать как коммерческое предприятие для целей п. 1 ст. 1 Конвенции"5. Таким образом, в материальных нормах международного частного права имеет значение место совершения действий, связанных с данным договором. Иными словами, территориальная локализация стороны договора для целей материаль-ного регулирования делается применительно к конкретному договору. Целесообразно использовать такой подход и для понимания термина "основное место деятельности", закрепленного в ст. 1211 ГК РФ. В нашем примере российский суд должен применить в качестве права продавца право Казахстана.

Следует иметь в виду, что в ст. 1211 ГК РФ говорится об "основном месте деятельно-сти", а не о "месте деятельности". Возможно, законодатель все же имел в виду государ-ство, где осуществляется бóльшая часть коммерческих операций данного юридического лица. Тогда основным местом деятельности в нашем примере будет Россия. Однако представляется, что применение права России в данной ситуации все равно должно быть исключено, поскольку из "совокупности обстоятельств" вытекает, что договор в большей степени связан с правом Казахстана.

Опровержение привязки к исполнению, имеющему решающее значение. Наиболее "близким" правом считается право стороны, чье исполнение имеет решающее значение. Этот принцип не действует, если иное вытекает из закона, условий или существа догово-ра либо совокупности обстоятельств дела (п. 2 ст. 1211 ГК РФ). В законе установ-

5 Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий / Под ред. А. С. Ко-

марова. — М., 1994, с. 10.

97


лены исключения для потребительских договоров, для договоров о совместной деятель-ности и т. д.

Рассмотрим, как условия или существо договора либо обстоятельства дела могут оп-ровергать привязку к "решающему исполнению". В соответствии с Гаагской конвенцией 1986 года о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, договор купли-продажи регулируется правом покупателя в следующих случаях: "а) в этом государстве велись переговоры и договор был заключен сторонами, находившими-ся в этом государстве; или b) договор прямо предусматривает, что продавец должен вы-полнить свое обязательство, доставив товары в это государство; или с) договор был за-ключен на условиях, определенных главным образом покупателем, и в ответ на пригла-шение, направленное этим покупателем другим лицам, участвующим в торгах (объявле-ние о торгах)" (п. 2 ст. 8). Россия не присоединилась к данной Конвенции 1986 года, которая касается только договоров международной купли-продажи. Однако представля-ется, что указанные обстоятельства могут исключать применение права стороны, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора, не только когда речь идет о купле-продаже и служить ориентиром для отечественных судов при толковании п. 2 ст. 1211 ГК РФ в целом.

С учетом Конвенции 1986 года можно выделить следующие основания неприменения права государства, где имеет основное место деятельности сторона, чье исполнение име-ет решающее значение для содержания договора:

— договор заключен в другом государстве; — продавец исполняет свои обязательства в другом государстве (термины группы

"Д" Инкотермс-2000); — покупатель, чье основное место деятельности находится в другом государстве, оп-

ределяет условия договора; Кроме того, можно выделить фактические основания, которые будут усиливать "силу

опровержения" привязки к праву стороны, чье исполнение имеет решающее значение, либо могут применяться в качестве самостоятельных оснований опровержения:

— стороны выбрали юрисдикционный орган на территории другого государ-ства; — в договоре используются правовые категории, тяготеющие к правопорядку друго-

го государства; — продавец поставляет товар, приобретенный ранее у покупателя по другому дого-

вору; — право стороны, чье исполнение имеет решающее значение, не содержит норм, ре-

гулирующих отношения по данному договору. Сфера действия права, подлежащего применению к договору. В соответствии со

ст. 1215 ГК РФ правом, подлежащим применению к договору, определяются: — толкование договора; — права и обязанности сторон договора; — исполнение договора; — последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора; — прекращение договора; — последствия недействительности договора6.

6 Может ли вопрос о недействительности разрешаться правом, регулирующим договорные отношения? Каза-

лось бы, нет, так как ст. 1211 ГК РФ и другие нормы устанавливают право только для регулирования отношений сторон по договору и, если договор недействительный, речь не может идти о применении права к договору (терми-нология ст. 1211 ГК РФ). Но это пробел кажущийся. На самом деле правильнее говорить не о применении права к договору, а о его применении к договорному отношению. Иными словами, правопорядок, к которому отсылает ст. 1211 ГК РФ, регулирует общественное отношение. От того, что данное отношение дисквалифицируется как договор (правовая выраженность), не меняется материальная (фактическая) выраженность этого отношения. Внешняя выраженность (фактическое содержание) договорного отношения практически всегда такая же, как и внешняя выраженность (фактическое содержание) отношения по договору, признанному недействительным. Везде присутствует одинаковая совокупность субъектов и их действий. Следовательно, можно говорить о применении для признания сделки недействительной права, которое регулировало бы данную сделку, если бы она была действи-тельной. Можно утверждать, что при вынесении решения о признании сделки недействительной вернее было бы ссылаться не на ст. 1211, а на п. 2 ст. 1186 ГК РФ.

98


Другие вопросы договорных отношений могут определяться иными правопорядками. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах с участием РФ. Коллизионные

нормы, которые могут применяться отечественными судами, помимо Гражданского ко-декса РФ содержатся в двух международных договорах, заключенных под эгидой СНГ: Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20 марта 1992 года), Конвенции о правовой помощи по граждан-ским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 года). Статья 11 Соглашения 1992 года и ст. 41 Конвенции 1993 года отсылают к праву места совершения сделки. Этот критерий легко установим, однако его реальность может быть поставлена под со-мнение. Договор, заключенный в Минске между казахской и российской сторонами, будет регулироваться правом Белоруссии, несмотря на то, что единственной привязкой к этому праву является место заключения договора. Привязка к месту совершения сделки может породить фиктивную связь между договором и национальным правопорядком.

В силу наличия данных международных договоров сфера действия ст. 1211 и некото-рых других норм Гражданского кодекса РФ сужается до регулирования отношений с участием российского субъекта права и его контрагента из дальнего зарубежья.

В. ТОЛСТЫХ, доцент кафедры

теории государства и права и международного права Новосибирского юридического института ТГУ,

кандидат юридических наук г. Томск

Преддоговорные соглашения в соответствии с российским законодательством

и некоторыми иными правовыми системами

В современном коммерческом обороте преддоговорные соглашения получают все боль-шее распространение. Их использование обосновывается несколькими при-чинами как юридического, так и экономического свойства. Немалую роль в том, что российские предприниматели прибегают к преддоговорным соглашениям, играет распространен-ность таких соглашений в коммерческом обороте многих развитых стран. В связи с этим вопрос о заключении преддоговорных соглашений (меморандумов о взаимопонимании, протоколов о намерениях и т. д.) зачастую возникает при установлении договорных от-ношений именно с иностранными контрагентами, хотя в последнее время данные согла-шения все чаще встречаются и между российскими контрагентами. Каковы причины использования преддоговорных соглашений? Какие цели преследуют стороны, заключая подобные соглашения, и каковы юридические последствия их заключения? Рассмотрим зарубежный опыт правового регулирования и практику применения преддоговорных соглашений, а также возможность заключения и юридическую природу преддоговорных соглашений в соответствии с российским правом.

Термин "преддоговорные соглашения" включает в себя любые соглашения вне зави-симости от их юридической силы, которые стороны заключают на стадии переговоров до того, как подписать окончательный договор. На практике стороны дают преддоговорным соглашениям различные наименования: предварительный договор, меморандум о взаи-мопонимании, письмо о намерениях, меморандум о намерениях, рамочное соглашение и др. (английские термины, используемые для преддоговорных соглашений, — memoran-dum of understanding, letter of intent, preliminary agreement, heads of agreement, agree-ment in principle, commitment letter и др.).

99


Законодательство некоторых стран содержит специальные нормы, регулирующие отдельные виды преддо-говорных соглашений (например, ст. 429 ГК РФ "Предварительный договор"). Однако в целом, так же как и в случае с преддоговорной ответственностью, преддоговорные соглашения недостаточно полно или вообще не урегулированы законодательством большинства стран1. Во многом это объясняется природой самих преддого-ворных отношений. До того, как стороны установят договорные отношения, для защиты их интересов на пред-договорной стадии право предоставляет потенциальным контрагентам лишь арсенал норм о деликтах и неосно-вательном обогащении. Преддоговорные соглашения, заключенные на стадии переговоров, тем и характерны, что они предшествуют договорным отношениям и по общему правилу не возлагают на стороны договорных обязательств. В связи с этим практически во всех правовых системах возникают вопросы, связанные с юриди-ческой силой и последствиями заключения преддоговорных соглашений2.

Особенно сложно определить юридическую природу преддоговорных соглашений в связи с тем, что сторо-ны зачастую желают придать преддоговорным соглашениям (или лишь некоторым положениям таких соглаше-ний) юридическую силу и в то же время не быть связанными таким соглашением или оставить некоторые его положения в качестве юридически необязательных. Причем иногда, подписав соглашение, стороны расходятся впоследствии во мнении, какие положения считать юридически обязывающими, а какие нет3. К тому же каж-дый партнер пытается связать обязательствами или получить гарантии от своего контрагента, а самому остаться не связанным и иметь максимальную свободу действий. В целом "сложно найти более непредсказуемую подот-расль договорного права", чем преддоговорные соглашения. Как отмечал почти век назад судья Верховного Суда США г-н Майн, "решение вопроса зачастую сложно, спорно и иногда неудовлетворительно"4. Это утвер-ждение и поныне отражает действительное положение дел.

Причины заключения преддоговорных соглашений

Среди основных причин обращения сторон к режиму преддоговорных соглашений можно назвать следующие5. Во-первых, это желание обеих или одной из сторон закре-пить промежуточный результат, достигнутый в ходе переговоров (например, некоторые или все согласованные условия окончательного договора). "Стороны, желая избежать некоторых проблем, связанных с неопределенностью режима отношений на стадии пере-говоров, но в то же время не использовать сразу же режим окончательного договора, часто заключают преддоговорные соглашения"6. Во-вторых, необходимость подтвердить серьезность намерений сторон в отношении окончательного договора, чтобы одна из сторон могла начать процесс получения финансирования (займов) или разрешения анти-монопольных или иных государственных органов, процесс внутреннего корпоративного одобрения сделки (например, советом директоров). В-третьих, желание одной или обеих сторон ограничить вторую сторону в переговорах относительно окончательного догово-ра, запретив ей проводить параллельные переговоры с третьими лицами. Четвертая при-чина — желание сторон установить правила ведения дальнейших переговоров, что осо-бенно актуально для сторон, действующих в рамках правового режима, не содержащего общего обязательства действовать добросовестно на стадии переговоров (например, российское право, право США)7. Пятая причина — необходимость согласовать распре-деление расходов в случае неудачи переговоров, а также согласовать сумму, которую должна будет выплатить сторона, отказавшаяся вести дальнейшие переговоры8. Исходя

1 "Практика использования протоколов (писем) о намерениях отличается широким разнообразием и, в извест-ной мере, бессистемностью. Это объясняется отсутствием в праве различных стран более или менее определенно-го свода норм, регулирующего данные взаимоотношения, как самостоятельного института права, достаточно полно учитывающего требования, продиктованные практическими соображениями". — См.: Комаров А. С. Ответствен-ность в коммерческом обороте. — М., 1991, с. 53.

2 Тем более что преддоговорные соглашения иногда заключаются без участия юристов, которых стороны при-влекают позже для подготовки основного договора.

3 "В ряде случаев юридическое содержание таких документов оценивается партнерами неоднозначно. Это ве-дет, в свою очередь, к необходимости правовой квалификации сложившихся отношений сторон; и порой наличие указанного документа не столько облегчает, сколько усложняет решение этого вопроса". — См.: Комаров А. С. Указ. соч., с. 47.

4 Farnsworth Allan. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations. 87 Colum. L. Rev. 217.

5 Hayes Jon. Preliminary Agreements. Global Counsel. October 2000. Vol. 5, No. 8. P. 46. 6 Farnsworth Allan. Op. cit. 7 См.: Кучер А. Н. Преддоговорная ответственность за недобросовестное поведение при заключении договора

в соответствии с российским правом и некоторыми иными правовыми системами // Законодательство, 2002, № 10, с. 17-25.

8 "Согласование окончательного, связывающего договора требует времени, усилий и больших расходов по оп-лате услуг профессионалов. Когда они [преддоговорные соглашения] устанавливают основные условия сделки, стороны могут решить, что они уже согласовали основные условия, и поэтому могут рисковать расходовать значи-тельные средства в ходе заключения основного договора. Письмо о намерениях фокусирует внимание сторон, оно

100


из этих и некоторых иных причин, стороны заключают преддоговорные соглашения, содержание которых определяется конкретными задачами, стоящими перед ними в ходе переговоров. Опираясь на содержание преддоговорных соглашений, их можно подразде-лить на несколько видов.

Виды преддоговорных соглашений

В юридической литературе даются различные классификации преддоговор-ных со-глашений. Одна из наиболее удачных, на мой взгляд, проведена американским ученым Алланом Фарнсвортом. Он предлагает разделить преддоговорные соглашения на не-сколько основных видов: договоры с открытыми условиями (agreements with open terms), договоры о продолжении переговоров (agreements to negotiate), предварительные догово-ры (договоры о договоре, agreements to engage in a transaction), а также договоры о пере-говорах (stop-gap agreements). Причем автор классификации признает, что она не являет-ся исчерпывающей и на практике существуют преддоговорные соглашения, содержащие элементы нескольких видов соглашений.

"Преддоговорное соглашение с открытыми условиями содержит большинство ус-ловий сделки, и стороны соглашаются быть связанными этими условиями. Но они также берут на себя обязательство продолжать переговоры, чтобы достичь соглашения каса-тельно условий, которые пока остались открытыми и которые должны быть включены в окончательный договор"9. Обычно такие соглашения заключаются менеджерами высше-го звена и содержат основные и наиболее важные условия будущего договора. Подписав подобное преддоговорное соглашение, менеджеры затем передают ответственность за согласование иных условий и оформление окончательного договора юристам. При не-достижении согласия по открытым условиям стороны считаются связанными теми усло-виями, которые они включили в преддоговорное соглашение. А остальные условия уста-навливаются в случае спора судом.

Примером данного вида преддоговорных соглашений выступает соглашение о купле-продаже, предусматривающее, что цену стороны должны согласовать позд-нее. Если цена не будет согласована, стороны считаются связанными преддо- говорным согла-шением как основным договором, а цена в случае спора будет установлена судом как обычно взимаемая цена (рыночная цена) (см., например, § 2-305(1) ЕТК США).

Основное назначение таких преддоговорных соглашений — зафиксировать догово-ренности, уже достигнутые сторонами, чтобы исключить предложения одной из сторон об их последующем изменении. Поэтому в случае неудачного исхода переговоров сторо-ны все равно считаются связанными основным договором на условиях, согласованных и включенных в преддоговорное соглашение. Однако если стороны считают оставшееся открытым условие существенным, они могут предусмотреть, что основной договор не будет считаться заключенным, пока они не достигнут согласия относительно открытого условия. В этом случае заключенное сторонами преддоговорное соглашение может быть отнесено ко второму типу соглашений, описываемому далее. Таким образом, данный вид преддоговорных соглашений очень близок к основному договору и в ряде случаев может рассматриваться как основной договор10, а соглашение по определенным условиям, ко-торые стороны оставили открытыми, — как изменение основного договора.

В деле, рассмотренном судом Мичигана, истец просил вынести решение об исполнении в натуре обязательства из преддоговорного соглашения с открытым условием, считая его также несет определенную моральную нагрузку, заставляя стороны двигаться по направлению к заключению дого-вора на установленных условиях, оно помогает при получении финансирования и капитальных инвестиций, по-скольку доказывает, что планируемая сделка продвинулась уже дальше, чем "простые разговоры". — Schwanbeck v. Federal-Mogul Corp. 578 N. E. 2d 793 (Mass. App. Ct. 1991).

9 Farnsworth Allan. Op. cit. 10 В качестве основного договора такой вид преддоговорных соглашений расценивают, например, Принципы

международных коммерческих договоров ЮНСИТРАЛ, где в ст. 2.14 установлено: "если стороны намерены заклю-чить договор, обстоятельство, что они умышленно оставили какое-то условие для согласования в ходе будущих переговоров или подлежащим определению третьим лицом, не является препятствием для возникновения догово-ра. Существование договора не затрагивается тем, что впоследствии стороны не достигли согласия по такому условию…".

101


окончательным договором. Истец и ответчик вели переговоры о продаже телевизионной станции и станции спутникового вещания, принадлежащих ответчику. В ходе переговоров стороны подписали письмо о намерениях (Письмо), содержащее, кроме прочих, следую-щие условия: (1) подтверждение того, что стороны достигли соглашения по основным условиям договора купли-продажи, который будет заключен ответчиком и истцом или специально созданной им компанией; (2) точное описание предмета договора (телевизи-онных станций, передаваемых прав и обязанностей по соглашениям, связанным с эксплуа-тацией станций); (3) указание на то, что "обязательство покупателя по приобретению активов зависит от заключения покупателем и продавцом окончательного договора купли-продажи активов… в течение 45 дней с даты настоящего Письма" и что намерение сторон заключается во "включении условий Письма в окончательный договор, который должен быть согласован и заключен покупателем и продавцом"; (4) положение о том, что прода-вец берет на себя обязательство вести переговоры относительно договора только с поку-пателем в течение 45 дней после даты подписания Письма ("Период эксклюзивности").

4 ноября 1983 года, сразу после подписания сторонами Письма, покупатель начал изу-чение документов, относящихся к станциям, физическому состоянию станций, и дал указа-ние своим юристам приступить к подготовке проекта окончательного договора. В декабре инженеры покупателя известили последнего о проблемах с оборудованием станций. Поку-патель сообщил продавцу, что он приостановил подготовку окончательного договора до разрешения ситуации. После согласования технических проблем стороны возобновили подготовку основного договора. 19 декабря 1983 года продавец известил покупателя о том, что он прекращает дальнейшие переговоры, отказывается от заключения основного договора, поскольку 45-дневный срок, отведенный на подготовку основного договора, истек и он не имеет более намерения продавать станции и собирается самостоятельно их эксплуатировать. Покупатель подал в суд иск с просьбой обязать продавца исполнить обязательство в натуре. Суд решил, что в данном случае Письмо представляло собой преддоговорное соглашение с открытыми условиями, которое может считаться оконча-тельным договором, если сторонами не заключен иной окончательный договор. Условия, оставленные сторонами открытыми для согласования, по мнению суда, были несуществен-ными и не влияли на намерение сторон считать себя связанными условиями преддоговор-ного соглашения в отношении сделки. Суд также постановил, что Письмо не содержит положений, гласящих, что оно теряет силу по истечении 45 дней, оно просто отводит 45 дней на согласование основного договора, при неподписании которого само Письмо может считаться основным договором11.

В соответствии с российским законодательством заключение такого вида преддого-ворного соглашения не представляется возможным. Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям договора. То условие, которое стороны специально считают необходимым согласовать, будет существенным условием. Соответственно до его согласования основ-ной договор не считается заключенным. Предварительное соглашение также юридически ничтожно, ибо оно не имеет четко определенного предмета. Подобное предварительное соглашение не будет выступать основным договором, поскольку не содержит всех суще-ственных условий, и по той же причине оно не будет являться договором о заключении договора в будущем (ст. 429 ГК РФ). Следовательно, такое соглашение не будет дейст-вительным договором, возлагающим на стороны юридические права и обязанности. Если российская компания заключает подобное соглашение с иностранным контрагентом, пользуясь автономией воли сторон, это соглашение возможно подчинить иностранному праву, придающему соглашениям с открытыми условиями юридическую силу.

В отличие от соглашений с открытыми условиями, преддоговорные соглашения о продолжении переговоров фиксируют достигнутые сторонами договоренности относи-тельно некоторых условий будущего договора, но не придают им юридически связы-вающего характера. Основное назначение таких соглашений — подтвердить серьезность намерений сторон в отношении согласования условий будущего договора, а также воз-

11 Hermitage Broadcasting Company v. Wilson Communications, Inc. 170 Mich. App. 812; N. W. 2d 784; 1988 Mich.

App. LEXIS 455.

102


ложить на стороны обязательство продолжать переговоры, опираясь в основном на усло-вия, зафиксированные в подобном преддоговорном соглашении (эти условия не являют-ся обязательными и могут быть изменены сторонами в ходе переговоров). Соглашения о продолжении переговоров также иногда содержат положения, касающиеся методов и процедур согласования условий будущего договора в ходе переговоров (то есть методов и процедур переговорного процесса).

