Г О Д И Ш Њ А К - godisnjakpf.rs · “Г О Д И Ш Њ А К“ Часопис за...

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ

УНИВЕРЗИТЕТА У БАЊОЈ ЛУЦИ

УДК 35(05) ISSN 0350 – 9052 E-ISSN 2233 – 0429

Г О Д И Ш Њ А КПравног факултета Универзитета у Бањој Луци

Година 39. Број 39

Бања Лука 2017.

“Г О Д И Ш Њ А К“ Часопис за правну теорију и праксу

И З Д А В А Ч

Правни факултет Универзитета у Бањој ЛуциЦентар за публикације Бања Лука,

Булевар војводе Степе Степановића 77, Тел: 051 339 000, 339 007 и 339 002,

www.godisnjakpf.rs, e-mail: [email protected], Жиро-рачун код Развојне банке АД Бања Лука: 562-099-802468882-74

За издавача:Проф. др Петар Кунић, в.д. декана

Правног факултета Универзитета у Бањој Луци

Р Е Д А К Ц И Ј А

Академик проф. др Рајко Кузмановић, предсједник Академије наука и умјетности Републике Српске; aкадемик проф. др Снежана Савић, про-фесор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци; академик проф. др Витомир Поповић, професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци; академик проф. др Станко Бејатовић, декан Правног факултета Универзитета у Крагујевцу; проф. др Петар Кунић, професор Правног фа-култета Универзитета у Бањој Луци; проф. др Никола Мојовић, професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци; проф. др Жељко Мирја-нић, професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци; проф. др Мирјана Рађеновић, професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци; проф. др Иванка Марковић, професор Правног факултета Уни-верзитета у Бањој Луци; проф. др Љиљана Мијовић, професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци; проф. др Сима Аврамовић, де-кан Правног факултета Универзитета у Београду; проф. др Предраг Ди-митријевић, професор Правног факултета Универзитета у Нишу; проф. др Зоран Лончар, професор Правног факултета Универзитета у Новом Саду; проф. др Весна Казазић, декан Правног факултета Свеучилишта у Мостару; проф. др Јован Ћирић, директор Института за упоредно право у Београду; проф. др Горан Поповић, професор Економског факултета Универзитета у Бањој Луци; проф. др Бранко Мораит, судија Суда БиХ;

Главни и одговорни уредникПроф. др Петар Кунић

УредникДоц. др Дарко Радић

ЛекторДрагана Милинчић, проф.

Техничка обрадаДаниел Грујић

ШтампаГрафопапир д.о.о. Бања Лука

За штампаријуПетар Вукелић, дипл. граф. инг.

Тираж400 примјерака

„Г О Д И Ш Њ А К“ Број 39

С А Д Р Ж А Ј

ИЗВОРНИ НАУЧНИ ЧЛАНЦИ .................................................................7

Миодраг Н. СимовићДраган ЈовашевићКРИВИЧНОПРАВНИ ЗНАЧАЈ МРЖЊЕ - ЗАКОНОДАВСТВО, ТЕОРИЈА И ПРАКСА ДРЖАВА БИВШЕ СФРЈ .............................................................9

Иванка МарковићКРИВИЧНОПРАВНА РЕГУЛАТИВА И КАЗНЕНА ПОЛИТИКА У ОБЛАСТИ РОДНО ЗАСНОВАНОГ НАСИЉА ...........................................29

Здрава СтојановићПОЧЕЦИ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИЈЕ СУДСКЕ НЕЗАВИСНОСТИ У КОНТЕКСТУ ПРАВНЕ ЕВРОПЕИЗАЦИЈЕ НОВОВЈЕКОВНЕ СРБИЈЕ......47

Драгана ВасиљевићНЕХАТНО САИЗВРШИЛАШТВО У САВРЕМЕНОМ КРИВИЧНОМ ПРАВУ .............................................................................................................69

Игор ПоповићЗАШТИТА ПРАВА ИЗВРШЕНИКА ПРЕМА ЧЛАНУ 6 ЕВРОПСКЕ КОНВЕНЦИЈЕ О ЗАШТИТИ ЉУДСКИХ ПРАВА И ОСНОВНИХ СЛОБОДА .......................................................................................................83

ПРЕГЛЕДНИ ЧЛАНЦИ ............................................................................103

Раденко ЈотановићПОВРЕДА ПРАВА НА ФИЗИЧКИ ИНТЕГРИТЕТ НЕЗАКОНИТИМ ИЛИ НЕПРАВИЛНИМ РАДОМ ДРЖАВНИХ ОРГАНА ...................................105

Ранко Вулић, Јадранка ПетровићСТЕЧАЈЕВИ ФИЗИЧКИХ ЛИЦА У ФРАНЦУСКОМ ПРАВУ ................125

Јелена ДамјановићРЕГУЛАТИВА ПРАВА ЕВРОПСКЕ УНИЈЕ ИЗ ОБЛАСТИ ПРАВА ИНДУСТРИЈСКЕ СВОЈИНЕ ......................................................................145

Милијана БухаНАЧЕЛО СЛОБОДНЕ ОЦЈЕНЕ ДОКАЗА У КРИВИЧНОМ ПОСТУПКУ РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ ................................................................................159

Дражен МиљићПРОБЛЕМ ИДЕНТИФИКОВАЊА УПРАВНИХ УГОВОРА У ФРАНЦУСКОМ ПРАВУ ..............................................................................179

Његослав Јовић Дејан ПилиповићПРАВНИ АСПЕКТИ УГОВОРА О КРЕДИТУ СА ВАЛУТНОМ КЛАУЗУЛОМ У ШВАЈЦАРСКОМ ФРАНКУ ...........................................199

Мирјана МишкићМАНДАТ И ОСТАЛИ ВИДОВИ ЗАСТУПАЊА У РИМСКОМ ПРАВУ....221

ПРИКАЗИ.....................................................................................................235

Бојан ВлашкиПроф. др Мирјана О. Рађеновић - ПРАВО ОПШТЕГ УПРАВНОГ ПОСТУПКА И УПРАВНОГ СПОРА ..........................................................237

Дарко РадићДоц. др Раденко Јотановић - ПРАВО НА ФИЗИЧКИ ИНТЕГРИТЕТ КАО ОСНОВА ДРУГИХ ПРАВА ЛИЧНОСТИ ..................................................243

Раденко ЈотановићДоц. др Дарко Радић - ИМОВИНСКИ ОДНОСИ У БРАКУ ....................247

Стојана ПетровићДоц. др Зоран Васиљевић – ПРАВА И ОБАВЕЗЕ ИЗ УГОВОРА О КРЕДИТУ ......................................................................................................251

СУДСКА ПРАКСА........................................................................................255

ПРАКСА УСТАВНОГ СУДА РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ ..............................257ПРАКСА УСТАВНОГ СУДА БОСНЕ И ХЕРЦЕГОВИНЕ .......................301

ПОЗИВ И УПУСТВО ЗА АУТОРЕ ............................................................323

ИЗВОРНИ НАУЧНИ ЧЛАНЦИ

9

УДК:343:177.8(497.1)Миодраг Н. Симовић*Драган Јовашевић**

Изворни научни чланак

КРИВИЧНОПРАВНИ ЗНАЧАЈ МРЖЊЕ - ЗАКОНОДАВСТВО, ТЕОРИЈА И ПРАКСА ДРЖАВА

БИВШЕ СФРЈ

doi: 10.7251/GOD1739009S

Апстракт: Велики број кривичних дјела у позитивном кривичном за-конодавству учиниоци предузимају са посебном врстом побуде - мржњом. По-буда, иначе, представља унутрашњи покретач човјека на предузимање радње којом се остварује кривичноправно релевантна посљедица која је законом про-писана као кривично дјело. Стога, савремена кривична законодавства побуду предвиђају на више мјеста. Прво, побуда, односно њене карактеристике, при-рода и дејство представља околност (отежавајућу ако се ради о мржњи) код одмјеравања казне учиниоцу кривичног дјела. Друго, поједина законодавства, нпр. Србије су отишла корак даље па побуду предвиђају као пооштравајућу околност која доводи до обавезног тежег кажњавања - изван казненог распо-на прописане казне. Треће, побуда представља обиљежје бића појединих кри-вичних дјела у основном или квалификованом облику. У том случају, мржња представља елеменат основног дјела или квалификаторну околност, при чијем постојању дјело добија тежу квалификацију чији се учинилац кажњава тежом казном. У раду се са аспекта позитивног кривичног законодавства разматрају појам, елементи, карактеристике, природа и дејство мржње, као посебне врсте побуде у законодавству држава бивше СФРЈ, посебно као окол-ности од значаја за одмјеравање казне.

Кључне ријечи: мржња, побуда, намјера, казна, СФРЈ.

* Судија Уставног суда Босне и Херцеговине и редовни професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци, дописни члан Академије наука и умјетности Босне и Херцеговине, инострани члан Руске академије природних наука и члан Европске академије наука и умјетности. ** Редовни професор Правног факултета Универзитета у Нишу

Г О Д И Ш Њ А К Правног факултета Универзитета у Бањој Луци

10

1.УВОД

Свако људско понашање је свјесно и вољно предузимање или про-пуштање тјелесног покрета. То значи да нема људске радње у спољном свијету која није предузета са одређеним циљем или намјером. Они се на-лазе у основи сваке циљне радње којом се тежи остварењу забрањене или допуштене посљедице у спољном свијету. Слична је ситуација и у области права, посебно у области казненог (кривичног) права. Овдје се људском радњом крше прописи важећег правног поретка и повређују или угрожа-вају правна добра, вриједности или интереси другог физичког или правног лица. То значи да на људску радњу у великој мјери утичу унутрашњи свјес-ни и вољни, психолошки процеси као што су: побуда1, намјера или мотив. Побуда2 се у кривичном праву испољава као покретач учиниоца на предузимање радње извршења. Мотив је психичка побуда из које се чини кривично дјело, односно оно чиме је учинилац руковођен да изврши кри-вично дјело. Утврђивање мотива је нужно за квалификовање основног, те-жег (квалификованог) или лаког (привилегованог) облика кривичног дјела. Побуда мора да постоји на страни учиниоца у вријеме предузимања радње извршења кривичног дјела. Такође, побуда одређује карактер умишљаја учиниоца (као облика кривице) - директан умишљај. При томе, побуда не мора да буде остварена, реализована у сваком конкретном случају извр-шења кривичног дјела. Довољно је да је побуда била мотив за извршење предметног кривичног дјела3. Међутим, за постојање дјела није неопходно да је и остварена намјера којом је убиство било мотивисано4. На крају, побуда се састоји од психолошких елемената, субјекти-вног карактера који се тешко утврђује и доказује на основу објективних околности испољене радње, предузетог начина и употријебљеног средства. Она се мора доказати, утврдити свим расположивим личним и материјал-ним изворима доказа, иако је постојање ове побуде у непосредној судској

1 Ниске побуде су побуде, мотиви који нису достојни човјека и који се косе са усвојеним моралним схватањима друштва. Користољубље се сматра, такође, ниском побудом (пресуда Врховног суда Хрватске, Кж. 1437/64 од 29. јула 1964. године и пресуда Врховног суда Србије, Кж. 51/72 од 11. фебруара 1971. године).2 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 1316/75 од 23. октобра 1975. године.3 Илија Симић и Милош Петровић. Кривични закон Републике Србије - Практична примјена. (Београд: 2002).34.4 Љубиша Лазаревић. Кривично право, Посебни дио. (Београд: 1993). 82.

Миодраг Н. Симовић, Драган ЈовашевићКРИВИЧНОПРАВНИ ЗНАЧАЈ МРЖЊЕ - ЗАКОНОДАВСТВО, ТЕОРИЈА И ПРАКСА ...

11

пракси тешко доказати. Зато судови углавном иду путем претпостављања постојања побуде одређене врсте и интензитета, без конкретнијег сагледа-вања, одређивања и образложења. Томе у великој мјери доприноси и тео-ријска несигурност, као и недостатак законске конкретности.

2. ПОЈАМ, ВРСТЕ И КАРАКТЕРИСТИКЕ ПОБУДА

Под кривичним дјелом се, према новим законским рјешењима, сма-тра јединствен, објективно-субјективни, физички и психички акт учинио-ца. То значи да битан, конститутиван елеменат кривичног дјела представља кривица као скуп субјективних, психолошких елемената који чине учинио-ца дјела подобним за примјену казне или друге кривичноправне санкције5. Кривица се испољава у два облика. То су: а) умишљај и б) нехат. Умишљај (као најтежи и најзначајнији облик кривице учиниоца) се изражава кроз ин-телектуални и вољни елеменат који су често праћени другим психолошким елементима. Управо међу овим елементима посебну улогу и значај имају: побуда, намјера, циљ и мотив6. Побуда представља посебно субјективно обиљежје код појединих кривичних дјела. То је околност која подлијеже, прије свега, етичком вред-новању7. Она се у кривичном праву јавља у више облика. Најчешће се у општем дијелу кривичног права побуда јавља као околност која је од значаја за одмјеравање казне - отежавајућа (у неким за-конима чак и као пооштравајућа) околност и у посебном дијелу кривичног права као: а) елеменат бића основног кривичног дјела и б) као квалифика-торна или привилегујућа околност, чије постојање учињеном кривичном дјелу даје тежи облик, вид испољавања (нпр. тешко убиство) или као лак-ши, привилеговани облик (нпр. лишење живота из самилости - члан 117 Кривичног законика Србије8). Иако ниједна побуда (или мотив) у потпуности не оправдавају из-вршење кривичног дјела, они објашњавају разлоге учиниоца за извршење дјела9. У правној теорији се могу наћи и таква схватања према којима се

5 Драган Јовашевић. Кривично право, Општи дио. (Београд: 2010). 167.6 Милош Радовановић. Кривично право, Општи дио. (Београд: 1975). 184 и 185.7 Велинка Грозданић и Марисабел Шкорић. Увод у казнено право, Општи дио (Ријека: 2009). 117. 8 “Службени гласник Републике Србије” бр. 85/05, 88/05, 107/05, 72/09, 111/09, 121/12, 104/13 и 108/14.9 Милош Бабић и Иванка Марковић. Кривично право, Општи дио. (Бања Лука: 2008), 406.


12

појам побуде изједначује са појмом мотива10. Према овим схватањима, по-буда објашњава разлоге из којих је учинилац извршио кривично дјело, па на тај начин указују на личност самог учиниоца таквог дјела. Овако одређе-не побуде могу да се јаве у два облика. То су11: а) негативне побуде - мржња, злоба, пакост, завист, користољубље, освета, неморалност и б) позитивне побуде - самилост, нужда, сажаљење, осјећај одговорности.

У правној теорији се под побудама сматрају мотиви или разлози због којих је одређено кривично дјело учињено. Изједначавање побуде и мотива чини и П. Новоселец12 који указује да побуде или мотиви из којих је кривично дјело учињено, утичу на степен кривице. Слично схватање заузи-ма и З. Стојановић13 који каже да се побуде (односно мотиви) могу етички вредновати, што је значајно за одмјеравање казне или за квалификацију кривичног дјела. При томе, он истиче да има мишљења према којима по-буде треба оцјењивати у вези са степеном кривице учиниоца, полазећи од тога да је степен кривице већи што је мотив учиниоца негативнији и обр-нуто.

Дио правне теорије побуду и мотив сматрају синонимима, чиме се посебно жели нагласити мотивација учиниоца на извршење кривичног дје-ла14. Мотивација је, заправо, дјеловање људског бића, онај унутрашњи под-стрек који је услов сваког његовог понашања, сваке акције. Она је резул-тат тежње за задовољењем одређених потреба од којих су неке примарне, темељне и егзистенцијалне, а неке само задовољавају постојање социјал-но-психолошке равнотеже15. Побуда (која се често назива и мотивом) пред-ставља унутрашњу психичку снагу која покреће људско понашање. Нијед-на побуда не оправдава извршење кривичног дјела, али није ни лишена сва-ког кривичноправног значаја, поготово што се преко ње често манифестује личност учиниоца16.

Намјера17 је свјесна управљеност радње учиниоца ка остварењу

10 Наташа Мрвић-Петровић. Кривично право. (Београд: 2005). 153.11 Борислав Петровић, Драган Јовашевић, Амила Ферхатовић. Кривично право 1. (Сарајево: 2015). 256.12 Патар Новоселец. Општи дио казненог права. (Загреб: 2004). 401.13 Зоран Стојановић. Коментар Кривичног закона СР Југославије. (Београд: 2002). 78.14 Зоран Стојановић, Кривично право, Општи дио. (Београд: 2005). 281.15 Жељко Хорватић. Казнено право, Општи дио. (Загреб: 2003). 186 и 187.16 Љубиша Лазаревић, Бранко Вучковић, Весна Вучковић. Коментар Кривичног законика Црне Горе. (Цетиње: 2004). 127 и 128.17 У упоредном кривичном законодавству могу се наћи и таква схватања која изједначују појам намјере и умишљаја (Грозданић, Шкорић, Увод у казнено право,


13

циља чија представа дјелује као покретач радње. Са намјером поступа свако лице које, под утицајем представе о циљу, предузима одређену радњу да би остварило тај циљ18. Према томе, да би постајала намјерна дјелатност, мора да постоји циљ и представа о њему која покреће човјека на предузимање радње, и то на одређени начин и одређеним средствима и њено усмјера-вање на остварење циља. Намјера је највиши степен свјесне и вољне упра-вљености радње на остварење посљедице дјела19. Отуда она претпоставља постојање директног умишљаја. Намјера је, у ствари, мотивисање радње представом о посљедици или о чему другом што је кривичноправно реле-вантно20. У извјесним случајевима, намјера не одражава само управљеност радње на остварење посљедице која је непосредни покретач извршења радње, већ и на остварење неке даље посљедице која дјелује као посредни мотивисани циљ. Намјера се у кривичном праву може јавити у два вида: 1) код неких кривичних дјела намјера се односи на остварење непо-средне посљедице дјела, па је она конститутивни елеменат бића кривичног дјела и 2) намјера се јавља као посебно обиљежје код двоактних кривичних дјела (кривична дјела гдје се њихов први дио инкриминише као самостално кривично дјело, ако је извршен ради остварења једне даље намјере). Код неких кривичних дјела са умишљајем захтијева се и постојање посебне намјере учиниоца. Намјера се схвата као представа о неком узгред-ном даљем циљу који учинилац хоће да постигне извршењем кривичног дјела. То значи да намјера превазилази умишљај јер свијест и воља учинио-ца обухватају и неке даље циљеве које учинилац тежи да оствари предузе-том радњом извршења21. Циљ22 је резултат који човјек тежи да оствари својом свјесном радњом, при чему циљ у кривичном праву означава промјену или стање које учинилац тежи да оствари извршењем кривичног дјела, а то је посље-дица. Циљ се постиже са наступањем посљедице и он није садржан у пој-

Општи дио. 117). 18 Љиљана Селиншек. Казенско право, Сплошни дел ин основе посебнега дела. (Љубљана: 2007). 148 и 149.19 Драган Јовашевић и Вељко Икановић. Кривично право Републике Српске, Општи дио. (Бања Лука: 2012). 67-69.20 Радовановић. Кривично право, Општи дио. 184.21 Мрвић-Петровић. Кривично право. 95.22 Драган Јовашевић. Кривични законик Републике Србије са коментаром. (Београд: 2007). 153 и 154.


14

му умишљаја. Код појединих кривичних дјела закон захтијева, као посебно обиљежје субјективног карактера, „поступање са одређеним циљем“ или „поступање у одређеном циљу“. То, даље, значи да учинилац мора посту-пати са одређеним циљем да би постојало такво кривично дјело23. Циљ се од намјере разликује по чињеници да он није везан за личност као намјера. Затим, циљ се реализује наступањем посљедице кривичног дјела, што код намјере не мора бити случај. Мотив је унутрашњи покретач сваке одлуке човјека и његове радње којом се реализује одлука. Он врши утицај на усмјеравање радње ка циљу, те се налази у основи сваке циљне и намјерне радње. У теорији кривич-ног права има и таквих схватања према којима је мотив психолошка појава која се развија из надражаја и психичких својстава учиниоца и као таква узрокује вољну дјелатност24. Неки аутори25 сматрају да мотив или побуда откривају покретаче одлуке на извршење кривичног дјела.

3. ПОБУДЕ КАО ОКОЛНОСТ ЗА ОДМЈЕРАВАЊЕ КАЗНЕ

Из предњих излагања произилази изузетно висок степен утицаја по-буда на људско понашање, предузимање или пропуштање радње којом се остварује одређени резултат, циљ, посљедица у спољном свијету. Стога су сви савремени законодавци морали да узму у обзир и побуде којима се руко-водио учинилац приликом предузимања радње извршења кривичног дјела. Зато су побуде у општем дијелу кривичног права предвиђене као обавезне околности које је суд у обавези да узме у обзир приликом редовног одмјера-вања казне. Наиме, приликом избора врсте и мјере казне, као основне врсте кривичних санкција којима друштво реагује према учиниоцима кривичних дјела, суд је дужан да посебно цијени и побуде учиниоца. Међу тим побу-дама, посебан значај, мјесто и улогу има мржња, као неморална, ниска по-буда, коју друштво не одобрава, нити прихвата, већ напротив, проскрибује и забрањује. Тако, сва кривична законодавства држава које су настале послије нестајања СФРЈ почетком деведесетих година прошлог вијека предвиђају, у општем дијелу, обавезу суда да посебно цијени „побуде“ учиниоца при-ликом одмјеравања казне учиниоцу конкретног кривичног дјела. Штави-ше, нека кривична законодавства су отишла и корак даље, изричито пред-

23 Звонимир Томић. Кривично право, Кривично дјело. (Сарајево: 2007). 93.24 Љубиша Јовановић и Драган Јовашевић. Кривично право, Општи дио. (Београд: 2003). 190 и 191.25 Радовановић. Кривично право, Општи дио. 185.


15

виђајући мржњу као специфичну врсту ниске, неморалне побуде, дајући јој тежи карактер, степен обавезне отежавајуће или поошравајуће околности (у којем случају је суд дужан да учиниоцу кривичног дјела изрекне поо-штрену врсту и мјеру казне). Кривични закон Босне и Херцеговине26 из 2003. године, у глави VII под називом „Казне“ (члан 48 - „Општа правила за одмјеравање казне“) међу околностима које је суд дужан да узме у обзир приликом одмјеравања казне у конкретном случају (олакшавајуће или отежавајуће околности), из-ричито наводи и „побуде учиниоца“. „Побуде учиниоца“, као околност од значаја за одмјеравање казне учиниоцу кривичног дјела, у Босни и Хер-цеговини познају и други кривични закони: Кривични закон Федерације Босне и Херцеговине27 (члан 49), Кривични закон Брчко дистрикта Босне и Херцеговине28 (члан 49), односно Кривични закон Републике Српске29 (члан 37) који носе назив „Општа правила о одмјеравању казне“. Кривични закон Брчко дистрикта Босне и Херцеговине (члан 2 став 37), односно Кривични закон Републике Српске (члан 147 став 25), изричито одређују појам мржње у глави XV под називом „Значење изра-за у овом закону“ (Република Српска) или „Основни појмови“ у члану 2 (Брчко дистрикт БиХ). Према овим законским рјешењима, „мржња пред-ставља побуду за извршење кривичног дјела прописаног овим законом која је у цјелини или дјелимично заснована на разликама по основу ст-варног или претпостављеног етничког или националног поријекла, јези-ка или писма, вјерских увјерења, расе, боје коже, пола, полне оријента-ције, политичког или другог увјерења, социјалног поријекла, друштве-ног положаја, доби, здравственог статуса или других особина или због довођења у везу са лицима која имају неку од наведених различитих особина“. На тај начин, законодавац је дао појам и садржину мржње коју суд обавезно примјењује приликом правне квалификације кривич-них дјела која су извршена из посебне врсте ниске побуде - мржње. У глави трећој, под називом „Казне“ Кривични законик Републи-ке Црне Горе30 из 2003. године (члан 42), под називом „Општа правила о

26 “Службени гласник Босне и Херцеговине“ бр. 3/03, 32/03, 37/03, 54/04, 61/04, 30/05, 53/06, 55/06, 32/07, 8/10, 47/14, 22/2015 и 40/15. 27 “Службене новине Федерације БиХ“ бр. 36/03, 37/03, 21/04, 69/04, 18/05, 42/10, 42/211, 59/14 и 76/14.28 “Службени гласник Брчко дистрикта БиХ“ број 33/13.29 “Службени гласник Републике Српске“ бр. 49/03, 108/04, 37/06, 70/06, 73/10, 1/12 и 67/13.30 “Службени лист Црне Горе“ бр. 70/03, 47/06, 40/08, 25/10, 32/11, 40/13 и 18/15.


16

одмјеравању казне“ као околности које имају карактер олакшавајућих или отежавајућих, које је суд дужан да узме у обзир приликом одмјеравања каз-не учиниоцу кривичног дјела у сваком конкретном случају, наводе се „по-буде из којих је кривично дјело учињено“, међу које свакако спада и мржња као обавезна отежавајућа околност31. Кривични закон Републике Хрватске32 из 2011. године, у глави IV, под називом „Казне“ (члан 47), под називом „Одмјеравање казне“, пропи-сује правила при избору врсте и мјере казне учиниоцу кривичног дјела, гдје међу околностима олакшавајућег или отежавајућег карактера - на другом мјесту наводи „побуде из којих је кривично дјело учињено“. У образло-жењу овог законског рјешења Радна група за израду закона је расправљала да ли треба „извршење кривичног дјела из мржње“ посебно предвидјети као отежавајућу (отеготну) околност. Закључено је тада да извршење кри-вичног дјела из мржње улази у појам побуда, те да нема потребе за тим, будући да се посебно не наводе ни друге врсте побуда33. Кривични закон Хрватске, у глави VIII, под називом „Значење из-раза у овом закону“ (члан 87 став 21), изричито дефинише „злочин из мр-жње“. То је кривично дјело које је извршено због расне припадности, боје коже, вјероисповијести, националног или етничког поријекла, инвалиди-тета, пола, полног опредјељења или родног идентитета друге особе. Такво поступање се обавезно узима као отежавајућа околност, ако самим законом није изричито прописано строжије кажњавање. Кривични законик Републике Македоније34 из 1996. године, у глави III, под називом „Казне“ (члан 39 - „Општа правила за одмјеравање казне“), међу околностима које могу да имају карактер олакшавајућих или отежа-вајућих околности при одмјеравању казне учиниоцу кривичног дјела, у сваком појединачном случају изричито наводи „побуде из којих је изврше-но кривично дјело“ (став 2). У ставу 5 истог члана посебно је истакнуто да је суд дужан да при одмјеравању казне има у виду да ли је кривично дјело учињено против лица или групе лица или имовине, директно или инди-ректно, због њиховог националног или имовинског поријекла, политичких или вјерских увјерења, имовине, социјалног статуса, пола, расе или боје (чиме се директно указује да у случају ове врсте побуде која указује на по-

31 Види Лазаревић и Вучковић. Коментар Кривичног законика Црне Горе. 125-129.32 “Народне новине Републике Хрватске“ бр. 125/11, 144/12, 56/15 и 61/15.33 Види Ксенија Турковић et al. Коментар Казненог закона. (Загреб: 2007). 68-71.34 “Службен весник на Република Македонија“ бр. 37/96, 80/99, 4/02, 43/03, 19/04, 81/05, 73/06, 7/08, 139/08, 114/09, 51/11, 135/11, 185/11,142/12, 166/12, 55/13, 14/14, 27/14, 27/14, 28/14, 41/14, 115/14 и 132/14.


17

стојање мржње на страни учиниоца - суд одмјерава тежу казну)35. Кривични законик Републике Словеније36 из 2008. године у глави IV, под називом „Казне“ (члан 49 став 2 - „Општа правила о одмјеравању казне“), изричито, као олакшавајуће или отежавајуће околности које је суд дужан да узме у обзир приликом одмјеравања казне учиниоцу кривичног дјела, наводи и „побуде из којих је кривично дјело учињено“. И на крају, Кривични законик Републике Србије37 из 2005. године, у глави IV, под називом „Казне“, садржи одредбе о појму, врстама и прави-лима за одмјеравање казни учиниоцу конкретног кривичног дјела. Пажњу привлаче двије законске одредбе. Прво, члан 54 овог законика, под називом „Општа правила о одмјеравању казне“, изричито предвиђа обавезу суда да приликом одмјеравања казне узме у обзир и „побуде из којих је кривич-но дјело извршено“, гдје, свакако, мржња има своје мјесто примјене. И друго, новелом Кривичног законика из новембра 2012. године38 унесена је специјална одредба члана 54а као „посебна околност за одмјеравање казне за кривично дјело учињено из мржње“. Овдје је прописана обавезна оте-жавајућа околност при одмјеравању казне, ако је кривично дјело учињено из „мржње због припадности раси или вјероисповијести, националне или етничке припадности, пола, сексуалне оријентације или родног идентитета другог лица“. На овај начин је законодавац изричито предвидио „мржњу“ као обавезну отежавајућу околност при одмјеравању казне учиниоцу кри-вичног дјела са посебном врстом побуде.

Кривични законик тзв. Републике Косово из 2012. године39, у чла-ну 73, под називом „Општа правила приликом рачунања казне“, изричито предвиђа да је суд дужан да приликом одређивања казне за учињено кри-вично дјело узме у обзир максималну и минималну казну предвиђену за то дјело, размотри сврху казне, принципе садржане у законику и олакша-вајуће и отежавајуће околности између којих на другом мјесту, послије сте-пена кривичне одговорности, наводи мотиве за извршење кривичног дјела. У члану 74 овај законик даље наводи и околности које утичу на повећање (пооштравање) или смањење (ублажавање) казне, гдје је међу обавезним отежавајућим околностима које утичу на избор теже казне (тачка 12), суд обавезан да посебно цијени да ли је кривично дјело „извршено над лицем

35 Види Владо Камбовски. Казнено право, Општи дел. (Скопље: 2006). 689-694.36 “Урадни лист Републике Словеније“ број 55/08.37 “Службени гласник Републике Србије“ број 85/05. 38 “Службени гласник Републике Србије“ број 121/12.39 “Службени лист Републике Косовo“ број 19/12 од 13. јула 2012. године.


18

или групом лица због етничког или националног поријекла, државности, језика, вјерске припадности или недостатку вјерске припадности, боје, пола, сексуалне оријентације или због блискости са лицима која имају на-ведене карактеристике“.

4. НИСКЕ ПОБУДЕ

Као посебан облик негативне побуде јавља се ниска побуда. Она, заправо, представља квалификаторну околност при чијем постојању ли-шење живота другог лица добија тежи облик за који савремено кривично законодавство прописује строжије кажњавање. У теорији се појам „ниске побуде“ схвата у смислу генералне клаузуле за чије прецизирање се у обзир морају узети и постојећа морална вредновања одређених побуда. Спорно је да ли све побуде које се морално негативно вреднују - долазе у обзир да се сматрају „ниским“ побудама. Стога је потребно да се на скали негативног моралног вредновања нека побуда налази високо - да би се могла квали-фиковати као „ниска“. Гдје се налази та граница, тешко је рећи, тако да примјена ове норме у великој мјери зависи од става судске праксе40. Убиство из ниских побуда је учињено када сама побуда на стра-ни учиниоца, у вријеме предузимања радње извршења кривичног дјела, представља тежак морални пријекор учиниоца41. Тако се, у погледу неких побуда, у судској пракси усталило схватање да оне представљају „ниске побуде“ као што су: љубомора, мржња, освета, завист и пакост.42. Под нис-ким побудама се сматрају оне које указују на личност учиниоца кривичног дјела као безосјећајну, аморалну, егоистичку или саможиву у које судска пракса убраја: задовољење аморалних тежњи, ниске страсти, љубомору, мржњу, завист, нетрпељивост, злобу, пакост, злонамјерност и националну нетрпељивост43. Дакле, шта је то што представља ниске побуде као квали-фикаторне околности код кривичног дјела убиства - одређује се на основу морала конкретног друштва44. Иако и користољубље, крвна или друга безобзирна освета предста-

40 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 192/92.41 Берислав Павишић, Велинка Грозданић, Петар Веић. Коментар Казненог закона. (Загреб: 2007). 313.42 Зоран Стојановић и Обрад Перић. Кривично право, Посебни дио. (Београд: 2000). 98 и 99.43 Драган Јовашевић. Коментар Кривичног закона Републике Србије са судском праксом. (Београд: 2003), 58.44 Мрвић-Петровић. Кривично право. 234.


19

вљају такође ниске побуде, законодавац је, поред њих, при квалификовању кривичног дјела тешког убиства, употријебио и формулацију „друге ниске побуде“. У том смислу се појам ниских побуда оцјењује с обзиром на мо-ралне норме понашања у одређеном друштву. То значи да су ниске побуде супротне тим нормама, њих осуђује већина чланова друштвене заједнице. Ове побуде указују на слаб карактер личности, бескрупулозност и похлеп-ност учиниоца45. Заправо, навођење „других ниских побуда“, као квалификаторних околности код кривичног дјела тешког убиства, законодавац је тежио да „покрије“ све остале случајеве убистава који се врше из аморалних побуда, а не ради се о користољубљу, безобзирној освети и сл. Које се побуде сма-трају ниским, процјењује се у сваком конкретном случају с обзиром на њи-хов однос према владајућим социјално-етичким нормама у једном друштву. Ове побуде су супротне таквим нормама и њих осуђује већина у друштву. Ниске побуде, даље, указују на слаб карактер личности учиниоца, његову аморалност и бескрупулозност46. Под ниским побудама се сматрају сви они мотиви који нису достојни човјека и који се не слажу са усвојеним морал-ним схватањима друштва47. Ниске побуде, заправо, представљају такве побуде које се са морал-ног и етичког становишта сматрају нарочито ниским. Одређујући ову вр-сту побуде као квалификаторну околност при извршењу кривичног дјела убиства, законодавац је покушао да једном уопштеном одредбом, однос-но генералном клаузулом, обухвати све случајеве тешких убистава - поред оних случајева које, примјера ради, наводи као користољубље, безобзирну освету и сл. Оваква легислативна техника је нужна посљедица чињенице да је скала ниских побуда веома разноврсна и шаролика, те је немогуће извршити прецизно набрајање свих врста побуда које у контексту осталих околности конкретног случаја заслужују епитет ниских побуда48. У њемачкој правној теорији се као ниске побуде одређују оне које су према здравом осјећају морално презирне и по том критеријуму, односно према друштвеним етичким мјерилима оцијењене - квалитативно појављују као нарочито ниске и презриве, односно кажњиве. Наиме, као критеријум сврставања конкретних побуда на најнижи степен моралне оцјене треба

45 Лазаревић. Кривично право, Посебни део. 83 и 84.46 Лазаревић, Вучковић, Вучковић. Коментар Кривичног законика Црне Горе. 355 и 356.47 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 2105/50. 48 Милош Бабић и Иванка Марковић. Кривично право, Посебни дио. (Бања Лука: 2007). 42.


20

да послуже одређени, за конкретно друштво прихваћени и прокламовани морални принципи чија повреда и код необразованог човјека према тако мотивисаном дјелу - изазива извјестан осјећај презрења и одвратности. На сличан начин и руски законодавац третира ниске побуде којима се учини-лац руководио при извршењу кривичног дјела убиства (члан 105 Кривич-ног законика Руске Федерације)49. И други аутори50 ниске побуде одређују као нормативан, социјал-но-етички детерминисан појам чију садржину није одредио кривични закон, већ је то препустио правној науци и судској пракси да у сваком конкретном случају, при одређивању овог појма, полази од владајућих социјално-етич-ких и моралних погледа и ставова датог друштва у одређеном временском периоду. Према томе, ниске побуде су оне које су у оштрој супротности са владајућим и општеприхваћеним моралним нормама и ставовима и на-илазе на осуду већине чланова друштвене заједнице. За њих је каракте-ристичан посебно висок степен моралне прекорљивости и презира. Дакле, овдје се ради о крајње негативним побудама које понашање учиниоца чине нечовјечним, нечасним и недостојним човјека, а њега бескарактерном и бе-скрупулозном личношћу. Према томе, када се ради о убиству из ниских побуда, то је такво кривично дјело у којем је учинилац дјела мотивисан побудама које се ни по најстрожим критеријумима не могу удостојити човјека, побудама које указују на моралну нискост учиниоца и изазивају тежак морални пријекор друштвене заједнице51. Ниске побуде су такви мотиви због којих се врши убиство, а који се ни по најстрожим критеријумима не могу удостојити човјека и у супротности су са друштвеним схватањима о људском моралу. Такве побуде изражавају моралну нискост учиниоца. Да би се побуде могле сматрати ниским, неопходно је испољавање таквог циља учиниоца који се и објективно и субјективно мора третирати у смислу нискости52. Оваквим законским рјешењем је дата могућност суду да и у слу-чајевима у којима мотив извршења кривичног дјела убиства није изричи-то одређен као квалификаторна околност, примијени ову квалификацију за тешко убиство, уколико по његовој оцјени побуда која је мотивисала учиниоца дјела убиства представља ниску побуду. Издвајање из појма ниских побуда користољубља, безобзирне освете или прикривања или омо-

49 Види Есаков et al., 206-209. 50 Бабић и Марковић. Кривично право, Посебни дио. 42 и 43.51 Илија Симић и Александар Трешњев. Кривични законик са краћим коментаром. (Београд: 2010). 99 и 100.52 Симић и Петровић. Кривични закон Републике Србије - Практична примјена. 35.


21

гућавања извршења другог кривичног дјела, представљају побуде које су у директној супротности са моралним начелима једног друштва, те стога увијек представљају апсолутно ниске побуде без обзира на контекст у коме се јављају - за разлику од других врста ниских побуда које у сваком случају подлијежу оцјени суда53.

5. МРЖЊА КАО ВРСТА НИСКЕ ПОБУДЕ КОД ТЕШКОГ УБИСТВА

Најтеже кривично дјело против живота (или права на живот које је гарантовано највишим међународним стандардима универзалног или реги-оналног карактера), које се састоји у умишљајном лишењу живота другог лица на противправан начин - јесте убиство. Оно се јавља у три облика. То су: а) обично убиство, б) тешка или квалификована убиства (уморства) за која су прописане најтеже врсте и мјере казни које уопште познаје домаће кривично законодавство и в) лака или привилегована убиства за која је про-писана ублажена казна54. Кривични законик Републике Србије, као и друга кривична зако-нодавства држава бивше СФРЈ, разликује више облика и видова тешког убиства. То су тешка убиства према: 1) начину извршења55, 2) побудама учиниоца, 3) околностима извршења и посљедици56 и 4) особеностима (својствима) пасивног субјекта57. Када се у радњама учиниоца стекне више квалификаторних околности убиства од којих неке остану у покушају, суд је дужан да у правну квалификацију дјела, поред тога што ће унијети ква-лификоване облике кривичног дјела, унесе и да су нека од њих остала у

53 Драган Јовашевић. Кривично право, Посебни дио. (Београд; 2014). 23 и 24.54 Драган Јовашевић. Лексикон кривичног права. (Београд: 2011). 154.55 Драган Јовашевић. ,,Убиство на свиреп и подмукао начин - теоријски и практични аспекти“. Правни живот, 9, (2006): 96-113.56 Види Драган Јовашевић. ,,Убиство више лица - кривична одговорност и кажњивост“. Правни живот, 9, (2003): 167-179 и Драган Јовашевић. ,,Убиство при безобзирном насилничком понашању“. Правни живот, 9, (2002). 117-132.57 Види Драган Јовашевић и Тарик Хашимбеговић. Кривичноправна заштита припадника полиције. (Београд: 2001). 67-78; Драган Јовашевић. ,,Убиство службеног или војног лица при обављању послова безбједности као посебан облик тешког убиства“. Правни живот, 9, (2001). 55-72; Драган Јовашевић. ,,Деликти насиља према овлашћеним службеним лицима органа унутрашњих послова“ у зборник радова Деликти насиља, (2002). 127-138 и Драган Јовашевић. ,,Кривичноправна заштита живота припадника полиције у обављању службене дужности“ у зборник радова Угрожавање безбједности припадника полиције, (Београд: 2003). 99-118.


22

покушају58. Извршилац свих облика тешких убистава може да буде свако лице, а у погледу кривице потребан је умишљај. За убиство једног лица саучесни-ци могу бити оглашени кривим за различите облике тешког убиства59. Према побудама учиниоца, Кривични законик Републике Србије разликује више облика (односно) видова испољавања. То су (члан 114 став 5)60: 1) лишење живота из користољубља, 2) лишење живота ради извр-шења или прикривања другог кривичног дјела, 3) лишење живота из безоб-зирне освете и 4) лишење живота из „других ниских побуда“61. За ово дјело је прописана казна затвора најмање десет година или казна затвора од 30 до 40 година. Под ниским побудама законодавац подразумијева и мржњу, иако то изричито не наводи, али судска пракса стоји чврсто на том становишту. И кривично законодавство у Босни и Херцеговини (у примјени од 2003. године) познаје тешко убиство за које је прописана казна затвора нај-мање десет година или казна дуготрајног затвора. Тешко убиство из мр-жње је изричито прописано у члану 163 став 3 Кривичног закона Брчко дистрикта БиХ, односно тешко убиство из других „ниских побуда“ у ставу 4 истог члана. На идентичан начин тешко убиство прописује и Кривични закон Федерације Босне и Херцеговине (члан 166 став 2 тачка 3), као ус-мрћење другог „из расних, народносних или вјерских побуда“, односно у тачки 4 - усмрћење из „других ниских побуда“. Кривични закон Републике Српске (члан 149 тачка 2) као тешко убиство прописује лишење живота другог лица из „других нарочито ниских побуда“ или „из мржње“. И Кривични законик Републике Црне Горе, у глави XIV, у оквиру кривичних дјела против живота и тијела (члан 144), прописује кривичну одговорност и казну затвора најмање десет година или казну затвора од 40 година за „тешко убиство“. Ово дјело, према рјешењу из става 4 овог чла-на, постоји ако је умишљајно лишење живота предузето из „других ниских побуда“ гдје спада и мржња62. Кривични закон Републике Хрватске у глави X, међу кривичним дјелима против живота и тијела, у члану 111, прописује кривично дјело „Тешко убиство“ за које је прописана казна затвора најмање десет година

58 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 10/98.59 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 590/03.60 Види Јовашевић. Кривично право, Посебни дио. 22-26.61 Јовашевић. Коментар Кривичног закона Републике Србије са судском праксом. 57 и 58. 62 Види Лазаревић, Вучковић, Вучковић. Коментар Кривичног законика Црне Горе. 346-356.


23

или казна дуготрајног затвора. Ово дјело, према рјешењу из става 4 овог члана, постоји и у случају умишљајног лишења живота другог лица из „мр-жње или из других ниских побуда“ за којe је предвиђено пооштрено кажња-вање63. Овакво рјешење је било предвиђено и у ранијем Кривичном закону Републике Хрватске64 из 1997. године. На сличан начин, у глави XVI, у групи кривичних дјела против жи-вота и тијела, у члану 179, Кривични законик тзв. Републике Косово пред-виђа тешко убиство. За ово дјело је прописана казна затвора најмање десет година или казна доживотног затвора. Ово кривично дјело посебно ква-лификује двије врсте побуда као психолошке околности. То су: а) ниске побуде из тачке 8 и б) национални, расни или вјерски мотиви из тачке 10. Дакле, мржња као посебна врста побуде, зависно од своје врсте, карактера и значаја - представља квалификаторну околност која утиче на правну ква-лификацију овог кривичног дјела. Кривични законик Републике Македоније у глави XIV, гдје се про-писује кривична одговорност и кажњавање за кривична дјела против жи-вота и тијела, у члану 123, прописује „тешко убиство“. Ово дјело за које је прописана казна затвора најмање десет година или казна доживотног за-твора, према рјешењу из става 4 овог члана, постоји ако је лишење живота другог лица извршено „из других ниских побуда“. Кривични законик Републике Словеније, у глави XV под називом „Кривична дјела против живота и тијела“, у члану 116, предвиђа кривично дјело „Уморство“ (тешко убиство) за које је прописана казна затвора нај-мање 15 година. Ово кривично дјело, према ставу 3 овог члана, постоји ако је учињено „кршењем равноправности“, односно (став 4), из „каквих дру-гих ниских побуда“ што указује на постојање мржње на страни учиниоца приликом предузимања радње извршења. Код ових кривичних дјела је од посебног значаја врста побуде (мо-тива) на страни учиниоца у моменту предузимања радње извршења - ли-шавања живота другог лица, што утиче на њихову правну квалификацију65. При томе је судска пракса у великој мјери разматрала постојање, утврђи-вање и значај побуда у процесу квалификације кривичне ствари. Тако, када се ради о виности учиниоца за кривично дјело убиства, намјера није по-

63 Види Павишић, Грозданић, Веић. Коментар Казненог закона. 311-316.64 “Народне новине Републике Хрватске“ број 110/1997. Овај закон се примјењивао од 1. јануара 1998. године.65 Михаило Чубински. Научни и практични коментар Кривичног законика Краљевине Југославије. (Београд: 1934). 328.


24

требна, већ је довољан умишљај учиниоца66. Убиство може бити извршено не само са директним, већ и са евентуалним умишљајем, а за извршење дјела није потребна намјера за лишавање живота67. О намјери и мотиву на страни учиниоца убиства, судска пракса се бавила у више наврата: мотив за извршење убиства може остати неутврђен у кривичном поступку68, намјера да се неко лице лиши живота није субјективни елеменат убиства69 итд.

6. МРЖЊА КАО ЕЛЕМЕНАТ ПОСЕБНОГ КРИВИЧНОГ ДЈЕЛА

Кривични закон Федерације БиХ, у глави XV под називом „Кри-вична дјела против уставног поретка Федерације“ (члан 163), прописује кривично дјело „Изазивање народносне, расне или вјерске мржње, раздора или нетрпељивости“. Исто кривично дјело са идентичним законским оп-исом познаје и Кривични закон Брчко дистрикта БиХ у члану 160 (глава XV - „Кривична дјела против државе“), односно Кривични закон Репу-блике Српске у члану 294а (глава XXV - „Кривична дјела против уставног уређења Републике Српске“). Ово дјело се састоји у јавном изазивању или распаљивању народ-носне, расне или вјерске мржње, раздора или нетрпељивости међу консти-тутивним народима и осталима који живе у Федерацији (односно Брчко дистрикту или Републици Српској), при чему је у Републици Српској, по-ред наведене радње, предвиђена и радња основног облика овог кривичног дјела у виду „ширења идеје о супериорности једне расе или народа над другим“ за које је предвиђена новчана казна или казна затвора до двије године. За ово дјело је, по закону Федерације БиХ и Брчко Дистрикта, про-писана казна затвора од три мјесеца до три године. Дјело има три тежа, квалификована облика. То су: (1) ако је радња извршења предузета на одређени начин: принудом, злостављањем, угро-жавањем сигурности, излагањем порузи народносних, етничких или вјер-ских симбола, оштећењем туђих симбола или скрнављањем споменика, спомен обиљежја или гробова, за што је прописана казна затвора од једне до осам година, (2) ако је дјело извршено злоупотребом свог положаја или овлаштења од стране учиниоца, за што је прописана казна затвора од јед-

66 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 34/91.67 Пресуда Врховног суда Србије, Кзз. 204/93.68 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 2124/98.69 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 1545/99.


25

не до десет година и (3) ако је дјело учињено злоупотребом положаја или овлаштења или ако је усљед предузете радње извршења дошло до нереда, насиља или других тешких посљедица за заједнички живот конститутив-них народа и осталих који живе у Федерацији (Брчко дистрикту, односно Републици Српској), за што је прописана казна затвора од једне до десет година.

Кривични законик Републике Србије, у глави XXXIV, под називом „Кривична дјела против човјечности и других добара заштићених међуна-родним правом“, у члану 387, предвиђа кривично дјело „Расна и друга дис-криминација“. Дјело се састоји у кршењу основних људских права и слобо-да која су зајемчена општеприхваћеним правилима међународног права и ратификованим међународним уговорима од стране Србије на основу раз-лике у раси, боји коже, вјерској припадности, националности, етничком по-ријеклу или неком другом личном својству или у вршењу прогањања орга-низација или појединаца због њиховог залагања за равноправност људи. За ово је дјело, у основном облику, прописана казна затвора од шест мјесеци до пет година. Лакши облик испољавања овог дјела70, за који је прописана казна затвора од три мјесеца до три године, постоји у сљедећим случајевима: (1) ако се дјело састоји: а) у ширењу идеја о супериорности једне расе над дру-гом, б) у пропагирању расне мржње или в) у подстицању на расну дискри-минацију, (2) за ширење или на други начин чињење доступним текстова, слика или сваког другог представљања идеја или теорија које заговарају или подстрекавају мржњу, дискриминацију или насиље против било којег лица или групе лица која је заснована на раси, боји коже, вјерској припадности, националности, етничком поријеклу или неком другом личном својству и (3) јавну пријетњу да ће се против лица или групе лица извршити кривично дјело за које је прописана казна затвора тежа од четири године затвора због припадности одређеној раси, боји коже, вјери, националности, етничком поријеклу или због неког другог личног својства. Кривични законик Републике Црне Горе, у глави XXIX под називом „Кривична дјела против уставног уређења и безбједности Републике Црне Горе“, у члану 370, предвиђа кривично дјело „Изазивање националне, рас-не и вјерске мржње, раздора и нетрпељивости“. Дјело се састоји у изази-вању или распиривању националне, расне или вјерске мржње, раздора или нетрпељивости међу народима или етничким заједницама које живе у Цр-ној Гори за што је предвиђена казна затвора од шест мјесеци до пет година.

70 Симић и Трешњев. Кривични законик са краћим коментаром. 270 и 271.


26

Ово дјело има два тежа облика испољавања71. То су: (1) ако је радња извршења предузета на одређени начин: принудом, злостављањeм, угрожа-вањем сигурности, излагањем порузи националних, етничких или вјерских симбола, оштећењем туђих ствари или скрнављењем споменика, спомен обиљежја или гробова, за што је прописана казна затвора од једне до осам година и (2) ако је дјело извршено злоупотребом положаја или овлаштења или је дошло до нереда, насиља или других тешких посљедица за зајед-нички живот народа, националних мањина или етничких група које живе у Црној Гори, за што је прописана казна затвора од двије до десет година. Кривични закон Републике Хрватске из 2011. године, односно Кри-вични законик Републике Словеније из 2008. године не познају кривично дјело под називом „Изазивање националне, расне и вјерске мржње, раздора и нетрпељивости“, али то не значи да предузимање радње извршења овак-вог карактера није подложно кривичном гоњењу и кажњавању као неко опште кривично дјело против слобода и права човјека. Кривични законик тзв. Републике Косово, у глави XIV под називом „Кривична дјела против уставног поретка и сигурности Републике Косовo“, у члану 147, предвиђа кривично дјело „Подстицање на националну, расну, вјерску мржњу, немир или нетолеранцију“. Овдје је радња подстрекавања предвиђена као самостално кривично дјело које је свршено самим преду-зимањем инкриминисане радње у смислу „јавног ширења“, без обзира на то да ли је наступила посљедица. Дјело се састоји у јавном ширењу мр-жње, немира или нетолеранције између националних, вјерских или етнич-ких или других група које живе на територији Републике Косовo, на начин који ће, вјероватно, угрозити јавни ред. За ово је дјело, које може да изврши свако лице са умишљајем, прописана новчана казна или казна затвора до пет година. Дјело има три тежа, квалификована облика испољавања. То су: (1) ако је радња извршења предузета на систематски начин или кориштењем свог положаја или овлаштења усљед чега се изазове неред, насиље или дру-ге тешке посљедице, за што је прописана казна затвора од једне до осам година, 2) ако је радња извршења предузета на одређени начин: принудом, угрожавањем безбједности, излагањем националних, етничких, расних или вјерских симбола ругању, оштећењу, наношењем штете имовини другог лица или скрнављењем споменика или гробова, за што је прописана казна затвора од једне до осам година и (3) ако је усљед систематског начина или кориштења своје позиције или овлаштења изазван неред, насиље или су

71 Види Лазаревић, Вучковић, Вучковић. Коментар Кривичног законика Црне Горе. 860-863.


27

наступиле друге тешке посљедице, за што је прописана казна затвора од двије до десет година.

7. ЗАКЉУЧАК

Мржња представља посебну врсту неморалне, ниске побуде која утиче на понашање учиниоца кривичног дјела приликом предузимања радње извршења. Стога сви савремени кривични закони, а нарочито она законодавства држава које су настале послије распада СФРЈ - на више на-чина, директно или индиректно, предвиђају мржњу. Мржња као посебан облик ниске побуде је, прво, предвиђена као општи институт кривичног права који се односи на одмјеравање казне учи-ниоцу кривичног дјела. Сва кривична законодавства познају мржњу као врсту побуде која се обавезно узима у обзир као олакшавајућа или отежа-вајућа околност при одмјеравању или избору врсте или мјере казне учинио-цу кривичног дјела. Само законодавство Босне и Херцеговине, Хрватске и Србије изричито спомињу „мржњу“ као обавезну отежавајућу околност, при чему ова законодавства одређују и појам и садржину мржње. Мржња се јавља као квалификаторна околност приликом извршења једног од најтежих кривичних дјела против човјека и његовог основног права - права на неповредивост живота. Наиме, сва посматрана кривична законодавства познају посебно кривично дјело - тешко убиство - за које је прописана најтежа казна коју уопште познаје конкретно законодавство. Ово тешко кривично дјело постоји и у случају лишавања живота другог лица из „нарочито ниских побуда“, при чему поједини закони изричито предвиђају и мржњу као околност која самостално постоји поред „ниских побуда“. На крају, бројна законодавства (изузев Хрватске и Словеније) по-знају и посебно кривично дјело које носи различите називе „расна дискри-минација“ или „изазивање националне, расне или вјерске мржње, раздора или нетрпељивости“, гдје је мржња изричито унесена у законски опис ос-новног и квалификованих облика овог кривичног дјела.


28

Academician Miodrag N. Simović72 Dragan Jovašević73

CRIMINAL AND LEGAL IMPORTANCE OF HATRED - LEGISLATION AND THEORY AND PRACTICE

OF THE FORMER SFRY

Abstract: Perpetrators undertake a large number of criminal offences in the positive criminal legislation with a particular kind of motive - hatred. The motive, incidentally, is the internal driving force of a man to take any action which generates criminally relevant consequence which is prescribed by law as a criminal offense. Therefore, modern criminal legislations provide for the motive at several places. First, the motive, i.e. its characteristics, nature and effects represent a circumstance (aggravating one in the case of hatred) when determining the sentence to the perpetrator of a criminal offence. Second, certain legislations, for example Serbian, have gone a step further and determined the motive as intensifying circumstance that leads to compulsory severe punishment - outside the range of the prescribed punishment. Third, the motive represents an element of individual criminal offenses in basic or qualifying form. In this case, hatred represents an element of the underlying act or legal qualification, and if it exists the offence gets severe qualification and its perpetrator is punished with a severe punishment. In terms of positive criminal legislation considering the paper deals with the concept, elements, characteristics, nature and effect of hatred as a special kind of motive in the legislation of the former SFRY, especially as a circumstance relevant for determining the sentence.

Key words: hatred, motive, intention, sentence, SFRY.

72 Judge of the Constitutional Court of Bosnia and Herzegovina, Full Professor of the Faculty of Law of Banja Luka, Corresponding Member of the Academy of Sciences and Art of Bosnia and Herzegovina, Foreign Member of the Russian Academy of Natural Sciences and Active Member of the European Academy of Sciences and Arts73 Full Professor of the Fakulty of Law, Nis

29

УДК:343.6

Иванка Марковић1


КРИВИЧНОПРАВНА РЕГУЛАТИВА И КАЗНЕНА ПОЛИТИКА У ОБЛАСТИ РОДНО

ЗАСНОВАНОГ НАСИЉА

doi: 10.7251/GOD1739029M

Апстракт: У раду се анализира казнена политика законодавца и казнена политика судова у области родно заснованог насиља. С тим у вези истиче се да Кривични закон Републике Српске садржи одређени број инкриминација којима се инкриминишу поједини облици родно заснованог насиља, али да је неопходно његово усклађивање са Конвенцијом о спречавању и борби против насиља над женама и насиља у породоци. Када је у питању казнена политика судова, истиче се да је она неусклађена са казеноном политиком законодавца јер не прати законска рјешења у тој области којима се настоје обезиједити услови за адекаватну заштиту жртава родно заснованог насиља.

Кључне ријечи: казнена политика, родно засновано насиље, насиље над женама, насиље у породици, Кривични закон Републике Српске

1. УВОДНЕ НАПОМЕНЕ

Родно засновано насиље је глобални феномен који најчешће погађа жене и дјевојчице широм планете, у свим државама и културама, без об-зира на друштвено уређење, религију, вриједности и ставове. Дешава се свакодневно и свугдје, а обим овог облика насиља никада није и неће бити са сигурношћу утврђен. Разлог оваквог стања није само у незаинтересо-ваности надлежних институција већ и у култури ћутања која у многим

1 Редовни професор, Правни факултет Универзитет у Бањој Луци. E-mail: [email protected]


30

земљама доминира када је у питању овај облик насиља. О родно заснова-ном насиљу се не говори јер се оно углавном дешава у породици, која се, због патријархалног начина васпитања, сматра приватном сфером живота сваког човјека у који држава не треба да се мијеша. Па и онда када се родно засновано насиље дешава ван породичног окружења, веома често се опра-вдава културом и традицијом која жени намеће подређену улогу не само у приватном већ и у јавном животу.2 Убиства због части, због срамоћења по-родице, принудни бракови, генитално сакаћење жена, само су неки примје-ри овог облика насиља, која се скоро свакодневно дешавају у појединим дијеловима свијета. Када је у питању европски континент и земље у нашем окружењу, наведених облика родно заснованог насиља скоро и да нема, али то не значи да нема и родно заснованог насиља. Облици у којима се оно манифестује на нашим просторима углавном се своде на различите облике сексуалног насиља и насиље у породици.3

Родно засновано насиље има вишеструке и далекосежне посљедице по саме жртве и друштво у цјелини. Сматра се да су његови коријени дубо-ко уткани у патријархалној традицији и да се промјеном штетних родних стереотипа и укидањем родне дискриминације (дискриминације по основу пола) може утицати на смањење, односно укидање родно заснованог на-сиља као екстремног облика дискриминације.

2. НОРМАТИВНО УРЕЂЕЊЕ РОДНО ЗАСНОВАНОГ НАСИЉА НА МЕЂУНАРОДНОМ НИВОУ

Уочавајући значај ове проблематике, као и неопходност стварања другачијег односа према родно заснованом насиљу, међународне органи-зације су усвојиле већи број докумената којима је утврђено да родно засно-вано насиље представља кршење основних људских права и слобода и да

2 Према неким подацима УН women агенције, који су објављени у медијима 2012. године, данас у цијелом свијету преко 60 милиона дјевојчица су “дјевојчице младенке”, а неких 100 до 140 милиона дјевојчица и жена је искусило сакаћење/резање женских гениталија. Више од 100 милиона дјевојчица је “нестало” због пренаталног полног одабира и преферирања мушке дјеце. Сваке године више од 600,000 жена и дјевојчица постају жртве трговине људима. 3 Према истраживању које је проведено 2013. године, 25,4% жена у Европи и Централној Азији доживјело је физичко или сексуално насиље од стране партнера или сексуално насиље од лица која нису интимни партнери. Наведено према Ресурсни пакет за одговор пружалаца здравствених услуга у Републици Српској на родно засновано насиље, 2015. године, с. 9.

Иванка МарковићКРИВИЧНОПРАВНА РЕГУЛАТИВА И КАЗНЕНА ПОЛИТИКА У ОБЛАСТИ РОДНО...

31

је облик дискриминације жена. Документима усвојеним на нивоу Уједиње-них нација, Савјета Европе и Европске уније, али и у одлукама којима тије-ла, која прате примјену тих докумената, одлучују у појединачним случаје-вима кршења права која се њима гарантују, успостављени су међународни стандарди у области супротстављања насиљу над женама. Општи стандард и надређени принцип који препознаје сваки од докумената који регулише област родно заснованог насиља према женама јесте да ниједно дјело на-сиља према женама не смије бити опроштено. Поред кажњавања учиниоца, од држава се захтијева да обезбиједе и одговарајуће заштитне и друге мјере којима ће осигурати безбједност жртава, посебно када се налазе у ситуа-цијама непосредне опасности. Поред тога, државе су обавезне да успоставе широк спектар сервиса подршке у области насиља према женама како би ублажиле негативне посљедице насиља и обезбиједиле сигурност жртва-ма. Ови сервиси требају бити финансијски подржани од држава, а посебна пажња треба бити усмјерена потребама жена које су због неког личног или другог својства посебно рањиве и подложне вршењу насиља.

Релевантни правни акти, како на међународном тако и на нацио-налном нивоу, намећу држави обавезу да предузме активне мјере у пра-вцу спречавања и сузбијања родно заснованог насиља и да омогући адек-ватну заштиту жртава овог облика насиља. Обим ове заштите одређен је схватањем појма родно заснованог насиља, односно насиља над женама. С тим у вези треба поменути Општу препоруку бр. 19 коју је Комитет за уклањање дискриминације жена усвојио 1992. године и у којој је закључио да насиље засновано на разлици полова које је усмјерено према жени зато што је жена или насиље које у већој мјери утиче на жене него на мушкарце, кад га примјењује јавна власт или ма које лице, организација или преду-зеће потпада под дефиницију из чл. 1 Конвенције о укидању свих облика дискриминације жена.4 Дакле, родно засновано насиље је облик дискрими-нације жена. Након тога услиједио је низ докумената којима се инсистира на успостављању таквог нормативног система који ће онемогућити било који облик дискриминације жена, односно који ће бити нормативна основа за успостављање равноправности полова у свим сферама јавног и приват-ног живота. Посебну пажњу заслужује Декларација о елиминацији насиља

4 Одобрена и предложена за потпис, ратификацију и приступање Резолуцијом Генералне скупштине 34/180 од 18. децембра 1979. године, а ступила на снагу 3. септембра 1981. у складу са чланом 27 (1) Према члану 1. ове конвенције израз «дискриминација жена» означава сваку разлику, искључење или ограничење у погледу пола, што има за посљедицу или циљ да угрози или онемогући признање, остварење или вршење од стране жена, људских права и основних слобода на политичком, економском, друштвеном, културном, грађанском или другом пољу, без обзира на њихово брачно стање, на основу равноправности мушкараца и жена.


32

према женама (DEVAW)5 која у члану 1. насиље над женама описује као било које дјело родно заснованог насиља које за резултат има, или може да има физичку, сексуалну или психичку штету или патњу жена, укључујући пријетње таквим дјелима, ограничење или произвољно лишавање слободе жена, без обзира да ли произлази из јавног или приватног живота. Деклара-ција препознаје друштвену толеранцију према насиљу над женама, посеб-но издвајајући обичајна, традицијска, религијска и друга мишљења (члан 4, став 1) и у том смислу препоручује државама да усвоје одговарајуће мјере, посебно у области образовања, ради промјене друштвених и културних мо-дела понашања мушкараца и жена ради елиминације предрасуда, обичаја и свих других пракси базираних на идеји инфериорности или супериорности било ког од полова као и на стереотипним улогама мушкараца и жена (члан 4, став 1, тачка ј).

У септембру 1995. године одржана је Четврта свјетска конференција о женама на којој је посебна пажња посвећена питању насиља над жена-ма усвојена. Усвојена је Пекиншка декларација са Платформом за акцију која под насиљем над женама подразумијева сваки акт насиља заснован на полним разликама који доводи, или ће вјероватно довести, до психичког, физичког или полног угрожавања или патње жена, укључујући и пријетње таквим актима, присилу или самовољно одузимање слободе, било да се то дешава у јавном или приватном животу. Сходно томе, у члану 113. се наводи да насиље над женама обухвата, али се не ограничава, на сљедеће: физич-ко, сексуално и психолошко насиље до ког долази у породици, укључујући тучу, сексуално злостављање женске дјеце у домаћинству, насиље у вези са миразом, брачно силовање, сакаћење женских гениталија и друге тради-ционалне поступке који шкоде женама, насиље које не долази од брачног друга и насиље у вези са експлоатацијом (тачка а); физичко, сексуално и психолошко насиље до којег долази у широј заједници, укључујући сило-вање, сексуално злостављање, сексуално малтретирање и заплашивање на послу, у образовним институцијама и на другим мјестима, трговање жена-ма и присилну проституцију (тачка б) и физичко, сексуално и психолошко насиље почињено или прећутно одобравано од стране државе, гдје год да до њега долази (ц).

Питањем родно заснованог насиља бавио се и Савјет Европе и с тим у вези је усвојен низ докумената који су на специфичан начин трети-рали ову проблематику. Међутим, до априла 2011. године на овом нивоу није постојао ниједан правно обавезујући документ, а навјећи утицај на нормативна рјешења имала је Препорука Rec (2002)5 Комитета министа-ра Савјета Европе. Препоруком се констатује да се широм Европе државе различито односе према насиљу над женама, да се још увијек дешава да насиље извршено над женом буде опроштено, па чак и у оним државама

5 Усвојена од стране УН 1993. године


33

које имају посебне законе о елиминисању насиља над женама, те да је то посебно случај са насиљем над женама у породици које се често занемарује и не доживљава као проблем у којем би држава требала интервенисати. Препорука садржи листу мјера које државама чланицама могу помоћи како би заштитиле жртве и спријечиле насиље над њима. Посебно су издвојене додатне мјере које се односе на насиље у породици према којима би земље чланице требало да: класификују све облике насиља у породици као кри-вично дјело (члан 55), ревидирају и/или повећају казне, гдје је потребно, за намјерно нанесене тешке тјелесне повреде у породици, о којем год се члану породице ради (члан 56), искључе невјерство као изговор за насиље у по-родици (члан 57), и, између осталог, размотре могућности за предузимање мјера којима би, у складу са чланом 58, омогућили полицији да уђе у прос-тор у којем је особа која је у опасности, ухапси учиниоца и осигура да се он или она појави пред судом (тачка а), омогућили судству да усвоји, као мјеру заштите жртве, забрану контактирања, комуницирања са жртвом или при-лажења жртви од стране починиоца, као и становање или улазак у одређе-на подручја (тачка б), установили обавезни протокол за дјеловање како би полиција, медицинска и социјална служба пратили исти поступак (тачка ц), промовисали проактивне службе за заштиту жртава које контактирају жртву чим је поднесена пријава полицији (тачка д), осигурали несметану сарадњу између свих релевантних институција, као што су полиција, судо-ви и службе за заштиту жртава, како би омогућили жртви да предузме све релевантне правне и практичне мјере за примање помоћи током одређеног временског рока и без нежељеног контакта са злостављачем (тачка е) и каз-нили сва кршења мјера наметнутих злостављачу од стране законских тије-ла (тачка ф). Ове мјере представљају стандард којим би се државе чланице Савјета Европе требале руководити својим политикама за супротстављање насиљу у породици.

Залагањем невладиних организација и Европског женског лобија, који су устрајали на указивању неопходности усвајања таквог документа (European Women’s Lobby, 2007: 5-6), коначно је, након вишегодишњег про-цеса усклађивања текста, 7. априла 2011. године, од стране Комитета ми-нистара Савјета Европе, усвојена Конвенција о спречавању и борби против насиља над женама и насиља у породици.6 Значај ове Конвенције за питање нормативног уређења родно заснованог насиља је изузетан јер она предста-вља први правно обавезујући акт у овој области. Дакле, државе потписнице ове Конвенције су дужне да своје национално законодавство ускладе са стандардима које ова Конвенција поставља у области спречавања и суз-бијања родно појединих облика насиља над женама и насиља у породици.

6 Босна и Херцеговина је потписала ову Конвенцију 8. марта 2013. године, а ратификовала 7. новембра 2013. године. Ступила је на снагу 1. августа 2014. године. Назива се још и Истанбулска конвенција.


