Инициативы ОЭСР по BEPS: практические последствия в России 8 декабря 2015

Дмитрий Бабинер, Партнер, EY

Хронология действий ОЭСР

Страница 3

ОЭСР были опубликованы финальные версии 15 отчетов

ОЭСР при участии G20 выпустила первый отчёт по вопросу размывания налогооблагаемой базы и выводу прибыли из-под налогообложения (BEPS)

План действий по борьбе с размыванием налоговой базы и выводом прибыли из-под налогообложения (BEPS Action Plan)

12 февраля 2013

5 октября 2015

15-16 ноября 2015

Рекомендации утверждены на саммите G20 в г. Анталия, Турция

2016 -2017 Дополнительные рекомендации в рамках отдельных действий

2017-2018 Обеспечение обмена налоговой информацией

До 2020 Планируется выполнение основной работы по внедрению рекомендаций ОЭСР

2013-2015 Предварительные отчеты и публичное обсуждение

План противодействия BEPS и Россия

Страница 5

План противодействия BEPS и Россия

Реализация Плана

Введение антиофшорного законодательства

Основные направления налоговой политики на 2016, 2017 и 2018 годы

Законодательные инициативы

В прессе обсуждается ряд законопроектов, в частности, в отношении изменения правил определения места реализации электронных услуг (обложение НДС электронных услуг по месту нахождения покупателя).

Международный обмен информацией

Практические последствия работы в отношении основных действий Плана

Страница 7

Головная компания Холдинга

Промежуточные компании Холдинга

Промежуточные компании Холдинга

100% 100%

Иностранная Холдинговая

компания

Российская компания 2 Российская

компания 1

100%

(2) Российская компания 1 покупает 100 % доли в

Российской компании 2.

В тот же день Обязательство по оплате акций новировано в

процентный заем

100%

Действие 2 - Гибридные инструменты

Текущая ситуация ► Специальные нормы в

законодательстве отсутствуют.

. Потенциальные

изменения ► Конкретных планов нет, но

ФНС уже оспаривает подобные соглашения, используя рекомендации Действия 2, а Министерство финансов тщательно изучает эту проблему на предмет возможных законодательных изменений

Страница 8

Действие 3 – Усиление правил о контролируемых иностранных компаниях (КИК)

Текущая ситуация ► С 1 января 2015 года в Налоговый кодекс РФ наряду с другими

антиофшорными инициативами введены правила КИК.

Потенциальные изменения ► 14 декабря 2015 г. Минфин представил на рассмотрение Государственной

Думы новый законопроект (предлагаемая дата рассмотрения Государственной Думой 22 декабря 2015 г.).

► Новый законопроект направлен на дальнейшее уточнение правил о КИК. В частности, исключается двойное налогообложение дивидендов, выплачиваемых с прибыли КИК. Безналоговый период для ликвидации КИК будет продлен до 1 января 2018 г.

Страница 9

Действие 4 – Ограничение размывания налоговой базы путем процентных вычетов

Текущая ситуация ► В РФ действуют правила недостаточной капитализации и правила трансфертного

ценообразования, ограничивающие вычет процентов по операциям кредитования между аффилированными лицами.

► Согласно судебной практике и позиции налоговых органов, правила недостаточной капитализации распространяются на финансирование иностранными сестринскими компаниями (что в явной форме правилами не оговорено).

Потенциальные изменения ► Государственной Думой 19 мая 2015 г. принят в первом чтении законопроект № 724609-6,

согласно которому к финансированию от иностранных сестринских компаний должны применяться правила тонкой капитализации (рассмотрение во втором чтении отложено).

► С учетом этого, планируется в прямой форме распространить действие российских правил недостаточной капитализации на иностранные сестринские компании.

► ОЭСР планирует ввести фиксированное ограничение вычета в пределах от 10% до 30% EBITDA и установить приоритет для правила «единого группового соотношения» (более гибкий подход для компаний с высокой долей заемных средств)

Страница 10

Переквалификация экономически необоснованных расходов в дивиденды: дело ЗАО «БНП Париба Банк»

Гарант – материнская

компания заемщика

Заемщики – дочерние

компании в России

BNP PARIBAS S.A.

БНП Париба Банк (ЗАО)

Резервные аккредитивы

Платежи по резервным

аккредитивам

Заем

Залог

Гарантия материнской компании

Заемщики – российские организации

Залог

► Налоговый орган вменил Банку неуплату налога на прибыль в связи с отнесением на расходы платежей по резервным аккредитивам в пользу BNP Pariba S.A. (акционера) за уменьшение рисков неплатежей по кредитам и срочным сделкам, являющихся по его мнению репатриацией прибыли (80% процентной маржи по половине всего кредитного портфеля Банка).

► Суд поддержал позицию налогового органа, указав на недопустимость учета указанных расходов для целей налога на прибыль.

Группа заемщиков

Страница 11

Действие 6 - Противодействие злоупотреблениям СОИДН

Текущая ситуация ► В феврале 2010 года Россия утвердила новую редакцию типового соглашения об

избежании двойного налогообложения (СОИДН), включающую Статью 29, которая предполагает возможность отказа в предоставлении льгот если: ► предоставление приведет к злоупотреблению СОИДН с точки зрения его

целей; ► после подписания СОИДН государство освобождает от налогообложения или

облагает по низкой ставке офшорных доход компаний от существования в качестве штаб-квартиры, морских перевозок, банковской, финансовой, страховой, инвестиционной деятельности.