На практике, кроме того, встречаются преддоговорные соглашения, соединяющие в себе некоторые признаки соглашений с открытыми условиями и соглашений о продол-жении переговоров. Такие соглашения, как и соглашения с открытыми условиями, обыч-но содержат некоторые условия будущего основного договора, и стороны договаривают-ся, что они обязательно подлежат включению в окончательное соглашение. Однако в ходе переговоров стороны могут согласовать изменение данных условий. Причем если вторая сторона не согласна на их изменение, предложившая изменение сторона не имеет права настаивать на таком изменении или отказаться от заключения основного договора по причине несогласия второй стороны на изменение подобных условий. В отличие от первого вида преддоговорных соглашений, если стороны не достигли согласия относи-тельно окончательного договора, они не считаются связанными согласованными усло-виями и суд не вправе устанавливать условия, по которым согласие не было достигнуто. Иначе говоря, в случае неудачного исхода переговоров стороны не считаются заклю-чившими окончательный договор. Подобные преддоговорные соглашения также обычно включают положения, устанавливающие методы и процедуры переговорного процесса, обязанность вести переговоры добросовестно, и срок, по истечении которого указанное соглашение теряет силу, если не будет заключен основной договор.

В качестве примера такого вида преддоговорных соглашений о продолжении перего-воров можно привести рамочные соглашения, предусматривающие заключение на их основе в дальнейшем договоров купли-продажи или иных договоров (основных догово-ров). В процессе заключения основных договоров стороны могут согласовать другие условия, отличающиеся от условий рамочного соглашения, однако обычно ни одна из сторон не может отказаться от заключения основного договора, если вторая сторона отказывается от подобного изменения условий. Решение вопроса о юридической силе данных соглашений зависит от того, какого подхода к преддоговорным соглашениям придерживается законодательство соответствующей страны. Иногда суды признают такие рамочные соглашения не имеющими юридической силы12.

Однако, на мой взгляд, в соответствии с российским правом рамочные соглашения стоит признавать действительными договорами и применять для их регулирования об-щие нормы договорного права [в то время как к заключаемым на основе рамочного со-глашения основным договорам необходимо применять нормы о соответствующем виде договоров (например, о договорах купли-продажи)]. Предметом рамочных соглашений будут действия сторон по заключению основного договора, в том числе процедура со-гласования и возможность применения условий основного договора. Аналогом рамоч-ных соглашений служат организационные соглашения, которые обычно признаются юридически необязательными, так как они не соответствуют определению договора, содержащемуся в Гражданском кодексе РФ13. Однако на данный момент предсказать, по какому пути пойдет практика российских судов и будут ли соглашения о продолжении переговоров признаваться юридически действительными, невозможно.

Третий вид преддоговорных соглашений — предварительный договор. Предвари-тельный договор содержит все условия будущего окончательного договора, но преду-сматривает, что в силу ряда обстоятельств стороны заключат окончательный договор

12 См., например, постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 18 мая 2000 года

№ 139а/13. 13 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. — М., 1997, с. 120.

103


позже14. Обстоятельством может служить, например, приобретение имущества, высту-пающего объектом договора, через определенное время после заключения предваритель-ного договора. В большинстве случаев стороны могут в качестве альтернативы предва-рительному договору заключить договор с отлагательным условием или договор с от-сроченным исполнением. Выбор конструк- ции предварительного договора в данной ситуации чаще всего обусловливается иными последствиями его нарушения, чем послед-ствия нарушения основного договора.

Главное неудобство конструкции предварительного договора состоит в том, что сто-роны на момент его заключения уже должны согласовать все существенные условия основного договора. Безусловно, любая из сторон в процессе подготовки основного договора может предложить изменить условия предварительного договора, однако если вторая сторона не согласна на их изменение, предложившая изменение сторона не имеет права настаивать на таком изменении или отказаться от заключения основного договора по причине несогласия второй стороны на изменение подобных условий. Для того, чтобы основной договор был заключен, обычно достаточно волеизъявления одной из сторон, а вторая сторона, поскольку все условия договора уже согласованы, обязана только вы-полнить требующиеся от нее формальности, чтобы основной договор считался заклю-ченным.

Примером такого вида преддоговорных соглашений является предварительный договор по российскому праву. Так, ст. 429 ГК РФ устанавливает: "по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор… на условиях, предусмотренных предварительным договором… В случае, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора", такой дого-вор может быть принудительно заключен через суд. При этом сторона, необоснованно уклоняющаяся от заклю-чения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (ст. 445 ГК РФ)15.

Предварительный договор — единственный вид преддоговорных соглашений, прямо признаваемый рос-сийским правом. В связи с этим на практике стороны иногда пытаются использовать конструкцию предвари-тельного договора применительно к иным видам преддоговорных соглашений, что, однако, юридически невер-но и не влечет для сторон тех юридических последствий, на которые они рассчитывают.

Преддоговорное соглашение о переговорах, в отличие от рассмотренных видов пред-договорных соглашений, во всех случаях окончательно и юридически обязательно для сторон, но его предметом выступает только процедура ведения переговоров. Оно не устанавливает условий будущего окончательного договора, как все указанные ранее преддоговорные соглашения. Поэтому такие преддоговорные соглашения могут рас-сматриваться как самостоятельные договоры, не связанные с основным договором. В качестве примера данных соглашений можно привести соглашение о конфиденциально-сти информации, переданной в ходе переговоров; соглашение о распределении расходов, понесенных на стадии переговоров; соглашение о выплате определенной суммы в случае отказа от ведения переговоров и заключения окончательного договора. Право развитых стран обычно признает подобные соглашения юридически обязательными. Хотя законо-дательное закрепление положений о таких договорах практически не встречается (за исключением, может быть, соглашений о конфиденциальности), судебная практика в большинстве своем положительно относится к этого рода преддоговорным соглашениям.

На мой взгляд, в соответствии с российским правом существуют все основания для признания преддоговорных соглашений о переговорах юридически действительными. Согласно ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Такие соглашения будут иметь самостоятельный предмет и возлагать на стороны обязанности, связанные с ведением переговоров. К сожале-нию, пока практика заключения таких соглашений в России невелика (за исключением,

14 "В предпринимательской деятельности может сложиться ситуация, когда заключение договора на данный момент нецелесообразно, хотя в будущем такой договор был бы выгоден для обеих сторон. Причем каждая из сторон хотела бы получить определенные гарантии выполнения обязательств другой стороной… В качестве приме-ра можно привести сделку, в которой между моментом заключения договора и моментом исполнения сторонами обязательств имеется достаточно большой временной разрыв". — См.: Степанова О. Предварительный договор / Финансово-правовой абонемент "Предпринимательская практика: вопрос-ответ". Вып. 3, февраль 1999 г.

15 Концепция преддоговорного договора известна российскому законодательству достаточно давно (см., на-пример, ст. 1679 ("запродажа") Свода законов). См. также: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2, с. 242-245. — М., 1997. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ соч., с. 184-185.

104


может быть, соглашений о конфиденциальности) и сделать однозначный вывод о том, как отнесутся к ним суды, невозможно.

Юридические последствия заключения преддоговорных соглашений

В силу разнообразия видов преддоговорных соглашений, а также из-за того, что сто-роны зачастую смешивают элементы рассмотренных видов преддоговорных соглашений, их юридические последствия и юридическая сила неодинаковы. Это следствие того, что преддоговорные соглашения недостаточно четко урегулированы в законодательстве и судебная практика их применения не отличается единообразием. При этом необходимо признать, что "в силу наличия письменного соглашения между сторонами преддоговор-ное соглашение [даже] увеличивает риск судебного разбирательства в случае, если ожи-дания одной из сторон не были оправданы"16, вместо того чтобы такой риск уменьшать. Наиболее распространенный вопрос в связи с преддоговорными соглашениями — об их юридической обязательности (связывающей силе) для сторон. Как уже упоминалось, на практике стороны зачастую не задумываются о том, какие юридические последствия повлечет заключение преддоговорного соглашения, или же намереваются придать юри-дически обязательную силу только некоторым его положениям (обычно положениям о процедуре ведения последующих переговоров), а остальные закрепить в качестве "джентльменского соглашения", содержащего намерения сторон, некоторые положения будущего договора и т. п., без придания им юридически обязательного характера. Среди условий преддоговорных соглашений, которые стороны нередко хотят видеть юридиче-ски обязательными, обычно называются положения об эксклюзивности переговоров, об установлении суммы, подлежащей выплате стороной, прерывающей переговоры, поло-жения о конфиденциальности, положения о распределении расходов, понесенных в ходе переговоров (как мы видим, бóльшую часть таких условий составляют условия, входя-щие в общую обязанность вести переговоры добросовестно). В связи с этим некоторые ученые предлагают рассмотреть целесообразность подписания двух преддоговорных соглашений, одно из которых содержало бы юридически обязательные положения, а другое — нет, выступая, таким образом, "джентльменским соглашением", лишенным судебной защиты17. Разработанная Американской ассоциацией юристов (American Bar Association) модель письма о намерениях содержит два раздела, один из которых юриди-чески обязательный, а другой — нет18.

Однозначно вопрос о юридической силе преддоговорных соглашений можно решить, только если законодательство соответствующей страны содержит специальные положе-ния о такого вида преддоговорных соглашениях (например, предварительные договоры в соответствии с ГК РФ). В остальных случаях решение вопроса о юридической силе пред-договорных соглашений зависит от многих обстоятельств.

Среди обстоятельств, которые обязательно должны быть приняты во внимание при анализе юридической силы преддоговорного соглашения, можно назвать следующие. Во-первых, необходимо рассмотреть содержание самого соглашения. Суды часто обра-щают внимание на то, используют ли стороны в преддоговорном соглашении юридиче-скую терминологию и насколько формален и приближен к договорному язык преддого-ворного соглашения19. Во-вторых, нужно проанализировать поведение и заявления сто-рон в ходе последующих переговоров. В-третьих, надо обратить внимание на

16 См.: Savner David A., Knapke Norbert B. Letters of Intent in the Acquisition or Sale of Privately Held Company.

Aspen Law & Business. Vol. LXVI. No. 21. November 1, 1995. 17 Crenshaw Kerry. Is your letter of intent a binding contract? Clark Hill P.L.C.

http://www.clarkhill.com/bindcontract.html 18 ABA Model Letter of Intent. Ancillary Document No. 2 to the Model Stock Purchase Agreement. Pp. 348-349. 19 "Необходимо задаться вопросом, почему письмо о намерениях содержит положения, присущие оферте и ак-

цепту, если стороны не намеревались придать ему юридически обязательную силу". Pennsylvania Co. v. Wilmington Trust Co., 39 Del. Ch. 453, 463, 166 A. 2d 726, 732 (Ch. 1960). Преддоговорное соглашение не содержало "обычные положения, используемые в договорах… и было настолько поверхностным… что не могло не убедить нас в том, что стороны не намеревались" придать ему юридически обязательный характер. Hill, 23 Mich. App at 345, 178 N. W. 2d at 555. — См.: Farnsworth Allan. Op. cit.

105

http://www.clarkhill.com/bindcontract.html


то, совершила ли одна из сторон или обе стороны действия по частичному исполнению будущего договора. В-четвертых, юридическая сила преддоговорного соглашения будет зависеть от того, какие условия будущего договора были согласованы сторонами и включены в соглашение, а какие — оставлены открытыми для переговоров. И наконец, в-пятых, существенное значение имеет то, о заключении какого договора идет речь в преддоговорном соглашении (то есть насколько сложна будущая сделка и какова ее сум-ма). "Когда рассматривается передача значительного имущества… суд обратит особое внимание на любые доказательства в пользу того, что юридически связывающим являет-ся только окончательный договор, в то время как, рассматривая более простую сделку, … суд будет более склонен признать юридически обязательную силу преддоговорного соглашения"20.

Ни одно из названных обстоятельств не относится к решающим, все они должны учи-тываться в совокупности21. Даже такой, казалось бы, явный аргумент в пользу признания преддоговорного соглашения юридически обязательным или необязательным, как пря-мое указание об этом в тексте преддоговорного соглашения, не всегда признается судами в качестве достаточного доказательства юридической силы соответствующего соглаше-ния. "Всегда существует риск, что независимо от того, какие оговорки включены [в преддоговорное соглашение], суды могут признать юридически обязательный характер условий, которые расценивались сторонами только как предварительные и подлежащие дальнейшему согласованию, или, что даже хуже, суды могут просто восполнить откры-тые условия, которые могут не отражать взгляды сторон"22.

Одним из наиболее громких судебных дел, связанных с рассмотрением вопросов пред-договорной ответственности и преддоговорных соглашений, является дело Texaco Inc. против Pennzoil Co.

28 декабря 1983 года Пеннзойл сделала публичное предложение о покупке 16 миллио-нов акций компании Гетти Ойл (Getty Oil) по цене 100 долл. США за одну акцию. В январе 1984 года стороны (Пеннзойл, Гордон Гетти и Пауль Гетти Музей, два последних — акцио-неры Гетти Ойл) подписали Меморандум о взаимопонимании, содержащий условия прода-жи, согласованные сторонами, и структуру сделки, а также план дальнейшего распределе-ния акций Гетти Ойл (Меморандум). "Меморандум устанавливал, что он подлежит одобре-нию советом директоров Гетти Ойл и его действие истекает, если такое одобрение совета директоров не будет дано на заседании, которое должно начаться 2 января". Совет дирек-торов решил, что предложенная в Меморандуме цена слишком низка, и отказался одоб-рить Меморандум. Однако совет директоров также решил выступить с предложением Пеннзойл купить акции по цене 110 долл. США за акцию плюс долговое обязательство в 10 долл. США. Пеннзойл отклонила это предложение. В тот же день после заседания сове-та директоров Гетти Ойл начала обзванивать потенциальных покупателей с предложением обсудить возможность заключения договора.

Однако 3 января Пеннзойл выдвинула на рассмотрение совета директоров предложе-ние о покупке акций за 110 долл. США за акцию плюс 3 долл. США, подлежащие выплате по истечении пяти лет. Совет директоров одобрил это предложение с условием, что от-сроченная выплата будет составлять не 3, а 5 долл. США за акцию. Пеннзойл приняла это условие. На следующий день Гетти Ойл и Пеннзойл распространили пресс-релизы, объяв-ляющие, что было достигнуто соглашение по условиям Меморандума, но с ценой, повы-шенной до 110 долл. США, и отсроченной выплатой в 5 долл. США за акцию.

4 января Гетти Ойл продолжала неформальные переговоры с потенциальными покупа-телями акций, выясняя возможность их продажи по более высокой цене. Пеннзойл начала подготовку окончательного договора и вела переговоры с юристами продавцов. 5 января один из потенциальных покупателей — компания Тексако — объявил Гетти Ойл, что готов приобрести ее акции по цене 125 долл. США за акцию. 6 января совет директоров Гетти

20 Skycom Corp. v. Telstar Corp., 813 F. 2d 810, 816 (7th Cir. 1987). См. иные примеры в Farnsworth Allan. Op. сit.

Footnote 184. 21 Klein John and Bachechi Carla. Op. cit. 22 Kerry Crenshaw. Precontractual Liability and the Duty of Good Faith Negotiation in International Transactions.

17 Hous. J. Int'l. L. 1.

106


Ойл провел заседание, на котором одобрил предложение Тексако и решил отозвать контр-предложение Пеннзойл.

Тексако немедленно выпустила пресс-релиз, объявляющий о сделке. После прочтения пресс-релиза Пеннзойл сразу же направила сообщение Гетти Ойл, требуя соблюдения условий Меморандума и продолжения подготовки окончательного договора. Но несмотря на это, Тексако и продавцы подписали соглашение о продаже 6 января. Пеннзойл подала в суд на Тексако, требуя возмещения убытков, понесенных в связи с незаключением ос-новного договора. В суде Тексако заявила, что она не знала о существовании Меморанду-ма и была не в курсе относительно договоренностей Пеннзойл и Гетти Ойл. Кроме того, по мнению Тексако, меморандум между Пеннзойл и Гетти Ойл был недействительным, ибо некоторые его положения нарушали действующее законодательство. Кроме того, он со-держал слишком неопределенные положения, чтобы быть юридически связывающим, и стороны не намеревались придать ему силу обязательного договора.

Делая вывод о юридической силе Меморандума, суд обратился к анализу следующих обстоятельств: (1) указали ли стороны, что они будут связаны только условиями оконча-тельного договора, (2) имело ли место частичное исполнение договора одной стороной, принятое второй стороной, заявляющей о необязательной силе Меморандума, (3) согласо-вали ли стороны все существенные условия будущего договора, (4) была ли сделка на-столько сложной, что для того, чтобы стороны считали себя связанными обязательствами, необходимо было подписать окончательный договор.

Проанализировав обстоятельства дела, суд пришел к выводу, что, хотя стороны и зая-вили, что они считают необходимым заключить окончательный договор, подготовкой ко-торого они уже занялись, этого обстоятельства самого по себе недостаточно для того, чтобы сделать вывод о необязательном характере Меморандума. Суд также решил, что, хотя сумма сделки и ее сложность говорят в пользу того, что стороны могли бы считать себя юридически связанными только после подписания основного договора, все иные обстоятельства дела подтверждают, что стороны считали условия Меморандума юридиче-ски обязывающими. Кроме того, пресс-релизы Пеннзойл и Гетти Ойл, хотя и указывали на подписание в будущем основного договора, сообщали, что стороны достигли согласия по всем существенным условиям договора. В связи с этим, а также по результатам анализа иных обстоятельств дела23 суд пришел к выводу, что Меморандум возлагает на стороны юридически связывающие обязательства. Суд обязал Тексако выплатить Пеннзойл убытки, которые включали также упущенную выгоду (поскольку иск Пеннзойл был основан на деликте, а не на договорных отношениях)24.

Среди юридических последствий заключения преддоговорного соглашения, вне зави-симости от того, признает ли суд такое соглашение юридически обязательным, необхо-димо назвать возлагаемое на стороны обязательство действовать в ходе переговоров добросовестно25.

В странах, которые признают необходимость добросовестного поведения сторон на стадии переговоров, это юридическое последствие заключения преддоговорного согла-шения не имеет столь большого значения и анализируется только с точки зрения воз-можности уточнения и детализации общего обязательства действовать добросовестно. В других странах (преимущественно в странах общего права) первым юридическим по-следствием заключения преддоговорного соглашения, вне зависимости от того, как будет решен вопрос о его юридической силе, является возложение на стороны обязательства действовать добросовестно в ходе последующих переговоров26. И при нарушения такого обязательства сторона может быть привлечена к преддоговорной ответственности.

23 Тексако выдвинула также ряд иных аргументов в пользу того, что наличие Меморандума между Пеннзойл и

продавцами не служит препятствием заключению договора между Тексако и продавцами, которые также были отклонены судом. Я не анализирую эти аргументы, так как они не имеют прямого отношения к работе.

24 Texaco Inc. v. Pennzoil Co. 729 S.W. 2d 768; 1987 Tex. App. LEXIS 6486. 25 Morris Mark L. Letters of Intent: Let the Signer Beware. http://www.frof.com/articles/ 26 Исходя из этого, некоторые ученые полагают, что стороны могут включить в преддоговорное соглашение

прямое указание на то, что соглашение не возлагает на них обязанности действовать добросовестно в ходе перего-воров, а также не является юридически обязательным. Представляется, что такая оговорка может быть включена в отношении юридической обязательности соглашения. Однако она не может касаться обязанности добросовестного ведения переговоров (как в странах, возлагающих на стороны такую обязанность вне зависимости от заключения

107

http://www.frof.com/articles/


Последствия нарушения положений преддоговорных соглашений могут быть различ-ными и зависят от характера нарушения, а также от вида соглашения. Например, если сторона в нарушение соглашения о переговорах прерывает переговоры без видимых причин или не раскрывает второй стороне информацию, которая может существенным образом повлиять на решение второй стороны относительно заключения основного до-говора, потерпевшая сторона может взыскать с нарушившей стороны убытки, понесен-ные в результате недобросовестного поведения второй стороны.