34

У Преамбули државе чланице Савјета Европе и друге потписнице овог документа, поред осталог, истичу да су препознали структурну природу насиља над женама као родно засновано насиље, као и да је насиље над женама један од кључних друштвених механизама којима се жене примо-равају да буду у подређеном положају у односу на мушкарце као и да су жене и дјевојчице често изложене озбиљним облицима насиља попут на-сиља у породици, сексуалног узнемиравања, силовања, принудног брака, кривичних дјела почињених у име тзв. части и гениталног сакаћења, који представљају озбиљно кршење људских права жена и дјевојчица и главну препреку остваривању једнакости између жена и мушкараца. Према члану 1. ставу 1. сврха ове Конвенције јесте заштита жена од свих облика насиља и превенција, кажњавање и елиминација насиља према женама и насиља у породици. У члану 2. се наводи да се Конвенција односи на све облике насиља над женама, укључујући и насиље у породици, које жене погађа не-сразмјерно у односу на мушкарце (став 1), а државе чланице се охрабрују да примјењују Конвенцију на све жртве насиља у породици (став 2). Према овој Конвенцији „насиље над женама“ означава кршење људских права и облик дискриминације над женама и представља сва дјела родно заснова-ног насиља која доводе до, односно могу да доведу до физичке, сексуалне, психичке односно економске повреде односно патње за жене, обухватајући и пријетње таквим дјелима, принуду односно арбитрарно лишавање слобо-де, било у јавности или у приватном животу. Под појмом „родно засновано насиље над женама“ означава се насиље које је усмјерено против жене зато што је жена, односно оно које несразмјерно утиче на жене, а појам „жена“ укључује дјевојке испод 18 година старости. Под насиљем у породици, у смислу Конвенције, сматра се свако дјело физичког, сексуалног, психичког или економског насиља до којег дође у породици или домаћинству, однос-но, између бивших или садашњих супружника, односно партнера, незави-сно од тога да ли учинилац дијели или је дијелио домаћинство са жртвом (став б).

Велики број директива, препорука и резолуција, које се баве на-сиљем према женама, је усвојен на нивоу Европске уније. Најзначајнија међу њима је Резолуција о борби против мушког насиља над женама коју је Европски парламент усвојио 2. фебруара 2006. године. Овом резолуцијом усвојена је политика нулте толеранције према свим видовима насиља над женама којем, према резолуцији, нема мјеста у цивилизованом друштву. У преамбули Резолуције наводи се да је њен примарни фокус на мушком насиљу над женама, те да је, иако се много случајева оваквог насиља до-гађа у кућама, мјесто гдје се насиље догоди од секундарног значаја (тачка Ц). У уводном дијелу Резолуције истиче се да се мушко насиље над жена-ма најчешће дешава у тајности дома те да се дешава јер није одговарајуће друштвено санкционисано усљед дубоко укоријењених историјских и кул-турних норми које доприносе легитимацији мушког насиља према женама


35

(тачка Ј). Резолуција препознаје и истиче да су жене често финансијски зависне од мушкараца и да ријетко пријављују насиље, а посебно насиље у породици и сексуално насиље, усљед тврдокорног мита који и даље пре-овладава у друштву, по којем су оне криве за насиље, или, да се ради о приватној ствари, или, да трпе јер желе да одрже везу и породицу на оку-пу, те да нису склоне пријавити насиље јер немају довољно повјерења у полицију, правосудни систем и центре за социјални рад (тачка р). Резолу-цијом се, између осталог, тражи од држава да предузму одговарајуће мјере и побољшају заштиту и подршку жртвама и онима које су под ризиком да постану жртве насиља према женама. Резолуција, у члану 4, посебно из-дваја важност да се препозна значај подршке жртвама, било женама или дјеци, како би им се помогло да постану финансијски и емотивно независне од учиниоца насиља (тачка д), затим, да им се обезбиједи сва неопходна подршка, укључујући привремено становање у случајевима раздвајања или развода (члан 4, тачка е), да се жене жртве родно заснованог насиља тре-тирају као категорија која има приоритет пројектима којима се обезбјеђују друштвени станови (тачка ф), да се осигурају сигурна склоништа уз адек-ватна финансијска средства (тачка г), да се обезбиједи минималан приход за жене које немају других примања како би се омогућило да се реинте-гришу у друштво, у сарадњи са савјетодавним центрима (тачка х), да се проводе посебни програми запошљавања како би се жртвама омогућило да се запосле и постану финансијски независне (тачка и), да се испита могућ-ност оснивања посебних мултиагенцијских служби гдје би жртве могле на једном мјесту контактирати све службе укључене у рјешавање проблема, као што су полиција, тужилаштво, социјалне и здравствене услуге (тачка ј), да се оснују центри за бригу и подршку дјеци жена које су жртве насиља (тачка к) и обезбиједе социјална и психолошка подршка дјеци која су свје-дочила насиљу (тачка м).

3. КАЗНЕНА ПОЛИТИКА ПРЕМА РОДНО ЗАСНОВАНОМ НАСИЉУ У РЕПУБЛИЦИ СРПСКОЈ

Најзначајнији облик заштите од свих облика родно заснованог на-сиља реализује се кроз кривичноправне одредбе којима се инкриминишу поједини облици родно заснованог насиља и предвиђају одговарајуће санк-ције за учиниоце. Кривични закон Републике Српске7 предвиђа већи број инкриминација које се могу довести у везу са појединим облицима родно заснованог насиља. Међутим, када се говори о родно заснованом насиљу најчешће се спомињу кривична дјела која су управљена против полног интегритета и против брака и породице, односно силовање (члан 193.),

7 “Службени гласник Републике Српске”, бр. 49/03, 108/04, 37/06, 70/06, 73/10, 1/12 и 67/13.


36

обљуба над немоћним лицем (члан 194.), полно насиље над дјететом (чл. 195.), обљуба злоупотребом положаја (члан 196.), навођење на проститу-цију (члан 198.), трговина људима (члан 198а.), трговина малољетним ли-цима (198б.) и насиље у породици или породичној заједници (члан 208.).8 Дакле, у питању су кривична дјела којима се инкриминише сексуално на-сиље и насиље у породици. Треба рећи да у Републици Српској, поред кри-вичноправне заштите од насиља у породици, постоји и прекршајноправна заштита која се реализује у складу са одредбама Закона о заштити од на-сиља у породици. Овај закон донесен је са циљем обезбјеђивања хитног и ефикасног поступка у којем ће се доносити хитне мјере заштите и заштит-не мјере, а све у циљу пружања хитне и адекватне заштите жртвама насиља у породици.

На основу реченог може се закључити да је казнена политика за-конодавца у погледу превенције и сузбијања родно заснованог насиља посљедњих година доживјела значајне промјене. Оне су започеле ступањем на снагу Кривичног законика Републике Српске 2000. године, којим су из-вршене измјене у концепцији сексуалних деликата. Прије свега укинута је брачна и полна дискриминација, чиме су створени услови за кажњавање учинилаца наведених дјела која су учињена од стране брачног партнера. Уведене су нове квалификаторне околности и повећане казне што такође говори о једном другачијем односу законодавца према овим дјелима. Уведе-но је и кривично дјело насиље у породици или породичној заједници чиме је законодавац напокон послао поруку јавности да насиље у породици није приватна ствар појединца, већ озбиљно кршење основних људских права и слобода које се више не може скривати иза зидова породичне тајности. Међутим, треба рећи да на креирање законодавне казнене политике у об-ласти родно заснованог насиља утичу многобројни фактори. Међу њима свакако значајну улогу има однос друштва према дискриминацији жена уопште, а поготово када се ради о овом облику дискриминације, који је условљен културом, религијом, традицијом итд. Не смије се заборавити ни утицај међународне заједнице која, кроз међународне документе, намеће одређене правне стандарде и поставља захтјеве државама у погледу оби-ма и структуре кривичноправне заштите. Најбољи примјер таквог утицаја јесте тзв. Истамбулска конвенција која је државама чланицама наметнула обавезу да путем националног законодавства инкриминишу и оне облике

8 У Кривичном закону Републике Српске постоје и друге инкриминације које се могу довести у везу са родно заснованим насиљем, нпр. повреда равноправности грађана (члан 162), повреда основних права радника (члан 226) и повреда права при запошљавању и за вријеме незапослености (члан 227). Међутим, најчешће се у овом контексту спомињу наведена кривична дјела.


37

родно заснованог насиља који нису обухваћени националним законодав-ством, као што је нпр. генитално сакаћење жена, принудни брак, ухођење и сексуално узнемиравање. Државе чланицу су дужне да своју казнену поли-тику у области родно заснованог насиља прилагоде овим захтјевима. Поред обима и структуре кривичноправне заштите појединих вриједности, зна-чајан показатељ казнене политике једне државе јесте и висина предвиђених казни. Могло би се рећи да висина прописане казне за поједино кривично дјело показује однос законодавца према заштићеном добру. Када су у пи-тању лична добра човјека, највећа мјера казне прописана је за умишљајно лишење живота, јер се живот човјека (бар декларативно) сматра најзначај-нијим добром човјека које заслужује и најјачу кривичноправну заштиту. Предвиђајући санкцију за конкретно кривично дјело законодавац води ра-чуна не само о значају заштићеног добра, већ и о апстрактној тежини дјела, различитим његовим облицима, односно привилегованим и квалификова-ним облицима, као и о другим околностима које су значајне за законско одмјеравање и прописивање посебног минимума и максимума казне.

Када је у питању законско одмјеравање казне за постојећа кривич-на дјела родно заснованог насиља, треба рећи да законска рјешења у том погледу пружају могућност адекватне заштите од родно заснованог насиља. Тако нпр. за основни облик кривичног дјела силовања (члан 193. став 1.) законодавац прописује казну затвора од двије до десет година, док за теже облике дјела прописује казну затвора од три до петнаест година, односно казну затвора најмање десет година.9 Ако се има у виду да је општи мини-мум и максимум казне затвора постављен у распону од тридесет дана до двадесет година онда се за овако постављену казнену политику у погледу кривичног дјела силовања може рећи да је адекватна. При томе се не смије изгубити из вида да законодавац приликом предвиђања казнених оквира мора водити рачуна не само о појединим облицима конкретног кривичног дјела већ и о односу између појединих заштићених добара, односно казне-ним оквирима који су постављени за друга кривична дјела којима се штите нека друга добра или вриједности. Тако је нпр. за кривично дјело убист-

9 Основни облик кривичног дјела подразумијева насилно вршење обљубе или друге полне радње. Међутим, ако је оно праћено посебним квалификаторним околностима као што је нпр. вршење дјела од стране више лица, на нарочито свиреп или понижавајући начин, према малољетном лицу или је дјелом проузрокована тешка тјелесна повреда или трудноћа силованог женског лица, предвиђена је казна затвора од три до петнаест година, а уколико је наступила смрт силованог лица казна је затвор од најмање десет година. У посљедњем случају имамо предвиђену исту мјеру казне као и за тешко убиство иако је смртна посљедица код кривичног дјела силовања резултат нехата учиниоца, а не умишљаја као код тешког убиства. Дакле, законодавац је ове ситуације формалноправно, прописаном казном изједначио.


38

ва као основно кривично дјело из групе кривичних дјела против живота и тијела предвиђена казна затвора од најмање пет година (дакле, максимум је двадесет година). Самим тим, казна за основни облик кривичног дјела силовања мора бити мања од казне предвиђене за убиство, јер је и сило-вање лакше кривичног дјело од убиства. За најтежи облик кривичног дјела силовања, као што је већ речено, предвиђена је казна затвора најмање десет година, односно иста мјера казне затвора као и за тешко убиство. Из овога се може закључити да законодавац овај облик родно заснованог насиља третира као тежи облик криминалитета.

Кривично дјело обљуба над немоћним лицем (чл. 194.) представља инкриминацију којом се штити од сексуалног искориштавања душевно болесно, недовољно душевно развијено, душевно поремећено или немоћ-но лице. У питању је вршење обљубе без употребе принуде, кориштењем наведеног стања пасивног субјекта. Као и у претходном случају и овдје законодавац прави разлику између основног и тежих облика дјела, пред-виђајући за основни облик дјела казну затвора од једне до десет година, а за теже облике казну затвора најмање пет, односно најмање десет година. По висини предвиђених казни може се закључити да законодавац прави малу разлику између ових облика родно заснованог насиља.

У контексту родно заснованог насиља неопходно је поменути и кри-вично дјело обљуба злоупотребом положаја (члан 196). Наведено дјело према својој суштини представља својеврстан облик злоупотребе положаја надређености, односно положаја из којег учиниоцу произилазе одређена овлаштења да одлучује о статусу или правима пасивног субјекта. Стога је ово кривично дјело у садашњем тренутку изузетно значајно, мада је у прак-си недовољно примијењено. Ово дјело је, због начина извршења, лакше од кривичног дјела силовања и законодавац је за њега предвидио и мању мјеру казне. За основни облик дјела предвиђена је казна затвора од шест мјесеци до пет година, док је за тежи облик дјела предвиђена казна затвора од једне до осам година. Као и претходне инкриминација и ово кривично дјело је полно неутрално, што значи да извршилац дјела и пасивни субјекат могу бити лица оба пола, односно да учинилац и пасивни субјекат могу бити лица истог пола. У пракси се ово дјело врши углавном према лицима женс-ког пола због друштвено наметнуте улоге подређености, како у приватном тако и у јавном животу.

Специфичну инкриминацију у области родно заснованог насиља представља кривично дјело полно насиље над дјететом (чл. 195) јер се овим дјелом првенствено штити полни интегритет дјеце. Обзиром да се најчешће као жртве овог деликта јављају дјевојчице, потпуно је оправдано и ово кривично дјело сврстати у категорију дјела родно заснованог насиља. Као и претходни деликти и ово кривично дјело има неколико различитих


39

облика, при чему основни облик дјела инкриминише добровољну обљубу са дјететом, док су остали облици дјела праћени неким квалификаторним околностима. За основни облик дјела предвиђена је казна затвора од једне до десет година, док за теже облике дјела законодавац предвиђа казнене оквире од три до петнаест, од пет до петнаест, најмање пет и на крају наја-мање десет година казне затвора или дуготрајни затвор. Последња мјера казне предвиђена је за случај када усљед претходних облика наступи смрт дјетета. Дакле, према висини запријећене казне овај облик дјела је у потпу-ности изједначен са тешким убиством.

Посебан облик манифестације родно заснованог насиља свакако је насиље у породици или породичној заједници које је инкриминисано од-редбом члана 208 Кривичног закона. Основни облик дјела (став 1), за који је предвиђена казна затвора од три мјесеца до три године, врши онај ко примјеном насиља, дрским или безобзирним понашањем угрожава спо-којство, тјелесни интегритет или душевно здравље члана своје породице или породичне заједнице, и тиме доведе до повреде физичког или психич-ког интегритета пасивног субјекта. Дио законске одредбе …“и тиме дове-де до повреде физичког или психичког интегритета пасивног субјекта“.. представља објективни услов инкриминације. Дакле, уколико није дошло до повреде психичког или физичког интегритета (при чему се мисли на лакшу повреду) постојаће прекршај у смислу Закона о заштити од насиља у породици. Ово представља основни критеријум за разликовање насиља у породици као прекршаја од насиља у породици као кривичног дјела. Тежи облик дјела (став 2) са предвиђеном казном затвора од шест мјесеци до пет година постоји у случају када је учинилац основног облика дјела користио оружје, опасно оруђе или друго средство подобно да тијело тешко поврије-ди или здравље наруши. Ако је усљед претходних облика дјела наступила тешка тјелесна повреда или тешко нарушавање здравља или су она учиње-на према лицу млађем од 18 година или у присуству лица млађег од 18 година, учинилац ће се казнити затвором од двије до десет година (став 3). Међутим, ако је усљед наведених облика дјела наступила смрт члана поро-дице или породичне заједнице, учинилац ће се казнити затвором од три до петнаест година (став 4). Најтежи облик дјела са предвиђеном казном за-твора од најмање десет година постоји у случају кад учинилац лиши живо-та члана породице или породичне заједнице којег је претходно злостављао (став 5). Законодавац је предвидио новчану казну или казну затвора од три мјесеца до три године за оног ко прекрши мјере заштите од насиља у поро-дици које му је суд одредио на основу закона (став 6). Специфичност овог кривичног дјела огледа се у чињеници што оно може бити извршено само између чланова породице или породичне заједнице. Стога је било изузетно битно одредити круг лица која се сматрају чланом породице или породи-чне заједнице, јер је ово кривично дјело управљено на заштиту од насиља


40

које се врши у породици или породичној заједници, односно насиља које врши један члан породице или породичне заједнице према другом члану породице или породичне заједнице. Према изричитој одредби члана 208. став 7. Кривичног закона, чланом породице или породичне заједнице, у смислу овог кривичног дјела, сматрају се супружници или бивши супруж-ници и њихова дјеца и дјеца сваког од њих, ванбрачни партнери или бивши ванбрачни партнери, њихова дјеца или дјеца сваког од њих, сродници по тазбини закључно до другог степена без обзира на чињеницу да је брачна заједница престала, родитељи садашњих и бивших брачних и ванбрачних партнера, сродници из потпуног усвојења у правој линији без ограничења, а у побочној закључно са четвртим степеном, као и сродници из непотпу-ног усвојења, лица која везује однос старатељства, лица која живе или су живјела у истом породичном домаћинству, без обзира на сродство, те лица која имају заједничко дијете или је дијете зачето, иако никада нису живјела у истом породичном домаћинству.

Поред низа инкриминација које предвиђа Кривични закон Репу-блике Српске, а које су усмјерене на заштиту од појединих облика родно заснованог насиља, битно је поменути да овај закон, поред казни које су предвиђене за поједине облике кривичних дјела, предвиђа и могућност да се учиниоцима тих кривичних дјела изрекну и неке мјере безбједности, међу којима посебну пажњу заслужују мјера безбједности забрана прибли-жавања и комуникације са одређеним лицем (члан 62а), обавезан психосо-цијални третман (члан 62б) и удаљење из заједничког домаћинства (62в).

За разлику од казнене политике законодавца у погледу родно засно-ваног насиља која се посљедњих година постепено прилагођава захтјеви-ма и стандардима који су успостављени у овој области на међународном нивоу, казнена политика судова која се огледа у врсти и висини изречених казни и других кривичних санкција учиниоцима кривичних дјела родно заснованог насиља се веома споро мијења.

Одмјеравање казне за конкретно кривично дјело које представља родно засновано насиље судови проводе у сваком конкретном случају, на основу општих правила о одмјеравању казне. Овим правилима је дефи-нисано да суд одмјерава казну у границама прописане казне уважавајући при томе сврху кажњавања и олакшавајуће и отежавајуће околности сваког конкретног случаја које омогућавају да казна буде већа или мања у оквиру прописане казне. Не треба при томе заборавити ни одредбе о ублажавању казне, односно могућност изрицања казне испод посебног минимума пред-виђене казне, као и одредбе које омогућавају да се учинилац дјела ослободи од казне. Изречена казна по правилу треба да представља објективну оцје-ну конкретне друштвене опасности конкретног кривичног дјела те мора постићи своју сврху – специјалну и генералну превенцију, а при томе и адекватну сатисфакцију за жртве кривичног дјела.

О казненој политици судова може се говорити само на основу пра-


41

воснажно изречених пресуда којима је учиниоцу кривичног дјела изрече-на кривична санкција. Обзиром да се родно засновано насиље углавном манифестује као сексуално насиље направљен је увид у неколико пресуда Окружног суда у Бањој Луци за период од 2006. до 2014. године. За квали-фиковани облик кривичног дјела силовања (члан 193. став 2. ) овај суд је донио двије пресуде којима је изречена казна затвора од 1 године и 9 мје-сеци10, односно казна затвора од 2 године11. За исто кривично дјело 2007. године је изречена казна затвора од 1 године12, 2008. године изречена је казна затвора од 5 година13, 2011. године казна затвора од 15 година14, 2012. године казна затвора 4 године и 10 мјесеци (споразум о признању криви-це)15 и 2013. године казна затвора 3 године16. Прописана казна за овај облик кривичног дјела је до 2010. године била казна затвора од 3 до 15 година, од 2010. године до 2013. године казна затвора најмање 5 година, а од 2013. године опет је предвиђена казна затвора од 3 до 15 година. Ако се изрече-не казне упореде са прописаном казном лако је уочити да је суд у већини случајева изрекао казну затвора испод посебног минимума, односно мини-малну мјеру казну, што значи да је у већини случајева суд нашао постојање особито олакшавајућих околности на основу којих је ублажио казну, од-носно суд је у конкретним случајевима нашао постојање олакшавајућих околности на основу којих је изрекао казну затвора ближе минимуму.

Када је у питању тежи облик кривичног дјела обљуба над немоћним лицем (члан 194. став 2.) Окружни суд у Бањој Луци је у току 2010. године донио три пресуде којима је у два случаја изрекао казну затвора од 3 године17 и казну затвора од 2 године18, 2013. године (покушај дјела) изречена је казна затвора од 2 године (првооптуженом) и казна затвора од 3 године (другооп-

10 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 011-0-К-06-000 054 од 08.09.2006. године11 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 011-0-К-06-000 071 од 19.10.2006. године12 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 011-0-К-07-000 031 од 01.06.2007. године преиначена одлуком Врховног суда и изречена казна затвора од 3 године13 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 011 0 К 08 000 005 од 16.04.2008. године14 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 008186 11 К од 05.12.2011. године15 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 008737 12 К од 15.06.2012. године16 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 010523 12 К од 28.01.2013. године17 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 002495 10 К од 24.03.2010. године и пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 002905 10 К 0д 26.04.2010. године18 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 005366 10 К од 27.12.2010.


42

туженом)19 и 2014. године казна затвора 3 године.20 За ово кривично дјело је до 2010. године била предвиђена казна затвора од 3 до 15 година, а од 2010. године предвиђена је казна затвора најмање 5 година. Дакле, као и у претход-ном кривичном дјелу суд је изрицао минималну казну или ублажену казну. Интересантно је напоменути да у посматраном периоду у Окружном суду у Бањој Луци није било случајева кривичних дјела обљубе злоупотребом по-ложаја иако су према подацима Окружног тужилаштва у периоду од 2010. до 2013. године примили 9 кривичних пријава за ово кривично дјело. Слична ситуација у погледу одмјеравања казне за наведена кривич-на дјела је и у другим судовима. Углавном се изричу минималне мјере казне или се на основу особито олакшавајућих околности казна ублажава. Запра-во, чини се да казнена политика судова у овој области није усклађена са казненом политиком законодавца.

Неусклађеност казнене политике судова са казненом политиком за-конодавца посебно долази до изражаја у односу на насиље у породици као посебан облик родно заснованог насиља. С тим у вези извршена је анализа 97 пресуда које су донесене у периоду од 2012. до 2015. године у судовима Републике Српске. Резултати анализе показују да је у посматраних 97 слу-чајева изречено 56 условних осуда, 19 новчаних казни, 14 казни затвора у трајању углавном 3 или 6 мјесеци, 1 судска опомена, у 4 случаја оптужба је одбијена због одустанка тужиоца до завршетка главног претреса и у 3 случаја је оптужени ослобођен од оптужбе. Према правилима о одмјеравању казне као олакшавајуће или отежавајуће околности вреднује се степен кривичне одговорности, побуде из којих је дјело учињено, степен повреде или угрожа-вања заштићеног добра, околности под којима је дјело учињено, итд. Међу-тим, читајући пресуде нисмо наишли ни на један случај у којем је директан умишљај, упорност при извршењу дјела, чињеница да је дјело извршено према више чланова породице или да је извршено на јавном мјесту (ули-ци, кафићу) вреднована као отежавајућа околност. Углавном се наводе само олакшавајуће околности и то најчешће животна доб учиниоца, при чему се некада као олакшавајућа околност узима младост, а некада старост извршио-ца, његово коректно држање пред судом, а често се као олакшавајућа окол-ност наводи и да је породичан човјек и отац малољетне дјеце иако је дјело извршио управо према дјеци или у њиховом присуству. Стиче се утисак да судови траже и изналазе начин да учиниоцу изрекну што мању мјеру казне, односно условну осуду, занемарујући при томе чињеницу да изречена казна, поред специјалне превенције мора имати ефекат и генералне превенције. Из-узетно благом казненом политиком судови шаљу поруку јавности да насиље

19 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К010970 12 К 11 од 13.05.2013. године20 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 013925 14 К од 12.06.2014. године


43

у породици не представља значајну повреду основних права и слобода чо-вјека и грађанина, што може имати значајне посљедице у спречавању овог облика родно заснованог насиља. С друге стране, жртве овог облика родно заснованог насиља губе повјерење у правосудни систем и могућност ост-варивања прокламоване заштите, те често одустају од пријављивања ових кривичних дјела. Поред изузетно благе казнене политике примијећено је да постоји знатно одступање од законских рјешења у погледу правне квалифи-кације дјела. Тако се нпр. у случајевима у којима је дјело извршено употре-бом оружја, опасног оруђа или другог средства погодног да тијело тешко повриједи или здравље наруши или када је дјело извршено у присуству дјеце или према дјеци, примјењује основни облик дјела иако је очито да се ради о тежим облицима дјела. Исто тако, изостаје и примјена мјера безбједности које су управо у циљу заштите жртава кривичних дјела са елементима на-сиља и уведене у наш кривичноправни систем.

4. ЗАВРШНЕ НАПОМЕНЕ

Казнена политика једне државе у односу на родно засновано насиље не огледа се само у висини прописане казне или у висини изречених казни, већ и у броју и разноврсности инкриминација којима се обезбјеђује зашти-та од различитих облика родно заснованог насиља. Анализом одредаба Кривичног закона које се доводе у везу са овом проблематиком, долази се до закључка да је значајан број облика родно заснованог насиља још увијек изван кривичноправне регулативе. Ту првенствено мислимо на генитално сакаћење жена, принудни брак, ухођење и сексуално узнемиравање који према свим релевантним међународним документима представљају облике родно заснованог насиља који морају бити обухваћени казненом политиком једне државе. С тим у вези напомињемо да Република Српска у наредном периоду мора своје кривично законодавство прилагодити савременим тен-денцијама и захтијевима које пред њу поставља Конвенција о спречавању и борби против насиља над женама и насиља у породици. Поред тога нео-пходно је обезбиједити услове за адекватну казнену политику судова у овој области. Нулта стопа толеранције у односу на све облике родно заснованог насиља мора бити водиља у одмјеравању казне учиниоцима ових дјела. Да би се то постигло, мора се промијенити однос правосудних институција према овом облику криминалитета, а то се може постићи едукацијом и ст-варањем друштвеног окружења у којем ће се родно засновано насиље тре-тирати као озбиљно кршење основних људских права и слобода.


44

Ivanka Marković21

Gender-based violence – criminal legislation and sentencing policy

Abstract: The paper deals with legislator’s and courts’ criminal policy in the field of gender-based violence. There are several gender-based criminal offences prescribed by The Criminal Code of Republika Srpska. Still, full harmonisation with the Council of Europe’s Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence regarding these offences is needed. Also, courts’ sentencing policy is not harmonized with legislation – they are not fully applying legal standards needed for adequate protection of gender-based violence victims.

Key words: sentencing policy; gender-based violence; violence against women; domestic violence; Criminal Code of Republika Srpska.

21 PhD full proffesor at the Faculty of Law, University of Banja Luka


45

Литература:

Законски и други прописи

1. Кривични закон Републике Српске, “Службени гласник Републике Срп-ске”, бр. 49/03, 108/04, 37/06, 70/06, 73/10, 1/12 и 67/13.2. Закон о заштити од насиља у породици, ,,Службени гласник Републике Српске”, бр. 102/12, 108/13, 82/15.3. Конвенција Савјета Европе о спречавању и борби против насиља над женама и насиља у породици, ,,Службени гласник БиХ-Међународни уго-вори”, број 19/13

Пресуде

1. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 011-0-К-06-000 054 од 08.09.2006. године2. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 011-0-К-06-000 071 од 19.10.2006. године3. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 011-0-К-07-000 031 од 01.06.2007. године преиначена одлуком Врховног суда и изречена казна затвора од 3 године4. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 011 0 К 08 000 005 од 16.04.2008. године5. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 008186 11 К од 05.12.2011. године6. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 008737 12 К од 15.06.2012. године7. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 010523 12 К од 28.01.2013. године8. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 002495 10 К од 24.03.2010. године и пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 002905 10 К 0д 26.04.2010. године9. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 005366 10 К од 27.12.2010. 10. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К010970 12 К 11 од 13.05.2013. године11. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци бр. 11 0 К 013925 14 К од 12.06.2014. године

47

УДК:342(497.11)

Здрава Стојановић1


ПОЧЕЦИ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИЈЕ СУДСКЕ НЕЗАВИСНОСТИ У КОНТЕКСТУ ПРАВНЕ

ЕВРОПЕИЗАЦИЈЕ НОВОВЈЕКОВНЕ СРБИЈЕ

doi: 10.7251/GOD1739047S

Апстракт: Рад под наведеним насловом представља, не само критичко сагледавање српске уставноправне прошлости, него и својеврсно казивање о садашњости, па и о перспективама будућег правног развоја. Аутор, наиме, полази од става уставноправне науке по којем уставни модел савремене Србије треба нужно почивати на уставном идентитету као споју општих уставних начела и националних уставних вриједности. Стога, враћање самим почецима конституционализације судске независности као кључне институционалне гаранције правне државе, односно владавине права, има за циљ да се сопствено историјско искуство стави у функцију изналажења најбољих уставних рјешења примјерених данашњем времену. Деветнаестовјековна Србија је своју државност обнављала с погледом на европске узоре. С обзиром да је у нововјековној уставноправној теорији, а затим и у уставној пракси модерних европских држава, исказано високо вредновање судске независности као conditio sine qua non правне државе, то је почетак конституционализма у Србији обиљежен настојањем да се судској независности пруже адекватни уставни механизми заштите. Критичким освртом на обим и садржину формалних механизама заштите судске независности, садржаним у Сретењском и тзв. Турском уставу, аутор настоји преиспитати досадашње оцјене истих. Притом је свјестан чињенице да су уставна јемства судске независности први, премда нужан, корак на том путу. Да би поредак ефективно функционисао сходно стандардима правне државе, неопходно је располагати са одговарајућим друштвеним амбијентом у којем ће се независност судова развијати и штитити, а који подразумијева, прије свега, изграђену социјалну и правну свијест, те политичку и правну културу, уопште.

1 Ванредни професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци. E-mail: [email protected]


48

Кључне ријечи: устав, уставни модел, правна држава, владавина права, судска независност

1. УВОД

Данас смо судионици егзактно формулисаних европских стандарда доброг правосуђа, постављених у кључним међународним документима, обавезујућим за све земље које су их ратификовале. Управо стога се с ос-новом може вјеровати да је, компромисом националних стандарда права демократских друштава и међународних европских правних стандарда, могуће доћи до „добитне комбинације“ потребне за установљење одгова-рајуће формуле доброг и успјешног правосуђа. Иста би била незамислива без самосталног и независног судства као примарног постулата сваке прав-но уређене државе.

Чинило се да су све државе у региону, па и Србија, препознале зна-чај и потребу адекватне конституционализације судске независности као кључне институционалне гаранције владавине права и правне државе. Но, и поред тога што су се у својим уставима номинално одредиле као правне државе засноване на владавини права, савремена уставноправна наука је мишљења да, конкретно Србија, још увијек нема примјерен уставни модел, те да је уставно питање, на неки начин, и даље отворено.2 Оно на чему се посебно инсистира је поштовање уставног идентитета као својеврсног „споја општих уставних начела и вриједности и посебних, националних уставних вриједности“.3 Дакле, поред општеприхваћених вриједности мо-дерног конституционализма, сваки устав мора имати у себи нечег „аутоби-ографског“.4

Извјесно је да свој уставни идентитет Србија гради већ више од два вијека, с више или мање успјеха, с успонима и падовима, константно из-међу жеља и стварности, намјераваних и не(остварених) циљева. Од те и такве уставноправне прошлости не треба бјежати, с њом се треба суочити, из ње је пожељно научити. „Прошлост, наравно, није довољна сама за себе, нити она може садржавати готова рјешења за савремене проблеме, али раз-умијевање прошлости је први и суштински корак ка изналажењу најпри-кладнијих рјешења“.5

2 Владан Петров, „Ка моделу модерног устава за Србију“, Устав Краљевине Србије од 1888 – 125 година од доношења, (Београд: 2015), 10. Ратко Марковић, „Какав треба да буде Устав Србије“, Уставно питање у Србији, (Ниш: 2004), 9-15.3 Петров. „Ка моделу модерног устава за Србију“, Устав Краљевине Србије од 1888 – 125 година од доношења, 9.4 Ibid., 12.5 Ријечи су истакнутог њемачког правног историчара Р. Цимермана. Цит. према: Сима

Здрава СтојановићПОЧЕЦИ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИЈЕ СУДСКЕ НЕЗАВИСНОСТИ У КОНТЕКСТУ ...

49

Уставне вриједности, трасиране и утемељене током деветнаестовје-ковне српске уставне историје, надживјеле су правну смрт аката у којима су биле нормиране, доприносећи значајно свеукупности уставног, али и на-ционалног идентитета. Савремена уставност стога не може, а да не покаже извјестан респект према, већ тада постављеним стандардима, који ни данас не губе на суштинској вриједности.

Једна од карактеристичних одлика оновремених уставних текстова је, за дате услове, завидно вредновање независности судске власти као кљу-чне претпоставке за функционисање демократске и правноуређене државе. Иако су, по питању формалних јемстава судске независности, највиши до-мети постављени у другој половини 19. вијека, с Уставом из 1888. године, због чега и његове одредбе у највећој мјери чине основу српског уставног идентитета, било би сврсисходно вратити се самим почецима конститу-ционализације судске независности у контексту потреба за европеизацијом правосуђа и модернизацијом државе уопште.

Суштинска дилема тек „васкрсле“ Србије је била садржана у питању како, у оквиру изласка на европски правни пут, помирити високе вријед-ности западне цивилизације са ниском правном свијести Срба, њиховом традицијом и обичајима. Суштински задатак савремене Србије је да, у про-цесу изградње демократске уставности, изнађе такав уставни модел који би требао да буде израз поштовања традиционалних вриједности владавине права, али и уважавања савремених, општеприхаћених уставних начела. Ни за „прву“ ни за „другу“ Србију, европски пут није био, нити ће бити лак.

2. О ПОКУШАЈИМА ИЗГРАДЊЕ МОДЕРНЕ ДРЖАВЕ У УСТАНИЧКОЈ СРБИЈИ

Прве модерне државе у Западној Европи рађају се почетком новог вијека и то као националне државе. На европској позорници тог времена доминирају Француска и Енглеска, истичући се убрзаним развојем мо-дерних државних институција, али и промовисањем напредних правних и политичких идеја. Представници нововјековне правне и политичке мисли једнодушни су у ставу да је циљ модерне државе успостављање поретка правне сигурности која се састоји у остварењу правде.6 Идеал правде и то-леранције је управо својствен модерној држави и то је оно што је разликује од старовјековног и средњевјековног појма политичке заједнице.7

Изградњи модерне државе и њених установа, значајан подстрек су

Аврамовић, Војислав Станимировић, Упоредна правна традиција, (Београд: 2007), 16. 6 Вид. шире: Томас Хобс, Левијатан, (Београд: 1961), 136,137. Џон Лок, Две расправе о влади, (Београд: 2002), 298, 299. Лидија Р. Баста, Политика у границама права – студија о англосаксонском конституционализму, (Београд: 1984), 54. 7 Драгољуб Поповић, Стварање модерне државе, (Београд: 1994), 13.


50

дали револуционарни догађаји који су изњедрили извјесне мисли као идеје водиље, пресудне за развој модерног свијета и његових правних устано-ва. Идејним прегалаштвом Џ. Лока и Ш. Монтескијеа, издвојило се учење о подјели власти које даје немјерљив допринос историји правних идеја и институција. За разлику од Лока, који даје дуалистичку, Монтескије даје тријалистичку теорију о државним функцијама. Сходно томе, судску власт ставља у сасвим независан положај и од законодавне и од извршне власти. За Монтескјеа је „питање диобе власти било питање политичке слободе“.8 Подјела власти је управо неопходна да би постојала слобода.9

Настала у оквиру подјеле власти, а на темељу уочене потребе од-вајања судске од носилаца политичких власти, законодавне и извршне, не-зависност судства постаје предмет константне уставне пажње модерних ев-ропских држава. То се испољило већ приликом доношења првих модерних уставних текстова у којима долази до изражаја интенција уставотворца ка високом вредновању независног дјелиоца правде, као и пружању адекват-них институционалних механизама заштите.10

Премда сумаран и поједностављен, наведени осврт на зачетке и пра-вце развоја модерне државе у Западној Европи је првенствено у функцији одговора на питање какво је мјесто устаничка Србија могла имати у том и таквом европском окружењу? Евидентно је да изградња модерне српске државе нужно постаје саставни дио њене националноослободилачке бор-бе, али и рада на обнови државности. Наиме, да би се ослободила турског истока, она је морала да се, у унутрашњем уређењу, равна према западу, према развијеним државама хришћанске Европе.11

8 Слободан Јовановић, О држави, (Београд: 1922), 132-141.9 Слобода, својина, сигурност и отпор угњетавању, су императивни принципи на којима се заснивала и француска Декларција о правима човјека и грађанина која је постала основна повеља европских либерала у наредних пола вијека. Вид. шире: Марко Павловић, Развитак права, (Нови Сад: 2013), 194,196. 10 У Енглеској је 17. вијек познат као „херојско доба енглеске уставне историје“. Први наговјештај и поштивања начела судске независности, дати су у Петицији права од 1628. године. Закон о заштити личности (1679) се почиње користити, као средство провјере законитости поступка по хапшењу неког лица тј. политичко средство заштите личне слободе. Такође, на традицији енглеског правног система темељи се и сталност као и материјална обезбјеђеност судија с обзиром да је Закон о престолонаслеђу (1701) по први пут заштитио судијску функцију од уплива монарха и омогућио судијама несметано обављање исте. И по првом француском уставу (1791), судску власт не може да врши ни краљ ни законодавно тијело. Судску власт су имале да врше судије које народ бира на одређено вријеме, чију дужину Устав није одредио. Судије су могле бити смијењене и удаљене с дужности само у случају извршења кривичног дјела и стриктно по прописаном поступку. Ibid., 156-160. 11 Марко Павловић, „Услови, идеје и разлози за правну европеизацију Србије 1804-1833“, Србија и европско право I, (Крагујевац: 1997), 128.


51

Објективно гледано, устаничка Србија није одавала утисак земље која располаже друштвеним, политичким и културолошким капацитетом неопходним за излазак на модеран, европски пут. Као „беспутна земља у западној цивилизацији“12, са старим патријархалним сељачким поретком, као и ниском правном и политичком културом, она се морала, с великом озбиљношћу, суочити и позабавити задацима које јој је модерна Европа постављала. Но, иако је Србија била још увијек далеко од стварања мо-дерне државе, евидентна је и давно уочена чињеница да је почетак Српске револуције означио, на неки начин, и почетак изградње модерне српске др-жавности.

Радомир Љушић истиче да се устаничка државотворна идеја огле-дала у чињеници да је српска нововјековна држава настајала самониколом борбом српског народа, те да је уређивана на основу сопственог искуства и знања. Устаници нису били само храбри ратници, већ и ваљани држа-вотворци.13 Међутим, треба имати у виду да су, у то вријеме, устаничка знања о држави и власти била врло оскудна. Изграђујући државу, устаници су свакако размишљали и о њеном уређењу, али на врло прагматичан начин који је проистицао из конкретних потреба и циљева устанка. Представе о значају закона, законитости или устава, ако су и постојале, биле су крајње магловите. По Карађорђу је уводити законитост значило „сапињати јунаке“ и слабити устанички напор јер „сапет коњ не може трку да трчи“.14

С друге стране, политичка и дипломатска пракса устанка биљежи извјесна настојања да се у обнављану Србију уведу „закони росијски“, аус-тријски или, пак, француски. Надајући се војној и политичкој помоћи од Аустрије, устаници су 1809. године, у вријеме кризе устанка, размишљали да преведу и усвоје неке аустријске законе. Како је помоћ изостала, обра-тили су се Французима. Штавише, априла 1810. године, организована је куповина Наполеоновог кодекса да би се, наводно, из њега узеле одредбе примјерене стању ондашње Србије.15 Није тешко закључити да су наведене идеје својеврсне рецепције иностраног права биле првенствено политички мотивисане и, као такве, остале су нереализоване. Осим тога, упитна је реална могућност примјене правних рјешења других европских држава с обзиром на специфичности карактера, обичаја и потреба српског народа и државе у повоју.

Устаничка Србија није имала идеологе попут Хобса, Лока, Монте-

12 Ibid., 127.13 Радомир Љушић, Историја српске државности II; Србија и Црна Гора – нововјековне српске државе, (Нови Сад: 2001), 64.14 Павловић „Услови, идеје и разлози за правну европеизацију Србије 1804-1833“, Србија и европско право I, 131. 15 Вид. шире: Драгослав Јанковић, Српска држава Првог устанка, (Београд: 1984), 138, 206, 207.


52

скијеа, али је имала свог Божу Грујовића, Димитрија Давидовића, Вука Караџића, проту Матију Ненадовића. На самом почетку устанка, актуелна српска власт није била у стању препознати значај и улогу учених и обра-зованих појединаца, школованих ван граница Србије. Притисак незнања се, изгледа, лакше подносио него притисак Турака.16 Иако је на потребу изласка на европски правни пут први скренуо пажњу, Божа Грујовић није имао иза себе реалну друштвену снагу па је његово „Слово“ остало не-објављено. Без обзира на то, слављење закона као „првог господара и су-дије у вилајету“, под којим „мораду и господари и поглавари и Совјет Пра-витељствујушчи и свјашченство и војинство и сав народ бити“, остаће у српској правној мисли и традицији запамћено као први покушај уношења елемената правне државе у устаничку Србију.17

Друга истакнута личност која се, по својим идејама о некаквој еле-менатној законитости, издвајала од осталих устаничких старјешина, био је прота Матија Ненадовић. Као противник судства и управе засноване на личним везама, прота Матија се одлучио на састављање првог закона уста-ничке Србије на основу ког су тек изабране судије Ваљевске нахије имале судити за „веће кривице“, док лакша кривична дјела и даље оставља „на чисту савјест судијама и по обичају нашем“.18 Из овог протиног казивања се јасно уочава да је обичајно право још увијек владајући извор права, али да се већ почињу примјењивати и нови прописи.

Од самог почетка устанка било је присутно увјерење да се није мог-ло „без суда обдержавати“. Стога се питању организације судова посветила посебна пажња. Недостаци постојеће судске власти коју су вршили војни и управни цивилни органи – војводе и кнезови, настојали су се превазићи избором посебних судских органа. Новоизабране судије нису имале искљу-чиво судску функцију него и управну тако да, у самој пракси, није дошло до одвајања судства од управе. С обзиром да у почетку није постојала подјела власти између појединих органа устаничке државе, народ је под судијама подразумијевао све органе власти уопште. Временом је дошло до извјесног диференцирања функција власти, али та подјела није била досљедна и пот-пуна.19 Чињеница је, међутим, да су се и након организовања судске мреже

16 Михајло Гавриловић, Милош Обреновић II, (Београд: 1908), 367-369.17 Срђан Шаркић, „Зачеци правне државе у устаничкој Србији“, Владавина права и правна држава у региону, (Источно Сарајево: 2014), 771-774. Бесједу Боже Грујовића је средио и објавио у цјелини Јаша Продановић у свом дјелу под насловом Историја политичких странака и струја у Србији књ. 1, Београд 1947, 23-25.18 Прота Матија Ненадовић, Мемоари, (Београд: 1980), 150,151.19 Наиме, реорганизацијом Правитељствујушћег совјета 1811. године, он је подјељен на два дијела: један дио су чинили попечитељи са функцијом владе, извршном власти, а други дио је Велики вилајетски суд, као орган судске власти. Вид. шире: Љубомирка Кркљуш, Правна историја српског народа, (Нови Сад: 2004), 157.


53

Карађорђе и војводе мјешали у рад судова, изрицали пресуде, вршили при-тисак на судије, поништавали магистратске пресуде и слично.

Да пут устаничке Србије ка Европи није био праволинијски говоре још нека историјскоправна свједочанства. Извјесну потребу респектовања „белог света“ (Европе) наглашава и Карађорђев закон, макар то било у кон-тексту забране истраживања и спаљивања жена оптужених да су вјешти-це (чл. 31). Таква „лудост“ се очито није уклапала у вриједности западне цивилизације.20 Такође, јачање ауторитета власти тек засноване државе, која настоји на револуционаран начин раскинути са свим реликтима про-шлости, повлачила је потребу успостављања елементарног правног реда и правичности, нарочито у суђењу. Томе у прилог иде одредба Карађорђевог закона о забрани пристрасног суђења, па „ако би старјешина судио по миту или пристрасно, из мржње или склоности према некоме, биће лишен звања, осрамоћен пред народом и ако је узео мито, јавно га вратити (чл. 9).

Период двојне српско-турске власти (1815-1830), обиљежен је по-степеним, фактичким потискивањем турских органа, али и концентрацијом власти у рукама Милоша Обреновића. Но, отргнута од турске власти, срп-ска власт под Милошем остала је углавном „слабо организована и имала је у себи нечег азијског и деспотског...“.21 Уз све то, антизаконски став срп-ског кнеза није остављао довољно простора за значајнију модернизацију државе. Додуше, уведено је вишестепено суђење, али неуређено, с обзиром да је кнез Милош задржао и даље улогу свеопштег пресудитеља. Уз нере-гулисану судску организацију и поступак, ишла је обичајна и старјешинска правда. Судска власт, ни у овом периоду, није била одвојена од управне.

Почетни антизаконски став Милоша Обреновића, показаће се не-одрживим у вријеме актуелизовања питања државноправног статуса Ср-бије у Турској. Српско питање кнез Милош је идентификовао са личним питањем, јер ако постане легитимни кнез, Србија постаје кнежевина. Сход-но томе, све учесталији гласови о њему као деспоту и тиранину могли су се негативно одразити на дипломатске напоре српске депутације и Русије око стицања самоуправног статуса у оквиру Турске. Интереси успостављања државе у којој би Милош био носилац насљедног кнежевског достојан-ства, пресудно су утицали на предузимање корака у правцу европеизације и Милоша и његове управе. Први корак, по Вуку Караџићу, састојао би се у доношењу закона „колико је могуће према данашњем стању земље да буде колико год налик на европејску државу“.22 Под утицајем свог секре-тара Димитрија Давидовића, дајући себи изглед „владатеља европејског“,

20 Шаркић „Зачеци правне државе у устаничкој Србији“, Владавина права и правна држава у региону, 776, 777.21 Гавриловић, Милош Обреновић II, 325.22 Цит. према: Павловић „Услови, идеје и разлози за правну европеизацију Србије 1804-1833“, Србија и европско право I, 136.


54

Милош се одлучио на доношење закона како би ставио до знања Европи да су Србијанци способни сами собом да управљају.

Коначно, на скупштини, јануара 1830. године, кнез Милош је обја-вио рад на законима овим ријечима: „Дао сам за наш народ саставити су-дејске законе. Пробрао сам из свију закона што је добро и полезно и што се код нас употребити може па да и ми међу нама не судимо од рамена, него по законима као што се и по свима осталим просвештеним и срећним др-жавама ради.“23 Више је разлога који су спријечили да се ова, намјеравана законодавна радња реализује. Једно је, пак, сигурно. За Србију, којој је Ха-тишериф од 1830. године признао независну унутрашњу управу, европски правни смјер је постао неотклоњива потреба.

3. „СРЕТЕЊСКИ“ ПОЧЕЦИ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИЈЕ СУДСКЕ НАЗАВИСНОСТИ

Конституционализација судске независности представља окосницу сваког система који почива на вриједностима правне државе.24 Но, док је појам правне државе и владавине права растегљив, те измиче прецизном теоријском дефинисању, правна и политичка теорија аксиоматски стоји на становишту да је судска независност, како од других органа власти, тако и приватних лица и организованих друштвених група, по ријечима К. Ле-венштајна „завршни камен уставно-демократске државе“25. Такође, ако је циљ правосуђа да осигура владавину закона а не људи, правосуђе мора да постигне што је могуће већу независност од политичких притисака.26

Са настанком и развојем модерне правне државе, у условима функ-ционалне подјеле власти, судство је обезбиједило позицију трећег, поли-тички неутралног чиниоца. Но, растом утицаја носилаца других, политич-ки орјентисаних грана власти (законодавне и извршне), уставне гаранције судске независности добијају на значају у свим државама које су се водиле идејом слободе, законитости, правне сигурности. За очекивати је да ће др-жаве са дугогодишњим правним континуитетом у остваривању постулата владавине права, моћи лакше удовољити императивима независног суд-ства. Било је, међутим, и оних које су институције правне државе изграђи-

23 Ibid., 140.24 Ирена Пејић, “Конституционализација судске независности-упоредно и искуство Србије“, у Зборник Правног факултета у Нишу 68/2014, (Ниш:2014) 171.25 Цит. према: Дарко Симовић, „Владавина права и институционалне претпоставке независности судства у Србији“, Владавина права и правна држава у региону, (Источно Сарајево: 2014), 161.26 „Судови нису“, каже Т. Флајнер, „својина владара, свештеника, нити политичара високог ранга. Људима би требали да владају закони, а не људи.“ Вид. шире: Томас Флајнер, „Независност судства“, Анали Правног факултета у Београду 4/2009, 102.


55

вале упоредо са стварањем саме државе. Управо је Кнежевина Србија такав примјер. С намјером обнављања своје државности и изграђивања модер-них јавноправних установа, деветнаестовјековна Србија, је постепено у свој уставни поредак уграђивала и институционална јемства судске наза-висности.27

До уставног уређења судске власти и независности судства у Ср-бији дошло је тек након што је „створена владалачка власт коју је требало уставом ограничити“.28 Све до доношења Сретењског устава, у Србији је примјењивано начело недемократског јединства власти, с концентрацијом свих овлашћења у рукама кнеза Милоша.29 Инсистирање на доношењу „конштитуције“, како од старјешинске опозиције, тако и од учених људи тадашње Србије, значило је да Милош треба пристати на самоограничење власти, поготово кад је ријеч о судству с обзиром да од судске пресуде често зависе највиша и највриједнија човјекова добра (част, слобода, имовина, па и сам живот).30

У изнова рођеној српској држави, идеје модерне европске просвјети-тељске мисли поново покушавају пронаћи плодно тле. Наизглед заборавље-на, Грујовићева идеја успостављања владавине закона, правде, слободе и разума, нашла је свог сљедбеника у личности Димитрија Давидовића, пр-вог српског уставотворца. Ако је Божа Грујовић, први у Србији, поставио уставни проблем и покушао начелно да га ријеши, Димитрије Давидовић се може сматрати првим који је уставном проблему дао, бар начелно, коначан израз.31 У оквиру настојања да се Кнежевина Србија уврсти у ред неколи-цине европских земаља чији правни поредак отјељовљује идеју правне др-жаве, неизоставно је било питање адекватне конституционализације судске независности као темељне претпоставке те и такве државе. Европеизација правосуђа, управо је најављена Сретењским уставом.32

27 Танасије Маринковић, „Јемства судијске независности у Уставима Кнежевине и Краљевине Србије“, Анали Правног факултета у Београду 2/2010, 134,161.28 Слободан Јовановић, „Наше уставно питање у XIX веку“, Политичке и правне расправе II, (Београд: 1990), 13.29 Миодраг Јовичић, Лексикон српске уставности 1804-1918, (Београд: 1999), 205.30 Указујући на потребу правног осигуравања најважнијих људских добара, живота, имања и части, Вук Караџић, у писму упућеном кнезу 1832. године, савјетује га да се одрекне самовоље, те да народу да „правицу“ или као што се у Европи обично говори „конституцију“. И један од захтјева учесника Милетине буне је обезбјеђење живота и имања, односно обезбјеђење личних и имовинских права свих грађана Србије. Вид. шире: Марко Павловић, Српска правна историја, (Крагујевац: 2005), 263.31 Снежана Савић, „Либерално природно право у историји српске уставности. (Схватања Јована Стејића, Димитрија Давидовића и Јована Хаџића)“, Два века српске уставности, (Београд: 2010), 86-90.32 Марко Павловић, „Европеизација правосуђа Србије 1835-1914“, Србија и европско


56

Давидовићу, као добром познаваоцу европске уставности, очито није промакло важно правило модерне државе по којем судски систем нуж-но функционише у условима подјеле власти која подржава независно суд-ство као гаранцију правне државе. У смислу Монтескјеовог упозорења да слободе нема ако судска власт није одвојена од законодавне и извршне, те полазећи од чињенице да је постојање судова као самосталних државних органа од пресудног значаја за назависно изрицање правде, Сретењски ус-тав представља први покушај раздвајања три власти: законодатељне, зако-ноизвршитељне и судејске (чл. 5). У самој разради начела подјеле власти уставотворац је, ипак, остао недосљедан, не само при раздвајању законо-давне од извршне власти (чл. 6), него и при издвајању треће, судске власти од прве двије. Тако се у чл. 78, ст. 1 Устава, наводи да „руководство пра-восудија предаће се судовима који ће се, по обнародовању српског закона, у три степена установити“. Док се та организација не уведе, судска власт припада окружним судовима, Великом суду у другом степену, као апела-цији и Совјету државном, који ће одредити једно одјељење као суд трећег и посљедњег степена. Управо судска надлежност Државног савјета у трећем и посљедњем степену, а ријеч је о органу који, по Уставу дијели законо-давну и извршну власт с кнезом, показује да прокламовано начело подјеле власти није, ни у погледу судске власти, досљедно спроведено. Без обзи-ра на наведене недосљедности, евидентна је интенција уставотворца да, у духу модерних европских стандарда, пружи гаранције самосталности судо-ва као посебних државних органа.

Сходно универзалним вриједностима правне државе, логична је и непрекинута човјекова потрага за друштвеним поретком у коме ће закони-тост, прије свега, да се уважава и примјењује.33 Начело највишег ауторитета закона познавала је још и српска средњевјековна правна традиција.34 Визију правне државе у којој ће се путем „добре конституције“ установити „добро уређена власт под законом“ као услов слободе и сигурности грађана, имао је, као што је већ речено, и Божа Грујовић. С отпочињањем конституцио-нализма у Србији, потреба за искључењем свих облика државне самовоље, нарочито у раду судова, добија још више на вриједности. Ако је циљ пра-восуђа да осигура владавину закона а не људи, правосуђе мора да постигне што је могуће већу независност од политичких притисака. Другим ријечи-ма, начелом легалитета суд се подводи под право чиме се искључује арби-

право V, (Крагујевац: 2001), 65.33 Драган М. Митровић, „Начело законитости“, Анали правног факултета у Београду, 1-2/2004, 56-65.34 Историјски, најстарији и најилустративнији примјер прокламације начела законитости у раду судова, Србија је имала у вријеме Немањића (чл. 171 и чл. 172 Душановог законика). Вид. шире: Борислав Благојевић, Законик цара Душана, основ законитости средњевјековне српске државе, (Скопље: 1939), 86-100.


57

трарност и примјена разлога политичког опортунитета у раду правосуђа.35

Увиђајући значај начела законитости у раду судова, односно у про-цесу примјене права, Сретењски устав садржи једну „дескриптивну и на-рочито инструктивну формулацију“36 у којој „судија не зависи у изрицању своје правде ни од кога у Србији до од законика српског; никаква ни већа ни мања власт нема право одвратити га од тога или заповедати му да дру-гачије суди него што му закон прописује“ (чл. 80). Прокламовањем начела легалитета којим се судије, у процесу примјене права, вежу искључиво за закон, гарантује се онај аспект судске независности познат у уставноправ-ној теорији под појмом функционалне или супстанцијалне независности.

Свеобухватно сагледавање формалних гаранција судске независнос-ти подразумијева и анализу јемстава тзв. личне (персоналне) независнос-ти судија, па се поставља питање како се први устав нововјековне Србије носио са прилично бројним корпусом њених гаранција које је изњедрила модерна ервопска правна традиција. Међу њима, сталност и непокретност судијске функције, судијски имунитет, као и јемство задовољавајућег мате-ријалног положаја судија, представљају саму срж заштите личности судије и његовог судијског статуса. Ипак, увидом у општу историју уставности, може се закључити да су први модерни уставни документи најдосљеднију заштиту пружали начелу сталности судијске функције.37 Она подразумије-ва да судијска функција не може престати него ex iustiscausa, а нарочито да она не може престати административним путем – једностраним и не-образложеним прекидом функције вољом управне власти. „Судија који се може сменити или опозвати“, тврди Б. Констан, „опаснији је од судије који је купио своју функцију. Купити своје намештење мање је корумпирајућа ствар него се стално прибојавати да се ова не изгуби“.38

За судију као непристрасног дјелиоца правде од изузетне важности је, не само уставна гаранција судијске службе, него и уставна заштита су-дијског положаја од евентуалних пријетњи законодавне и извршне власти промјеном тог положаја, премијештањем или суспензијом. Евидентно је да непокретности судијске функције, као и потреби разликовања исте од пој-ма судијске сталности, ни поједини европски устави нису успјели пружити

35 Ратко Марковић, Уставно право и политичке институције, (Београд: 1995), 617. 36 Танасије Маринковић „Јемства судијске независности у Уставима Кнежевине и Краљевине Србије“, Анали Правног факултета у Београду 2/2010, 145,146.37 Сталност судијске функције, као гаранцију персоналне независности судија, регулише већ енглески Закон о престолонаслеђу од 1701. године. Такође га предвиђа и Устав САД-а од 1787. године (чл. 3, од. 1) као једну од свега двије гаранције судијске независности. Коначно, од почетка 19. вијека до данас познају га и готово сви француски устави.38 Цит. према: Ирена Пејић “Конституционализација судске независности-упоредно и искуство Србије“, у Зборник Правног факултета у Нишу 68/2014, 162.


58

одговарајућу пажњу.39

Када је ријеч о Сретењском уставу и нормирању ова два блиска, али и различита механизма личне независности судија, прво што пада у очи је да се у глави седмој под насловом „Власт судејска“, о њима ништа не говори. Но, у глави дванаестој која носи наслов „Права чиновника“, свим чиновницима се гарантује сталност (чл. 133, ст. 1) и непокретност (чл. 133, ст. 2 и 3), па се може основано закључити да су такав статус уживале и судије.40 Гарантујући сталност и непокретност судија кроз општи положај чиновника, дакле на посредан начин, сретењски уставотворац је показао извјестан степен несналажења при њиховом нормирању. Такав приступ овако битним механизмима личне независности судија је, између осталог, производ одсуства прецизног уставног нормирања истих и код појединих европских уставних модела на која се српски уставотворац угледао. У сва-ком случају, потреба да Србија своју независну унутрашњу управу при-ближи модернијем европском окружењу, подразумијевала је, како профе-сионалног чиновника, тако и судију од ауторитета. У том смислу, треба цијенити настојање српског уставотворца да, макар то не било експлицит-но, обезбиједи такав положај судија који ће им омогућити да објективно и непристрасно суде, јер само тако ће моћи стећи повјерење грађана.

Лична независност судија претпоставља и гаранције судијског иму-нитета, као и јемства задовољавајућег материјалног положаја судије. Устав-ноправна теорија, али и европска правна пракса, свесрдно су указивале на њихов значај.41 Истина, ни у вријеме доношења првих устава на европском и сјеверноамеричком континенту, није се у довољној мјери препознао зна-чај судијског имунитета као јемства независног вршења судијске функције. Стога не чуди што га ни први устав нововјековне Србије не познаје. Такође, с обзиром на незавидну социјалну и економску реалност српске државе, битно различиту од европске, за очекивати је да се и по питању уставних гаранција материјалне обезбијеђености судија, остало имуно.42

39 То је случај са француским уставима, почевши од Уставне повеље из 1814. године. С друге стране, Устав Белгије од 1931. године (чл. 100) један је од оних који је подвукао јасну разлику између сталности и непокретности судија. Вид. шире: Танасије Маринковић „Јемства судијске независности у Уставима Кнежевине и Краљевине Србије“, Анали Правног факултета у Београду 2/2010, 150. 40 Чл. 133, ст. 1 гласи: „Чиновници, наименовани од Књаза остају таковима за живота, и докле буду способни к званију.“ Чл. 133, ст. 2 и 3 гласи: „Чиновници се могу премештати из места у место само у оно звање у којем су били.“ Такође „чиновници могу само напредовати у служби, не могу се премештати на нижа звања.“ Као што се може примјетити, код унапређења судија у виша звања изостала је сагласност судије.41 Вид. шире: Јован Ђорђевић, Уставно право, (Београд: 1978), 809; Ђорђе Тасић, О јемствима судске независности, (Београд: 1935), 15. 42 За разлику од питања судијског имунитета, значај материјалне обезбјеђености судија


59

Као легитимни циљ у стварању вриједносног поретка, независно судство може бити остварено само кроз сагласност свих неопходних еле-мената. Установљење коректног нормативног оквира, кроз уставне гаран-ције независног судства, само је први, премда нужан корак на том путу. Но, уставне гаранције нису саме по себи довољне. Да би поредак ефективно функционисао сходно стандардима правне државе, потребно је имати и од-говарајући друштвени амбијент у коме се независно судство развија и шти-ти, а који подразумијева, прије свега, изграђену правну свијест и политичку културу. Са Сретењским уставом и конституционализацијом судске незави-сности, направљен је квалитативан помак напријед у односу на претходни период. Обимом и садржајем формалних гаранција судске независности он је, у доброј мјери, успијевао пратити своје европске узоре, без обзира на уочене недосљедности и недоречености.

У основи Давидовићевог уставног концепта правне државе са не-зависним судством као темељним постулатом, садржана је идеја слободе, једнакости, законитости, правне сигурности, али и државне самостално-сти. Те идеје су нарочито дошле до изражаја у глави једанаестој Устава, под насловом „Општенародна права Србина“ гдје су, по узору на француску Декларацију о правима човјека и грађанина, побројана готово сва класична лична права као што су једнакост пред законом, право на законито суђење, habeas corpus и др.43 Но, како помирити идеју слободе појединца са интере-сима монархијске државне власти? Како искористити напредна достигнућа европске уставности, а притом имати слуха и за реалне друштвене, поли-тичке и културолошке прилике српског друштва и државе? Најзад, како из-мирити модерну Европу са оном реакционарном? У покушају да ријеши горућа питања српске уставне проблематике тог времена, први српски ус-тавотворац је и остао само на покушају. Сретењски устав је очито био пре-урањен плод српске уставности. Но, историјски промашај свакако није био.

као услова судијске независности је, у општој историји уставности, рано уочен. Потврду тога, налазимо већ у енглеском Закону о насљеђивању од 1701. године (дио трећи), Уставу САД-а од 1787. године (чл. 3, од. 1) као и Уставу Белгије од 1831. године (чл. 102). 43 Осим тога, доношење Сретењског устава је један револуционаран чин, с обзиром да је представљало неку врсту Србијине декларације о независности. Њим је требало да се заснује правни поредак самосталне Србије, која би имала сва обиљежја државности, од државних симбола, до права на самостално доношење устава, мимо Турске. Накнадно ће се показати да се Србија на сретењској скупштини правно протегла преко своје реалне политичке снаге јер ће велике силе (Турска, Русија и Аустрија) ускратити подршку том уставотворном подухвату. Вид. шире: Марко Павловић „Европеизација правосуђа Србије 1835-1914“, Србија и европско право V, 266-269; Ратко Марковић, „Питање државности Србије током њеног уставног развитка“, Уставни развитак Србије током 19. и почетком 20. века (у даљем тексту: Уставни развитак Србије...), (Београд: 1990), 49,51.


60

4. „ТУРСКИ УСТАВ“ – ПОСТАВЉАЊЕ ТЕМЕЉАМОДЕРНОГ СУДСТВА

За унутрашње уређење нововјековне Србије, доношење устава је, не само претпоставка за увођење реда и законитости, већ и значајан ко-рак у правцу стварања правне државе.44 Стога није случајност што је идеја уставности и то у најмодернијем облику, хватала снажне коријене још у вријеме дјелимично извојеване независности.45 Штавише ни Порта, а ни поједине реакционарне велике силе (Русија и Аустрија), нису могле сприје-чити афирмацију модерне уставности у деветнаестовјековној Србији. Сто-га, стављање ван снаге Сретењског устава, није значило скидање с дневног реда уставног питања. Напротив, захтјев за конституцијом био је тако сна-жан да се о њега нико није више могао оглушити, па ни сам кнез Милош. Након интензивног трогодишњег рада на изради нацрта новог устава Кне-жевине Србије, како од стране појединаца46 и различитих комисија, тако и од представника великих сила, рјешење је нађено у издавању устава путем султанове својеручно потписане наредбе, Хатишерифа од 1838. године. Та-козвани Турски устав је био резултат компромиса између Русије, Турске и кнежеве опозиције. Порта је њиме потврдила своју врховну власт над Ср-бијом, Русија свој протекторат и утицај, а старјешинска опозиција прилику да преко Савјета институционализује своју власт на рачун кнеза.

Основна идеја твораца Устава била је увођење ограничене уставне монархије са знатно смањеном улогом кнеза. Стога је питању организације власти посвећена нарочита пажња. У прилог томе иде и бројчана супериор-ност одредаба о организацији власти (од укупно 66 чланова, готово трећина је посвећена судској власти) у односу на одредбе о људским правима као значајном сегменту свих модерних устава. Конституисање српске државе и организације нове власти, показало је да организација власти није само јед-но техничко питање већ инструмент успостављања одговарајућег процеса вршења власти. Отуда је питање организације власти било par exsellence

44 Љубица Кандић, „Уставноправни развој Кнежевине и Краљевине Србије (до 1918. године)“, Уставни развитак Србије..., (Београд: 1990), 20. 45 Вид. шире: Стеван Врачар, „Утицај епохалних идеја на српске уставе“, Уставни развитак Србије..., 61-70.46 Један од уставних нацрта потекао је од Јована Хаџића, угледног правника школованог у Аустрији, који је дошао у Србију да заједно са В. Лазаревићем ради на изради закона. Ј. Хаџић се при изради нацрта руководио, прије свега, правом који је српски народ тад имао, постојећим обичајима који владају у народу, народним потребама које треба исказати законом. Свакако је, по њему, битно и поштовање принципа разума и правичности као темеља сваке уређене државе. Јаша Продановић, Уставни развитак и уставне борбе у Србији, (Београд: 1936),77.


61

политичко питање.47 Самим тим је и принцип подјеле власти био у функ-цији рјешавања актуелне друштвене и политичке проблематике. За разлику од Сретењског устава, тзв. Турски устав не говори о посебним властима, али издваја „Правосуденије“ повјерено тростепеној судској организацији.48 Прописујући да „никакав чиновник Књажества, граждански или војени, виши или нижи не може мешати се у дела пред поменута три суда, но они само могу бити позвани за извршеније њени пресуда“ (чл. 44), као и да „никакав чиновник, ни граждански ни војени, не може ни само привремено намјештен бити у Судовима“ (чл. 56), Устав је посредно, али недвосмислено успоставио судску власт као независну и самосталну. Ипак, извјесна недос-љедност и противрјечност при прокламовању начела судске независности, може се уочити освртом на чл. 21, Устава по којем је попечитељ правосуђа имао „примити и решавати жалбе које би подане биле против судија“. Ха-тишериф заводи и одређене обавезе инкомпатибилитета за судије: „Људи од закона, имајући званија Судејска, неће моћи нигда променути службу, ни получити мјеста другкуда, кромје у Судовима, и бит′ће дужни занимати се искључително у свом усовршентствованију у части Судејској“ (чл. 55).

Од гаранција личне независности судија, Хатишериф од 1838. годи-не, опет на посредан начин, нормира сталност судијске функције, али не кроз положај чиновника, како је то било у Сретењском уставу, већ путем одговарајућег поступка утврђивања одговорности судије. Гаранција стал-ности судијске функције је, архаичним рјечником утврђена у чл. 42 Устава који гласи: „Никакав член суда не може бити сбачен под предложенијем да је он изступио из своји дужности пре него што ствар буде доказана у Пра-восудију по уредбама“.