► > 50% участия в юр. лице принадлежит нерезидентам и оно не ведет значительную предпринимательскую деятельность (кроме простого владения ЦБ, активами, вспомогательной и подготовительной деятельности).

► С 2010 года все новые СОИДН с участием России составляются с включением этой статьи, а старые СОИДН перезаключаются на предмет обязательного включения соответствующих положений. На сегодняшний день положения об ограничении льгот содержатся в 17 российских СОИДН.

Страница 12

Дело ЗАО «Вотек Мобайл»

► По мнению налогового органа, налогоплательщик не имел право применять пониженную ставку 5% по налогу у источника в рамках СОИДН со Швецией, т.к. получившая дивиденды шведская компания Tele2 Russia Holding AB не имеет фактического права на дивиденды.

Суд принял сторону налогоплательщика, поскольку:

► Из юридического меморандума, составленного компетентным шведским юристом, следует, что внесенный вклад становится собственностью получающей компании (в данном случае – получившей дивиденды шведской компании), что демонстрирует ошибочность мнения налогового органа об отсутствии предпринимательского риска, заключающегося в риске потери собственных инвестиций, у акционера;

► Из уточненных пояснений шведского акционера следует, что дальнейшее распределение дивидендов осуществлялось не в полном объеме;

► Налоговые органы также не опровергли факт включения компанией Tele2 Russia Holding AB полученных дивидендов в свою налоговую базу.

Постановление АС ЦО от 10.09.2015 г. по делу № A14-13723/2013 Аналогичное дело: Дело «ОАО Санкт-Петербург Телеком» (дочерняя компания Теле2 Раша Холдинг АБ) в

отношении выплаты дивидендов (Постановление 9 ААС от 24.09.2015 г. по делу № А40-187121/14)

ЗАО Вотек Мобайл (Теле2 – Воронеж)

Tele2 Russia Holding AB (Швеция)

Tele2 Sverige AB (Швеция)

Дивиденды

Налог у источника 5% 100%

Дивиденды

Страница 13

Дело ООО «ТД «Петелино»

► Бенефициарным собственником лицензионных платежей является компания правообладатель товарного знака, расположенная на Бермудах.

► Суд поддержал налоговый орган на следующих основаниях:

• Налогоплательщик имел реальную возможность заключения договора с правообладателем напрямую;

• Заключение лицензионного и сублицензионного договора с минимальным временным интервалом;

• Наличие СОИДН с Кипром, отсутствие с Бермудами;

• Аффилированность лиц.

ООО ТД Петелино

Сиджи Трэйдинг Лимитед (Кипр)

СиДжи Маркетинг энд Файненс Лтд.

(Бермуды)

Роялти

Налог у источника 0% Сублицензионный

договор

Лицензионный договор Роялти

Постановление Девятого ААС от 04.08.2015 г. по делу № А40-12815/15

Страница 14

Действие 7- Постоянное представительство

Текущая ситуация ► Концепция постоянного представительства в России в целом соответствует

принципам ОЭСР. ► При удовлетворении всех критериев (коммерческий характер, регулярность

операций) комиссионные соглашения могут привести к риску постоянного представительства.

► В настоящее время постоянное представительство агентского типа имеет место только в том случае, когда действия агента ведут к правовым последствиям для иностранной организации (например, если агент уполномочен заключать контракты).

Страница 15

Дело Oriflame («срывание корпоративной вуали»)

Владелец товарного знака

Договор коммерческой субконцессии

Роялти - 98,4 % От дохода в связи с использованием товарного знака

Oriflame Kosmetiek C.A. Люксембург

Oriflame Kosmetiek B.V. Нидерланды

ООО «Орифлейм Косметикс»

100%

100%

Постановление АС МО от 11.06.2015 г. по делу № A40-138879/14

► Налоговым органом было установлено, что 100% уставного капитала ООО «Орифлейм Косметикс» принадлежит компании, учрежденной в соответствии с правом Нидерландов. Единственным участником последней в свою очередь является компания, зарегистрированная в Люксембурге.

► Основная сумма роялти перечислялась в адрес компании, зарегистрированной в Люксембурге. В связи с этим голландская компания была признана транзитным звеном в цепочке компаний.

► Налоговый орган квалифицировал деятельность российского общества как деятельность зависимого агента, которая образует постоянное представительство в РФ, а выплату роялти по договору субконцессии – как недопустимый инструмент налоговой оптимизации, и доначислил налог на прибыль и НДС.

► Суды поддержал позицию налогового органа.

Страница 16

EY| Assurance | Tax | Transactions | Advisory Ограничение ответственности: Суждения и выводы, представленные в настоящем Документе, являются мнением независимых консультантов EY. Данное мнение было выработано консультантами на основании собственных исследований, проведенных консультационных проектов и изучения российской и зарубежной банковской и инвестиционной практики и методов управления банками. Информация, содержащаяся в данном Документе, предназначена исключительно для руководства EY и компании-клиента. Копирование, тиражирование, ссылка на настоящий документ и передача данной информации третьим лицам без письменного разрешения компании EY запрещены. Положения законов, описанные в настоящем документе актуальны на дату предоставления материалов. © 2015 EY All Rights Reserved.