Обычно суды признают, что возмещаемые убытки могут включать только "отрицательный договорный ин-терес" (reliance interest) или реальный ущерб (например, расходы, понесенные стороной в ходе переговоров в расчете на то, что договор будет заключен)27. Упущенная выгода в данном случае не возмещается, поскольку неизвестно, был бы заключен окончательный договор и на каких условиях он был бы заключен28. Если нару-шившая сторона получила выгоду от нарушения (например, от неправомерного использования информации, полученной в ходе переговоров), убытки, подлежащие возмещению, обычно включают упущенную выгоду потерпевшей стороны в размере не меньшем, чем выгода, полученная нарушившей стороной.

В связи со сложностью определения убытков, понесенных в результате нарушения преддоговорных согла-шений, особое значение приобретает установление в соглашении неустойки. В случае, если было нарушено преддоговорное соглашение с открытыми условиями, последствия его нарушения могут быть такими же, как последствия нарушения основного договора, поскольку, как мы убедились, такое соглашение может расцени-ваться как основной договор29. При нарушении предварительного договора или договора с открытыми усло-виями в качестве последствий такого нарушения можно назвать возложение судом на нарушившую сторону обязанности заключить основной договор на согласованных условиях. Если преддоговорное соглашение со-держит положение о сумме, подлежащей выплате нарушившей стороной, такая сумма в зависимости от кон-кретных условий соглашения может быть расценена как неустойка (или заранее оцененные убытки в соответст-вии с некоторыми правовыми системами).

Исходя из сказанного, можно сделать следующие выводы. При сложных и длительных переговорах, а так-же для устранения неопределенности относительно обязанности добросовестного поведения на преддоговорной стадии в ряде случаев целесообразно заключать преддоговорные соглашения. Однако в силу недостаточного урегулирования преддоговорных соглашений законодательством большинства стран основные вопросы, кото-рые могут возникнуть при их заключении, — это вопросы о их юридической силе, а также о последствиях нарушения. Однозначно указанные вопросы могут быть решены, только если законодательство соответствую-щей страны прямо регулирует такой вид договорных соглашений. В остальных ситуациях ответ на эти вопросы будет зависеть от вида преддоговорного соглашения, а также от конкретных обстоятельств дела. Однако в любом случае заключение преддоговорного соглашения будет возлагать на стороны обязанность добросовест-ного поведения на преддоговорной стадии.

А. КУЧЕР, юрист московского представительства

международной юридической компании "Дебевойз энд Плимптон ЛЛС", преддоговорного соглашения, так и в странах, не признающих такой общей обязанности). — См.: Schopf William G., Kraus Kenneth E. and Flaming Todd H. When a letter of intent goes wrong. http://www.sw.com/intent.html

27 В отношении того, должно ли учитываться при расчете возмещаемых убытков ухудшение положения потер-певшей стороны из-за того, что она, полагаясь на заключение договора с нарушившей стороной, отказалась от предложений других сторон, в науке и практике не существует единого мнения. — См.: Farnsworth Allan. Op. cit.

28 Однако законодательство некоторых стран позволяет взыскать с нарушившей стороны и упущенную выгоду, в зависимости от того, до какой стадии дошли переговоры (например, законодательство Нидерландов). — См.: Hayes Jon. Op. cit. P. 48.

29 Klein John and Bachechi Carla. Op. cit.

108

http://www.sw.com/intent.html


109

аспирантка юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

О ПОРЯДКЕ УЧЕТА КУРСОВЫХ РАЗНИЦ ПРИ ИСЧИСЛЕНИИ НАЛОГА НА ПРИБЫЛЬ

Проблема учета курсовых разниц по непогашенной кредиторской задолженности в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль предприятий и орга-низаций в правоприменительной практике наиболее остро встала после приня-тия Конституционным Судом РФ постановления от 28 октября 1999 года № 14-П "По делу о проверке конституционности статьи 2 Федерального закона "О внесе-нии изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О налоге на при-быль предприятий и организаций" в связи с жалобой ОАО "Энергомашбанк". Не-однозначно изложенная мотивировочная часть указанного постановления позво-лила налоговым органам исключать суммы курсовых разниц по непогашенной задолженности из состава внереализационных доходов (расходов) налогопла-тельщика со ссылкой на то, что фактическое получение доходов (расходование) отсутствовало.

Указанная позиция налоговых органов послужила причиной формирования весьма неоднозначной судебной практики, когда в одних постановлениях умень-шение (увеличение) налоговой базы по налогу на прибыль на суммы курсовых разниц по непогашенной задолженности признавалось допустимым1, тогда как в других постановлениях подобная корректировка налоговой базы считалась на-рушением Закона РФ "О налоге на прибыль предприятий и организаций"2.

Весьма неоднозначные подходы к проблеме налогового статуса курсовых раз-ниц по непогашенной кредиторской задолженности демонстрирует и литература. Так, в статье С. И. Денисенко3, посвященной порядку учета курсовых разниц по непогашенной кредиторской задолженности в целях уменьшения налоговой ба- зы по налогу на прибыль предприятий и организаций за период до 1 января 2002 года, автор, акцентируя внимание на значимости исследуемого вопроса с позиции возможных налоговых санкций для налогоплательщика, пытается аргу-ментировать вывод о недопустимости уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму курсовых разниц.

Таким образом, на сегодняшний день и в практике, и в литературе нет един-ства позиций по исследуемому вопросу.

Подобный пробел нельзя признать случайным. Дело в том, что само по себе понятие "курсовые разницы" относится к бухгалтерским, равно как и правила их расчета4. Гражданское законодательство не регулирует (да и не может регули-ровать) порядок формирования курсовых разниц, поскольку рассматривает ино-

1 Например, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 июня 2001 года по делу № А56-80/01.

2 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 февраля 2001 года по делу № А56-21801/00.

3 Опубликована в журнале "Арбитражные споры", 2001, № 4(16). 4 Положение по бухгалтерскому учету "Учет активов и обязательств, стоимость которых выражена в иностран-

ной валюте" (ПБУ 3/2000), утвержденное приказом Минфина РФ от 10 января 2000 года № 2н.


странную валюту в качестве: либо валюты денежных обязательств (п. 2 ст. 317 ГК РФ), либо средства платежа (п. 3 ст. 317). В первом случае, который выступа-ет общим правилом, фактические расчеты между сторонами обязательства про-изводятся в рублях, а во втором, допустимом только при прямом указании зако-на, ― непосредственно в иностранной валюте. Однако и в первом, и во втором случае речь идет именно о расчетах (ст. 861 ГК РФ), которые представляют со-бой ничто иное как исполнение денежного обязательства5. А надлежащее испол-нение ― способ прекращения обязательства (ст. 408 ГК РФ). С этого момента отношения, регулируемые гражданским правом, прекращаются, однако именно на данном этапе возникает так называемый финансовый результат, к которому относятся и курсовые разницы.

Что касается налогового законодательства, то оно предписывает определять налоговую базу именно на основании регистров бухгалтерского учета (ст. 54 НК РФ), а следовательно, бухгалтерский учет первичен по отношению к налого-обложению. Именно в результате наложения на сферу налоговых отношений бухгалтерских "курсовых разниц" возникла необходимость в адаптации данного института к принципу экономической обоснованности налога (п. 3 ст. 3 НК РФ), который выражается в том, что любой налог должен взиматься лишь с реально существующего экономического основания, указанного в п. 1 ст. 38 НК РФ. Сле-дует отметить, что подобная адаптация практически не осуществлялась, что при-вело к отсутствию проработанного с юридической точки зрения регулирования курсовых разниц.

Предваряя изложение аргументов сторонников точки зрения об отсутствии оснований для включения курсовых разниц по непогашенной кредиторской за-долженности в налоговую базу по налогу на прибыль, обратим внимание на то, что значимость исследуемого вопроса не уменьшилась с даты вступления в силу главы 25 Налогового кодекса РФ. Во-первых, согласно ч. 1 ст. 87 НК РФ "налого-вой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки". Таким образом, даже налоговая проверка, проводимая в 2004 году, охватит период действия Закона РФ "О нало-ге на прибыль предприятий и организаций", в связи с чем может встать вопрос и о курсовых разницах. Во-вторых, глава 25 НК РФ сохранила идеологию подхода к правовому статусу курсовых разниц. В силу подп. 5 п. 1 ст. 265 НК РФ "к вне-реализационным расходам относятся, в частности (…) расходы в виде отрица-тельной курсовой разницы, возникающей от переоценки имущества в виде ва-лютных ценностей и требований (обязательств), стоимость которых выражена в иностранной валюте, в том числе по валютным счетам в банках, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю Россий-ской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 29 мая 2002 года № 57-ФЗ). При определении порядка применения данной нормы определяющее значение будет иметь прак-тика, сформировавшаяся до 1 января 2002 года.

Среди аргументов сторонников точки зрения об отсутствии оснований для включения курсовых разниц по непогашенной кредиторской задолженности в налоговую базу по налогу на прибыль можно выделить те, которые встречаются наиболее часто.

1. В связи с отсутствием в тексте постановления Правительства РФ от 5 авгу-ста 1992 года № 552 "Об утверждении Положения о составе затрат по производ-ству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость про-

5 Существует, правда, более широкое определение расчетов, которое можно распространить на случаи пере-дачи денег в качестве предмета обязательства (например, дарения), а не только в качестве средства погашения кредиторской задолженности. Но указанные ситуации к ст. 317 ГК РФ, находящейся в главе 22 "Исполнение обяза-тельств", неприменимы.

111


дукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учи-тываемых при налогообложении прибыли" (утратило силу согласно постановле-нию Правительства РФ от 20 февраля 2002 года № 121), а также в иных актах налогового законодательства определения понятия "операция в иностранной валюте" следует руководствоваться определением валютной операции, содер-жащимся в Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле". Ука-занное понятие не включает в себя переоценку непогашенной кредиторской за-долженности, выраженной в иностранной валюте.

2. В соответствии со ст. 8 Закона РФ "О налоге на прибыль предприятий и ор-ганизаций" (утратила силу) по окончании первого квартала, полугодия, девяти месяцев и года плательщики исчисляют сумму налога, исходя из фактически полученной ими прибыли, подлежащей налогообложению. Поэтому курсовые разницы, возникшие вследствие изменения курса рубля по отношению к ино-странной валюте, по непогашенной кредиторской задолженности в валюте рас-ходом акционерного общества не являются.

3. Конституционный Суд РФ в постановлении от 28 октября 1999 года № 14-П указал, что внереализационные доходы, а следовательно, и внереализационные расходы должны формироваться только при фактическом поступлении денежных средств или при их фактическом расходовании.

На мой взгляд, приведенные доводы нельзя признать убедительными, а по-зицию налоговых органов ― соответствующей законодательству о налогах и сборах в силу следующего.

Во-первых, на основании п. 1 ст. 8 Закона РФ "О налоге на прибыль предпри-ятий и организаций" "сумма налога определяется плательщиками на основании бухгалтерского учета и отчетности самостоятельно, в соответствии с настоящим Законом". Аналогичная норма содержится в ст. 54 НК РФ. Таким образом, в слу-чае отсутствия в тексте актов законодательства о налогах и сборах определения используемого термина "для целей налогообложения" приоритетному примене-нию подлежит толкование используемых терминов, которое содержится в зако-нодательстве о бухгалтерском учете. Отметим попутно, что Закон "О валютном регулировании и валютном контроле" вообще не использует термин "операция в иностранной валюте", а оперирует понятием "валютная операция". Следователь-но, произвольное соотнесение различных правовых институтов нельзя признать допустимым и основанным на п. 1 ст. 11 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ: "Институты, понятия и термины гражданского, се-мейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, исполь-зуемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они исполь-зуются в этих отраслях законодательства (здесь и далее выделено мною. ― И. И.), если иное не предусмотрено настоящим Кодексом". Таким образом, для того, чтобы в налоговых спорах можно было применять какой-либо термин из других отраслей законодательства, именно указанный термин (а не схожий с ним!) должен использоваться в соответствующей отрасли законодательства. Поскольку в Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" тер-мин "операция в иностранной валюте" не содержится, применение созвучного термина "валютная операция" неправомерно.

Сделанный вывод подтверждается постановлениями Федерального арбит-ражного суда Северо-Западного округа от 17 августа 1998 года по делу № А56-5529/98, а также от 6 июня 2001 года по делу № А56-80/01. Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 июня 2001 года по делу № А56-80/01 указано:

"Ссылки ИМНС на статью 1 Закона Российской Федерации "О валютном регулировании и валютном контроле" обоснованно отклонены судами первой и апелляционной инстанций, поскольку предусмотренное указанным Законом понятие "валютная операция" существенно отличается от понятия "опера-

112


ция в иностранной валюте" и не может применяться при регулировании нало-говых отношений. В то же время понятие "операция в иностранной валюте" определяется нормами законодательства о бухгалтерском учете".

В соответствии с п. 3 Положения по бухгалтерскому учету "Учет активов и обязательств, стоимость которых выражена в иностранной валюте" (ПБУ 3/2000), утвержденного приказом Минфина РФ от 10 января 2000 года № 2н: "Дата со-вершения операции в иностранной валюте ― день возникновения у организа-ции права в соответствии с законодательством Российской Федерации или дого-вором принять к бухгалтерскому учету активы и обязательства, которые являют-ся результатом этой операции.

Курсовая разница ― разница между рублевой оценкой соответствующего ак-тива или обязательства, стоимость которых выражена в иностранной валюте, исчисленной по курсу Центрального банка РФ, на дату исполнения обязательств по оплате или отчетную дату составления бухгалтерской отчетности на отчетный период, и рублевой оценкой этих актива и обязательства, исчислен-ной по курсу Центрального банка Российской Федерации на дату принятия их к бухгалтерскому учету в отчетном периоде или отчетную дату составления бухгалтерской отчетности за предыдущий отчетный период".

В соответствии с пп. 11 и 12 ПБУ 3/2000: "В бухгалтерском учете и бухгалтер-ской отчетности отражается курсовая разница, возникающая по (…) операциям по пересчету стоимости активов и обязательств, перечисленных в пункте 7 ПБУ. При этом курсовая разница отражается в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности в том отчетном периоде, к которому относится дата исполнения обя-зательств по оплате или за который составлена бухгалтерская отчетность". А согласно п. 13 ПБУ 3/2000: "Курсовая разница подлежит зачислению на финан-совые результаты организации как внереализационные доходы или внереализа-ционные расходы … по мере ее принятия к бухгалтерскому учету".

На основании изложенного курсовые разницы возникают не только при пога-шении кредиторской задолженности, но и при ее переоценке на дату составления отчетности. При этом, как указал Федеральный арбитражный суд Северо-За-падного округа в постановлении от 6 июня 2001 года по делу № А56-80/01, опе-рацией в иностранной валюте является пересчет показателей бухгалтерского учета, осуществляемый во исполнение обязательных требований нормативных актов о бухгалтерском учете.

Оппоненты указанной точки зрения утверждают, что в приведенных нормах ПБУ 3/2000 само определение операции в иностранной валюте отсутствует. Од-нако подобная точка зрения не учитывает, что в формальной логике определе-ние понятий может выражаться как в совокупности родовых признаков, которые характерны для категорий, подпадающих под действие определения, так и в про-стом наименовании или перечислении таких категорий. Именно последнее опре-деление и содержит в себе ПБУ 3/2000, поскольку прямо называет операции по пересчету стоимости активов и обязательств, выраженных в иностранной валю-те, в составе операций в иностранной валюте.

Таким образом, следует руководствоваться именно приведенным определе-нием операций в иностранной валюте, а не Законом РФ "О валютном регулиро-вании и валютном контроле".

Во-вторых, что касается доводов о том, что фактически никаких доходов (рас-ходов) налогоплательщик не получил (не понес), а это в соответствии с поста-новлением Конституционного Суда РФ от 28 октября 1999 года № 14-П (далее ― постановление № 14-П) означает, что внереализационные доходы (расходы) не могли формироваться, то следует обратить внимание на следующее.

В постановлении № 14-П отсутствует даже упоминание термина "внереализа-ционные доходы (расходы)" и речь идет исключительно о таком виде внереали-зационных доходов как неполученные суммы штрафов, пеней и других санкций,

113


которые являются лишь одним из видов внереализационных доходов. Между тем в соответствии со ст. 74 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (с изм. и доп. от 8 февраля, 15 декабря 2001 года): "Конституционный Суд Российской Федерации принимает постановления и дает заключения только по предмету, указанному в обращении, и лишь в отношении той части акта или компетенции органа, конституционность которых подвергается сомнению в обращении". Таким образом, оснований для расширительного толкования постановления № 14-П нет.

В-третьих, ― и на мой взгляд, этот довод относится к наиболее существен-ным, ― согласно ст. 807, 819 ГК РФ по кредитному договору денежные средства передаются банком в собственность заемщика с обязательством возврата в установленный срок с уплатой процентов. Таким образом, при получении кредита происходит увеличение экономических выгод у заемщика ― доход, который не облагается налогами в связи с наличием налоговых льгот (например, подп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ). Обязательство последующего возврата суммы кредита никак не влияет на ее экономический статус (доход заемщика)6, поскольку до фактиче-ского возврата денежной суммы заемщик в силу п. 1 ст. 209 ГК РФ вправе по собственному усмотрению распоряжаться полученной суммой. Нарушение же целевого характера кредита приведет лишь к расторжению договора и обяза-тельству досрочного возврата полученной суммы, но не к признанию недействи-тельными действий заемщика по распоряжению полученным кредитом (ст. 814 ГК РФ). Примеры, подтверждающие сделанные выводы, налицо. Так, если физи-ческое лицо заключило предварительный договор купли-продажи жилого дома, то до момента перехода права собственности на него по основному договору именно указанное лицо будет налогоплательщиком налога на имущество фи-зических лиц [п. 6 ст. 5 Закона РФ от 9 декабря 1991 года № 2003-I "О налогах на имущество физических лиц" (с изм. на 24 июля 2002 года)], несмотря на обременение указанного имущества обязательством.

Подтверждается сказанное и тем, что применительно к неисполнению обяза-тельств по своевременному погашению размещенных государственных займов субъектов РФ суды оценивают возможность применения к публично-правовым заемщикам именно п. 3 ст. 401 ГК РФ, которая, как известно, используется лишь в том случае, если неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства произошло при осуществлении предпринимательской деятельности. Одним из признаков предпринимательской деятельности выступает такая цель ее осуще-ствления как систематическое получение дохода (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Уже было указано, что под доходом понимается экономическая выгода налогоплательщика, в связи с чем позиция судебной практики означает, что получение денежных средств взаймы от нескольких займодавцев (средств от размещения облигаций) является деятельностью с целью получения дохода7.

При оценке того, были ли внереализационные расходы, следует определить, производились ли расходы вообще, то есть уменьшались ли экономические вы-годы налогоплательщика (п. 2 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденного приказом Минфина РФ от 6 мая 1999 года № 33н; ст. 41 НК РФ).

Уменьшение экономических выгод (расходы) может осуществляться для це-лей налогообложения как в результате уменьшения количества активов налого-плательщика (например, отчуждение денежных средств или имущества по дого-вору купли-продажи), так и в результате уменьшения стоимости активов налого-

6 А именно экономический статус полученной суммы должен приниматься во внимание, исходя из определения

дохода в ст. 41 НК РФ и в актах законодательства о бухгалтерском учете. 7 См., например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 ноября 2000 года

№ 7668/99.

114


плательщика (например, амортизация). Именно к последней группе расходов (вследствие снижения стоимости активов) относятся и курсовые разницы по не-погашенному кредиту. Однако все доводы, приводимые в отношении курсовых разниц по непогашенной кредиторской задолженности, почему-то не затрагивают экономически абсолютно идентичную группу расходов ― амортизационные на-числения, которые в силу своего статуса должны обладать всеми признаками расходов.

Согласно п. 2 ст. 11 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ: "О бухгалтерском учете": "Бухгалтерский учет по валютным счетам организации и операциям в иностранной валюте ведется в рублях на основании пересчета иностранной валюты по курсу Центрального банка Российской Федерации на дату совершения операции". В соответствии со ст. 128 и 140 ГК РФ иностранная валюта относится к имуществу. Таким образом, стоимость иностранной валюты, поступившей в качестве кредита налогоплательщику, оценивается у него в бух-галтерском учете в рублях. При повышении курса доллара по отношению к рублю возникает отрицательная курсовая разница, то есть стоимость иностранной ва-люты как имущества, учитываемого у налогоплательщика, увеличивается. И на-против, при уменьшении курса доллара по отношению к рублю стоимость ино-странной валюты уменьшается. Как следствие, если налогоплательщик полу-чает валютный кредит на покупку 100 единиц продукции (цена ― 300 рублей при курсе доллара США, равном 1 рублю) и до момента уплаты денег курс дол-лара США падает вдвое, то он при условии осуществления расчетов на тер-ритории РФ в рублях (ст. 317 ГК РФ) может приобрести уже ровно в два раза меньшее количество продукции.