С конституционализацијом једне, ако не сасвим независне, а оно од-војене судске власти, постављени су основи за нови почетак у развитку правосуђа Кнежевине Србије. О намјери увођења новог правног поретка, поретка правне сигурности, изјаснио се сам султан у чл. 27 Устава. „Моја нарочита воља јест“, каже султан, „да житељи Сербије, поданици моје ви-соке Порте, буду зашчишћени и њинима добрама, њиним лицима, њиовој чести и њиовом достоинству, и ова иста воља Царска противна је тому да какво лице, буди које бес суда буде лишено своји права граждански или да буде изложено каквому гоненију или казненију каквом му драго“. С том

47 Павле Николић, „Идеје поделе власти у српским уставима“, Уставни развитак Србије..., 107.48 За разлику од судске власти, Устав од 1838. године није био досљедан по питању подјеле између законодавне и извршне власти. Устав, заправо, не помиње постојање посебне законодавне, нити посебне извршне власти, али се на основу чл. 3 и чл. 4. Устава може закључити да је кнезу повјерена извршна власт, а на основу чл. 11. Устава произилази да је законодавну власт дао на заједничко уживање и кнезу и Савјету. Јовичић Лексикон српске уставности 1804-1918, 88, 96.


62

намјером се и прописује организовање три врсте суда. По селима су се имали установити примирителни судови, у сваком од седамнаест округа по један окружни суд, а трећи биће Апелациони суд у главном мјесту Прави-тељства. Као што се може примијетити, Савјет није имао судских атрибу-ција. Као Врховни суд није функционисало његово једно одјељење, као по Сретењском уставу, већ један нарочито установљен Апелациони суд. Стро-го одвајање административне од судке власти је једна од главних тековина „Турског устава“.

Поред слабости, којих су били свјесни и сами уставобранитељи49, сул-тановом Хатишерифу од 1838. године могу се приписати још неке вриједно-сти значајне помена. Историјски гледано, његов највећи значај се огледа у постављању темеља новог правног поретка у Србији. Њиме је, заправо, атри-буту уставности Србије придодата и форма правне државе.50 Основна идеја политичких снага које су извојевале Устав је обезбјеђење свачије приватне сопствености. Зато су били потребни писани закони који ће приватноправне сопствености признати и дефинисати. Требало је, међутим, имати и судове пред којим ће се бранити права стечена на основу закона. Отуда и толика нор-мативна посвећеност установи суда. Поштовање „Турског устава“, у сегмен-ту правног обезбеђивања приватног живота грађана, значило је да се убудуће иста нису могла изгубити друкчије него усљед судске пресуде „која би била чиста од свачије, па и од кнежеве самовоље“.51

Иако у основи нелибералан и бирократски, уставобранитељски ре-жим је представљао значајан корак напријед у односу на претходни период. На основу бројних закона којима се судска власт непрестано устројавала и преустројавала, евидентна је била намјера да се, сходно одредбама Устава, афирмише начело судске независности.52 С друге стране, идеја о гаранцији судске независности је, у самој правној и политичкој пракси, наилазила

49 На коначну редакцију Устава пресудан утицај нису имали школовани правници него практични политичари, како са турске, тако и са српске стране. Отуда је Устав на многим мјестима остао непрецизан, несистематичан, недосљедан и сл. У том смислу је и сегмент личних права остао неувјерљив, не само малобројношћу одредби, него и расутошћу истих по цијелом уставном тексту. 50 Радош Љушић, „О Уставу од 1838. године“, Уставни развитак Србије..., 30-32; Јанко Ницовић, Уставни развој Србије 1804-2006, (Београд: 2007), 81.51 Слободан Јовановић, Уставобранитељи и њихова влада (1838-1858), (Београд: 1912), 27.52 Тако је питање судске независности покренуто крајем 1857. године поводом Пројекта закона о Касационом суду. Савјетска комисија је у Пројекат закона унијела одредбу „ да се судије првостепеног и Апелационог суда, као и поједине судије Касационог суда, не могу под суд дати за званична иступљенија без претходног одобрења Касационог суда“. Но, на супротним позицијама били су они који су, с позивањем на чл. 21. Устава, сматрали да попечитељ може како хоће судије под суд дати. М. Павловић „Европеизација правосуђа Србије 1835-1914“, Србија и европско право V , 80, 81.


63

на бројне странпутице. Противрјечност самих уставних одредби о судској независности (чл. 44 и чл. 21) као и појединих закона којима су те одредбе разрађиване, доприносила је, у одређеној мјери, злоупотребама тог начела. Осим тога, пракси наметања воље судијама, било од стране кнеза, било од самих попечитеља, погодовала је изразита нешколованост судијског кадра, као и ниска правна свијест српског друштва генерално.53

С писаним законима продирала је, истина споро, у јавни живот Ср-бије идеја да органи власти треба да раде по напријед утврђеним прави-лима, а не по својој промјенљивој личној вољи, те да у држави треба да влада устав и закон, а не воља кнежева.54 Велики допринос афирмацији идеје законитости а тиме и судске независности, дао је Јован Хаџић, први модерни српски законописац. Заједно с Божом Грујовићем и Димитријем Давидовићем, Ј. Хаџић, по ријечима Слободана Јовановића, „спада у ред оних истина наивних, али добронамерних Срба из Аустрије, који су у наш политички живот први унели идеју о праву и покушали да од једне земље још примитивне, с патријархалним појмовима и хајдучким намерама, начи-не модерну државу“.55 Колико је сам Хаџић вјеровао да се у једној патријар-халној средини може завести владавина права, тешко је рећи. Чињеница је, међутим, да је са уставобранитељским режимом наступио период, ако не праве законитости, а оно бар писаних закона.

Темељи уставобранитељског правосуђа, постављени Турским уста-вом, су се током његовог важења непрестано обнављали. С обзиром да је правосуђе својеврсно „унутрашње огледало државе“56, питање судске орга-низације, а с њим и судске независности, се постављало као приоритетно у оквиру законске регулативе. Након краткотрајне друге владавине Милоша Обреновића, обиљежене непоштовањем Устава и закона, његов син Ми-хајло Обреновић започиње своју, такође другу владу, постављајући се као чувар законитости и судске независности. У својој престоној бесједи он каже: „Нека сваки зна да је закон највиша воља у Србији, којој се сваки без разлике покоравати мора“.57 Заиста, идеја о гаранцији судске независности из, раније споменутог Пројекта од 1857. године, ући ће у кнез Михајлов

53 У свом дјелу „Уставобранитељи и њихова влада“ (стр. 37), С. Јовановић износи поражавајуће податке о личном саставу судова у вријеме издавања Српског грађанског законика од 1844. године. Ситуација са предсједницима судова је била сљедећа: „Тројица су неписмени, десеторица писмени су толико да се могу потписати; тројица су учили још нешто осем основне школе, само је један правник“. Слична је ситуација била и са члановима судова. 54 Ibid., 304.55 Слободан Јовановић, Политичке и правне расправе II, (Београд: 1908), 299.56 Љушић, Историја српске државности II; Србија и Црна Гора – нововјековне српске државе, 171.57 Цит. према: Слободан Јовановић, Друга влада Милоша и Михајла, (Београд: 1923), 91.


64

Закон о устројству судова од фебруара 1865. године. Тим Законом пропи-сано је да „Касациони суд решава на захтевање министра правде, да ли у поједином случају по принешеним доказима, има основа да се кои судија због злочинства или преступленија учињени у случајима чл. 109, 120 и 127 Казнителног законика, под суд да, или да одговара само за накнаду штете учињене вршењем званичне дужности“.58

Мијењајући уставним законима формално важећи Турски устав, Михајло Обреновић је бирао уставни модел који ће му омогућити да, за-вођењем личног режима, модернизује државну управу. Начело подјеле власти, ни овај пут није изричито нормирано, али је било основ организа-ције власти Кнежевине.59 За разлику од законодавне и извршне власти, суд-ска власт је, како се чинило, измицала кнежевом ауторитету. Да се, у прав-ној сфери, све јасније оцртавало начело судске независности говори и чл. 11 Закона о чиновницима, којим је прописано да се „судијама у изрицању правде никакви налози одпуштати не могу“. Додуше, користећи се правом „објасњавања“ (тумачења) закона (чл. 6 Закона о Државном савјету), мини-стри су могли донекле утицати на судску власт.

Извјестан помак у односу на уставобранитељски период направљен је у погледу ефикасности и стручног нивоа рада, с обзиром да се незнање и неписменост судија све више искорјењивало. По судовима је било све више свршених правника, а у вишим друштвеним слојевима више правне свијести. Тиме је постепено сужаван простор за утицај политичке државне власти на судство. Све у свему, и поред извјесног става владајућег режима да судови треба да подлијежу владиној контроли60, самосталност и незави-сност судова је јачала, а преко ње и правна држава.

58 Зборник закона и уредаба издани у Књажеству Србији XVIII, 37; Павловић. „Европеизација правосуђа Србије 1835-1914“, Србија и европско право V , (2001), 81. 59 Обећану законитост, благостање и јединство управе, кнез Михајло је намјеравао реализовати путем једне јаке владалачке власти која је, по њему, неопходна земљи каква је била тадашња Србија. У покушају да, послије патријархалног деспотизма свог оца заведе просвећени деспотизам, он модернизовану извршну власт присваја себи, а законодавну власт дијели са обеснаженим Државним савјетом. Вид. шире: Слободан Јовановић, Политичке и правне расправе I, (Београд: 1908), 27; С. Јовановић (1923), 103,281.60 Својеврсни удар на независност и самосталност судова десио се у афери познатој као „Пропаст Великог суда“, која је у негативном тону обиљежила Михајлову другу владавину. Судије Великог суда су, на основу Закона који је имао ретроактивно дејство, смијењене, оптужене и осуђене јер су ослободиле 40-так завјереника који су наводно планирали смјену на престолу. То је испровоцирало кнеза због чега се и одлучио да покрене поступак против њих, подређујући судство политици. Вид. шире: Слободан Јовановић, Друга влада Милоша и Михајла, (Београд: 1990), 432-442.


65

5. ЗАКЉУЧАК

Неспорна је и давно уочена чињеница да је независно судство има-нентна особина сваког система које почива на вриједностима правне др-жаве. Настала у 19. вијеку, у оквиру подјеле власти, а на темељу потребе одвајања судства од извршне власти, судска независност се даље развијала у правцу јачања правне заштите судске власти од свих облика политичког или другог утицаја.

С конституционализацијом судске независности, као кључне инсти-туционалне гаранције владавине права, уставотворац изражава начелан став о основним вриједностима правног поретка. Стога избор уставног мо-дела којим ће се, уз уважавање општеприхваћених вриједности модерног конституционализма, установити властити вриједносни поредак, предста-вља први значајан корак ка усавршавању демократске уставности. Сходно томе, и уставно обликовање савремене Србије требало би подразумијева-ти нужан обзир према општим европским уставним вриједностима, али и уважавање властите посебности, у историјском и културолошком смислу. Стога би, у сопственом историјском искуству, требало потражити, ако не непосредна и готова правна рјешења, а оно историјске лекције свакако.

Српска нововјековна правна традиција, у сегменту судске незави-сности као примарног постулата правне државе, илуструје један сложен и мукотрпан процес прилагођавања српске патријархалне средине модер-нијем европском окружењу. Изграђивање институција правне државе у вријеме обнављања саме српске државности је успоравало пут правне ев-ропеизације, али га није зауставило. Управо с погледом на европске узоре, започиње и конституционализација судске независности у смислу прокла-мовања формалних гаранција, како функционалне, тако и личне независ-ности судија. Најављујући европеизацију правосуђа, Сретењски устав је номинално био на висини ондашње модерне европске уставности. До тог закључка се могло доћи анализом правног обликовања судства, као треће гране власти, али и освртом на нормативна рјешења којима се обезбјеђива-ла заштита људских права. Но, номинална модерност Сретењског устава се показала претјераном и преурањеном са аспекта реалног друштвеног ам-бијента у коме је требало да се примјењује. Отуда је проистекла и његова краткоживотност.

С друге стране, по својој форми султанов Хатишериф, а по садржају органски статут једне турске аутономне провинције, тзв. Турски устав, ни номотехнички, ни идејно није био на висини свог претходника, али је као реалнији илустратор оновремених прилика, обиљежио уставни развој Србије за читавих тридесет година, што ефективно (1838-1858), што фор-мално (1858-1869). Укупношћу својих одредби, Устав од 1838. године је поставио солидну правну основу за даљу афирмацију начела законитости и судске независности, односно за увођење правног поретка којим ће се обез-


66

биједити лична и имовинска сигурност, као и грађанска права. Оба српска устава, која су обиљежила прву половину 19. вијека, потврдили су правило да нити идеално добар устав може створити идеално добро друштво, нити, пак, постоји толико лош устав који би могао спријечити настанак и разви-так снага које ће, у одређеном тренутку, успјети да се изборе за бољи устав и боље уставно уређење. Стога је сваки устав нужно оцјењивати и према достигнутом степену фактичке уставности.

Zdrava Stojanović61

THE BEGINNINGS OF CONSTITUTIONALIZATION OF JUDICIAL INDEPENCENCE IN THE CONTEXT OF LEGAL

EUROPEANIZATION OF MODERN SERBIAN STATE

Summary: In the segment of judicial independence as a primary guarantee of legal state, modern Serbian legal history shows a complex process of Serbian patriarchal society adjusting to more modern European environment. Building the institutions of legal state, at the time of Serbian statehood restoration, did slow down the process of legal Europeanization, but could not stop it. In regard to some European models, the constitutional editing of judicial independence started in terms of proclaiming some basic formal guarantees of both functional and personal independence of judges. In respect to this issue, the Candlemas Constitution (Sretenjski ustav) corresponded to the then modern European constitutionality. However, its modernity proved to be excessive and premature for Serbian social, political and cultural conditions. On the other side, the Turkish Constitution, which could not be compared to its antecedent neither structurally nor conceptually, marked the Serbian constitutionality for many years as a more realistic indicator of then conditions in Serbia. By the totality of its provisions, the Constitution of 1838 set an appropriate base for further affirmation of legality and court independence principles, and through them, of legal state.

Key words: constitution, legal state, rule of law, judicial independence

61 Associate professor, Law School, Banja Luka University


67

ЛИТЕРАТУРА

1. Аврамовић, Сима. Станимировић, Војислав, Упоредна правна тради-ција, Београд 2007;

2. Баста, Р. Лидија, Политика у границама права – студија о англосаксон-ском конституционализму, Београд 1984;

3. Благојевић, Борислав, Законик цара Душана, основ законитости средњовјековне српске државе, Скопље 1939;

4. Врачар, Стеван, Утицај епохалних идеја на српске уставе, Уставни раз-витак Србије током 19. и почетком 20. века, Београд 1990;

5. Гавриловић, Михајло, Милош Обреновић II, Београд 1908;6. Гавриловић, Михајло,Милош Обреновић II, Београд 1909;7. Ђорђевић, Јован, Уставно право, Београд 1978; 8. Јанковић, Драгослав, Српска држава Првог устанка, Београд 1984;9. Јовановић, Слободан, Наше уставно питање у XIX веку, Политичке и

правне расправе II, Београд 1990;10. Јовановић, Слободан, О држави, Београд 1922;11. Јовановић, Слободан, Политичке и правне расправе I, Београд 1908;12. Јовановић, Слободан, Политичке и правне расправе II, Београд 1908;13. Јовановић, Слободан, Уставобранитељи и њихова влада (1838-1858),

Београд 1912;14. Јовичић, Миодраг, Лексикон српске уставности 1804-1918, Београд

1999;15. Кандић, Љубица, Уставноправни развој Кнежевине и Краљевине Ср-

бије (до 1918. године), Уставни развитак Србије у 19. и почетком 20. века, Београд 1990;

16. Кркљуш, Љубомирка, Правна историја српског народа, Нови Сад 2004;17. Лок, Џон, Две расправе о влади, Београд 2002;18. Љушић, Радомир, Историја српске државности II; Србија и Црна Гора –

нововјековне српске државе, Нови Сад 2001;19. Љушић, Радош, О Уставу од 1838. године, Уставни развитак Србије у

19. и почетком 20. века, Београд 1990;20. Маринковић, Танасије, ,,Јемства судијске независности у Уставима

Кнежевине и Краљевине Србије“, Анали Правног факултета у Београду 2/2010;

21. Марковић, Ратко, Какав треба да буде Устав Србије, Уставно питање у


68

Србији, Ниш 2004;22. Марковић, Ратко, Питање државности Србије током њеног уставног

развитка, Уставни развитак Србије током 19. и почетком 20. века, Бео-град 1990;

23. Марковић, Ратко, Уставно право и политичке институције, Београд1995;

24. Митровић, М. Драган, ,,Начело законитости“, Анали правног факултетау Београду, 1-2/2004;

25. Ненадовић, Матија, Мемоари, Београд 1980;26. Николић, Павле, Идеје поделе власти у српским уставима, Уставни раз-

витак Србије у 19. и почетком 20. века, Београд 1990;27. Ницовић, Јанко, Уставни развој Србије 1804-2006, Београд 2007;28. Павловић, Марко, Европеизација правосуђа Србије 1835-1914, Србија и

европско право V, Крагујевац 2001;29. Павловић, Марко,Развитак права, Нови Сад 2013;30. Павловић, Марко, Српска правна историја, Крагујевац 2005;31. Павловић, Марко, Услови, идеје и разлози за правну европеизацију Ср-

бије 1804-1833, Србија и европско право I, Крагујевац 1997;32. Пејић, Ирена, Конституционализација судске независности-упоредно и

искуство Србије, Зборник Правног факултета у Нишу 68/2014;33. Петров, Владан, Ка моделу модерног устава за Србију, Устав Краљеви-

не Србије од 1888 – 125 година од доношења, Београд 2015;34. Поповић, Драгољуб, Стварање модерне државе, Београд 1994;35. Продановић, Јаша, Уставни развитак и уставне борбе у Србији, Београд

1936;36. Савић, Снежана, Либерално природно право у историји српске ус-

тавности. (Схватања Јована Стејића, Димитрија Давидовића и ЈованаХаџића), Два века српске уставности, Београд 2010;

37. Симовић, Дарко, Владавина права и институционалне претпоставке не-зависности судства у Србији, Владавина права и правна држава у реги-ону, Источно Сарајево 2014;

38. Тасић, Ђорђе, О јемствима судске независности, Београд 1935;39. Флајнер, Томас, ,,Независност судства“, Анали Правног факултета у Бе-

ограду 4/2009;40. Хобс, Томас, Левијатан, Београд 1961;41. Шаркић, Срђан, Зачеци правне државе у устаничкој Србији, Владавина

права и правна држава у региону, Источно Сарајево 2014;

69

УДК:343

Драгана Васиљевић1


НЕХАТНО САИЗВРШИЛАШТВО У САВРЕМЕНОМ КРИВИЧНОМ ПРАВУ

doi: 10.7251/GOD1739069V

Апстракт: Класична концепција разматрања саизвршилаштва полази од чињенице да су у питању дјелатности које у својој основи имају заједничку одлуку и план о извршењу кривичног дјела, што опет имплицира умишљајно дјеловање на страни (са)извршилаца. Међутим, не треба занемарити чињеницу да нису усамљена нити мишљења, а нити ни савремена законска рјешења према којима је могуће нехатно (са)извршилачко учешће. Посљедње уосталом потврђује редовна одговорност саизвршиоца у оквиру свога умишљаја или нехата. Нехатна констелација саизвршилаштва је постављена на нешто другачијим основама, нужно уважавајући особености присутног елемента кривице. Наиме, да би се признало нехатно саизвршилаштво, саизвршиоце треба да обавезује објективно једнака дужна пажња, затим они треба да заједнички поступају супротно њиховој дужној пажњи, и на крају, постављени захтјеви за дужном пажњом треба подједнако да се односе на сва лица која учествују у (са)извршењу кривичног дјела. Аутор у раду пажњу посвећује фундаменталним догматским основама конструкције нехатног саизвршилаштва и уједно анализира теоријске аргументе pro et contra ове конструкције.

Кључне ријечи: саизвршилаштво, нехат, кривично дјело.

1 Магистар правних наука, асистент на Високој школи унутрашњих послова у Бањој Луци, докторант на Правном факултету Универзитета у Новом Саду. E-mail: [email protected]


70

ОПШТЕ НАПОМЕНЕ О САИЗВРШИЛАШТВУ

У одређењу кривице у случајевима учешћа више лица у остварењу кривичног дјела савремено кривично право и савремена кривична зако-нодавства опредјељују се за рјешење према коме су код саучесништва у ужем смислу (подстрекавање и помагање) кажњиве само умишљајне дје-латности. Ствари стоје нешто другачије када је у питању саизвршилаштво; они одговарају у границама свог умишљаја или нехата. Наведено потврђује и чињеница да саизвршилаштво (њем. Mittäterschaft. енг. Co-perpetrating), у свом најопштијем одређењу, обједињавајући доступна нормативна и те-оријска схватања, постоји када два или више лица уз свијест о заједничком дјеловању предузимају (умишљајно или нехатно) радњу извршења кривич-ног дјела или на други (битан) начин умишљајно остварују кривично дјело.

Треба истаћи да иако кривична дјела почињена из нехата у савреме-ном кривичном праву представљају значајну констелацију деликата, саиз-вршилаштво из нехата још није у потпуности признато од стране аутора и судова2. Оно је како у судској пракси, тако и у доктрини (било) недовољно тематизирано, иако је још 1930. године Франц Екснер (Franz Exner) писао да се не може увидјети зашто фигура саизвршилаштва из нехата не би била призната. Тек крајем прошлог вијека појављују се теоријски покушаји об-раде након што је Ото (Otto) понудио пионирски рад.

Иако данас расправа о могућности постојања нехатног саизврши-лаштва не заостаје ништа мање за другом проблематиком општег дијела савременог кривичног права, не може се одрећи исправност чињенице да на први поглед њене реперкусије на учиниоца кривичног дјела и нису вели-ке; ријеч је или о саизвршилаштву или о паралелном извршилаштву, дакле у питању је један облик извршилаштва. Ипак, с обзиром на то да су сас-тавнице саизвршилаштва и паралелног извршилаштва различите нехатно саизвршилаштво је неопходно прецизно одредити.

ЗАКОНСКО ОДРЕЂЕЊЕ САИЗВРШИЛАШТВА У САВРЕМЕНОМ КРИВИЧНОМ ПРАВУ И ОБЛИК КРИВИЦЕ

Када говоримо о одређењима саизвршилаштва у савременим кри-вичним законодавствима у односу на облик кривице, диференцирају се три констелације.

Прије свега, треба нагласити да већина правних аката у дефинисању

2 Вид. Bettina Weißer. „Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?“, Juristen Zeitung, Nо. 5 (1998), 230.

Драгана ВасиљевићНЕХАТНО САИЗВРШИЛАШТВО У САВРЕМЕНОМ КРИВИЧНОМ ПРАВУ

71

овог института експлицитно не одређује облик кривице. Као илустративни примјери могу нам послужити руско, португалско и грчко кривично зако-нодавство. Тако је у Кривичном законику Русије, саизвршилаштво (чл. 33 ст. 1) одређено као „учествовање у извршењу кривичног дјела заједно са другом особом“3. У одредбама португалског Кривичног закона кривично дјело врши онај ко „непосредно или посредством другог предузме радњу извршења кривичног дјела, или ко директно учествује у његовом извршењу, или у договору са другом особом или особама, или ко одреди другу особу да изврши кривично дјело, усљед чега је дјело покушано или извршено“4. Слично овоме, грчки кривични законодавац на почетку (чл. 45) одређује саизвршиоце на сљедећи начин: „уколико двије или више особа заједнички изврше кривично дјело, свако од њих ће се казнити као извршилац“5.

За разлику од наведеног, доста рјеђа су законодавства која инсис-тирају на умишљају (намјери) као елементу који коснтитуише саизврши-лаштво. Тако, Кривични закон Турске предвиђа да, уколико је кривично дјело извршено са намјером, постоји (са)извршилачко учешће (чл. 40 ст. 1.) 6, док слично рјешење заступа и етиопски Кривични закон који извр-шилаштво у чл. 32. ст. 1 одређује између осталог и као „без предузимања радње извршења са намјером и у потпуности учествовање у извршењу кри-вичног дјела“7.

И на крају, постоји констелација савремених кривичних законодав-става код којих је у самом његовом дефинисању експлицитно предвиђена могућност нехатног саизвршилаштва. Са простора бивше Југославије за овакво рјешење су се опредијелили Кривични законик Србије и Кривични законик Црне Горе8. Према одредбама КЗ Србије (чл. 33) саизвршилаштво постоји у случајевима ако „више лица учествовањем у радњи извршења са

3 Кривични законик Русије од 13.06.1996. године, доступно на www.legislationline.com, приступљено 12.12.2013. године.4 Кривични закон Португала из 2006. године, доступно на www.legislationline.com, приступљено 28.12.2013. године.5 Кривични закон Грчке од 01.01.1951. године, доступно на www.ecba.org, приступљено 14.03.2014. године.6 Кривични закон Турске од 12.10.2004. године, доступно на www.legislationline.com, приступљено 16.02.2014. године.7 Кривични закон Етиопије од 23.07.1957. године, доступно на www.somaliland.com, приступљено 31.01.2014. године.8 Казнени закон Републике Хрватске из 1998. године је садржавао експлицитну одредбу о нехатном саизвршилаштву (чл. 36. ст. 3) према којој се нехатна одговорност саизвршиоца базирала на повреди дужне пажње.


72

умишљајем или из нехата заједнички изврше кривично дјело, или оства-рујући заједничку одлуку другом радњом са умишљајем битно допринесу извршењу кривичног дјела...“,9 док се за скоро идентично рјешење у чл. 33. опредијелио и црногорски законодавац.10 Види се да србијански и црно-горски законодавци већ у овој одредби истичу да саизвршилац може бити одговоран и у случају када код њега постоји нехат11. Тако на предоченом примјеру КЗ Србије да законодавац дозвољава нехат у односу на предузи-мање само радње извршења кривичног дјела. Нехатно се не може предузе-ти нека друга радња којом се битно доприноси извршењу кривичног дјела. У том случају су саизвршилачка воља и заједничка одлука као субјективни елементи неспојиви са нехатом.12 Кривични закон Босне и Херцеговине13 у чл. 29. саизвршилаштво одређује као „учествовање више особа у учињењу кривичног дјела или предузимајући што друго чиме се на одлучујући начин доприноси учињењу кривичног дјела, заједнички учине кривичо дјело...“, дакле без експлицитног навођења облика кривице. Међутим, у одредби која се односи на границе кривице и кажњивости саучесника (чл. 32. ст. 1) ис-тиче се да је саизвршилац крив, између осталог, и у границама свог нехата. Овакво стајалиште је присутно и у Кривичном закону Републике Српске14, који саизвршилаштво одређује у духу објективно-субјективне теорије, у чл. 26. ст. 1. предвиђа и нехатну одговорност саизвршиоца.15

Када говоримо о кривичним законодавствима са подручја бивше Југо-славије ваља још истаћи да и хрватски законодавац у својим одредбама пред-виђа могућност нехатног саизвршилаштва. Као у КЗ Босне и Херцеговине прихвата се рјешење које се приближава Теорији власти над дјелом, али по-стоји и посебна одредба (чл. 36. ст. 3.) у којој не само да се предвиђа могућ-

9 Кривични законик Републике Србије, „Службени гласник РС“, број 85/2005, 88/2005, 107/2007, 72/2009 и 111/2009.10 Кривични законик Црне Горе, „Службени лист РЦГ“, број 70/2004, 13/2004, 47/2006, 40/2008, 25/2010, 32/2011, 40/2013 и 56/2013.11 Поред наведеног у чл. 36. ст. 1 КЗ Србије и чл. 26. ст. 1 КЗ Црне Горе предвиђено је да је саизвршилац одговоран у границама свог умишљаја или нехата.12 Зоран Стојановић, Кривично право–општи део, (Београд: Савремена администрација, 2015), 268.13 Кривични закон Босне и Херцеговине (Службени гласник БиХ, бр. 3/03, 32/03, 54/04, 61/04, 30/05, 53/06, 55/06, 08/10, 47/14, 22/15, 40/15).14 Детаљније о кривичноправном институту саизвршилаштва у Босни и Херцеговини вид. Милош Бабић и др. Коментари кривичних/казнених закона у Босни и Херцеговини – књига I, (Сарајево: Савјет Eвропе, 2005), 170 – 182.15 Кривични закон Републике Српске (Службени гласник РС, бр. 49/03, 108/04, 37/06, 70/ 06, 73/10, 1/12 и 67/13).


73

ност нехатног саизвршилаштва, већ се одређује на чему се оно темељи, а то је заједничка повреда дужне пажње.16 И хрватска судска пракса не одриче могућност постојања нехатног саизвршилаштва. Тако су у једној хрватској пресуди двије учитељице осуђене за проузроковање смрти из нехата јер су повеле 47 ученика на базене на којима није била организована спасилачка служба, а које су након што су забраниле ученицима да се купају у базени-ма за одрасле отишле да пију кафу. Један десетогодишњи ученик се утопио. Обје су повриједиле заједничку дужну пажњу јер су им били повјерени сви ученици и с обзиром на то имају се сматрати саизвршиоцима.17

ТЕОРИЈСКА СХВАТАЊА НЕХАТНОГ САИЗВРШИЛАШТВА

Основно питање које се поставља код констелације нехатног саизвр-шилаштва јесте могућност урачунавања (цјелокупне) посљедице сваком од несавјесних лица која су сарађивала у проузроковању повреде. Пракса кри-вичног права обилује случајевима који редовно изазивају бројне полемике, што је случај и са учешћем више лица у извршењу кривичног дјела. Они једним својим дијелом представљају основ на којима почивају покушаји да се инсконструише нехатно саизвршилаштво. За потребе рада илустроваће-мо два случаја из судске праксе која се својим значајем издвајају. У чувеном швајцарском случају „Котрљајућег камења“ (у шали назван The Rolling Stones Fall)18 два лица су заједно одлучила да откотрљају низ падину ка-мење (комаде стијена) тешко преко 50 кг. Били су свјесни да се у подножју падине налази ријека и да се ту често налазе рибари. Како су звали, а из долине се нико није одазивао, сваки од њих је откотрљао по један камен низ падину. Међутим, у долини је било људи и један камен је погодио једно лице усмртивши га. У другом, њемачком случају, тзв. „Случај шибица“ (Streichholz Fall)19, два лица су се договорила да изврше крађу у једној фаб-рици. Након уласка у хол и једну замрачену просторију упалили су шибице

16 Казнени закон Републике Хрватске, (Народне новине РХ, бр. 125/11, 144/12, 56/15 и 61/15).17 Пресуда Кж 206/00 Жупанијског суда у Бјеловару, вид. Petar Novoselec, Opći dio kaznenog prava, (Zagreb: Pravni fakultet, 2009), 356.18 Вид. Klaus Geppert, „Die Mittäterschaft (25 Abs. 2 StGB)“, JURA- Juristische Ausbildung, No. 33 (2011), 32; Bettina Weißer. „Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?“, Juristen Zeitung, Nо. 5 (1998), 230; Novoselec, Opći dio kaznenog prava, 355.19 Klaus Geppert. „Die Mittäterschaft (25 Abs. 2 StGB)“, JURA- Juristische Ausbildung, No. 33 (2011), 32; Bettina Weißer. „Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?“, Juristen Zeitung, Nо. 5 (1998), 230


74

да би се лакше оријентисали. Ипак, приликом изласка нису провјерили да ли су шибице у потпуности угашене. Пошто нису биле, изазван је пожар и цијела је фабрика изгорјела. Поставља се питање да ли у овим констела-цијама учествовање више лица треба посматрати у свјетлу саизвршилашт-ва или паралелног извршилаштва. С тим у вези, издвајају се два схватања.

1. АРГУМЕНТИ ПРОТИВ НЕХАТНОГСАИЗВРШИЛАШТВА

Одбијање постојања нехатног облика саизвршилаштва20 засновано је на теоријском моделу који се ослања на то да заједнички план извршења кривичног дјела, који претпоставља умишљај, изостаје код кривичних дјела из нехата и да се не може говорити о остварењу бића кривичног дјела на те-мељу подјеле рада, ако се не жели заједничка посљедица.21 Нехатно саизвр-шилаштво се негира у њемачком кривичном закону који не садржи одредбу о овом облику саизвршилаштва и гдје према преовлађујућем схватању код нехатних извршилаца кривичних дјела постоји јединствени појам изврши-лаштва.22 С тим у вези њемачка судска пракса досљедно комбиновано-нор-мативној теорији рјешење спорних случајева тражи у домену узрочности.23 Ово се аргументује чињеницом да власт над дјелом и подјела рада подразу-мијева умишљајно дјеловање24. Договор у смислу конституенсе саизврши-лаштва претпоставља умишљајну свијест и вољу за заједничко извршење кривичног дјела. Овај захтјев не може бити испуњен уколико један или сва-ки од њих поступа нехатно. Коме недостаје воља да почини кривично дјело, не може имати ни власт над тим дјелом, и самим тим својство саизвршиоца. Сматра се да конструкција нехатног саизвршилаштва није ни потребна јер сви они који из нехата на било који начин придонесу извршењу кривичног

20 Овако Шредер, вид. Heinz Bindokat. „Fahrlässige Mittäterschaft im Strafrecht“, Juristen Zeitung; Nr. 13 (1979), 434; исто тако и Велцел, односно Маурах, вид. Недељко Јованчевић, Подстрекавање-облик саучесништва и самостално кривично дело, (Београд: 2008), 134 и 142.21 Вид. Claus Roxin, Strafrecht – Allgemeiner Teil; Band 1 (Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenslehre), (München: 2006), 96; Novoselec, Opći dio kaznenog prava, 354; Владо Камбовски, Учество на повеке лица во казненото дело, (Скопје: 2006), 174.22 Вид. Igor Bojanić, Počiniteljstvo kao vlast nad djelom, (Zagreb: Kaznenopravno-kriminalistička biblioteka „Vladimir Bayer“ 2003), 175.23 Вид. Adolf Schönke и Horst Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, (München: 2010), 496.24 Ставови Велцела, односно Маураха, вид. Јованчевић, Подстрекавање-облик саучесништва и самостално кривично дело, 134 и 142.


75

дјела, одговарају као паралелни извршиоци25. Оваквог схватања је и Бачић који истиче да је за случајеве зејдничког остваривања кривичног дјела из нехата прикладније паралелно извршилаштво гдје свако повредом дужне пажње доприноси наступању забрањене посљедице, означавајући тадашње законско рјешење из чл. 35. ст. 3. као једно „насилно, неприродно облико-вање саизвршилаштва“.26 Ако ово пренесемо на наш примјер у коме су два лица гурнула камен са падине, њихово дјеловање означено као нехатно, дос-љедном примјеном оваквог схватања ријеч би било о самосталном извршењу кривичног дјела,27 што је, може се рећи дискутабилно.

Прије свега, истиче се да аргумент одсуства заједничке одлуке о из-вршењу кривичног дјела не представља убједљив приговор против призна-вања ове правне фигуре, већ он води ка неопходности других критеријума разграничења за заједнички остварене деликте из нехата28. Заједничка од-лука о извршењу кривичног дјела као критеријум може да послужи само у погледу преовлађујуће констелације умишљајног саизвршилаштва. Она у области нехата није компатибилна – код умишљајних кривичних дјела проузроковање посљедице се врши са знањем и вољом, док код деликата из нехата казни подлијеже несавјесно проузроковање посљедице, односно повреда заједничке дужне пажње. Слично је и у погледу заједничке контро-ле над извршењем кривичног дјела, нехатни деликт карактерише управо одсуство контроле над несавјесним – невољним – током догађаја, и с об-зиром на то заједничка контрола над извршењем кривичног дјела код ове констелације се искључује.29

Друга слабост схватања односи се на објективни елемент. Класи-фиковање одређеног лица као извршиоца у смислу паралелног саизврши-лаштва, које заговарају противници конструкције нехатног саизвршилашт-ва, нужно подразумијева, како смо и истакли, предузимање радње извршења као једине активности са снагом проузрокавања забрањене посљедице. Међутим, уколико је истовремено предузето више истовјетних радњи из-

25 Вид. шире Schönke и Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 496; Heinz Bindokat. „Fahrlässige Mittäterschaft im Strafrecht“, Juristen Zeitung; Nr. 13 (1979), 434; Bettina Weißer. „Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?“, Juristen Zeitung, Nо. 5 (1998), 230.26 Franjo Bačić, Kazneno pravo opći dio, (Zagreb: Informator, 1998), 311. 27 Овакво и Трехел/Нол (Trechel/Nol) који се залажу за конструкцију паралелног извршилаштва. Вид. Bojanić, Počiniteljstvo kao vlast nad djelom, 177. Упор. Novoselec, Opći dio kaznenog prava, 355.28 Вид. Novoselec, Opći dio kaznenog prava, 355.29 Bettina Weißer. „Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?“, Juristen Zeitung, Nо. 5 (1998), 231.


76

вршења, може се поставити питање која од њих се налази у каузалној вези30 са наступјелом посљедицом. На примјер, у нашем првом случају само је-дан камен је изазвао смртну посљедицу. Сасвим се природно, стога, намеће питање каузалности у погледу усмрћења жртве – не може се утврдити ко је тачно откотрљао камен. Уважавањем кривично–процесног принципа in dubio pro reo, нити једном од њих се није могло доказати наступање смрт-не посљедице и оба би се морала ослободити од казне. Оваквог схватања су Трехел/Нол (Trechel/Nol) који истичу да су (иако нису) извршиоци овог кривичног дјела требали бити ослобођени, сматрајући да се није требало жртвовати догматско правило о непостојању нехатног саизвршилаштва, само да би они били осуђени.31 С тим у вези је и одлука суда да се казне оба извршиоца због подметања пожара из нехата, ревизијом пресуде због узро-чне везе (бацање шибице једног од учесника) и посљедице поништена. 32

2. АРГУМЕНТИ У ПРИЛОГ НЕХАТНОМСАИЗВРШИЛАШТВУ

Циљ саизвршилаштва из нехата је да се код споразумног заједничког дјеловања више учесника укупна посљедица несавјесног понашања ура-чуна као цјелина (са)извршиоцима, без обазирања на то који дио укупног догађаја се односи на сваког извршиоца понаособ. Другим ријечима, није од значаја каузална веза између посљедице и одређеног доприноса.33 Ви-дљиво је да критеријуми на којима почива умишљајно саизвршилаштво, по природи ствари не могу бити примјењиви на конструкцију нехатног са-извршења. Ово потврђује и Роксин негирајући могућност примјене власти над дјелом код нехатног учешћа више лица у остварењу кривичног дјела.34 Стога се претпоставке нехатног саизвршилаштва морају пронаћи унутар опште догматике нехата.35

30 Поставља се питање адитивне каузалности (Аdditiver Кausalität), вид. /Heine/ Schönke и Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 497.31 Bojanić, Počiniteljstvo kao vlast nad djelom, 177. 32 Вид. Bettina Weißer. „Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?“, Juristen Zeitung, Nо. 5 (1998), 231. 33 Овако Рензиковски (Renzikowski), вид. Bojanić, Počiniteljstvo kao vlast nad djelom, 177.34 Аутор изузетно допушта нехатно саизвршилаштво код деликата дужности. Вид. Bojanić, Počiniteljstvo kao vlast nad djelom, 176.35 Вид. Bettina Weißer. „Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?“, Juristen Zeitung, Nо. 5 (1998), 236.


77

Први конститутивни елемент би представљала објективно иста савјесност извршилаца. Како општи захтјев за конституисање нехатних деликата подразумијева општу повреду објективне савјесности, односно повреду заједничке дужне пажње, код повезаних саизвршилаца она мора бити истог квалитета. Мјеродавна савјесност мора погађати потенцијал-не (са)извршиоце на исти начин. Пошто саизвршиоци имају исти статус, због тога се за заснивање саизвршилаштва захтијева иста повреда обавезе савјесности36, и само тада може бити ријечи о истом деликту. Другим рије-чима, само кад повреда савјесности погађа учеснике на исти начин и у истом обиму, њихова заједничка повреда може да услиједи. У оваквим случајевима се ради о заједничком и објективном стварању правно недо-пуштене опасности. Сви (са)извршиоци предузимају радње које се проти-ве дужној пажњи, или пропуштају заједнички да вољно дјелују.37

Поред повријеђење заједничке дужне пажње као други заснивајући, уједно субјективни елемент, јавља се свијест о заједничкој радњи, тј. њеном занемаривању. Саизвршилаштво, претпоставља да извршилац при стварању узрочно–посљедичне опасности – дакле при несавјесној радњи/занемари-вању – вољно дјелује/занемарује заједно са неким другим лицем.38 Истиче се да код оваквих случајева постоји договор о заједничком предузимању радње; у супротном би се радило о нехатном паралелном извршилаштву.39 Рензи-ковски (Renzikowski) истиче да нехатно саизвршилаштво изискује тзв. „зајед-нички пројект радње“, што би се могло сматрати једном врстом „договора“, истичући да саизвршиоци морају да остваре доприносе који су предвиђени заједничким планом.40 Међутим, за разлику од саизвршилаштва са умиш-љајем, у овим констелацијама саизвршиоци не желе проузроковати посље-дицу. Међутим, они морају вољно реаговати са неким другим и то је управо елемент који ову констелацију одваја од нехатног паралелног извршилаштва. С тим у вези, исправно је схватање Новоселеца према коме се проузроковање посљедице од два саизвршиоца, али независно једног од другог, тако да сва-ки од њих крши дужну пажњу која се очекује од њега као појединца (нпр. два возача се сударе и проузрокују смрт једне особе), неће сматрати саизврши-

36 Вид. Bettina Weißer. „Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?“, Juristen Zeitung, Nо. 5 (1998), 236.37 У питању је једно од теоретских схватања које наводи Роксин. Вид. Bojanić, Počiniteljstvo kao vlast nad djelom, 177.38 Вид. Bettina Weißer. „Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?“, Juristen Zeitung, Nо. 5 (1998), 237.39 Камбовски, Учество на повеке лица во казненото дело, 178.40 Вид. Bojanić, Počiniteljstvo kao vlast nad djelom, 177.


78

лаштвом већ паралелним извршилаштвом.41

И на крају, трећи заснивајући елемент нехатног саизвршилаштва је свијест о истој савјесности извршилаца. Сваком саизвршиоцу се ставља на терет повреда савјесности коју није препознао или ако је препознао није је слиједио, већ се несавјесно држао по страни.42 Извршилац у овоме погледу мора знати да онај ко са њим извршава/занемарује обавезу подлијеже истој савјесности као и он сам. Овако формулисана свијест о истој обавези се у свакодневном животу у оквирима општих захтјева обавезе без пробле-ма може доказати, пошто свако у суштини зна (и вјерује у то) да се пред сваким, као и пред њим, постављају иста очекивања43. Другим ријечима, сваки од саизвршилаца је био „свјестан да се гледе пажње и према другима постављају исти захтјеви као и према њему самом“.44 Практична примјена предочених заснивајућих критеријума доводи до задовољавајућих рјешења и могућности конституисања саизвршилаштва у нашим примјерима. Прво, и у случају котрљајућег камења и у случају шибице, код саизвршилаца је постојала објективно иста савјесност, оба лица која су гурнула камење и оба лица која су бацила шибице су у истој мјери била (не)савјесна, тј. у истој мјери их је погађала савјесност да то не учине. Друго, у оба примјера лица су дјеловала вољно и заједнички, стога субјективна везаност учесника постоји. И на крају, у оба примјера саизвршиоци су требали бити свјесни да подлијежу истом захтјеву савјесности. Он се огледа у томе да не бацају шибице док се не увјере да су у потпуности угашане, односно да не ко-трљају камен у понор угрожавајући рибаре. Због тога се у оваквим примје-рима саизвршилаштво нити може нити смије одрећи.

И на крају, да се нехатно саизвршилаштво јавља као редовна поја-ва у кривичном праву потврђује и посебна констелација кривичних дјела која може бити извршена од стране више лица – кривична дјела квали-фикована тежом посљедицом. Код ових кривичних дјела у највећем броју случајева јавља се нехат у односу на тежу посљедицу. На примјер, А и Б заједнички нанесу тешке тјелесне повреде Ц, усљед којих наступи смртна посљедица. Њихов умишљај се односи само на наношење тешких тјелес-них повреда, док је у погледу смртне посљедице присутан нехат. Депла-сираном се чини свака расправа о томе да у оваквим случајевима у односу

41 Novoselec, Opći dio kaznenog prava, 356.42 Вид. Bettina Weißer. „Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?“, Juristen Zeitung, Nо. 5 (1998), 237.43 Вид. Ibid., 237.44 У питању је једно од теоретских схватања које наводи Роксин. Вид. Bojanić, Počiniteljstvo kao vlast nad djelom.


79

на тежу посљедицу не постоји саизвршилачко учешће45: испуњене су све три претпоставке нехатног саизвршилаштва: објективно иста савјесност извршиоца (проузроковање тешке тјелесне повреде); занемаривање дужне пажње, тј. нереаговање након проузрокованих тешких тјелесних повреда, и у коначници, непрепознавање могућности настанка смртне посљедице.

ЗАКЉУЧАК

Саизвршилачко учешће у остварењу кривичног дјела као субјектив-ни елемент има оба облика кривице: и умишљај и нехат. Нехатно саизврши-лаштво се признаје како у савременим кривичним законодавствима, тако и у кривичноправној догматици. Што се тиче првонаведеног, оно се остварује експлицитним уношењем у законско одређење саизвршилаштва могућности нехатног саизвршења кривичног дјела, или предвиђањем нехата као обли-ка кривице у одредбама о одговорности више лица у остварењу кривичног дјела. Можда експлицитно навођење нехата у дефиницији саизвршилаштва има своје предности; законодавства која су приступила оваквом одређењу експлицитно наводе да је нехат могућ само у односу на предузету дјелатност која се детерминише као „радња“ извршења кривичног дјела. За разлику од наведеног, код друге констелације којој припада и кривично законодавство у Босни и Херцеговини нехат као облик кривице предвиђа се у одредбама о одговорности саизвршилаца, не везујући овај облик кривице само за већ по-менуту „радњу“ извршења. Вјерујемо да је на овај начин дефинисано саизвр-шилаштво оставља довољно простора и за признавање нехатних случајева.

Са догматске стране, нехатно саизвршилаштво доживљава своју екс-панзију у протеклих двадесетак година. Постављено је на нешто другачијим теоретским основама него што је то учињено код данас преовлађујуће Те-орије власти над дјелом. Заједничко извршење кривичног дјела из нехата представља заједничко предузимање несавјесне радње, којом се заједнички повређује дужна пажња. Упориште за егзистенцију се проналази у догмати-ци нехата, и заснива се на три конститутивна елемента: повреди заједничке дужне пажње, свијести о заједничкој радњи и свијести о истој савјеснос-ти. У случајевима плуралитета на страни извршилаца, тј. када више лица остварују кривично дјело, испуњење ових услова обавезује на примјену нехатног саизвршилачког учешћа.

45 Стојановић истиче да код саизвршилаштва конструкција кривичног дјела квалификованог тежом посљедицом није ни најмање спорна јер се код граница одговорности саизвршиоца говори и о нехату, вид. Стојановић, Кривично право–општи део, 272.


80

Dragana Vasiljevic, LLM46

NEGLIGENT CO-PERPETRATING IN CONTEMPORARY CRIMINAL LAW

Abstract: The classic long learning conception of Co-perpetrating is based on the fact that these are the activities which basically have a shared decision and plan on committing a crime, which in turn implies an intentional action by the accomplices. However, one should not ignore the fact that there are not isolated neither the opinions, nor the modern legal solutions, by which the negligent Co-perpetrating is possible. It is, after all, confirmed by a regular liability of accomplices within their intent or negligence. Negligent constellation of Co-perpetrating is set on a slightly different basis, necessarily taking into account the peculiarities of a present element of guilt. Namely, to recognize the negligent Co-perpetrating, Co-perpetratores should be obliged by objectively equal due care, also they should act jointly opposite to their due care, and finally, the requirements of due care should equally apply to all persons involved in commission of crime.

The author in this paper pays attention to the fundamental dogmatic basis of the construction of negligent Co-perpetrating and at the same time analyzes the theoretical arguments pro and contra this construction.

Keywords: Co-perpetrating, negligence, crime.

46 Assistant at The Police College, University of Banja Luka


81


1. Бабић, Милош и Марковић Иванка. Кривично право – општи дио. Правни факултет Бања Лука 2008.

2. Бабић, Милош и др. Коментари кривичних/казнених закона у Босни и Херцеговини – књига I. Савјет Eвропе Сарајево 2005.

3. Bačić, Franjo. Kazneno pravo – opći dio. Informator, Zagreb 1998.4. Bindokat, Heinz. „Fahrlässige Mittäterschaft im Strafrecht“, Juristen

Zeitung, Nr. 13, Tübingen 1979.5. Bojanić, Igor. Počiniteljstvo kao vlast nad djelom. Kaznenopravno-

kriminalistička biblioteka „Vladimir Bayer“, Zagreb 2003.6. Geppert, Klaus. „Die Mittäterschaft (25 Abs. 2 StGB)“, JURA-

Juristische Ausbildung, vol. 33, issue 1, Berlin 2011. 7. Камбовски, Владо. Учество на повеке лица во казненото дело.

Скопје 2006.8. Novoselec, Petar. Opći dio kaznenog prava, Pravni fakultet, Zagreb 2009.9. Roxin, Claus. Strafrecht – Allgemeiner Teil Band 1 (Grundlagen, der

Aufbau der Verbrechenslehre), Verlag C.H. Beck, München 2006.10. Schönke, A.; Schröder, H.; Strafgesetzbuch Kommentar; Verlag C. H.

Beck, München 2010.11. Јованчевић, Недељко. Подстрекавање–облик саучесништва и само-

стално кривично дело, Службени гласник, Београд 2008.12. Стојановић, Зоран. Кривично право–општи део, Савремена админи-

страција, Београд 2015.13. Weißer, Bettina. „Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?“, Juristen

Zeitung, issue 5, Tübingen 1998.14. Кривични закон Републике Српске, „Службени гласник РС“, број

49/03, 108/04, 37/06, 70/ 06, 73/10, 1/12 и 67/13.15. Кривични закон Босне и Херцеговине, „Службени гласник БиХ“,

број 3/03, 32/03, 54/04, 61/04, 30/05, 53/06, 55/06 и 08/10.16. Кривични законик Републике Србије, „Службени гласник РС“, број

85/2005, 88/2005, 107/2007, 72/2009 и 111/2009.17. Кривични законик Црне Горе, „Службени лист РЦГ“, број 70/2004,

13/2004, 47/2006, 40/2008, 25/2010, 32/2011, 40/2013 и 56/2013.18. Казнени закон Хрватске, „Народне новине РХ“, број 125/11.19. www.legislationline.com

83

УДК:341.2Игор Поповић1∗


ЗАШТИТА ПРАВА ИЗВРШЕНИКА ПРЕМА ЧЛАНУ 6 ЕВРОПСКЕ КОНВЕНЦИЈЕ О ЗАШТИТИ ЉУДСКИХ

ПРАВА И ОСНОВНИХ СЛОБОДА

doi: 10.7251/GOD1739083P

Апстракт: Одлучујући о примјењивости права на правично суђење из члана 6 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода на апелације произашле из извршног поступка, Уставни суд БиХ полази од концепта постојања нових грађанских права и обавеза. Тек уко-лико извршни поступак доведе до постојања нових грађанских права и оба-веза, апелације су допустиве. У супротном, апелације се одбацују јер су ratione materiae некомпатибилне са Уставом БиХ и Конвенцијом. Аутор сматра да је овакво поступање погрешно и да произилази из погрешне ин-терпретације праксе Европске комисије за људска права и Европског суда за људска права. Уколико правила извршног поступка дозвољавају изврше-нику кориштење правних средстава за спречавање и обуставу извршења, онда се тада јављaју нова и другачија правна питања од оних која су се јавила у парничном поступку приликом доношења парничне пресуде. Сход-но томе, апелације произашле из навода апеланата да им је извршни суд повриједио људска права својим одлукама поводом правних средстава које је он искористио за спречавање и обуставу извршења су допустиве и ком-патибилне са Уставом БиХ и Конвенцијом.

Кључне ријечи: Уставни суд БиХ; Члан 6 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода; Извршни поступак; Спор о грађанским правима и обавезама; Ново правно питање.

1 ∗ Дипломирани правник и асистент на Правном факултету Универзитета у Бањалуци, [email protected]


84

1. УВОЂЕЊЕ У ПРОБЛЕМ

Питање које се истражује у овом раду јесте примјена чл. 6 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (даље: ЕКЉП) на извршни поступак. То се посебно односи на права извршеника у изврш-ном поступку и могућност улагања апелација Уставном суду БиХ против одлука извршних судова. Ово питање биће истражено кроз случај о којем је одлучио Уставни суд БиХ у предмету број: АП-5245/152. У поменутом слу-чају одбачена је апелација апеланта у односу на чл. 6 ЕКЉП јер је ratione materiae инкомпатибилна са Уставом БиХ. Став је аутора да уколико пра-вила извршног поступка дозвољавају извршенику да спријечи извршење, макар и због незаконитости пресуде парничног суда која представља из-вршну исправу, онда је апелација допустива. Сходно, предмет рада јесте испитивање допустивости апелације.

Резиме наведеног случаја изгледа овако: правоснажном пресудом Основног суда у Требињу од 05.04.2007. године наложено је апеланту да изда ваљану исправу којом је утврђена вриједност акционарског капитала тужитеља у власничкој структури апеланта, сразмјерно висини акцио-нарског капитала у износу од 1.178,02 КМ почев од 31. децембра 1999. го-дине па све до доношења пресуде и даље, са припадајућим дивидендама, подобну за упис у надлежне регистре власништва апеланта. Оно што не стоји у одлуци Уставног суда БиХ јесте чињеница да је диспозитивом на-ведене пресуде речено да ће она замијенити исправу о вриједности капи-тала, уколико такву исправу не изда сам апелант3! Апелант није поступио по пресуди, те је тужитељ поднио приједлог за извршење. Основни суду Бањој Луције дана 28.11.2014. године донио рјешење, којим је наложено апеланту као извршенику да поступи на основу поменуте правоснажне из-вршне пресуде Основног суда у Требињу од 05.04.2007. године. Апелант је, такође, обавезан да накнади трошкове поступка, те је одређено да, уколико апелант не поступи по овом рјешењу у року од 15 дана од дана пријема истог, изричу му се судски пенали у износу од 5.000,00 КМ. Овакву одлу-ку је подржао и Окружни суд у Бањој Луци рјешењем број 71 0 И 118794 15 Гж 2 од 08.09.2015. године. Против рјешења Окружног суда у Бањој Луци апелант је уложио апелацију Уставном суду БиХ због повреде чл. 6 ЕКЉП и чл. 1 Протокола 1 ЕКЉП. Суштина навода апеланта је у томе да су судови који су поступали у извршном поступку били обавезни да спријече

2 Одлука доступна на: http://www.ustavnisud.ba/dokumenti/AP-5245-15-1019636.pdf, преузето 15.09.2016, 10:45.3 Пресуда Основног суда у Требињу бр. ПС-159/05 од 05.04.2007, страна 1.

Игор ПоповићЗАШТИТА ПРАВА ИЗВРШЕНИКА ПРЕМА ЧЛАНУ 6 ЕВРОПСКЕ КОНВЕНЦИЈЕ...

85

извршење извршне исправе из разлога што је она непроводива. Позитивно право које уређује организацију и функционисање акционарских друштава чије се акције налазе на берзи, налаже да емитент (овдје апелант) не може да издаје потврде о томе ко има колико акција у том емитенту, јер је то у искључивој надлежности Централног регистра за хартије од вриједности Републике Српске а.д. Бања Лука (даље: Регистар). Дакле, апелант наводи не само да је извршна исправа незаконита због погрешне примјене мате-ријалног права, него је инепроводива, јер је правни систем тако конципиран да апелант као емитент нема овлаштења да издаје исправе како му је то наложено извршном исправом. У раду ћемо се водити претпоставком да је тврдња апеланта тачна и да је правни систем заиста тако конципиран да апелант нема могућност да изда исправу како му је то наложено извршном исправом.

Напомињемо неколико ствари као потпору овој претпоставци. Апе-лант је привредно друштво организовано као акционарско друштво чијим се акцијама тргује на организованом тржишту хартија од вриједности. Ак-ције апеланта су уврштене на Бањалучку берзу хартија од вриједности а.д. Бања Лука и њима се на истој може трговати. Сходно томе, књигу акционара апеланта води Регистар. Регистар, између осталих врши и регистрацију и чување података о хартијама од вриједности и њиховим власницима и свим трансакцијама у погледу преноса власништва или промјене статуса хар-тија од вриједности и издаје јавне исправе: потврду акционара и потврду о власништву над хартијама од вриједности. Дакле, искључива је надлеж-ност Регистра да издаје исправе о томе ко су све акционари апеланта и који акционар је власник којег броја акција4. У складу са наведеним, апелант те послове не може да врши, те је очигледно да му је извршном исправом на-ложено да уради нешто што објективно није у могућности. Но, задржимо се ипак само на претпоставци да је извршна исправа непроводива.

2. ПРАВНА СРЕДСТВА ЗА ЗАШТИТУ ПРАВА ДУЖНИКА ПОСЛИЈЕ ДОНОШЕЊА ПРАВОСНАЖНЕ ПРЕСУДЕ

За схватање рада неопходно је приказати општи пут којим може да иде тужени који сматра да је правоснажна парнична одлука незаконита. Правоснажном парничном пресудом лицу је наложена неновчана обавеза

4 Тржишта хартија од вриједности су уређена Законом о тржишту хартија од вриједности Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број: 92/06, 34/09, 30/12 59/13, 86/13 и 108/13). Видјети више о наведеним питањима у члановима 2, 189 и 190 поменутог закона.


86

коју је немогуће извршити, тј. непроводива је. Непроводивост може по-стојати због физичких ограничења (нпр. наложи се физичком лицу да скочи на Мјесец) или правних (импретативних) прописа (нпр. наложи се физич-ком лицу да изда извод из матичне књиге рођених5). Дужник се може одлу-чити између двије солуције. Прво, може уложити ревизију или апелацију, уколико је ревизија недоупштена. Након одлуке по ревизији, уколико није задовољан истом може да уложи апелацију. Друго, дужник може да одлучи да не подузима никаква правна средства и лијекове и да не изврши оба-везу из пресуде, јер је непроводива. У првом случају ће Врховни суд РС одлучити поводом ревизије и усвојити је уколико иста није недопуштена. Уколико је уложена апелација, Уставни Суд БиХ утврдиће повреду права гарантованог чл. 6 ЕКЉП због тога што су редовни судови очигледно про-извољно примјенили право. Наиме, према тумачењу Уставног суда БиХ, а које се заснива на пракси Европског суда за људска права (даље: ЕСЉП) није његов задатак да преиспитује закључке редовних судова у погледу чињеничног стања и примјене материјалног права. Међутим његов је за-датак да „испита да ли је евентуално дошло до повреде или занемаривања уставних права (право на правично суђење, право на приступ суду, право на дјелотворан правни лијек и др.), те да ли је примјена закона била, евен-туално, произвољна или дискриминаторска6. У другом случају, повјерилац да би остварио своје право из пресуде (које је непроводиво), мора да по-крене извршни поступак, достави приједлог за извршење и извршни суд ће по правилу донијети рјешење о извршењу. У том случају, дужник, сада већ извршеник, има на располагању неколико начина да спријечи извршење овакве пресуде.

Разматрајући одредбе Закона о извршном поступку Републике Срп-ске (“Службени гласник РС”, бр. 59 од 18. јула 2003, 85/03, 64/05, 118/07, 29/10, 57/12 и 67/13 – даље: ЗИП) постоје три начина на основу којих се може спријечити извршење.

Први начин подразумијева да извршеник уложи приговор на рје-шење у складу са одредбама чл. 47 ЗИП-у који предвиђа да је приговор могуће поднијети из разлога који спречавају извршење. Ти разлози нису

5 У складу са одредбом чл. 5 Закона о матичним књигама Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“, број: 111/09 и 43/13) ови послови су у надлежности локалних самоуправа.6 Вид. одлуку Уставног суда БиХ, број: АП-3565/13, § 33 и праксу ЕСЉП на коју се указује у наведеном ставу.


87

таксативно наведени, већ примјерично7. Једно од начела извршног поступ-ка јесте свакако и начело строгог легалитета8, што значи да извршни суд не треба да цијени законитост извршне исправе. То је био задатак парничног суда. Међутим исто тако је чињеница да усљед незаконите пресуде може доћи до немогућности провођења извршне пресуде, а како смо већ раније навели. Стога, сматрамо да уколико је извршна исправа непроводива, то је онда свакако разлог који оправдано спречава извршење, а у складу са чл. 47 ЗИП-у.

Други начин на који се може спријечити извршење тиче се посту-пања суда по службеној дужности на основу одредбе чл. 63, ст. 3 ЗИП-у. Према тој одредби извршење ће се обуставити ако је постало немогуће. Формулација ако је постало немогуће може створити дилему при тумачењу. Наиме, може се поставити питање да ли се ова одредба примјењује и ако је извршење од почетка, тј. од постанка извршне исправе немогуће? Одговор је позитиван, пратећи максиму Quod ab initio non valet, in tractu temporis non convalescere. Уколико се одредба примјењује на накнадну немогућност, онда нема логике да се не примјењује и на немогућност извршења од по-четка. Друго питање које се може поставити произилази из чињенице да ЗИП не говори о начину на који ће се утврдити да је извршење постало немогуће, односно како ће суд доћи до сазнања да је остварен овај услов. Како је извршенику у интересу да спријечи извршење онда је логично да ће управо он најчешће указати суду на немогућност извршења. Међутим, мишљења смо да је суд у обавези да, уколико и сам дође до закључка да је извршење немогуће, по службеној дужности покрене поступак обуставе у складу са одредбама чл. 63 ЗИП. У нашем случају нема потребе да странка указује суду на немогућност измирења, јер суд познаје право. Закључно, извршни суд би био у обавези да овакво извршење обустави.

Трећи начин је дијелом везан за претходни и такође се ради о обус-тави извршења по службеној дужности. Према одредби чл. 21, ст. 1 ЗИП-у на извршни поступак се на одговарајући начин примјењују одредбе закона који уређује парнични поступак. Тренутно је то Закон о парничном поступ-

7 Ово се закључује из формулације овог члана: „приговор против рјешења о извршењу може се поднијети из разлога који спречавају извршење, а нарочито“. Након ријечи „а нарочито“ набројано је 10 разлога који између осталих доводе до спречавања извршења.8 Више о овоме начелу видјети нпр. Верољуб Рајовић, „Начела парничног, ванпарничног и извршног поступка“, Српска правна мисао, 1-4 (2003), 92; Ранка Рачић, Извршно процесно право, (Бања Лука: Правни факултет Универзитета у Бањој Луци, 2011), 14-16.


88

ку Републике Српске9 (даље: ЗПП). Одредба чл. 3, ст. 2 ЗПП прописује да „суд неће уважити располагања странака која су у супротности са при-нудним прописима“. Прописи којима се уређује начин функционисања бер-зе и издавања акција и исправа о акционарском удјелу у емитенту, свакако јесте принудни пропис. Забрањено је да се лица међусобно договорају ко ће и на који начин издавати акције које су уврштене на берзи. Да ли је могуће примијенити ову одредбу и у извршном поступку, с обзиром да у изврш-ном поступку важи начело строгог легалитета? У литератури која проуча-ва извршни поступак постоји основ за позитиван одговор на ово питање: „Међутим, ако се у току извршног поступка појаве околности које доводе у питање законитост и правилност споровођења извршења, нпр. да ли је конкретно потраживање престало да постоји, суд ће се упустити у испи-тавње да ли је конкретно потраживање престало да постоји. На основу сходне примјене правила ЗПП извршни суд може се изузетно упустити у испитивање законитости извршне исправе. Чланом 3. ст. 2. ЗПП пред-виђено је да суд неће дозволити располагања странака која су у супрот-ности са принудним прописима. Примјера ради, уколико би извршном ис-правом било одређено да је извршеник дужан да плати камату која је већа од максималне каматне стопе, суд не би могао спровести извршење, јер је спровођење извршења у супротности са принудним прописима.10

Сходно томе, сва три начина би довела до коначног успјеха изврше-ника – непровођење пресуде. Посматрајући резултате до којих доводе оба пута која је дужник изабрао послије доношења правоснажне пресуде, дола-зимо до закључка да би у оба случаја било осујећено провођење пресуде. У првом случају то би урадили Врховни суд РС или Уставни суд БиХ. Врхов-ни суд РС би пресуду преиначио на основу погрешне примјене материјал-ног права. Уставни суд БиХ би утврдио да је апеланту повријеђено право гарантовано чл. 6 ЕКЉП и чл.II/3.e) Устава Босне и Херцеговине због очиг-ледно произвољне примјене права. У другом случају то би урадио извршни суд због тога што постоји разлог који спречава извршење (по приговору извршеника у складу са одредбама чл. 47 ЗИП-у) или због тога што је извр-шење немогуће (по службеној дужности у складу са одредбама чл. 63, ст. 3 ЗИП-у) или на основу одговарајуће примјене ЗПП-у (по службеној дужнос-ти на основу одредбе чл. 21, ст. 1 ЗИП-у и одредбе чл. 3, ст. 2 ЗПП-у). Који год правни пут дужник изабрао, постигао би исти циљ – онемогућило би се повјериоцу да изврши пресуду која је због свог диспозитива непроводива.

9 „Службени гласник Републике Српске“, број: 58/03, 85/03, 74/05, 63/07 и 61/13.10 Рачић, Извршно процесно право, 15-16.


89

Из ових разлога дужник може да бира правни пут којим ће да крене – ка Врховном суду РС и/илиУставном суду БиХ или да сачека да повјерилац покрене извршни поступак и ту искористи правна средства која му стоје на располагању. Заиста, како смо видјели, такву могућност му пружа наш правни систем. Рецимо, дужник одабере други правни пут (кроз извршни поступак) због различитих разлога. Нпр. јер нема новца да плати адвоката за улагање ревизије (што је по правилу неопходно у складу са одредбама чланова 247 и 301б ЗПП-у) или не познаје праксу ЕСЉП и Уставног суда БиХ поводом заштите људских права. Он ће тада уложити приговор на рје-шење о извршењу и/или ће обавијестити извршни суд да у складу са чл. 63 ст. 3 ЗИП-у извршење треба обуставити, те указати на обавезу одговарајуће примјене одредбе чл. 2, ст. 3 ЗПП-у. Поставља се питање шта ако друго-степени извршни суд не удовољи извршениковом приговору, односно по службеној дужности не поступи по одредбама чл. 63, ст. 3 или чл. 21, ст. 2, ЗИП-у)? Ванредни правни лијекови нису дозвољени у извршном поступ-ку11. Тада извршеник увиђа да нема другог избора но да уложи апелацију Уставном суду БиХ због повреде чл. 6 ЕКЉП и чл. 1 Протокола 1 уз ЕКЉП, јер су рјешењем о извршењу одређени судски пенали за апеланта. Чл. 6 ЕКЉП гарантује да свако приликом утврђивања његових грађанских права и обавеза или основаности било какве кривичне оптужбе против њега има право на правичну и јавну расправу у разумном року пред независним и непристрасним, законом установљеним судом. Да ли се ради о утврђивању грађанских права и обавеза је почетно и кључно питање од којег зависи успјех апеланта пред Уставним судом БиХ.

3. ЧЛАН 6 ЕКЉП И ЊЕГОВА ПРИМЈЕНА НА КОНКРЕТАН ПРЕДМЕТ

Чл. 6 ЕКЉП се примјењује на грађанске и кривичне поступке. Ау-тори који коментаришу одредбе овога члана различито наводе услове који требају да се испуне да би те одредбе нашле примјену у грађанском по-ступку. Сви аутори као главни услов наводе постојање грађанских права и обавеза, те ту додају да је неопходно да се ради о спору поводом тих права и обавеза12.

11 Чл. 14, ст. 1 ЗИП.12 За услове примјењивости чл. 6 ЕКЉП на грађанске поступке видјети више у Filip Lič, Obraćanje Evropskom sudu za ljudska prava, Beogradski centar za ljudska prava, (Beograd: 2007), 245-249; Donna Gomien, Kratki vodič kroz Evropski konvenciju o ljudskim pravima, (Sarajevo: 2005), 54-57; P. van Dijk и G.J.H. van Hoof, Teorija i praksa Evropske konvencije o


90

Одређено субјективно право или обавеза ће бити грађанско ако је уређено прије свега правилима приватног права или како професор и би-вши судија ЕСЉП Драгољуб Поповић каже: „Суд под грађанским правима и обавезама разуме оно што се код нас обухвата појмом имовинских пра-ва“13. Дакле, оно субјективно право које је везано првенствено за економски интерес представљаће грађанско право у смислу чл. 6 ЕКЉП. Начин на који је неко право уређено домаћим законодавством може бити само почет-на основа да се одреди појам грађанских права и обавеза, али не предста-вља конaчно рјешење да ли су неко право или обавеза грађанске природе. Према ЕСЉП питање да ли ће се неко право сматрати грађанским у смислу Конвенције мора се одредити према стварном садржају и ефекту тог права, а не према правној класификацији према домаћем праву тужене државе14. Ради се дакле о аутономном појму, који одређује Суд, баш као и многе друге појмове садржане у ЕКЉП. Мишљења смо да је неупитно да се у нашем случају ради о грађанском праву и обавези, јер се изршење пресуде тиче власништва и акционарског капитала тражиоца извршења у извршиоцу, тј. апеланту. Ово уосталом Суд ни не спори у својој одлуци.

Постојање спора (франц. Contestation)15 је неопходно за примјену чл. 6 ЕКЉП. ЕСЉП је случају Benthem v. Netherlands сумирао своју праксу у погледу појашњавања појма спора. Тако је речено да спор може да постоји поводом чињеница или права и да спор треба да буде стваран и озбиљан (genuineand of a serious nature) у погледу остваривања одређеног субјекти-вног грађанског права. Уколико је спор око права, онда он не мора да буде у погледу постојања одређеног права, него и начина на који то право може да буде остварено (the manner in whichitmay be exercised). Неопходно је и да се спор односи на поступке чији резултат мора бити директно одлучујући за постојање предметног грађанског права (the result of the proceedings must be directly decisive for such a right)16. Наведени услови су засигурно испуњени

ljudskim pravima, (Sarajevo: 2001), 367-381; 13 Драгољуб Поповић, Европско право људских права,(Београд: 2012), 241.14 König v. the Federal Republic of Germany, no. 6232/73, judgment of 28 June 1978, § 89.15 Ријеч спор се у нашем преводу овога члана уопште не помиње. Говори се о утврђивању грађанских права и обавеза. То је због тога што је код нас прихваћена енглеска језичка верзија ЕКЉП у којој стоји: in the determination of his civil rights and obligations. Међутим, у француској верзији се каже: des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil. Дакле, у француској верзији се јасно говори о термину спор.16 Benthem v. Netherlands, no. 8848/80, judgment of 20 October 1985, § 32. Видјети и пресуде наведене у овоме ставу, посебно одлуку у случају LeCompte, Van Leuvenand De Meyere v. Belgium, no. 6878/75; 7238/75, judgment of 23 June 1981, § 41-51.


91

у нашем случају, јер тражилац извршења сматра да је обавеза апеланта да му изда потврду о власништву и удјелу у акционарском капиталу апеланта, што апелант у потпуности негира. Даље, апелант као извршеник сматра и да је извршна исправа непроводива, због ограничења императивних про-писа, док је тражилац извршења на становишту да ништа не спречава про-вођење извршне исправе. Дакле, спор је свакако стваран и озбиљан. Тра-жилац извршења и апелант се не споре само око постојања права тражиоца извршења, него и начина и могућности извршења тог права, док резултат оваквог спора директно утиче на права поменутих лица. Ако извршни суд усвоји наводе извршеника, онда тражилац извршења неће остварити своје право из извршне исправе, док ће извршеник бити ослобођен неновчаве обавезе и плаћања судских пенала.

3.1. Пракса ЕСЉП и Европске комисије за људска права

Оно што је Уставном суду спорно јесте чињеница да се овдје не ради о новом грађанском праву апеланта. Међутим, читајући чл. 6 ЕКЉП ни-гдје се не уочава да је услов примјене ЕКЉП ново грађанско право. Прет-постављамо да Уставни суд БиХ под новим грађанским правом сматра пра-во о којем парнични суд или други надлежни орган није већ расправљао. Како је европско право људских права настало махом у пракси, ваља погле-дати шта каже судска пракса ЕСЉП.

Примјена чл. 6 ЕКЉП на парнични поступак је редовно неспорна. Но, каква је његова примјена на извршни поступак? У литератури која се бави овим питањима углавном се наводи да се чл. 6 ЕКЉП примјењује и на поступак извршења пресуда (одлука) и цитирају став ЕСЉП из пресуде Hornsby v. Greece17. У овом случају радило се о апликацији супружника Hornsby, енглеских држављана. Њихов захтјев да оснују приватну школу језика је одбијен, јер је домаћим правом странцима забрањено оснивање ових школа. Међутим, таква пракса и прописи су противни одредбама ко-мунитарног права, те је Врховни управни суд Грчке апликантима признао право да отворе приватну школу језика. Управни органи, унаточ одлуци суда, нису дозволили отварање овакве школе. Због тога су се апликанти жа-

17 Вид. нпр. Поповић, Европско право људских права нав. дјело, 241; Nuala Moleand Catharina Harby, The right to a fairtrial: A guide to the implementation of Article 6 of the European Convention on Human Rights, (Strasbourg: 2001, 2006), 7; Dovydas Vitkauskas and Grigory Dikov, Protecting the right to a fairtrialunder the European Convention on Human Rights, (Strasbourg: 2012), 33.


92

лили пред ЕСЉП на повреду чл. 6 ЕКЉП, усљед неизвршења правоснажне одлуке. Суд је заузео сљедећи став: било би неприхватљиво да члан 6 треба детаљно да прописује процедуралне гаранције дате странкама – поступак који је правичан, јаван и експедитиван – без заштите провођења судске одлуке; тумачити члан 6 као да се тиче искључиво приступа суду и вођења поступка водило би, сигурно, у ситуације инкомпатибилне принципима владавине права које су државе уговорнице преузеле када су ратификовале Конвенцију.(...) Стога извршење пресуде коју донесе било који суд мора да буде посматрано као интегрални дио “суђења” у смислу члана 618. Дакле, ЕСЉП је експлицитно рекао да је извршни поступак саставни дио суђења у којем се одлучивало о грађанским правима и обавезама. Истина, наведе-ни случај се није тицао заштите људских права извршеника, већ тражиоца извршења. Међутим, начин формулације цитираног става ЕСЉП говори у прилог томе да је он опште природе, јер се нигдје неограничава на случаје-ве када заштиту људских права тражи искључиво тражилац извршења. Ово је и логично из најмање два разлога. Прво, национални системи грађанс-ког процесног права су организовани тако да је извршни поступак често само продужена рука парничног и круна грађанског поступка19. Он служи „за дефинитивно остваривање грађанскоправних овлашћења, утврђених на несумњив и ауторитативан начин судским путем или на други законом прописани начин“20. Друго, није логично да се заштита људских права у извршном поступку пружи само тражиоцу извршења, а не и извршенику. Начело једнакости странака у поступку захтијева једнаку заштиту права и тражиоца извршења и извршеника. Дакле, ЕСЉП се у овој пресуди уопште не позива на концепт нових грађанских права као услов примјењивости чл. 6 ЕКЉП. Напротив, он јасно говори да се ради о истим правима и обаве-зама, само у фази извршења тих права и да је све то дио једног поступка у којем је чл. 6 ЕКЉП примјењив.

Уставни суд БиХ се у својој одлуци позива на двије одлуке Европске комисије за људска права21 (даље: Комисија) приликом одлучивања да ли се чл. 6 ЕКЉП може примијенити на извршни поступак. Уставни суд БиХ констатује: ,,у вези с тим, Уставни суд подсјећа на праксу бивше Европске

18 Hornsby v. Greece, no. 18357/91, judgment of 19 March 1997, § 40 19 Рачић, Извршно процесно право , 5.20 Gordana Stanković i Ranka Račić, Parnično procesno pravo, (Banjaluka: Pravni fakultet Univerziteta u Banjoj Luci, 2010), 18.21 Овај орган је престао да постоји ступањем на снагу Протокола бр. 11 уз ЕКЉП, а био је нека врста „филтера“ за ЕСЉП и одлучiвао је о прихватљивости сваког конкретног случаја.


93

комисије за људска права, у којој се наводи да се одлуке које донесе суд у по-ступку извршења правоснажне пресуде нужно не односе на ново и посебно одређивање грађанских права, у поређењу са поступком који је претходио и одлуком која је резултат тог поступка (...) Уставни суд је (...) подржао праксу бивше Европске комисије за људска права у погледу тога да одлуке судова које се тичу извршења не потпадају под члан 6. Европске конвен-ције, изузев у случајевима ако се њима утврђују нова грађанска права која се тичу подносиоца апелације (...) У конкретном случају, оспореним рје-шењем је наложено апеланту да, с циљем извршења правоснажне и изврш-не пресуде из парничног поступка, изда ваљану исправу којом је утврђе-на вриједност акционарског капитала тражиоца извршења у власничкој структури апеланта, те је апеланту утврђена обавеза плаћања судских пенала уколико у остављеном року (15 дана) не поступи по оспореном рје-шењу. Према томе, Уставни суд констатује да у предметном извршном поступку нису утврђивана «нова грађанска права и обавезе апеланта», слиједом чега Уставни суд закључује да поступак који је резултирао ос-пореним рјешењем Окружног суда од 8. септембра 2015. године не ужива заштиту и гаранције из члана II/3.е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6. став 1. Европске конвенције22“. Да бисмо могли даље да расправљамо, по-требно је анализирати два поменута предмета које је ријешила Комисија. У првом случају– K. v. Sweden23, апликантица је била жена чији је бивши муж био извршеник у извршном поступку. Ради наплате потраживања тражиоца извршења заплијењене су ствари (намјештај и готов новац) у кући у којој је живио извршеник. Апликантица се жалила да су то њена кућа и њене ствари. Редовни судови су одбили њене захтјеве, јер су правила извршног поступка дозвољавала запљену ствари које се нађу у кући лица за којег се чинило да са извршеником има однос сличан брачном. Иако се апликан-тица развела од извршеника, из изјава комшија се закључује да њих двоје живе заједно у кући. Комисија је заузела став да извршни поступак не мора нужно да створи ново утврђивање грађанских права и обавеза (enforcing adjudicated claims do not necessarily entail a new separate determination of civil rights). Међутим, Комисија даље наводи да се у извршном поступку, иако се исти тиче права о којима је већ одлучено (прије извршног поступ-ка), стварају нова правна питања (raises new legal issues), јер правила из-вршног поступка омогућавају правне лијекове за апликантицу да избјегне заплијену ствари за које тврди да јој припадају. Стога, Комисија је сматрала

22 Одлука Уставног суда БиХ, број: АП-5245/15, стр. 423 App. No(s). 13800/88. Доступно на http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-926, преузето15.09.2016, 13:46.


94

да се извршни поступак на који се жалила апликантица односи на њена грађанска права у смислу чл. 6 ЕКЉП. Апликација је на концу одбачена, али због тога што су наводи о повредама чл. 6 ЕКЉП и чл. 1 Протокола 1 очигледно неосновани. Дакле, апликација није одбачена због тога што се није радило о новом утврђивању грађанских права и обавеза или због тога што се не ради о новим правима и обавезама. Други случај је случај Dornbach v. The Federal Republic of Germany24. У овом случају, апликант је с банком склопио уговор о хипотеци. Након што је банка покренула по-ступак извршења дошло је до поступка за продају његове непокретности како би се наплатило потраживање. Њемачко право које уређује продају непокретности у извршном поступку дозвољава извршенику и власнику непокретности да уложи правни лијек и „спаси“ непокретност. Комисија је, као и у претходном случају, нашла да је чл. 6 ЕКЉП у овом случају примјењив, иако се ради о извршавању већ досуђеног потраживања (though enforcing an already adjudicated claim). Главни разлог за овај став је то што је њемачки закон дозволио извршенику да користи правни лијек како би из-бјегао продају непокретности, а што је створило нова правна питања (raises new legal issues). Апликација је на концу ипак одбачена, због сличних раз-лога као из претходног случаја. Међутим, дефинитиван је став Комисије да је чл. 6 ЕКЉП у оваквим случајевима примјењив, а што је Уставни суд БиХ занемарио.

3.2. Примјена ставова ЕСЉП и Комисије на предметни случај

Анализирајући ова два случаја закључујемо да је Уставни суд БиХ погрешно тумачио ставове Комисије. Двије синтагме из одлуке Уставног суда БиХ су кључне за овакав закључак: 1) изузев у случајевима ако се њима утврђују нова грађанска права која се тичу подносиоца апелације и 2) Ус-тавни суд констатује да у предметном извршном поступку нису утврђи-вана «нова грађанска права и обавезе апеланта».Комисија није уопште говорила да је за примјењивост чл. 6 ЕКЉП на питања која произађу из извршног поступка потребно да се ради о новим грађанским правима, већ је потребно да се ради о новом утврђивањуграђанских права и обавеза. Ријеч утврђивање је везано за енглеску језичку верзију ЕКЉП, а суштин-ски се односи на постојање спора различитог од оног који је постојао у ра-нијем поступку.25 Уколико постоји нови(другачији) спор, онда он рађа нова

24 App. No(s). 11258/84. Доступно на http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-554, преузето 15.09.2016, 13:52.25 У француској језичкој верзији одлуке Комисије у случају Dornbach v. The Federal


95

правна питања унутар извршног поступка, а што је према ставу Комисије кључно за примјењивост чл. 6 ЕКЉП.

Наш случај је сличан са случајем о којем је одлучивала Комисија. Најважније поређење тиче се правних средстава (лијекова) која стоје на располагању апликантици и апликанту, односно апеланту у нашем случају. Раније је објашњено да је апелант као извршеник заиста имао на распола-гању три правна средства прописана у ЗИП-у, од којих је искористио приго-вор, док је за друга два извршни суд по службеној дужности обавезан да их активира. Сходно томе, а пратећи став Комисије, закљује се да су у нашем случају створена нова правна питања (на основу три правна средства за онемогућавање извршења) и да се ради о новом (другачијем) утврђивању грађанских права и обавеза у смислу чл. 6 ЕКЉП. Стога став Уставног Суда БиХ да овдје нема примјене чл. 6 ЕКЉП је погрешан, због погрешног и непотпуног тумачења става Комисије.

И даље је упитно зашто се Уставни суд БиХ уопште позива на кон-цепт нових грађанских права, као услова за примјењивост чл. 6 ЕКЉП, јер се из формулације тог члана не види упориште зато. Помињу се само грађанска права и обавезе. Који је то разлог за постојање овог концепта? Логично објашњење могло би да лежи у институту пресуђене ствари. Пра-воснажном парничном пресудом је коначно ријешен спор и она постаје пресуђена ствар. Стога, ако се желимо жалити због повреде људских права изазване оваквом пресудом, требамо одмах након парничног поступка уло-жити апелацију Уставном суду БиХ. У супротном, свака апелација која се тиче права и обавеза ријешених том пресудом, а која је поднесена касније, током извршног поступка, биће проглашена недопустивом због истека рока од 6 мјесеци од дана доношења одлуке на коју се апелант жали.

Међутим, овдје се јавља опет “проблем” –постојање правних лијеко-ва у извршном поступку. Имајући у виду ову могућност и став Уставног суда БиХ у погледу непостојања нових грађанских права као услова примјењи-вости чл. 6 ЕКЉП, закључује се да се апелант у бити санкционише, јер користи правна средства која му је дао правни поредак кроз одредбе ЗИП-у и ЗПП-у. Противно је концепту владавине права пружити лицу правну заштиту кроз више правних средстава (лијекова) и на крају онемогућити том истом лицу да се обрати крајњој инстанци за заштиту људских права, због тога што није одмах искористио правни лијек који доводи до те крајње

Republic of Germany, овај став гласi: procédure d’exécution de créances reconnues en justice n’entraînent pas nécessairement une décision nouvelle et distincte d’une contestation sur des droits civils, par rapport à la procédure et aux décisions judiciaires initiales. Овдје се очигледно говори o другачијем спору поводом грађанских права.


96

инстанце. Ово је противно и начелу супсидијарности26. Првенствена је оба-веза редовних судова и других органа да штите људска права и примјењују одредбе ЕКЉП, која у правном систему БиХ има непосредно дејство у складу са одредбом чл. II/2 Устава БиХ. Тек уколико редовни судови (међу њима и они који поступају у извршном поступку) не заштите људска права, свако лице има право да изнесе свој случај пред Уставни суд БиХ. Сход-но томе, нема логике не прогласити апелацију допустивом, ако је апелант користећи доступна правна средства омогућио редовном суду да му још једном заштити права. Оваквом ставу може да послужи и пракса ЕСЉП у погледу кориштења различитих правних средстава која имају исти циљ. Према ставу ЕСЉП: „У случају постојања одређеног броја правних сред-става које појединац може употријебити, та особа има право одабрати оно правно средство које се односи на бит његове или њезине притужбе.(...) Другим ријечима, кад се искористио неки правни лијек, не тражи се ко-риштење неког другог правног лијека који има у бити исти циљ“27. Сходно томе, ЕСЉП не дозвољава да се лице „казни“, јер је од два правна средства која имају исти циљ одабрао само једно. Кориштењем аналогије са овим ставом закључује се да се не смије ускратити заштита људских права лицу, јер је одабрало прво једно правно средство (лијек) које му је било на распо-лагању, па се тек онда обратио Уставном суду БиХ, као крајњој инстанци у држави за заштиту људских права. Зато, ако је разлог за увођење концепта нових грађанских права и обавеза институт пресуђене ствари, онда се он не може примјенити у нашем случају, јер правила извршног поступка пружају правна средства (лијекове) са истим крајњим циљем као апелација – оне-могућавање извршења.

Сматрамо да се овај услов нових грађанских права и обавеза и не тре-ба примјењивати приликом разматрања могућности примјене чл. 6 ЕКЉП на случајеве који су резултати звршног поступка у којима је омогућено кориштење одређених правних средстава за заштиту права извршеника. Оно што се може примијенити јесте другачије тумачење става Комисије из поменуте одлуке од оног које примјењује Уставни суд БиХ. Наиме, већ смо објаснили да је према ставу Комисије битно да ли домаћи прописи о извршном поступку стварају нова правна питања кроз кориштење прав-них лијекова. Уколико се стварају нова правна питања онда је чл. 6 ЕКЉП примјењив, јер лица имају право да добију одговор на правна питања од

26 „Конвенцiја даје примарно свакој Високој Страни Уговорници задатак чувања права и слобода који произилазе из Конвенције“. Видјети одлуку у случају Handyside v. United Kingdom, no. 5493/72, judgment of 7 December 1976, § 48.27 Olujić v. Croatia, no. 61260/08, judgment of 20 May 2010, § 35.


97

којих зависи њихов успјех у поступку. Ово се може аргументовати и са поменутог аспекта пресуђене ствари – уколико правила извршног поступка не дозвољавају правне лијекове за одређена питања, онда ће апелација бити недозвољена, али не јер је инкомпатибилна ratione materiae са Уставом БиХ и ЕКЉП, већ зато што је протекао рок за подношење апелације! То због тога што је у том случају једино правно средство (лијек) које је било на располагању дужнику/апеланту била апелација након завршетка парнич-ног поступка. Закљчујемо – у нашем случају су се створила нова правна питања (raises new legal issues) на основу кориштења правних средстава (лијекова) која је ЗИП пружио апеланту.

Сада можемо да останемо у недоумици на кога се то жали апелант? Ко је тај субјект који му је по његовом мишљењу повриједио право? Пар-нични или извршни суд? Нема дилеме да је то учинио прво парнични суд, наравно узимајући у обзир да је наша почетна претпоставка о непрово-дивости пресуде тачна. Међутим, апелант се није жалио против одлуке тог суда, већ против одлуке извршног суда, који је имао обавезу да санк-ционише провођење оваквог изршења, било по приговору извршеника, тј. апеланта или по службеној дужности како је већ објашњено. Ово је још један разлог због чега апелација не би требало да буде одбачена – различит је орган који је одлучивао о правима апеланта. Иако се ради суштински о истим грађанским правима о којима је одлучивао парнични суд, њих је повриједио и извршни суд, не поштујући прописе другачије од оних којима се руководи парнични суд. Извршни суд није поштовао прије свега правила извршног права, док парнични суд није поштовао правила парничног пра-ва. И због тога се овдје не може радити о пресуђеној ствари и нема мјеста ставу да је апелација недопуштена због протека рока за улагање апелације.

Због свега наведеног, мишљења смо да је апелеција у нашем случају допуштена, те да има мјеста примјени чл. 6 ЕКЉП у погледу услова ком-патибилности ratione materiae. Анализа меритума спора је питање за неки други рад, мада већи дио ставова написаних у овоме раду може да послужи као аргумент за постојање повреде чл. 6 ЕЉКП.


98

4. ЗАКЉУЧАК

Закључујемо да Уставни суд БиХ приликом испитивања апелација које произилазе из извршног поступка полази од претпоставке постојања нових грађанских права, као услова за примјену чл. 6 ЕКЉП. Оваква прет-поставка је, по мишљењу аутора, резултат погрешног и непотпуног тума-чења одлуке Комисије приликом испитивања примјењивости чл. 6 ЕКЉП. Умјесто да испитује да ли су у конкретном случају у извршном поступку створена нова правна питања, Уставни суд БиХ инсистира на питању да ли су створена нова грађанска права и обавезе. Изгледа да се оваква пракса широко примјењује у пракси Уставног суда БиХ28. Надамо се да ће овај рад допринијети преиспитивању одлука Уставног суда БиХ у оваквим си-туацијима и омогућити тумачење које је у складу са ставовима Комисије и ЕСЉП. Једино на тај начин ће се омогућити пуни обим заштите људских права у БиХ.

28 Нпр. у случајевима АП-1917/15, АП-382/16, АП-27/15, АП-1517/16, АП-4409/15, АП-161/16, АП-5494/15, АП-4588/14.


99

Igor Popović29

APPLICABILLITY OF THE ARTICLE 6 OF ECHR REGARDING THE RIGHTS OF THE DEBTOR IN THE

ENFORCEMENT PROCEDURE

Abstract: When determining on applicability of the right to a fair trial provided by the Article 6 of The Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms on appeals raised from an enforcement procedure, the Constitutional Court of Bosnia and Herzegovina developed a concept of existence of a new civil rights and obligations. Only if an enforcement procedure raises new civil rights and obligations, appeal shall be admissible. Otherwise, appeal shall be declared inadmissible because of its ratione materiae incompatibility with the Constitution of Bosnia and Herzegovina and the Convention. Author argues that this view is inappropriate and it is a result of a misinterpretation of the case-law of the European Court of Human Rights and the European Commission of Human Rights. If domestic enforcement procedure rules provide for the debtor to use legal remedies to prevent enforcement or to suspend enforcement, then new and separate legal issues from those in litigation will be raised. Thus, appeals for the protection of human rights raised from an enforcement procedure in which appellants claim that court violated their right to a fair trial by denying their rights derived from legal remedies, are admissible and compatible with the Constitution of Bosnia and Herzegovina and the Convention.

Key words: Constitutional Court of Bosnia nad Herzegovina; Article 6 of The Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; Enfrocement Procedure; Determination of Civil Rights and Obligations; New Legal Issues.

29 The Bachelor of Laws (LL.B.). Research and teaching assistant at the Faculty of Law of University of Banjaluka.


100


• Dijk, P. van и Hoof, G.J.H. van. Teorija i praksa Evropske konvencije oljudskim pravima. Muller, Сарајево 2001.

• Vitkauskas, D. и Dikov G. Protecting the right to a fairtrialunder theEuropean Convention on Human Rights. Council of Europe, Strasbourg2012.

• Gomien, D. Kratki vodič kroz Evropsku konvenciju o ljudskim pravima.Savjet Evrope Сарајево 2005.

• Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights Rightto a fairtrial (civil limb), Council of Europe, 2013, 12, http://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_ENG.pdf.

Преузето, 15. септембар 2016, 10:21.• Lič, F. Obraćanje Evropskom sudu za ljudska prava. Beogradski centar

za ljudska prava, Misija OEBS u Srbiji, Beograd 2007.• Mole, N. и Harby C. The right to a fairtrial: A guide to the implementation

of Article 6 of the European Convention on Human Rights. Council ofEurope, Strasbourg 2001,2006.

• Поповић, Д. Европско право људских права. Службени Гласник, Бе-оград 2012.

• Рајовић, В. Начела парничног, ванпарничног и извршног поступка,Српска правна мисао, 1-4 (2003), 92.

• Рачић, Р. Извршно процесно право. Правни факултет Универзитетау Бањој Луци, Бања Лука 2011.

• Stanković, G. и Račić, R. Parnično procesno pravo, Pravni fakultetUniverziteta u Banjoj Luci, Banja Luka 2010.

• Benthem v. Netherlands, no. 8848/80, judgement of 20 October 1985.• Dornbach v. The Federal Republic of Germany, App. No(s). 11258/84.

Доступно на http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-554, преузето15.09.2016, 13:52.

• K. v. Sweden, App. No(s). 13800/88. Доступно на http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-926, преузето 15.09.2016, 13:46.

• Olujić v. Croatia, no. 61260/08, judgement of 20 May 2010.• Handyside v. United Kingdom, no. 5493/72, judgment of 7 December

1976.• Hornsby v. Greece, no. 18357/91, judgement of 19 March 1997.


101

• Oдлукa Уставног суда БиХ, број: АП-3565/13.• Oдлукa Уставног суда БиХ, број: АП-5245/15.• Закон о извршном поступку Републике Српске (“Службени гласник

РС”, бр. 59 од 18. јула 2003, 85/03, 64/05, 118/07, 29/10, 57/12 и 67/13).• Закон о матичним књигама Републике Српске („Службени гласник

Републике Српске“, број: 111/09 и 43/13).• Закон о парничном поступку Републике Српске („Службени гласник

Републике Српске“, број: 58/03, 85/03, 74/05, 63/07 и 61/13).• Закон о тржишту хартија од вриједности Републике Српске

(„Службени гласник Републике Српске“ број: 92/06, 34/09, 30/12 59/13, 86/13 и 108/13).

ПРЕГЛЕДНИ НАУЧНИ ЧЛАНЦИ

105

УДК: 347

Раденко Јотановић1

Прегледни чланак

ПОВРЕДА ПРАВА НА ФИЗИЧКИ ИНТЕГРИТЕТ НЕЗАКОНИТИМ ИЛИ НЕПРАВИЛНИМ РАДОМ

ДРЖАВНИХ ОРГАНА

doi: 10.7251/GOD1739105J

Апстракт: Права личности представљају неимовински дио грађанског права. У нашем праву права личности се изучавају у оквиру материје о објектима грађанског права. Разликовање између субјеката и објеката права личности се врши на начин да се субјектом права сматра личност човјека као цјелина, а објекат права су поједина својства (дијелови) од којих се састоји личност као цјелина. Немају сва права личности исти значај за своје титуларе, већ су нека од њих значајнија, а нека мањег значаја и зависна од ових првих. Она најзначајнија права из општег појма права личности имају заједнички назив „право на физички интегритет“. Правни однос између појединих права на физички интегритет и субјеката права личности може се сагледати са аспекта односа према држави,односа према другим субјектима и односа према самом себи. Један од случајева у којима може доћи до повреде права на физички интегритет јесте и незаконити или неправилни рад државних органа.

Кључне ријечи: права личности, субјекат права личности, објекат права личности, право на физички интегритет, незаконити или неправилни рад државних органа.

1 Доцент, Правни факултет Универзитета у Бањој Луци. [email protected]


106

1. УВОД

Права личности су одувијек била интересантно правно подручје. Ради се о појму који се првенствено везује за приватно, односно грађанско право иако садржину права личности можемо препознати и у неким доку-ментима јавног права. У нашој грађан скоправној теорији права личности се изучавају у оквиру материје о објектима грађанског права. Наиме, иако је човјек као физичко лице експлицитан субјекат (имовинских и неимо-винских) грађанских права, прихваћено је становиште према којем човјек може бити и објекат (неимовинских) грађанских права, односно права лич-ности. Објекат права личности је човјек, али не као личност у цјелини (уку-пност свих својстава која чине личност), већ као ималац појединих права личности (нпр. тјелесни интегритет, психички интегритет, достојанство, здравље, част и углед итд.).2

Као саставни дио грађанског права, права личности имају одређе не специфичне карактеристике међу којима доминира она неимовинска. Ово својство права личности омогућује грађанском праву да се уздигне изнад имовинског права и то управо за појам неимовинског пра ва које чине права личности. Из реализације „права личности – неимо винска права“ не про-изилази релација „права личности – неимовинска штета“. Права личности могу постојати и без неимовинске штете, али неимовинска штета не може егзистирати без права личности. Овакво разликовање произилази из чиње-нице да су за случај повреде права лично сти регулисана и друга грађан-скоправна средства заштите (тужба за утврђење, тужба за уклањање, тужба за пропуштање и др.), а не само тужба за накнаду неимовинске штете, док не важи обрнуто, тј. неи мовинска штета налази оправдање свог постојања само у оквиру права личности. Везивање права личности за неимовинску штету је поготово неприхватљиво у нашем праву због њене субјективно - објективне кон цепције, по којој није довољно само да постоји повреда пра-ва личности, већ је condition sine qua non проузроковање неке од посљедица те повре де (физички или психички бол или страх)3.

У оквиру општег појма права личности разликује се читав спек-тар (каталог) појединачних права личности која немају једнаку важност за своје титуларе. У том смислу постоји разлика између оних права личности која представљају претпоставку постојања (смисао) свих других права лич-ности, тј. ради се о основним, есенцијалним, виталним правима личности.

2 Раденко Јотановић, Право на физички интегритет као основа других права личности, (Бања Лука: 2016), 52 и даље.3 Чл. 155 и 200/1 ЗОО-а.

Раденко ЈотановићПОВРЕДА ПРАВА НА ФИЗИЧКИ ИНТЕГРИТЕТ НЕЗАКОНИТИМ ИЛИ НЕПРАВИЛНИМ...

107

Тако нпр. бесмислено је говорити о праву на приватност, тајност писама, преписку и сл., уколико претходно за немаримо право на живот, тјелесни и духовни интегритет, слободу итд. Међутим, постоје и размишљања према којима се појединац може бори ти за своја увјерења, част и углед исто тако као и за свој живот и тјелесни интегритет, а повреда права на приватност може изазвати много јачу па тњу него „обична“ тјелесна повреда, тј. ова друга права личности су „... у истој мери недвосмислена као што је то случај са правом на „физички“ живот“4. Ова најважнија права личности имају и зајед нички назив – право на физички интегритет.

Објекат права на физички интегритет чине право на живот, право на заштиту здравља, право на тјелесни интегритет, право на психички (ду-шевени) интегритет, право на полни интегритет, право на слободу, право на (људско) достојанство и право на (здраву) животну средину. Сваки од ових објеката права на физички интегритет има одредницу „право“ јер се ради о правној категорији, а не о природној категорији без те одредни це. С обзиром на ту чињеницу под одређеним условима (нпр. у случају добро-вољног пристанка) је дозвољена повреда или угрожавање поједи них права на физички интегритет.

Примарни, непосредни, експлицитни субјекат права на физички ин-тегритет је физичко лице (правни појам), односно човјек (биолошко - физио-лошки појам). Међусобна повезаност објеката права на физички интегритет са њиховим субјектом може се сагледати кроз три различита правна односа и то: однос према држави; однос према другим субјекти ма и однос према самом себи. За сваки од ова три правна односа постоје бројни при мјери у којима може доћи до повреде појединих права на физички интегритет. Тако нпр. до повреде права на тјелесни интегритет може доћи: у одно су према држави - у случају трансплантације, (био)медицинских огледа, незаконитог или неправилног рада државних органа и узимања узора ка крви или других тјелесних супстанци ради ДНК анализе и др. случајеви; у односу према дру-гом субјекту - у случају проузроковања тјелесне повреде кри вичним дјелом, спортским активностима, преношењем сиде и других заразних болести, сте-рилизацијом и кастрацијом и др. случајеви; у односу према само м себи - у случају самоповреде, проституције, естетског (козметичког) медицинског третмана, токсикоманије и др. случајеви.5 Један од случајева у којима може доћи до повреде права на физички интегритет у односу према држави јесте и незаконити или неправилни рад државних органа.

4 Роско Паунд, Јуриспруденција, Књига II, (Београд – Подгорица: ЈП Службени лист СРЈ и ЦИД, 2000), 30 и даље.5 Јотановић, Право на физички интегритет као основа других права личности, 177-318.


108

2. ПОВРЕДА ПРАВА НА СЛОБОДУ

Државни органи представљају јединице државне организације, а састоје се од физичких лица која се у односу на њу налазе у нарочитом правном односу.6 Државни органи врше функцију која им је одређена прав-ним поретком у државном интересу, али они су и одговорни за посљедице својих радњи које су супротне праву, тако да је начело одговорности др-жавних органа за злоупотребу власти једно од најважнијих садржаја начела владавине права и правне државе.7 Својим незаконитим или неправилним радом државни органи могу повриједити бројна права на физички интегри-тет: живот, здравље, тјелесни интегритет, психички интегритет, слободу и достојанство. У том контексту, посебно се истиче повреда права на слободу.

Кад говоримо о слободи, односно праву на слободу које може бити повријеђено незаконитим или неправилним радом државних органа, онда прије свега мислимо на тзв. личну слободу8 која подразумијева право на си-гурност лица да неће бити лишено слободе и задржано у притвору и право да се може слободно кретати и настањивати.9 Овако одређен појам слободе обично обухвата и право на тзв. личну безбједност.10 Тако је и по Уставу Републике Српске који регулише да су слобода и лична безбједност човјека неповредиви (чл. 12/1). Међународни пакт о грађанским и политичким пра-вима, такође, регулише да свако има право на слободу и личну безбједност (чл. 9/1), односно право да се слободно креће и слободно изабере мјесто боравка на територији једне државе на којој се законито налази (чл. 12/1). Однос између права на слободу и права на слободу кретања и настањивања је однос између општег и посебног, а Европски суд за људска права стоји на становишту да је то фактичко питање које зависи од околности конкретног случаја.11

6 Радомир Лукић, Будимир Кошутић и Драган Митровић, Увод у право (Београд: 1999), 302-303.7 Ibid., 303-304.8 Саша Кнежевић, ,,Ограничење личне слободе задржавањем осумњиченог“, у Зборник радова Правног факултета Универзитета у Новом Саду, бр. 1/2011, (Нови Сад: 2011), 167 и даље.9 Момчило Грубач, ,,Процесно - правне гаранције личне слободе грађана“, Правни живот, бр. 9/1998, 463.10 Силвија Пановић - Ђурић, ,,Право на слободу и безбедност личности - члан 9. Међународног пакта о грађанским и политичким правима и националних прописа“, Правни живот, бр. 9/1998, 54.11 Наведено према: Ђорђе Лазин, ,,Забрана самовољног лишења слободе“, Правни


109

Међутим, апсолутна слобода, као одсуство било каквих ограничења, није могућа. Постоји само релативна слобода која је “... остварива само унутар граница објективног дјеловања природних и друштвених сила”12, односно „рационална“ слобода, која је ограничена слободом другог човјека у друштвеном социјалбилитету.13 Стога је слободно дјеловање све оно што је у складу с правним поретком и обрнуто.14 И Устав Републике Српске ре-гулише да се “... никоме не може одузети или ограничити слобода, осим у случајевима и по поступку који су утврђени законом” (чл. 12/2).

Слобода може бити одузета или ограничена, између осталих, и од стране државе, путем њених органа (судских, полицијских, војних и др.). Наиме, државни органи у вршењу јавне власти (заштита права и слобо-да грађана од противправних повреда других лица, очување јавног реда, мира и државног поретка, морала, здравља грађана итд.) овлашћени су да у одређеним случајевима могу ограничити или одузети слободу кретања појединим грађанима. То се може десити приликом коришћења монопола физичке принуде према лицима која су починила кривична дјела или пре-кршаје или постоји основана сумња да су то учинила или су то лица чија се присутност треба обезбиједити у кривичном и прекршајном поступку и сл., али и душевно болесна лица, скитнице, зависници од дроге, имигранти итд. Тако је у чл. 15/3 Устава Републике Српске регулисано да лице за које постоји основана сумња да је извршило кривично дјело може бити притво-рено и задржано у притвору само кад је то неопходно ради вођења кривич-ног поступка или ради безбједности људи. У глави XIV Закона о кривич-ном поступку15 прописане су мјере за обезбјеђење присуства осумњиченог, односно оптуженог и успјешно вођење кривичног поступка, а које пред-стављају ограничење или одузимање права на слободу тих лица и то до-вођење, мјере забране (забрана напуштања боравишта и забрана путовања) и притвор. Чл. 36/2/3 Закона о прекршајима16 као врсту прекршајне санк-ције регулише мјеру ”Лишење слободе ради наплате новчане казне”, док је

живот, бр. 9-10/1996, 397-399.12 Никола Гавела, Особна права - први дио, (Загреб: Правни факултет Свеучилишта Загреб, 2000), 117.13 Из говора професора Слободана Перовића на промоцији монографије Изабране беседе, аутора Мирка Васиљевића, одржан дана 14.04.2011. године на Правном факултету Универзитета у Бањој Луци.14 Алдо Радоловић, Право личности као категорија грађанског права, докторска дисертација, (Загреб: 1985), 235.15 „Службени гласник Републике Српске“, бр. 53/12.16 „Службени гласник Републике Српске“, бр. 63/14.


110

према чл. 166/1/2 као мјера за обезбјеђење присуства окривљеног регулиса-но ”Довођење”, а према чл. 166/1/5 и ”Задржавање”, односно ”Задржавање лишењем слободе” ако је лице затечено у вршењу прекршаја (чл. 170).

Обзиром да се ради о значајном, односно, уз живот најзначајнијем чо-вјековом добру, онда и услови под којима је дозвољена повреда права на слобо-ду (случајеви који искључују противправност повреде) морају бити јасно одређени како би се “…успоставио баланс између неопходне заштите личне слободе и нужности ограничења права на личну слободу”,17 јер “...свака власт гријеши, али власт која поштује процедуре и људска права, која представља правну и демократску државу требало би најмање или никако да гријеши у вр-шењу својих функција”18. Повреду права на слободу регулише и Европска кон-венција о људским правима, тако што “… не предвиђа изричито забрану само-вољног хапшења, већ ризик самовољности код хапшења покушава да отклони тако што таксативно предвиђа ситуације када је хапшење једино могуће”.19 Прама чл. 5/1/а-ђ Европске конвенције о људским правима случајеви у којима је дозвољено лишење слободе су: законито лишење слободе по пресуди на-длежног суда, законито лишење слободе због неповиновања законитом налогу суда или у циљу осигурања извршења било које обавезе прописане законом, законитог лишења слободе ради привођења надлежном суду, када постоји оп-равдана сумња да је то лице извршило кривично дјело или постоје оправдани разлози да се лице спријечи да изврши кривично дјело или да, након извршења кривчног дјела, побјегне, лишење слободе малољетника ради изрицања вас-питне мјере надзора или ради привођења надлежном органу власти, закони-тог лишења слободе да би се спријечило ширење заразне болести, притварање ментално болесних лица, алкохоличара или наркомана или скитница и закони-то лишење слободе лица у циљу спречавања илегалног уласка у државу или лица против којег је у току поступак депортације или екстрадиције.

Државни органи приликом ограничења или одузимања права на слободу грађанима не смију поступати самовољно (арбитрерно) већ у гра-ницама које дозвољава правни поредак.20 Уколико је поступање државних органа приликом вршења јавне власти у овим случајевима било незакони-

17 Силвија Пановић - Ђурић. ,,Право на слободу и безбедност личности - члан 9. Међународног пакта о грађанским и политичким правима и националних прописа“, Правни живот, бр. 9/1998, 543.18 Бранко Мораит, ,,Одговорност државе за штету због неоправдане осуде и неоснованог лишења слободе“, Правна ријеч, бр. 24/2010, стр. 87.19 Мирослав Лазин, ,,Забрана самовољног лишења слободе“, Правни живот, бр. 9-10/1996, 394.20 Гавела, Особна права - први дио, 125.


111

то, противправно, онда оштећена лица имају право на накнаду проузроко-ване штете у вези са таквим поступањем. Право на накнаду штете постоји не само када је поступање државних органа незаконито, дакле, нелегално, већ и када није разумно (рационално, оправдано, нужно, неопходно), дакле, нелегитимно у датим околностима.21

Право на накнаду такве штете загарантовано је највишим правним документима: Универзалном декларацијом о људским правима,22 Међуна-родним пактом о грађанским и политичким правима,23 Европском конвен-цијом о људским правима24 и Уставом,25 као и законским прописима, прије осталих Законом о кривичном поступку и Законом о прекршајима.

3. НАКНАДА ШТЕТЕ ЗБОГ НЕОПРАВДАНЕ ОСУДЕ ИЛИ НЕОСНОВАНОГ ЛИШЕЊА СЛОБОДЕ

Устав Републике Српске у чл. 17/2 даје основу за накнаду штете и друга законом утврђена права оштећеном лицу уколико неко од права на слободу кретања буде повријеђено због неоправдане осуде или неоснованог лишења слободе, чиме је накнада штете, у овим ситуацијама, одређена као субјективно право.26 Овдје је потребно ставити једну напомену, а то је да штете настале на основу неоправдане осуде и неоснованог лишења слободе могу имати разне облике: због престанка радног односа, због изгубљене зараде лицима која обављају професионалну дјелатност, због прекинутог школовања и одлагања запослења, због оштећења или погоршања здравља, због опозивања поклона и губитка насљеђа, због трошкова кривичног по-ступка и повраћаја одузетих предмета, због плаћања новчане казне и др.

21 Силвија Пановић – Ђурић. ,,Право на слободу и безбедност личности - члан 9. Међународног пакта о грађанским и политичким правима и националних прописа“, Правни живот, бр. 9/1998, 547-548.22 Универзална декларација о људским правима, између осталог, прокламује и заштиту од произвољног хапшења и неосноване осуде (чл. 9).23 Чл. 9/5 Међународног пакта о грађанским и политичким правима регулише: “Свако ко је незаконито хапшен или притворен има право на накнаду штете”.24 Чл. 5/5 Европске конвенције о људским правима нормира: “Свако ко је био жртва хапшења или лишавања слободе противно одредбама овог члана (чл. 5 који регулише случајеве дозвољене повреде права на слободу, прим. Р. Ј.) има право на обештећење“.25 Чл. 17/1 Устава Републике Српске: “Свако има право на накнаду штете коју му незаконитим или неправилним радом нанесе службено лице или државни орган, односно организација која врши јавна овлашћења“.26 Момчило Грубач. Накнада штете за неправедну осуду и неосновано лишење слободе, (Београд: Савремена администрација, 1979), 12.


112

Међутим, нас овдје занима првенствено накнада неимовинске штете која је проузрокована повредом права на слободу кретања учињену неоправданом осудом или неоснованим лишењем слободе.

На основу Уставне одредбе из чл. 17/2, ЗКП регулише посебан по-ступак под називом „Поступак за накнаду штете, рехабилитацију и ост-варивање других права лица без основа осуђених и неосновано лишених слободе“ (Глава XXIX). Тиме се оштећеним лицима омогућава и олакшава накнада штете ван општих правила о накнади штете,27 кад се ради о искљу-чивој одговорности државе, тј. правног лица за штету28. Основ одговорнос-ти је овдје објективан и држава одговара без утврђивања кривице органа, не испитујући незаконитост или неправилност рада државних органа, али то не значи да је искључена одговорност службених или трећих лица (свје-дока, вјештака због давања лажног исказа и др.) према одредбама посебних закона или по општим прописима.29

Одредбама ЗКП-а регулисана је разлика између накнада штете за лица због неоправдане осуде у односу на лица неосновано лишена слобо-де. Према чл. 408/1 ЗКП-а: „Право на накнаду штете због неоправдане осуде (подвукао Р. Ј.) има лице према коме је била правноснажно изречена кривична санкција или које је оглашено кривим, а ослобођено од казне, а касније је поводом ванредног правног лијека нови поступак правноснажно обустављен или је правноснажном пресудом ослобођен од оптужбе, или је оптужба одбијена, осим у случајевима ако...“. Поред тога, према чл. 412/1/а-г) овог закона „Право на накнаду штете припада и лицу које: а) је било у притвору (подвукао Р. Ј.), а није дошло до покретања кривичног поступ-ка, или је поступак обустављен правноснажним рјешењем, или је прав-носнажном пресудом ослобођено оптужбе или је оптужба одбијена; б) је издржавало казну лишења слободе (подвукао Р. Ј.), а поводом понављања кривичног поступка изречена му је казна лишења слободе у краћем трајању од казне коју је издржало или је изречена кривична санкција која се не сас-тоји у лишењу слободе или је оглашено кривим, а ослобођено од казне; в) је усљед грешке или незаконитог рада органа неосновано лишено слободе (подвукао Р. Ј.), или је задржано дуже у притвору (подвукао Р. Ј.) или ус-танови за издржавање казне или мјере; г) је у притвору (подвукао Р. Ј.) провело дуже него што траје казна затвора на коју је осуђено.“

27 Јасмина Кјурски. ,,Накнада штете лицима неосновано лишених слободе“, Правни живот, бр. 9/1997, 575.28 Чл. 172/1 Закона о облигационим односима (ЗОО).29 Бранко Мораит. ,,Одговорност државе за штету због неоправдане осуде и неоснованог лишења слободе“, Правна ријеч, бр. 24/2010, 93 - 94.


113

Држава, односно Република Српска (чл. 410/3 ЗКП-а), дакле, одго-вара по основу објективне одговорности, слично као у грађанском праву, без обзира на своју кривицу или кривицу трећих лица, самим наступањем прописаних услова (позитивне претпоставке) из чл. 408/1 за накнаду штете због неоправдане осуде, односно услова из чл. 412/1/а-г) за накнаду штете код неоснованог лишења слободе.30 Оштећени само доказује постојање уз-рочне везе између неоправдане осуде, односно неоснованог лишења слобо-де и настале штете.31 Обрнуто, одговорност државе, односно Републике Српске је искључена уколико постоје негативне претпоставке (да је до обус-таве поступка или пресуде којом се оптужба одбија дошло због одустанка тужиоца на основу споразума са осумњиченим, односно оптуженим, да је у новом поступку оптужба одбијена због ненадлежности суда, а овлашћени тужилац није предузео гоњење пред надлежним судом, у случају лажног признања осуђеног и у случају неоснованог лишења слободе које је својим недопуштеним поступцима проузроковало лице лишено слободе)32.

Треба имати у виду да до неоправдане осуде или неоснованог ли-шења слободе може доћи, како кривицом службених лица: судије, јавног тужиоца, органа унутрашњих послова и др., тако и неслужбених лица: свједока, вјештака, тумача и др. Међутим, пасивно легитимисана страна је само држава, без обзира на однос (не)службених лица према држави и без обзира на њихову кривицу. Уколико је посебним законом предвиђено ту-жилац може накнаду штете захтијевати непосредно и од лица које је штету проузроковало. Посебним законом може бити предвиђено и право држа-ве на регресни захтјев према лицу које је својом кривицом проузроковало штету.33

За штету насталу због неоправдане осуде и неоснованог лишења слободе држава, односно Република Српска одговара у парничном по-ступку, али се основ тужбе (кривичноправни услови за накнаду штете) расправља према одредбама ЗКП-а и досуђује се имовинска (материјална)

30 Постоје бројне теорије о правном основу одговорности за штету проузроковану неоправданом осудом или неоснованим лишењем слободе: одговорност према општим принципима грађанског права; одговорност државе због незаконитог или неправилног рада њених органа; одговорност државе по основу правичности и др., в. Грубач. Накнада штете за неправедну осуду и неосновано лишење слободе, 14-25.31 Марија Милисављевић. ,,Накнада штете за неоправдану осуду и неосновано лишење слободе“, Правни живот, бр. 9-10/1992, 1948-1949.32 Чл. 408/1/а-б, 408/2 и 412/3 ЗКП-а.33 В. чл. 170-172 ЗОО-а.


114

штета.34 Материјална штета је посебно везана за престанак радног односа и индиректне штете које из тога проистичу (губитак здравственог и пензи-оног осигурања).

Међутим, оштећени има право и на накнаду неимовинске штете. У том случају се као допунске примјењују одредбе ЗОО-а које се односе на неимо-винску штету. То је првенствено чл. 199 под насловом „Објављивање пресуде или исправке“, јер предност треба дати неновчаној репарацији неимовинске штете.35 Послије тога, на основу чл. 200/1 ЗОО-а, може се досудити новчана накнада неимовинске штете у циљу сатисфакције.36 Обзиром на субјективно - објективни концепт неимовинске штете који је усвојен у нашем праву, нак-нада неимовинске штете због неоправдане осуде или неоснованог лишења слободе може се досудити само кад су се посљедице повреде права на слобо-ду манифестовале у неком од видова неимовинске штете (физички бол, пси-хички бол или страх) и кад јачина болова или страха и њихово трајање или друге околности случаја то оправдавају. Дакле, сама чињеница неоправдане осуде или неоснованог лишења слободе није довољна за накнаду неимовин-ске штете, већ је неопходно и да је наступила нека од наведених посљедица. Међутим, чини се да је повреда права на слободу личности причињена од стране државе довољан основ за досуђивање накнаде штете те да се тиме по-стављају основи за тзв. објективну концепцију накнаде неимовинске штете.37

4. ПОВРЕДА ДРУГИХ ПРАВА НА ФИЗИЧКИ ИНТЕГРИТЕТ

Оштећеном се може у кривичном поступку проузроковати штета не само неоправданом осудом или неоснованим лишењем слободе, већ и не-ким другим радњама суда или другог државног органа (нпр. полиције) и у том случају се накнада штете не може тражити по одредбама ЗКП-а које се односе на неоправдану осуду или неосновано лишење слободе, већ по

34 Према одредбама ЗКП-а (чл. 409/2 и 410/1) поступак за накнаду штете због неосноване осуде и неоснованог лишења слободе је управно - судски. Наиме, прво се води обавезни управни поступак пред Министарством правде, а ако се не постигне споразум, онда се води судски поступак као евентуални.35 Бранко Мораит. ,,Одговорност државе за штету због неоправдане осуде и неоснованог лишења слободе“, Правна ријеч, бр. 24/2010, 9636 Чл. 200/1 ЗОО-а: „За претрпљене физичке болове, за претрпљене душевне болове због умањења животне активности, наружености, повреде угледа, части, слободе (подвукао Р.Ј.) или права личности,... досудити правичну новчану накнаду, независно од накнаде материјалне штете као и у њеном одсуству“. 37 Бранко Мораит. ,,Одговорност државе за штету због неоправдане осуде и неоснованог лишења слободе“, Правна ријеч, бр. 24/2010, 98.


115

одредбама других правних докумената. Наиме, осим повреде права на слободу, и друга права на физички

интегритет (живот, здравље, тјелесни и психички интегритет, достојанство) могу бити повријеђена употребом средстава принуде према лицима лише-ним слободе или притвореним лицима.38 Овдје су, поред осталих повреда права личности, посебно значајне повреде права на физички интегритет учињене мучењем (тортуром), малтретирањем, нехуманим или понижа-вајућим поступањем или кажњавањем или на други сличан начин, јер „...Сврха лишења слободе је, поред осталог, заштита друштва од кримина-литета, а не нехумано поступање према лицима лишеним слободе“39.

Повреде појединих права на физички интегритет учињене према лицима лишеним слободе или притвореним лицима регулисане су и Европ-ском конвенцијом о људским правима,40 Европском конвенцијом о сприје-чавању мучења и нељудског или понижавајућег поступања или кажњавања из 1987. године41, Европским затворским правилима из 2006. године,42 43 као и Уставом Републике Српске,44 чије одредбе у овом дијелу су конкре-

38 Познат је случај З.Б. који је приведен у ОУП Београд, гдје је злостављан на различите начине, а као посљедица тога наступила је смрт. Након тога покренут је кривични поступак против полицијских инспектора који су злостављали З.Б., в. Ружица Жаревац. Право на живот - законодавство и пракса у Србији и Црној Гори, објављено на www.helsinki.org.rs/hrlawyers/archives/files/sem1_pred_ruzica.doc, приступљено 15.11.2010. године.39 Вида Вилић. ,,Заштита основних људских права осуђених и других лица лишених слободе“, у Зборник радова Правног факултета Универзитета у Нишу, бр. 60/12, (Ниш: 2012), 36.40 Чл. 3 ове конвенције регулише: „Нико неће бити подвргнут тортури, нељудском или понижавајућем поступку или кажњавању.“ 41 Чл. 1 Конвенције регулише: „Успоставит ће се Европски одбор за спријечавање мучења и нељудског или понижавајућег поступања или кажњавања (у даљњем тексту: Одбор). Одбор ће путем посјета провјеравати поступање према лицима лишеним слободе како би јачао, уколико је потребно, заштиту тих људи од мучења и нељудског или понижавајућег поступања или кажњавања.“42 http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/prisons/EPR/EPRserbian.pdf од 27.05.2016. године. 43 Детаљније о Европској конвенцији о људским правима, Европској конвенцији о спречавању мучења и нељудског или понижавајућег поступања или кажњавања и Европским затворским правилима, као и заштити права осуђених лица кроз праксу Европског суда за људска права код Вида Вилић. ,,Заштита основних људских права осуђених и других лица лишених слободе“, у Зборник радова Правног факултета Универзитета у Нишу, бр. 60/12, 35-52.44 Према чл. 14/1: „Нико не смије бити подвргнут мучењу, свирепом, нехуманом или


116

тизоване појединим одредбама ЗКП-а и Законом о извршењу кривичних санкција45 (ЗИКС).

ЗКП у чл. 206 регулише права и слободе притвореника и податке о притвореницима. Овлашћена лица судске полиције и страже установе могу користити принуду само у одређеним случајевима и у мјери потребној да се оствари сврха ради које је притвор одређен, спријечи бјекство притворе-ника, спријечи извршење кривичног дјела и отклони опасност по живот и здравље људи (чл. 206/2).

Одредбама ЗИКС-а забрањује се било какав облик мучења или дру-ги облик окрутног, нечовјечног или понижавајућег поступања са лицима на извршавању кривичне санкције или друге мјере (чл. 2/4). Лица према којима се извршавају кривичне санкције могу бити лишена или ограничена у појединим правима (поред оних која су суштина извршавања кривичних санкција, а то је првенствено лишење слободе) само уз поштовање њихове личности, достојанства, тјелесног и духовног интегритета. Мјере прину-де које се могу примијенити према таквим лицима, а у циљу одржавања реда и безбједности, сличне су онима које полицијски службеници иначе примјењују у извршавању полицијских послова,46 а посебно је регулисана употреба ватреног оружја (чл. 149-151). Ове мјере принуде могу се при-мијенити само кад је то неопходно ради спречавања бјекства лица, физич-ког напада на друго лице, самоповријеђивања или самоубиства осуђеног лица, намјерног проузроковања материјалне штете и активног и пасивног отпора (чл. 146/1/а-д).

Поједини државни органи, првенствено полиција, обавјештајне (тајне) службе, војска и правосуђе, односно лица која дјелују у име и за рачун државе (“државни агенти”)47, овлашћени су да у вршењу послова из своје надлежности примјењују одговарајућа средства принуде. Тако је у чл. 12/1/ј Законом о полицијским службеницима48 регулисано да поли-цијски службеници у оквиру надлежности прописаних законом, између ос-талих овлашћења, имају и овлашћење употребе силе и то физичке снаге,

понижавајућем поступању или кажњавању“.45 “Службени гласник Републике Српске“, бр. 12/10, 117/11 и 98/13.46 Према чл. 144 ЗИКС-а то су: употреба физичке снаге, везивање, употреба гумене палице, службених паса, шмркова са водом, хемијских средстава, електромагнетног/електроничног несмртоносног оружја, кинетичког несмртоносног оружја - гумени меци и ватреног оружја.47 Елица Грдинић. ,,Европски суд за људска права и заштита права на живот“, у Зборник Правног факултета Свеучилишта у Ријеци, вол. 27, бр. 2/2006, (Ријека: 2006), 1091.48 „Службени гласник Републике Српске“, бр. 20/14.


117

укључујући борилачке вјештине, службене палице, средства за везивање, средства за присилно заустављање лица или возила, хемијских средстава, ватреног оружја, службених паса, воденог топа, специјалних возила, спе-цијалних врста оружја, експлозивних направа и средства на бази елект-рицитета.49 Употреба силе дозвољена је и према Европској конвенцији о заштити људских права и основних слобода гдје је у чл. 2/2/а-ц регулисано да се друго лице може лишити живота: ако је то потребно у одбрани поје-динца од незаконитог насиља; приликом законитог лишења слободе или спрјечавања бјекства лица које је законито лишено слободе и у акцији пре-дузетој, у складу са законом, ради гушења немира или побуне.

Употреба силе мора бити правилна и законита како не би дошло до злоупотребе и прекорачења овлашћења од стране полицијских службеника. Међутим, и приликом употребе средстава принуде мора се поштовати прин-цип хуманости у поступању који подразумијева поштовање права личности лица према којима се сила примјењује. У постизању овог принципа, поред законских норми, примјењују се и етичке норме полицијске професије.50 Сврха законских и етичких правила поступања полицијских службеника приликом употребе силе јесте оптимална, нужна примјена силе, како кр-шење права једног лица не би било у функцији очувања права неког другог лица, односно да кршење закона не би било у функцији његове примјене.

Правилна и законита употреба средстава принуде значајна је и у кривичном поступку, јер „... постоји реална претпоставка да само по-стојање сумње да је неко учинио кривично дело доводи до повреде права личности“.51 У току кривичног поступка до повреде права личности може доћи, првенствено, приликом прибављања доказа, односно предузимања радње доказивања испитивањем осумњиченог у кривичном поступку као једне од најчешћих и најзначајнијих истражних радњи. Сам Устав Репу-блике Српске забрањује свако изнуђивање признања и изјава (чл. 14/2), а слично је и по одредби чл. 10/1 ЗКП-а. ЗКП даље прописује да се приликом испитивања осумњиченог не смије употријебити сила, пријетња, превара, наркотици или друга средства која могу утицати на слободу одлучивања и изражавања воље приликом давања изјаве или признања (чл. 142/2). Исказ осумњиченог прибављен на неки од ових начина не само да се не може

49 Чл. 29/2/а-к) Закона о полицијским службеницима.50 В. Кодекс УН-а о понашању лица одговорних за примјену закона из 1979. године, Декларацију о полицији Савјета Европе из 1979. године, Европски кодекс полицијске етике из 2001. године и Полицијски етички кодекс Републике Српске из 2009. године.51 Никола Срзентић. ,,Заштита личности у Југлословенском кривичном праву“, Архив, бр. 3/1963, 335.


118

употријебити као доказ на коме суд може заснивати своју одлуку (чл. 10/2 и 142/3 ЗКП-а), већ употреба наведених средстава доводи и до повреде појединих права личности у којем случају се примјењује тзв. ексклузијско правило. „Ексклузијско правило представља процесну установу која спре-чава да се против оптуженог употребе докази скупљени на незаконит или против- уставан начин, односно кршењем основних људских права и као такво је conditio sine qua non правичног поступка, у коме кршење доказних забрана мора бити санкционисано“.52 С друге стране, исказ осумњиченог једно је од честих доказних средстава.53 Због тога се поставља практично питање гдје су границе утицаја на слободу воље осумњиченог како би се дошло до законитог доказног средства и избјегле повреде права личности?

Евидентно је да се правосудни и полицијски органи у кривичном по-ступку не могу лишити могућности да на неки начин „ утичу“ на осумњи-ченог како би га придобили за сарадњу и признање, али се мора поставити граница утицаја како не би дошло до незаконитог поступања, односно до извршења посебног кривичног дјела принуде из чл. 164 КЗ Републике Срп-ске, а то је изнуђивање исказа.54 Тако није дозвољена употреба тзв. „серума истине“, тј. наркоанализе приликом предузимања истражних радњи чак и ако се врши уз пристанак осумњиченог, јер се тиме повређују његова права личности.55 За разлику од наркоанализе (наркодијагнозе) употреба полигра-фа (детектора лажи) је дозвољена, али се доказ прибављен на овај начин мора узети с резервом и комбиновати са осталим доказним средстима. У сваком случају, у прибављању доказа испитивањем осумњиченог пресудну улогу има криминалистика, односно криминалистичка методика, тактика и техника вођења разговора са осумњиченим, као и криминалистичка пси-хологија, логика и друге научне дисциплине. Ова тзв. вјештина или мо-дел56 испитивања осумњиченог састоји се у правилној процјени његовог карактера и одабиру једне од двије стратегије утицаја: једна се заснива на

52 Момчило Грубач “Анализа судске праксе Европског суда за људска права у кривичним стварима”, Гласник Адвокатске коморе Војводине, бр. 11-12, 386.53 В. Милан Жарковић и Горан Илић. ,,Доказна вредност признања оптуженог“, Правни живот, бр. 9/2002, 461 и даље. 54 В. Милош Бабић и Иванка Марковић. Кривично право - посебни дио, треће издање, (Бања Лука: Правни факултет Универзитета у Бањој Луци, 2009), 90.55 Никола Срзентић. ,,Заштита личности у Југлословенском кривичном праву“, Архив, бр. 3/1963, 336.56 О тзв. класичним и тзв. алтернативним моделима испитивања в. Иштван Фејеш. ,,Модели испитивања окривљеног и сведока у савременом кривичном поступку“, у Зборник радова Правног факултета Универзитета у Новом Саду, бр. 1/2011, (Нови Сад: 2011), 141-166.


119

претежном дјеловању на разум, рационалну, логичку страну личности, а друга на претежном утицају на осјећања осумњиченог. 57 При том је увијек потребно разграничити употребу дозвољене вјештине (лукавство, „тактич-ки блеф“), од недозвољене обмане.58

Поред наведених случајева употребе принуде од стране појединих државних органа, првенствено полиције, постоје и још неки други, у мањој мјери заступљени случајеви у којима се, такође, могу користити класич-на средства принуде. То су случајеви насиља и недоличног понашања на спортским приредбама,59 окупљања грађана већег обима,60 демонстрација, немира и побуна грађања и сл.

5. ЗАКЉУЧАК

Права личности представљају неимовински дио грађанског права и најчешће се везују за неимовинску штету. Међутим, из релације „права личности – неимовинска права“ не произилази релација „права личности – неимовинска штета“. Оваква констатација произилази из чињенице да су права личности, као неимовинска права шире правно подручје од неи-мовинске штете јер могу постојати и без ње, док не важи обрнуто, тј. не-имовинска штета налази оправдање свог постојања само у оквиру права личности. Права личности се не могу везати само за неимовинску штету ни због њихове субјективно – објективне концепције усвојене у ЗОО-у, према којој за накнаду неимовинске штете није довољно само да је дошло до по-вреде права личности (објективни елеменат), већ је неопходно да је таква повреда проузроковала неку од посљедица које се манифестују у физичком или психичком болу или страху (субјективни елеменат).

Права личности као субјективна грађанска права морају имати субјекта права уз којег обавезно иде и његов објекат. За разлику од других субјективних грађанских (имовинских) права гдје се јасно разликује субје-кат права од његовог објекта, код права личности (неимовинских права)

57 Бранислав Симоновић. Прибављање и оцена исказа пред полицијом и на суду, (Крагујевац: Правни факултет у Крагујевцу, 1997), 211-221.58 О ставовима јуриспруденције и легислативи о допуштености лукавства и обмане в. Иштван Фајеш. ,,Тактички блеф – лукавство у саслушању окривљеног“, у Зборник радова Правног факултета Универзитета у Новом Саду, бр. 2/2011, (Нови Сад: 2011), 111 и даље.59 В. Закон о спречавању насиља на спортским приредбама, „Службени гласник Републике Српске“, бр. 106/15; Закон о спорту, „Службени гласник Републике Српске“, бр. 4/02.60 В. Закон о окупљању грађана, „Службени гласник Републике Српске“, бр. 21/96.


120

постоји специфичан однос између субјекта и објекта права. Овдје је човјек као физичко лице и субјекат и објекат права личности, али на начин да се субјектом права сматра човјек као цјелина (укупност свих својстава која чине личност), а објекат права је човјек као ималац појединих права лич-ности (тјелесни интегритет, психички интегритет, достојанство, здравље, част и углед и друга права личности).

Сва права личности нису једнаке важности, како са аспекта самог субјекта о чијим се правима ради, тако и у односу према другим лицима, односно држави. Првенствено се прави разлика између оних права лично-сти која представљају претпоставку постојања свих других права лично-сти, тј. примарним, основним, есенцијалним, виталним правима, насупрот оним другим која од њих зависе, тј. секундарним, допунским, имагинарним правима. Ова најважнија права личности имају и заједнички назив „право на физички интегритет“.

Правни однос између човјека као субјекта права личности и поје-диних права на физички интегритет можемо посматрати кроз три међу-собне релације: у односу према држави; у односу према другом човјеку и у односу према самом себи. У односу према држави до повреде појединих права на физички интегритет може доћи у случају смртне казне, еутаназије, трансплантације, обдукције и есхумације, (био)медицинских огледа, неза-конитог или неправилног рада државних органа и узимања узорака крви или других тјелесних супстанци ради ДНК анализе и др. случајеви.

Незаконитим или неправилним радом државних органа најчешће се може повриједити право на слободу. Многобројни национални и међу-народни правни документи дозвољавају појединим државним органима (полицијским, војним, судским) да под одређеним условима могу одузе-ти или ограничити право на слободу грађана, али је могуће да одузимање или ограничење права на слободу буде противправно, односно незаконито и нелегитимно. У том случају оштећено лице има право на накнаду про-узроковане штете. Најчешће ће то бити случај ако право на слободу буде повријеђено у кривичном поступку због неоправдане осуде или због неос-нованог лишења слободе.

Осим повреде права на слободу и нека друга права на физички инте-гритет могу бити повријеђена употребом средстава принуде од стране др-жавних органа у вршењу службене дужности. То ће бити у случају повреде права на живот, здравље, тјелесни и психички интегритет, достојанства и другх права из „корпуса“ права на физички интегритет учињене мучењем (тортуром), малтретирањем, нехуманим или понижавајућим поступањем или кажњавањем или на други сличан начин.


121

Radenko Jotanović61

VIOLATION OF THE RIGHT TO PHYSICAL INTEGRITYBY UNLAWFUL OR IRREGULAR WORK OF STATE BODIES

Abstract: The personal rights are incorporated in non-material part of civil law. In our law system, personal rights are studied in the context of the matter of the objects of civil law. The distinction between subjects and objects of personal rights is done in a way that subject of personal rights considers human personality as a whole, and the object of personal rights are individual properties (parts) that make up the personality as a whole.

Not all personal rights have the same importance to their rightful owners, but some of them are important, and some have minor importance and are dependent on these first. These most important rights of the general concept of individual rights are collectively called the “right to physical integrity”. The legal relationship between the individual right to physical integrity and subjects of personal rights could be perceived in terms of relations with the state, relations with other subjecrs and relationships with oneself. Therefore, one of the cases in which there could occur a violation of the right to physical integrity is, among all others, unlawful or irregular work of state organs.

Keywords: personal rights, the beneficial owner of personal rights, the sustructure of personality rights, the right to physical integrity, illegal or improper work of state organs.

61 LL.D. ass. prof. Faculty of Law, University of Banja Luka.


122

ЛИТЕРАТУРА:

Уџбеници, монографије и чланци:

- Бабић, Милош и Марковић, Иванка. Кривично право - посебни дио, треће издање, Правни факултет Универзитета у Бањој Луци, 2009. година,

- Вилић, Вида. ,,Заштита основних људских права осуђених и других лица лишених слободе“, Зборник радова Правног факултета Уни-верзитета у Нишу, бр. 60/12,

- Гавела, Никола. Особна права - први дио, Правни факултет Свеучи-лишта у Загребу, Загреб, 2000. година,

- Грубач, Момчило. Накнада штете за неправедну осуду и неосновано лишење слободе, Савремена администрација, Београд, 1979. година,

- Грубач, Момчило. ,,Анализа судске праксе Европског суда за људска права у кривичним стварима“, Гласник Адвокатске коморе Војводи-не, бр. 11-12,

- Грубач, Момчило. Процесно - правне гаранције личне слободе грађана, Правни живот, бр. 9/1998,

- Жаревац, Ружица. Право на живот - законодавство и пракса у Ср-бији и Црној Гори, www.helsinki.org.rs/hrlawyers/archives/files/sem1_pred_ruzica.doc, од 15.11.2010. године.