С учетом сказанного относительно форм расходов (уменьшение количества и уменьшение стоимости) следует признать, что переоценка стоимости валютного кредита в связи с увеличением курса валюты по отношению к рублю влечет уменьшение стоимости иностранной валюты и, следовательно, является расхо-дом.

Обратная позиция не позволит уменьшать налогооблагаемую прибыль на сумму начисленной амортизации, поскольку в этом случае не происходит умень-шения количества активов, а лишь изменяется их стоимость, которая также оп-ределяется в рублях (п. 1 ст. 8 Федерального закона "О бухгалтерском учете"). И амортизация, и внереализационные расходы, как указывалось, относятся к одной и той же группе ― расходы и, следовательно, правила их учета для целей налогообложения не могут быть диаметрально противоположными.

Аналогичные выводы должны быть сделаны по отношению к внереализаци-онным доходам и положительной курсовой разнице.

Поэтому при переоценке выданного кредита в иностранной валюте по прави-лам бухгалтерского учета как раз и происходит фактическое получение дохода или расхода в понимании ст. 41 НК РФ, Положения по бухгалтерскому учету "До-ходы организации" ПБУ 9/99, Положения по бухгалтерскому учету "Расходы ор-ганизации" ПБУ 10/99, поскольку изменяется стоимость собственных средств налогоплательщика. Данный вывод также подтвержден Федеральным арбитраж-ным судом Северо-Западного округа в постановлении от 6 июня 2001 года по делу № А56-80/01:

"Таким образом, в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете курсовые разницы возникают не только при погашении кредиторской задолженности, но и при ее переоценке на дату составления отчетности. При этом операцией в иностранной валюте является пересчет показателей бухгалтерского учета, осуществляемый во исполнение обязательных требо-ваний нормативных актов о бухгалтерском учете.

115


Изложенное подтверждается представленным ИМНС в кассационную ин-станцию письмом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 24.04.2001 № 02-5-11/182.

Обжалуя состоявшиеся по делу судебные акты, ИМНС указывает, что по-рядок отражения курсовых разниц по правилам бухгалтерского учета не сов-падает с порядком учета курсовых разниц для целей налогообложения. Однако налоговый орган не сослался на какие-либо нормы законодательства о нало-гах и сборах, которые определяют понятие "курсовые разницы" или устанав-ливают особый порядок их учета для целей налогообложения. Поэтому, при-нимая во внимание пункт 1 статьи 11 НК, судебные инстанции обоснованно руко-водствовались определением понятия "курсовые разницы", содержащимся в законодательстве о бухгалтерском учете.

Кроме того, в силу статьи 54 НК и пункта 1 статьи 8 Закона о налоге на прибыль сумма налога определяется налогоплательщиками на основании бух-галтерского учета и отчетности. Никаких доводов со ссылкой на законода-тельство относительно того, что курсовые разницы, включенные во внереа-лизационные расходы по правилам бухгалтерского учета, не учитываются в целях налогообложения, налоговый орган не привел.

В соответствии с приложением № 11 к Инструкции Госналогслужбы Рос-сийской Федерации от 10.08.95 № 37 "О порядке исчисления и уплаты в бюд-жет налога на прибыль предприятий и организаций" (действовавшей в период возникновения спорных отношений) внереализационные расходы для целей налогообложения, поименованные в пункте 15 Положения о составе затрат, принимаются в суммах, учтенных при определении финансовых результатов по правилам бухгалтерского учета. Согласно пункту 2 статьи 4 инструкции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам обязательны для налоговых органов. Следовательно, оспариваемое решение ИМНС принято за пределами ее полномочий.

Довод ИМНС о том, что курсовые разницы по непогашенной кредиторской задолженности не являются затратами налогоплательщика, нельзя при-знать состоятельным. Затраты организации на приобретение товарно-матери-альных ценностей включаются в себестоимость, а не во внереализа-ционные расходы. Курсовые разницы не являются самостоятельным видом затрат налогоплательщика и учитываются в момент их возникновения".

Тот факт, что налоговые органы, аргументируя свою позицию, приводят раз-личную арбитражную практику, лишь подтверждает, что в вопросе отражения курсовых разниц по непогашенному валютному кредиту для целей налогообло-жения нет ясности и определенности, ибо даже Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа принимал по одному вопросу различные постановле-ния, что в силу п. 7 ст. 3 НК РФ должно толковаться в пользу налогоплательщика.

В-четвертых, п. 15 Положения о составе затрат предписывает включать во внереализационные расходы отрицательные курсовые разницы по валютным счетам, а также курсовые разницы по операциям в иностранной валюте. Анало-гичная норма, как указывалось, содержится в подп. 5 п. 1 ст. 265 НК РФ. Соглас-но п. 1 ст. 845 ГК РФ: "По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответст-вующих сумм со счета и проведении других операций по счету". Таким образом, за время нахождения иностранной валюты на банковском счете банк не выпла-чивает клиенту какие-либо суммы в случае понижения курса соответствующей валюты по отношению к рублю8. Однако в этом случае прямое указание закона

8 Очевидно, что зачисление средств в иностранной валюте на банковский счет, а равно их перечисление со

счета (списание) представляет собой операцию в иностранной валюте и, следовательно, фраза "отрицательные

116


117

предписывает включать сформировавшиеся курсовые разницы во внереализа-ционные расходы. Вместе с тем, пользуясь аргументами сторонников фактиче-ского осуществления расходов в виде курсовых разниц, нельзя не заметить, что никаких фактических уменьшений активов налогоплательщика не происходит (он получает фактическое количество иностранной валюты, находящееся на счете). Таким образом, критикуемая позиция вводит целый ряд дополнительных и не основанных на законе ограничений сферы применения нормы о курсовых разни-цах, основанных на произвольном толковании постановления Конституционного Суда РФ № 14-П.

И наконец, в-пятых, заслуживает внимания динамика развития законодатель-ства по налогу на прибыль в части учета курсовых разниц. Так, в соответствии с абз. 2 подп. 5 п. 1 ст. 265 НК РФ: "Отрицательной курсовой разницей в целях на-стоящей главы признается курсовая разница, возникающая при уценке имущест-ва в виде валютных ценностей и требований, выраженных в иностранной валю-те, или при дооценке выраженных в иностранной валюте обязательств" (абзац введен Федеральным законом от 29 мая 2002 года № 57-ФЗ). Из приведенной нормы с очевидностью следует, что и уценка и дооценка как раз и являются пе-реоценкой операции в иностранной валюте и, что наиболее важно, самостоя-тельным видом расходов.

Напротив, рекомендации по включению отрицательных курсовых разниц в се-бестоимость товаров (работ, услуг), которые содержатся в упомянутой статье С. И. Денисенко, на мой взгляд, не выдерживают критики, поскольку действовав-шее до 1 января 2002 года законодательство (постановление Правительства РФ от 5 августа 1992 года № 552) допускало формирование "налоговой" себестои-мости лишь за счет тех затрат, которые прямо предусмотрены в п. 2 Положения о составе затрат... Однако сам автор отмечает, что в данном перечне указание на отрицательные курсовые разницы отсутствует. Аргументы С. И. Денисенко под-тверждают лишь то, что отрицательные курсовые разницы могут включаться в так называемую экономическую себестоимость товаров (работ, услуг), но не мо-гут учитываться в целях налогообложения в составе "налоговой" себестоимости.

И. ИЛЬЮШИХИН, генеральный директор ЗАО

"Юридический центр "Северо-Западный регион", магистр права,

преподаватель юридического факультета СПбГУ

курсовые разницы по валютным счетам" касается исключительно переоценки находящихся на банковском счете средств.

ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Договор мены:

вопросы теории и практики рассмотрения споров*

ББааррттеерр.. ООттггррааннииччееннииее ддооггооввоорраа ммеенныы оотт ббааррттеерраа

В последние годы в гражданском обороте нашло широкое употребление понятие "бар-терная сделка", не предусмотренное Гражданским кодексом РФ. Когда говорят о "бар-терной сделке" или "бартере", имеют в виду разного рода сделки, которые объединяет то, что по ним не производится денежная оплата, а осуществляется своеобразный обмен (в бытовом смысле) товарами, работами, услугами. Причем понятие "бартер" часто отожде-ствляется с понятием "договор мены". Если это происходит в бытовых отношениях, то данное обстоятельство не порождает никаких особых проблем, поскольку в правоприме-нительной практике всегда можно обеспечить правильную юридическую квалификацию соответствующих правоотношений. Проблема в том, что отождествление понятий "бар-терная сделка" и "договор мены" нередко имеет место и в различных нормативных пра-вовых актах.

Так, в п. 2 ст. 154 части второй Налогового кодекса РФ упоминается о реализации то-варов (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям. О таких операциях говорится и в п. 2 ст. 40 части первой НК РФ. Нетрудно заметить, что в Налоговом ко-дексе РФ под бартером понимается сделка по обмену товарами, что внешне совпадает с меной. Однако под товаром здесь подразумеваются не только имущество, но также рабо-ты и услуги, которые сами по себе не могут быть предметом договора мены в смысле ст. 567 ГК РФ.

Согласно п. 1 Указа Президента РФ от 18 августа 1996 года № 1209 "О государствен-ном регулировании внешнеторговых бартерных сделок" к бартерным сделкам не отно-сятся сделки, предусматривающие использование при их осуществлении денежных или иных платежных средств. И данное условие должно быть основным отличительным при-знаком этих двух сделок.

В п. 2 Указа содержится предписание совершать бартерные сделки в простой пись-менной форме путем заключения двустороннего договора мены, который должен, в ча-стности, оформляться в виде одного документа (за исключением бартерных сделок, за-ключаемых в счет выполнения международных соглашений), содержать указание на номенклатуру, количество, качество, цену товара и т. д.

Таким образом, из п. 2 Указа недвусмысленно следует, что бартерная сделка должна представлять собой договор мены. Между тем какого-либо специального определения договора мены Указ не содержит. Следовательно, упоминаемый в Указе договор мены должен пониматься в соответствии с нормами ГК РФ хотя бы потому, что иначе Указ оказался бы совершенно неисполнимым ввиду неопределенности понятия бартерной сделки.

* Окончание. Начало см.: Хозяйство и право, 2002, № 10.


Из числа предметов бартерной сделки, перечисленных в п. 1 Указа, предметом дого-вора мены в смысле ст. 567 ГК РФ могут быть лишь товары, а также результаты интел-лектуальной деятельности, но не любые, а лишь представляющие собой интеллектуаль-ную собственность (например, права обладателя патента на изобретение). Между тем собственно работы и услуги не могут составлять предмет договора мены.

Согласно п. 3 ст. 3 ГК РФ гражданско-правовые отношения могут регулироваться указами Президента РФ, которые не должны противоречить Кодексу. Отсюда следует, что упомянутый Указ не подлежит применению постольку, поскольку он, вопреки пра-вилам ст. 567 ГК РФ, предусматривает включение в предмет договора мены (и бартерной сделки) работ и услуг. Между тем исключение упоминания о договоре мены из п. 2 Ука-за устранило бы отмеченное противоречие между Указом и ст. 567 ГК РФ. В этом случае к отношениям, возникающим в связи с заключением внешнеторговой бартерной сделки, могли бы быть применены отдельные нормы главы 31 ГК РФ, но не прямо, а в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

Следует учесть, что в практике Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ так называемые бартерные контракты, преду-сматривающие обязательство одной из сторон по поставке товаров в счет оплаты полу-ченных товаров (как особую форму расчетов за переданные товары), никогда не рас-сматривались и не рассматриваются в качестве договора мены5.

ППррааккттииккаа ррааззрреешшеенниияя ссппоорроовв ппоо ддооггооввоорруу ммеенныы

За первое полугодие 2001 года Арбитражным судом Воронежской области было рас-

смотрено 54 дела по договорам мены и 42 дела по договорам взаимной поставки товаров, что составляет соответственно 1,4 и 1,1 процента от общего количества дел, рассмотрен-ных Арбитражным судом Воронежской области за первую половину 2001 года, из чего можно сделать вывод о том, что число споров, вытекающих из договоров мены и взаим-ной поставки товаров, относительно невелико.

В настоящем исследовании приводятся статистические данные об общем количестве дел по спорам, вытекающим не только из договора мены, но и из договора взаимной поставки. Это объясняется не только и не столько близостью этих институтов по своим юридическим характеристикам, но в большей степени последними тенденциями, поя-вившимися в судебной практике относительно данных ви-дов договоров.

В настоящее время судебная арбитражная практика сложилась таким образом, что договор, который по существу представляет собой договор мены, признают договором взаимной поставки (хотя ранее по данному вопросу существовала совершенно иная точ-ка зрения). Показательно в связи с этим дело, по которому суды первой и апелляционной инстанций расценили заключенный сторонами договор как договор мены, а кассацион-ный суд отменил вынесенные судебные акты, признав заключенный договор договором о взаимной поставке товаров.

ОАО "Рязанский станкостроительный завод" обратилось в арбитражный суд с ис-ком к ОАО "Павловскгранит" о взыскании долга в сумме 105 967 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 22 959,66 руб.

Из материалов дела следует, что сторонами по делу заключен договор № 253 06.9-1999/60-901 от 2 июня 1999 года, согласно которому истец передает в собственность ответчику продукцию, указанную в спецификации, последний также передает в собст-венность истцу продукцию, указанную в спецификации.

Таким образом, стороны договорились, что истец поставит ответчику станки на общую сумму 424 999 руб. 90 коп., а ответчик на эту сумму обязался поставить истцу щебень смеси фракций от 20 до 40 мм.

5 Практика Международного коммерческого арбитражного суда: Научно-практический комментарий / Сост. и

авт. М. Г. Розенберг. ― М., 1997, с. 23.

119


В обоснование заявленного иска ОАО "Рязанский станкостроительный завод" сосла-лось на то, что им во исполнение договора были поставлены ответчику стан- ки на сумму 431 340 руб., однако ответчик поставил щебень только на сумму 325 372 руб. 32 коп., то есть не рассчитался за переданную ему продукцию на сумму 105 967 руб. 68 коп. ни товаром, ни в денежном выражении.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что договор № 253 06.9-1999/60-901 от 2 июня 1999 года является договором мены, поэтому к правоотношениям сторон применяются правила главы 31 Гражданского кодекса РФ.

Суд первой инстанции установил факт недопоставки ответчиком истцу продукции на 105 967 руб. 68 коп. и взыскал эту сумму в соответствии с п. 2 ст. 568 ГК РФ как разницу в ценах, сославшись на то, что обмениваемые товары неравноценны. Отказав в иске в части взыскания процентов в порядке ст. 395 ГК РФ, суд мотивировал свой вы-вод тем, что положения данной статьи не применяются к отношениям сторон, по-скольку они не связаны с использованием денег в качестве платежа.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции о не-правомерности требований истца в части взыскания с ответчика процентов в порядке ст. 395 ГК РФ.

Однако в части взыскания долга в сумме 105 967 руб. 68 коп. решение отменил и в удовлетворении этой части иска отказал.

При этом суд второй инстанции свой довод обосновал тем, что применение к пра-воотношениям сторон п. 2 ст. 568 ГК РФ неправомерно, поскольку стороны в договоре мены от 2 июня 1999 года признали, что продукция, подлежащая обмену, равноценна. Также суд апелляционной инстанции оценил правовую природу заявленных истцом тре-бований о взыскании 105 967 руб. 68 коп. и посчитал, что они фактически представля-ют для истца убытки, поскольку ответчик не исполнил встречное обязательство по передаче продукции по договору мены.

При этом апелляционный суд указал, что истец вправе предъявить ответчику тре-бования о возмещении убытков либо о возврате своей продукции.

Однако кассационная судебная коллегия не согласилась с выводами суда ни первой, ни апелляционной инстанции: суды как первой, так и апелляционной инстанции, принимая противоположные решения относительно требований истца в части основного долга, квалифицировали спорные правоотношения между сторонами как договор мены.

По мнению кассационного суда, этот вывод не согласуется с законодательством и противоречит содержанию договора.

В силу п. 1 ст. 567 ГК РФ по договору мены каждая сторона обязуется передать в собственность другой стороне товар в обмен на другой. По смыслу п. 1 ст. 568 ГК РФ при обмене равноценными товарами их передача исчерпывает содержание обязанности каждой из сторон.

Как усматривается из условий спорного договора, стороны предусмотрели взаим-ную поставку товаров ориентировочно на сумму 429 999 руб. 99 коп. с каждой сторо-ны.

Форма оплаты — взаимозачет. Счета истца погашаются счетами ответчика, от-ветчик оплачивает истцу стоимость продукции с учетом НДС согласно счету.

Истец оплачивает ответчику стоимость продукции с учетом НДС, а также воз-мещает железнодорожный тариф, услуги по подготовке вагонов.

Таким образом, кассационный суд сделал вывод о том, что условия спорного догово-ра определили обязанности истца и ответчика не только поставить друг другу товары одинаковой общей стоимости, но и оплатить товары, полученные от контрагента. Следовательно, у сторон договора имелись денежные обязательства друг перед другом. Поскольку из условий договора не следует, что каждая сторона обязуется передать в собственность другой стороне один товар в обмен на другой, значит, договор пред-ставляет собой договор о взаимных поставках.

120


В рассмотренном случае в тексте договора нет специального указания на то, что стороны проводят обмен товарами, напротив, условие об использовании при оплате механизма взаимозачета свидетельствует о наличии денежных обязательств участни-ков договора друг перед другом и определении способа их прекращения, предусмотренно-го ст. 410 ГК РФ.

С учетом изложенного кассационная инстанция вывод первых двух судебных ин-станций о том, что названный договор представляет собой договор мены, признала неверным.

При таких обстоятельствах решение и постановление суда первой инстанции от-менены в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права и несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, дело направлено на новое рассмотрение.

Таким образом, подводя итог вышеизложенному, следует отметить, что в свете по-следних изменений, произошедших в арбитражной практике, более 50 процентов дого-воров, которые ранее квалифицировались как договоры мены, теперь признаются дого-ворами о взаимной поставке товаров со всеми вытекающими отсюда последствиями (возможно взыскание штрафов и пеней, в том числе неустойки по ст. 395 ГК РФ).

ОАО "Кардаильский мукомольный завод" предъявило иск к СХА "Восток" о взыска-нии 51 804 руб. основного долга по договору № 100 от 20 сентября 1999 года и 21 616 руб. 40 коп. пени за просрочку исполнения обязательств в размере 0,1 процента суммы неисполнения за каждый день просрочки.

Из материалов дела следует, что во исполнение условий договора истец передал от-ветчику отруби на общую сумму 65 694 руб. и предъявил к оплате счета-фак-туры.

Ответчик, в свою очередь, принял отруби и обязан был до 1 декабря 1999 года опла-тить их путем встречной поставки истцу подсолнечника по ценам, сложившимся на день расчетов. Встречное обязательство по оплате отрубей ответчик исполнил час-тично на общую сумму 13 890 руб.

Факт наличия задолженности ответчика в сумме 51 804 руб. доказан материалами дела, актом сверки взаимных расчетов сторон по делу по состоянию на 1 декабря 2000 года и ответчиком не оспаривается. Суд исковые требования в части взыскания задолженности в размере 51 804 руб. удовлетворил.

Согласно ст. 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обя-зательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку — денежную сумму, определенную законом или договором.

В обеспечение исполнения обязательства по договору стороны в п. 3 договора преду-смотрели имущественную ответственность виновной стороны за просрочку его испол-нения в виде пени в размере 0,1 процента за каждый день просрочки от суммы неиспол-ненного обязательства.

Условие договора произвести расчет за полученные отруби путем встречной по-ставки истцу до 1 декабря 1999 года подсолнечника по ценам, сложившимся на день расчетов, ответчик не исполнил, в связи с чем исковые требования о взыскании неустойки за период с 1 декабря 1999 года по 5 марта 2001 года в сумме 21 616 руб. 40 коп. суд признал заявленными правомерно.

Согласно ст. 333 ГК РФ суду предоставлено право снижать размер неустойки. Учитывая небольшую сумму задолженности, частичное ее погашение, ставку рефинан-сирования на день вынесения решения, суд пришел к выводу о явной несоразмерности подлежащей взысканию неустойки характеру и последствиям нарушения обязательст-ва и снизил размер неустойки до 10 000 руб.