- Жарковић, Милан и Илић, Горан. ,,Доказна вредност признања оп-туженог“, Правни живот, бр. 9/2002,

- Јотановић, Раденко. Право на физички интегритет као основа дру-гих права личности, Бања Лука, 2016. година,

- Кјурски, Јасмина. ,,Накнада штете лицима неосновано лишених слободе“, Правни живот, бр. 9/1997,

- Кнежевић, Саша. ,,Ограничење личне слободе задржавањем осумњиченог“, Зборник радова Правног факултета Универзитета у Новом Саду, бр. 1/2011,

- Лазин, Ђорђе. ,,Забрана самовољног лишења слободе“, Правни жи-вот, бр. 9-10/1996,

- Лукић, Радомир, Кошутић, Будимир и Митровић, Драган. Увод у право, Београд, 1999. година,

- Милисављевић, Марија. ,,Накнада штете за неоправдану осуду и не-


123

основано лишење слободе“, Правни живот, бр. 9-10/1992,- Мораит, Бранко. ,,Одговорност државе за штету због неоправдане

осуде и неоснованог лишења слободе“, Правна ријеч, бр. 24/2010,- Паунд, Роско. Јуриспруденција, Књига II, ЈП Службени лист СРЈ и

ЦИД, Београд – Подгорица, 2000. година,- Пановић - Ђурић, Силвија. ,,Право на слободу и безбедност лично-

сти - члан 9. Међународног пакта о грађанским и политичким пра-вима и националних прописа“, Правни живот, бр. 9/1998,

- Радоловић, Алдо. Право личности као категорија грађанског права, докторска дисертација, Загреб, 1985. година,

- Симоновић, Бранислав. Прибављање и оцена исказа пред полицијом и на суду, Правни факултет у Крагујевцу, Крагујевац, 1997. година,

- Срзентић, Никола. ,,Заштита личности у Југлословенском кривич-ном праву“, Архив, бр. 3/1963,

- Фејеш, Иштван. ,,Модели испитивања окривљеног и сведока у са-временом кривичном поступку“, Зборник радова Правног факулте-та Универзитета у Новом Саду, бр. 1/2011 и

- Фајеш, Иштван. ,,Тактички блеф – лукавство у саслушању окривље-ног“, Зборник радова Правног факултета Универзитета у Новом Саду, бр. 2/2011.

Законски текстови:

- Закон о кривичном поступку, „Службени гласник Републике Срп-ске“, бр. 53/12,

- Закон о прекршајима, „Службени гласник Републике Српске“, бр. 63/14,

- Закон о извршењу кривичних санкција, ,,Службени гласник Репу-блике Српске“, бр. 12/10, 117/11 и 98/13,

- Закон о полицијским службеницима, „Службени гласник Републике Српске“, бр. 20/14,

- Закон о спречавању насиља на спортским приредбама, „Службени гласник Републике Српске“, бр. 106/15,

- Закон о спорту, „Службени гласник Републике Српске“, бр. 4/02 и- Закон о окупљању грађана, „Службени гласник Републике Српске“,

бр. 21/96.

125

УДК: 347.739(44)

Ранко Вулић1 Јадранка Петровић2


СТЕЧАЈЕВИ ФИЗИЧКИХ ЛИЦА У ФРАНЦУСКОМ ПРАВУ

doi: 10.7251/GOD1739125V

Сажетак: У француском праву четири су врсте стечајева физичких лица:Стечај самосталних предузетника, (занатлија, пољопривредника и при-падника слободних професија). Та врста стечаја регулисана је истим пра-вилима као и стечај привредних друштава, Француским трговачким за-коником. Друга врста стечаја је банкрот одговорних лица у стечајном поступку ликвидираног привредног друштва и самосталног предузетника као кривична санкција прописана одредбама Француског трговачког за-коника. Трећа врста је лични стечај као професионална санкција која се изриче током или након стечајног поступка против самосталног преду-зетника, или одговорног лица (de facto или de iure)у правном лицу, због не-савјесног пословања или кажњивих радњи (преварна употреба средстава којима се наноси штета другима, плаћања упркос неликвидности,фиктив-но рачуноводство и сл.) или због саме чињенице да трговачко друштво не плаћа своје дугове. И ова врста стечаја је регулисана одредбама Францу-ског трговачког законика. Четврти облик је грађаски стечај (стечај пот-рошача), тј. физичког лица које не спада у наведене категорије. Регулисан је одредбама Француског потрошачког законика.Кључне ријечи: Стечај самосталног привредника, банкрот, лични стечај као професионална санкциjа, грађански стечај (стечај потрошача).

1 Доцент на Правном факултету у Бањој Луци. [email protected] 2 Магистар економских наука, докторант на Економском факултету Универзитета у Бањој Луци


126

УВОД

,,Први доказ о постојању законског уређења стечајног процеса може се пронаћи у вавилонском Хамурабијевом законику из 13. вијека прије Христа. Овим законом је предвиђено измирење обавеза дужника сразмер-но учешћу дуга одређеног повериоца у укупном износу дугова. С друге стране, у древној Атини, 623. г.п.н.е., чувеним Драконовим закоником је уређено да стечај представља кривични преступ за који се обично одређи-вала смртна казна као казнена мера, док се сва имовина дужникасразмерно делила повериоцима. Касније је уведена алтернативна казна у виду изг-нанства дужника из државе, а понекад би дужник упао у ропство и имао обавезу служења повериоцима до намирења дугова. Изменама наведеног закона 594. г.п.н.е. уведено је да дужник и његови потомци губе грчко др-жављанство“.3

,,У римском законодавству билo је уобичајено да дужник измирује своје дугове стављањем својих услуга на располагање повериоцима, од-носно ропством, према законику дванаест таблица из 451. г.п.н.е. Поверио-ци су имали право да продају дужника као роба, где би поделили приход сразмерно дуговима које је дужник према њима иамо. Тек у време Цезара се мења закон, где се заточеништво искључује из закона као казнена мера. У средњевековној Италији у пракси је најчешће дужник напуштао град и, уколико се никада не би вратио, његова имовиина би била подељена пове-риоциmа, а дужник би био проглашен неликвидним.“ 4

,,Стечај се у римском праву развија кроз 4 фазе и то: закон XII таб-лица, zatim institut missio in bona, затим институтcessiobonorum, и инсти-тут bonorumdistractio. Ова три института представљају претече данашњег стечаја.

Институт missio in bona уведен је 118. г.п.н.е. Увођењем овог инсти-тута, поступак извршења се више није спроводио над личношћу већ над имовином дужника. Претор је доносио одлуку којом је давао овлашћења повериоцу да поверилац узме целокупну имовину дужника, без обзира на висину дуга, те да ту имовину прода и намири своје потраживање (venditio

3 Вуле Миздраковић. Компаративна анализа економских аспеката стечаја, докторска дисертација, (Београд: Универзитет Сингидунум, 2012). 19 https://www.researchgate.net/publication/261309963_Komparativna_analiza_ekonomskih_aspekata_stecaja4 Александар Милосављевић. Имовинско-правне последице покретања стечајног поступка у домаћем и компаративном праву, докторска дисертација, (Нови Сад: Универзитет Едуконс, 2016). 19, http://educons.edu.rs/wp-content/uploads/2016/06/Aleksandar-Milosavljevic-doktorska-disertacija.pdf

Ранко Вулић, Јадранка ПетровићСТЕЧАЈЕВИ ФИЗИЧКИХ ЛИЦА У ФРАНЦУСКОМ ПРАВУ

127

bonorum). Приликом узимања имовине дужника поверилац је могао при-менити силу уколико је то било потребно. Уколико је дужник имао више поверилаца , уновчење целокупне имовине дужника вршио је на лицита-цији поверилац (magister bonorum) кога су између себе бирали повериоци. Након што magisterbonorum прода имовину, претор је одлучивао колико новца припада сваком поједином повериоцу. Missio in bona повлачила је и губитак части повериоца. Карактеристика је у томе што у њему долази до изражаја заједница поверилаца.

Институт cessio bonorum уведен је у доба Цезара. Према овом ин-ституту, дужник је добровољно уступао своју имовину повериоцу ради наплате његовог потраживања. Имовина дужника се продавала а новац до-бијен продајом служио је за намирење повериочевог потраживања. Уколи-ко би нешто преостало, након намирења повериочевог потраживања, то се враћало дужнику. У случају да је било више поверилаца и да новац добијен продајoм дужникове имовине није био довољан за намирење поверилачких потраживања у целости, тада се деоба предметног новца вршилa на једнаке делове. Код овог института није постојао губитак части дужника.

Институт distractiobonorum дозвољавао је продају делова имовине дужника за разлику од два наведена института код којих се продавала цело-купна имовина дужника. Наиме, претор је на захтев поверилаца постављао curatorabonorumкоји је могао продавати делове имовине дужника и нами-ривати повериоце, вршећи појединачне продаје дужникове имовине све до намирења дуга.“5

„У старом Риму дуг је имао снажну религиозну конотацију. По-стојала је божица Fides, божица повјерења, зажтитница дугова и уговора. Bona fides на индивидуалном нивоу и Fides publica на колективном нивоу постају симбол и код понашања римског народа. Не испунити дуг, отићи у стечај представља неиспуњење колективне обавезе,заклетве и повјерења, који вежу и формирају државу и народ римски снагом уговора.Та религи-озна конотација дуга наставља се и у првим вјековима н.е. У молитви Оче наш на свим језицима, арменском, грчком или латинском садржана је иста молба: Оче наш, опрости нам дугове наше као што их и ми опраштамо дужницима нашим.“6

Иако је стечај физичког лица (стечај правних лица није био познат) био регулисан још прије 33 вијека Хамурабијевим закоником, још увијек

5 Ibid., 206 Thiveaud Jean-Marie. L’ordre primordial de la dette : Petite histoire panoramique de la faillite, des origines à nos jours. In: Revue d’économie financière, n°25, 1993. Droit et finance. pp. 67-106.http://www.persee.fr/doc/ecofi_0987-3368_1993_num_25_2_1989


128

није законом регулисан у Републици Српској. Ако нам некада, у далекој будућности, драги Бог дâ и велике силе, које нама управљају, дозволе доно-шење закона о стечају физичких лица, чини се да би се нека од рјешења из француског права могла и код нас примијенити.

1. СТЕЧАЈ СМОСТАЛНИХ ПРЕДУЗЕТНИКА7

Наслов 6. главе француског Трговачког законика8 има наслов ,,О по-тешкоћама у предузећима“.9 У тој глави се налазе правила која регулишу 5 фаза стечајног поступка: 1. привремени мандат, 2. судска медијација, 3. реорганизација ликвидног субјекта, 4. реорганизација неликвидног субјек-та, 5. стечај.

1.1 Привремени мандат

Важна институција која учествује у превенцији потешкоћа у преду-зећима10 је предсједник надлежног суда11 који има право да по сазнању из било којег извора о могућим потешкоћама, позове на разговор одговорно лице из предузећа или предузетника или било које друго лице. Предсјед-ник надлежног суда, на писмени захтјев дужника, одређује привременог мандатара којем одређује задатак. И сам дужник може одредити личност мандатара. Обично су то стечајни управници. Рок мандата је обично три мјесеца. Дужник може тражити од суда више пута процедуру привреме-ног мандата. Задатак мандатара се састоји у асистенцији одговорном лицу приликом склапања са повјериоцима12 уговора о помјерању рокова за ис-плату дуга.

Мандатар за свој рад добија од дужнка накнаду коју одлуком одређује предсједник надлежног суда.

Важно је напоменути да се процедура привременог мандата спрово-

7 Ранко Вулић. ,,Стечај у францском праву“, Годишњак правног факултета, бр.38, (2016), 249-2648 Code de commerce, у даљем тексту скраћеница «CC»9 CC, чл. Л610-1 и сљедећи10 Пољоприврени, трговачки или индустријски посао, којег води приватно правно или физичко лице, с циљем да се производе добра или услуге за тржиште. http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/entreprise/30069#TgmCWj2GbbpDtqza.9911 Трговачког или грађанског, зависно од дјелатности која се обавља. Грађански суд се зове «tribunal de grande instance» и суди у споровима вриједности преко 10.000 Еура.12 Банкама, пореским органима, добављачима


129

ди у случајевима када је дужник још увијек ликвидан.

1.2 Судска медијација13

Пред трговачким или грађанским судовима може се проводити по-ступак судске медијације. Могу је користити дужници који се баве трговач-ком,занатском или слободном професијом а који имају правне, економске или финансијске проблеме који су се манифестовали или се могу пред-видјети. Услов је да ти дужници нису престали плаћати своје обавезе у посљедњих 45 дана. Земљорадници користе процедуру предвиђену Зако-ником о пољопривреди и поморском риболову.

Дужник се обраћа захтјевом предсједнику надлежног суда излажући своју економску и финансијску ситуацију и своје потребе за финансирањем те евентуално предлаже одговарајуће мјере. Дужник може да предложи ме-дијатора. Поступак почиње тако што предсједник суда одређује медијатора на период од 4 мјесеца који се може продужити за још један мјесец (укупно 5 мјесеци). Одлука се доставља јавном тужиоцу, а у случају слободних професија и надлежној комори. Након отварања поступка предсједник суда може тражити обавјештења, која ће му омогућити да оцијени укуп-ну економску ситуацију дужника, од рачуновође, нотара14, представника радника, организација социјалног осигурања, кредитних институција, ус-танова електронског новца, служби које се баве централизацијом података о банкарским ризицима и неуредним плаћањима. У исту сврху може анга-жовати вјештака да сачини извјештај о економској ситуацији. Задатак ме-дијатора је да помаже дужнику да склопи уговоре са главним повјериоцима како би престале потешкоће предузећа. Ови уговори се односе на проду-жење рокова плаћања обавеза повјериоцима. Медијатор може предлагати реорганизацију предузећа како би се наставила дјелатност и очувала радна мјеста. Он доставља извјештај предсједнику суда о току медијације као и сва потребна обавјештења. Ако је договор између дужника и повјерила-ца немогућ, медијатор о томе одмах извјештава предсједника суда који га разрјешава дужности, окончава поступак и о томе извјештава државног ту-жиоца.

Предсједник суда, на захтјев обију страна у медијацији, констатује њихов договор и даје му извршну снагу. Одлука којом се констатује дого-вор се не објављује јавно и на њу нема жалбе. Како се одлука не објављује,

13 Фр. conciliation14 Ради прегледа уписаних хипотека и других нотарски обрађених аката


130

сачувана је повјерљивостпоступка. На захтјев дужника суд може овјери-ти15 овај уговор који се тада доставља писарници и објављује чиме се губи повјерљивост поступка.

О овјери овог уговора суд одлучује након што је саслушао дужника, повјериоце који су га потписали, представника комитета радника или деле-гате радника, медијатора и државног тужиоца, те представника коморе ако се ради о слободним професијама.

Након констатације уговора од стране предсједника суда или његове овјере од стране суда дужник може тражити да се медијатор одреди као мандатар за извршење уговора док траје његово извршење. О накнадама привременог мандатара, медијатора, мандатара за извршење уговора и вјештака одлучује предсједника суда.

1.3 Реорганизација ликвидног стечајног дужника

На захтјев горе поменутих дужника који су још увијек ликвидни, може се започети поступак реорганизације како би се наставила економска активност и одржала запосленост . Суд одлуком одређује период посма-трања предузаћа од 6 мјесеци који се може продужити за још 6 мјесеци (укупно 12). Том одлуком се одређују један стечајни судија и два судска мандатара и то стечајни управник и стечајни администратор. Ако се ради о мањим предузећима, не одређује се стечајни администратор. Суд може од-редити и више стечајних администратора. Стечајни судија одређује 1 до 5 контролора из реда повјерилаца, од којих је најмање један повјерилац чије је потраживање обезбијеђено залогом или хипотеком. Контролори помажу стечајном управнику и стечајном судији у обављању надзорних функција.

Предузећем дужником управља његово одговорно лице. Задатак сте-чајних администратора је да контролишу рад дужниковог одговорног лица и да му помажу у управљању. Дужник наставља да располаже својом имо-вином и управља дјелатношћу.

По отварању поступка врши се инвентура имовине дужника као и попис регистрованих залога на истој.

Судском одлуком којом се отвара поступак забрањују се плаћање свих дугова (сем осигураних залогом) насталих прије и након отварања по-ступка, као и закључење комисорног пакта. У свако доба у периоду посма-трања суд на захтјев дужника може одобрити дјелимични престанак актив-ности. Исто тако, на захтјев дужника, судског администратора, стечајног

15 Фр. homologuer


131

управника, јавног тужиоца или по службеној дужности, суд поступак реор-ганизације ликвидног дужника може претворити у поступак ликвидације неликвидног дужника. Ако суд одлучи да прогласи стечај, окончава период посматрања и ослобађа дужности судског администратора. Ако су усло-ви који су оправдавали отварање поступка посматрања нестали, суд обус-тавља процедуру на захтјев дужника.Отварање поступка посматрања пре-кида и забрањује свако подизање тужбе или покретање извршног поступка од стране повјерилаца. Потраживања настала за потребе вођења поступка реорганизације и посматрања, као и потраживања добављача у истом пе-риоду бивају исплаћена о року доспјећа.

Након објављивања покретања поступка, сви повјериоци сем рад-ника, пријављују своја потраживања стечајном управнику у року од два мјесеца од објављивања огласа о отварању поступка. Стечајни управник доставља суду листу пријављених и признатих потраживања. Стечајни су-дија на основу исте прави списак пријављених и признатих потраживања и доставља је у писарницу суда. Стечајни управник уз помоћ дужника и евентуално једног или више вјештака дужан је направити извјештај о уку-пној економској ситуацији предузећа. Ако постоји реална могућност да се предузеће реорганизује, суд доноси у ту сврху план и тиме се завршава период посматрања.

План реорганизације садржи обуставу, отпочињање нове или усту-пање другом предузећу једне или више дјелатности дужника. У плану се износе могућности успостављања активности, стање на тржишту и мо-гући начини финансирања. У њему се дефинишу начини измирења дугова и евентуалне гаранције које дужник потписује како би се могли измирити дугови. Ако план предвиђа отпуштање радника из економских разлога, тре-ба предвидјети начин обештећења оних којима пријети отпуштање.

Приједлози за измирење дугова могу се односити на рокове исплате, смањење дуга конверзију у хартије од вриједности или учешће у капиталу.

Пореска администрација, организације социјалног осигурања и оси-гурања од незапослености могу опростити сав или дио дуга дужнику под истим условима под којим би то учинио приватни субјект који нуди своје робе или услуге у поступку јавних набавки.

У сврху расправљања о плану формирају се два одбора повјерила-ца. Чланови првог одбора су по закону повјериоци из институција јавног права. Чланови другог одбора су по закону повјериоци чија потраживања износе више од 3% укупних потраживања.

Дужник са судским администратором преставља одборима повјери-лаца своје приједлоге и образлаже план. Повјериоци се о плану изјашња-


132

вају у року од десет до двадесет дана. Одлука се доноси у сваком одбору двотрећинском већином износа дугова, с тим да сваки члан одбора има један глас. Ако је план усвојен, јавно се објављује. Ако један одбор није прихватио план, поступак се понавља у року од шест мјесеци. Извршење усвојеног плана не може бити дуже од десет година.

1.4 Реорганизација неликвидног стечајног дужника

Поступак реорганизација неликвидног стечајног дужника има за циљ да омогући наставак дјелатности предузећа, одржање запослености и регулисање дуговања. Током поступка се сачињава план реорганизације који се усваја судском одлуком након периода посматрања. У поступку се конституишу два одбора повјерилаца како је претходно изложено. Овај по-ступак се односи на иста лица на која су напријед набројана. Ако је неко физичко лице умрло током неликвидности, суд може поступати на захтјев било којег повјериоца, државног тужиоца или насљедника. Исто тако суд може поступати и у случају престанка обављања слободне професије ако је дио дуга или сав дуг настао из те дјелатности.

Кад предсједник надлежног суда сазна да је дужник постао нелик-видан, он обавјештава јавног тужиоца. Ако јавни тужилац тражи да се про-тив дужника покрене поступак реорганизације усљед неликвидности или поступак стечаја, суд је дужан да то прихвати. Покретање поступка може тражити и дужник најмање 45 дана након падања у стање неликвидности, ако није у том року тражио покретање поступка медијације. Такође, покре-тање поступка може тражити и било који повјерилац, без обзира на при-роду потраживања. Ако је дужник престао са обављањем професионалне дјелатности, повјерилац се може обратити суду у року од једне године од:

1. брисања из регистра трговине и друштава. Ако се ради о прав-ном лицу, рок се рачуна од брисања након јавног објављивања закључења стечајног поступка.

2. престанка дјелатности ако се ради о лицу које се бави занатскомдјелатношћу, пољопривреднику или припаднику слободне про-фесије.

3. од објављивања закључења стечајног поступка ако се ради оправном лицу које није обавезно да се уписује у регистар.

Раднички комитет или представници радника могу извијестити предсједника суда или јавног тужиоца о свим чињеницама које се односе на престанак плаћања од стране дужника. Након што је саслушао дужни-


133

ка, суд прецизира датум падања у стање неликвидности. На приједлог суд-ског администратора или стечајног управника суд може одредити било коју мјеру обезбјеђења имовине законског или стварног пословође друштва ако су против њега исти подигли тужбу због одговорности за неликвидност дужника.Судија задужује једног или више судских администратора да по-мажу дужнику у вођењу предузећа. Најкасније два мјесеца од одлуке о от-варању поступка, суд одређује наставак посматрања ако сматра да дужник има довољно средстава за наставак активности. Током периода посматрања суд на захтјев дужника, администратора, стечајног управника, државног тужиоца или по службеној дужности може наредити дјеломични престанак активности или отворити стечај ако је реорганизација немогућа.

Администратор је дужан да заједно са дужником сачини план реор-ганизације који се презентује одборима повјерилаца. Одбори се изјашња-вају о сваком приједлогу из плана.

1.5 Стечај16

Поступак судске ликвидације (стечаја) се примјењује на сва лица (правна и физичка) која врше трговачку или занатску дјелатност, на све пољопривреднике, физичка лица из сфере слободних професија и сва прав-на лица приватног права. Циљеви поступка су окончање дјелатности дуж-ника и намирење повјерилаца.

Како су одредбе о намирењу повјерилаца сличне онима у Закону о стечајном поступку Републике Српске, чини се интересантним приказати само одредбе које се односе на кривична дјела у стечају. Та дјела су пред-виђена самим Трговачким закоником (Чл. Л 654-1 и сљедећи), а не Кривич-ним закоником.

2. БАНКРОТ

Кривична дјела у стечају су предвиђена самим Трговачким зако-ником (Чл. Л 654-1 и сљедећи), а не Кривичним закоником. За ова дјела је карактеристичан појам «банкрот» којим се у француском праву означавају преварне радње током реорганизације или стечаја. Државни тужилац не може поступати против осумњиченог ако није било поступка пред трго-вачким или грађанским судом. У таквом случају државни тужилац мора најприје тражити од надлежног суда отварање поступка стечаја.

16 Фр. liquidation judiciairе


134

За кривично дјело банкрота могу бити гоњени:1. Трговци и то свако лице које се професионално бави трговином. Под

сваким лицем треба подразумијевати и правна и физичка лица јер у француском праву правна лица могу одговарати за сва кривична дјела за која могу одговарати и физичка лица.

2. Занатлије, тј. лица уписана у регистар заната. У тај регистар се уписују и правна лица која се баве занатском дјелатношћу а не запошљавају више од десет радника.

3. Пољопривредници4. Физичка лица која су припадници слободних професија.5. Одговорна лица у правном лицу, или стечајни управник: удружења

грађана, синдиката,радничког комитета у предузећу или предузећа у мјешовитом власништву (акционарска друштва у којима правно лице јавног права има већину акција).

6. Физичка лица која се зову «стални представник» ако је у правном лицу пословођа неко друго правно лице.

Услови за постојање кривичног дјела банкрота:1. Започет поступак реорганизације или стечаја је претходни услов за

гоњење извршиоца кривичног дјела банкрота.2. Поступци предузети с циљем да се избјегне или успори отварање по-

ступка реорганизације или стечаја, као што су продаја роба испод уоби-чајене цијене или узимање кредита које је немогуће вратити.

3. Располагање имовином предузећа након падања у стање неликвидно-сти или скривање појединих дијелова имовине како се повјериоци не би могли наплатити.

4. Злонамјерно увећање пасиве предузећа, као што је лажно признање дуга.

5. Фиктивно вођење пословних књига, или њихов нестанак или њихово невођење.

6. Неправилно или некомплетно вођење пословних књига.7. Злонамјерност која се може извести из напријед наведених понашања.

Предвиђене казне:1. Извршиоцу, физичком лицу, запријећена је казна од 5 година затвора и

75.000 Еура новчане казне.2. Саучесници у банкроту се исто кажњавају. Банкар и адвокат могу бити


135

саучесници у банкроту.3. Ако је извршилац или саучесник одговорно лице у финансијској орга-

низацији казна је 7 година затвора и 100.000 Еура новчане казне.Споредне казне:

1. Забрана грађанских и породичних права. Обухвата право гласа, пра-во да се буде биран, право да се врши правосудна функција и буде вјештак пред судом, право да се заступа други или да му се асистира пред судом, право да се свједочи пред судом, право да се заступају малољетни и они без пословне способности. Суд може забранити вр-шење свих набројаних права или само неких од набројаних. Забрана права гласа или права да се буде биран повлачи за собом и забрану обављања државне службе.

2. Забрана до 5 година државне службе или дјелатности у оквиру које је почињено кривично дјело.

3. Икључење из поступка јавних набавки до 5 година.

3. ЛИЧНИ СТЕЧАЈ

Регулисан је члановима Л-653-1 до 653-11 Француског трговачког законика (укупно 11 чланова).Лични стечај је професионална санкција која се изриче током судске ликвидације или након ње самосталном пре-дузетнику, одговорном физичком лицу које је управљало , непосредно или посреднно правним лицем, због непоштеног понашања, кажњивих радњи (злоупотреба средстава, плаћање током неликвидности, фиктивно рачуно-водство и сл.) или због саме чињенице да предузеће не плаћа своје дугове. Лични стечај се може водити против: 1. трговца, занатлије, пољопривред-ника и сл. који самостално обављају своју дјелатност 2. одговорних лица у правном лицу: предсједника управног одбора, директора, генералног ди-ректора, управника итд. 3. фактички одговорних лица17, која нису званично регистрована као одговорна лица, али су се понашали као одговорна лица и стварно својим радом починили кажњиве радње, било јавно или скривено, са или без новчане накнаде. Лични стечај се може изрећи на максимални рок до 15 година током судске реорганизације или ликвидације од стране суда пред којим се води поступак а на иницијативу неког од сљедећих лица: 1. представника повјерилаца, 2. администратора, 3. ликвидатора, 4. јавног

17 Француско право познаје de iure и de facto одговорно лице у правном лицу.


136

тужиоца, 5. судаЛичним стечајем бивају санкционисае грешке које је починило не-

поштено или тешко некомпетентно одговорно лице које је својим радњама довело предузеће у губитак. Санкција је стриктно везана за акте управљања одговорног лица и независна је од било које кривичне санкције као што је банкрот. Ова санкција је независна од судбине предузећа које може бити ликвидирано или наставити са дјелатношћу. Радње које се санкционишу су само оне које предвиђа закон. Суд може изрећи или не лични стечај, без обзира о каквој се погрешци одговорног лица ради. Различите су кажњиве грешке одговорних лица у правном лицу и оних које су заједничке само-сталним предузетницима и одговорним лицима. Грешке одговорних лица у правним лицу које могу бити санкционисане:

• ако није из својих личних средстава измирио губитак правноглица,

• ако је располагао средствима правног лица као са својим личнимсредствима,

• ако је трговао у сопственом интересу користећи се правним лицемкао заклоном, -

• ако је употребљавао средства правног лица супротно интересимаистог за личне циљеве или погодујући другом правном лицу илипредузећу у којем има директне или индиректне личне интересе,

• ако је у свом личном интересу наставио са нерентабилном дјелат-ношћу која је само могла резултовати неликвидношћу правноглица,

• ако је водио фиктивно рачуноводство или учинио да докумен-ти нестану, ако није водио рачуноводство у складу са законскимпрописима, или га је водио очигледно непотпуно или неусклађе-но са законским прописима.

Грешке самосталних предузетника и одговорних лица у правном лицу које могу бити санкционисане:

• злоупотреба или скривање активе или преварно увећање активе,тј. фиктивно стварање дугова,

• бављење активношћу или функцијом која је неспојива са трго-вачком, као адвокат, нотар итд.,

• одржавање активним неликвидног предузећа с циљем да се од-


137

годи поступак судске ликвидације, • преузимање обавеза за рачун трећег лица које су исувише ве-

лике с обзиром на тешкоће у којима се налази предузеће у том моменту,

• преференцијално плаћање које се састоји у фаворизовању јед-ног повјериоца на штету другог у ситуацији неликвидности,

• пропуштање подношења захтјева за покретањен судског поступ-ка у року од 45 дана након настанка наликвидности,

• иако је банкрот кривична санкција, уз њу се може, према оцјени суда изрећи и грађанска санкција личног стечаја.

Посљедица личног стечаја је забрана пословођења. Ради се о забра-ни вршења функције директора, администратора или контроле правног лица (удружења, привредног друштва итд.). Ова казнена санкција обухвата забрану да се буде:

- члан управног одбора или надзорног одбора неке установе, - посредник у трговини хартијама од вриједности, - посредник у продаји малих бизниса18, - директор, управник, агент, или посредник осигуравајућег друштва

или штедне организације, - директор позоришта, биоскопа, музичких манифестација и сл., - директор или помоћник директора периодичне штампане публика-

ције, - оснивач или управник грађанског ортаклука, - организатор стамбене изградње и сл.

Ове забране се уписују у ргистар трговине и привредних друштава као и у казнену евиденцију. Оне повлаче за собом и забрану вршења из-борне функције и забрану да се буде биран на јавним изборима. Санкције за непоштивање наведених снакција су:

- трговачки акти лица којем су изречене наведене санкције су правно ништави, - ако би дужник, након стечаја наставио са привредном дјелатношћу или вођењем правног лица, његово предузеће би било судски лик-видирано,

18 Фр. Lefonds de commerce=скуп материјалних и нематеријалних елемената (фирма, клијентела, средства за рад) без некретнине (локала).


138

- кривичним закоником је предвиђена казна од двије године затвора и новчана од 375.000 Еура за наставак дјелатности упркос наведеним забранама.Закон предвиђа да се посљедице личног стечаја укидају прије одређе-

ног рока у случају ако дужник измири дуговања својим средствима или се дугови измире на други начин.

4. ГРАЂАНСКИ СТЕЧАЈ

Регулисан је члановима L 711-1 до L 762-6 Француског потрошачког законика,19 укупно 122 члана.20 Грађански стечај се у поменутон Законику назива: ,, Третман ситуације презадужености“.

Ситуација презадужености је немогућност појединца да измири дос-пјелe и недоспјелe дуговe који нису настали из привредне дјелатности (тр-говачке, занатске, пољопривредне, слободних професија). Односне закон-ске одредбе се односе и на Французе који станују изван Француске а имају дугове према повјериоцима из Француске. Без одобрења повјерилаца не могу се умањити, пролонгирати или опростити дугови настали из обавезе издржавања, одштета жртви одређених кривичном пресудом, дугови наста-ли преварама према институцијама социјалног осигурања, и казне изрече-не кривичном пресудом. У поступку третмана презадужености приоритет над осталим потраживањима имају потраживања закуподавца некретнине.

За поступак третмана презадужености надлежне су комисије по де-партманима и судија појединац првостепеног суда. Захтјев за покретање третмана презадужености подноси се надлежној комисији која може пред-ложити или наложити законом предвиђене мјере, или предложити санацију дужника21 или се, уз сагласност дужника, може обратити надлежном судији у циљу отварања поступка санације дужника у поступку судске ликвида-ције.

Састав22 и начин рада комисија су регулисани државним декретом.23

19 Code de la consommation ,Version consolidée au 26 octobre 2016,https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT00000606956520 Поједини чланови садрже више чланова, па члан 711 садржи чланове означене са: L711-1, L711-2, L711-3,L711-4,L7115 ,L711-621 Фр.rétablissement personnel22 Комисија има седам чланова: префект департмана (челник извршне власти у департману), његов помоћник, представник Народне банке и четири члана која именује префект.23 Акти владе који имају законску снагу.


139

Члановима комисије и свим трећим лицима је забрањено да преносе ин-формације које су стекли токомпоступка.

Дужник чији је захтјев за третманом комисија прихватила саслушава се пред комисијом. Комисија може саслушати свако лице ако сматра корис-ним.

На захтјев дужника комисија се може обратити надлежном судији како би се обуставила започета извршења.

Након испитивања прихватљивости захтјева за третманом презаду-жености, комисија установљава стање активе и пасиве дужника. У ту сврху комисија може упутити јавни позив повјериоцима.

О установљеном стању активе и пасиве комисија обавјештава дуж-ника. Дужник може приговорити налазу комисије и тражити да се случај изнесе пред надлежног судију како би се утврдило право стање потражи-вања. Комисија је дужна удовољити овом захтјеву.

Комисија може, након утврђивања чињеничног стања предложити:1. санацију дужника без судске ликвидације ако дужник има само

покретне ствари потребне за свакодневни живот или му је имовина незнатне вриједности, или

2. уз сагласност дужника ако имовина има одговарајућу вриједност, обратити се надлежном судији како би се отворио поступак сана-ције дужника са судском ликвидацијом.

У оба наведена случаја прекидају се и забрањују започета извршења над имовином дужника. Прекид и забрана извршења не могу трајати дуже од двије године. Комисија може захтијевати од надлежног судије забрану исељења из стана дужника.

Када се испитује могућност дужника да враћа своје дугове, дужнику се оставља износ неопходан за живот а тај износ је једнак социјалној по-моћи коју добија радник у случају губитка посла.

Када комисија утврди стање презадужености дужника, она настоји да посавјетује дужника и главне вјеровнике како да сачине договорни план санације дужника. Овај план може садржавати мјере које се односе на одгађање или репрограмирање плаћања дугова, њихово умањење, смањење каматне стопе и сл. Трајање плана не може прећи седам година сем у слу-чају ако је дуг настао из кредита за куповину јединог стана дужника.

Уколико дужник и повјериоци не могу да се договоре око договорног плана санације, комисија може наложити све или неке од сљедећих мјера:

1. репрограмирати дугове на рок до седам година2. одредити редосљед плаћања дугова


140

3. одредити смањење каматне стопе4. на двије године обуставити сва потраживања сем оних која се одно-

се на издржавање сродника.

Ако се након двије године дужник поново обрати комисији, она може наложити исте мјере сем обуставе потраживања, или препоручити санацију дужника без судске ликвидације или се обратити надлежном су-дији ради отварања поступка санације са судском ликвидацијом.

Порески дугови се репрограмирају под истим условима као и остали дугови.

Ако није било судским путем приговора на мјере које је препоручила комисија, надлежни судија тим мјерама даје извршну снагу.

Ако је комисија утврдила да је дужникова имовина незнатне вријед-ности, она суду препоручује санацију без судске ликвидације. Ако нема приговора, надлежни судија тој препоруци комисије даје извршну снагу. Ако је санација без судске ликвидације постала извршна, она за собом по-влачи брисање свих дугова дужника.

Одлуци о санацији може заинтересирана страна пред надлежним судом приговорити у року од 15 дана.

Судија тим поводом може поново донијети одлуку о санацији без ликвидације или предмет вратити комисији ради поступка санације са суд-ском ликвидацијом, ако утврди да дужник није без имовине.

Ако је пред судијом покренут поступак санације са судском ликц-видацијом, он позива на рочиште дужника и познате повјериоце. Ако је судија утврдио да је дужник без имовине и да се понашао bona fide доно-си одлуку оотварању поступка. Судија може одредити једног мандатара. Ако то ситација у којој се дужник налази захтијева, судија му предлаже да затражи помоћ од институција које пружајусоцијалну помоћ. Судија може тражити све потребне информације како би могао оцијенити ситу-ацију у којој се дужник налази. Отварање поступка одлаже сва започета извршења као и поступак деложације. Мандатар, или ако није именован, онда судија даје оглас како би се повјериоци пријавили. Од отварања по-ступка дужник не може отуђивати своју имовину без дозволе мандатара или судије. Повјериоци пријављују своја потраживања у року од два мјесе-ца. Мандатар саставља биланс економске и друштвене ситуације дужника, верификује потраживања и процјењује активу и пасиву. Судија одлучује о евентуалним приговорима повјерилаца. Судија објављује ликвидацију имовине дужника, с изузетком имовине на којој нема извршења у скла-ду са Законикмо о извршном поступку те имовином незнатне вриједности.


141

Након одлуке о ликвидацији итоком ликвидације имовином дужника уп-равља ликвидатор. Ликвидатор има рок од 12 мјесеци да прода имовину дужника. Ликвидатор намирује повјериоце поштујући ранг залога којима су потраживања обезбјеђена. Ако се током поступка установи да је имови-на дужника незнатне вриједности, судија закључује поступак санације са судском ликвидацијом због недовољности активе. Ако је имовина дужника довољна да се намире повјериоци, судија закључује поступак. Закључење поступка повлачи за собом брисање свих дугова дужника кои нису произи-шли из привредне дјалатности.

У националном регистру скупљају се сви подаци о неуредним плаћањима која су везана са кредитима одобреним физичким лицима, сем оних за привредну дјелатност. Тај регистар води Народна банка Фран-цуске која је једина овлаштена да централизује податке. Чим комисија за третман презадужености прими захтјев дужника, као иписарнице надлеж-них судија, о томе обавјештавају Народну банку ради уписа у регистар. Подаци се у Банци чувају пет година од закључења поступка.

ЗАКЉУЧАК

У француском праву постоје 4 врсте стечајева физичких лица: 1. сте-чај самосталног привредника, 2. банкрот као кривична санкција, 3. лични стечај као професионална санкциjа, 4. грађански стечај (стечај потрошача).

Органи који учествују у стечајном поступку су бројни: 1. привре-мени мандатар, 2. предсједник надлежног суда, 3. стечајни управник, 4. медијатор, 5. вјештаци, 6. стечајни администратор, 7. контролори из реда повјерилаца, 8. јавни тужилац, 9. стечајни судија, 10. одбор повјерилаца из реда институција јавног права, 11. одбор осталих повјерилаца чија потра-живања износе више од 3% укупних потраживања, 12. комисија за третман презадужености физичких лица (која се не баве привредном дјелатношћу, 13. ликвидатор, 14. Народна банка Француске.

У стечају се могу изрећи кривичне и грађанске санкције које су ве-ома строге.

Чини се да би наведене санкције било неопходне увести у српско стечајно право, као и одговорност de facto одговорних лица у правном лицу.


142

Ranko Vulic24

Jadranka Petrovic25

BANKRUPTCY OF INDIVIDUALS IN FRENCH LAW

Summary: There are four types of bankruptcies of individuals in French law:

Bankruptcy of individual entrepreneurs, craftsman, farmers and members of the free professions is regulated by the same rules as the bankruptcy of private companies, which are the rules of the French Commercial Code.Bankruptcy of responsible persons in bankruptcy proceedings of liquidated company and of individual entrepreneur as criminal sanction regulated by the provisions of the French Commercial Code.

Personal bankruptcy as a professional sanction to be pronouncedduring or after the bankruptcy proceedings against the individual entrepreneur or the responsible person (de facto or de iure) of the legal entity due to negli-gent operation or punishable acts (fraudulent use of the funds to be harm-ful to others, payments in spite ofinsolvency,fictitious accounting, etc.) or for the mere fact that a company does not pay its debts. This type of bankrupt-cy is also regulated by the provisions of the French Commercial Code. Civil bankruptcy (consumer bankruptcy) i.e. bankruptcy of the individuals that does not fall into afore mentioned categories. It is regulated by the provisions of the French Consumer Code.

Keywords: Bankruptcy, bankruptcy of individual entrepreneurs, personal bankruptcy as a professional sanction, civil bankruptcy (consumer bankruptcy).

24 Assistant professor, Law School, Banja Luka25 Master of Economics, PhD candidate at facultty of Economics,Banja Luka University


143


1. Миздраковић, Вуле. Компаративна анализа економских ас-пеката стечаја, докторска дисертација, Универзитет Сингидунум, Београд, 2012. https://www.researchgate.net/publication/261309963_Komparativna_analiza_ekonomskih_aspekata_stecaja

2. Милосављевић, Александар: Имовинско-правне последице по-кретања стечајног поступка у домаћем и компаративном праву, док-торска дисертација, Универзитет Едуконс, Нови Сад, 2016. 19,http://educons.edu.rs/wp-content/uploads/2016/06/Aleksandar-Milosavljevic-doktorska-disertacija.pdf

3. Thiveaud Jean-Marie. L’ordre primordial de la dette : Petite histoire panoramique de la faillite, des origines à nos jours. In: Revue d’économie financière, n°25, 1993. Droit et finance. pp. 67-106.

4. Вулић, Ранко, Стечај у францском праву, Годишњак правног фа-култета, Бања Лука, 2016, бр. 38, стр. 249-264

5. http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/entreprise/30069#TgmCWj2GbbpDtqza.99

6. Code de la consommation ,Version consolidée au 26 octobre 2016, https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006069565

7. http://www.persee.fr/doc/ecofi_0987-3368_1993_num_25_2_1989

8. Code de commerce , пречишћен текст од 20.10.2016 (http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT0000056343799. Закон о стечајном поступку Републике Српске (Сл.гл.РС бр. број: 67/02;77/02; 38/03; 96/03,68/07,12/10 и 16/10)10. Закон о ликвидационом поступку (Сл.гл.РС бр.64/2)11. Закон о привредним друштвима Републике Српске (Сл.гл.РС бр, 127/08,58/09,100/11)12. http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/proc_preventives_20130430.

pdf

145

УДК:347.78/.79:341.2Јелена Дамјановић1


РЕГУЛАТИВА ПРАВА ЕВРОПСКЕ УНИЈЕ ИЗ ОБЛАСТИ ПРАВА ИНДУСТРИЈСКЕ СВОЈИНЕ

doi: 10.7251/GOD1739145D

Апстракт: Настанком Европске уније, настаје и европско зако-нодавство, чија нормативна активност регулише све правне гране зарад учинковитијег функционисња правног система. Захваљујући монополу пра-ва индустријске својине која су и прије настанака Европске уније била ре-гулисна наднационалним прописима сачуван је висок степен искључивости у међинардним пословним односима.

Кључне ријечи: Право Европске уније, индустријска својина, послов-но право, међународно пословно право, уговор о лиценци.

УВОД

Европска унија „има врло интензивну и садржајну нормативну ак-тивност на разним пољима, па и на пољу заштите интелектуалне својине. С обзиром да државе чланице ЕУ конституишу наднационалну заједницу која има јединствено унутрашње тржиште, крајњи циљ регулативе у об-ласти интелектуалне својине јесте да се потпуно елиминише принцип те-риторијалности, тј. да се успостави такав наднационални систем заштите, који неће представљати препреку слободном промету робе и услуга у који-ма су материјализована заштићена интелектуална добра. Другим речима, циљ је да се заштита и њени ефекти организују тако да све државе чланице ЕУ сачињавају територију јединствене државе. То је смисао атрибута „над-националан“ у контексту заштите интелектуалне својине“.2 У наведеном случају ради се у једном дијелу о унификацији или у одређеном дијелу

1 1 Доцент на Факултету пословне економије ,Бијељина, Универзитета у Источном Сарајеву. [email protected] 2 Слободан Марковић, Право интелектуалне својине, (Источно Сарајево: Правни факултет Универзитета у Источном Сарајеву, 2007), 370.


146

хармонизацији прописа из области права интелектуалне својине. Највећи проблем настаје у случајевима земаља које имају низак ниво заштите наве-дених права; затим сукоба закона који настаје у овим областима.

1. ХАРМОНИЗАЦИЈА ПРОПИСА

Босна и Херцеговина као и остале европске земље које нису члани-це ЕУ, посебну пажњу посвећују приликом доношења прописа из области права интелектуалне својине, односно да буду у складу са регулативом ЕУ. Као први разлог такве тежње је испуњавање услова за чланство у ЕУ. Други разлог је усклађеност законских прописа националног карактера са прописима међународног права из дате области. Обзиром да је право ин-телектуалне својине релативно новија грана права и да су њени прописи засновани на међународним конвенцијама из области права индустријске својине и ауторских и сродних права, примјећује се висок степен кохезије у овој области. „ У другом облику европеизација означава процес повратног утицаја тако формулисаних заједничких правила на унутрашња права не само држава чланица, него и трећих држава“.3

Само законодавство ЕУ има проблем усклађивања важења нацио-налних прописа земаља чланица те се „интелектуална својина у комуни-тарном праву уређује:

• хармонизацијом прописа држава чланица о праву интелектуалнесвојине; и

• доношењем норми о интелектуалној својини на нивоу Зајед-нице“.4

Хармонизација прописа држава чланица је најпожељнији вид уређи-вања области комунитарног права у области индустријске својине, али није сваки пут и остварљива, те се из тог разлога посеже за доношењем надна-ционалних норми на нивоу Европске уније. Свака грана права посједује изворе права који је регулишу овисно од критеријума подјеле, постоје и самим тим различити извори права. Основна подјела извора права је као што је претходно наведено на материјалне и формалне изворе. Материјал-ни извори права представљају друштвене чиниоце и снаге, које су довели до тога да се одређени односи у друштву регулишу правним нормама, док формални извори права очитавају законску форму у којој се доносе.

3 Витомир Поповић, Радован Вукадиновић, Међуанродно пословно право, посебни део уговори међународне трговине, (Бањалука – Крагујевац: 2010), 21.4 Драгутин Мировић, Право Европске Уније, (Бијељина- Брчко: Факултет спољне трговине у Бијељини – Економски факултет у Брчком, 2008), 259.

Јелена ДамјановићРЕГУЛАТИВА ПРАВА ЕВРОПСКЕ УНИЈЕ ИЗ ОБЛАСТИ ПРАВА ИНДУСТРИЈСКЕ СВОЈИНЕ

147

Међународни извори права индсутријске својине су најбитнији за њихов правни промет, разлог томе је што су исти углавном и настајали са циљем унификације права индустријске својине односно, да се на истовје-тан начин регулишу дата питања, те да би се избјегао сукоб закона.

У овом случају најбитнију улогу су одиграле међународне органи-зације, доношењем низа међународних конвенција из дате области. Пра-ва индсутријске својине се разликују у настанку права, обзиром да свака земља за себе прописује поступак који је потребно спровести да би настало одређено право индустријске својине.

У домаћем правном систему ради се о управном поступку, који се покреће пред надлежним институцијама и органима и гдје надлежни орган доноси одлуку након спроведеног поступка. Органи за покретање поступка су најчешће Заводи за интелектуалну својину.

Разлог томе, је и доношење и приступање међународним конвенција-ма, због шире заштите права индустријске својине. Да би материјализовани видови индустријске својине уопште били конкурентни на тржишту, било унутрашњем или међународном, потребно је да право својине буде без по-стојања евикције, односно права трећих лица, тачније без правних недоста-така. Те је самим тим тржиште донекле било покретачка снага развоја пра-ва интелектуалне својине, да би се пружила што потпунија правна заштита титуларима права, у ту сврху обрађени извори међународног карактера који се односе на правни посао лиценце, прије свега у свјетлу регулативе ЕУ Наредба Комисије бр. 240/96 од 31. јануара 1996. године о примјени члана 85. ст. 3. Уговора на одређене категорије уговора о трансферу технологије и Уредба Комисије ( ЕУ) бр. 316/2014 од 21. марта о примјени члана 101. става 3. Уговора о функционисању Европске уније на категорије уговора о преносу технологије, те је анализирана правна регулатива индустријске својине у оквиру међународних конвенција.

Специјализоване конвенције у области права интелектуалне своји-не, су настајале кроз дуги низ година, условљене потребама друштва, те самих титулара права интелектуалне својине, као што је у раду разматрано прије свега Париска конвенција за заштиту индустријске својине (ПК) те Конвенција о издавању европских патената (КЕП), Вашингтонски уговор о интелектуалној својини у вези са интегрисаним колима из 1989. године; Конвенција о издавању европских патената 05.10.1973. године; Конвен-ција за заштиту индустријске својине 1883. године, (Париска конвенција 1883); Лисабонски аранжман о заштити ознака поријекла и њиховом међу-народном регистровању из 1958. године.; Мадридски аранжман о међуна-родној регистрацији жигова из 1891. године; Споразум о међународном


148

признању депоновања микроорганизама за потребе поступка патентирања из 28.04.1977. године, (Будимпештански споразум 1977); Споразум о трго-винским аспектима права интелектуалне својине из 1994. године, (ТРИПС).

Париска конвенција је имала за циљ да избјегне негативне стране националних прописа, за сваку земљу понаособ. Њихова негативност, се огледала у томе што је важење прописа права интелектуалне својине, има-ло различиту временску дужину трајања, затим материјалну ефективност трајања тј. важења. Установила је појмове заштићених лица, земље по-ријекла, минималних права и националног третмана.

Проблем са Париском конвенцијом се јавља у томе, што није ре-гулисала одређени низ битних питања, те је самим тим оставила слободан простор за регулисање истих другим конвенцијама. Даље је детаљно разма-тран Уговор о сарадњи у области патената из 1970. године и Хашки аранж-ман о међународном депоновању индустријског дизајна из 1925. године.

2. ОБЛИЦИ И САДРЖИНА РЕГУЛАТИВЕ ЕВРОПСКЕ УНИЈЕ ПРАВАИНТЕЛЕКТУАЛНЕ СВОЈИНЕ

2.1 Директиве Европске уније

Право Европске уније на различите видове врши регулацију пропи-са, „један облик су директиве (смернице, упутства ) ЕУ, којима се обавезују државе чланице да донесу прописе о одређеном, релативно уском, питању, с тим да је садржина тих прописа оквирно одређена у директивама. Дирек-тиве су инструмент хармонизације националних прописа држава чланица ЕУ. До сад је донесено више директива у области интелектуалне својине:

Директива о правној заштити топографија полупроводничких кола, 87/54 од 16. децембра 1986;

Прва директива за уједначавање закона о жиговима држава чланица, 89/104 од 21. децембра 1988, допуњена 1992;

Директива о правној заштити рачунарских програма, 91/205 од 14. маја 1991;

Директива о праву давања у закуп и на послугу, и о одређеним пра-вима умножавања, у области интелектуалне својине, 92/100 од 19. новем-бра 1992;

Директива о координацији одређених правила ауторског и сродних права, која се примењују на сателитско емитовање и кабловско реемито-


149

вање, 93/83 од 27. септембра 1993;Директива за хармонизацију рока трајања ауторског и сродних пра-

ва, 93/98 од 29. октобра 1993;Директива о правној заштити база података, 96/9 од 11. марта 1996;Директива о правној заштити биотехнолошких проналазака, 98/44

од 6. јула 1998;Директива о правној заштити дизајна, 98/71 од 13. октобра 1998;Директива о хармонизацији одређених аспеката ауторског и сродних

права у информатичком друштву, 2001/29 од 22. маја 2001;Директива о праву препродаје у корист аутора оригиналног пример-

ка дела, 2001/84 од 27. септембра 2001;Директива о спровођењу права интелектуалне својине, 2004/48 од

29. априла 2004“.5

2.2 Правила ( уредбе) Европске уније

Након директива, право Европске уније предвиђа одређени „виши облик регулативе ЕУ, која имају карактер наднационалног закона који се непосредно примењује у свим државама чланицама ЕУ. Правилима се фор-мира наднационални систем заштите у појединим областима интелектуал-не својине. Да би такав систем могао да функционише, неопходно је поред доношења материјалноправних прописа, и формирање наднационалних управних органа који ће да обављају послове пријема и испитивања прија-ва, доношења одлука о признању права итд. Донесена су следећа правила:

Правило о заштити географског имена и ознаке порекла за пољоприв-редне производе и храну, 2081/92 од 14. јула 1992;

Правило о комунитарном жигу, 40/94 од 20. децембра 1993; Правило о комунитарном праву заштите биљних сорти, 2100/94 од

27. јула 1994;Правило о установљењу цертификата о додатној заштити за произ-

воде за заштиту биља, 1610/96 од 23. јула 1996;Правило о комунитарном дизајну, 6/2002 од 12. децембра 2001; Правило о царинским мерама против робе за коју се сумња да по-

вређује основна права интелектуалне својине, и мерама против робе за коју

5 Марковић, Право интелектуалне својине, 370-371.


150

је утврђено да повређује та права, 1383/2003 од 22. јула 2003“.6

И поред наведене регулативе у виду директива и правила, државе које су чланице ЕУ су ипак у појединим сегментима области права инте-лектуалне својине задржале националне прописе, те постоји сукоб права између националних прописа и прописа комунитарног права. Проблем који настаје као посљедица овакве законске шареноликости је свакако проблем који се највише одражава на титуларе права интелектуалне својине који због тога трпе одређене економске губитке приликом остварења својих права. Овакве потешкоће, које настају сукобљавањем прописа национал-ног и наднационалног права се обично спорадично превазилазе, од случаја до случаја. Потпуно јединство у примјени уредаба и директива права ЕУ се може очекивати, у оним областима индустријске својине које тек настају развојем модерних технологија.

„Примера ради титулар немачког патента за лек X прода у Немачкој одређену количину тог лека лицу које хоће да део те количине даље прода у Шпанију, а део у Летонији. По правилима исцрпљења права, то лице не сме слободно да прода тај лек на територији друге државе у којој постоји патент за проналазак тог лека. Из наведеног примјера јасно се види да постоји препрека у слободном протоку робе, али оно не постоји да би се оштетио било увозник или извозник такве робе, већ да би се заштитили титулари права, те се стварају додатни трошкови на страни извозника и увозника такве врсте робе.

Поставља се питање на који начин отклонити новонастали сукоб закона у претпостављеном јединственом тржишту, те избјећи негативне правне и економске посљедице. Један од начина је да „на основу тумачења општих принципа садржаних у Споразуму о оснивању Европске економске заједнице, закљученом у Риму 1957. године.

По том тумачењу, роба у којој је материјализовано интелектуално добро које је заштићено правом интелектуалне својине у једној држави чла-ници, и која (роба) је легално произведена и пуштена у промет у тој држа-ви, може бити предмет даљег промета на целој територији ЕУ, независно од националног права заштите интелектуалне својине других држава члани-ца ЕУ. Другим речима, уместо општег правила о националном исцрпљењу права, примењује се правило о регионалном међународном исцрпљењу права“.7

Поред наведених проблема јавља се још један који настаје тако што

6 Ibid., 371-372.7 Ibid.


151

„разлике у нивоу заштите појединих облика интелектуалне својине у разли-читим државама ЕУ, утичу на ниво трошкова економског искоришћавања предмета заштите у тим државама. Примера ради, ако у Немачкој постоји ауторскоправни институт „права слеђења“ а у Великој Британији не по-стоји, јасно је да економска активност везана за трговину оригиналним примерцима ауторског дела оптерећена већим трошковима у Немачкој него у Великој Британији. Резултат тога је да се капитал, који је ангажован на том послу, сели из Немачке у Велику Британију, због неједнаких услова пословања, одн. због деформације конкуренције на тржишту ЕУ“.8 У овом случају се жели указати на сељење капитала у повољније правно и економ-ско окружење, односно да позитивни ефекти права слијеђења, нажалост стварају негативан домино ефекат на сељење капитала.

„На примјер, претпоставимо да одређена компанија која је држава чланица производи компакт дискове. Она посједује ауторско право садржа-но у тим звучним записима. Уколико компанија уговори продају компакт дискова другој земљи чланици преко друге компаније, али та иста комап-нија одлучи да реизвози компакт дискове назад у њихову земљу поријекла гдје они нису доступни. Такав поступак би се означавао као кршење аутор-ских права, те би самим тим могао бити спријечен од произвођача. Ипак, таква радња би се сматрала противна члану 28., те би морала потпасти под обим тумачења члана 30. да би била оправдана. У таквим случајевима ECJ одлучује да дерогација из члана 28. се само протеже на заштиту саме ин-телектуалне својине и све радње изван те заштите нису дозвољене (погле-дати Deutsche Grammophon GmbH v Metro-SB- Grossmaarkte GmbH (Case 78/80) (1971) ECR 487)“.9 Поставља се питање на који начин ријешити дати проблем. Одговор опет треба потражити у институту исцрпљења права. Те „основно правило путем којег се рјешава наведени проблем је да:

а) када ималац интелектуалне својине једном дозволи да робе које су предмет права интелектуалне својине на тржиште било које државе чла-нице, за његова права се каже да су „исцрпљена“ и било који покушај коришћења права да би се спријечио увоз таквих роба у другу државу чла-ницу ће се сматрати кршењем члана 28,

б) ипак, не постоји никаква препрека за имаоца наведених права да искористи своје право да спријечи очита кршења права у виду кривотво-рења и сл“.10

8 Ibid., 372-373.9 Ј. Скот Слорах (J. Scott, Slorach), Џејсон Г. Елис (Jason G. Ellis), Business Law, (NewYork: Oxford University Press, 2005), 220. 10 Ibid.


152

Оно што је посебно битно јесте свакако проблем који настаје прили-ком закључења уговора о лиценци када је једна од уговорних страна страни држављанин. „За примену норми антикартелног права у случају закључења уговора о лиценци од значаја је Наредба Комисије бр. 240/96 од 31. јануара 1996. године о примени члана 85. ст. 3. Уговора на одређене категорије уго-вора о трансферу технологије“.11

Основни проблем је могуће стварање картела и монопола уколико дође до злоупотребе искључивости коју овај уговор гарантује. „Код ове вр-сте уговора, због самог права које се уступа, по природи односа, подразуме-ва се већи степен ексклузивности, односно искључивости. Интелектуална права су апсолутна и ексклузивна права, тако да се и њиховим уступањем ова ексклузивност само проширује на још неко лице, али не и на сва лица или неодређен круг лица, нити ова права постају јавно добро које свако може да користи. Ипак, иако се ексклузивност подразумева по природи ст-вари, сматра се да може доћи до злоупотребе и ових права ради стварања картела, а не заштите ексклузивности која ова права редовно прати“.12

Из наведених разлога и оправданих бојазни „наредба искључује примјену норми о забрани закључивања монополских уговора на уговоре о лиценци, уколико су испуњени одређени услови. Основни услови тичу се предмета уговора који је одређен тако да је главни предмет уступања патент, know-how, односно неко друго право из групе права интелектуалне својине, као и да је уговор закључен између две компаније. Уз испуњење ова два кључна услова, Наредба предвиђа даље бројне клаузуле које се сма-трају допуштеним у једном таквом уговору а које имају ексклузивни ка-рактер. Према експлицитном одређењу Наредбе, не сматрају се противним одредбама антикартелног права следеће клаузуле у уговорима о лиценци:

• обавеза даваоца лиценце да неће уступати лиценцу другим ком-панијама;

• обавеза даваоца лиценце да неће сам користити лиценцну техно-логију на одређеној територији;

• обавеза корисника лиценце да неће користити лиценцну техно-логију на територији на којој је користи давалац лиценце;

• обавеза корисника лиценце да неће користити лиценцну техно-логију на територији на којој је лиценца већ уступљена другим корисницима лиценце;

• обавеза корисника лиценце да неће активно водити пословну по-

11 Златко Стефановић, Право Европске уније, (Београд: Моћ књиге, 2003), 308. 12 Ibid., 308-309.


153

литику стављањем у промет лиценцних производа на тржиште на које такве производе стављају у промет други корисници ли-ценце;

• обавеза корисника лиценце да на одређеном тржишту на којем је лиценца већ уступљена другим корисницима неће продавати лиценцне производе на захтев било ког лица;

• обавеза корисника лиценце да ће користити трговачки жиг да-ваоца лиценце, задржавајући право да на производ стави и своје ознаке;

• обавеза корисника лиценце да ће производити само ону количи-ну производа који су њему потребни ради уградње у друге про-изводе или ради пружања одређених услуга“.13

Као што видимо свих наведених осам обавеза Наредбе, су пропи-сане да би јасно одредиле одређена чињења и нечињења како на страни даваоца а тако и на страни корисника лица. Наредба таксативно наброја-ним обавезама, одржава монополски положај даваоца лиценце али уједно то чини и за корисника лиценце који самим тим што је закључио уговор о лиценци посједује монополски положај на њено коришћење који деривира од самог даваоца лиценце. Обзиром да за све вријеме трајања уговора о лиценци, обје стране уживају монополски положај, дата Наредба је пропи-сала одредбе које међусобно не угрожавају њихове позиције.

„Постоји и друга група клаузула које Наредба специјално уређује а које се односе на одређена права која се заснивају или испуњавају у односу на предмет лиценце, која нису стриктно везана за продају, односно пласман производа на тржишту. Ове клаузуле се сматрају допуштеним под условом да нису усмерене на ограничење конкуренције:

• обавеза корисника лиценце да скуп знања и искуства која са-чињавају know-how неће учинити доступним јавности ни послије престанка важења уговора о лиценци;

• обавеза корисника лиценце да неће другоме уступити лиценцу, односно подлиценцу;

• обавеза корисника лиценце да после престанка важења уговора о лиценци неће користити лиценцу за време док заштита права које је било предмет лиценце траје;

• обавеза корисника лиценце да ће даваоцу лиценце омогућити коришћење свих побољшања до којих је сам дошао у току ко-ришћења лиценце;

13 Ibid., 309.


154

• обавеза корисника лиценце да допусти контролу производа којисе добијају коришћењем лиценце од стране компаније коју ов-ласти давалац лиценце, уколико су одређена својства лиценцнихпроизвода битна;

• обавеза заштите корисника лиценце од стране даваоца лиценцеу случају да трећа лица истичу своја права у односу на лиценцу;

• обавеза корисника лиценце да плаћа одређене дажбине држави;• обавеза корисника лиценце да ограничи коришћење лиценцне

технологије на одређена техничка подручја производње или наједно или на више тржишта“.14

Наведене обавезе саме по себи су заправо диспозитивног карактера, те у виду клаузула се умећу у уговор о лиценци. Неке од ових обавеза које уговорне стране посебно уговорају приликом закључења уговора су својс-твене и нашем домаћем правном систему.

За примјену здраве конкуренције „наредба уређује и случајеве када ће се уговор о лиценци који садржи или не садржи наведене клаузуле смат-рати противним забрани закључења картелних уговора. Ratio искључења и овде се налази у потреби забране картелних споразума. Због тога све одред-бе уговора које су усмерене на заштиту ексклузивних права интелектуалне својине, већ на искључење конкуренције, санкционисане су и кад се налазе у говорима о трансферу технологије. Наредба предвиђа да ће се сматрати монополским уговорима уговори који садрже клаузуле:

• којима се стицалац лиценце ограничава у праву да одређује ценупроизвода или компоненти које се производе по основу лиценце;

• којима се ограничава право на конкуренцију стицаоца лиценце;• којима се стицалац лиценце обавезује да неће примати поруџби-

не од компанија с одређеног подручја на коме давалац, односностицалац лиценце нема ексклузивно право;

• којима се стицалац лиценце обавезује да уз лиценцу купи и некудругу лиценцу или производе који нису у вези с лиценцом која јеглавни предмет уговора“.15

У дјеловању законодавства Европске уније за уговор о лиценци посе-бан значај има , „Уредба Комисије ( ЕУ) бр. 316/2014 од 21. марта о примје-ни члана 101. става 3. Уговора о функционисању Европске уније на катего-

14 Ibid., 309-310.15 Ibid., 310.


155

рије уговора о преносу технологије“16, „(COMMISSION REGULATION (EU) No 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements )”.17

„Још прије 1996. године, постојалa су одвојена скупна изузећа за лиценцирање патената и know-how. Замијењени су Прописима о Транс-феру технологије, који се односи на оба типа лиценцирања, имајући у виду да су само двије уговорне стране битне за закључење уговора (двостра-ни уговор). Скупна изузећа имају одређену форму: листа са одређеним основним условима за лиценцирање за које је могуће додијелити скупна изузећа, тзв. „бијела листа“ осталих дозвољених клаузула, и друга „црна листа“ недозвољених клаузула““.18 Ово заправо значи, да комунитарно право предвиђа заштиту монополских права интелектуалне својине, у овом случају посебно индустријске својине, приликом закључења угово-ра о лиценци појачава се дејство монополског положаја, те су одредбе таквих уговора махом изузете од правног дејства прописа који се односе на забрану стварања монопола.

ЗАКЉУЧАК

Изузећа нису нека новина у правној теорији и пракси и обично се предвиђају у виду клаузула, ово предвиђање је у складу са искључиво-шћу права интелектуалне својине. Поменута Уредба Европске Комисије „би се требала односити само на споразуме о преносу технологије између даватеља лиценце и примаоца лиценце. Требала би се односити на такве споразуме ако су услови прописани за више од једног новоа трговине, нпр., тако што обавезује примаоца лиценце да успостави посебан систем дистрибуције и тако што специфицира обавезе које прималац лиценце мора или може наметнути препродавцима производа произведеним у ок-виру лиценце.

16 Регулатива Комисије ( ЕУ) Бр. 316/2014 из марта 2014, о примјени члана, 101(3) Споразума о функционисању Европске уније за категорије уговора о трансферу технологије www.eu-lex.europa.eu.com, asp. 1. август 2014, 14:20.17 Ibid.18 П. Крејг, Г. де Бурка, 612.


156

Битно је напоменути да су „ институције Европске уније (ЕУ), тач-није Европска комисија, одлучиле да поклоне велику пажњу медијацији“19, приликом рјешавања спорова из дате области, „као једној од најстаријих форми алтернативног рјешавања спорова“.20 Све у свему у свјетлу донесе-них одлука, може се уочити уједначена судска пракса која подржава зашти-ту права индустријске својине не поштујући само директиве права ЕУ из наведених области, већ и у духу начела Европске уније, и поштујући основ-на начела облигационог права, савјесности и поштења уговорних страна и учесника на тржишту.

Jelena Damjanović

Abstract: With the creation of the European Union arises and European legislation, which regulates the activity of all normative legal areas for the sake of more efficient legal system. Thanks to the monopoly of industrial property rights that are before the origin of an EU regulation in the supranational regulations maintained a high level of exclusivity in international business relations.

Keywords: Law of the European Union, industrial property, business law, international business law, the license agreement.

19 18 Вид. Лепосава Карамарковић, Поравнање и медијација, (Београд: Факултет за пословно право Београд, 2004), 366.20 19 Вид. Херолд Рајт (Harold Wright) et al., Legal Enviorment of Business Managament 511, South – Western College Publishing Cincinnati, (Ohio: 1998), 51


157


1. Карамарковић, Лепосава. Поравнање и медијација, Факултет за пословно право Београд, Београд 2004.

2. Марковић, Слободан. Право интелектуалне својине, Правни факул-тет Универзитета у Источном Сарајеву, Источно Сарајево 2007.

3. Мировић, Драгутин. Пословно право, Факултет пословне еконо-мије Бијељина – Економски факултет Брчко, Бијељина- Брчко 2008.

4. Поповић, Витомир, Вукадиновић, Радован. Међуанродно пословно право, посебни део уговори међународне трговине, Бањалука – Кра-гујевац, 2010.

5. Стефановић, Златко. Право Европске уније, Моћ књиге, Београд 2003.

6. Slorach J. S., Ellis J. G., BusinessLaw, Oxford University Press, NewYork, 2005.

7. Wright H. et al., Legal Enviorment of Business Managament 511, South – Western College Publishing Cincinnati, Ohio 1998.

8. Регулатива Комисије ( ЕУ) Бр. 316/2014 из марта 2014., о примјени члана, 101(3) Споразума о функционисању Европске уније за кате-горије уговора о трансферу технологије www.eu-lex.europa.eu.com, asp. 1. август 2014, 14:20.

159

УДК:343.1(497.6)

Милијана Буха1


НАЧЕЛО СЛОБОДНЕ ОЦЈЕНЕ ДОКАЗА У КРИВИЧНОМ ПОСТУПКУ РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

doi: 10.7251/GOD1739159B

Апстракт: У Законима о кривичном поступку, који се примјењују у Босни и Херцеговини, прописано је да суд оцјену доказа изведених на главном претресу врши према принципу слободне оцјене доказа. Међутим, из законских одредаба произлазе одређена одступања од овог начела. Стога се као правна дилема намеће да ли се може говорити о апсолутној или условљеној судској слободи оцјене доказа. Ова проблематика ће бити предмет разматрања у раду.

Кључне ријеч: слободна оцјена доказа, законска оцјена доказа, незаконит доказ

1. УВОД

У ред доказних начела убраја се и начело слободне оцјене доказа. Оцјена проведених доказа може се вршити на два начина. Први подразумијева да суд, водећи се принципом логичности и разумљивости, оцијени односно прихвати неки доказ као вјеродостојан. Док други начин подразумијева да суд оцјену доказа своди на уважавања мјерила и критеријума прописаних законом. У кривичном поступку Републике Српске примјењује се начело слободне оцјене доказа што је и прописано и чланом 15 Закона о кривичном поступку Републике Српске. Међутим, када доведемо у везу члан 15 са чланом 10 Закона о кривичном поступку Републике Српске, као питање се намеће, о каквој слободи оцјене доказа је ријеч, уколико је суд дужан

1 Доктор правних наука. Виши асистент Правног факултета Универзитета у Бањој Луци. [email protected]


160

да слиједи законом прописана правила да се пресуда не смије темељити на незаконитим доказима.2 Према смислу овог начела суд би могао узети као вјеродостојан исказ неког свједока иако се исказ тог лица не подудара са исказима других свједока, али законом је прописано да суд мора образложити зашто се поклања вјера исказу тог свједока, а не других. Стога и неки други докази који су проведени у кривичном поступку морају да поткрепљују наводе свједока, као нпр, вјештачења и слично. Тако би се дало закључити да и данас, и поред чињенице да у савременом кривичном процесном законодавству доминира начело слободне оцјене примјену законитих доказних средстава, а слободан у оцјени коришћеног доказа у кривичном поступку за утврђивање неке чињенице као (не)истините.

2. НАЧЕЛО СЛОБОДНЕ ОЦЈЕНЕ ДОКАЗАУ КРИВИЧНОМ ПОСТУПКУ

Начело слободне оцјене доказа заступљено је у свим савременим законодавствима и почиње се примјењивати са напуштањем инквизиционих система кривичног поступка.3 Ово доказно начело примјењује се доласком на „правну сцену“ акузаторског начела кривичног гоњења, у коме се кривични поступак одвија у складу са начелима усмености, непосредности, контрадикторности, јавности и слободне оцјене доказа. У кривичном поступку изводе се докази како би се испитала истинитост чињеница наведених у оптужници, а које су предмет кривичног поступка. Значај начела слободне оцјене доказа у кривичном поступку приликом утврђивања вјеродостојности чињеница које су предмет поступка огледа се и у заштитити људских права и слобода. Суд вреднује доказе, с обзиром на њихов допринос утврђивању одлучних чињеница.4 Наиме, суд нема законом утврђену обавезу да неком доказу даје епитет „краљице доказа“, већ је једино у обавези да се поступак извођења доказа проводи у складу са одредбама закона о кривичном поступку.

2 Види више о незаконитим доказима Миодраг Симовић, Практични коментар Закона о кривичном поступку Републике Српске, (Бања Лука: Висока школа унутрашњих послова, 2005), 32-37. 3 Милан Шкулић, „Начело слободне оцјене доказа у кривичном поступку“, Архив за правне и друштвене науке, бр. 1-2, (2002), 28.4 Саша Кнежевић, Основна начела кривичног процесног права, (Ниш: Студентски културни центар, 2012). 102.

Милијана БухаНАЧЕЛО СЛОБОДНЕ ОЦЈЕНЕ ДОКАЗА У КРИВИЧНОМ ПОСТУПКУ РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

161

Начело слободне оцјене доказа је једно од доказних начела које под-разумијева слободу да се цијени вјеродостојност оних доказних средстава који могу бити коришћени као докази у кривичном поступку. Ово начело значи да је суд обавезан да образложи разлоге којима се руководио и због којих је одређене доказе у доказном поступку узео као предмет правног разматрања. Законска обавеза образлагања изабраних доказа и оцјена ис-тих је начин којим се контролише судско одлучивање. Чињеницу да суд нема апсолутну слободу у оцјени доказа потврђује и одредба члана 10 За-кона о кривичном поступку Републике Српске (у даљем тексту: ЗКП РС),5 која се бави питањем законитости доказа. У поменутој законској одредби законодавац одређује шта не може бити доказ. Ограничења у смислу који докази се могу користити у кривичном поступку постоје и постављена су у негативном смислу. Тако нпр. законодавац прописује да се судска одлука не може заснивати на доказима прибављеним изнуђивањем признања или какве друге изјаве од процесних субјеката, учесника у кривичном поступку. Поред наведеног, прописано је да суд не може заснивати своју одлуку на доказима прибављеним повредом људских права и слобода загарантованих Уставом, међународним уговорима које је ратификовала Босна и Херцего-вина, као ни на доказима који су прибављени битним повредама одреда-ба овог закона. Оваком закнском формулацијом законодавац не прописује затворен број доказа који би се могли користити у доказном поступку. На крају и сама чињеница да ће другостепени суд, уважавајући жалбу, укинути првостепену пресуду,6 ако се пресуда заснива на доказу на коме, по одред-бама закона, не може да се заснива7 казује које су посљедице коришћења незаконитих доказа8 у кривичном поступку. Наведено је своју потврду на-шло и у судској пракси Врховног суда Федерације Босне и Херцеговине који је заузео став да се пресуда не може заснивати на налазу и мишљењу вјештака, уколико за такав налаз не постоји наредба за вјештачење суда или тужиоца. Заправо, такав доказ би представљао битну повреду одредаба кривичног поступка, јер је прибављен незаконито и према одредбама ЗКП

5 Закон о кривичном поступку Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“, бр. 53/12)6 Члан 329 став 1 Закона о Кривичном поступку Републике Српске7 Члан 311 став 1 тачка з) Закона о кривичном поступку Републике Српске. Ријеч је о апсолутној повреди одредаба кривичног поступка због заснивања пресуде на незаконитом доказу.8 Види више о незаконитим доказима, Миодраг Симовић, Владимир Симовић, „Забрана употребе незаконитих доказа у кривичном поступку“, Право и правда – часопис за правну теорију и праксу, бр. 1, (2013), 125-152.


162

на њему се не може заснивати пресуда. 9

Уважавајући изнесено, дало би се закључити да је потврђена једна од теза овог рада, а то је да је суд у поступку слободне оцјене доказа огра-ничен принципом законитости доказа. Према наведеном суд је у обавези да следује принцип законитости доказа током оцјене изведеног доказа у до-казном поступку, у смислу да испита претходни приговор оптуженог којим се указује на незаконитост неког доказа наведеног у оптужници, као и да испита основаност жалбених навода којима се указује на битне повреде одредаба кривичног поступка у смислу незаконитости доказа на којима се пресуда заснива.10 Начело слободне оцјене доказа значи слободу суда у из-бору законитих доказа који аргументовано, логично и разумљиво указују на вјеродостојност, односно истинитост неке чињенице у кривичном по-ступку. Суд, служећи се начелом слободне оцјене доказа, опредјељује се за оне законите доказе који ће помоћи да се утврди истина у кривичном поступку. Тако се може рећи да је начело слободне оцјене доказа један од процесних инструмената који служе проналажењу истине.11 Ово начело даје слободу суду да оцјењује који доказ сматра чврстим, односно колики је степен његовог доказног кредибилитета. Слобода у оцјени изведеног дока-за се огледа у чињеници да је суд слободан у избору које ће доказне радње предузети у конкретном случају, као и који ће степен доказног кредибили-тета поклонити доказима до којих дође, али само примјеном оних кривич-нопроцесних радњи које су прописане у самој кривичној процедури.12

Начело слободне оцјене доказа13 односи се на све одлуке у кривичном поступку, јер се примјењује током цијелог кривичног поступка. Слободну оцјену доказа врши суд, тужилац, овлашћена службена особа и други орга-ни који учествују у кривичном поступку. Оцјену о проведеном доказу суд

9 Рјешење Врховног суда Федерације Босне и Херцеговине, бр. 06 0 К 004496 13 Кж од 24.9.2014.г. 10 Члан 248 1 тачка г) ЗКП РС, члан 311 став 1 тачка з) у вези са чланом 310 став 1 тачка а) ЗКП РС11 Миодраг Симовић, Кривично процесно право, (Бихаћ: Правни факултет Универзитета у Бихаћу, 2013), 349.12 Милан Шкулић, Кривично процесно право, (Београд: Правни факултет Универзитета у Београду, 2014), 66.13 Види више о слободној оцјени доказа, Момчило Грубач, Кривично процесно право, (Београд: Правни факултет Универзитета Унион у Београду, Јавно предузеће „Службени гласник“, 2006), 255, Станко Бејатовић, Кривично процесно право – општи дио, (Београд: Култура, 1995), 326-327.


163

изводи цјенећи сваки доказ појединачно, као и доводећи га у везу са дру-гим доказима. Тако суд долази до увјерења о (не) истинитости неке чиње-нице у кривичном поступку. Чињеницу да оцјена доказа није арбитрарна потврђује и одредба члана 304 става 7 Закона о кривичном поступку Репу-блике Српске којом се утврђује обавеза за суд да одређено и потпуно изнесе које чињенице и из којих разлога узима као доказане или недоказане. По-себна пажња посвећује се оцјени вјеродостојности противријечних доказа у смислу из којих разлога суд није уважио поједине приједлоге странака, којим разлозима се руководио при рјешавању правних питања, а нарочито при уврђивању да ли постоји кривично дјело и кривична одговорност оп-туженог приликом примјењивања поједних одредаба Кривичног закона на оптуженог и његово дјело.14 Тако је Уставни суд БиХ у одлуци бр. АП-5/05, а поводом одлучивања о повреди права на правично суђења апеланта у вези са произвољном примјеном права, указао да је првостепени суд осуђујућу пресуду против апеланта за кривично дјело неовлашћене производње и стављања у промет опојних дрога, засновао на изјавама свједока који су потврдили једино да је апелант критичне вечери био с њима у друштву у одређено вријеме и да је напустио аутомобил на двије до три минуте. Међу-тим, првостепени суд није дао логично и разложно објашњење за такав свој закључак заснован на исказима свједока који нису навели да су видјели да је апелант продавао дрогу, што не задовољава захтјев брижљиве и савјесне оцјене доказа засноване на стварним и објективним чињеницама, а не на субјективном убјеђењу суда.

Начело слободне оцјене доказа прописано је чланом 15 Закона о кри-вичном поступку Босне и Херцеговине, а у питању је и истоимени члан и у Закону о кривичном поступку Републике Српске. Овим чланом прописано је право суда, тужиоца и других државних органа који учествују у кри-вичном поступку да оцјењују постојање или непостојање чињеница није везано ни ограничено посебним формалним доказним правилима. Овако де-финисано начело слободне оцјене доказа искључује примјену тзв. формал-не доказне теорије или законске оцјене доказа по којој се законом одређује вриједност сваког доказа појединачно.

О дејству начела слободне оцјене доказа, тачније да оно не дејствује апсолутно у смислу неограничене слободе у оцјени доказа, говори и одред-

14 Ова обавеза суда је утврђена и одредбом 290 ставом 7 која се тиче садржаја пресуде из Закона о кривичном поступку Босне и Херцеговине („Службени гласник Босне и Херцеговине“, бр. 03/03).


164

ба којом се дефинише питање доказа на којима се може заснивати пресуда, члан 281 Закона о кривичном поступку Босне и Херцеговине (у даљем тексту ЗКП БиХ), а члан 295 Закона о кривичном поступку Републике Срп-ске. Поменутим законским одредбама прописано је да суд може пресуду заснивати само на доказима и чињеницама који су изведени на главном претресу. Стриктном законском дужношћу темељног образлагања донесе-не судске одлуке, те дејством важних кривичнопроцесних начела попут на-чела јавности, контрадикторности, двостепености, акузаторности и одвоје-ности основних процесних функција, као и неким другим кривичнопро-цесним принципима спречава се да слободна оцјена доказа малигно пре-расте у судску самовољу.15 У ставу 2 поменутих одредаба утврђује се да је суд дужан да савјесно оцијени сваки доказ појединачно и у вези са осталим доказима и на основу такве оцјене изведе закључак да ли је нека чињени-ца доказана. Закључак о доказаности неке чињенице треба да је логичан, заснован на сазнањима посебне струке, као што су вјештачења, тумачења и сл., као и на принципу законитости узрока и посљедице. Суд своје увје-рење о доказаности неке чињенице изводи на основу проведених доказа на главном претресу, узимајући у обзир логичну повезаност између изведених доказа и њихову увјерљивост. Стога се чињеница утврђена у кривичном поступку не може изједначити са апсолутном сигурношћу о постојању или непостојању чињенице, која би се могла израчунати математичким метода-ма. С тим да извјесност чињеница које су утврђене у кривичном поступку не смије бити само одраз судијске субјективности.16 Слободна оцјена дока-за значи да правним правилима није могуће унапријед одредити вриједност појединих доказа. Околности на којима се заснива сваки конкретни случај, захтијевају од суда активну и креативну улогу, у поступку доказивања, а не улогу „техничара“ који би примијенио законом вредноване доказе.17

Процес доказивања је веома сложена процесна дјелатност која за-хтијева ангажованост свих кривичнопроцесних субјеката, било на линији њихових права, било дужности да допринесу расвјетљавању и рјешавању кривичне ствари, а она свој завршетак налази у оцјени доказа, која пред-

15 Милан Шкулић, „Принцип акузаторсности у кривичном поступку“, Архив за правне и друштвене науке, бр.3, (2000), 295-316.16 Види више Шкулић, Кривично процесно право, 66, Симовић, Кривично процесно право – општи дио, Снежана Бркић, Кривично процесно право I, (Нови Сад: Правни факултет у Новом Саду, 2014), 304-305.17 Грубач, Кривично процесно право, 253-255.


165

ставља пресуђену кривичну ствар.18 Оцјена изведених доказа врши се на сљедећи начин: остављањем судији да сам створи критеријуме којима ће цијенити изведене доказе (оцјена доказа по слободном увјерењу) или да-вањем мјерила у самом закону (законска оцјена доказа). 19

3. ЗАКОНСКА ОЦЈЕНА ДОКАЗА У КРИВИЧНОМ ПОСТУПКУ

Према начелу законске оцјене доказа законодавац већ у самом зако-ну утврђује строга правила извођења доказа, од којих суду није омогућено да одустане и постоје мјерила која се уважавају, а односе се на потребну количину доказа и квалитет доказа који је нужан да би се одређени доказ сматрао кредибилним, а нека чињеница утврђеном. Заправо, докази се из-воде према утврђеним правилима и релевантни су докази који се уклапају у та правила. Законска оцјена доказа подразумијева одређену количину и каквоћу доказа. Потребна количина доказа одређује се формулисањем ми-нималне границе, тачније минималне количине одређених доказа или до-казних средстава, а квалитет доказа се утврђује кроз законско набрајање одређених особина које доказно средство мора посједовати, како би се ост-варио потребни доказни кредибилитет. У Законику о поступку судском и кривичним дјелима за Књажевину Србију од 1865. године може послужи-ти као примјер за законску оцјену доказа. Параграф 229 поменутог закона прописивао је да се свједочењем може доказати да је неко дјело учињено уколико постоје најмање два свједока чије су искази сагласни да ли је кри-вично дјело починило лице којем се то дјело ставља на терет. Квантитатив-ни критеријум према претходно наведеном закону је „најмање два свједо-ка“, а квалитативни критеријум „усаглашени искази“.20

Када се говори о законској оцјени доказа у теорији се сусрећемо и класификацијом да она може бити позитивна или негативна. Позитивна за-конска оцјена доказа подразумијева да се нека чињеница сматра доказаном ако постоји одређена количина доказа, законом дефинисаног квалитета, без обзира на лично увјерење судије и супротно, уколико не постоји таква ко-личина доказа они немају законом тражени квалитет. Негативна законска

18 Драгољуб Димитријевић, Кривично процесно право, (Београд: Савремена администрација, 1965), 175.19 Тихомир Васиљевић, Систем кривичног процесног права СФРЈ, (Београд: Савремена администрација, 1981), 316. 20 Шкулић, Кривично процесно право, 66-67.


166

оцјена доказа значи да суд не може третирати одређену чињеницу као до-казану ако не постоји законом одређена количина доказа законом траженог квалитета. Ако су прикупљени докази потребног квалитета, онда се судији препушта да према свом увјерењу процијени да ли је одређена чињеница доказана или није. Елементи начела слободне оцјене доказа садржани су у негативној законској оцјени доказа.21 Законска оцјена доказа имала је за циљ да спријечи судијску самовољу.

У поступку законске оцјене доказа судија „робује“ оним доказним средствима која према закону испуњују потребну количину и каквоћу да би се нека чињеница сматрала доказаном и могла узети као доказна. То значи да онда судија има „улогу техничара“ коме је као задатак постављено да утврђује законом прописан квантитет и квалитет доказа који се тражи за утврђивање чињеница у кривичном поступку.22

Негативне стране законске оцјене доказа огледају се у чињеници да спорна ствар може бити не само доказана или недоказана, већ и да је не-потпуно доказана. Непотпуно доказано спорно питање могло би довести до ситуације да окривљени чија кривица није у потпуности доказана сноси штетне посљедице, јер је непотпуна доказна виност изједначена била са дјелимичном виношћу.23 Овакво схватање о постојању непотпуно доказане виности односно кривице је супротно смислу начела in dubio pro reo. Наче-ло in dubio pro reo значи у сумњи одлучити у корист окривљеног. Ово наче-ло је повезано са начелом слободне оцјене доказа. Наиме, некада располо-жива доказна средства нису довољна да би суд након извођења свих доказа, који су изведени и објективно могли бити изведни, отклонио сумње о по-стојању или непостојању неке спорне чињенице у кривичном поступку. У таквим ситуацијама, у поступку оцјене изведених доказа, судија се правно ослања на правило, да се те чињенице у погледу којих постоји сумња, имају тумачити у корист окривљеног. Овакво поступање суда заснива се на еле-ментима начела правичности, јер супротно поступање би било неправично. Наведено указује да је принцип in dubio pro reo један сегменат начела пра-вичног вођења кривичног поступка, као основног постулата савремених кривичних поступака у којима се води рачуна о заштити људских права и

21 Ibidem., 22 Чедомир Стевановић, Кривично процесно право, (Београд: Савремена администрација, 1982.), 198.23 Васиљевић, Систем кривичног процесног права СФРЈ, 20, Момчило Грубач, Кривично процесно право, Увод и процесни субјекти, Службени гласник Републике Србије, Београд, 2004., 295.


167

слобода, а посебно о заштити окривљеног као „немоћног“ појединца нас-прам тужиоца иза кога стоји државни апарат силе. 24 У прилог изнесеном да некада ни проведени докази у погледу утврђивања неке спорне чињени-це нису довољни, па се у тим ситуацијма прибјегава примјени једном од доказних начела, а то је начелу in dubio pro reo, свједочи и један примјер из судске праксе Апелационог суда у Београду. У другостепеном поступку против окривљеног је утврђено да изведени докази, а то су исказ оштеће-ног предузимањем радњи препознавања и налаз и мишљење вјештака о морфолошко-антрополошким карактеристикама лица са фотографије, нису могли послужити да се несумњиво докаже да је окривљени лице које се види на фотографији.25 Сходно томе, другостепени суд је примјеном начела in dubio pro reo окривљеног ослободио од кривице. Овакав закључак суда је сасвим разумљив имајући у виду законску обавезу суда да примјењује на-чело „у корист осумњиченог“ уколико не постоје докази против њега, што је и у складу са максимом „боље сто кривих на слободи него један невин у затвору“.

Такође, постојале су и двиje врсте ослобађајућих пресуда, проста, чиста ослобађајућа пресуда и ослобађајућа у случају недостатка доказа. Заправо и поред чињенице да је лице ослобођено, питање кривичне одго-ворности није било у потпуности ријешено ослобађајућом пресудом због недостатка доказа. Стога је такво питање остајало отворено и тек ако се у одређеном времену не дође до нових доказа против окривљеног, таква би се пресуда претварала у ослобађајућу.26 Ослобађајућа пресуда због недос-татка доказа у теорији се квалификовала као непотпуно ослобађајућа пре-суда, која је била подложна законском преиспитивању у смислу да се по-новно води поступак за исто дјело и заврши осуђујућом пресудом. Ријеч је заправо о условљеној правноснажности, тј. пресуда је могла да производи правно дејство само уколико се у одређеном року нису стекли услови за по-новно вођење кривичног поступка.27 Остављањем могућности накнадног преиспитивања ослобађајуће пресуде долазимо у ситуацију да се поступа супротно не само начелу ne bis in idem, већ и принципу in dubio pro reo. У

24 Види више о начелу у случају сумње у корист окривљеног, Милан Шкулић, Међународни кривични суд – надлежност и поступак, (Београд: 2005), 57-58, Иван Илић, „Примјена принципа in dubio pro reo у кривичном поступку“, у Зборник радова Правног факултета у Нишу, бр. 70, LIV, (Ниш: 2015),467-482. 25 Пресуда Апелационог суда у Београду – Одјељење за ратне злочине Кж-1 По 2 7/13 од 20. марта 2015. 26 Васиљевић, Систем кривичног процесног права СФРЈ , 20.27 Шкулић, Кривично процесно право , 68.


168

оваквој ситуацији када се врши понављање кривичног поступка окончаног ослобађајућом пресудом, то се чини на штету окривљеног чиме се посту-па супротно примјени поменутих принципа у савременом кривичном про-цесном праву, јер је забрањено понављање поступка на штету окривљеног, тј. употреба ванредног правног лијека понављања поступка на штету ок-ривљеног. Данас, када је ријеч о ослобађајућој пресуди она није подложна преиспитивању, и ванредни правни лијек понављање кривичног поступка на штету у кривичном поступку Републике Српске је дозвољено само у једном случају и то ако се докаже правноснажном пресудом да је тужилац одустао од оптужбе због извршења кривичног дјела против службене дуж-ности или друге дужности тужиоца. У Републици Србији је законом јасно прописана забрана понављања кривичног поступка на штету окривљеног. Наиме, и данас је забрањено накнадно преиспитивање правноснажне ос-лобађајуће пресуде, без обзира да ли су се накнадно појавили докази који говоре у прилог тези да је лице које је ослобођено од одговорности за дјело које му је стављено на терет, то дјело заиста и извршило.

У теорији се сусрећемо са схватањем да увођење законске оцјене доказа, које је требало да спријечи осуду на темељу безначајних и површно оцијењених доказа и омогући контролу вишег суда, довело до негативних посљедица. Негативна страна законске оцјене доказа огледа се у томе што се не узима у обзир став суда о конкретно проведеним доказима. Тако се за-коном покушавају регулисати питања која не могу бити предмет законског регулисања, а све у циљу као би се суд ограничио законским правилима у поступку оцјене доказа, сабирање и одузимање доказа и изрицање пресуде у складу са математичким правилима, не узимајући у обзир шта о томе мисли суд у конкретном случају.28 „Слијепо“ провођење правила законске оцјене доказа довело је до тога да се велики значај и улога у доказном по-ступку даје признању окривљеног. По сваку цијену, па чак прибјегавајући тортури, настојало се добити признање окривљеног, које се третирало „краљицом доказа“. Са мучењем окривљеника се ишло толико далеко да свијест о властитој невиности није могла бити довољна да невиног одврати од признања, јер су мучењу могли одољети само они који су имали довољо тврдости и окорелости да издрже мучење. Заправо, издржљивост окривље-ног, у поступку принуђивања на признање да је крив без обзира на чиње-ницу да ли је заиста одговоран за почињено дјело које му се ставља на те-рет или није, зависила је од физичке конституције и психичке стабилности

28 Васиљевић, Систем кривичног процесног права СФРЈ , 21.


169

окривљеног.29 Свирепост у процесу прибављања признања да је извршено кривично дјело доживјела је свој крај када су „свјетлост“ дана угледале међународне конвенције којима је забрањено мучење, те када су исте рати-фиковане од земаља бивше Југославије. Већина међународних конвенција које се баве заштитом људских права и слобода је у бившој Југославији прихваћено 70-их година прошлог вијека.30 Мучење је забрањено одредба-ма међународних конвенција, као што је Европска конвенција о заштити људских права и основних слобода. 31Тако и овај доказ као „краљица дока-за“ губи доказну снагу доношењем ове конвенција и дугих32 које су гарант у поступку очувања људских права и слобода. Наведене међународне кон-венције утицале су на промјену правног система и дале су на значају праву на слободу, па тако и начелу слободне оцјене доказа у кривичном поступку.

Поступак законске оцјене доказа у земљама бивше Југославије ва-жио је све до доношења Законика о судском кривичном поступку Краље-вине Југославије 1929. Овим закоником признање окривљеног губи статус „краљице“ доказа, јер је у параграфу 254 прописано да признање оптуже-никово ма како потпуно и савршено било не ослобађа предсједника суда од дужности да преузме прибирање даљих доказа. Према поменутом пара-графу право на извођење нових доказа и утврђивање нових чињеница при-падало је не само суду већ и странкама у кривичном поступку, тужиоцу и оптуженику.33 Из параграфа 254 Законика закључује се да и када оптуженик призна да је извршио кривично дјело и ако је суд субјективно убијеђен да је признање истинито, то није довољно, већ је нужно да постоје други докази на објективним чињеницама засновани који потврђују да је признање опту-

29 Vladimir Bayer, Jugoslovensko krivično procesno pravo, knjiga druga – pravo o činjenicama i njihovo utvrđivanju u krivičnom postupku, (Zagreb: Školska knjiga, 1972), 120.30 Међународни пакт о грађанским и политичким правима од стране СФРЈ је ратификован 1971., Конвенцију против мучења и других свирепих, нехуманих или понижавајућих казни или поступака СФРЈ је ратификовала 1991, Европска конвенција о заштити људских права и слобода је у БиХ ратификована 2002. 31 Ова конвенцја се у Босни и Херцеговини примјењује од 1995. тј. од усвајања Устава БиХ који упућује на примјену ове конвенције.32 Мучење је забрањено чланом 3 Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода из 1950, чланом 5 Универзалне декларације о људским правима из 1948, чланом 7 Међународног пакта о грађанским и политичким правима из 1966, члану 5 ставу 2 Америчке конвенције о људским правима из 1969, као и Европска конвенција о спрјечавању мучења и других окрутних, нељудских или понижавајућих поступака и кажњавања из 1984, члан 5 Афричке повеље о правима човјека и народа из 1981. 33 Тома Живановића, Кривични законик и законик о судском кривичном поступку за Краљевину Југославије, (Београд: Штампарија Гундулић,1930), 368.


170

женика вјеродостојно. Ступањем на правну снагу овог законика престаје се са правном праксом да судија противно свом увјерењу прогласи неку чиње-ницу доказаном. Ни у једној одредби Законика изричито се не помиње да суд цијени доказе на основу свог личног увјерења о проведеним доказима. Није прописано са којом количином и квалитетом доказа суд мора распо-лагати да би се нека чињеница сматрала доказаном. Стога се закључује да је у поступку оцјене доказа значајну улогу добило начело слободне оцјене доказа.

У погледу значаја признања окривљеног у кривичном поступку са сличном законском одредбом сусрећемо се и у члану 225 Закона о кри-вичном поступку Федеративне Народне Републике Југославије,34 којим је прописано да признање окривљеног на главном претресу не особађа суд од дужности да изводи и друге доказе. На примјену начела слободне оцјене доказа у кривичном поступку поред поменуте одредбе, указује и члан 235 Закона у којем се сусрећемо са термином по „оцјени суда“, као и члан 245 којим је прописано да суд заснива пресуду само на оним чињеницама и доказима који су изнесени на главном претресу, испитујући савјесно и брижљиво сваки доказ посебно и у вези са осталим доказима и резулта-тима цјелокупног главног претреса.

За разлику од претходно поменутих закона, тек Законом о кривич-ном поступку ФНРЈ из 1953. године је званично забрањено и кажњиво од окривљеног изнуђивати признање или какву другу изјаву у кривичном по-ступку. Чиме се заправо потврђује да се свијест у народу о забрани мучења и злостављању људи почиње „будити“ доношењем међународних конвен-ција35 којима се изричито забрањује мучење. Исто тако, први пут овим за-коном је изричито и јасно прописано да суд и други државни органи који учествују у кривичном поступку да оцјењују постојање или непостојање чињеница није везано ни ограничено посебним формалним доказним пра-вилима. Мучење ради прибављања признања од окривљеног забрањено је и Законом о кривичном поступку Социјалистичке Федеративне Републике Југославије (члан 10), и загарантовано је и начело слободне оцјене доказа чланом 16 ЗКП СФРЈ. И данас је овако дефинисано начело слободне оцје-не доказа (члан 15 ЗКП РС, односно ЗКП БиХ), а о непостојању „мјеста“ за прибјегавање методама мучења у кривичном поступку говори и члан 10 става 1 ЗКП РС.

34 Закон о кривичном поступку Федеративне Народне Републике Југославије, „Службени лист ФНРЈ“, бр. 97/48.35 Ријеч је о међународним конвенцијама које су поменуте у претходном дијелу текста.


171

4. НАЧЕЛО СЛОБОДНЕ ОЦЈЕНЕ ДОКАЗАУ СЛУЖБИ УТВРЂИВАЊА ИСТИНЕ

Један од важнијих процесних инструмената који служе утврђивању истине у кривичном поступку јесте и начело слободне оцјене доказа у кри-вичном поступку.36 Веза између начела слободне оцјене доказа и начела истина у кривичном поступку 37 огледа се у томе што судија на основу из-ведених доказа на главном претресу у кривичном поступку изводи закљу-чак о истинитости неке чињенице. Утврђена и истинитом38 се сматра она чињеница о којој постоји више доказа који на исти начин доказују неку чињеницу. Супротно, неће се сматрати истинитом и утврђеном чињеницом о којој више доказа свједочи различито. И наравно, сви докази који свједо-че о вјеродостојности неке чињенице треба да створе код суда такав сте-пен увјерења у коме сви разлози говоре у прилог истинитости релевантне чињенице. Такође, и начело расправности има за циљ да осигура на глав-ном претресу сучељавањем мишљења странака о вјеродостојности доказа, како би се извео закључак о истинитости спорне чињенице у кривичном поступку. Заправо, истину у кривичном поступку је могуће утврдити само на основу оцјене законито изведених доказа у кривичном поступку. Чланом 295 ЗКП РС тачно је прописано на којим доказима се може заснивати пре-суда донесена у кривичном поступку. Тако да чињенице које су утврђене на начин прописан у поменутој законској одредби се сматрају истинитим, јер су засноване на законитим доказима.

Истина утврђена у кривичном поступку није апсолутна у смислу да постоји апсотпуна подударност става суда о стању неког догађаја са ст-варношћу тог истог догађаја. У кривичном поступку је ријеч о релативној истини, јер се постојање или непостојање неке чињенице утврђује рела-тивно, давањем исказа, утврђено у поступку вјештачења и сл. Исто тако треба имати на уму да је истина која је утврђена у кривичном поступку и субјективна, ради тога што иста кривична ствар не мора довести до исте одлуке разних судова. Ако би истина у кривичном поступку имала статус апсолутне истине, то би значило да је за утврђивање истине довољан само

36 Симовић, Кривично процесно право, Увод и општи дио, 351.37 Више о начелу истине М. Шкулић, „Начело истине и основна доказна правила у новом закону о кривичном поступку Србије“, Правна ријеч -часопис за правну теорију и праксу, бр. 37, (2013),489-513.38 Више о истини у кривичном поступку Вања Бајовић, „Начело утврђивања материјалне истине“, Правни живот, бр. 9, (2010), 657-668.


172

један доказ.39 Веза између начела слободне оцјене доказа и начела истине огледа се у томе што се у кривичном поступку изводе само законити докази који вјеродостојно осликавају животни догађај који је предмет оптужбе.

5. ОДСТУПАЊА ОД НАЧЕЛА СОБОДНЕ ОЦЈЕНЕ ДОКАЗА

Одступања од неког правила указују на несавршеност тог правила, и тим изузецима се желе предупредити посљедице које могу произаћи из слијепог робовања неком правилу. Управо због тога чињеница да је свје-док, вјештак или тумач дао лажни исказ, може се доказати постојањем правноснажне пресуде против поменутих лица. Лажно свједочење у кри-вичном поступку је инкриминисано као кривично дјело у члану 365 став 3 Кривичног закона Републике Српске.40 Ради тога је могуће поновити кривични поступак како у корист, тако и на штету окривљеног. Само правноснажна пресуда се може користити као доказ протв судије, тужио-ца или друге овлашћене особе како би се доказало да су та лица починила кривично дјело злоупотребе службеног овлашћења. Према законским од-редбама Закона о кривичном поступку неке чињенице се могу доказивати искључиво правноснажном пресудом, а не неким другим доказним сред-ствима. Овакав закључак се црпи из законске одредбе члана 343 става 1 тачке а и б ЗКП РС. У ставу 2 поменуте одредбе јасно је прописано да се мора правноснажном пресудом доказати да су наведена лица проглашена кривим за односна кривична дјела.

У кривичном поступку неке чињенице се могу доказивати само ме-дицинским вјештачењем, а не другим доказним средствима. Тако се узрок смрти неког лица, када се сумња да је та смрт узрокована кривичним дје-лом или да је у вези са извршеним кривичним дјело, може утврдити само обдукцијом. Ако је леш већ закопан одредиће се ексхумација ради прегледа и обдукције (члан 168 став 1 ЗКП РС). Чињеница о тровању неког лица у кривичном поступку се може утврдити само токсиколошким испитивањем (члан 172 ЗКП РС). Надаље, тежина нанешених тјелесних повреда неком од учесника у кривичном поступку, нпр. оштећеном или окривљеном, може се утврдити само вјештачењем тјелесних повреда (члан 173 ЗКП РС). У сумњи да је смањена или искључена урачунљивост осумњиченог, оптуже-ног или чињеница да је осумњичени односно оптужени учинио кривично

39 Симовић, Кривично процесно право, Увод и општи дио, 349. 40 Кривични закон Републике Српске „Службени гласник Републике Српске“, бр. 49/03.


173

дјело због зависности од алкохола или опојних дрога или да због душевних сметњи није у стању да учествује у кривичном поступку, одредиће се пси-хијатријско вјештачење (члан 175 ЗКП РС).41 Jош један изузетак од начела слободне оцјене доказа односи се на утврђивање чињенице о ранијој осуђи-ваности окривљеног на основу података из казнене евиденције,42 члан 103 Кривичног закона Републике Српске.43

Начело слободне оцјене доказа, како што је наведено у раду, не зна-чи апсолутну слободу суда, имајући у виду да постоје одређена правила која суд мора примјењивати приликом утврђивања (не)истинитости чиње-ница. Изузеци од начела слободне оцјене доказа не значе да суд и даље нема слободу приликом доношења одлуке да ли ће неки доказ прихватити или не, већ заправо указује само која доказна средства се могу користити за утврђивање неке чињенице, па тако нпр. налаз и мишљење вјештака о урачунљивости неког лица суд може да одбаци ако га сматра нелогичним, нејасним и неразумљивим и наредити нпр. друго вјештачење, односно из-вођење другог доказа.44 Нека чињеница може се утврђивати само одређе-ним доказним средством и то доказно средство да би се прихватило од стране суда мора бити логички усклађено са осталим доказима, и у складу са општепознатим и прихватљивим чињеницама. На крају, оваква обавеза суда да ниједан доказ не узима као апсолутно кредибилним указује и чиње-ница да и сваки доказ па и нпр. налаз и мишљење вјештака се не прихвата док га суд не сагледа кроз призму логичког силогизма, на што упућује и одредба члана 295 ства 2 ЗКП РС. Начело слободне оцјене доказа може се посматрати и у духу Кантове максиме да „слобода није самовоља, већ је везана за ум без кога нема умне воље која омогућава самосвојност и само-законодавство“.

Тако нпр. суд цијени исказ вјештака психијатра у погледу ура-чунљивости неког лица прихватањем или неприхватањем његовог исказа

41 Види више о медицинском вјештачењу, Симовић, Кривично процесно право, Увод и општи дио, 428-434, Бркић, Кривично процесно право I, 361-365, Милан Шкулић, Међународни кривични суд – надлежности и поступак, (Београд: 2005), 227-230. 42 Више о брисања осуде из казнене евиденције, Милош Бабић, Иванка Марковић, Кривично право – општи дио, (Бања Лука: Правни факултет Универзитет у Бањој Луци, 2011), 469-470, Зоран Стојановић, Кривично право – општи део, (Београд: Правни факултет Универзитет у Београду, 2015), 359-362.43 Кривични закон Републике Српске , „Службени гласник Републике Српске“, бр. 49/03.44 У контексту члана члан 276 став 2 тачка д) ЗКП РС, као и члана 284 став 1 ЗКП РС.


174

као доказа. Исказ вјештака треба да је јасан и да је лишен противријеч-ности, сумњи и слично. Исказ вјештака се, наиме, посматра кроз форму и садржај, а процјењује се и усаглашеност исказа вјештака са правили-ма одређене науке и струке. Суду је тешко често да изведе закључак о вјеродостојности исказа неког вјештака због непознавања његове струке. Уколико суд уочи неку нелогичност или нема сва потреба сазнања да би формирао одлуку о прихватању или одбацивању неког доказа може на-редити ново вјештачење исте ствари. Суд, у оцјени да ли прихватити ис-каз неког вјештака или не, полази прије свега од начела слободне оцјене доказа и остављене су му три могућности. Прва, полази од тога да се у потпуности прихвата начело слободне оцјене доказа што би значило да о исказу вјештака формира властито мишљење, наводећи у образложењу пресуде да пресуда мора бити у складу са личним увјерењем судије које је ограничено законским правилима. Друга, значи да је суд везан налазем и мишљењем вјештака због нестручности и некомпетентности. Данас се може рећи да је прихваћен трећи модел у поступку оцјене вјештаковог налаза и мишљења који је заправо чини компромис прва два модела. То би значило да суд може да не прихвати налаз и мишљење вјештака, с тим да налаз и мишљење вјештака не може замијенити властитим опажањем, односно мишљењем. Ради тога је суд и законом овлашћен, према члану 284 став 1 ЗКП РС, да нареди ново вјештачење о истој ствари како би се отклониле сумње, нејасноће и недоречености о неком питању. Међутим, уколико од помоћи не би било ни ново вјештачење у таквој ситуацији, суд би морао прогласити неуспјелим такво вјештачење, а нову чињеницу неутврђену и поступити по начелу in dubio pro reo. У оваквој ситуацији стоји обавеза на страни суда да у пресуди увјерљиво образложи разлоге због којих се није могао опредијелити у (не) прихватању неког доказа и да остави могућност да таква одлука буде контролисана од стране непо-средно вишег суда.45

45 Види више, Петар Сачић, „Психијатријска вјештачења у казненом поступку“, Правник, 43, 1/2009, 67., hrcak.srce.hr/file/110448, посјећено дана 5.10.2016. Види више: Злата Ђурђевић, Правни положај починитеља казнених дјела с душевним сметњама, (Загреб: 2002).


175

6. ЗАКЉУЧАК

Начело слободне оцјене доказа је доказно начело које је у „служ-би“ утврђивања истине у кривичном поступку, јер је кривични поступак ограничен на извођење само законитих доказа. Слобода у поступку оцјене доказа се огледа у одабиру доказа који ће се изводити на главном претресу за утврђивање неке чињенице. У ЗКП РС прописана су одређена одступања од начела слободне оцјене доказа, и у случају тих одступања од ових на-чела тешко је заузети став да суд нема слободу. И даље је суду остављено дискреционо овлашћење да по властитом увјерењу се одлучи да ли ће при-хватити тај изведени доказ као (не)вјеродостојан или ће наредити поновно извођење исте доказне радње. На крају треба имати у виду да судска одлука о прихватању неког доказа мора да је јасна, убједљива и логички разумљи-ва. У раду је указано да се пресуда у кривичном поступку може заснивати само на доказима који могу добити епитет законитих доказа. Поред наве-деног, наводи се да се истина у кривичном поступку утврђује на основу изведених законитих доказа на главном претресу.


176

Мilijana Buha46

PRINCIPLE OF FREE ESTIMATES OF EVIDENCE IN CRIMINAL PROCEDURE OF THE REPUBLIC OF SRPSKA

Abstract Law on Criminal Procedure Republic of Srpska stipulates that the court review of the evidence presented at trial is performed according to the principle of free evaluation of evidence. However, legal provisions arising from certain exceptions to this principle. Therefore, the legal dilemma is can we speak about of absolute or conditional freedom of court review of evidence? This issue will be analyzed in this paper.

Key words: free evaluation of evidence, the legal assessment of the evidence, illegal evidence


1. Бабић, Милош, Марковић, Иванка. Кривично право – општи дио, Прав-ни факултет Универзитета у Бањој Луци, 2011.

2. Бркић, Снежана. Кривично процесно право I, Универзитет у НовомСаду Правни факултет, Нови Сад, 2014.

3. Бејатовић, Станко. Кривично процесно право – општи дио, Култура Бе-оград, 1995.

4. Бајовић, Вања, „Начело утврђивања материјалне истине“, Правни жи-вот, бр. 9, Београд, 2010., 657-668.

5. Bayer, Vladimir, Jugoslovensko krivično procesno pravo, knjiga druga –pravo o činjenicama i njihovo utvrđivanjе u krivičnom postupku, Školskaknjiga, Zagreb, 1972.

6. Васиљевић, Тихомир. Систем кривичног процесног права СФРЈ, Савре-мена администрација, Београд, 1981., 316.

7. Грубач, Момчило. Кривично процесно право, Правни факултет Универ-

46 PhD, Senior Assistant Criminal procedural law at the Faculty of Law of the University of Banja Luka.


177

зитета Унион у Београду, Јавно предузеће „Службени гласник“, 2006.8. Грубач, Момчило. Кривично процесно право, Увод и процесни субјекти,

Службени гласник Републике Србије, Београд, 2004.9. Грубач, Момчило. Кривично процесно право, Београд, 2006., 10. Димитријевић, Драгољуб. Кривично процесно право, Савремена адми-

нистрација, Београд, 1965., 175.11. Ђурђевић, Злата. Правни положај починитеља казнених дјела с душев-

ним сметњама, Загреб, 2002.12. Живановића, Тома. Кривични законик и законик о судском кривичном

поступку за Краљевину Југославију, Штампарија Гундулић, Београд, 1930.

13. Илић, Иван. „Примјена принципа in dubio pro reo у кривичном поступ-ку“, Зборник радова Правног факултета у Нишу, бр. 70, LIV, 2015.,467-482.

14. Кнежевић, Саша. Основна начела кривичног процесног права, Студент-ски културни центар, Ниш, 2012, 102.

15. Симовић, Миодраг. Кривично процесно право – општи дио, Правни фа-култет Универзитета у Бихаћу, 2013.

16. Симовић, Миодраг. Практични коментар Закона о кривичном поступ-ку Републике Српске, Висока школа унутрашњих послова, Бања Лука, 2005.

17. Симовић, Миодраг. Владимир Симовић, „Забрана употребе незакони-тих доказа у кривичном поступку“, Право и правда – часопис за правну теорију и праксу, бр. 1, Сарајево, 2013., 125-152.

18. Стојановић, Зоран , Кривично право – општи дио, Правни факултет Универзитета у Београду, 2015.

19. Сачић, Петар. „Психијатријска вјештачења у казненом поступку“, Прав-ник, 43, 1/2009, 67., hrcak.srce.hr/file/110448, посјећено дана 5.10.2016.

20. Стевановић, Чедомир. Кривично процесно право, Београд, Савремена администрација, 1982.

21. Шкулић, Милан. „Начело истине и основна доказна правила у новом закону о кривичном поступку Србије“, Правна ријеч -часопис за правну теорију и праксу, бр. 37, Бања Лука, 2013.,489-513.

22. Шкулић, Милан. Међународни кривични суд – надлежност и поступак, Београд, 2005.


178

23. Шкулић, Милан. „ Начело слободне оцене доказа у кривичном поступ-ку“, Архив за правне и друштвене науке, бр. 1-2, Београд, 2002., 295-316.

24. Шкулић, Милан. „Принцип акузаторсности у кривичном поступку“, Архив за правне и друштвене науке, бр.3, Београд, 2000., 295-316.

25. Шкулић, Милан. Кривично процесно право, Правни факултет Универ-зитета у Београду, Досије студио, Београд, 2014.

26. Америчке конвенције о људским правима из 1969.27. Афричке повеље о правима човјека и народа из 1981.28. Европска конвенција о спречавању мучења и других окрутних, нељуд-

ских или понижавајућих поступака и кажњавања из 1984.29. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода из

1950. 30. Пресуда Апелационог суда у Београду – Одјељење за ратне злочине

Кж-1 По 2 7/13 од 20. марта 2015.31. Рјешење Врховног суда Федерације Босне и Херцеговине, бр. 06 0 К

004496 13 Кж од 24.9.2014.г. 32. Универзалне декларације о људским правима из 1948.33. Закон о кривичном поступку Републике Српске ( „Службени гласник

Републике Српске“, бр. 53/12)34. Закон о кривичном поступку Федеративне Народне Републике Југосла-

вије, „Службени лист ФНРЈ“, бр. 97/48.35. Закон о кривичном поступку Босне и Херцеговине („Службени гласник

Босне и Херцеговине“, бр. 03/03).36. Конвенцију УН против мучења и других свирепих, нехуманих или по-

нижавајућих казни или поступака из 1984. 37. Кривични закон Републике Српске , „Службени гласник Републике

Српске“, бр. 49/03.38. Међународни пакт о грађанским и политичким правима из 1966.

179

УДК: 35(44)

Дражен Миљић1


ПРОБЛЕМ ИДЕНТИФИКОВАЊА УПРАВНИХ УГОВОРА У ФРАНЦУСКОМ ПРАВУ

doi: 10.7251/GOD1739179M

Резиме: Управни уговор представља савремени облик управног дје-ловања којим се задовољавају потребе од јавног интереса. У упоредном праву ужива репутацију института који ријешава управне проблеме који се, између осталог, огледају у недостатку новчаних, кадровских и стручних ресурса за обављање текућих административних задатака. Ипак, његова улога ни данас није прецизно одређена. У свом профилисању овај инсти-тут се суочавао са многим оспоравањима која до данас нису занемарена. У упоредном праву не постоји сагласност око конститутивних елемената овог правног института. Стога, овај рад указује на неке проблеме који се јављају у француском праву приликом његовог препознавања.

Кључне ријечи: управни уговор, јавне службе, јавни интерес, правни режим.

УВОД

Управни уговор можемо дефинисати као двострани правни посао закључен између јавне управе и других физичких или правних лица, који је, у циљу испуњења јавног интереса, дефинисан посебним правним ре-жимом. Као посебан правни институт, настао је у Француској крајем XIX и почетком XX вијека. Само постојање, као и проблем одређивања правне природе управних уговора тема је многих расправа. Постојали су и аутори који су негирали његово постојање. За примјер ћемо навести Дигија, који

1 Доктор правних наука, Универзтитет у Бањој Луци. [email protected]


180

је тврдио сљедеће: „Ако је држава по својој дефиницији суверена личност, она има тај карактер, ту правну личност у свим аспектима које врши, како у уговорним тако и у једностраним актима. Према томе, држава не може бити везана једним уговором, јер ако је везана, њена правна личност ће бити потчињена другој, а пошто суверену вољу одликује баш то да није потчињена ниједној другој вољи, она би на тај начин престала да буде су-верена“.2 Данас не постоје аутори који заступају Дигијеве ставове.

Управни уговор представља само једну врсту уговора које јавна управа закључује. Постоје уговори које закључује управа (contrаt de l’ administration), за које важе правила грађанског права, односно који спадају под надлежност редовних судова,3 и управни уговори (contrat administratif), који су регулисани посебним правним режимом и чије спорове рјешавају управни судови.4 Треба истаћи да се и управни уговори, као акти управе, ослањају на уговорне принципе грађанског права и да не постоји радикал-ни раскол између ових уговорних режима.

Већина данашњих управних уговора била је под јурисдикцијом ре-довних судова. Наиме, у XIX вијеку, институт управног уговора није по-стојао као самостална категорија. У овом периоду се сматрало да држава своју дјелатност доминантно врши путем аката власти који представљају једностране акте – наредбе, а осликавају односе неједнакости и подређе-ности приватног лица управи (actes de puissance publique, actesd` autorité, actes de commandement, actes admnistratif). Акти које доноси управа, а који нису били под овим режимом, јесу тзв. акти пословања (actes de gestion). У ту групу аката спадају уговори које закључује управа и који су подвр-гнути правилима приватног права. Изузеци су били једино уговори који су законском нормом (les contrats administratifs per détemination de la loi)5 проглашени „управним“ и стављени у надлежност управних судова. Ситу-ација се измијенила када се јавноправни карактер акта престао одређивати на основу критеријума једностраности и подређености лица јавној власти,

2 Леон Диги, Преображаји јавног права, (Београд: 1998). 122–123.3 У такве уговоре спадају купопродајни уговори, уговор о закупу, међународни уговор о сарадњи и сл. 4 У француској литератури, овај однос је кратко описан на сљедећи начин: „Сваки административни уговор је уговор администрације, али није сваки уговор администрације уједно и административни уговор“. Rivero Jean, Droit administrative, 2Ed., (Paris: 1962). 98.5 Примјер уговора који је законском нормом категорисан као управни јесте уговор о јавним радовима, и то према „Закону од 28 плувиоза године VIII“ (ради се републиканском мјесецу који траје од 28. јануара до18. фебруара, док је година VIII -1799). Видјети: P. L. Frier, Precis de droit administratif, (Montchresten: 2003). 328.

Дражен МиљићПРОБЛЕМ ИДЕНТИФИКОВАЊА УПРАВНИХ УГОВОРА У ФРАНЦУСКОМ ПРАВУ

181

односно када се почео везивати за појам јавне службе.6 Велику улогу у раз-воју управних уговора у француском праву одиграо је и највиши управни суд, Државни савјет.7 У том правцу је дјеловала и револуционарна одлука овог суда у случају „Теrrier“, којом је Државни савјет заузео став да уп-равни уговор треба да спада у надлежност управног судства, и то не по опредјељењу закона, већ и по својој природи, имајући у виду да се управни уговори закључују ради функционисања јавних служби.

Из наведеног се може закључити да је развој управних уговора у Француској производ упоредног дјеловања законодавца и судске праксе. Ради се о два система стварања са традицијом дужом од једног вијека, која су најаутентичније изградили концепт управног уговора у свијету. Законско дјеловање подразумијева доношење појединачних прописа који регулишу одређене врсте уговора управе као lex specialis. Судска пракса, рјешавајући спорове настале из управних уговора, попуњава празнине које су учињене приликом нормирања појединих врста уговора.8 Тако су створени поједини институти који су страни уговорима приватног права, а прилагођени потре-бама континуираног дјеловања јавних служби.9 Са једне стране дјеловање судске праксе је утицало на усавршавање овог управног института док је са друге стране стварало један вид несигурности јер су поједини уговори добијали епитет управних тек када дође до спора између уговорних страна које би рјешавао надлежни суд. Сврставање појединих споразума у катего-рију управних уговора за странке би повлачило другачији правни положај.

Као разлог настанка управног уговора у француском праву наводи се неповјерење које је имала револуционарна млада буржоазија према ре-довним судовима, који су сматрани институцијама феудалног режима. У циљу заштите створеног стања, револуционарно законодавство је жељело да успостави јаку управну власт и да, спроводећи досљедно принцип подје-ле власти, онемогући редовним судовима вршење контроле над радом уп-

6 Видјети: Владимир Водинелић, Јавно и приватно право, докторска дисертација, (Београд: 1986). 181. 7 Највећи број управних уговора, због њихове правне природе, одредила је судска пракса јер је стварала критеријуме на основу којих су се поједини споразуми издвојили као управни уговори. Више о томе види: Ch. Debbach, Institutiones et Droit Administratif, (Paris: Presses Universitaires dе France 1978). 157. 8 Упореди: C. Ionas, The administrativeagreement as a legalform for publicservices in comparativeand roman law, Socialsciences – Law, No 1, (Universitu Brasov: 2012). 104.9 У овом случају, мисли се на сљедеће теорије: La théorie du fait du Prince (теорија једностране измјене уговора у јавном интересу од стране јавноправног лица као стране уговорнице), Latheorie Imprévision (теорија непредвидљивости)и сл.


182

раве.10 У овом периоду, али и касније, контролу над радом управе остварио је Државни савјет, који је, поред судске, имао и управне функције. У том смислу, поред судске, осигурана је и управна контрола органа управе.

Постојали су и други разлози који су довели до стварања института управног уговора. Један од њих је да се држава и друга јавна тијела нису могла, приликом обављања својих дјелатности,служити искључиво „јачом вољом“.11 Наиме, управни акт, као традиционално средство управног дје-ловања, никада није био одговарајуће средство за обављање све разноврс-нијих и бројнијих управних послова. Појавила се потреба за сарадњом са другим, како јавним, тако и приватним субјектима, у циљу остваривања управних задатака.12

Данас, као инструмент којим се формира споразумни однос, управ-ни уговор је нашао своје мјесто у систему аката управе, међу којима су најзначајнији: једнострани ауторитативни акти, једнострани акти посло-вања, двострани акти пословања по приватном праву и двострани акти који су подвргнути режиму јавног права.13 Очигледно је да управни уговори припадају посљедњој категорији аката управе.

ЕЛЕМЕНТИ ПРЕПОЗНАВАЊА

Управни уговори су подвргнути посебном правном режиму, друга-чијем од оног који важи за уговоре грађанског права. Један правни однос је подвргнут „посебном правном режиму“ када је регулисан посебним прав-ним нормама које се разликују од норми општег права. Међутим, треба ис-таћи да свако одступање од општег случаја које је прописано неком посеб-ном нормом не представља и „посебан правни режим“. Да би постојао по-себан правни режим, одступања морају бити и довољно бројна и довољно

10 Тако се у литератури наводи Закон од 16–24. августа 1790. године, који је искључио могућност судске контроле над законитошћу управног дјеловања. Видјети: B. Nicolas, The French Law of Contracts, Clarendon Press, (Oxford: 1996). 24. 11 У том смислу, управни уговор представља институт који ће помирити дејства управног акта и уговора грађанског права јер представља „средњи пут“, који није превише ауторитативан, али ни превише благ за остваривање управних послова. Упореди: Велимир Иванчевић, Институције управног права, (Загреб: 1983). 72.12 Упореди: Славољуб Поповић, “Специфичности управних уговора у француском праву”, Правни живот, бр. 11–12/1993, (1993). 2163.13 У француској литератури истиче се да су акти пословања термин прошлости, али да је и даље одржана теза о управном уговору као средњем путу између управног акта и уговора приватног права. Видјети: Велимир Иванчевић, Теорија административног уговора, (Загреб: Инвестиције, Информатор, 1960). 71–87.


183

значајна.14 У Француском праву не постоји пропис који садржи дефиницију и општа правилакоја би била универзална за све врсте управних уговора. Овај недостатак ствара проблем приликом препознавања управних уговора у правном промету.

Судска пракса покушава одговорити на овај недостатак стварајући критеријуме препознавања управног уговора у конкретном случају. У том смислу, према судској пракси, да би се један споразум одредио као управни уговор битно је сљедеће:а) да се уговор закључује поводом вршења јавне службе,15 б) да садржи уговорне клаузуле које су стране другим врстама уго-вора,16и ц) да једна уговорна страна буде представник јавне власти.17 Међу-тим, није прецизно дефинисано да ли се ови критеријуми у сваком случају морају кумулативно испунити. Посебан проблем представља што ниједан од наведених критеријума није поуздан и дефинисан до краја, односно сва-ки од њих трпи бројне изузетке и представљају временски промјенљиву категорију. У наставку рада ће се детаљније приказати проблеми који се појављују приликом примјене сваког од навадених критеријума.

1. УПРАВНИ УГОВОР И ЈАВНЕ СЛУЖБЕ

Циљ закључивања управних уговора је ефикасно вршење и функ-ционисање јавне службе. Ово правило се не смије широко тумачити и није сваки уговор који је везан за јавну службу истовремено и управни уговор. Наиме, потребно је да уговором једна страна стиче одређено право или обавезу, дјелимично или потпуно, да непосредно обавља јавну службу. Јав-на управа путем управног уговора настоји остварити сврху која је од већег друштвеног значаја. Та сврха се најчешће реализује путем функционисања јавних служби. Заједнички елемент за све системе у којима постоји управ-ни уговор је да се он закључује у областима које су за државу од посебног (јавног) интереса. Према одлуци Државног савјета (од 4.10.1904. године, у случају „Therond“), уговор који је град закључио са појединцем који је за обавезу имао да хвата псе луталице, да их одводи у посебан објекат за њихов прихват и да одвози тијела угинулих животиња са градских улица, представља управни уговор јер се путем њега обављају услуге од ширег

14 Више о томе видјети: Павле Димитријевић, Елементи правног режима комуналних делатности, Научни скуп „Правни положај комуналних делатности“, (Београд: Српска академија наука и уметности, 1985). 143.15 J. Rivero, Droit Administratif, (Paris: Daloz, 1971). 108.16 M. Waline, Droit Administratif, 9 édition, (Paris: Sirey, 1963). 620.17 J. M. Auby, Droit Administratif spécial, (Paris: Sirey,1966). 28.


184

друштвеног интереса, а које су се у конкретном случају односиле на зашти-ту хигијене града.18У том смислу, њихово поље примјене се, најчешће, су-жава на области јавних служби преко којих држава задовољава своје пот-ребе и захтјеве грађана. То значи да је појам јавне службе један од кључних елемента уопште у теорији управног права за разумијевање управног уго-вора. Управни уговори се не могу проучавати независно од овог појма.

У Француској се одувијек сматрало да се поједине јавне службе могу повјеравати приватном сектору.19 Историјски посматрано, постојала су раз-личита схватања појма јавне службе, од политичког преко социолошког до правног. У управном праву, овај термин није најпрецизније дефинисан јер се различито схвата, односно некада се он поистовјећује са одређеним ор-ганом управе, понекад се посматра као дио административних активности или као једна активност или задатак.

Независно од схватања, циљ јавних служби је задовољавање јавног интереса. Међутим, у Француској поставља се питање када ће се једна дје-латност сматрати јавном службом. На ово питање је лако одговорити уко-лико један јавни субјект има задатак да обавља дјелатност од општег инте-реса, онда ту нема дилеме да се ради о јавној служби. Ријетко се доказује супротно, односно да активности које врше органи управе нису јавне служ-бе.20Проблем настаје у ситуацијама када се одређене дјелатности обављају од стране других субјеката који су ван миљеа органа јавне управе а имају друштвени значај.

У оваквим ситуацијама неопходно је да такве дјелатности буду под-вргнуте посебном правном режиму да би се сматрале јавном службом. Под-вргнутост посебном правном режиму подразумијева да лице које обавља одређену дјелатност има овлашћења која су страна субјектима приватног права. У том смислу, лица приватног права приликом вршења јавне службе добијају на праву утемељена овлашћења да нормативно дјелују у одређеној друштвеној области, да изрекну поједине санкције и сл. Уколико нема наве-дених овлашћења, до вршења јавне службе неће доћи, чак и ако се, фактич-ки, обављају исти послови. За примјер оваквог приступа се цитира случај

18 Видјети: Consield Etat, 4.10.1904 –Therond, Publié au recueil Lebon, No 29373.19 Још уXVI вијеку, долазило је до повјеравања јавних служби, односно приватници су стављали своје ресурсе на располагање владарима или су прикупљали порез за краљевски трезор. Детаљније о овом видјети: Ги Бребан, Административно право Француске, (Београд–Подгорица: 2002). 124‒125.20 Такав један случај се десио 1953. године, када је Државни савјет пресудио да организација коњских трка није била сматрана јавном службом иако ју је вршила општина. Види Consiled’ Etat, 3.10.1953, случај „Bossuyt“.


185

„Terrier“, када је Генерални савјет обећао награду свим лицима која донесу убијене змије, како би поспијешио лов на штеточине у покрајини Saoneet Loira. У том смислу, довољно је да локални јавни колективитети обећају на-граду ловцима на штеточине, па да у конкретном случају постоји вршење јавне службе. Појединац може понудити исту врсту награде за убијене ште-точине и општи интерес ће бити подједнак, али у посљедњем случају неће бити ријеч о јавној служби јер не постоји интервенција јавноправног орга-на.21 Међутим, ове активности могу постати јавна служба ако се тако про-пише правним прописима и ако закон тим лицима да одређена овлашћења. Тако је и Државни савјет заузео став да је за стварање јавне службе кључно да „законодавац има намјеру“ да установи административну јавну служ-бу чије вршење може бити повјерено и организацијама приватног права, са овлашћењима која та лица немају у свакодневним односима.22 Наведе-ном формулацијом Државни савјет се служи како би исказао став да појам јавне службе није сталан и да се он временом мијења, зависно од околности и од иницијативе законодавца. Посљедица оваквог става је правна несигур-ност при примјени овог критеријума јер се број јавних служби временом повећава а обим послова који врши јавни сектор има тенденцију раста. Све то ствара тешкоће при одређивању правне природе споразума који се за-кључују између јавне управе и других физичких и правних лица.

2. УПРАВНИ УГОВОРИ И ПОСЕБНЕ (ВАНРЕДНЕ) ОДРЕДБЕ(CLAUSE EXORBITANTE DU DROIT COMMUN)

У литератури се управни уговори често дефинишу као споразуми између јавне управе и других лица у којима се налазе одредбе које су стра-не приватном праву. Путем ових одредби уговорним странама се намећу обавезе или дају права која у оквиру приватног или трговинског права нико не би уговорио.

Ванредне клаузуле су један од највјеродостојнијих елемената на ос-нову којих се одређени споразум категорише као управни уговор. Тако се у теорији управног права и у судским одлукама овакве клаузуле третирају као обиљежје које је типично само са управне уговоре.23 Ванредна клау-зула је дио управног уговора која садржи норму која је страна уговорима

21 Видјети: Бребан, Административно право Француске, 122‒125.22 Више о томе видјети у пресуди Consield’Etat., 13.1.1961. године, случај „Mognier“.23 Државни савјет је 11. маја 1956. године у случају „Gondrandfréres“ пресудио да је уговор који је закључен ради функционисања јавне службе уговор приватног права, осим ако не садржи ванредну клаузулу или ако не упућује на посебне услове уговора.


186

приватног права, а представља повластице за орган јавне управе у циљу обезбјеђивања несметаног функционисања јавних служби. У литератури се понекад њихово дефинисање поједностављује, па се одређују као ставке које јавној управи дају овлашћење за раскидање уговора у случају да друга уговорна страна закасни са извршавањем својих обавеза. Државни савјет је такву одредбу сматрао ванредном клаузулом иако се такве норме срећу и у уговорима приватног права.24

Судска пракса третира ванредне клаузуле као одредбе којима се: а) дерогира примјена приватног права (clause derogatoire sau droit commun), б) дају прерогативи јавној власти које не познаје приватно право.25 Међутим, Управни апелациони суд је у случају из 1995. године пресудио да ставка у управном уговору која је резервисала општини право на раскид уговора због тешких пропуста друге уговорне стране у извршењу обавеза не пред-ставља ванредну клаузулу у односу на опште право.26 Суд за рјешавање сукоба надлежности је 1999. године донио одлуку којом је као ванредну клаузулу прогласио уговорну норму која је дала управи право да једностра-но раскине уговор, иако друга уговорна страна није повриједила ниједну уговорну норму.27

У литератури се срећу ставови да је функција ванредних клаузула да осигура управи право контроле над лицем које врши повјерене послове јавне службе, да изрекне казнену мјеру када се за то испуне услови, да ути-че на цијену одређених услуга и сл.28 Поред наведеног, уговорне одредбе које омогућавају јавној управи да замијени сауговарача ако потребе јавне службе то буду захтијевале, сматрају се ванредним клаузулама.29

Иако се овим клаузулама стварају овлашћења за јавну управу, треба нагласити да оне постају дио уговора на основу сагласности воља обе уго-ворне стране.30 У том смислу, оне нису једнострана категорија. Њиховим уговарањем, странке пристају да се на њихов уговорни однос примијени

24 Милан Петровић у сарадњи са Милошм Прицом, Посебно управно право са међународним управним правом, (Ниш: 2014).205.25 Борче Давитковски, Ана Павловска-Данева, Управни договори, (Скопље: 2009). 77.26 Видјети случај „Hohl“ од 11.10.1995. године.27 Видјети случај: UGAP c Société SNCA ctiv SCA– 5.7.1999.28 Упореди са: Michel Rousset et Oliver Rousset, Droit administratif, (Presses Universitaires de Grenoble, 2004). 173.29 Овакви примјери су могући код концесиониране јавне службе како би се обезбиједило несметано и континуирано пружање јавних услуга.30 Зоран Томић, Јавна управа и управни уговори, Право енергетике (зборник радова), (Београд: 2005). 300.


187

посебан правни режим.31 Због чињенице да постају дио уговора тек када уговорне стране пристану на њихову примјену, Ведел и Лобадер сматрају да ванредне клаузуле нису забрањене у приватноправним односима, али да су просто неуобичајене јер не одговарју природи таквих правних релација.

Стварање прерогатива путем ванредних клаузула у корист јавне уп-раве има одређене границе. Јавна управа у управни уговор не смије угра-дити клаузулу која би била противуставна или незаконита.32 Такође, ако је законом одређена цијена појединих услуга, уговорни орган не може исту путем ванредних клаузула у било којем смислу дерогирати. Поред наведе-ног, постоје забрањене клаузуле које се не смију уносити у управне угово-ре, али ни у друге врсте уговора које закључује управа. Тако је забрањено уговарати клаузуле које ће овластити треће лице да једнострано одлучује у одређеним управним стварима, јер је то искључива надлежност органа управе, која се не може преносити на трећа лица.

Колико је ванредна клаузула типична само за управни уговор говори и сљедећа дефиниција: „Ванредна клаузула је немогућ и необичан услов који је саставни дио управног уговора и која јавној управи даје овлашћење које нема еквивалента“.33 Као доказ ове тезе навешћемо и сентенцу из го-вора некадашњег француског премијера Леона Блумa: „Када се ради о уго-вору, треба истражити не који је предмет закљученог уговора, него какав је то уговор по својој природи. Да би административни судија био надлежан, није довољно да испорука која је предмет уговора касније буде коришћена за неку јавну службу. Потребно је да тај уговор, сам по себи и по својој при-роди, буде од оних уговора које само неко лице јавног права може закључи-ти, да буде по својој форми и структури административни уговор (...). Оно што треба испитати јесте природа самог уговора, независно од лица које га је закључило и од предмета поводом којег је закључен“. У том контексту, Блум сматра да су ванредне клаузуле елемент који осликава природу уп-равног уговора.34

31 Georges Vedel, Remarquessur la notion de clauseexorbitante, (M. A. Mestre, 1956). 559; наведено према, Славољуб Поповић, Специфичности управних уговора у романском праву, Правни живот, бр. 11–12/1993 (Београд: 1993). 2167.32 За примјер ћемо навести да се не смије уговорити ванредна клаузула која би предвидјела надлежност неког другог суда осим управног. У том смислу, забрањено је уговарање било каквих арбитража.33 Видјети: I. Elbehery, Théoriedes contrats administratifs et marchés public internationaux, (Université Nice: Sophia Antipolis, 2004). 133.34 Текст доступан на страници: http://actu.dalloz-etudiant.fr/a-la-une/article/point-sur-la-clause-exorbitante/h/4390ceb41ebf0c9d38fc87d337686ee5.html, (27. август 2015).