Из 54 рассмотренных Арбитражным судом Воронежской области за первое полуго-дие 2001 года дел по спорам, вытекающим из договора мены:

ç по 44 делам исковые требования были удовлетворены, ç по девяти делам в удовлетворении исковых требований было отказано,

121


ç по одному делу иск оставлен без рассмотрения в связи с неявкой истца, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела в судебное заседание, и отсутствием ходатайства о рассмотрении дела в его отсутствие.

Число обжалованных дел по данной категории исков невелико. В апелляционную инстанцию обжаловано семь дел, из них по шести делам реше-

ния оставлены без изменения, по одному делу решение изменено частично. Главой КФХ "Бриг" Б. Н. Аверьяновым заявлен иск к колхозу "Память Ленина" об

обязании поставить сельскохозяйственную продукцию в количестве 101,9 т и о взыскании штрафа в размере 201 348 руб.

Решением от 3 апреля 2001 года исковые требования удовлетворены частично: суд обязал колхоз "Память Ленина" в срок до 4 июня 2000 года передать КФХ "Бриг" пше-ницу продовольственную 2 гр. 3 класса в количестве 101,9 т.

Кроме того, с ответчика взыскано 70 000 руб. пени. При определении размера неус-тойки, подлежащего взысканию, суд применил ст. 333 ГК РФ.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился с апелляционной жа-лобой, в которой поставил вопрос об отмене состоявшегося решения как принятого с нарушением норм материального права, без исследования всех обстоятельств, имею-щих значение для дела.

Из материалов дела следует, что 10 апреля 2000 года между КФХ "Бриг" и СХА "Память Ленина" был подписан договор мены № 45, по которому в обмен на дизельное топливо в количестве 27 т, солидол — 150 кг, бензин А-76 в количестве 12 т, переда-ваемые истцом, ответчик обязался передать пшеницу продовольственную 2 гр. 3 класса ОАО "Кардаильский мукомольный завод" до 1 сентября 2000 го-да. При подписании договора количество пшеницы, подлежащей передаче, согласовано не было. Дополни-тельным соглашением от 21 ноября 2000 года № 1 к договору № 45 стороны уточнили объемы передаваемой пшеницы — 127,838 т на сумму 332 378 руб.

Во исполнение договора истец по накладным отпустил ответчику дизельное топли-во в количестве 28 565 кг на общую сумму 182 816 руб., а также передал бензин А-76 в количестве 9249 кг на общую сумму 82 132 руб.

Встречное исполнение обязательств по передаче пшеницы ответчиком не произве-дено.

Удовлетворяя исковые требования в части исполнения обязательства в натуре пу-тем передачи 101,9 т пшеницы продовольственной 2 гр. 3 класса, суд первой инстанции со ссылкой на ст. 567 ГК РФ указал на обязанность ответчика передать в собствен-ность истца свой товар. Вывод суда первой инстанции апелляционный суд признал вер-ным. Однако суд первой инстанции обязал ответчика исполнить обязательство в на-туре, несмотря на отсутствие в деле доказательств наличия у него продукции, переда-чи которой требует истец.

Ответчик указывает на отсутствие у него пшеницы продовольственной 2 гр. 3 класса в количестве 101,9 т. Истец доказательств, подтверждающих обратное, не представил.

При таких обстоятельствах, ввиду невозможности исполнения ответчиком обяза-тельства по передаче продукции, апелляционная инстанция посчитала, что у суда пер-вой инстанции не было оснований для удовлетворения иска путем обязания ответчика передать 101,9 т пшеницы.

Что касается решения суда в части взыскания пени за просрочку исполнения ответ-чиком обязательства по передаче товара в соответствии с п. 3.1 договора № 45, то, по мнению апелляционного суда, следует признать, что оно принято без учета всех суще-ственных обстоятельств, имеющих значение для дела.

При определении периода просрочки судом первой инстанции не было учтено, что согласно п. 2 ст. 567, п. 3 ст. 455, п. 1 ст. 432 ГК РФ договор мены № 45 признается заключенным лишь с 21 ноября 2000 года, то есть с момента согласования сторонами фактических объемов подлежащей взаимной передаче продукции. При этом следует

122


отметить, что ни договором мены, ни дополнительным соглашением к нему срок пере-дачи продукции определен не был. В силу п. 2 ст. 314 ГК РФ в случаях, когда обязатель-ство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникнове-ния обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его ис-полнении.

Требование было заявлено истцом в претензии № 53 от 26 декабря 2000 года. Таким образом, просрочка исполнения ответчиком обязательства по передаче пшеницы имела место в рамках заявленного истцом периода.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции посчитал, что раз-мер пени, подлежащей взысканию в соответствии со ст. 330 ГК РФ, п. 3.1 договора № 45 от 10 апреля 2000 года, составляет 28 614 руб. 38 коп. Однако, учитывая, что предусмотренный договором размер неустойки — 0,5 процента за каждый день про-срочки — относительно ставки рефинансирования ЦБ РФ составляет 180 процен-тов годовых, в то время как в период просрочки действовала ставка рефинансирования 25 процентов годовых, апелляционная инстанция в силу ст. 333 ГК РФ пришла к выводу о несоразмерности неустойки последствиям неисполнения ответчиком обязательства, вследствие чего посчитала необходимым снизить размер подлежащей взысканию неус-тойки до 3974 руб. 22 коп.

В кассационную инстанцию обжаловано четыре дела, из них: по одному делу решение и постановление суда первой инстанции отменены, дело передано на новое рассмотрение. По двум делам решения оставлены без изменения.

Глава КФХ "Искра" Воронежской области обратился в арбитражный суд с иском к совхозу "Грибановский" о взыскании 458 743 руб. 44 коп. убытков в виде упущенной вы-годы и 9314,5 руб. понесенного реального ущерба (проценты, уплаченные им банку за пользование кредитом).

19 октября 1999 года между КФХ "Искра" и совхозом "Грибановский" был заключен договор (названный сторонами договором мены), по условиям которого ответчик обя-зался передать истцу 33,340 т подсолнечника, а истец должен был передать ответчи-ку денежные средства в сумме 100 000 руб. (Из существа договора видно, что между сторонами сложились отношения по договору поставки, а не ме-ны, как было указано в договоре.)

По приходным кассовым ордерам истец в период с 1 октября 1999 года по 19 ок-тября 1999 года внес в кассу ответчика денежные средства в сумме 125 000 руб., ко-торые в дальнейшем были возвращены ответчиком КФХ "Искра" по приобщенным к делу расходным кассовым ордерам.

Поставка истцу семян ответчиком не производилась. Решением Арбитражного суда Воронежской области от 2 апреля 2001 года в иске

отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 20 июня 2001 года того же суда дан-

ное решение оставлено без изменения. Не согласившись с вынесенными по делу судебными актами, глава КФХ "Искра" об-

ратился в Федеральный арбитражный суд Центрального округа с кассационной жало-бой, в которой, ссылаясь на неправомерность вывода суда об отсутствии в деле досто-верных доказательств, свидетельствующих об обоснованности заявленных истцом требований, просил об отмене решения и постановления апелляционной инстанции как незаконных.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушен-ного права, утрата или повреждение его имущества [реальный ущерб, а также неполу-

123


ченные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)].

Суд кассационной инстанции сделал вывод о том, что арбитражный суд, исследуя вопрос об обоснованности заявленных истцом требований о возмещении убытков, пра-вильно указал, что сумма убытков в виде упущенной выгоды должна быть определена исходя из размера дохода, который мог бы получить истец при нормальном производ-стве и реализации своей продукции, за вычетом затрат, не понесенных им в результате остановки производства по вине должника.

Расчет убытков, предъявленный истцом, составлен без учета этих требований. Материалы дела также не дают оснований для вывода как о размере дохода, кото-

рый мог бы получить истец, так и о размере понесенных им затрат. Согласно ст. 53 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те об-

стоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возра-жений.

Кассационный суд установил, что арбитражный суд, дав оценку имеющимся в деле доказательствам, пришел к правильному выводу об отсутствии в деле достоверных данных, подтверждающих обоснованность заявленных истцом требований о взыскании убытков в виде упущенной выгоды и процентов, уплаченных им банку за пользование кредитом.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции и постановление апелляци-онной инстанции оставлены без изменения, а жалоба — без удовлетворения.

11 исковых заявлений по спорам, вытекающим из договоров мены, были поданы про-курорами в защиту интересов различных сельскохозяйственных артелей (20,4 процента от общего числа дел по договору мены).

По 14 делам слушание дела откладывалось и объявлялся перерыв (25 процентов дел): для предоставления дополнительных доказательств, для проведения сверки расчетов, в связи с неявкой ответчика, когда суд приходил к выводу о невозможности рассмот-

рения дела в его отсутствие. Вследствие указанных обстоятельств по четырем делам рассмотрение было произве-

дено сверх двухмесячного срока. В одном случае производство по делу приостанавливалось до рассмотрения уголов-

ного дела, в трех случаях производство по делу откладывалось для представления до-полнительных доказательств и "розыска" ответчика в связи с возвратом корреспонден-ции.

В практике рассмотрения споров, вытекающих из договора мены, проблемным является вопрос о привлечении к ответственности за неисполнение одной из сторон условий договора.

Данное положение может быть проиллюстрировано делом по иску проку- рора Воронежской области в защиту государственных и общественных интересов ОАО "Перелешинский семенной завод" о взыскании с СХА "Семено-Александров- ская" сумм убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства, неустойки.

Из материалов дела следует, что сторонами был заключен договор мены, согласно условиям которого истец обязался передать ответчику семена сахарной свеклы в коли-честве 1005 кг до 10 января 2000 года, а ответчик — передать истцу 20,1 т сахарного песка до 1 ноября 2000 года.

Полагая, что истец свои обязательства по договору исполнил надлежащим образом, а ответчик взаимную поставку сахара не произвел, что препятствует осу-ществлению истцом хозяйственной деятельности, прокурор обратился в суд с иском.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться над-лежащим образом в соответствии с условиями договора, требованиями закона, иных нормативных актов.

124


Между сторонами заключен договор мены, согласно которому каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороне один товар в обмен на другой. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен (ст. 567 ГК РФ).

Истец свои обязательства по договору исполнил, передав ответчику обусловленный договором товар.

В силу ст. 15 ГК РФ сторона, право которой нарушено, может требовать возме-щения причиненных ей убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или по-вреждение его имущества.

Не исполнив встречное обязательство по поставке сахара-песка, ответчик причи-нил истцу убытки в виде утраты им имущества, поскольку в силу ст. 570 ГК РФ если законом или договором не предусмотрено иное, право собственности на обмени-ваемые товары переходит к сторонам, выступившим по договору мены в качестве по-купателей, одновременно после исполнения обязательств передать соответствующие товары обеими сторонами.

Требования в части взыскания убытков суд счел правомерными, доказанными пред-ставленными по делу документами и подлежащими удовлетворению.

Требования в части взыскания неустойки за нарушение обязательств по договору заявлены необоснованно и удовлетворению не подлежат, так как и возмещение убыт-ков, и взыскание неустойки (ст. 393, 330 ГК РФ) — это вид гражданско-пра-вовой от-ветственности за нарушение обязательства и они не могут применяться одновремен-но.

Для сравнения следует привести другое дело, в котором вопрос о взыскании убытков и штрафа за просрочку поставки товара и недопоставку товара по договору мены был решен судом иным образом.

Иск заявлен о взыскании 890 891 руб. 99 коп. стоимости неоплаченного товара, 80 180 руб. — штрафа за нарушение сроков поставки товара со 2 октября 2000 го-да по 2 ноября 2000 года, 133 633 руб. — штрафа за недопоставку товара на основании дого-вора № 4м от 29 марта 1999 года.

Из материалов дела следует: на основании договора № 4м от 29 марта 1999 го-да и дополнительных соглашений к нему истец обязался передать в собственность ответ-чика средства защиты растений на общую сумму 890 891 руб. 99 коп. в срок до 30 июня 1999 года, а ответчик обязался передать истцу яблоки свежие на ту же сумму в срок до 1 октября 2000 года.

Истец свои обязанности по договору исполнил. Непоставку ответчиком свежих яб-лок в оговоренный срок истец расценил как существенное нарушение условий договора и 13 июня 2001 года направил ответчику письмо об отказе от исполнения договора, по-требовав оплаты стоимости поставленного товара в денежном выражении.

Ответчик иск не признал, сослался на форс-мажорные обстоятельства (неблаго-приятные погодные условия). Согласно ст. 307, 309 ГК РФ обязательства должны ис-полняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требо-ваниями законодательства. Из пояснений представителя ответчика, представленных им документов следует, что у ответчика нет возможности исполнить договор № 4м путем поставки яблок свежих на сумму 890 891 руб. 99 коп.

Поскольку ответчик не исполнил свои обязательства перед истцом в полном объеме, в силу положений, установленных ст. 450, 523, 567 ГК РФ, суд посчитал, что истец правомерно изменил условия договора в одностороннем порядке, отказавшись от даль-нейшего его исполнения в связи с существенным нарушением условий договора ответчи-ком, и потребовал вместо поставки свежих яблок произвести оплату полученного то-вара в денежном выражении.

125


В силу п. 2 ст. 567 ГК РФ к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже (глава 30), если это не противоречит правилам главы 31 ГК РФ и существу мены. Согласно п. 3 ст. 488 ГК РФ в случае, когда покупатель, получивший товар, не исполняет обязанность по его оплате в установленный срок, продавец вправе требовать оплаты переданного товара или возврата неоплаченных товаров.

Исходя из изложенного, суд посчитал, что с ответчика в пользу истца следует взы-скать задолженность в сумме 890 891 руб. 99 коп.

Не исполнив обязательство по договору № 4м, ответчик обязан согласно п. 10 дого-вора, ст. 329–331 ГК РФ уплатить штраф за нарушение сроков поставки в размере 0,3 процента от общей суммы поставки за каждый день просрочки, но не более чем за 30 календарных дней, и за непоставку товаров — 180 процентов годовых от суммы недо-поставки.

Возражения ответчика о применении истцом двух мер ответственности за одно и то же нарушение несостоятельны, так как ответчиком допущены два нарушения: нарушены сроки и не произведена поставка.

При расчете суммы штрафа истец неправомерно исчисляет штраф из суммы долга с учетом НДС, в связи с чем суммы штрафа подлежат перерасчету.

При этом суд не согласился с доводами ответчика об имеющихся форс-мажор-ных обстоятельствах, поскольку эти обстоятельства согласно п. 11 договора № 4м долж-ны быть подтверждены сертификатами, выданными Торговой палатой г. Воронежа. Таковых сертификатов ответчик не представил.

Однако в силу ст. 333 ГК РФ, принимая во внимание доводы ответчика о не-благоприятных погодных условиях, помешавших исполнению им обязательств перед истцом, суд решил, что подлежащие уплате ответчиком размеры штрафов явно несо-размерны последствиям нарушения обязательства, и уменьшил их: до 30 000 руб. — за просрочку исполнения, до 50 000 руб. — за непоставку товаров.

В отношении приведенного случая следует заметить, что ни стороны, ни суд не при-дали значения тому факту, что спорный договор по содержанию мог быть признан дого-вором контрактации, по которому в силу ст. 538 ГК РФ производитель сельскохозяйст-венной продукции, не исполнивший обязательство, несет ответственность лишь при наличии его вины. Кроме того, вряд ли можно безоговорочно согласиться с выводом суда о двух правонарушениях. Ведь если поставка не производилась вообще, то о каких нарушениях сроков поставки можно говорить?

В качестве еще одного примера привлечения к ответственности за невыполнение обя-зательств одной из сторон по договору мены может служить дело, в котором суд счел возможным удовлетворить исковые требования не только в части взыскания убытков, но и применил ст. 395 ГК РФ о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по аналогии с договором купли-продажи.

ЗАО "Пролог-Ойл" обратилось с иском к ЗАО "Солдатское" о взыскании 168 294 руб. 09 коп. основного долга, 5077 руб. 86 коп. процентов за пользование чужими денеж-ными средствами.

На основании договора № 14/09 от 14 сентября 2000 года истец обязался поста-вить ответчику дизельное топливо и бензин в количестве по 15 000 кг, а ответчик — сахар-песок в мешкотаре в количестве 21 000 кг в срок до 20 октяб- ря 2000 года. Истец поставил ответчику бензин А-76 в количестве 17 660 000 л на сумму 132 450 руб. и дизельное топливо в количестве 7 790 000 л на сумму 58 425 руб., всего на сумму 190 875 руб.

По договоренности с истцом во исполнение обязательств ответчик поставил истцу зерно фуражное на сумму 34 772 руб. 50 коп., из которой сумма 22 580 руб. 10 коп. за-считана истцом в счет исполнения договора № 14/09 от 14 сентября 2000 года (сумма 12 192 руб. 40 коп. отнесена в счет погашения иной задолженности).

Непоставку ответчиком сахара-песка на оставшуюся сумму истец расценил как существенное нарушение условий договора.

126


Суд счел исковые требования подлежащими удовлетворению по следующим основа-ниям: сторонами был заключен договор мены, доводы истца о поставке товара на об-щую сумму 190 875 руб. и частичное неисполнение ответчиком своих обязательств подтверждены материалами дела. Поскольку ответчик не исполнил своих обяза-тельств, суд согласился с тем, что истец правомерно изменил условия договора № 14/09 в одностороннем порядке, отказавшись от дальнейшего испол-нения в связи с сущест-венным нарушением условий договора ответчиком, и потребовал вместо поставки са-хара-песка произвести оплату полученного товара в денежном выражении.

В силу п. 2 ст. 567 ГК РФ к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже, если это не противоречит правилам главы 31 ГК РФ и существу мены. Согласно п. 3 ст. 486, п. 3 ст. 488 ГК РФ в случае, когда покупатель, получивший товар, не исполняет обязанность по его оплате передачей другого товара в установленный договором срок, продавец вправе потребовать оплаты переданного товара или возвра-та неоплаченных товаров и уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Таким образом, суд решил взыскать в пользу истца задолженность в сумме 168 294 руб. 90 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 5077 руб. 86 коп.

Из анализа трех приведенных примеров можно сделать вывод о том, что единой прак-тики в области привлечения к ответственности за неисполнение одной из сторон условий договора мены не выработано. В производстве арбитражного суда имели место случаи, когда суд приходил к выводу о невозможности применения за одно и то же нарушение двух видов ответственности и взыскивал с ответчика лишь сумму убытков и, наоборот, в ряде случаев суд счел необходимым взыскать наряду с суммой убытков штраф за встреч-ную непоставку и недопоставку продукции или проценты за пользование чужими денеж-ными средствами по ст. 395 Гражданского кодекса РФ.

В ходе анализа практики рассмотрения споров, вытекающих из договоров мены, об-ращает на себя внимание тот факт, что число дел, споры по которым разрешались сторо-нами самостоятельно путем заключения мирового соглашения, очень высоко и составля-ет 16,7 процента (9 дел) от общего количества споров по договору мены. Особенно боль-шой эта цифра представляется по сравнению с 3,8 процента общего количества дел, спо-ры по которым стороны урегулировали самостоятельно, от числа дел, рассмотренных арбитражным судом за первое полугодие 2001 года.

Заместитель прокурора Воронежской области обратился в арбитражный суд с иском в защиту интересов СХА "Первомайская" к колхозу "Победа" о взыска- нии 200 000 руб. убытков, причиненных неисполнением договора мены от 24 января 2000 года.

Из материалов дела видно, что во исполнение договора, заключенного между сторо-нами по делу, СХА "Первомайская" (истец по делу) передала колхозу "Победа" (ответ-чику) 20 т семян кукурузы. Оплата переданных семян кукурузы долж-на была произво-диться путем передачи 30 т сахарного песка в срок до 15 ноября 2000 года.

Ответчик обязательства по передаче сахара не исполнил. В заседание сторонами было представлено мировое соглашение, по условиям кото-

рого колхоз "Победа" признает задолженность и обязуется погасить ее путем переда-чи СХА "Первомайская" 30 т сахара-песка в срок до 1 сентября 2001 года и принимает на себя расходы по госпошлине, а СХА "Первомайская" отказывается от взыскания заявленных убытков.

Проанализировав мировое соглашение, суд установил, что оно не противоречит нормам действующего законодательства, не нарушает прав и законных интересов дру-гих лиц. Суд мировое соглашение утвердил, производство по делу прекратил.