188

Иако представљају елемент који је типичан само за управне угово-ре, поставља се питање како препознати ванредне клаузуле у конкретном случају. У француском праву, законодавац на ово питање није дао одговор. Судска пракса сматра да ванредне клаузуле постоје у оним ситуацијама када у уговору егзистирају одредбе које нису типичне за односе међу појединци-ма јер је укључен јавни интерес. Ово правило представља само смјерницу за њихово препознавање и тумачу одређеног уговора готово увијек отвара дилему приликом њиховог препознавања. У том смислу, произилази да је кључни субјект за препознавање ванредних клаузула суд јер он најчешће тумачи одређени уговор и утврђује постојање оваквих одредби. Уколико суд утврди њихово постојање у питању је управни уговор.35 Међутим, суд-ска пракса је често двосмислена по овом питању јер су се поједине одредбе категорисале као ванредне клаузуле иако су као такве типичне и за уговоре приватног права. У том контексту и данас се јављају велики проблеми при-ликом идентификовања појединих одредби као ванредних клаузула што за посљедицу има и недефинисан став о природи појединих споразума између управе и других правних и физичких лица у смислу да ли су такви споразу-ми управни уговори или уговори грађанског права.

3. УГОВОРНЕ СТРАНЕ

Управни уговори су они споразуми у којима једна уговорна страна мора бити представник јавне управе. То се наводи као једна од његових битних особина.36 Управни судови у Француској су у неколико пресуда по-тврдили ово правило, односно да управни уговор мора подразумијевати учешће јавне управе као уговорне стране.37 Према пракси Државног савје-та, обична интервенција управе у поступку закључивања уговора између појединаца није довољна да би се један такав споразум сматрао управним уговором.

Владајуће мишљење је било да управни уговор може постојати само ако је барем једна уговорна страна представник јавне власти (une persone

35 Ово важи само за уговоре који нису законом проглашени управним уговорима. Уколико јесу, за њих није потребно тумачење уговорних норми и утврђивање да ли посједују ванредне клаузуле. Они су по сили закона управни.36 C. Debbach, Institutiones et Droit Administratif, (Paris: Presses Universitaires dе France, 1978).159.37 Више о томе видјети: Tribunaldes Conflits, одлука од 26. марта 1990. године у случају „Association Nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes“ publié au recueil Lebon, N° 02596.


189

publique).38 Уколико би се десило да се један споразум закључи између субјеката приватног права, такав уговор неће бити управни уговор, чак ни у случају да му је предмет везан за обављање јавне службе. Ова особина се наводи као једна од битнијих особина управног уговора и тај став је једин-ствен у литератури.39 Учешће јавне управе као уговорне стране се обиље-жавало као „L’ élément constant“ управног уговора.40 У прилог овом схва-тању, навешћемо мишљење Обија, по којем управни уговор може настати само између субјеката јавне управе или између јавне управе и појединаца.41 Уговор о концесији, као типичан примјер управног уговора, у име конце-дента у Француској потписује министар као руководилац министарства. У департманима, то овлашћење је повјерено префекту.42 То је била одлика елиминаторног карактера, која је представљала нужан, али и недовољан елемент за одређивање управног уговора. Статус друге уговорне стране је ирелевантан.43

Временом је дошло до „кризе“ овог критеријума као елемента пре-познавања управног уговора у односу на остале уговоре у француском правном систему. У појединим случајевима,44 пресуде Државног савјета су концесионе уговоре признавале као управне уговоре, иако ниједна уговор-на страна није била орган јавне управе, односно обје уговорне стране су били субјекти приватног права. Тако је Суд за рјешавање сукоба надлеж-ности у пресуди „Enterprise Peyrot“ од 8. јула 1963. године одлучио да су уговори закључени у сврху изградње ауто-пута управни уговори, чак и ако су били закључени између акционарског друштва у мјешовитој својини и

38 Видјети: G. Pequignot, Théorie générale du contrat administratif, (Université de Montpellier 1945). 169–175.39 Неведено према: Ch. Debbach, Institutiones et Droit Administratif, (Paris: Presses Universitaires dе France, 1978). 159. и J. M. Auby, Droit administratif spécial, (Paris: Sirey 1966). 28.40 Слично наводи и Валин, који сматра да најмање једна од уговорних страна у управном уговору мора бити јавно тијело (colectivé publique). То је први услов да би се уопште могло говорити о управном уговору. Видјети: М. Walline, Droit administratif, (Paris: Sirey, 1963). 566.41 J. M. Aubi, Droit administratif spécial, (Paris: Sirey, 1966). 28.42 Видјети: J. M. Auby, B. Pierre, Droit administratif des biens, (Paris: Daloz, 1993). 205. 43 У Француској, друга уговорна страна може бити и физичко лице, као што смо видјели у случају „Terrier“ или „Therond“. Међутим, чешћи је случај да то буду правна лица због обима и природе послова.44 У том смислу види: Consiel d’ Etat, 30.5.1975. – Sociéte d’ equipment d la région montpelliérainе; Tribunal des conflits, 23. Sept. 2002 – Sotrame et Métalform d G.I.E.SESAM Vitale.


190

једног привредника. Суд је овакав став образложио тиме да су ови уго-вори закључени „за рачун“ јавне управе.45 У том смислу, јавни путеви су одувијек сматрани за предмет дјеловања јавних служби. Ови уговори се дефинишу као управни, и то само у оним ситуацијама када једна уговорна страна иступа у име и за рачун неког субјекта јавне управе.46 Послије је ова пракса проширена и на удружења која су се бавила уређењем простора.47

Неконзистентност судске праксе о овом питању изазвала је бројне расправе. Почело се постављати питање поузданости овог критеријума за препознавање управног уговора. За овакву ситуацију кривац није била само судска пракса, већ и поједини правни прописи.48 Тиме је створена доктрина која је негирала правило да једна уговорна страна мора бити орган јавне управе.49 Када ће „изузетак“ од правила бити примијењен у пракси ствар је околности датог случаја. При томе, велика је улога судија који рјешавају овакве спорове, јер они одређују домет овог изузетка. Велики значај имају и правила француског Грађанског законика која се тумаче када се одређује да ли је један уговор закључен у име јавне управе, односно да ли је приват-ном лицу повјерен мандат.

Међутим, бројни аутори сматрају да је веома ризично повјеравати приватним лицима вршење јавне службе у толиком обиму. Наводи се и да је велика разлика између јавног и приватног сектора у начинима одлучи-вања, контроли рада и коришћењу имовине и средстава.50 Такође, поставља

45 Наведено према: Бребан, Административно право Француске, 142.46 Овакав став је примијењен и у случају грађења тунела кроз Мон Блан, који је такође градило правно лице у мјешовитом власништву. Видјети: Consiel d’ Etat, 24. april, 1968, Société concessionnaire fran Vaise pour la construction et l’expolitation du tunnel routier sous le mont Blanc.47 Суд за рјешавање сукоба надлежности је споразуме који су закључени у циљу изградње нуклеарних електрана прогласио управним уговорима. Видјети случај: Société WannerIsofiIsolation, од 10. 5. 1993. године. Наведено према: Петровић у сарадњи са Прицом, Посебно управно право са међународним управним правом, 204.48 Тако је Уредба о концесијама из 1959. године прописала да јавна тијела могу повјерити мандат приватним лицима да дјелују у њихово име у областима урбанизма, развоја привреде и сл. Упореди са: F. Lichhére, L’evolution de critére organique du droit contrat administrtif, (Revue française de droit administratif, mars-avril, 2002). 341–351.49 У литератури сеизузеци од наведеног правила сврставају у три категорије, и то: 1) ако приватно лице има мандат добијен од стране јавне власти; 2) ако је уговор закључен између приватних лица, а предмет уговора се односи на дјелатности које изворно спадају у надлежност државе; 3) ако привредник наступа у име државе. Видјети о овоме: J. C. Ricci, Droit administratif, 4ed, (Hachette Suberiur: 2004). 69–70.50 У том смислу, иронично се поставља питањеда ли ће се ићи и даље у примјени овог принципа. Упореди: G. Braibant,. Le droit admnistratif français, (Daloz: 1992).143; F.


191

се питање какав третман ће имати уговори које закључују фондови у при-ватном власништву, а који дјелују у области осигурања имовине и лица, саобраћаја, заштите животне средине и у другим областима које су тради-ционално одређиване као дјелатности јавних служби. До сада су уговори који су ове организације закључивале са другим приватницима сматрани уговорима приватног права, чак и ако су се директно односили на вршење јавне службе која им је повјерена.51 Такав случај је и са уговорима који се закључују између синдиката љекара и удружења социјалног и здравственог осигурања ради повећања цијене лијекова који се прописују осигураним лицима. Наведени уговори се сматрају приватним јер су закључени између два субјекта приватног права. Поред наведеног, уговори које закључују про-фесионална удружења са произвођачима ради регулисања пољопривред-них тржишта, односно ради обављања одређене јавне службе у спровођењу економске политике Владе, спадају у уговоре приватног права.52 Међутим, када је идентичан уговор закључио Фонд за организацију и регулисање пољопривредних тржишта, пресуђено је да се ради о административним уговорима јер су фондови јавне установе.53

Интересантан случај се десио у вези са активностима Националног удружења француских жељезница (SNCF). То је била организација приват-ног права која је добила концесију управљања јавним жељезницама. Као посљедица тога, сви радови на изградњи или одржавању станица и жељез-ничких пруга које је извршио SNFC имали су карактер јавних радова, док су куповине и набавке биле под режимом приватног права. Када је донесен закон којим је ова организација претворена у јавно предузеће,54 на SNCF и његове правне односе се много шире примјењивао режим администра-тивног права. У том смислу, купопродаје које су вршене у циљу обављања јавне службе биле су под режимом јавног права.55

Битно је истаћи да се у улози представника јавне власти може наћи и неки други орган као уговорна страна, а не само извршна, односно управна власт. У једном случају, управним уговором проглашен је и споразум који је закључила Народна скупштина у циљу обнове аудио-визуелне опреме

Lichhére, L’evolution de critére organique du droit contrat administrtif , 341–351. 51 Видјети пресуде Државног савјета, и то:Consield‘ Etat., Merlin, 13. decembré 1963; Consiel d’ Etat, 4. mai 1987 – Société Marx.52 Видјети: Tribunal des Conflits, Société Interlait, 3, mars, 1969.53 Tribunal des Conflits, 24 juin, 1968, Société d’ approvisionnements alimentaires.54 Закон од 30. децембра 1982. године. 55 Наведено према: Бребан, Административно право Француске, 141.


192

полукружне дворане. Тај случај се у теорији среће под називом „Président del’ Assemblée nationale“.56 Рјешавање спора из овог уговора било је у на-длежности управних судова.57

Иако су поједине пресуде дерогирале обавезно учешће јавне власти у управном уговору, такве случајеве би требало сматрати изузецима од општег правила. Овај критеријум мора остати и имати улогу елиминатор-ног фактора при категорисању уговора, јер би његово брисање довело до великог уплива приватног сектора у област јавних служби. Посљедице оваквог поступања могле би бити катастрофалне у смислу угрожавања и остваривања јавног интереса. Наиме, допуштање закључивања управних уговора између субјеката приватног права водило би ка мање контролиса-ном начину пружања јавних услуга. Овакво поступање би ишло у прилог оним теоретичарима који су тврдили да је управни уговор средство путем којег јавна управа настоји извршити бјекство од ограничења прокламова-ним принципима правне државе.58 Јавна управа у управном уговору није само уговорна страна, већ и гарант вршења јавне службе на адекватан на-чин. У циљу стварања правне сигурности, битно је да постоје јасни кри-теријуми који ће одређивати један правни институт као што је управни уговор. Јасно је да ће и у будућности највећу улогу у развоју француског модела управних уговора имати превасходно судије управних судова. По-ред судске праксе, велики значај за одржавање става о обавезном учешћу управе у управним уговорима имају и теоретичари управног права јер они у својим дефиницијама подржавају тезу да једна од уговорних страна мора да буде „јавно лице“.59

56 Consiel d’ Etat, 5. mars, 1999, Présidentdel’Assemblé nationale.57 Више о томе видјети: Петровић у сарадњи са Прицом, Посебно управно право са међународним управним правом, 219. 58 Детаљније о овом питању у упоредном праву видјети: Владимир Водинелић, Јавно и приватно право, докторска дисертација, (Београд: 1986). 191; M. P. Singh, German administrative Law in Common Law Perspective, (Berlin: 2002). 97.59 Упореди са: P. Foillard, Droit administratif, (Paris: Editure Paradigme 2008). 241–242; R. L. Mestre, Termes du droit administratf, (Paris: 2006). 58–62.


193

4. ТЕОРИЈСКИ ПОГЛЕДИ НА ЕЛЕМЕНТЕ ПРЕПОЗНАВАЊА УПРАВНИХ УГОВОРА

Теорија француског управног права одавно је признала концепт уп-равног уговора. Аутори из области управног права нису сагласни по питању кључних фактора за препознавање управних уговора. У том смислу, наводе се различити елементи на основу којих се кроји дефиниција управног уго-вора.

Валин и Дебаш истичу да одредбе које су стране приватноправним уговорима представљају елемент препознавања управних уговора. Они сматрају да се управни уговори не склапају под условима приватног пра-ва, већ по правилима која дерогирају његову примјену. Наводе да „један уговор може увијек постати управни уговор, само је потребно да садржи неку клаузулу којом се дерогира примјена приватног права“.60 Француска теорија има два правца размишљања у погледу ванредних клаузула. Наиме, по једнима, у питању је таква врста уговорних норми која је нетипична за уговоре приватног права. По другима, то је елемент који управним уго-ворима даје посебан правни режим, јер ако би таква клаузула постојала у било којој врсти уговора приватног права, такав споразум би био ништав због неспојивости са јавним поретком.

Ведел сматра да су клаузуле управног уговора неуобичајне и не-примјерене грађанском праву те стога представљају специфичност која од-ликује само управне уговоре. Овај аутор наводи сљедеће: „Клаузуле које су потврђене од стране судске праксе као дерогативне по општем праву нису забрањене нити је недопуштено да буду предмет приватноправних уговора, али су оне неуобичајне у грађанском праву“.61

Други аутори истичу да се управни уговори закључују поводом вр-шења јавне службе. Оно што управни уговор уопште издваја јесте његова функција, односно вршење јавне службе.62 Жез је правио разлику између двију врста административних уговора, односно уговора помоћу којих се држава снабдијева покретним стварима (marché defourniture) и уговора по-

60 M. Waline, Traité élémentaire de droit administratif, (Paris: 1951). 154. и Ch. Debbasch, Institutions et droit administratif, 2, (Paris: 1978). 2.61 G.Vedel, Remmarques sur la notion de clause exorbitante, (M.A. Mestre: 1956). 14. 62 У том смислу,Жез наводи: „Постоји један битан елемент који се не среће у уговорним односима између појединаца. Ови (управни –Д.М.) уговори су закључени ради функционисања јавних служби“. Видјети: G. Jèze, Les Principes généraux de droit administratif, III, Dalloz, (Paris: 2005). 3.


194

моћу којих држава инвестира у јавне објекте (marché de travau xpublic).63

Лобадер сматра да је неспорна чињеница да се управни уговор од-ликује посебним режимом у односу на уговоре грађанског права. Режим управних уговора у основи је аутономан. Управни уговори су подвргну-ти правилима управног права која су несумњиво различита од правила грађанског права, мада се и управни уговори у неким питањима ослањају на правила која важе за остале врсте уговора. Све посебности којима се одликује теорија управног уговора су под доминацијом појма и захтјева јавне службе.64

Поједини аутори истичу режим јавног права као елемент препозна-вања којем су подвргнути управни уговори. Тако Оби дефинише управни уговор као уговор који је склопљен између једног или више јавних субјека-та, а према режиму јавног права.65

Ривероу први план истиче јавни интерес као кључно обиљежје уп-равног уговора. Наводи да је воља уговорних страна увијек детерминисана јавним интересом, што није случај код осталих врста уговора. У том смислу, овај аутор истиче сљедеће: „Док код уговора приватног права постоји пот-пуна аутономија воља уговорних страна, код управног уговора воља управе никад није слободна, већ је увијек детерминисана јавним интересом“.66

ЗАКЉУЧАК

Без обзира на дилеме које се јављају, управни уговор у француском праву представља самосталан и јединствен правни институт који је подвр-гнут посебном правном режиму. Француски управни уговор има довољно правних гаранција да обезбиједи несметано функционисање јавних служби у складу са захтјевима јавног интереса. У том контексту се треба и вред-новати његова улога у једном правном систему. Колико је овај модел уп-равног уговора развијен и прилагођен несметаном функционисању јавних служби говори и податак да не постоји правни систем који познаје овај институт а да се у својим рјешењима није ослонио на француска рјешења. У том смислу, француски модел управног уговора је имплементиран на свим континентима. У нашем окружењу, државе које су имплементирале управни уговор (Србија, Хрватска, Македонија) у многоме су се ослониле

63 Ibid.64 А. Laubadere, Traité élémentaire de droit administratif, I t (Paris: 1953). 282.65 J. M. Aubi, Droit administrative special, (Paris: Deuxierne Edition, Sirey, 1966).28.66 J. Rivero, Les memeseures d’ ordre interieur administrative (thése), (Paris: 1934). 103.


195

на француски модел, односно у овим правним системима јасно се уочавају француска рјешења по питању уговорних страна, областима њиховог за-кључивања и начину рјешавања управних спорова.

Ванредне клаузуле представљају елемент који креира посебан прав-ни режим и ствара правно повољнији положај јавних власти у уговорном односу а све у циљу задовољавања јавног интереса. У оваквим правним односима, јавна управа нема само улогу уговорне стране већ је њена функ-ција знатно озбиљнија, односно она је једини гарант да ће се јавни интерес остварити на адекватан начин. Због тога, присуство јавне управе у уговор-ном односу би требало бити обавезно.

За Републику Српску и њен правни систем од кључне је важности да анализира дилеме које постоје у другим државама како би адекватним нормирањем избјегла проблеме са којима се суочавају друге земље.

Drazen Miljic67

PROBLEMS IN IDENTIFYING THE ADMINISTRATIVE CONTRACTS IN FRENCH LAW

Abstract The administrativecontractrepresents a contemporaryform of administrativeactionwhichmeets the needs of the publicinterest. In administra-tivelaw, thistype of contractenjoys the reputation of aninstitutionthatsolvescon-temporaryadministrativeissueswhicharereflected, inter alia, in the lack of pecu-niary, personnelandexpertresources for performingongoingtasks. Nonetheless, the role of the administrativecontracthasyet to be preciselydefined in compara-tivelaw. Throughitsdevelopment, the administrativecontracthasbeendisputedre-peatedly, whichhasnotbeensettled to the presentday. In comparativelaw, there is no consentregarding the constituentelements of thislegalinstitution.

Keywords: administrativecontract, publicservices,publicinterest , rule of law.

67 LL.D. University of Banja Luka.


196


1. Auby, Jean-Marie, Droit Administratif spécial, Paris, Sirey, 1966;2. Бребан, Ги, Административно право Француске, Београд–Подгорица,

2002;3. Водинелић Владимир, Јавно и приватно право, докторска дисертација,

Београд, 1986;4. Давитковски, Борче, Павловска-Данева, Ана, Управни договори,

Скопље, 2009;5. Debbach, Charles, Institutiones et Droit Administratif, Presses

Universitaires dе France, Paris, 1978 ;6. Диги Леон, Преображаји јавног права, Београд, 1998;7. Димитријевић Павле, Елементи правног режима комуналних делат-

ности, Научни скуп „Правни положај комуналних делатности“, Срп-ска академија наука и уметности, Београд, 1985;

8. Elbehery, Ibrahim, Théoriedes contrats administratifs et marchés publicinternationaux, Université Nice Sophia Antipolis, 2004 ;

9. Иванчевић, Велимир, Институције управног права, Загреб, 1983;10. Иванчевић, Велимир,Теорија административног уговора, Инвести-

ције, Информатор, Загреб, 1960;11. Ionas,Christina, The administrative agreement as a legalform for public

services in comparativeand roman law, Socialsciences – Law, No 1, 2012;12. Jèze, Gaston, Les Principes généraux dedroit administratif, III, Dalloz,

Paris, 2005;13. Lichhére François, L’evolution de critére organique du droit contrat

administrtif, Revue française de droit administratif, mars-avril, 2002;14. Mestre, Renan, Termes du droit administratf, Paris, 2006 ;15. Müller, W., Der Consiel d’ Etat, Archiv des öffentlichen Rechts, 1992;16. Nicolas,Berry, The French Law of Contracts, Clarendon Press Oxford,

1996;17. Петровић, Милан у сарадњи са Милошем Прицом, Посебно управно

право са међународним управним правом, Ниш, 2014;18. Pequignot, Georges, Théorie générale du contrat administratif, Université

de Montpellier, 1945;19. Поповић, Славољуб, Специфичности управних уговора у француском

праву, Правни живот, бр. 11–12/1993;20. Ricci, Jean-Claude, Droit administratif, 4ed, Hachette Suberiur;


197

21. Rivero, Jean, Les memeseures d’ ordre interieur administrative (thése), Paris, 1934;

22. Rivero, Jean, Droit administrative, 2Ed., Paris, 1962;23. Rivero, Jean, Droit Administratif, Paris, Daloz, 1971;24. Rousset, Michel, Rousset,Oliver, Droit administratif, Presses

Universitaires de Grenoble, 2004 ;25. SinghMahendra P., German administrative Law in Common Law

Perspective, Berlin, 2002;26. Томић, Зоран, Јавна управа и управни уговори, Право енергетике (збор-

ник радова), Београд, 2005;27. Vedel,Georges, Remarques sur la notion de clauseexorbitante, M. A.

Mestre, 1956;28. Foillard, P.,Droit administratif, Editure Paradigme, Paris, 2008 ;29. Frier, P. L.,Precis de droit administratif, Montchresten, 2003 ;30. Waline, Marcel, Droit Administratif, 9 édition, Paris, Sirey, 1963;31. ЦИТИРАНЕ СУДСКЕ ПРЕСУДЕ32. Consiled’ Etat, 3.10.1953, - „Bossuyt“33. Consiled’ Etat - 4.10.1904. -Therond34. Consiled’ Etat- 11.5. 1956. -Gondrandfréres35. Consield’ Etat, 30.5.1975. – Sociéte d’ equipmentd la région

montpelliérainе;36. Consield’ Etat, 24. april, 1968, - Société concessionnaire fran Vaise pour

la construction et l’expolitation du tunnel routier sous le mont Blanc.37. Consield‘ Etat., 13. decembré 1963- Merlin,38. Consield’ Etat, 13.1.1961. - „Mognier“.39. Consiel d’ Etat, 4. mai 1987 – Société Marx.40. Consiel d’ Etat, 5. mars, 1999 -Présidentdel’Assemblé nationale41. Tribunal des Conflits, 3, mars, 1969- Société Interlait, 42. Tribunal desConflits, 24 juin, 1968 - Société d’ approvisionnements

alimentaires.43. TribunaldesConflits, 26.3.1990. -„Association Nationale pour la

Formation Professionnelle des Adultes“44. Tribunal des conflits,23. Sept. 2002 – Sotrame et Métalform d

G.I.E.SESAM Vitale.45. Tribunal des conflits,5.7.1999. – UGAPc Société SNCA ctiv SCA46. Tribunal des conflits,10. 5. 1993 -Société WannerIsofi Isolation, 47. Cour d Appel,11.10.1995. -Hohl

199

УДК:347.735(494)Његослав Јовић1

Дејан Пилиповић2


ПРАВНИ АСПЕКТИ УГОВОРА О КРЕДИТУ СА ВАЛУТНОМ КЛАУЗУЛОМ У ШВАЈЦАРСКОМ ФРАНКУ

doi: 10.7251/GOD1739199J

Апстракт: У овом раду аутори анализирају правне аспекте уго-вора о кредиту са валутном клаузулом у швајцарском франку. Аутори по-лазе од дефинисања уговора о кредиту, појашњавања валутне клаузуле и промјенљиве каматне стопе и на основу проучене судске праксе у Србији, Црној Гори, Босни и Херцеговини и Хрватској, компаративним освртом, саопштавају ставове судова и питања којима су се они бавили. Они често наилазе на опречна мишљења и ставове судова и увиђају њихова почетна несналажења, те се питају постоји ли јединствено рјешење (судско, за-конодавно и сл.) и које би било најоптималније. Аутори постављају оквир за разрјешење проблема у вези са овим кредитима у виду подобних прав-них института за примјену на овај случај. Још нема коначног рјешења и тешко је дати сигурну прогнозу даљег кретања судске праксе, посебно у државама у којима нема ставова највиших судских инстанци. На основу литературе и судске праксе, аутори дају и предлажу закључна мишљења у погледу предметних питања која су се појавила као спорна у вези са овом проблематиком.

Кључне ријечи: уговор о кредиту, валутна клаузула, промјенљива каматна стопа, судска пракса.

1 Виши асистент на Правном факултету Универзитета у Бањој Луци. [email protected] 2 Асистент на Правном факултету Универзитета у Бањој Луци. [email protected]


200

1. УВОД

Уговор о кредиту у нашем праву је регулисан Законом о облига-ционим односима3 из 1978. године. У неким европским земљама су до-несени посебни закони који регулишу уговор о кредиту. Кредит потиче од латинске ријечи „credo, credere“ што значи „вјеровати“, односно рије-чи „creditum“ што значи „зајам“. У основи он и потиче од грађанскоп-равног уговора о зајму. Давање кредита је један од најраспрострањенијих и најчешћих банкарских послова. Привредна дјелатност у савременом свијету је заснована на кредитним средствима. Она омогућавају ликвид-ност и континуитет у производњи и потрошњи. Кредит омогућава ши-рење друштвене репродукције и прерасподјељује новчана средства према друштвеним потребама чиме врши значајан утицај на убрзан развој прив-реде. Кредитна средства омогућавају привредним друштвима да дођу до неопходних средстава за куповину сировина и за обртна средства, док становништву омогућавају већу куповну моћ. Код становништва посебан значај имају стамбени кредити који омогућавају рјешавање њихових егз-истенцијалних питања. Банке као најчешћи даваоци кредита покушавају да на различите начине заштите своја новчана средства која су пласирале као кредите. Средства обезбјеђења које банке захтијевају од корисника кредита су најчешће реална средства обезбјеђења, као што су хипотека или залога и персонална средства обезбјеђења у виду гаранције, јемства или мјенице. Банка као давалац кредита је економски јача страна у уго-ворном односу и она максимално штити свој капитал. Она може угова-рати (наметати) у сам текст уговора о кредиту и разне врсте заштитних клаузула. На овај начин она штити свој профит, а ради се о сљедећим клаузулама: клаузули увећаних трошкова, пореској клаузули, клаузули поремећаја тржишта, односно алтернативне основе, клаузули о одштети, клаузули нелегалности и валутној клаузули.4 У наставку рада ћемо пажњу посветити валутној клаузули у швајцарском франку која је у посљедњих неколико година на територији Босне и Херцеговине, Србије, Црне Горе и Хрватске створила велике проблеме корисницима кредита и онемогућила их у адекватном враћању кредитних рата.

3 Закон о облигационим односима - ЗОО, „Службени лист СФРЈ“, бр. 29/78, 39/85, 57/89 и „Службени гласник РС“, бр. 17/93, 3/96, 39/03, 74/04.4 Вид. Зоран Васиљевић, Права и обавезе из уговора о кредиту, (Бања Лука: 2015), 125.

Његослав Јовић, Дејан ПилиповићПРАВНИ АСПЕКТИ УГОВОРА О КРЕДИТУ СА ВАЛУТНОМ КЛАУЗУЛОМ У ШВАЈЦАРСКОМ...

201

2. УГОВОР О КРЕДИТУ, ВАЛУТНА КЛАУЗУЛА И ПРОМЈЕНЉИВА КАМАТНА СТОПА

2.1. Појам уговора о кредиту

Уговор о кредиту је врста банкарског посла5 којим се банка обавезује да кориснику кредита стави на располагање одређени износ новчаних сред-става, на одређено или неодређено вријеме, за неку намјену или без утврђе-не намјене, а корисник се обавезује да банци плаћа уговорену камату и до-бијени износ новца врати у вријеме и на начин како је утврђено уговором.6 Битан елеменат уговора је једино предмет уговора. Тај предмет чини оба-веза даваоца кредита да кориснику кредита стави на располагање одређени износ новчаних средстава, а обавеза корисника кредита је да главницу вра-ти, а камату плати. Међутим, уговорне стране као битне елементе уговора најчешће уговарају још и рок, услове враћања, мјесто испуњења и накнаду.

По својој правној природи, уговор о кредиту има грађанскоправну основу у уговору о зајму, али се данас у већини националних законодавс-тава издваја као посебан именовни уговор. Разлика која се посебно истиче између ових уговора јесте у њиховом предмету. Код кредита је то увијек новац, а код зајма је то одређена количина замјенљивих ствари.7 Уговор о кредиту је формални, двострано обавезујући, теретни уговор који спада у уговоре по приступу. Закључује се у писменој форми.

Давалац кредита може уговорени износ новца ставити на распола-гање кориснику кредита на различите начине. Може му исплатити у гото-вом новцу (што је ријетко у пракси), преносом на текући рачун, издавањем кредитног писма, по налогу корисника платити трећем лицу и сл.

Постоје разне врсте кредита и они се дијеле према различитим кри-теријумима.8 Сви кредити се зависно од критеријума могу подијелити на: унутрашње и међународне; краткорочне, средњорочне и дугорочне; једно-кратне, оброчне и амортизационе; намјенске и ненамјенске; индустријске, трговинске, занатске и пољопривредне, произвођачке, инвестиционе и пот-рошачке; покривене и непокривене; персоналне и реалне; робне, комер-цијалне и новчане. У правној теорији постоје и друге врсте кредита.

Уговор о кредиту је уговор са трајним престацијама. Узимајући у

5 У раду уговор о кредиту обрађујемо само као банкарски посао.6 Чл. 1065. ЗОО.7 Мара Тодоровић, „Уговор о кредиту“, Правни живот, 4-5/1989, 742.8 Више о врстама кредита вид. Зоран Васиљевић, Правна теорија кредита, (Бања Лука: 2013), 50-114.


202

обзир да је предмет уговора новац чија се вриједност временом мијења у теорији постоје два начела према којима је корисник кредита дужан вра-тити износ новца према унутрашњој вриједности новца коју је новац имао у моменту закључења уговора (начело монетарног валоризма), или пре-ма његовој номиналној вриједности (начело монетарног номинализма). У већини држава је прихваћено начело монетарног номинализма као диспо-зитивно правило. Заштита интереса уговорних страна у вези са промјеном вриједности новца, рјешава се кроз уговарање заштитних клаузула и кроз уговарање промјенљиве каматне стопе.9

2.2. Валутна клаузула

Валутна клаузула је одредба уговора којом се новчана обавеза из-ражена у једној валути ставља у зависан однос према вриједности друге валуте.10 Њена сврха је да одржи реалну вриједност новца у току периода отплате. Валута уговора је домаћа валута која има својство законског сред-ства плаћања, међутим, његову вриједност одређује друга валута која пред-ставља његово мјерило вриједности. Вриједност новчаног дуга мјери се вриједношћу друге стабилније валуте.11

Уговарање валутне клаузуле представља правно допуштени основ очувања једнакости узајамних давања уговорних страна у уговору о кре-диту, чиме се штити давалац кредита од евентуалних штетних посљедица нереалног пада курса домаће валуте или високе инфлације.12

Валута према којој је износ новчаног дуга корисника кредита изра-жен у домаћој валути, стављен у зависан положај, назива се валориметром, тј. вриједносним фактором на основу којег се утврђује коначан номинални износ дуга изражен у домаћем новцу.13 Овај номинални износ може бити већи или мањи од номиналног износа који је постојао у тренутку закљу-чења уговора између уговорних страна.

Закључивање уговора о кредиту у валутној клаузули углавном се

9 Мара Тодоровић, „Уговор о кредиту“, Правни живот, 4-5/1989, 744-745.10 Витомир Поповић, „Уговор о кредиту и валутна клаузула у страној валути“, Правна ријеч, 29/2011, 20.11 Људевит Роземберг, Право међународних плаћања у пословним трансакцијама, (Загреб: 1972), 65.12 Драгиша Слијепчевић, „Примјена валутне клаузуле и промјенљиве каматне стопе у уговору о кредиту“, Реферати, 5.13 Витомир Поповић, „Уговор о кредиту и валутна клаузула у страној валути“, Правна ријеч, 29/2011, 21.


203

веже за чврсте валуте као што су USD, EUR и CHF. Посљедњих десетак го-дина закључивање уговора о кредиту са валутном клаузулом у швајцарском франку је изазвало посебну пажњу јавности. Кретање курса CHF читаву деценију је било стабилно и предвидиво. Међутим, курс CHF у односу на EUR након 2008. године је почео нагло да јача што је изазвало велику штету корисницима кредита. Дужничка криза у еврозони је натјерала инвестито-ре да своја улагања преорјентишу у швајцарски франак што је утицало на његово јачање. Политика Швајцарске народне банке која је везивала курс CHF за EUR довели су Швајцарску до великих губитака.14 То је довело до тога да Швајцарска народна банка престане да брани курс CHF како би избјегла губитке. Ови подаци су били предвидиви пословним банкама јер су и студије ММФ-а15 указивале на то, док корисницима кредита ти подаци нису били доступни. Банке су могле предвидјети да ће доћи до кретања курса CHF (истина не у овом проценту) и да ће им бити у интересу да пла-сирају што више кредита са валутном клаузулом у швајцарском франку. Из тог разлога су давале веома повољне каматне стопе на ове врсте кредита.16 Становништво које је у већини случајева подизало ове кредите у виду стам-бених кредита није било свјесно да може доћи до драстичне промјене курса CHF. Овакво стање је скоро идентично у БиХ, Србији, Хрватској и Црној Гори.

Европска унија је питање кредита са валутном клаузулом ријешила доношењем Директиве 2014/17/ЕU Европског парламента и Савјета од 4. фебруара 2014. године о уговорима о потрошачким кредитима који се одно-се на стамбене некретнине и о измјени директива 2008/48/EZ и 2013/36/EU и Уредбе (EU) бр. 1093/201017 гдје у чл. 23. Директиве стоји:

„1. Државе чланице осигуравају да, ако се уговор о кредиту односи на кредит у страној валути, у тренутку склапања кредита постоји прикла-дан регулаторни оквир којим се осигурава барем да:

(а) потрошач има право претворити уговор о кредиту у алтернативну

14 Вид. Жељко Рачић, Слободанка Јовин, „Проблеми кредита индексираних у швајцарским францима: студија случаја стамбених кредита у Србији“, Школа бизниса, 1/2016, 65-67.15 Лука Прибисалић, Дино Пивац, Ненад Милетић, „Правни аспект заштите потрошача код уговора о кредиту с валутном клаузулом везаном за швицарски франак“, Усклађивање законодавства са ACQUIS-ем, Друштвени огледи, (2015), 303.16 Ibid., 301.17 Directive 2014/17/EU of the European Parliament and of the Council of 4 February 2014 on credit agreements for consumers relating to residential immovable property and amending Directives 2008/48/EC and 2013/36/EU and Regulation (EU) No 1093/2010.


204

валуту, под одређеним условима; или(б) постоје други аранжмани којима се ограничава курсни ризик

којем је потрошач изложен у оквиру уговора о кредиту. 2. Алтернативна валута из става 1. тачке (а) је или:(а) валута у којој потрошач примарно прима приход или држи имо-

вину из које се кредит треба исплатити, како је наведено у вријеме кад је проведена посљедња процјена кредитне способности у односу на уговор о кредиту; или

(б) валута државе чланице у којој је потрошач имао боравиште у тренутку склапања уговора о кредиту или у којој тренутно има боравиште.

Држава чланица може одредити јесу ли потрошачу доступне обје могућности наведене у тачкама (а) и (б) првог подстава или само једна од њих или може допустити повјериоцима да одреде јесу ли потрошачу дос-тупне обје могућности наведене у тачкама (а) и (б) првог подстава или само једна од њих.

3. Ако потрошач има право претворити уговор о кредиту у алтерна-тивну валуту у складу са ставом 1. тачком (а), држава чланица осигурава да је курс који се користи за претварање тржишног курса који вриједи на дан провођења претварања, осим ако је у уговору о кредиту другачије одређено.

4. Државе чланице осигуравају да, ако потрошач има кредит у стра-ној валути, повјерилац потрошачу редовно шаље упозорења, на папиру или другом трајном медију, барем ако вриједност укупног неизмиреног износа који плаћа потрошач или редовних оброка варира за више од 20 % од оне коју би износила ако би се примијенио курс између валуте уговора о креди-ту и валуте државе чланице који је вриједио у тренутку склапања уговора. У том се упозорењу потрошача обавјештава о повећању укупног износа који је дужан платити, наводе се, према потреби, право на претварање у алтернативну валуту и услови под којима се то може извршити те објашња-вају било који други примјенљиви механизми за ограничавање курсног ри-зика којем је потрошач изложен.

5. Државе чланице могу додатно регулисати кредите у страној валу-ти, под условом да се такви прописи не примјењују ретроактивно.

6. Аранжмани примјенљиви у оквиру овог члана објављују се потро-шачу у ЕСИС-у и у уговору о кредиту. Ако у уговору о кредиту не постоји одредба којом се курсни ризик којем је потрошач изложен ограничава на флуктуацију курса за мање од 20 %, ЕСИС укључује огледни примјер учин-ка 20-постотне флуктуације курса.“

У бившој СФРЈ уговарање валутних клаузула није било дозвољено. Данас у БиХ и земљама окружења је неспорно да уговарање валутне клау-


205

зуле у уговор о кредиту је легално и легитимно средство, што није оспоре-но ни у судској пракси. Прави основ за уговарање ове клаузуле налази се у чл. 395 ЗОО-а. Оно што је спорно јесте да ли су приликом уговарања валут-не клаузуле поштована основна начела и институти облигационог права. Начела облигационог права су норме највишег степена апстрактности из-ведене индуктивно из низа мање апстрактних норми које важе за читав низ случајева обухваћених нижим нормама.18 Према једном становишту, начела се не могу непосредно примијенити, јер не садрже санкцију, па су декла-ративног карактера. С другог (прихватљивијег) становишта, она се могу примијенити на конкретни случај од стране нпр. судова, ако се исти тиче садржине диспозиције начела (нпр. због правне празнине) или на основу тумачења у складу са смислом закона, тако да директно или индиректно по-стоје санкције (ништавости) због кршења начела.19 У обзир долазе начела: аутономије воље, равноправности страна, савјесности и поштења, забра-не злоупотребе права, забране стварања или искоришћавања монополског положаја, једнаке вриједности узајамних давања, поступања са пажњом у промету и добрих пословних обичаја.

2.3. Промјенљива каматна стопа

Камата је економски појам и категорија која се дефинише као цијена употребе новца или других замјенљивих ствари, тј. као цијена капитала.20 Сврха камате може бити вишеструка. Она може да служи као накнада за употребу новца, или као одређени вид накнаде штете, па чак и као казна на неуредног дужника.

Банка приликом склапања уговора о кредиту са корисником креди-та уговара камату која представља њен начин стицања прихода из којих подмирује своје трошкове пословања и друге трошкове. Она може угово-рити и посебне накнаде, поред уговорне камате само под условом ако има додатних трошкова у вези са закључивањем и извршавањем уговора о кре-диту, што мора да докаже да су стварно и учињени и да су уговорени у самом уговору.21

Камата се према разним критеријумима може подијелити на: актив-ну и пасивну банкарску камату, интеркаларну камату, уговорну и законску

18 Бранко Мораит, Облигационо право, (Бања Лука: 2010), 32.19 Јожеф Салма, Облигационо право, (Нови Сад: 2007), 116-121.20 Зорица Петровић – Радосављевић, „Камата“, Правни живот, 10/2001, 497.21 Марина Самарџић, „Уговор о кредиту и камате“, Правни живот, 10/2001, 490.


206

камату, уговорну, затезну и процесну камату, позитивну и негативну камату, есконтну и реесконтну камату, каматне марже, и др. Детаљније ћемо само обрадити уговорну, затезну и процесну камату.

Уговорена камата је накнада која се дугује даваоцу кредита по ос-нову сагласне воље уговорних страна. Стопа уговорне камате између фи-зичких лица према чл. 339, ст. 1 ЗОО-а не може бити већа од каматне стопе која се у мјесту испуњења плаћа на штедне улоге по виђењу, док се између правних лица примјењују одредбе посебног закона.

Затезна камата је камата чије плаћање одређује закон у случају када дужник падне у доцњу, односно када дужник прекорачи рок за измирење своје обавезе.

Процесна затезна камата према чл. 279, ст. 2 и 3 ЗОО-а може се за-хтијевати на износ неплаћене камате само од дана кад је суду поднесен захтјев за њену исплату, док на повремена доспјела новчана давања тече затезна камата од дана кад је суду поднесен захтјев за њихову исплату.

Каматна стопа је цијена новца изражена у постотку коју дужник плаћа повјериоцу за привредно коришћење уступљеног новца. Референтна каматна стопа је каматна стопа према чијим промјенама се управљају друге каматне стопе. Постоје номинална и ефективна каматна стопа. Номинал-на каматна стопа је нето каматна стопа по којој се кредит одобрава и она представља цијену новца по којој банка пласира кредит, док је ефектив-на каматна стопа номинална каматна стопа увећана за све трошкове које корисник кредита има приликом одобравања кредита у виду провизије за обраду кредита, разне накнаде и сл.

Каматна стопа може бити фиксна и промјенљива (пливајућа). Фиксна каматна стопа је она каматна стопа која је уговорена у уговору о кредиту и чија се виснина не мијења у читавом периоду отплате кредита. Промјенљи-ва каматна стопа је она каматна стопа која се у току отплате кредита мијења зависно од кретања на финансијском тржишту и усклађује према утврђе-ним правилима.

У међународним трансакцијама постоји неколико система обрачуна промјенљиве каматне стопе. Неки од њих су LIBOR, PIBOR, EURIBOR, PRIME RATE. LIBOR (London Interbank Offered Rate) представља међубан-карску промјенљиву каматну стопу која се обрачунава на међусобне кре-дите банака које послују на лондонском тржишту капитала. Висина камате обрачунате према LIBOR-у зависи од кредитног бонитета банака на тр-жишту. Одређено је пет главних првокласних лондонских банака које једна другој сваког радног дана у 11 сати по лондонском времену нуде новац. По овој каматној стопи се позајмљују већи износи новца на период од једне до


207

пет година. PIBOR (Paris Interbank Offered Rate) представља међубанкар-ску промјенљиву каматну стопу која се примјењује на паришком тржишту капитала. EURIBOR (Eurо Interbank Offered Rate) који се примјењује у Ев-ропској унији, је каматна стопа по којој се нуди термински депозит од стра-не једне првокласне банке другој и објављује се у 11 сати по централноев-ропском времену за спот вриједности. Квотација каматне стопе је са три децимална мјеста за период од 1 недјеље до 12 мјесеци. PRIME RATE (or prime lending rate) је термин који се у многим земљама односи на каматну стопу коју користе банке. Заступљена је најчешће у САД-у и Канади.22

Према Директиви 2014/17/ЕU Европског парламента и Савјета од 4. фебруара 2014. године о уговорима о потрошачким кредитима који се од-носе на стамбене некретнине и о измјени директива 2008/48/EZ и 2013/36/EU и Уредбе (EU) бр. 1093/2010 питање кредита са варијабилном стопом су дефинисали у чл. 24. који гласи:

„Ако је уговор о кредиту кредит с варијабилном стопом, државе чла-нице осигуравају да:

(а) било који индекси или референтне стопе које се користе за из-рачун стопе задуживања буду јасни, доступни, објективни те да их стране уговора о кредиту и надлежна тијела могу провјерити; и

(б) архивске евиденције индекса за израчун стопа задуживања одр-жавају даватељи тих индекса или повјериоци.“

Због промјене вриједности новца у времену правно је допуштено уговарање промјенљиве каматне стопе у уговору о кредиту. Међутим, уго-вор о кредиту мора да садржи јасне одредбе са параметрима за утврђивање и обрачун уговорне камате са промјенљивом каматном стопом. Према чла-ну 50. ЗОО предмет обавезе је одредив ако уговор садржи податке помоћу којих се може одредити или су стране оставиле трећем лицу да га одре-ди. У пословним праксама банака гдје промјенљиву каматну стопу вежу за трошкове прибављања кредитних средстава и пословну политику банке, предмет уговора за корисника кредита није одредив и оваква пракса се коси са начелом савјесности и поштења, равноправности уговорних страна и забраном злоупотребе права која су прописана у ЗОО-у. У вези са одре-дивошћу обавезе може се примјенити институт неважности уговора. Пре-ма ЗОО, она се грана на (апсолутну) ништавост и рушљивост (релативну ништавост).23 Апсолутна ништавост, у вези са темом рада, може постојати у случају неодређености или неодредивости предмета обавезе, као и када

22 Вид. шире Витомир Поповић, „Уговор о кредиту и валутна клаузула у страној валути“, Правна ријеч, 29/2011, 19-20.23 Вид. више Слободан Перовић, Облигационо право, (Београд: 1980), 450-480.


208

је уговор супротан принудним прописима, јавном порeтку или добрим оби-чајима. Одредбом чл. 46. ст. 2. ЗОО је предвиђено да уговорна обавеза мора бити могућа, допуштена и одређена, односно одредива, а чл. 47. прописује да ће уговор бити ништав ако је предмет обавезе немогућ, недопуштен, неодређен или неодредив.

3. СУДСКА ПРАКСА СРБИЈЕ, ЦРНЕ ГОРЕ, БИХ И ХРВАТСКЕ

Истраживање судске праксе је извршено на основу доступих суд-ских одлука. Пресјеком стања судске праксе у посматраним правосудним системима уочиће се заједничке црте али и различитости у поступању судова анализираних држава, односно даје се заједнички компаративни осврт и коментар. Најчешће се ради о уговорима о дугорочном стамбеном кредиту, при чему је проблем настао због раста вриједности швајцарског франка, што је проузроковало вишеструко повећање мјесечне рате креди-та. Закључује се да су се судови у посматраним државама бавили, у наче-лу, сљедећим питањима у вези са проблематиком уговора о кредиту ин-дексираним у швајцарском франку: класификацијом предметних уговора о кредиту, дозвољеношћу уговарања валутне клаузуле у CHF-у, ништавошћу промјенљиве каматне стопе и питањем раскида или измјене уговора усљед промијењених околности. Само у Хрватској су се ова питања посматра-ла претежно са аспекта заштите (колективних интереса) потрошача, поред чисто облигационоправног становишта.24 Тај потрошачки аспект укључује примјену како домаћих тако и европских прописа о заштити потрошача - директива ЕУ, што је случај и у Мађарској и неким другим земљама.25 У погледу уговарања валутне клаузуле у швајцарском франку код предметних уговора о кредиту, види се да је клаузула формулисана на сличан начин у контексту чл. 395. ЗОО, с тим што је валута стављања средстава на рас-полагање (и уплате рата кредита) различита зависно од државе (динар у Србији, КМ у БиХ, евро у Црној Гори итд.). Осим у ФБиХ и дјелимично у Србији, судови у посматраним државама се нису посебно бавили елабора-

24 Вид. пресуду и рјешење Врховног суда Републике Хрватске, бр. Ревт 249/14-2 од 09.04.2015. године, те пресуду и рјешење Високог трговачког суда Републике Хрватске, бр. Пж-7129/13-4 од 13.06.2014. године и пресуда и рјешење Трговачког суда у Загребу, бр. П-1401/2012 од 04.07.2013. године.25 Међутим, хрватски суд сматра да се не може примијенити мађарски, односно аустријски случај на рјешавање хрватског спора. Вид. одлуку Врховног суда Републике Хрватске, бр. Ревт 249/14-2 од 09.04.2015. У погледу мађарског случаја вид. више у пресуди Европског суда правде, бр. Ц-26/13 од 30.04.2014. год.


209

цијом питања да ли се ради о девизном кредиту или кредиту са уговореном валутном клаузулом.26 Али у вези са тим, бавили су се питањем дозвоље-ности уговарања валутне клаузуле у CHF, те је, компаративно посматрано, идентичан закључак свих судова датих држава да је допуштено уговарање валутне клаузуле.27 Једино се у Републици Српској у вези са предметним питањем расправљало о конверзији кредита пред судом и исплати износа на име курсних разлика, о чему је другостепена судска инстанца дала нега-тиван одговор.28 У судској пракси Црне Горе се није поставило као пробле-матично питање дозвољености уговарања ове клаузуле, али се уско са тим расправљала могућност да банке користе истовремено заштитне клаузуле у виду и валутне клаузуле и уговорене камате, али у контексту да се тиме не смије остварити несразмјерна имовинска корист, што је повезано са наче-лом једнаке вриједности узајамних давања.29 И унутар појединачно посма-траних правосудних система, уједначена је пракса о дозвољености угова-рања валутне клаузуле (осим првобитних првостепених одлука у ФБиХ30 и РС31 које нису прихваћене од стране виших инстанци). У хрватској судској пракси се додатно, у контексту заштите права потрошача, утврђивало да ли су дате клаузуле јасне, разумљиве, уочљиве и поштене о чему су судо-ви дали уједначен позитиван став32 (осим првостепеног трговачког суда

26 Тако је у ФБиХ Врховни суд закључио да се ипак ради о уговору са валутном клаузулом јер је исплата кредитних средстава извршена у КМ, у којој валути се врши отплата ануитета и плаћање камата. Правна схватања Врховног суда Федерације БиХ, бр. 58 0 П 135023 16 Спп од 25.05.2016. године.27 Вид. пресуду Окружног суда у Бањој Луци, бр. 71 0 П 150675 14 Гж од 09.02.2016. (РС), правна схватања Врховног суда ФБиХ, бр. 58 0 П 135023 16 Спп од 25.05.2016, пресуду Апелационог суда у Новом Саду, бр. Гж. 1781/16 од 01.09.2016. (Србија), пресуду и рјешење Врховног суда Републике Хрватске, бр. Ревт 249/14-2 од 09.04.2015. (Хрватска).28 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци, бр. 71 0 П 150675 14 Гж од 09.02.2016. године.29 Виши суд у Подгорици сматра да се не могу користити ове заштитне клаузуле ако би тиме остварили несразмјерну имовинску корист. Вид. пресуду Вишег суда у Подгорици, бр. Гж. 5754/12-11 од 01.10.2013. године.30 Пресуда Опћинског суда у Мостару, бр. 58 0 П 101947 11 П од 17.06.2013. године, наведено према: Стјепо Прањић, „(Не)допуштеност одобравања кредита у CHF и једностраног мијењања уговореног режима управљања промјенљивом каматном стопом“, Транзиција, 34/2014, 21. и 24.31 Пресуда Основног суда у Бањој Луци, бр. 71 0 П 150675 12 П од 20.12.2013. године.32 Вид. пресуду и рјешење Врховног суда Републике Хрватске, бр. Ревт 249/14-2 од 09.04.2015. године, те пресуду и рјешење Високог трговачког суда Републике Хрватске, бр. Пж-7129/13-4 од 13.06.2014. године.


210

који је имао супротан став33). О законитости (промјенљиве) каматне стопе изјашњавали су се судови у Србији, БиХ и Хрватској. Слични су закључци судова у Србији и Хрватској34 који образлажу да су те одредбе једностране одређене, без преговарања, односно анекса, да су неразумљиве, непоштене, ништаве и супротне основним начелима облигационог права. Дакле, они закључују да су предметне обавезе неодређене и неодредиве. То за посље-дицу има враћање више плаћеног износа камата (Хрватска, Србија и Репу-блика Српска). У Републици Српској је установљено неправилно повећање фиксног дијела каматне стопе (марже), у случајевима када би се смањи-вао промјенљиви дио, што се резултовало и налогом суда да банка усклади план отплате кредита са каматном стопом усклађеном са LIBOR-ом.35 Дије-лови тужбених захтјева у Републици Српској су формулисани на неуоби-чајен начин, а не у контексту испуњења садржине неког правног института. За разлику од ових земаља, једино у ФБиХ је Врховни суд одлучио да је предметна обавеза клијента у вези са одређивањем промјенљиве каматне стопе одредива, али не и одређена36 (о чему постоји другачија нижестепена судска пракса37). Врховни суд ФБиХ сматра да су предметне обавезе биле одредиве, због тога што су корисници кредита добијали нове планове от-плате, путем одлука банке су имали могућност информисања о промјени каматне стопе, а Одлуком о јединственом начину обрачуна и исказивања ефективне каматне стопе на кредите и депозите, од 18.04.2007. године, де-таљно је био разрађен начин и методологија обрачуна. Само се у судској пракси Србије и Црне Горе расправљало о раскиду уговора о кредиту због промијењених околности. Према уједначеном ставу у црногорској судској пракси38, нагли скок швајцарског франка у контексту валутне клаузуле не представља промијењену околност у смислу овог института, док у Србији судска пракса39, стоји на становишту испуњења свих услова за раскид уго-вора због промијењених околности. У Хрватској се првостепени суд хипо-

33 Пресуда и рјешење Трговачког суда у Загребу, бр. П-1401/2012 од 04.07.2013. године.34 Вид. нпр. пресуду Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 5312/15 од 01.10.2015. године и пресуду и рјешење Врховног суда Републике Хрватске, бр. Ревт 249/14-2 од 09.04.2015. године.35 Пресуда Окружног суда у Бањој Луци, бр. 71 0 П 150675 14 Гж од 09.02.2016. године.36 Правна схватања Врховног суда Федерације БиХ, бр. 58 0 П 135023 16 Спп од 25.05.2016. године.37 Спис Опћинског суда у Мостару, бр. 58 0 П 135023 16 П.38 Пресуда Вишег суда у Подгорици, бр. Гж. 5754/12-11 од 01.10.2013. године и Основног суда у Подгорици, бр. П 4839/11 од 08.11.2012. године.39 Пресуда Апелационог суда у Новом Саду, бр. Гж. 1781/16 од 01.09.2016. године.


211

тетички изјаснио у прилог постојања промијењених околности због наглог скока франка.40 У Црној Гори је суд заузимао и став у вези са примјеном закона о конверзији предметних кредита протежући његову примјену и на пријемника потраживања у случају цесије41 и о роковима за примјену ин-ститута прекомјерног оштећења, али се суштински није бавио овим инсти-тутом.42 Полазећи од претходно изложеног као премиса, могу се изнијети одређени закључци и запажања.

4. СИНТЕТИЧКИ ОСВРТ Са друштвено-правног аспекта је значајно питање посљедица суд-

ских одлука, посебно оних којима се утврђује ништавост уговора или уго-ворних одредаба (при чему остале одредбе остају на снази у духу ЗОО) или раскид уговора због промијењених околности, јер свака страна мора да изврши, у начелу, реституцију, као и питање судбине стварноправних средстава обезбјеђења (нпр. хипотеке). Остаје да се види како ће судови у будућности поступати, посебно тамо гдје нема правних ставова врховних судова, као и да ли ће се појавити тужбени захтјеви који ће бити управљени на примјену неких других правних института. Можда би даљи ток могао ићи ка сљедећем уоченом питању. Али, у погледу тог питања, односно твр-дње да су банке знале за могуће кретање франка и рачунале на то приликом одобравања кредита, треба бити опрезан. И хрватски највиши судови кон-статују да се са сигурношћу то није могло знати. Не би требало априорно искључити ни супротан закључак, имајући у виду околности које су предо-чене и у судским одлукама, да су банке као специјализоване организације могле бити у прилици да имају индиције о томе, за разлику од грађана као корисника кредита. Али, како се то није доказало пред судовима, остаје да се примијене други правни институти на рјешавање спорова, при чему се треба држати начела облигационог права које судови запажају. Због тога, постоји приједлог да се не треба задржати само на питању дозвољености уговарања валутне клаузуле и њене разумљивости, већ да треба испитати (што није учињено у судској пракси у БиХ) да ли су околности у вези са јачањем франка банкама могле бити познате или су биле познате, када би се могло говорити о превари.43

40 Пресуда и рјешење Трговачког суда у Загребу, бр. П-1401/2012 од 04.07.2013. године.41 Правни став Врховног суда Црне Горе, бр. Су. I бр. 166-2/16 од 10.06.2016. године.42 Пресуда Вишег суда у Подгорици, бр. Гж. 5754/12-11 од 01.10.2013. године.43 Васиљевић, Права и обавезе из уговора о кредиту, 137.


212

Да ли је ништавост боље рјешење или, пак, раскид или ревизија уго-вора? О другом наведеном институту се ради када се говори о могућем судском раскиду или ревизији уговора са конститутивним дејством судске одлуке, а због промијењених околности (тзв. клаузула rebus sic stantibus). Зачетак ове клаузуле налазимо у средњем вијеку које карактеришу наста-билност и ратови, као и јако религијско учење о правичности и моралу.44 У нашем праву услови његове примјене су сљедећи: треба да се ради о двострано обавезном уговору; са трајним извршењем обавеза; да је након закључења уговора дошло до нееквивалентности престација, при чему се то ближе објашњава тиме да је због нееквивалентности дошло због оте-жаног испуњења обавезе једне стране, да се због тога не може више ост-варити сврха уговора, да уговор очигледно више не одговара оправданим очекивањима уговорних страна и да би по општeм мишљeњу било нeпра-вично одржати га на снази такав какав јe, да су ове околности у моменту закључења биле непредвидиве и неизбјежне и несавладиве и да је погођена страна о томе благовремено обавијестила другу уговорну страну.45 У погле-ду санкција предност је дата раскиду уговора који може тражити само по-гођена страна, а ревизију уговора (правичну измјену услова уговора) друга уговорна страна која жели да уговор остане на снази.46

Разлог ништавости постоји од самог сачињавања уговора, а код рас-кида уговора настаје након тог момента. Одлука суда у случају утврђивања ништавости је декларативна, а у случају оглашавања раскида је конститу-тивна. Међутим, у погледу посљедица, односно дејства (судског) раскида и ништавости уговора, ситуација је слична. Раскид, слично као и ништавост, дјелује ретроактивно, и врши се (једнострана или двострана) реституција, односно враћање у новцу, чиме се не дира у право на затезну камату од дана пријема новца и на накнаду штете.47 Остављамо по страни једнострано и двострано одузимање престације у корист друштвене заједнице. Дакле, ко-рисницима кредита не би ишла у корист чињеница да морају вратити кре-дитна средства, јер су она најчешће у пракси коришћена за куповину стана, чиме би били осујећени мотиви обавезивања корисника код уговора о кре-

44 Силвија Петрић, „Измјена или раскид уговора због промијењених околности према новом Закону о обвезним односима“, Зборник Правног факултета Свеучилишта Ријека, 1/2007, 4. 45 Салма, Облигационо право, 381-382. Вид. чл. 133. ст. 1-3 и чл. 134. ЗОО.46 Милица Драгичевић, „Раскид или измјена уговора због промијењених околности“, Савремене тенденције у развоју правног система Републике Србије – Зборник радова студената докторских академских студија – LX, (2012), 309. 47 Перовић, Облигационо право, 517-518.


213

диту. Ако би се економско-финансијским вјештачењем утврдило да би тиме повољније прошли корисници кредита него враћањем износа кредита због раста швајцарског франка, онда би могли рачунати на ову опцију. Најопти-малније рјешење може бити у правичној ревизији уговора, уз поштовање начела облигационог права, посебно једнаке вриједности престација и савјесности и поштења, путем суда или реализације аутономије воља обје стране. Изричито би, ради предупређивања спорова који би могли настати у будућности, требало прописати, превасходно, могућност тражења реви-зије уговора код одредби ЗОО о rebus sic stantibus-u (као што је то учињено у „новом“ хрватском ЗОО и дјелимично ЗОО Црне Горе), те подвргнути све субјекте савјесном и поштеном пословању. Начело савјесности и поштења је предвиђено као критеријум и код раскида или измјене уговора због про-мијењених околности. Шта се дешава у случају када би формално-правна примјена неког института у судској пракси на разматрани случај довела у тежак положај једну од уговорних страна (нпр. корисника кредита)? Прво, сви правни институти облигационог права требало би да су конципирани тако да се не косе са начелом савјесности и поштења и правичности. Дру-го, сматрамо да суд и странке увијек требају имати на уму основна начела облигационог права, као врховне правне принципе, тако да суд треба о томе водити рачуна приликом одлучивања о правној заштити и при чему му то не дозвољава арбитрарну примјену права.48

Поред активности судова, проблем се покушао ријешити и на друге начине. Са аспекта законодавне интервенције иде се у правцу усвајања закона о конверзији ових кредита, најчешће из швајцарског франка у домицилну валуту, при чему је негдје то довршен процес49, а негдје је остао у фази нацрта, односно приједлога.50 Како неки пријед-

48 Тако је начело савјесности и поштења постављено као врховно начело у чл. 4. Нацрта Грађанског законика Републике Србије, а начела се примјењују и у свим посебним дијеловима грађанског права (чл. 21.).49 Вид. за Хрватску Закон о измјени и допунама Закона о потрошачком кредитирању, „Народне новине“, бр. 102/2015 и Закон о измјени и допунама Закона о кредитним институцијама, „Народне новине“, бр. 102/2015, те за Црну Гору Закон о конверзији кредита у швајцарским францима у еуре, „Службени лист ЦГ“, бр. 46/2015 и 59/2016.50 Предлог Закона о посебним условима и начину измирења обавеза корисника стамбених кредита са валутном клаузулом у швајцарским францима у Републици Србији; Приједлог Закона о конверзији кредита са валутном клаузулом у швајцарским францима у Републици Српској; Нацрт Закона о конверзији кредита са валутном клаузулом у швајцарским францима у ФБиХ, те Приједлог Закона о конверзији кредита у швајцарским францима у КМ на нивоу БиХ.


214

лози предвиђају ретроактивну примјену ових закона51, остаје дилема: да ли оваква законодавна интервенција представља праву мјеру и рјешење за ову проблематику, односно да ли је уопште легална, оправдана и мо-гућа.52 Судови морају санкционисати „утврђујући однос уговорних об-лигација према установи јавног поретка, посебно добрим обичајима.“53 До рјешења се покушало доћи и кроз активност других органа (нпр. Народне банке Србије54), али и самих субјеката односа (понуде банака за закључење анекса уговора са понуђеним олакшицама у отплати), тј. на основу аутономије воље.55 Али, друштвени проблем изазван деша-вањима у погледу ових кредита је идентичан, па ипак ни законодавна рјешења не би слијепо требало преписати.

Претежира мишљење, у науци и актуелној судској пракси држава, да се ради о кредиту са валутном клаузулом, а не девизном кредиту. Без обзи-ра на поједине супротне ставове56, проучена актуелна судска пракса, као и правна доктрина стоје на становишту да је дозвољено уговарање валутне клаузуле у уговору о кредиту. Међутим, сматрамо да битна детерминанта код овог става треба бити она која је узгредно наведена у неким судским одлукама57, а с друге стране је потенцирана од стране појединих аутора.58 Ради се о томе да валутна клаузула (у CHF-у) треба да служи очувању ст-варне, реалне вриједности новца пласираног корисницима кредита, а не за

51 Цитирана Директива ЕУ из 2014. године се противи ретроактивности.52 Неки аутори дају негативан одговор, сматрајући га закашњелом интервенцијом. Бранко Мораит, „Актуелности морализације уговорног права“, Друштвени огледи, 1/2016, 74.53 Ibid., 76.54 Одлуком о мерама за очување и јачање стабилности финансијског система, „Службени гласник Републике Србије“, бр. 34/2011, Народна банка Србије је забранила банкама да физичким лицима одобравају кредите индексиране девизном клаузулом, осим у еврима. 55 „Hypo банка Бањалука позвала клијенте да доставе документацију: Конверзија кредита стартује 18. априла“ http://www.glassrpske.com/drustvo/biznis/Hipo-banka-Banjaluka-pozvala-klijente-da-dostave-dokumentaciju-Konverzija-kredita-startuje-18-aprila/lat/205517.html, asp. 01.12.2016.56 Стјепо Прањић, „(Не)допуштеност одобравања кредита у CHF – уговарања валутне клаузуле у CHF и једностраног мијењања уговореног режима управљања промјенљивом каматном стопом“, Транзиција, 34/2014, 15-38.57 Примјера ради, одлука Врховног суда Републике Хрватске, бр. Ревт 249/14-2 од 09.04.2015. године.58 Драгиша Слијепчевић, „Примјена валутне клаузуле и промјенљиве каматне стопе у уговору о кредиту“, Реферати, 11.


215

остварење имовинске користи једне стране.Анализом судске праксе, закључујемо да уговорена промјенљива ка-

матна стопа представља неодређену обавезу, али и неодредиву у суштин-ском смислу, те се придружујемо наведеној аргументацији судова (осим Врховног суда ФБиХ). Само формално посматрано, дјелује да је ова оба-веза одредива, постоји, дакле, само привид одредивости. Приликом закљу-чења уговора о кредиту, банке нису обавијестиле кориснике о критерију-мима измјене каматних стопа, нису прописале услове за њихову промјену, нити потписале са корисницима анексе уговора о промјени каматних сто-па, слиједом чега би биле дјелимично ништаве те одредбе уговора, што би судови пазили по службеној дужности.59

Осим у Хрватској, предметна проблематика се није посматрала са аспекта заштите потрошача, те сматрамо да се не треба искључити њен потрошачки контекст. У правној теорији је запажено да се нпр. питање о каматној стопи могло посматрати и у контексту права заштите потрошача, односно Закона о заштити потрошача, јер одредбе о промјенљивој камат-ној стопи чине дио унапријед припремљених стандардизованих уговора о кредиту од стране банке, па ће промјенљива каматна стопа уживати судску заштиту само у случају када је она опредјељена на основу уговором ут-врђених јасних и просјечном потрошачу – кориснику кредита разумљивих критеријума, уз услов да се тиме не крше основна начела облигационог права.60 Иако се поглавље XI Закона о заштити потрошача у БиХ61 не одно-си на уговоре закључене ради куповине некретнина, могу се примијенити опште одредбе овог закона о заштити основних права потрошача, као и о тумачењу уговора, али и одредбе ЗОО.62 У том контексту треба посматрати и цитирану Директиву ЕУ из 2014. године која би се односила на ове угово-ре, те како се БиХ налази на путу уласка у ЕУ, требало би усклађивати своје законодавство са правом ЕУ, па и у погледу ове директиве.

59 Генц Трнавци, „Контроверзе кредита са валутном клаузулом у швицарским францима: како заштитити потрошача – треба ли мијењати законодавство или не?“, у Зборник радова Актуелности грађанског и трговачког законодавства и правне праксе, (Мостар: 2014), 256-257.60 Драгиша Слијепчевић, „Примјена валутне клаузуле и промјенљиве каматне стопе у уговору о кредиту“, Реферати, 10-11. 61 Закон о заштити потрошача у БиХ „Службени гласник БиХ“, бр. 25/06.62 Генц Трнавци, „Контроверзе кредита са валутном клаузулом у швицарским францима: како заштитити потрошача – треба ли мијењати законодавство или не?“, у Зборник радова Актуелности грађанског и трговачког законодавства и правне праксе, (Мостар: 2014), 259.