По двум делам представленные в судебное заседание мировые соглашения не были утверждены в связи с тем, что они были подписаны неуполномоченными лицами.

127


В заключение следует отметить, что реформирование государства, интеграция его в мировое сообщество, а также быстрое изменение политических и экономических усло-вий в нашей стране выдвигают новые требования по поводу соответствия нашего зако-нодательства общепринятым нормам и принципам. Глобальное обновление законода-тельной базы не может пройти безболезненно, и именно в этом заключается проблема.

Большинство спорных ситуаций, возникающих при взаимоотношениях сторон дого-вора мены, — следствие ненадлежащего применения законодательных актов, некомпе-тентности хозяйственных работников, это прежде всего издержки сложного периода перехода от одного экономического порядка к другому, связанные с изменением при-вычных жизненных устоев, потерей прежних ориентиров.

Практическая деятельность сторон договора мены, основанная на добросовестном и своевременном исполнении принятых на себя обязательств по договору, позволит избе-жать большинства конфликтных ситуаций. Грамотно составленный и оформленный до-говор защитит интересы хозяйствующих субъектов, и даже в непредвиденных ситуациях действующее законодательство поможет отрегулировать спорные вопросы, возникшие между сторонами.

В этих условиях огромное значение могли бы иметь унифицированные и типовые формы договора мены, как это принято в торговой практике зарубежных стран и в меж-дународной торговле.

В. АНОХИН, председатель Арбитражного суда Воронежской области,

доктор юридических наук, заслуженный юрист РФ

Е. НЕЗНАМОВА, помощник судьи

СПС "КонсультантПлюс"

Современные инструменты для работы с правом

Очевидно, что одним из важнейших условий эффективной работы юристов явля-ется доступ ко всей необходимой правовой информации. Сегодня для большинст-ва специалистов профессиональным инструментом для работы с правом служат компьютерные справочные правовые системы. Эти информационные продукты стали входить в широкий обиход в начале 1990-х годов и за прошедшее время их возможности неизмеримо возросли. Так, если еще 7-8 лет назад главным показа-телем качества правовых баз данных в основном считались объемы включаемой информации, то в наши дни одного "количества" явно недостаточно.

Современная справочная правовая система должна предоставить весь спектр информации, ибо только комплексное информационно-правовое обеспечение позволяет принимать всесторонне обоснованные и взвешенные решения. Показа-тельно, что правовые базы данных, отвечающие этому критерию, являются сего-дня наиболее распространенными. Например, справочные правовые системы КонсультантПлюс включают все типы правовой информации: собственно право-

128


вые акты, правоприменительную практику, разъяснения и комментарии к законо-дательству.

ВВссее ттииппыы ппррааввооввоойй ииннффооррммааццииии вв ссииссттееммаахх ККооннссууллььттааннттППллююсс

Сначала, с момента появления систем КонсультантПлюс, они содержали доку-менты федерального законодательства. Но в дальнейшем разработчики значи-тельно расширили круг предоставляемой информации. Впоследствии в системы КонсультантПлюс были включены международные правовые акты, архивные до-кументы советского периода, комментарии к законодательству, в том числе ком-ментарии к важнейшим основополагающим актам. Доступно пользователям и большое число консультаций по применению законодательства о финансах и кредите.

В системах КонсультантПлюс представлены также правовые акты 79 субъек-тов Федерации. Сегодня это крупнейший электронный ресурс по региональному законодательству.

Учитывая возрастающий интерес к судебной практике, следует отметить пуб-ликацию в системах КонсультантПлюс большого массива судебных решений. Так, система КонсультантСудебнаяПрактика включает более 16 000 документов и ма-териалов. В основном это акты высших судебных инстанций и органов судейского сообщества: Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбит-ражного Суда РФ, Совета судей РФ, Высшей квалификационной коллегии судей. Также пользователи этой системы могут получить образцы процессуальных до-кументов, справочные сведения и другую информацию. Созданы базы данных решений всех 10 федеральных арбитражных судов округов РФ.

ННооввыыее ииннффооррммааццииоонннныыее рреессууррссыы

Поскольку многих специалистов интересуют решения федерального арбит-ражного суда (ФАС) не только "своего", но и других округов, была разработана новая "сводная" система, которая включает практику сразу всех десяти ФАС. Об-щий объем информации в ней составляет свыше 96 000 судебных актов, еще до 3000 будет передаваться с ежемесячным пополнением.

В октябре 2002 года вышел еще один новый информационный продукт — Кон-сультантПлюс:Законопроекты. Проекты законов и раньше входили в одну из сис-тем КонсультантПлюс, но интерес к возможным изменениям законодательства потребовал создания новой системы. Она включает тексты различных редакций законопроектов на всех этапах рассмотрения, начиная с момента внесения в Го-сударственную Думу РФ. Система содержит сведения о субъектах законодатель-ной инициативы, сопроводительные материалы к законопроектам, такие как по-яснительная записка, финансово-экономическое обоснование, перечень изме-няемых федеральных документов, заключения Президента РФ, Правительства РФ, Правового управления Аппарата Государственной Думы РФ и ответственных комитетов, выписки из протоколов заседаний Совета Думы.

Доступная пользователям справочных правовых систем полная и актуальная правовая информация позволяет принимать обоснованные решения, аргументи-рованно отстаивать свою позицию, учитывая не только текущее состояние зако-нодательства, но и перспективы его развития.

И. ГОЛУБЕВ

129


130

ТОЧКА ЗРЕНИЯ


ОСОБЕННОСТИ УСТУПКИ ТРЕБОВАНИЯ

ПО КРЕДИТНОМУ ДОГОВОРУ

Как известно, уступка требования является одним из способов покрыть образовавшуюся у субъектов предпринимательской деятельности кредиторскую задолженность. У кре-дитных организаций, как правило, значительную часть такой задолженности составляют требования о возврате предоставленных кредитов, и очевидно, что они могут быть заин-тересованы в погашении этой задолженности посредством уступки прав требования не меньше, чем остальные участники предпринимательской деятельности. При этом же-лающими приобрести такие права требования могут быть как банки (или иные кредит-ные организации), так и другие лица. Между тем на сегодняшний день вопрос о возмож-ности уступки кредитными организациями принадлежащих им на основании кредитных договоров прав требования лицам, которые не имеют лицензии на осуществление бан-ковской деятельности (некредитным организациям), носит спорный характер.

Существующая в настоящее время судебная практика свидетельствует о том, что до-говоры уступки прав требования по кредитным договорам некредитным организациям признаются ничтожными. Рассмотрим, на чем основывается такой подход.

Основной аргумент, которым руководствуются судебные органы, сводится к тому, что уступка прав требования влечет переход новому кредитору всего объема прав и обя-занностей первоначального кредитора. Иными словами, уступка прав требования должна повлечь замену стороны (кредитора) в договоре. Следовательно, кредитор не может ус-тупить только принадлежащее ему на основании договора право требования исполнения должником его обязательства без перевода новому кредитору своих обязанностей, выте-кающих из этого договора. В соответствии со ст. 819 ГК РФ и ст. 13 ФЗ "О банках и банковской деятельности" кредиты могут предоставляться банками или иными коммер-ческими организациями, обладающими соответствующей лицензией. Поскольку обяза-тельства кредитора по кредитному договору могут быть исполнены только организацией, имеющей лицензию, следовательно, новый кредитор должен обладать такой лицензией, ибо в противном случае он не сможет выполнить перешедшие к нему обязательства пер-воначального кредитора.

В качестве примера можно привести постановление Федерального арбитражного суда Московского округа (ФАС МО) от 6 января 1999 года, в котором указано на недопусти-мость уступки прав кредитора по кредитному договору некредитной организации в связи с тем, что кредитором по кредитному договору может выступать только банк или иная кредитная организация, а уступка банком прав по сделке лицу, не являющемуся кредит-ной организацией, не влечет перемену лиц в обязательстве, которое является, по сущест-

131


ву, совокупностью прав и обязанностей1. Практика по искам Арбитражного суда Ново-сибирской области также свидетельствует о том, что, поскольку право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые суще-ствовали к моменту перехода права, частичная передача своих прав первоначальным кредитором новому не влечет перемены лиц в обязательстве и является ничтожной сдел-кой2.

Такая практика касается споров, связанных с действительностью уступки требования не только по кредитным договорам, но также и уступки прав по иным гражданско-правовым сделкам. Особенно наглядно данный подход просматривается в случаях ус-тупки прав по длящимся договорам, например договорам поставки топливно-энергетических ресурсов или договорам банковского счета3. В частности, в постановле-нии от 17 ноября 1998 года № 4735/98 по конкретному делу Президиум Высшего Арбит-ражного Суда РФ указал на незаконность уступки прав требования по договору энерго-снабжения в ситуации, когда состав лиц в основном обязательстве остался неизменным, а было уступлено только право на получение задолженности за поставленную электро-энергию.

В постановлении от 27 мая 1997 года № 584/97 по конкретному делу Прези-диум ВАС РФ дал оценку договору уступки права требования к банку по платежным докумен-там. Было установлено, что на момент заключения договора уступки действовал договор банковского счета, а следовательно, передача клиентом банка прав требования по от-дельным платежным документам не повлекла перемены владельца счета. При таких об-стоятельствах Президиум ВАС РФ пришел к выводу о ничтожности договора уступки прав требования4.

Необходимо отметить, что аналогичной точки зрения придерживается не только судебная практика, но и многие правоведы. Так, по мнению М. И. Брагинского, замена кредитора при цессии, выражающаяся в переходе прав, происходит безусловно и окончательно5.

О. Ломидзе ссылается на то, что реализация стороной договора принадлежащего ей на основании данного договора субъективного обязательственного права неразрывно связана с исполнением возложенной на нее данным же договором обязанности и с каждым правомочием, входящим в состав обязательственного права, могут быть сопряжены определенные обстоятельства, значимые для взаимодействия кредитора и должника. От факта исполнения (неисполнения) должником соответствующей праву требования кредитора обязанности зависит возникновение (активизация) у кредитора и/или у должника иных правомочий, иных обязанностей. Указанные аргументы позволяют автору сделать вывод о том, что частичная уступка прав требования привела бы "к нарушению определенной, заданной нормами права, последовательности в развитии прав и обязанностей сторон (кредитора и должника), а в целом — к нарушению структуры правового регулирования"6.

Запрет на уступку только прав требования, вытекающего из договора, без перевода новому кредитору обязанностей первоначального существенно влияет на решение во-проса о возможности уступки прав по кредитному договору. Реализация права требова-ния возврата кредита в соответствии с действующим гражданским законодательством не обусловлена наличием специальной лицензии. Следовательно, указанное право может быть осуществлено и лицом, не имеющим статуса кредитной организации, а значит, та-кое лицо может выступить цессионарием. Однако обязанности кредитной организации, например, по предоставлению кредита (полностью или частично) могут быть исполнены только лицом, обладающим соответствующей лицензией. Соответственно если одновре-менно с правами кредитной организации переходят и ее обязанности по кредитному

1 См.: постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 января 1999 года по делу

№ КГ-А40/3379-98 и от 11 января 1999 года по делу № КГ-А40/1192-98 // КонсультантАрбитраж:Московский округ. 2 См.: Обзор судебной практики по искам, вытекающим из уступки прав требования (из практики Арбитражного

суда Новосибирской области) // ЭЖ-Юрист, 2001, июнь, № 23, с. 4. 3 См., в частности, постановления Президиума ВАС РФ от 17 ноября 1998 года № 4734/98, от 25 ноября 1997

года № 2233/97 // Справочная правовая система "КонсультантПлюс". 4 См. также постановление Президиума ВАС РФ от 26 декабря 1996 года № 2759/96 // Справочная правовая

система "Гарант". 5 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Изд. 1-е. ― М.: Статут, 1997, с. 377. 6 См.: Ломидзе О. Уступка права (цессия) // Российская юстиция, 1998, № 5, с. 16. Аналогичные доводы

О. Ломидзе приводит и в своей работе "Переход обязательственных прав: общее правило и исключения" // Спра-вочная правовая система "Гарант".

132


договору, для исполнения этих обязанностей новый кредитор должен иметь специаль-ную правоспособность, приобретаемую на основании лицензии.

На мой взгляд, позиция, которую на сегодняшний день заняли судебные органы, не-обоснованна. Как уже упоминалось, главный принцип, который лежит в основе судебной практики, сводится к тому, что при уступке права требования обязательно должна про-изойти замена стороны в договоре, из которого возникает обязательство. Договоры, по которым производится только уступка прав, без перевода на цессионария обязанностей цедента, признаются недействительными7. Между тем есть основания говорить о том, что уступка только прав требования по договору не противоречит положениям дейст-вующего гражданского законодательства.

Судами фактически осуществляется отождествление понятий "договор" и "обязатель-ство". Однако понятие обязательства гораздо шире понятия договора. Договор по своей правовой природе является одним из оснований возникновения обязательства. Из одного договора может возникнуть как одно, так и несколько обязательств. При этом второй случай гораздо более часто встречается на практике. Например, у продавца по договору купли-продажи возникает не только обязательство передать товар надлежащего качества и ассортимента, но и обязательство по передаче покупателю всех относящихся к товару документов (ст. 456 ГК РФ). У комиссионера возникает обязательство совершить от своего имени, но за счет комитента одну или несколько сделок, а также обязательство передать комитенту вещи, приобретенные за счет его денежных средств. Обязательства также могут возникать и из внедоговорных отношений, например из неосновательного обогащения или причинения вреда.

Положения главы 24 ГК РФ регулируют "перемену лиц в обязательстве". Перемена лиц в конкретном обязательстве не всегда означает перемену лиц во всей совокупности прав и обязанностей, возникающих из одного договора. Так, В. Почуйкин совершенно обоснованно отмечает, что "цедент может уступить цессионарию как отдельное право требования (в этом случае произойдет перемена кредитора в отдельном обязательстве в узком смысле), так и все свои требования, вытекающие из обязательства в широком смысле... в обоих случаях кредитор действительно выбывает из обязательства.., но вы-бывает он именно из обязательства (в узком смысле), а не из договора"8.

А. Л. Новоселов, анализируя сложившуюся судебную практику, также указывает, что "глава 24 ГК РФ посвящена перемене лиц в обязательстве, а не в договоре, и именно с этих позиций следует рассматривать нормы закона об уступке требования по сделке"9.

Представляется, что, поскольку глава 24 ГК РФ предоставляет возможность осущест-вить перемену лиц в обязательстве, стороны, заключая договор цессии, вправе заменить кредитора в одном конкретном обязательстве, в частности в обязательстве по возврату предоставленных кредитных средств. Законодателем не установлено, что уступка прав по обязательству, возникающему из договора, должна обязательно повлечь замену сто-роны в этом договоре. С указанных позиций представляется обоснованным мнение о том, что право на взыскание неустойки за неисполнение обязательства, установленного договором, может являться самостоятельным предметом уступки10.

Справедливым будет отметить следующее. Есть основания говорить о том, что пози-ция ВАС РФ в настоящее время может измениться. Так, в своем постановлении от 9 ок-тября 2001 года № 4215/00 ВАС РФ указал, что уступка требования, возникшего в рам-ках длящегося договорного обязательства, возможна при условии, если уступаемое тре-

7 См., в частности, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 марта 1997 года

№ 5464/96 и от 29 октября 1996 года № 3172/96, постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 1 октября 1999 года № А31-992/8 // Справочная правовая система "Гарант".

8 См.: Почуйкин В. Некоторые вопросы уступки права требования в современном гражданском праве // Хозяйст-во и право, 2000, № 1, с. 50.

9 См.: Новоселов А. Л. О некоторых вопросах уступки права (цессии) / Вопросы правоприменения. Судебно-арбитражная практика Московского региона, 2000, ноябрь-декабрь, с. 29.

10 См., в частности: Свириденко О. Перемена лиц в обязательстве // Российская юстиция, 1999, № 9; Справоч-ная правовая система "КонсультантПлюс:Судебная практика", а также: Витрянский В. В. Гражданский кодекс Рос-сийской Федерации. Часть первая: Комментарий для предпринимателей". ― М.: СПАРК, 1999, с. 476.

133


бование является бесспорным, возникло до его уступки и не обусловлено встречным исполнением. Соответственно кредитор в длящемся обязательстве (например, газоснаб-жающее предприятие), поставив должнику газ на конкретную сумму, вправе, не выходя из договора газоснабжения, уступить денежное требование третьему лицу с соблюдени-ем условий, установленных ст. 388 ГК РФ11.

Таким образом, ВАС РФ фактически указал на допустимость уступки прав по одному конкретному обязательству, возникающему из договора. Однако такая позиция ВАС РФ касается только длящихся договоров. В отношении обязательств, возникающих из кре-дитных договоров, аналогичных разъяснений компетентных судебных органов на сего-дняшний день нет.

Необходимо принимать во внимание также следующее. Глава 24 ГК РФ предусмат-ривает, что перемена лиц в обязательстве может иметь место как в виде уступки права требования, так и в виде перевода долга. При этом в Кодексе отсутствует норма, которая бы предусмотрела, что в случае перемены лиц в обязательстве, вытекающем из договора, уступка права требования по договору производится только вместе с одновременным переводом долга по этому же договору. Кредитор вправе уступить как конкретное при-надлежащее ему требование, так и передать все свои права и обязанности, возникающие из договора. Во втором случае будут одновременно осуществлены уступка права требо-вания и перевод долга по договору, то есть фактически произойдет замена стороны в договоре. Еще Д. И. Мейер писал: "можно представить себе, что перемена в лицах про-исходит совокупно на той и другой стороне, так что одно и то же обязательство является с совершенно новыми участниками. Точно так же обязательство может быть разделено: одна часть по обязательству уступается другому лицу, а другая по-прежнему остается за верителем, или одна часть обязательства переводится на другое лицо, а другая остается на прежнем должнике"12.

Многие современные правоведы также отмечают, что следует разграничивать случаи замены стороны в договоре, когда одновременно происходит и уступка требований и перевод долга, и случаи, когда имеет место только уступка прав требования. В частно-сти, Л. Чеговадзе указывает: "гражданское право предусматривает перемену лица в обя-зательстве как замену стороны в договоре, но в то же время предоставляет возможность уступки права требования как отдельного правомочия субъективного права, принадле-жащего кредитору. Доказательством служит, в частности, то, что в главе 24 ГК РФ пре-дусмотрены два правовых механизма: один на случай уступки права требования, другой — при переводе долга. Следовательно, они могут быть использованы и одновременно ... и отдельно, когда, например, передается лишь право требования оплаты части выпол-ненных и принятых заказчиком работ"13.

В. А. Белов также разграничивает случаи уступки части принадлежащих кредитору требований и случаи перемены стороны в договоре, которые охватывают собой как ус-тупку всех требований, принадлежащих стороне по договору, так и перевод на нового кредитора всех долгов по договору14.

Если исходить из того, что перемена лиц в обязательстве означает замену стороны в договоре, то следует вывод о том, что два разных правовых института — уступка права требования и перевод долга — могут применяться только вместе. В этом случае уступка прав требования без перевода на нового кредитора обязательств первоначально-го кредитора будет возможна только при условии, что первоначальным кредитором в полном объеме осуществлены все его обязательства по договору. Именно такой подход был продемонстрирован в постановлении Президиума ВАС РФ от 30 марта 1999 года

11 См.: Вестник ВАС РФ, 2002, № 1, с. 54. Аналогичную позицию Президиум ВАС РФ занял и в постановлении

от 18 декабря 2001 года № 8955/00 // Справочная правовая система "КонсультатнтПлюс:Судебная практика". 12 См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право". Т. 2. ― М.: Статут ("Классика российской цивилистики"), 1997,

с. 461. 13 См.: Чеговадзе Л. Уступка права требования. Закон и правоприменительная практика // Хозяйство и право,

2001, № 9, с. 100. 14 См.: Белов В. А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. — М., 2000, с. 222–226.

134


№ 6925/98, где указано, что "предметом уступки может служить право требования кре-дитора в обязательстве при отсутствии у него каких-либо обязанностей перед другой стороной в данном обязательстве"15.

Такая точка зрения была в свое время поддержана И. Б. Новицким и А. А. Лун-цем, которые отмечали: "если передается право требования по двустороннему договору, то в силу природы такого договора уступка права должна сопровождаться и передачей на новое лицо той обязанности (встречной), которая лежала на первоначальном кредито-ре"16.

Между тем представляется, что указанный подход противоречит действующему гра-жданскому законодательству, в частности § 1 главы 24 ГК РФ, который не предусматри-вает такого условия осуществления уступки прав требования как отсутствие у кредитора встречных обязательств перед должником.

В пользу вывода о допустимости уступки только прав требования по договору свиде-тельствует и то обстоятельство, что в главе 24 ГК РФ законодатель особо выделил слу-чаи универсального и сингулярного правопреемства. При универсальном правопреемстве осуществляется переход прав кредитора в объеме, установленном законом или решением суда. Например, в соответствии со ст. 965 ГК РФ страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит право требования к ответственному лицу в пределах выплаченной суммы. Согласно п. 3 ст. 250 ГК РФ при продаже доли с нарушением пре-имущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.

В случае же сингулярного правопреемства речь идет о переходе прав по соглашению сторон. При заключении соглашения об уступке прав требования стороны руководству-ются ст. 421 ГК РФ, которая позволяет им самостоятельно регулировать условия такого соглашения. Ограничения свободы сторон в определении условий соглашения могут быть установлены только законом или иными нормативными правовыми актами. Одна-ко, как уже говорилось, законодатель не предусмотрел ограничений на уступку принад-лежащих кредитору прав. Как указывает К. И. Скловский, "ни из ст. 382, ни из ст. 824 ГК РФ не вытекает, что передается обязательство целиком. Напротив, речь идет об уступке отдельных требований, из которых состоит практически любое обязательство. Нигде не оговорено, что в остальной части обязательство должно непременно прекратиться или что должны быть переданы все требования, составляющие обязательство"17. Таким обра-зом, в случае сингулярного правопреемства стороны свободны в определении объема передаваемых прав.

Принимая во внимание все изложенное, следует прийти к выводу о допустимости ус-тупки кредитором только принадлежащих ему на основании договора требований без перевода на нового кредитора своих обязательств по конкретному договору. Необходимо отметить, что о возможности и допустимости уступки только прав требования говорил Б. Б. Черепахин, утверждая, что "возможна уступка требования, касающаяся отдельного требования в длящемся двухстороннем правоотношении. В этом случае не происходит замены субъекта всего правоотношения, но отдельное требование из целой цепи таких требований выделяется и передается стороной в данном обязательстве другому лицу. Так, например, наймодатель может уступить другому лицу требование о внесении от-дельного (отдельных) платежа (платежей), наемной платы"18.

Такой же позиции придерживаются и многие современные российские цивилисты. В частности, В. В. Витрянский отмечает, что поддерживаемая в настоящее время судебными инстанциями позиция о недо-пустимости частичной уступки прав требования не отвечает современным требованиям имущественного оборо-та. Он указывает, что "...в отношении цессии действуют специальные правила, имеющие приоритет над общими

15 См.: Справочная правовая система "КонсультантПлюс:ВерсияПроф". 16 См.: Новицкий И. Б., Лунц А. А. Курс советского гражданского права. Общее учение об обязательстве / Все-

союзный институт юридических наук. — М., 1950, с. 231. 17 См.: Скловский К. И. Договоры об уступке требования (факторинга) в судебной практике. Собственность в

гражданском праве. — М.: Дело, 2000, с. 465. 18 См.: Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. — М.: Статут ("Классика российской цивилистки"), 2001,

с. 363.

135


положениями, в которых речь идет об уступке требования, что необязательно должно означать полную замену кредитора в обязательстве"19.

О. Свириденко также считает, что перемена лиц в обязательстве неравнозначна перемене лиц в договоре, так как "участники обязательства либо принадлежат к нему изначально, либо вступают в него впоследствии ... при этом вступление в обязательство в качестве кредитора с правом требования не означает приобретения новым кредитором всех прав и обязанностей в договоре, на котором основана уступка права (требования)"20.

Таким образом, кредитор по кредитному договору может уступить любому лицу при-надлежащее ему право требования возврата кредита. Реализация данного права не пред-полагает наличия специальной лицензии, а соответственно цессионарием может высту-пить и лицо, не обладающее специальной правоспособностью.

Более того, существует мнение о том, что допустима не только уступка одного из обязательств, вытекающих из договора, но и уступка части обязательства. На мой взгляд, указанное мнение обоснованно. Предмет многих гражданско-право-вых обязательств является делимым. В частности, обязательство уплатить денежную сумму может быть разделено на несколько обязательств по уплате денежных средств, только в меньших размерах21. Следует отметить, что о делимости обязательств говорил еще Г. Ф. Шершеневич: "действие, составляющее содержание обязательства, может быть признано делимым, когда оно может быть выполнено по частям, когда оно допускает разделение его без нарушения сущности, так что каждая часть действия имеет то же со-держание, как и целое, и отличается от последнего только количественно"22.

Представляется, что, когда предмет обязательства является делимым, кредитор впра-ве уступить другому лицу часть принадлежащего ему права требования исполнения обя-зательства, а право требования исполнения оставшейся части обязательства реализовать самостоятельно. О возможности уступки части обязательства писал еще Д. И. Мейер, который в своей работе указал на возможность уступки части делимого обязательства. В таких случаях, указывал Д. И. Мейер, цедент выбывает из обязательства только по отно-шению к той части, которая передана другому лицу23.

В современной юридической литературе также высказываются доводы в поддержку данного мнения. Так, В. А. Белов отмечает, что в случае делимости предмета обязатель-ства не существует препятствия для перемены лиц лишь в части обязательства. По мне-нию В. А. Белова, частичная перемена лиц в обязательстве приводит к ситуации, когда количество участников одной или обеих сторон увеличивается. Однако при этом переме-на лиц в части обязательства не вовлекает нового кредитора в существующее обязатель-ство наряду со старым в соответствующей части. Перемена лиц в части обязательства создает два новых обязательства, участником одного из которых являются прежние его участники, а в другом появляется, по крайней мере, один новый участник24.

Аналогичные аргументы выдвигает и Л. А. Новоселова, указывая, что "когда обяза-тельство является делимым в силу особенностей предмета обязательства (вещи, опреде-ляемые родовыми признаками, денежные суммы), возможна уступка права требования на часть долга, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или договора, на основании которого возникли уступаемые права"25.

Таким образом, если предмет обязательства является делимым, кредитор вправе ус-тупить только часть принадлежащего ему на основании этого обязательства права требо-вания, остальную часть требования он вправе реализовать самостоятельно или уступить другому лицу. Однако на практике с учетом существующего подхода судебных органов к вопросам уступки права случаи частичной уступки прав требования достаточно редки. Между тем, как справедливо отмечает В. С. Анохин, действующее законодательство не

19 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Комментарий для предпринимателей, с. 476. 20 См.: Свириденко О. Указ соч. 21 О делимости предмета денежных обязательств см.: Белов В. А. Денежные обязательства. — М.: Центр-

ЮрИнфоР, 2001, с. 20. 22 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). — М.: СПАРК, 1995, с. 280. 23 См.: Мейер Д. И. Указ. соч., с. 125. 24 См.: Белов В. А. Указ. соч., с. 222–226. 25 См.: Новоселова Л. А. Уступка права требования по договору (теория и практика) // Справочная правовая

система "Гарант".

136


содержит ограничений частичной уступки прав требования и в связи с этим "представ-ляются вполне ординарными отношения по уступке права денежных требований не-скольким новым кредиторам. В этой ситуации положение должника не меняется, по-скольку его обязательство остается прежним в суммовом выражении или в натуре. Появ-ляются лишь два или более новых кредитора вместо одного, каждый из которых вправе требовать исполнения обязательства только в части принадлежащей ему доли"26.

Полагаю, что в случае частичной уступки права требования затруднения могут воз-никнуть только при определении объема уступаемого права. На мой взгляд, в случае с уступкой права требования возврата части денежных средств, предоставленных по кре-дитному договору, такой проблемы быть не должно. Достаточно указать, право требова-ния какой суммы уступается. Однако, как справедливо отмечает В. А. Белов, если усту-пается часть суммы процентов по кредитному договору, следует дополнительно указать, проценты за какой период имеются в виду27.

Этот вывод подтверждается и положениями главы 24 ГК РФ. Согласно ст. 384 Кодекса право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, кото-рые существовали к моменту перехода права, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, требования Гражданского кодекса РФ к объему передаваемых требований являют-ся диспозитивными и объем уступаемых прав может быть согласован сторонами, за исключением случаев, когда объем уступаемых требований ограничен законом. В качестве примера таких огра-ничений можно отметить ст. 365 ГК РФ, согласно которой к поручителю, исполнившему обязательство должника, переходят права кредитора по этому обязательству только в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. В соответствии с Федеральным зако-ном "Об осо-бенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топ-ливно-энергетического комплекса" уступка принадлежащих субъекту естественной монополии, находящемуся в стадии внешнего управления, прав требования по договорам поставки топливно-энергетических ресурсов допускается исключительно в части прав требований оплаты отпущен-ных потребителям энергоносителей (электрической энергии, тепловой энергии, газа, нефти и неф-тепродуктов).

В случае же, когда закон не предусматривает ограничений объема уступаемых по до-говору прав, по смыслу ст. 384 ГК РФ стороны свободны в определении этого объема.

При определении объема уступаемых требований сторонам необходимо принимать во внимание следующее. Нельзя передать право, которое уже не принадлежит кредитору. Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 21 января 1997 года № 3544/96 указано на незаконность уступки цедентом прав, которые на момент уступки ему уже не принадлежат28.

Вместе с тем следует признать возможной уступку права, которое уже существует, но срок реализации (осуществления) которого возникнет в будущем. Например, законной следует считать уступку прав требования возврата кредита по кредитному договору и в том случае, если на момент уступки срок возврата кредита еще не наступил. В данной ситуации новый кредитор будет в том же положении, что и предыдущий, то есть к нему перейдет право требования возврата кредита после наступления предусмотренного кре-дитным договором срока исполнения обязательства по возврату кредита.

Возможность такой уступки была проанализирована М. И. Брагинским, который ква-лифицировал данное право как "несозревшее". Согласно его выводам несозревшее право действительно можно передать, и тот, кто его получит, будет обладать правом в том же объеме, в каком его имел прежний носитель. В частности, М. И. Брагинский указывает, что об одном из таких случаев идет речь в п. 2 ст. 826 ГК РФ, где будущее денежное требование признается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло соответствующее право, а если денежное требование обусловлено наступлением опреде-

26 См.: Анохин В. Практика рассмотрения арбитражных дел, связанных с уступкой требования // Хозяйство и

право, 2000, № 11, с. 70. Аналогичные доводы выдвигает и Е. Крашенинников, см.: Допустимость уступки требова-ния // Там же, 2000, № 8, с. 79. См. также: Новоселов А. Л. Указ. соч., с. 29.

27 См.: Белов В. А. Указ. соч., с. 223. 28 См.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 1997 года № 3544/96 // Спра-

вочная правовая система "КонсультантАрбитраж".

137


ленного события, то и право возникает у цессионария в момент, когда указанное событие в действительности наступит29.

Более сложен вопрос о возможности передачи прав, которые на момент их уступки еще не существуют и возникнут в будущем. По мнению М. И. Брагинского, такие права нельзя передать другому лицу, ибо в соответствии со ст. 384 ГК РФ объем передаваемых прав определяется на момент передачи30. В. Ф. Яковлев также отмечает, что можно пе-редать лишь то право, "которое является правом наличным, безусловным, не связанным с исполнением каких-либо обязанностей передающим это право лицом"31.

Противоположная точка зрения была высказана Е. Крашенинниковым, который пола-гает, что "допустима уступка будущего требования, то есть требования, которое еще не существует при заключении договора уступки (например, требования об уплате покуп-ной цены из будущей купли-продажи определенной вещи). Но такая уступка проявляет свое действие только в момент возникновения требования у цедента ... уступленное будущее требование возникает в лице цедента с тем, чтобы после "юридической", или "логической", секунды автоматически перейти к цессионарию"32. На мой взгляд, право, которое возникнет в будущем, может выступать предметом уступки. Указанное право перейдет цессионарию в момент его возникновения. В качестве примера аналогичных правоотношений можно привести договоры купли-продажи товара, который только бу-дет создан или приобретен в будущем (ст. 455 ГК РФ). В данной ситуации существенно, чтобы требование, которое возникнет в будущем, было таким образом определено в до-говоре цессии, чтобы в момент его возникновения оно могло быть идентифицировано.

Из всего вышеизложенного можно сделать вывод о том, что действующее законода-тельство не содержит запрета на заключение договора уступки только прав требования или части права требования. Применительно к уступке прав по кредитному договору это означает, что кредитор вправе уступить только принадлежащее ему право требования возврата кредита (или часть данного права) без перевода на нового кредитора своих обя-зательств по договору.

Следует принять во внимание и случаи, когда кредитор по кредитному договору в полном объеме исполнил свои обязательства перед заемщиком. В этой ситуации, даже если происходит полная замена первоначального кредитора по договору на нового кредитора, последнему не перейдут обязательства, исполнение которых тре-бует наличия специальной лицензии.

В последнее время в ряде судебных актов встречается мнение о том, что в таком слу-чае допускается уступка прав по кредитному договору некредитной организации. В ча-стности, в постановлении по делу № КГ-А40/4747-00 ФАС МО указал, что уступка кре-дитной организацией принадлежащих ей прав требования по кредитному договору лицу, не имеющему лицензии на осуществление кредитных операций, является действительной в случае, если обязательства по предоставлению кредита на момент уступки были вы-полнены. ФАС МО указал, что "лицензированию подлежит обязательно, в частности, деятельность по выдаче кредитов (займов), однако для осуществления деятельности по получению возникшей задолженности с заемщика по нему ... наличие такой лицензии не предусмотрено"33. Аналогичные доводы ФАС МО привел и в постановлении от 18 янва-ря 2001 года по делу № КГ-А40/4542-99.

Однако случаи принятия подобных судебных актов единичны. И в судебной практике, и в юридической ли-тературе встречается критика такого подхода. Например, В. В. Баркалов отмечает, что, поскольку кредитная деятельность является лицензируемой, при уступке прав некредитной организации кредитный договор стано-вится договором займа. Правовая же природа цессии такова, что меняется не само обязательство, а лица, кото-рым оно принадлежит34. В ряде постановлений ФАС МО также нашел отражение довод о том, что так как

29 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 378. 30 См.: там же, с. 377. 31 См.: Яковлев В. Ф. Суд работает не на государство, а на закон // ЭЖ-Юрист, 2000, № 23, 24. 32 См.: Крашенинников Е. Допустимость уступки требования // Хозяйство и право, 2000, № 8, с. 79. Аналогичную

позицию занимает и Л. А. Новоселова, см.: Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ, 2001, № 3, с. 106.

33 См.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2000 года по делу № КГ-А40/4747-00 // КонсультантАрбитраж:Московский округ.

34 См., в частности: Баркалов В. В. Проблема уступки банком права требования, возникшего из договора кор-респондентского счета или кредитного договора // Финансовая Россия, 1998, № 25, с. 25.

138


гражданско-правовое обязательство носит двусторонний характер, то и после выполнения банком обязанности по выдаче кредита характер правоотношений сторон остается неизменным, а следовательно, недопустимо участие в данном правоотношении лица, которое не имеет соответствующей лицензии35.

На мой взгляд, такое мнение нельзя признать обоснованным. В соответствии со ст. 819 ГК РФ "по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику...". Таким образом, спе-цифика договора кредита состоит именно в том, что лицом, предоставляющим денежные средства, является кредитная организация. После предоставления кредита отношения кредитора и заемщика регулируются общими нормами о заемных обязательствах, кото-рые не содержат запрета на осуществление права требования возврата заемных (кредит-ных) средств некредитной организацией.

Соответственно при уступке прав требования возврата кредита некредитной органи-зации правовая природа обязательства по возврату кредита остается неизменной, как и правоотношения сторон.

Таким образом, передача права требования возврата кредита лицу, не имеющему ста-туса кредитной организации, не влечет за собой изменения обязательства по возврату кредита. В этой ситуации представляется как нельзя более актуальным высказывание Р. Саватье: "требование по коммерческому долгу, переданное лицу, не являющемуся коммерсантом, продолжает оставаться требованием по коммерческому долгу"36.

В заключение следует отметить, что вопрос о возможности уступки прав требования по кредитным догово-рам особенно остро вставал в рамках проведения процедуры банкротства кредитных организаций, ибо денеж-ные средства, полученные за уступленные права требования, могут существенно улучшить финансовое состоя-ние кредитной организации и/или увеличить конкурсную массу.

В письме от 12 марта 2001 года № 44-Т Центральный банк РФ указал на правомер-ность заключения кредитными организациями, находящимися в стадии конкурсного управления, сделок по уступке прав требования по кредитным договорам с любыми ли-цами, в том числе и не имеющими статуса кредитных организаций. При этом свою пози-цию ЦБ РФ обосновал тем, что с момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций такая кредитная организация не вправе осуществ-лять банковские операции. После создания ликвидационной комиссии или назначения конкурсного управляющего ликвидируемая кредитная организация действует как юри-дическое лицо, деятельность которого в соответствии со ст. 49 ГК РФ не требует специ-ального разрешения (лицензии). Поэтому в ходе ликвидационных процедур кредитная организация вправе заключать договоры уступки требования с любыми лицами незави-симо от основания возникновения обязательства37.

Безусловно, такое разъяснение существенно улучшает положение кредитной организации, находящейся в стадии конкурсного управления. Однако, на мой взгляд, аргументация, использованная ЦБ РФ, не является обоснованной.

Во-первых, как уже указывалось, есть основания говорить о допустимости уступки кредитной организаци-ей только прав требования по кредитным договорам (без перевода обязанностей), в том числе и некредитной организации. Таким образом, возможность уступки прав требования не должна ставиться в зависимость от факта отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций.

Во-вторых, если следовать разъяснениям ЦБ РФ, нужно признать, что возможностью уступки прав требования некредитной организации обладают только кредитные органи-зации, у которых отозвана лицензия (то есть которые находятся в стадии банкротства38). Такой подход ущемляет интересы не только кредитных организаций, но и их вкладчиков, заинтересованных в увеличении активов кредитной организации, которая, уступая при-надлежащие ей права требования на возмездной основе, имеет, в частности, возможность покрыть образовавшуюся у нее кредиторскую задолженность и, соответственно, гаран-тировать своим вкладчикам наличие у нее достаточных средств для погашения их требо-ваний.

35 См.: постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 января 1999 года по делу № КГ-А40/3379-98 и от 11 января 1999 года по делу № КГ-А40/1192-98 // КонсультантАрбитраж:Московский округ.

36 См.: Саватье Р. Теория обязательств. — М., 1972, с. 372. 37 См. также постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 ноября 1999 года № 1273/99. 38 См.: Федеральный закон от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных

организаций".

139


140

Остается отметить, что есть все основания говорить о том, что вопрос о законности уступки права требова-ния по кредитным договорам может быть окончательно разрешен только в случае изменения существующей судебной практики. Однако на сегодняшний день прогнозировать возможность такого изменения не представ-ляется возможным.

Е. СТЕПАНЕНКО, адвокат МГКА

КОНСУЛЬТАЦИЯ

Отвечаем на вопросы читателей

На вопросы читателей отвечает А. МАКОВСКАЯ, кандидат юридических наук

Распределяется ли доля государства в расходах за пользование землей между други-ми владельцами земельного участка, если оно имеет долю в уставном капитале ак-ционерного общества, расположенного на неделимом земельном участке?

Л. Пирогова (г. Екатеринбург)

Если акционерное общество имеет в своей собственности какие-либо здания или со-

оружения, то, очевидно, земельный участок, на котором расположены эти объекты не-движимости, принадлежит этому обществу либо также на праве собственности, либо на праве постоянного (бессрочного) пользования, либо на праве аренды.

Акционерное общество самостоятельно использует соответствующий земельный уча-сток и осуществляет такое пользование на основании определенного вещного или обяза-тельственного права от своего собственного имени и за свой счет.

Согласно правилам ст. 65 Земельного кодекса РФ землепользование в Российской Федерации платное: "Формами платы за использование земли являются земельный налог (до введения в действие налога на недвижимость) и арендная плата". В соответствии с правилами действующего в настоящее время Закона РФ от 11 октября 1991 года № 1738–I "О плате за землю" (с изм. и доп.) обязанность уплачивать земельный налог несет непосредственно само акционерное общество независимо от того, является оно собственником земельного участка или землепользователем, то есть пользуется участком на праве постоянного (бессрочного) пользования или на праве безвозмездного срочного пользования (ст. 1). Что же касается обязанности уплачивать арендную плату, то эту обязанность также в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ несет непосред-ственно само акционерное общество, арендующее земельный участок, как арендатор — сторона договора аренды.

Иные расходы, возникающие у акционерного общества при использовании земельно-го участка (например, по его содержанию), также ложатся непосредственно на это ак-ционерное общество.

Таким образом, действующее российское законодательство (Гражданский кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, Федеральный закон "Об акционерных обществах", другие законо-дательные акты) не предусматривает возложение расходов акционерного общества по пользованию земельным участком на акционеров общества.

В соответствии с п. 1 ст. 96 ГК РФ "участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций". То обстоятельство, что часть акций данного акционерного общества находится в собственности государства, не


может служить правовым основанием для возложения на само государство какого-либо обязательства по участию в расходах за пользование земельным участком, предостав-ленным в пользование акционерному обществу. Точно так же эти расходы не могут воз-лагаться и на других акционеров общества.

Возможно ли заключать договор уступки права требования квартиры, которая находится в сданном в эксплуатацию доме, но еще не принята по акту приема-передачи?

И. Патралов, генеральный директор ОАО "Вологдастрой"

Согласно правилам ст. 382 ГК РФ "право (требование), принадлежащее кредитору на

основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона".

Из содержания данной нормы вытекает, что лицо, имеющее обязательственное право требования, основанное на том или ином гражданском обязательстве (все равно, дого-ворного или внедоговорного характера), может это право уступить, то есть передать его другому лицу на основании гражданско-правовой сделки.

Федеральный закон от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятель-ности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (с изм. и доп. от 2 января 2000 года) также предусматривает, что инвесторы имеют равные права на передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав на осуществле-ние капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, госу-дарственным органам и органам местного самоуправления в соответствии с законода-тельством Российской Федерации (ст. 6).

Лицо (кредитор), которое в силу обязательственных отношений, связывающих его с другим лицом (должником), имеет право требовать от последнего передачи определен-ного имущества — квартиры, вправе распоряжаться указанным имущественным (обяза-тельственным) правом до тех пор, пока данное право существует, то есть до тех пор, пока должник не исполнит свое обязательство и не передаст индивидуально-определенную квартиру.

То обстоятельство, что на момент совершения сделки по уступке права требовать пе-редачи квартиры дом, в котором квартира находится, сдан в эксплуатацию, не только не может препятствовать совершению указанной сделки, но более того, до ввода дома в эксплуатацию у кредитора нет оснований и права требовать от должника передачи кон-кретной квартиры.

Как отмечено в п. 7 Информационного письма ВАС РФ от 25 июля 2000 года № 56 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительст-ве", до ввода в эксплуатацию жилого дома не могут быть выделены в натуре определен-ные квартиры и по этой причине, невзирая на имеющееся у кредитора-истца право на получение квартир, до ввода дома в эксплуатацию эти квартиры в натуре переданы ему быть не могут.

Таким образом, до введения дома в эксплуатацию обязательство должника по пере-даче им квартиры кредитору не может быть исполнено. И если у кредитора есть основа-ния для предъявления имущественных требований к своему контрагенту по договору (например, договору долевого строительства или инвестирования в строительство), то это требования о возмещении убытков, о взыскании неустойки, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами. На данное обстоятельство специально обращается внимание в п. 10 Информационного письма: "Если обязательство по переда-че квартир по договору на участие в строительстве жилого дома не может быть исполне-но, по требованию истца могут быть взысканы убытки в сумме, необходимой последне-му для покупки аналогичных квартир".

142


Итак, лишь после ввода дома в эксплуатацию, когда квартиры могут быть выделены в натуре, у кредитора, строго говоря, только и возникает право требовать у должника пе-редачи индивидуально-определенных квартир. До этого момента кредитор вправе распо-ряжаться своими правами по договору, связывающему его с должником: уступать, закла-дывать и др.

Вместе с тем следует иметь в виду, что действующее гражданское законодательство устанавливает ряд ограничений и запретов на переход права в целом и на уступку права в частности.

Во-первых, не допускается переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах и о возмещении вреда, при-чиненного жизни или здоровью (ст. 383 ГК РФ).

Во-вторых, уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору (п. 1 ст. 388 ГК РФ).

В-третьих, в случаях, установленных законом или договором, для перехода к другому лицу прав кредитора требуется согласие должника (п. 2 ст. 382 ГК РФ).

В-четвертых, не допускается без согласия должника уступка требования по обяза-тельству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (п. 2 ст. 388 ГК РФ).

В частности, например, если инвестирование строительства жилого дома осуществ-лялось в рамках договора о совместной деятельности, заключенного между кредитором и должником, то, как указано в п. 4 Информационного письма, необходимо иметь в виду, что уступка права требования по договору о совместной деятельности без согласия всех участников невозможна, поскольку это противоречит ст. 388 ГК РФ. Если же должник и кредитор были связаны иным договором (например, договором долевого участия в строительстве), закон не устанавливает подобного ограничения на уступку кредитором своих прав по договору, но такое ограничение может содержаться непосредственно в самом договоре.

Какие правоустанавливающие документы необходимы и являются основанием для государственной регистрации недвижимости, принадлежащей предприятию, обра-зованному в результате выделения из другого юридического лица, на праве собствен-ности, кроме передаточных актов его учредителей?

Д. Демуцкий, генеральный директор ООО "Амурский лесоперерабатывающий завод"

В соответствии с российским гражданским правом переход имущественных прав

(обязательственных и вещных) от одного юридического лица в результате его реоргани-зации (в том числе и в форме выделения) к другому юридическому лицу представляет собой случай так называемого универсального правопреемства (ст. 58 ГК РФ)1.

Согласно части 3 п. 2 ст. 218 Кодекса в случае реорганизации юридического лица право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит к юридическим ли-цам — правопреемникам реорганизованного юридического лица. Таким образом, юри-дическое лицо, вновь образованное в результате выделения из состава другого юридиче-ского лица и наделенное определенным имуществом, передаваемым ему последним, является правопреемником реорганизованного юридического лица в части этого иму-щества.

Пункт 4 ст. 58 ГК РФ предусматривает, что при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обя-занности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным ба-лансом.

1 См., например: Степанов Д. И. Правопреемство при реорганизации в форме выделения // Вестник ВАС РФ, 2002, № 7-8.

143


144

Соответственно право собственности на имущество такого вновь образованного в ре-зультате выделения юридического лица — это право собственности его предшественни-ка. Поэтому юридическое лицо, образованное в результате выделения из состава другого юридического лица и получившее определенное недвижимое имущество последнего, при обращении к учреждению юстиции за регистрацией своего права собственности на это имущество, возникающего у него в порядке универсального правопреемства, должно представить учреждению юстиции по государственной регистрации правоустанавли-вающие документы:

4 подтверждающие право собственности реорганизованного юридического лица на недвижимое имущество, которое переходит в собственность образованного юридиче-ского лица. Круг таких документов определен в ст. 17 ФЗ "О государственной регистра-ции прав на недвижимое имущество и сделок с ним";

4 подтверждающие переход права собственности на недвижимость от реорганизо-ванного юридического лица к выделенному юридическому лицу. Таким документом согласно п. 4 ст. 58 ГК РФ является разделительный баланс. При этом, как справедливо подчеркивает Д. И. Степанов2, при составлении разделительного баланса необходимо четко указывать, к кому из правопреемников переходит конкретное имущество.

2 Степанов Д. И. Указ. соч.


К вопросу об очередности погашения

требований по денежному обязательству

В практике нередко возникают вопросы, связанные с определением очередности погашения требований по денежному обязательству. Их правовое регулирование осуществляется, прежде всего, ст. 319 ГК РФ, устанавливающей, что в первую очередь по денежному обязательству погашаются издержки кредитора по полу-чению исполнения, затем ― проценты, а в оставшейся части ― основная сумма долга. Применяются эти правила лишь при недостаточности суммы произведен-ного должником платежа для полного исполнения денежного обязательства. Наличие указанной нормы упорядочивает гражданский оборот и служит реализа-ции таких общеправовых начал как добросовестность, разумность и справедли-вость. Поэтому для правильного применения требуется адекватное понимание ее диспозиции.

Прежде всего, следует учитывать, что анализируемая норма носит диспози-тивный характер, поэтому названная очередность применяется, если стороны своим соглашением не изменили ее. Использование же сторонами права изме-нить такую очередность в условиях действия принципа свободы договора должно влечь и соответствующие последствия фискального характера. Например, посту-пающие от заемщика денежные суммы в счет исполнения обязательства по кре-дитному договору включаются в состав доходов банка только в том случае, когда в соответствии со ст. 319 ГК РФ и условиями кредитного договора они засчиты-ваются в счет погашения процентов за пользование заемными средствами1. Если же по условиям договора поступающие от заемщика суммы направляются на погашение основного долга, то нарушения здесь нет и проценты (составляющие прибыль банка) не считаются полученными2.

Вроде бы с очередностью все понятно, но проблемы вызывает толкование термина "проценты", включенного в понятийный аппарат ст. 319 ГК РФ. Дело в том, что под процентами в гражданском праве можно понимать двоякого рода суммы: начисляемые за правомерное пользование денежными средствами (на-пример, проценты за пользование суммой займа) и за неправомерное пользова-ние такими средствами (неустойка или проценты, начисляемые в соответствии со ст. 395 ГК РФ). Неизбежно возникает вопрос о том, какие проценты имел в виду законодатель в ст. 319 ГК РФ.

1 См.: п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31 мая 1999 года № 41 "Обзор практики примене-

ния арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков" // Вестник ВАС РФ, 1999, № 7, с. 16.

2 См.: постановление Президиума ВАС РФ от 22 апреля 1997 года № 5757/96 // Справочная правовая система "Гарант" (официально не публиковалось).


Ответ на данный вопрос имеет первостепенное практическое значение, а ба-зироваться он должен на понимании природы гражданско-правовой ответствен-ности. Последняя является предметом самостоятельного исследования. В преде-лах данной статьи необходимо лишь указать, что такая ответственность реализу-ется в правоотношении, и определить, в каком правоотношении: возникающем в рамках существующего обязательства или в новом.

В литературе по последнему вопросу сформировались различные точки зре-ния, которые можно свести к двум противоположным позициям. Сторонники пер-вой из них считают, что ответственность ― это развитие, модификация обяза-тельственного правоотношения (например, заемного), влекущие появление до-полнительных обязанностей у должника. В частности, С. Н. Братусь рассматривал ответственность как атрибут, свойство обязанности (ранее существовавшей или возникшей из правонарушения) и элемент правоотношения; претерпевание по-следствий, проистекающих из правонарушения3, то есть новое правоотношение при этом не появляется. Такой взгляд приводит к выводу, что под "процентами" в смысле ст. 319 ГК РФ следует понимать как проценты за пользование денежными средствами (например, за пользование суммой займа), так и неустойку, и про-центы за пользование чужими денежными средствами4. Подобная позиция не-редко выступает основой требований кредиторов.

Более приемлема, на мой взгляд, вторая позиция, с которой ответственность рассматривается как особый вид правоотношений5, а соответственно ― новое обязательство6, основанием возникновения которого служит нарушение другого обязательства (в частности, денежного). Соответственно любые суммы, являю-щиеся санкциями за нарушение денежного обязательства, уплачиваются после погашения суммы основного долга. Такой вывод подтверждается и в литерату-ре7, и в судебной практике8. В обоснование данного взгляда предлагается обра-тить внимание на расположение ст. 319 ― в главе 22 ГК РФ "Исполнение обяза-тельств", регулирующей нормальное развитие гражданского оборота ― без на-рушений. Поэтому А. Попов справедливо предлагает полностью отделить "проце-дуру исполнения денежного обязательства от процесса наказания"9.

Таким образом, проблемы практического использования ст. 319 ГК РФ выте-кают из отсутствия в отечественной правовой доктрине единой концепции граж-данско-правовой ответственности. Несмотря на это, практика должна выработать единую позицию по рассматриваемой проблеме. Каким же образом осуществля-ется применение ст. 319 ГК РФ?

Высшие судебные инстанции указали, что под процентами, погашаемыми ра-нее основной суммы долга, понимаются проценты за пользование денежными

3 См.: Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. ― М., 1976, с. 102-103. 4 См.: Яковлева В. Ф. Исполнение обязательств // Кодекс-INFO, 1995, № 50, с. 11; Хохлов В. Ответственность

за пользование чужими денежными средствами // Хозяйство и право, 1996, № 8, с. 40; Гаврилов Э. П. Ответствен-ность за неисполнение денежного обязательства // Российская юстиция, 1997, № 11, с. 13-14; Коммерческое право: Учебник / Под ред. В. Ф. Попондопуло и В. Ф. Яковлевой. ― СПб., 1998, с. 220, 238; Лебедев К. Понятие, правовой режим и механизм реализации дебиторской задолженности // Хозяйство и право, 1999, № 4, с. 36.

5 См.: Антимонов Б. С. Основания договорной ответственности социалистических организаций. ― М., 1962, с. 17; Самощенко И. С., Фарукшин М. Х. Ответственность по советскому законодательству. ― М., 1971, с. 56-57; Явич Л. С. Сущность права. ― Л., 1985, с. 172.

6 См., например: Малеин Н. С. Об институте юридической ответственности / Юридическая ответственность: проблемы и перспективы: Учен. зап. Тарт. гос. ун-та. ― Тарту, 1989, с. 30. Аналогично мнение М. Н. Малеиной в книге: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. ― М., 1997, с. 441.

7 См.: Витрянский В. В. Проценты за пользование чужими денежными средствами: Комментарий к постановле-нию Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 года № 13/14 // Хозяйство и право, 1998, № 12, с. 26; Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т II. Полутом 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. ― М., 1999, с. 49; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. ― М., 1999, с. 428.

8 Постановление Президиума ВАС РФ от 25 февраля 1997 года № 4945/96 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 6, с. 51; постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 1997 года № 1453/97 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 10, с. 37.

9 Попов А. Ответственность за неисполнение денежного обязательства // Хозяйство и право, 1997, № 8, с. 77.

146


средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству (проценты за поль-зование суммой займа, кредита, аванса, предоплаты и т. д.). А проценты, преду-смотренные ст. 395 ГК РФ за нарушение денежного обязательства, погашаются после суммы основного долга10, то есть находятся за пределами денежного обя-зательства. Рассматриваемый акт не в состоянии дать универсальный ответ, ка-сающийся любого вида санкций, ― ввиду специальной направленности поста-новления. Хотя названное правило позволяет сделать вывод, что ВС РФ и ВАС РФ четко различают денежное обязательство и обязательство ответственности, воз-никающее вследствие нарушения первого. В литературе высказано мнение, что такое разъяснение, неприемлемое с формально-юридической точки зрения, по сути является новой нормой11. Мной данная позиция не разделяется в силу ука-занных выше причин.

Частными же постановлениями Президиума ВАС РФ было неоднократно под-тверждено, что ст. 319 ГК РФ устанавливает очередность погашения денежных обязательств в процессе их нормального и своевременного исполнения (то есть по основаниям, не связанным с нарушением). Санкции же за неисполнение или просрочку исполнения обязательства не подлежат учету в порядке, предусмот-ренном указанной статьей, а применяются в судебном порядке12. Соответственно их уплата должна производиться за пределами указанных в ст. 319 ГК РФ очере-дей.

Развивая данный взгляд, следует отметить, что при применении последствий недействительности сделки ст. 319 ГК РФ не используется, так как денежное обя-зательство не возникло в силу отсутствия его основания ― сделки13.

Таким образом, рассматриваемая норма регламентирует действия кредитора по учету уже поступивших сумм. Но она не может предписывать сторонам пове-дение при выборе способа защиты своих прав. При наличии просрочки исполне-ния, независимо от того, исполнено ли основное обязательство, кредитор вправе, в частности, заявить требование о взыскании процентов за такую просрочку, выступающих мерой ответственности.

В практике появляются вопросы о том, меняют ли свою правовую природу де-нежные средства после вынесения решения суда об их взыскании. Скорее всего, источником подобных споров служит ст. 8 ГК РФ, закрепляющая среди оснований возникновения гражданских прав и обязанностей судебное решение. Поэтому существует проблема, остаются ли указанные в решении суда о взыскании ос-новного долга, процентов за пользование, неустойки средства соответственно основным долгом, процентами, неустойкой. Отрицательный ответ приведет к выводу, что их сумма, взысканная по решению суда, имеет принципиально новую природу, потеряв первоначальное основание. Приходя к последнему выводу, субъекты предъявляют иски о взыскании процентов за пользование чужими де-нежными средствами, начисленных на всю сумму, указанную в решении суда. Такие требования подлежат лишь частичному удовлетворению, ибо взыскан-ные по решению суда денежные суммы своей правовой природы не меняют.

Как указывалось, суды всегда должны проверять ― соответствуют ли дейст-вия сторон положениям ст. 319 ГК РФ14, в том числе и при безакцептном списа-

10 Пункт 11 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 года № 13/14 "О практике при-

менения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Бюллетень Верховного Суда РФ, 1998, № 12, с. 2.

11 Лавров Д. Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. ― СПб., 2001, с. 67-68. 12 Постановления Президиума ВАС РФ от 3 февраля 1998 года № 4850/97, от 15 мая 2001 года № 8296/00 //

Справочная правовая система "Гарант" (официально не публиковались). 13 Постановление Президиума ВАС РФ от 25 января 2000 года № 5803/99 // Вестник ВАС РФ, 2000, № 6, с.50. 14 Постановление Президиума ВАС РФ от 5 августа 1997 года № 2422/97 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 12, с. 54.

147


148

нии15. Но при этом необходимо учитывать диспозитивность рассматриваемой нормы и возможность изменения ее сторонами16.

Есть примеры, когда стороны не определяют очередность погашения просро-ченных процентов и кредита. Но банк сначала засчитывает погашение кредита, а не процентов. Президиум ВАС РФ указал, что при отсутствии возражений стороны фактически согласились на погашение в первую очередь основной суммы долга и поэтому установленная ст. 319 ГК РФ очередность погашения требований при сложившихся обстоятельствах неприменима17. Но здесь может вызвать сомнение возникновение и исполнение обязательства в 1994 году ― до введения в дейст-вие части первой Гражданского кодекса РФ. Поэтому в настоящее время остается открытым вопрос о возможности признания в подобных случаях соглашением сторон указания должника (в платежном документе) о погашении в первую оче-редь кредита и принятия его кредитором. В литературе высказаны возражения, основывающиеся на том, что молчание не является соглашением сторон18.

Когда же задолженность погашается не в добровольном порядке, а на осно-вании отдельных судебных актов о взыскании основного долга и неустойки, ус-ловия и порядок принудительного исполнения регулируются ст. 78 Федерального закона от 21 июля 1997 года "Об исполнительном производстве"19, а ст. 319 ГК РФ не применяется. При этом очередность погашения требований определяется временем поступления исполнительных листов20.

Возможны ситуации, когда суды, неправильно применив ст. 319 ГК РФ (нару-шив очередность погашения требований), впоследствии пытаются исправить "арифметическую ошибку". Такие действия неправомерны, поскольку это касает-ся существа решения, а не обычного арифметического просчета. Соответственно исправление подобной "ошибки", являющейся нарушением нормы материального права, возможно лишь в порядке пересмотра судебного акта21.

А. ТАНАГА, доцент кафедры гражданского

и международного частного права КубГАУ, кандидат юридических наук

15 Постановление Президиума ВАС РФ от 10 июня 1997 года № 626/97 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 9, с. 55. 16 См., например: постановления Президиума ВАС РФ от 24 октября 1995 года № 5718/95, № 5724/95,

№ 5725/95 // Справочная правовая система "Гарант" (официально не публиковались). 17 Постановление Президиума ВАС РФ от 30 апреля 1996 г. № 7541/95 // Вестник ВАС РФ, 1996, № 8, с. 44. 18 См.: Гаврилов Э. П. Ответственность за неисполнение денежного обязательства // Российская юстиция,

1997, № 11, с. 14. 19 Собрание законодательства РФ, 1997, № 30, ст. 3591. 20 Архив Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, 2000. Дело № Ф08-25/2000. 21 См.: Архив Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, 1999. Дело № Ф08-1988/99.

В НОМЕРЕ 11 ЗА 2002 ГОД - hozpravo70 ЛЕТ МЕЖДУНАРОДНОМУ...

Documents