216

5. ЗАКЉУЧАК

У разматраном случају један животни проблем изродио је правноте-оријска разматрања и стручну расправу која је, донекле, опречна. Ова тема је изазвала контроверзе у примјени неких правних института. Коначног, а посебно једнообразног, рјешења нема за сада. Судска пракса је по бројим питањима опречна и присутна су почетна „лутања“ у примјени права на овај случај, а који су детерминисали и тужбени захтјеви корисника креди-та, јер је суд везан за тражења тужиоца у грађанском поступку. Једино у судској пракси Хрватске и ФБиХ се може говорити о ставу судске праксе у правом смислу ријечи, са перспективом њеног даљег развоја о разматра-ним спорним питањима. Тиме ће они детерминисати даљи правац одлу-чивања нижестепених судова о питањима која су била предмет правних схватања ових највиших судских инстанци63, јер оне обезбјеђују јединстве-ну примјену права а придржавају их се нижестепени судови.64 Чини се да садашње стање судске праксе показује да иста иде дјелимично у корист корисника кредита, а другим, већим дијелом, у корист банака као даваоца кредита. Постоји ли нпр. хрватско рјешење овог проблема? Иако цитирана одлука Врховног суда Хрватске може послужити за аргументовање става да се мађарски и аустријски случај65 не могу примијенити због различитости чињеница на рјешавање спора пред хрватским судом, чини се да се то не може у потпуности закључити када су у питању случајеви пред судовима у Србији, Црној Гори и БиХ. Ове земље имају облигационе прописе који су засновани на југословенском ЗОО. Такође, као што је видљиво нека спорна питања су идентична и чак је истовјетна судска пракса у овим земљама по тим питањима (нпр. у погледу дозвољености уговарања валутне клаузуле), па се у том погледу може релативизовати став о непримјењивости. С друге стране, судска пракса није формални извор права у овим државама, а и раз-личити су посебни прописи из ове области (нпр. о девизном пословању, по-стојање прописа о конверзији ових кредита у Хрватској и Црној Гори, пот-

63 Вид. и чл. 35. ст. 1. тач. г) Закона о судовима РС, „Службeни гласник Рeпубликe Српскe“, бр. 37/12 и 44/15 о заузимању начeлних ставова ради усаглашавања судскe праксe.64 Прeма чл. 61ф. Закона о парничном поступку ФБиХ, „Службeнe новинe ФБиХ“, бр. 53/03, 73/05, 19/06 и 98/15, када јe Врховни суд ФБиХ ријeшио нeко спорно правно питањe, странкe у поступку у комe сe поставља исто питањe нeмају право тражити њeгово рјeшавањe у парници која јe у току.65 Пресуде Врховног суда Аустрије бр. 80б66/12 и мађарског суда - Курије бр. ГПЈ 2/2014, при чему је у Аустрији била спорна замјена валутне клаузуле из CHF-a у јен, у Мађарској се спор односио на питање обрачуна по различитим курсевима на штету потрошача.


217

рошачки аспект ових спорова у Хрватској), што води начелном закључку да се рјешења из судске праксе једне државе не могу аутоматски аплицирати у другу државу. Дакле, нема огледног примјера за рјешавање свих других случајева. Судови су, очигледно, органи који морају да разријеше предметна питања, „од случаја до случаја“, тј. према околностима случаја уз примјену облигационоправних института (наравно, осим у случају да се другачије стране договоре на основу аутономије воље). Оквир за разрјешење пробле-ма у вези са овим кредитима, као што се види из претходне анализе, налази се у домену примјене института, начела облигационог права, ништавости уговора и раскида или ревизије уговора због промијењених околности.

Njegoslav Jović66

Dejan Pilipović67

LEGAL ASPECTS OF LOAN CONTRACT INDEXED INTO SWISS FRANCS

Abstract: In this paper, authors are analyzing the legal aspects of the loan agreement with a foreign currency clause in the Swiss franc. The authors start from the definition of the loan agreement, clarifying currency clause and variable interest rate, and on the basis of court practice in Serbia, Montenegro, Bosnia and Herzegovina and Croatia, using a comparative review, reveal the views of the courts and questions they were dealing with. Autors are often faced with oposite opinions and attitudes of the courts and they recognize their initial disorientation, and wonder whether there exists a unique solution (judicial, legislative, etc.), and what would be the most optimal. The authors set the framework for the resolution of problems related to these loans in the form of legal institutions which can be applied on this case. There is no final decision in this moment and it is difficult to provide a safe forecast of further events in jurisprudence, especially in countries without judicial practice of highest judicial instances. Based on the literature and jurisprudence, the authors give and suggest the final opinion in regard to questiones which have been arisen as disputable in this paper.

Keywords: loan agreement, foreign currency clause, floating rate of interest, jurisprudence.

66 Senior Assistant, Faculty of Law, University of Banja Luka.67 Assistant, Faculty of Law, University of Banja Luka.


218


Уџбeници, монографије и чланци

1. Васиљевић, Зоран. Права и обавезе из уговора о кредиту. Бања Лука2015.

2. Васиљевић, Зоран. Правна теорија кредита. Бања Лука 2013.3. Драгичевић, Милица. „Раскид или измјена уговора због промијењених

околности“, Савремене тенденције у развоју правног система Републи-ке Србије – Зборник радова студената докторских академских студија– LX. 2012.

4. Мораит, Бранко. Облигационо право. Бања Лука 2010.5. Мораит, Бранко. „Актуелности морализације уговорног права“.

Друштвени огледи. 1/2016.6. Петровић – Радосављевић, Зорица. „Камата“. Правни живот. 10/2001.7. Перовић, Слободан. Облигационо право. Београд 1980.8. Петрић, Силвија. „Измјена или раскид уговора због промијење-

них околности према новом Закону о обвезним односима“. ЗборникПравног факултета Свеучилишта Ријека, 1/2007. http://hrcak.srce.hr/25364, asp. 20.11.2016.

9. Поповић, Витомир. „Уговор о кредиту и валутна клаузула у страној ва-лути“. Правна ријеч. 29/2011.

10. Прањић, Стјепо. „(Не)допуштеност одобравања кредита у CHF – уго-варања валутне клаузуле у CHF и једностраног мијењања уговореногрежима управљања промјенљивом каматном стопом“. Транзиција.34/2014.

11. Прибисалић, Лука, Пивац, Дино, Милетић, Ненад. „Правни аспектзаштите потрошача код уговора о кредиту с валутном клаузулом веза-ном за швицарски франак“, Усклађивање законодавства са ACQUIS-ем. Друштвени огледи. 2015, http://eprints.ibu.edu.ba/3183/, asp.10.11.2016.

12. Рачић, Жељко, Јовин, Слободанка. „Проблеми кредита индексираних ушвајцарским францима: студија случаја стамбених кредита у Србији“. Школа бизниса. 1/2016.

13. Роземберг, Људевит. Право међународних плаћања у пословним тран-сакцијама. Загреб 1972.

14. Салма, Јожеф. Облигационо право. Нови Сад 2007.15. Самарџић, Марина. „Уговор о кредиту и камате“. Правни живот.

10/2001.


219

16. Слијепчевић, Драгиша. „Примјена валутне клаузуле и промјенљи-ве каматне стопе у уговору о кредиту“. Реферати. http://efektiva.rs/wp-content/uploads/2016/09/SLIJEP%C4%8CEVI%C4%86-DRAGI%C5%A0A-stav-o-CHF-valutnoje-kaluzili-i-jednostranoj-promeni-kamatnih-stopa.pdf, asp. 15.11.2016.

17. Тодоровић, Мара. „Уговор о кредиту“. Правни живот. 4-5/1989.18. Трнавци, Генц. „Контроверзе кредита са валутном клаузулом у шви-

царским францима: како заштитити потрошача – треба ли мијењати законодавство или не?“. Зборник радова Актуелности грађанског и трговачког законодавства и правне праксе. Мостар 2014.

Законски прописи и судска пракса

19. Directive 2014/17/EU of the European Parliament and of the Council of 4 February 2014 on credit agreements for consumers relating to residential immovable property and amending Directives 2008/48/EC and 2013/36/EU and Regulation (EU) No 1093/2010, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2014.060.01.0034.01.ENG&toc=OJ:L:2014:060:TOC, asp. 20.11.2016.

20. Закон о заштити потрошача у БиХ. „Службени гласник БиХ“, бр. 25/06.

21. Закон о облигационим односима. „Службени лист СФРЈ“, бр. 29/78, 39/85, 57/89 и „Службени гласник РС“, бр. 17/93, 3/96, 39/03, 74/04.

22. Закон о судовима РС. „Службeни гласник Рeпубликe Српскe“, бр. 37/12 и 44/15.

23. Закон о парничном поступку ФБиХ. „Службeнe новинe ФБиХ“, бр. 53/03, 73/05, 19/06 и 98/15.

24. Закон о измјени и допунама Закона о потрошачком кредитирању. „На-родне новине“, бр. 102/15.

25. Закон о измјени и допунама Закона о кредитним институцијама. „На-родне новине“, бр. 102/15.

26. Закон о конверзији кредита у швајцарским францима у еуре. „Службе-ни лист ЦГ“, бр. 46/15 и 59/16.

27. Одлуком о мерама за очување и јачање стабилности финансијског сис-тема. „Службени гласник Републике Србије“, бр. 34/2011.

28. Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж. 5312/15 од 01.10.2015. године.

29. Пресуда Апелационог суда у Новом Саду, бр. Гж. 1781/16 од 01.09.2016. године.


220

30. Правни став Врховног суда Црне Горе, бр. Су. I бр. 166-2/16 од 10.06.2016.године.

31. Пресуда Вишег суда у Подгорици, бр. Гж. 5754/12-11 од 01.10.2013. го-дине.

32. Пресуда Основног суда у Подгорици, бр. П 4839/11 од 08.11.2012. годи-не.

33. Пресуда Окружног суда у Бањој Луци, бр. 71 0 П 150675 14 Гж од09.02.2016. године.

34. Пресуда Основног суда у Бањој Луци, бр. 71 0 П 150675 12 П од20.12.2013. године.

35. Правна схватања Врховног суда Федерације БиХ, бр. 58 0 П 135023 16Спп од 25.05.2016. године.

36. Пресуда Опћинског суда у Мостару, бр. 58 0 П 101947 11 П од 17.06.2013.године.

37. Спис Опћинског суда у Мостару, бр. 58 0 П 135023 16 П.38. Пресуда и рјешење Врховног суда Републике Хрватске, бр. Ревт 249/14-

2 од 09.04.2015. године.39. Пресуда и рјешење Високог трговачког суда Републике Хрватске, бр.

Пж-7129/13-4 од 13.06.2014. године.40. Пресуда и рјешење Трговачког суда у Загребу, бр. П-1401/2012 од

04.07.2013. године.41. Пресуда Европског суда правде, бр. Ц-26/13 од 30.04.2014. године.42. Пресуда Врховног суда Аустрије, бр. 80б66/12.43. Пресуда мађарског суда – Курије, бр. ГПЈ 2/2014.

221

УДК:34(37)Мирјана Мишкић1


МАНДАТ И ОСТАЛИ ВИДОВИ ЗАСТУПАЊА У РИМСКОМ ПРАВУ

doi: 10.7251/GOD1739221B

Апстракт: У романистици се немогућност заступања интереса других лица (alteri stipulari nemo potest) наводи као један од аксиома римског приватног права. Да ли су правни послови alieno nomine agere заиста били по цивилном праву неодрживи или су постојали посредни начини заступања интереса других лица? Мандат као институт ius gentium је примјер посредног заступања у римском праву али поред мандата постоје и други институти, како цивилног, тако и преторског права који имају ефекте заступања. Услужни послови нису ријеткост у римском праву и треба их тумачити у складу са аутентичним римским контекстом, да би се увидјела њихова права суштина.

Кључне ријечи: Mandatum. Actiones adiecticiae qualitatis. Iussum. Procura. Aestimatum. Tutela. Cura.

1. УВОД

Римско право није познавало јединствен концепт заступања2 већ је низ института ставило на располагање оцу породице како би он могао да се обавезује посредством лица које је имао у власти ( sui) али и посредством других слободних особа (per extraneam personam). Старо цивилно право се дословно придржавало правила да нико не може стипулисати у корист дру-

1 Мастер права, Виши асистент Правног факултета Универзитета у Бањој Луци, докторант Правног факултета Универзитета у Београду. Е-mail: [email protected] Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the CivilianTradition, (Cape Town: 1992), 47. Maria Miceli, Studi sulla rappresentenza nel diritto romano, (Milano: 2008). Милена Полојац, Предузимање правних послова за другог и заступање - историјски поглед, Развој правног система Србије и хармонизација са правом ЕУ, прилози пројекту, (Београд: 2011), 441.


222

гог (alteri stipulari nemo potest) јер су обавезе биле строго личног карактера и производиле су правно дејство само између особа које су се лично оба-везале на извршење. То правило ће се одржати на снази кроз све периоде развоја римског права, па чак ни Јустинијан неће званично обеснажити тај реликт формализма. Међутим, кроз теорију римског права увиђају се еле-менти заступања интереса других лица код великог броја института.

Мандат односно уговор о налогу3 је један од видова посредног засту-пања странака у римском праву. Мандатар предузима правни или фактички посао у своје име а у корист и за рачун манданта. Сва права и обавезе које стекне у току обављања посла мандатар је дужан да пренесе на манданта, а он ће резултате посла и стечена права и обавезе прихватити у границама налога ( fines mandati) које је дао мандатару. Овакав вид старања о туђим правима и обавезама правна наука препознаје као посредно заступање зато што права и обавезе производе дејство у правној сфери господара посла тек када их мандатар пренесе на манданта. Утицај тангентних правних инсти-тута на формирање и уобличење мандата као правног односа је евидентан јер са њима дијели многе особине.

2. ЕЛЕМЕНТИ ЗАСТУПАЊА У ПОЈЕДИНИМИНСТИТУТИМА РИМСКОГ ПРАВА

У римској пракси је било сасвим уобичајено да робови закључују стипулацију за своје господаре и да их тим путем обавезују.4 Персонални идентитет између оца и осталих чланова породице постојао је у погледу њиховог дјеловања према трећим лицима. Узевши у обзир јединственост породичне имовине, ни лица под влашћу а још мање робови нису били пословно суверене личности. Робови нису имали правни субјективитет и нису могли цивилноправно да се обавезују, већ само у виду природне обли-гације (naturalis obligatio). Синови породице су имали правни и пословни капацитет али не и солвентност, тако да обавезе које су предузимали нису могли извршити иако су цивилноправно егзистирале. Доминантна стано-вишта у романистици одричу постојање непосредног облика заступања мада ефекти појединих института говоре супротно. Ситуације са елемен-

3 Милошевић не дијели мишљење домаћих романиста да је коректно римски мандат превести као уговор о налогу или као уговор о пуномоћству јер би тиме изгубио своју правну аутентичност, Мирослав Милошевић, Римско право, (Београд: 2010), 373. 4 Thomas Finkenauer, Direkte Stellvertretung bei Stipulationen? Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsge schichte, (Goettingen: Romanistische Abteilung 125, 2008).

Мирјана МишкићМАНДАТ И ОСТАЛИ ВИДОВИ ЗАСТУПАЊА У РИМСКОМ ПРАВУ

223

тима непосредног заступања препознајемо код неких од „додатних“ тужби (actiones adiecticiae qualitatis), као што су actio quod iussu5, actio exercitoria6, actio institoria, actio tributoria7 код којих патерфамилијас одговара солидар-но са лицем које закључује правне послове у своје лично име али у интере-су dominus negotti. На основу елективне солидарне одговорности господара посла може се закључити да је господар посла директно одговоран трећем лицу а услови и обим одговорности зависе од јусума, препозиције и висине оштећења које му је нанио господар злоупотребљавајући свој положај.

Деперсонализација правних послова је од најстаријег периода по-зната у римском праву, у виду вођење послова за другог кроз установе ту-торства и старатељства. Мада се не може говорити о заступању па чак и посредном заступању у правом смислу ријечи, не може се одрећи да су тутори и куратори8 управљајући пупиловом имовином предузимали посло-ве у његовом најбољем интересу као bonus paterfamilias и одговарали за предузете послове. Положај тутора и куратора је суштински исти положају дужничке стране из уговора о мандату јер се обавезује на извршење прав-них или фактичких послова у корист пупила и то врши потпуно бесплатно. За разлику од мандатара пупила не делегира вршење тих послова јер је он обично малољетна, физички или психички недорасла особа која не може предузимати послове за свој рачун те из тог разлога интервенише држа-ва или бивши патерфамилијас који одређују тутора или куратора који ће поступати као мандатар. Будући да се као тутор могао појавити најближи агнат или особа коју би тестатор одредио, тутор je титулар а не заступник, јер је постајао власником имовине којом је управљао9. Статус титулара над имовином штићеника је додијељиван тутору како би боље и ефикасније заштитио његове интересе, користио се власничком тужбом, залагао пупи-лову имовину10. Другачије и није могло бити јер је пупил у имовинскоправ-ном промету био неспособан без обзира што је имао својинска овлашћења на ствари. Тако се стварала једна парадоксална ситуација у којој је не-

5 G.I. 4.70.6 G.I.4.71.7 G.I. 4.71.8 Римско цивилно право познаје случај непосредног заступања када curator furiosi манципацијом продаје res mancipi које су припадале штићенику како би га на тај начин издржавао.9 D.47.2.57.4.; D.27.5.2.; D.12.2.17.2.; D.26.7.22.10 Цивилно право је обезбједило правну заштиту штићенику у случају несавјесног поступања тутора и злоупотребе над његовом имовином са два правна средства accusatio suspecti tutoris која спада у actiones popularesи actio rationibus distrahendis која је кривичноправног карактера.


224

власник могао отуђити ствар а власник то није могао учинити (G.I. 2.62. Accidit aliquando, ut qui dominus sit, alienandae rei potestatem non habeat, et qui dominus non sit, alienare possit.)11

С обзиром да су и туторство и старатељство биле munus publicum12, тј. јавна обавеза коју је римска држава наметнула римским грађанима ис-кључиво мушког пола13 а остатак је преддржавног гентилног уређења рим-ског друштва, није могуће говорити о консензуалности у односима тутора и штићеника. Аналогија која се увиђа између управљања имовином у случају туторства и старатељства и мандата на другој страни је што су се оба посла обављала бесплатно и осуда по одговарајућим тужбама је повлачила инфа-мију14. Инфамност осуђених је наступала због тога што су оба односа били односи повјерења и савјесности15 те изневјеравање тих моралних катего-рија доводи до одговорности. Такође, положај тутора као ни мандатара није могао бити погоршан извршењем своје обавезе и у оба случаја постојала је обавеза на накнаду трошкова које је тутор, односно мандатар имао при из-вршењу своје обавезе16. На дисбалансу односа који постоје између тутора и штићеника насупрот равноправности и консензуалности мандатног односа инсистира Рундел17. Тутор у вршењу своје дужности поступа као друштве-но одговорна особа, на основу munusa, и не ступа у однос добровољно као што то мандатар чини већ је његова обавеза блиска обавези државних службеника. Док је мандатар, као посљедица уговорне слободе, на преузи-мање обавезе из мандата био подстакнут једино друштвеним притиском, код туторства је претор пријетио принудним извршењем и преузимањем обавезе. Кроз цјелокупан развој института туторство и кураторство се није нити у једној фази развоја изједначило са мандатним односом.

Такође, постојали су случајеви у којима се повјеравало управљање нечијом имовином не због пословне неспособности као што је случај са

11 Alberto Burdese, Autorizzazione ad alienare in diritto romano, (Torino: 1950), 11.12 Justiniani, Inst. 1,21, pr Et tutelam et curam placuit publicum munus esse.13 D.26.1.16.pr. Gaius, libro duodecimo ad edictum provincialeTutela plerumque virile officium est.14 Осуда по директној тужби доводила је до инфамности тутора и мандатара, као и осуда по контрарној тужби, Inst. 4.16.2.,G.IV. 182; D.3.2.6.5.15 D.26.7.12.1. Paulus, libro trigesimo octavo ad edictumQuae bona fide a tutore gesta sunt....si bona fide res gesta sit, servanda sit, si mala fide, alienatio non valet.16 Контрарном тужбом тутор може захтијевати само накнаду трошкова које је имао приликом управљања имовином штићеника, D. 27.4.1.17 Tobias Rundel, Mandatum zwischen utilitas und amicitia. (Münster: Perspektiven zur Mandatarhaftung im klassischen römischen Recht, 2005), 161.


225

тутором и старатељем, већ у случају дуготрајне одсутности, у случају од-ласка у рат и прогонство18. Особа која би била одсутна неко вријеме повје-равала је управљање својом имовином пријатељу или некој другој особи од повјерења којој би у форми манципације ( mancipatio familiae) пренијела власништво над цјелокупном својом имовином. У старије доба још увијек није била развијена посједовна заштита, па се најпоузданијим начином чу-вања и заштите ствари сматрало преношење власништва на фидуцијара јер би се он, сам могао користити власничком тужбом у случају да неко трећи одузме ствар. Фидуцијар је имао обавезу да чува фидуцијантову имовину и неоштећену врати, с тим да је та обавеза у најстарије доба била правно неутужива, да би тек крајем другог и почетком првог вијека п.н.е. постала утужива са actio fiduciae а несавјесни фидуцијари, осуђени на основу те тужбе, постајали су инфамни19.

Манципационим тестаментом (testamentum per aes et libram) вршен је пренос насљедства на особе које је оставилац одредио за насљеднике помоћу два правна посла међу живима.

G. I. 2.104. : Familia pecuniaque tua endo mandatelam custodelamque meam, quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere, et ut quidam adiciunt aeneaque libra, esto mihi empta.

G. I. 2.104. : Да би могао правоваљано сачинити тестамент сагласно јавном праву, узимам твоју породицу и имовину на старање и чување путем ове бронзе, а неки додају и путем овог бронзаног тега, нека ми буде купље-на. (превод Обрад Станојевић, Гај. Институције, Београд, 1982., 115.)

Како Шарац добро примјећује, овај вид манципације се разликује од осталих уобичајених форми код којих се изговара свечана формула пре-носа власништва aio hunc rem meam esse већ се употребљава формула на основу које фиктивни купац преузима обавезу да се стара и чува повјерену му имовину (mandatelam custodelamque meam) и пренесе је даље20. Ово је несумњиво облик заступања као и код фидуције cum amico и туторства, гдје манципатор преузима манципантову имовину да би њоме управљао савјесно и извршио одређени налог због којег је и постао власник ства-ри (вратио ствар пријатељу након чувања, вратио штићенику ствар након престанка разлога за постојање старатељства и пренио насљедство на особу која је била нункупацијом првобитно одређена као насљедник). У случају манципационог тестамента чак се наводи да је разлог преношења

18 Такве ситуације су биле честе за вријеме Пунских ратова (264 - 201. п.н.е.), Маријевих и Сулиних проскрипција ( крај II и почетак I вијека п.н.е.)19 У том периоду постаје и мандат правно утужив контракт. G. I. 4.62.; G. I.182.;20 Мирела Шарац, Mandatum у римском праву, (Сплит: 2011), 31.


226

имовине (mandatelam custodelamque meam ) чување и извршење одређе-ног налога а не стицање ствари у својину, па ипак се не може узети да се под одређеним налогом (mandatelam) сматра уговор о мандату у класичном смислу јер обавеза настаје формалним послом манципације, манципатор је обавезу дужан извршити након смрти манципанта што би подразумијева-ло mandatum post mortem mandatoris чија ваљаност је веома дискутабилна. Али фактички однос који постоји између оставиоца односно преносиоца имовине и манципанта, заснован на повјерењу и поштењу уговорних стра-нака сасвим одговара мандатном односу. Такав чврст однос пријатељства и поштења и јесте основ за настанак манципационог тестамента. Сличност је још свакако да су се обје обавезе извршавале потпуно бесплатно и да су се на њихово извршење обавезивалe особе од повјерења.

Аналогија се може уочити и између мандата и фидеикомиса као пос-ла mortis causa који настаје по вољи оставиоца а не на основу строгих од-редби цивилног права. У питању су послови настали на основу части и по-штења21 (fidei committebant eorum) којима се за другог извршавао одређени посао, предавала ствар (преносило право) или вршило одређено чињење. С обзиром да су фидеикомиси правни послови са mortis causa димензијом, тј. послови који производе своје дејство након смрти оставиоца, у том смис-лу се никако не могу поистовјетити са мандатним односом који настаје inter vivos и у случају смрти једне од уговорних страна мандат престаје (mandatum morte solvitur)22. Фидеикомису недостаје консензуалност јер он није уговор већ једнострана изјава воље дата у слободној форми којом се особи од повјерења ставља на терет одређено чињење. Разлика између ова два института је наглашена у претходним редовима али је јасно да се сврха мандатног односа могла остварити и кроз фидеикомис.

Такође, може се рећи да постоје додирне тачке између прокуре и мандата, јер је прокура однос заступања као и мандат. У најстаријем рим-ском поступку странке су лично заступале своје интересе пред судом али Гај оставља свједочанство да је било могуће одступити од општег правила nemo alieno nomine lege agere potest.

G. I. 4.82. Nunc admonendi sumus agere nos aut nostro nomine aut alieno, veluti cognitorio, procuratorio, tutorio, curatorio, cum olim, quo tempore legis actiones in usu fuissent, alieno nomine agere non liceret, praeterquamex certis causis.

21 I. I. 2.23.1.22 D.17.1.26. pr., Gai.3.160.,D.17.1.27.3. У посткласичном праву ово опште правило је мало ублажено у ситуацијама када би мандатар започео извршавање налога а у међувремену је мандатар умро ( C.4.35.15.) или ако би мандатар извршио налог а не би знао за смрт манданта ( I.I. 3.26.10.).


227

Гај, Институције, 4.82. Сад морамо напоменути да можемо водити спор било у своје име било у туђе име, на примјер као когнитор, прокура-тор, тутор, старатељ, док некада, када су биле у употреби легисакције, није било допуштено у туђе име водити спор, осим у неким одређеним случаје-вима. (превод Обрад Станојевић)

Који су то случајеви (ex certis causis) не наводи се али Шарац прет-поставља као и Стојчевић23, да се мисли на спорове о слободи (causa liberalis) у којима би грађанин који би се умијешао на страни роба ради заштите његових интереса (adsertor liberalis) постајао нека врста заступни-ка јер је водио поступак у туђе име (alieno nomine).24 Сличним се сматра и положај грађанина који би водио поступак pro populo као и тутора који је водио парницу релативно неспособних особа (pubertati proximi).

Цицерон у свом говору pro Caecina даје дефиницију прокурато-ра25 коју оспорава модерна романистика јер одступа од уобичајеног поља примјене овог института26. Према његовој дефиницији прокуратор се може поставити само у ситуацијама када налогодавац није у Италији због др-жавних послова и прокуратор мора управљати његовом имовином као да је он власник. Сходно реченом, прокуратор је био лице коме се привремено повјеравало управљање имовином а његова одговорност је врло високог степена. Однос између заступаног (dominus litis) и заступника (procurator, cognitor) је све до почетка класичног периода регулисан actio negotiorum gestorum27, а у класичном периоду actio mandati се примјењује на прокуру28. Аранђо-Риуц сматра да се мандат никако није могао развити из прокуре већ да су ове установе постојале паралелно а у класичном праву су спојене тако што се actio mandati почела употребљавати и за прокуратора. И Вотсон је сличног мишљења јер сматра да иако се мандат и прокура често заједно и неодвојиво спомињу погрешно би било сматрати да је већ у Јулијаново вријеме постојала синонимност између ових института.29 Вотсон додаје да

23 Драгомир Стојчевић, Римско облигационо право, (Београд: 1960), 96.24 Шарац, Mandatum у римском праву, 31.25 Cicero, pro Caecina, 20.57. ...is qui legitime procurator dicitur, omnium rerum eius qui in Italia non sit absitve rei publicae causa quasi quidam paene dominus.26 Alan Watson, The Law of Later Roman Republic, (London: 1965), 194-195.27 Vincenzo Arangio Ruiz, Il mandato in diritto romano, (Napoli: 1965), 19., 44.,28 Ibid., 44. 29 D. 3.3.47. Iulianus, libro quarto ad Urseium FerocemQui duos procuratores omnium rerum suarum reliquit, nisi normatim praecepit ut alter ab altero pecuniam petat, non videtur mandatum utrilibet eorum dedisse.D.46.8.22.3. Iulianus, libro 56 digestorumQuod si debitam pecuniam procurator per iudicem, cui nihil mandatum fuerit, petierit, magis est,


228

је Јулијан мислио на уговор о мандату у случају када је управљање имови-ном повјеравано на одређени временски период, а на прокуру када трајање управљања није било ограничено. Мишљење о односу прокуре и мандата дао је и Бонфанте који сматра да је мандатар само унапријеђена варијанта института примитивног концепта прокуратора30. Шлосман у свом рукопи-су посвећеном стицању посједа путем трећих објашњава разлику између прокуратора и мандатара31. У најстаријем периоду разлика између ова два института је била јасна. Прокуратора описује као „factotum“ или „ дјевојка за све“ који је везан за свог принципала на основу повјерења, што га разли-кује од мандатара који је уговорна страна из уговора о мандату. Излажући економско - социјални концепт прокуре, занемарује се његов правни аспект који ће у класично доба бити обезбјеђен мандатним односом. Шалоја та-кође тврди да је прокуратор „factotum“ који се са господаром налази искљу-чиво у фактичком односу32. Тај фактички однос почива на власти коју гос-подар има над прокуратором који је обично његов роб или ослобођеник и веза која постоји између њих је строго личне природе33 34. Прокуратор - ос-лобођеник је био нарочито чест у класично доба и интерни однос, као што је већ поменуто није био утужив, већ је предодређен социјалном консте-лацијом односа који су постојали између господара и бившег роба. И Ми-кели35 се одлучује за јасно разликовање института прокуре и мандата. Она критикује мишљење Анђелина који тврди да procurator omnium bonorum поступа на основу мандата који му повјерава господар и може диспозитив-но да се понаша. Микели сматра да у изворима нема основе по којој би се мандатар и procurator omnium bonorum могли поистовјетити36. Сматра да

ut in solidum fideiussores teneantur, si dominus ratum non habuerit.30 Pietro Bonfante, Facoltà e decadenza del procuratore romano, (Torino: Studi giuridici dedicati a F. Schupfer, 1, 1898).31 Siegmund Schlossmann, Der Besitzerwerb durch Dritte nach Römischem und heutingem Rechte, (Leipzig: 1881).32 Vittorio Scialoja, L’ acquisto del possesso dei terzi secondo il diritto romano e l’ attuale di S. Schlossmann, (Roma: Studi giuridici, 1934), 99.33 Хипотезу да је прокуратор углавном био роб заступа Benedict Frese, Prokuratur und negotiorum gestio in romischen Recht, Mélanges de droit romain dédiés à Gerges Cornil, I, Paris, 1926). 358.34 Већина аутора међутим заступа став да је прокуратор био ослобођеник којег су везивале личне везе за господара, Bernardo Albanese, Le situazioni possessorie nel diritto privato romano, (Palermo: 1985), 31., Piero Angelini, Il procurator , (Milano: 1971), 13., Alberto Burdese, Sulprocurator, Storia et documentahistoriae iuris, XXXVII, 1971)., 321.35 Miceli, Studi sulla rappresentenza nel diritto romano, 129-218. 36 D.3.6.7. pr.Pauluslibrodecimo ad edictum Si quis ab alioacceperitpecuniam ne mihinegotiumfaciat, si quidem mandatu meo datum est, vel


229

се мандат већ у преткласичном добу по својим специфичностима издвојио од других института заступања37. Његова имовинска природа која се за-држава и у класично доба, индивидуализује се по свом консензуализму и тужбама bonae fidei, а насупрот прокури која деривира из породичне власти патерфамилијаса и првобитно припада нормама цивилног права, на који се надовезује низ правила преторског права, као нпр. тзв. тужбе са додатним субјектима. Такође, разлика између прокуратора и мандатара је у томе што мандатар не може стећи посјед директно за манданта, а прокуратор стиче посјед директно за свог dominus negotti, као и тутор и куратор38. Још једна разлика између мандатара и прокуратора је у томе да је прокуратор своје услуге могао наплатити (salarium) а мандатар није могао што је подразу-мијевало да су се прокуратори регрутовали из нижих друштвених слојева39.

Потпуно спајање прокуре и мандата у пракси се десило у Јустинија-ново вријеме, мада то није видљиво у Дигестама јер се оне наслањају на ставове класичних правника који претежно диференцирају мандат од про-куре. Узрок престанка јасног диференцирања ове две установе је у пру-жању могућности мандатару да судским путем искључиво у екстраорди-нарном поступку оствари накнаду за услуге које је извршио у корист ман-данта. Ако је у питању једнократна накнада онда би се остваривао хонорар (honorarium) а ако би било у питању дугорочно плаћање за континуирано вршење услуга онда се исплаћивао salarium.

C. 4.35.4. Imp.Alexander A. Aurelio Vulnerato. Etiamsi contrarium sententiam reportaverunt, qui te ad excercendas causas appellationis procuratorem constituerunt, si tamen nihil culpa tua factum, est, sumptus, quos in lite probabili ratione feceras, contrario mandati actione petere potes.

C.4.35.4. Такођер, ако су они, који су те поставили за прокуратора у поступку, добили неповољну пресуду, можеш ако ништа ниси превидио, на одговарајући начин захтијевати трошкове учињене у поступку, путем actio mandati contraria.

a procuratoremeoomniumrerum, vel ab eo qui negotium meum gerere volebat et ratum habui: ego dedisse intellegor. Si autem non mandatu meo alius licet misericordiae causa dederit ne fiat neque ratum habui, tunc et ipsum repetere et me in quadruplum agere posse.D.2.14.12. Ulpian, libro quarto ad edictumNam et nocere constat, sive ei mandavi ut pacisceretur, sive omnium rerum mearum procurator fuit: ut et Puteolanus libro primo adsessoriorum scribit: cum placuit eum etiam rem in iudicium deducere.37 Micceli, Studi sulla rappresentenza nel diritto romano, 219-300.38 D.41.3.41 Neratius, libro septimo membranarum, Gai. 2.95, D.41.1.13. pr. Neratius, libro sextoregularum, D.41.3.47. Paulus, libro tertio ad Neratium39 Више о институту прокуратора у Watson, The Law of Later Roman Republic, 193.- 207.


230

Паралелно са мандатом развија се и посебан институт који је садр-жајно сличан мандату али је суштински другачији по својој правној приро-ди. Мандат је неопходно разликовати од налога (iussum) који је једнострана изјава воље а не контракт као мандат. Често се ови појмови синонимно користе и то изазива велику конфузију. Полојац40 тврди да је потребно раз-ликовати две врсте iussumа. Iussum може бити посебан налог за извршење појединачног посла а може бити и налог у оквиру уговора о мандату. Код мандата овакав налог има интерни карактер између принципала и заступ-ника и служи само регулисању њихових међусобних уговорних обавеза. Ако се изузме његова примјена у јавном праву, iussum је налог који ауто-матски производи дејства према налогодавцу нпр. када оставилац у теста-менту свог роба ослободи и именује за насљедника ( G.I. 2.186. Liberum et heredem esse iubet), налог оца или господара сину или робу да уђу у посјед оставинске имовине за њега, налог да трећа лица ступе у пословне односе са његовим сином или робом на основу чега треће лице добија право на тужбу quod iussu против оца или господара (G.I.2.188., 190.,3.167 а, 4.70. ), налог прокуратору да новира обавезу ( Паул, 5.8.), налог вјеровника дужни-ку да трећем лицу нешто обећа на основу стипулације (G.I. 2.38.) или да ис-плати дуг трећем лицу ( D. 16.3.64. Cum iussu meo id, quod mihi debes, solvis creditori meo, et tu a me eto ego a te liberor). Јусумом и мандатом се остварује иста сврха, тј. овлашћује се треће лице да дјелује у корист налогодавца, са битном разликом да предузимање правних послова на основу јусума про-изводи директна дејства према налогодавцу, док мандант није директно одговоран трећим лицима, јер права и обавезе из мандатног односа стиче тек када их мандатар посебним правним послом пренесе на њега. Може се рећи да јусум дјелује апсолутно и у интерном односу и према трећем лицу, док се дејство мандата ограничава inter partes.

Сличност али и разлика постоји између мандата и једног од ино-минантних контраката, aestimatum41. Aestimatum односно налог продаје на-стаје тако што власник предаје другоме своју ствар уз обавезу да је прима-лац у одређеном року или врати или за њу плати уговорену цијену, уз право да евентуалну разлику између договорене и постигнуте цијене задржи за себе42. Управо чињеница да налогопримац има право да оствари корист из овог односа опредјељује Јустинијанове редакторе да овај однос квалифи-

40 Милена Полојац, Предузимање правних послова за другог и заступање - историјски поглед, Развој правног система Србије и хармонизација са правом ЕУ, прилози пројекту , 451.41 D. 19.3.1. Ulpianus, libro trigesimo secundo ad edictum42 Анте Ромац, Римско право, (Загреб: 1989), 326.


231

кује у иноминатне контракте, модалитета do ut des. Правници класичног периода су били збуњени правном природом овог односа и двојили су како да га класификују, да ли као купопродају, најамни уговор или мандат. Налог продаје је правни посао цивилног права који је утемељен на доброј вјери, те стога неформалан и каузалан. Кроз налог продаје се заступају интереси других лица али и властити, тако да естиматум можемо да поистовјетимо са модерним облицима комерцијалног заступања.

ЗАКЉУЧАК

Хронолошки, мандат посљедњи од свих набројаних „доброчини-тељских“ односа стиче своју правну утуживост. Као најранији однос за-ступања или речено приближније римском правном концепту, дјеловања у корист другог јавља се туторство и кураторство. Заступање интереса малољетних, душевно болесних и на основу пола пословно ограничених лица је јавна обавеза римског грађанина и установљена је још у Закону два-наест таблица (si furiosus escit, adgnatum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas esto). С обзиром да је ријеч о посредном заступању гдје најближи агнати предузимају на основу закона, тестамента или одлуке јавне власти бригу о породичној имовини коју ће евентуално и законски наслиједити, не постоје елементи консензуалности и облигациони однос који се развија након престанка туторства спада у квазиконтракте јер се сматра да је тај однос настао без сагласности странака.

Иако се званично на снази одржавало правило о забрани уговарања у корист трећих лица, промијењене животне околности су изњедриле низ нових института којима су Римљани успјешно заобилазили употребу овог општег правила. Временом се уобличио посебан однос - прокура који је имао додирне тачке са мандатом а у Јустинијаново вријеме долази до потпуног преклапање та два института. Прокура и мандат се разликују по субјектима и предмету односа. Као прокуратори се углавном регрутују лица из инфериорног друштвеног сталежа која наплаћују свој рад, било да се појављују као управници цјелокупне имовине, заступници у парни-цама или обављају једнократно неки посао. Мандатари су лица из виших друштвених слојева, граматичари, агримензори, учитељи бесједнишва и права и они презриво гледају на накнаду за њихове услуге. Несумњиво је да су били награђивани на одређени начин, било у виду поклона или дру-гих чињења која се нису могла подвести под контрапрестацију из уговора о мандату. Мандат је повезан и са неким пословима mortis causa као што су манципациони тестамент и фидеикомис. Концепт повјеравања туђе имови-


232

не другом да би он располагао даље са њом у складу са овлашћењима која му је дао преносилац није стран римском праву. У оба случаја рачуна се на поштење и савјесност лица коме се налаже одређено чињење у корист трећег лица (aliena gratia). Као што се може логички закључити, такав од-нос се у ширем смислу може посматрати као мандатни однос и да није у питању однос mortis causa који је снабдјевен посебном судском заштитом, могла би се употријебити actio mandati као што се примјењивала код јем-ства и адстипулације.

Mirjana Miskic43

MANDATUM AND OTHER FORMS OF AGENCY

Abstract: In theory of Roman Law, there is an uncontested rule of lack of representation (alteri stipulari nemo potest). Were legal affairs through agency really void, or there were other ways to achieve purpose of agency? Mandatum, as an institute of iusgentium, representsan example of indirect agency, but there are other institutes, coming from civil and pretorian law, with similar effects. Beneficiary legal affairs are not rare in Roman Law and they should be interpreted in authentic Roman context.

Key words: Mandatum. Actionesadiecticiaequalitatis.Iussum. Procura. Aestimatum. Tutela. Cura.

43 LLM, Senior Assistant, University of Banja Luka, Faculty of Law


233


1. Arangio Ruiz, Vincenzo. Il mandato in diritto romano, Napoli1 949.2. Angelini, Piero. Il procurator, Milano 1971.3. Bonfante, Pietro. Facoltà e decadenza del procuratore romano, Studi giuridici

dedicati a F. Schupfer, 1, Torino 1898.4. Burdese, Alberto, Sul procurator : proposito del volume di Piero Angelini,

Storia et documenta historiae iuris, XXXVII, Vatican1971.5. Burdese, Alberto. Autorizzazione ad alienare in diritto romano, Torino, 19506. Finkenauer, Thomas. Direkte Stellvertretung bei Stipulationen? Zeitschrift

der Savigny-Stiftung für Rechtsge-schichte, Romanistische Abteilung 125, Goettingen 2008.

7. Frese, Benedict. Prokuratur und negotiorum gestio in romischen Recht, Mélanges de droit romain dédiés àGerges Cornil, I, Paris 1926.

8. Miceli, Maria. Studi sulla rappresentenza nel diritto romano, Milano 2008.9. Милошевић, Мирослав. Римско право, Београд 2010.10. Полојац, Милена. Предузимање правних послова за другог и заступање-

историјски поглед, Развој правног система Србије и хармонизација са правом ЕУ, прилози пројекту, Београд 2011.

11. Ромац, Анте. Римско право, Загреб, 1989.12. Vittorio Scialoja, L‘ acquisto del possesso dei terzi secondo il diritto romano

e l‘ attuale di S. Schlossmann, Studi giuridici, Roma 1934.13. Schlossmann, Siegmund. Der Besitzerwerb durch Dritte nach Römischem

und heutingem Rechte, Leipzig 1881.14. Стојчевић, Драгомир. Римско облигационо право, Београд 1960.15. Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the

Civilian Tradition, Cape Town, 199216. Alan Watson, The Law of Later Roman Republic, Oxford 1965.17. Мирела Шарац, Mandatum у римском праву, Сплит 2011.

ПРИКАЗИ

237

Бојан Влашки1

Проф. др Мирјана О. Рађеновић2

ПРАВО ОПШТЕГ УПРАВНОГ ПОСТУПКА И УПРАВНОГ СПОРА

(Правни факултет Универзитета у Бањој Луци, Бања Лука, 2016, стр. 365)

Међу новијим издањима Правног факултета Универзитета у Бањој Луци посебно мјесто припада пажње вриједној књизи проф. др Мирјане Рађеновић, објављеној под насловом Право општег управног поступка и управног спора. Ова књига представља синтезу вишегодишњег научног прегалаштва ауторке у области управног процесног права, обједињујући материју која је до сада била изложена у двије засебне књиге (Право општег управног поступка из 2005. године и Право управног спора из 2010. године). У том смислу, Право општег управног поступка и управног спора проф. др Мирјане Рађеновић представља јединствено дјело у управ-ноправној науци постјугословенског простора, као једно од ријетких које као основни предмет има цјелину Општег управног процесног права. Иако је књига првенствено намијењена студентима, као обавезна литература за припрему испита из наставног предмета Управни поступак и управни спор, њена садржина је обогаћена бројним критичким освртима на актуелно за-конско уређење општег управног поступка и управног спора у Републици Српској и аргументованим приједлозима њихове de lege ferenda регулације, минуциозним теоријским промишљањима, студиозном упоредноправном анализом и разматрањем примјерених и актуелних ставова из судске прак-се. Како сама ауторка наводи у „Уводним напоменама“, „у односу на прет-ходна издања, садржина књиге је доста измијењена, у смислу интерпрети-рања појединих питања и института управног и управно-судског поступка у складу са измјенама и допунама важећих правних прописа и новијим схватањима домаће и упоредне управне теорије и судске праксе“.

Садржина књиге Право општег управног поступка и управног спо-

1 Мастер правник, виши асистент на Правном факултету Универзитета у Бањој Луци, докторанд на Правном факултету Универзитета у Београду.2 Редовни професор Правног факултета Универзитета у Бањој Луци


238

ра објелодањена је на систематичан и кохерентан начин и распоређена на тридесет поглавља, која се даље разврставају на посебне одјељке, а ови се, тамо гдје је то било неопходно, састоје из одговарајућих одсјека. Првих шеснаест поглавља се углавном односе на материју општег управног по-ступка, док су преостала поглавља претежно посвећена управно-судском поступку.

Прво поглавље уводи читаоца у предметну материју постављајући управно процесно право у координате система управног права Републике Српске и Босне и Херцеговине. У другом поглављу ауторка поставља уп-равно процесно право спрам појединих (процесних) грана права, трагајући за њиховим карактеристичним сличностима и разликама. Треће поглавље настоји да идентификује незанемарљиве споне које егзистирају на релацији управног поступка и управно-судског поступка, чиме ауторка олакшава чи-таоцу да проникне у суштинска обиљежја унутрашње структуре управног процесног права. Наредно, четврто поглавље у потпуности је посвећено управном поступку, при чему се посебно разматрају појам, циљ, значај и врсте управног поступка, историјски развој општег управног поступка у свијету и код нас, те основи позитивноправног уређења општег управног поступка у Републици Српској. У оквиру петог поглавља опсежно су објашњена основна начела општег управног поступка, како она именована Законом о општем управном поступку, тако и друга законски неименована, изведена из законских одредаба.

Шесто поглавље посвећено је питању надлежности у управном по-ступку. С тим у вези, разјашњени су појам и врсте надлежности, елабо-рирани начини рјешавања сукоба надлежности, приближена проблематика функционалне надлежности кроз призму овлашћеног службеног лица и његовог изузећа, те најзад изнесена запажања у вези са пружањем правне помоћи у управном поступку. Сљедеће, седмо поглавље говори о учесни-цима у управном поступку, прије свега странци, те заступницима у уп-равном поступку. Посебни одсјеци седмог поглавља се односе на појам и врсте странака и претпоставке страначког дјеловања, односно различите врсте заступника (законски заступник, привремени заступник, заједнички представник, заједнички пуномоћник и пуномоћник странке) у управном поступку. У осмом поглављу, који носи наслов Општење органа и страна-ка, ауторка освјетљава комплексност релација које настају између учесни-ка у управном поступку у вези са поднесцима, достављањем, позивањем, састављањем записника о одређеним процесним радњама, те разгледањем списа и обавјештавањем о току поступка. Наредна четири поглавља баве се питањима рокова у управном поступку, институтом повраћаја (враћања)

Бојан ВлашкиПроф. др Мирјана О. Рађеновић - ПРАВО ОПШТЕГ УПРАВНОГ ПОСТУПКА И УПРАВНОГ ...

239

у пређашње стање, одржавањем реда у управном поступку и трошковима управног поступка.

Централно мјесто у књизи припада излагањима о првостепеном управном поступку. Овој елементарној управно-процесној дионици пос-већено је садржински најобимније, тринаесто поглавље у чијем саставу се посебно разматрају све њене посебне фазе. Ауторка најприје приближава читаоцу питања покретања поступка и спајање управних ствари у један поступак, а затим подробно објашњава диспозитивне страначке радње у току поступка, које су даље разрађене одсјецима који се баве измјеном за-хтјева и одустанком од захтјева, односно поравнањем закљученом у управ-ном поступку. Након тога, пажња је усмјерена на поступак до доношења првостепеног рјешења, при чему су узете у обзир све законом предвиђене варијанте одвијања овог поступка (скраћени и посебан испитни поступак, као и евентуално постојање претходног питања). Излагањем о усменој рас-прави и доказивању детаљно и разумљиво су приказани начини форми-рања чињеничне грађе за одлучивање у првостепеном управном поступку. С тим у вези, у последњем одјељку овог поглавља исцрпно је одређен појам и основна обиљежја одлуке којом се првостепени управни поступак мери-торно завршава – рјешења, али и закључка у управном поступку, као акта који може имати различит значај и улогу у току и окончању првостепеног управног поступка.

Четрнаесто поглавље даје јасну слику другостепеног управног по-ступка, као процесне дионице која почива на начелу двостепености у рјеша-вању (сазданом из права на жалбу). Ауторка не посматра жалбу искључиво са формалног становишта као једино редовно правно средство у управном поступку, него му основано придаје атрибуте основног, уставом гарантова-ног, процесног права странке усмјереног у циљу да се конкретна управна ствар другачије мериторно уреди. У наставку текста сажето и цјеловито се приказују активности првостепеног и другостепеног органа по жалби, а затим жалба против „ћутања управе“ и рок за доношење и достављање другостепеног рјешења.

У петнаестом поглављу налазе се основне координате управног из-вршног поступка, док се дио материје која се односи на управни поступак заокружује шеснаестим поглављем чију садржину испуњава каталог зако-ном утврђених ванредних правних средстава.

Контрола управе, а нарочито врсте контроле над радом управе и облици правне контроле управе, предмет је седамнаестог поглавља, те на овај начин ауторка чини фини прелаз са управне (инстанционе и надзор-не) контроле управе ка судској контроли управе. Системи судске контроле


240

над радом управе детаљније су обрађени у саставу осамнаестог поглавља, уз посебне одјељке о англосаксонском (енглеском и америчком) и европ-скоконтиненталном (француском) систему судске контроле управе. Наред-на два поглавља посвећена су развоју управног спора, најприје у Србији и Југославији прије и послије Другог свјетског рата, а потом у Босни и Херцеговини и Републици Српској у периоду након распада бивше СФРЈ. У двадесет првом поглављу ауторка међусобно супротставља теоријска становишта о појму управног спора, како она која тежиште стављају на формалне елементе, тако и она која се у циљу теоријског одређивања уп-равно-судског поступка фокусирају на материјалне критерујуме. Двадесет другим поглављем приказане су основне врсте управног спора, класифико-ване према критеријумима карактера и обима овлашћења суда (управни спор ограничене и управни спор пуне јурисдикције), циља који се жели постићи (субјективни и објективни управни спор) и времена покретања уп-равно-судске контроле (првобитни и накнадни управни спор).

Предмет двадесет трећег поглавља ове књиге је управни спор у по-зитивном праву Републике Српске. У оквиру ове цјелине одређени су по-зитивноправни појам управног спора и предмет управног спора који је ре-зултат комбиновања генералне клаузуле и методе негативне енумерације, укључујући и ћутање управе као предмет управног спора. У наставку књи-ге слиједи поглавље о учесницима управно-судског поступка – суду као не-пристрасном арбитру између двије супротстављене стран(к)е – тужиоца и туженог органа, поред којих се, између осталих, као учесник може појавити и заинтересовано лице. У сљедећем поглављу се износе формалноправни и материјалноправни разлози за вођење управног спора, док се у двадесет шестом поглављу разматра тужба у управном спору, и то појам тужбе и рок за њено подношење, садржина и предаја тужбе, као и питање њеног (не)суспензивног дјеловања. Двадесет седмо поглавље садржи излагања о току управно-судског поступка, односно његовим фазама – припремном (прет-ходном) поступку и редовном поступку. У том контексту, нарочито су раз-мотрена питања одбацивања тужбе, обустављања поступка, достављања тужбе на одговор, утврђивања чињеница, нејавној сједници суда и усменој расправи, окончању управно-судског поступка (укључујући одлуке суда), супсидијарној и сходној примјени прописа парничног поступка и трош-ковима управно-судског поступка. Наредно поглавље говори о правним средствима у управном спору, најприје о жалби као (посебним) законом предвиђеном редовном правном средству (у пракси готово неупотребљи-ваном), а затим о ванредним правним средствима – захтјеву за ванредно преиспитивање правоснажне судске одлуке и понављању поступка. Прет-

Бојан ВлашкиПроф. др Мирјана О. Рађеновић - ПРАВО ОПШТЕГ УПРАВНОГ ПОСТУПКА И УПРАВНОГ ...

241

последње поглавље ове књиге кроз два посебна одјељка указује на обавез-ност и извршење правоснажних пресуда из управног спора. С тим у вези, посебно је третирано дејство пресуда према тужиоцу, туженом органу и заинтересованом лицу, односно према судовима као доносиоцима пресуда. Такође, приказани су и модалитети активног и пасивног (не)поступања ту-женог органа у извршењу управно-судских пресуда. На самом крају књиге, прије пописа правних извора и кориштене правне литературе, налази се поглавље о поступку заштите слобода и права појединаца зајамчених ус-тавом, било да су та права и слободе повријеђене коначним појединачним актом, било радњом службеног лица.

Књига Право општег управног поступка и управног спора проф. др Мирјане Рађеновић писана је једноставним, препознатљивим стилом и јас-ним језиком, те ће бити више него користан извор знања генерацијама сту-дената који је буду изучавали. Осим тога, њена садржина није само уџбе-ничка, јер ауторка зналачким коментарима и закључцима расвјетљава број-на комплексна питања општих управних процедура, презентује различите домаће и иностране теоријске ставове, те упознаје читаоца са савременим токовима у упоредном управном процесном праву (нарочито у земљама на-сталим распадом бивше Југославије) и богатом управно-судском праксом. Стога ће ова књига сигурно наћи своје мјесто на полицама правних библи-отека јавних службеника, судија, као и других учесника у управним и уп-равно-судским поступцима. Најзад, нова књига проф. др Мирјане Рађено-вић би морала бити важан извор инспирације и смјерница законописцима за de lege ferenda регулацију општих управно-процесних закона, нарочито имајући у виду предстојећу Стратегију реформе јавне управе у Босни и Херцеговини. Због свега наведеног, најтоплије је препоручујемо студенти-ма, научној и широј јавности.

243

Дарко Радић1

ДОЦ. ДР РАДЕНКО ЈОТАНОВИЋ2

ПРАВО НА ФИЗИЧКИ ИНТЕГРИТЕТ КАО ОСНОВА ДРУГИХ ПРАВА ЛИЧНОСТИ

(Правни факултет Универзитета у Бањој Луци, Бања Лука, 2016, стр. 432)

На крају календарске 2016. године из штампарије Службеног глас-ника Републике Српске изашла је научна монографија под називом „Право на физички интегритет као основа других права личности“ аутора др Ра-денка Јотановића, доцента на Правном факултету Универзитета у Бањој Луци. Ради се о првој ауторовој публикацији ове врсте која је за основу имала докторску дисертацију под називом „Право на физички интегритет личности у грађанском праву“ из 2012. године. Рецензенти монографије су проф. др Илија Бабић и проф. др Бранко Мораит, уједно и ментор, односно члан комисије за одбрану поменуте докторске дисертације.

Како то и сами рецензенти износе у рецензији приложеној на самом почетку текста монографије, аутор је „...синтетички излагао, анализирао и расправљао о свим кључним правним проблемима права на интегритет физичких лица, али и о другим праваима личности која проистичу из пра-ва на физички интегритет личности...“. Ради се, дакле, о рукопису који садржи свеобухватну анализу свих права личности из каталога „Права на физички интегритет“, као заједничког назива за сва она најважнија права личности која представљају претпоставку постојања свих осталих права личности. Оно што посебно карактерише ова права личности јесте њи-хов однос према техничко-технолошком напретку друштва у којем налазе оправдање свог постојања. С једне стране примјетан је убрзани технич-ко – технолошки развој људске цивилизације крајем XX и почетком XXI вијека праћен нормативно и деклеративно појачаном заштитом права лич-ности. Са друге стране, наилазимо на једну парадоксалну ситуацију да се са друштвеним напретком ова права личности све више угрожавају, па чак

1 Доцент на Правном факултету Универзитета у Бањој Луци.2 Доцент на Правном факултету Универзитета у Бањој Луци


244

и обесмишљавају. Користећи се научном методологијом, бројном домаћом и страном

литературом, полазећи од домаћих и међународних правних докумената и судске праксе, аутор је дао одговоре на бројна питања у области права личности са њиховог приватноправног аспекта. О правима из корпуса пра-ва на физички интегритет, као и уопште о правима личности, на простору тзв. југословенског правног круга није публикована ни једна новија систе-матска студија. Због тога ова научна публикација има још већи значај јер на једном мјесту садржи сакупљене, систематизоване и анализиране све правне изворе из ове области грађанског права. На тај начин је правна тео-рија и пракса грађанског права употпуњена, али је дат научни допринос и у развоју појединих граничних правних области као што су кривичноправна и управноправна које се, свака са свог јавноправног аспекта, баве изуча-вањем и материје о правима личности, а у оквиру материје о људским пра-вима и слободама.

Рад је написан ситематично и прегледно, јасним и разумљивим језиком. Састоји се од садржаја, два главна дијела подијељена на главе и одјељке, закључка и пописа кориштене литературе. Први дио под називом „Уопште о правима личности“ састоји се од три главе и то: „Теорије о пра-вима личности (мјесто права личности у систему грађанског права, прав-на природа права личности)“; „Карактеристике права личности“ и „Појам права личности и однос према сродним правима“. У оквиру ових глава, као што то проистиче и из самог њиховог наслова, обрађена су општа питања о правима личности. Постоје бројне теорије о правној природи права лич-ности међу којима доминира она према којој су права личности (под)грана грађанског права, односно квантитавно мањи дио грађанског права.

Као саставни дио грађанског права права личности имају специфи-чне карактеристике између којих доминира она неимовинска. На тај начин се квантитатвно већи дио грађанског права употпуњује са његовим неимо-винским дијелом. Међутим, значајно је ставити напомену да из релације „права личности – неимовинска права“ не проистиче и релација „права личности – неимовинска штета“, јер су права личности појмовно шира ка-тегорија од неимовинске штете и неисцрпљују се у њеној накнади, већ по-стоје и друга грађанскоправна средства за накнаду штете настале повредом права личности. Права личности налазе се у међусобној вези са другим сродним правима приватног (медицинско право, право масмедија и др.) и јавног (кривично право, управно право и др.) карактера.

Други дио научне монографије има наслов „Право на физички ин-тегритет као основа других права личности“ и састоји се, такође, из три

Дарко РадићДоц. др Раденко Јотановић - ПРАВО НА ФИЗИЧКИ ИНТЕГРИТЕТ КАО ОСНОВА ДРУГИХ ПРАВА...

245

главе. У првој глави под називом „Појам и правни оквир права на физич-ки интегритет“ аутор је апостофирао „право на физички интегритет“ као заједнички назив за најзначајнија права личности која представљају основу и дају смисао свим другим, мање значајним, правима личности. Ова најва-жнија права личности су таксативно наведена и свако од њих је појединач-но елаборирано и то: право на живот, право на заштиту здравља, право на тјелесни интегритет, право на психички (душевни) интегритет, право на полни интегритет, право на слободу, право на (људско) достојанство и пра-во на (здраву) животну средину.

У другој глави под називом „Човјек као субјекат права на физички интегритет“ постулирана је основна ауторова теза о човјеку, физичком лицу као титулару појединих права из каталога права на физички интегритет. Ова теза се заснива на три различита односа грађанскоправне заштите лично-сти човјека и то: 1. Заштита човјека у односу према држави; 2. Заштита чо-вјека у односу према другом човјеку и 3. Заштита човјека од њега самог. У оквиру сваког од ова три правна односа грађанскоправне заштите личности човјека обрађени су појединачни случајеви у којима може доћи до повреде права личности из корпуса права на физички интегритет личности. Тако се у области заштите човјека у односу према држави обезбјеђује правна заштита у случају смртне казне; еутаназије; трансплантације; обдукције и есхумације; (био)медицинских огледа; присилног задржавања и присилног смјештаја лица с менталним поремећајем; незаконитог или неправилног рада државних органа и узмимања узорака крви и других тјелесних супс-танци ради ДНК анализе.

У односу према другом човјеку грађанскоправна заштита обезбјеђује се у случају проузроковања смрти, тјелесне повреде или оштећења здравља и других повреда права на физички интегритет причињених кривичним дјелом; повреда права на физички интегритет у спортским активностима; неовлашћеним (противправним) ограничењем или одузимањем слободе; физичког кажњавања дјеце; сиде и других заразних болести; стерилизације и кастрације. Заштита човјека од њега самог могућа је у случају самоу-биства (самоуништења, самоусмрћења, самоубијања, самоубилачке смрти, суицида); самоповреде (самоповређивања, самооштећења); проституције и порнографије; транссексуалности (транссексуалитета, транссексуализма, трансродности); естетског (козметичког) медицинског третмана; токсико-маније (наркоманије, алкохолизма, пушења); Body art-a, умјетности тије-ла (тетовирања, пирсинга, жигосања, стварања ожиљака, имплантације) и других случајева заштите човјека од њега самог (штрајк глађу, добровољно давање крви и крвних компоненти, просјачења, скитње, беспосличења и


246

стриптиза). У оквиру треће главе под називом „Други субјекти права на физич-

ки интегритет“ аутор, поред човјека, даје преглед и других, потенцијалних субјеката права на физички интегритет. У том смислу се као секундарни, посредни, имплицитни субјекти ових права наводе људски заметак, умрло лице и леш, животиње и животна средина. Сваки од наведених ентитета има ограничени правни субјективитет који подразумијева и сразмјеран сте-пен грађанскоправне заштите појединих права из каталога права на физич-ки интегритет која по природи ствари могу припадати овим ентитетима. У сваком случају се о њиховом правном субјективитету углавном говори у домену моралног статуса, који тек треба да се обликује стицањем одгова-рајућег правног статуса.

Из наведене садржине научне монографије „Право на физички ин-тегритет као основа других права личности“ да се закључити да се ради о актуелној материји која је систематизована на достигнутном нивоу научног развоја и постојеће легислативе. Истовремено може представљати основу за даље смјернице у њеном развоју, јер се ради о једном правном подручју које је, више него било које друго, подложно свакодневним промјенама. При томе, треба имати у виду не само савремене тенденције у овој области, већ узети у обзир и правне, културне, историјске и друге специфичности нашег друштва. Због свега тога ова научна монографија представља незао-билазну литературу научним радницима, студентима, законодавцу, однос-но свима онима који се непосредно или посредно дотичу њене садржине.

247

Раденко Јотановић1

ДОЦ. ДР ДАРКО РАДИЋ2

ИМОВИНСКИ ОДНОСИ У БРАКУ(Правни факултет Универзитета у Бањој Луци, Бања Лука,

2016, стр. 496)

У оквиру издавачке дјелатности Правног факултета Универзитета у Бањој Луци, у новембру 2016. године објављена је научна монографија под називом „Имовински односи у браку“ аутора др Дарка Радића.

Имовински односи у браку представљају специфичну област имо-винских односа, како због њиховог субјективног елемента, тако и због правног стања у оквиру којег ови односи настају, мијењају се и гасе. Ријеч је о имовинскоправним посљедицама закључења брака, односно конституи-сања заједнице живота, у којој се поред животног заједништва супружника формира и имовинско заједништво истих лица. Посебно правно окружење ових атипичних учесника имовинских односа, чији циљеви не могу бити редуковани на економске ефекте и интересе, узрокују потребу стварања по-себног нормативног оквира који ће омогућити примјену основних начела и општих правила имовинског права, са једне стране, али истовремено и уважити и специфичности учесника ових односа и њихову личну повеза-ност, са друге стране. Сљедствено томе, предмет ауторовог истраживања и интересовања је сложен и вишеслојан, а монографија „Имовински односи у браку“ свеобухватно научно дјело у којем се разматрају све имовинскоп-равне импликације брака, са становишта породичног, стварног, облигацио-ног и насљедног права. Излагања су употпуњена и разматрањем проблема са аспекта грађанског процесног права, односно у дијелу рјешевања сукоба закона и са аспекта међународног приватног права.

Ова монографија је подијељена у једанаест дијелова. У првом дијелу монографије говори се о појму и изворима брачног имовинског права, од-носно о обиљежијима имовинских односа у браку. Специфичности ове вр-сте имовних односа довољан су разлог за креацију и примјену специјалних правних правила – правила породичног законодавства (брачно имовинско право у ужем смислу). То посебно потврђује имепратив ефикасне зашти-

1 Доцент на Правном факултету Универзитета у Бањој Луци.2 Доцент на Правном факултету Универзитета у Бањој Луци.


248

те интереса брака и породице. Поред посебних, има мјеста и за примје-ну општих правила имовинског права, јер на све оно што није другачије уређено породичним законодавством, примјењују се општа правила имо-винског права, превасходног стварног права и облигациног права. Упра-во ове двије групе правних правила у свом јединству представљају брачно имовинско право у ширем смислу. Будући да се имовинска дејства брака рађају као нужна посљедица конституисања и конзумирања заједнице жи-вота, аутор идентификује и разматра обиљежја имовинских односа у браку, која одлучујуће детерминишу и метод њиховог уређења.

Други дио дјела посвећен је историји права. Осим што представља основе брачноимовинске институте римског права, аутор указује на правни партикуларизам и излаже различите концепте уређења имовинских дејс-тава брака на просторима која су била обухваћена заједничком државом у којом су примјењивани различити прописи - Српски грађански законик, Општи аустријски грађански законик, мађарско право које је важило на подручју Војводине и шеријатско право које је вриједило за Муслимане.

У трећем дијелу монографије, аутор излаже моделе заједничке (бра-чне) имовине у упоредном праву. Овај дио дјела представља посебну драго-цјеност, јер су на једном мјесту упоредно анализирана различита рјешења, односно модели брачне имовине прихваћени у европским националним законодавствима, при чему су представљена она законодавства која вјеро-достојно презентују правну традицију европско-континенталног права, од-носно романско, германско, скандинавско и руско право.

Централни дио овог научног дјела представља четвртио дио у којем се разматра режим заједничке имовине у позитивном праву, који је у ствари и окосница законског брачног имовинског режима. Осим појма и правне природе заједничке имовине, аутор посебну пажњу посвећује саставу заједничке имовине, критички анализирајући постојећа рјешења и пред-лажући на одговарајућим мјестима њихова могућа побољшања. Након тога, представљен је режим управљања и располагања заједничком имовином, да би у финалу било размотрено питање диобе заједничке имовине. Ово посљедње има нарочиту практичну важност, а аутор је управо у том смислу идентификовао одређене проблеме и понудио рјешења за исте. Анализе у овом, као и у другим дијеловима рада када се разматра позитивно право, употпуњене су примјерима из судске праксе.

Друга компонента законског брачног имовинског режима – посебна имовина, представљена је у петом дијелу рада. Поред дефинисања појма, улоге и значаја посебне имовине, аутор даје уопредноправни приказ овог правног института, да би потом размотрио режим посебне имовине у по-

Раденко ЈотановићДоц. др Дарко Радић - ИМОВИНСКИ ОДНОСИ У БРАКУ

249

зитивном праву.Шести дио дјела посвећен је одговорности супружника за имовин-

ске обавезе у браку, гдје се разматрају системи одговорности у упоредном праву, односно правила о индивидуалној и заједничкој одговорности у по-зитивном праву.

Један од маркантних реформских праваца у позитивном породичном праву је увођење могућности уговорног регулисања пстојећих и будућих имовинских односа у браку. Након што је анализиран однос законског и уговорног брачног имовинског режима, дат је одговарајући упоредноправ-ни приказ, који обухвата седам различитих националних законодавстава. Аутономија воље, односно слобода уговарања као њена еманација на пољу уговорног права, поред општих ограничења, на терену брачног права трпи и посебна ограничења, што је аутор посебно освијетлио у оквиру излагања која се однсе на алтерацију брачног уговора.

Осми дио дјела посебно је интересантан јер се у њему обрађује прав-ни институт кој позитивно право не познаје. Управо у том смислу, веома су корисна разматрања уопредноправног карактера, на чему и сам аутор те-мељи основне елементе свог приједлога за увођење института породичног дома у позитивно право.

Комплетност имовинскоправе анализе дејстава брака заокружена је разматрањима насљедноправних дејстава брака која су садржана у деветом дијелу монографије. Размотрен је положај супружника као законског од-носно нужног насљедника у упоредном, односно у позитивном праву.

У десетом дијелу монографије аутор представља проблем терито-ријалног и временског сукоба закона, те излаже упоредноправна рјешења, односно анализира позитивноправна рјешења којима се уређује сукоб до-маћег закона са прописима других земаља, односно унутрашњи сукоб за-кона.

Коначно, у једанаестом дијелу, аутор сублимирајући сазнања и ана-лизе из свог истраживања, посебно са становишта упоредног права, износи основне детерминанте и њима одговарајуће тенденције развоја савремене брачноимовинске регулативе.

Имајући у виду предмет истраживања, структуру и обухватност грађе, може се констатовати да монографија Имовински односи у браку представља дјело вриједно пажње, како за посленике правне науке, тако и за представнике правне струке. У том смислу, рецензент проф. др Бранко Мораит, између осталог, истиче да “монографија Имовински односи у браку садржи све оно што најбоље научне монографије морају изнијети: досљед-но и јасно развијене мисли изложене лијепим стилом и језиком, добро изаб-


250

ране и доказане хипотезе елаборисане научним аргументима и употпуњене сугерисаним бољим рјешењима од постојећих”. Потврду да је издавачки опис Правног факултета Универзитета у Бањој Луци обогаћен налазимо и у констатацији рецензента проф. др Илије Бабића да “Имовински односи у браку, по својој свеобухватности, систематици, дубинској и промишљеној анализи правних проблема и предлозима за њихово решавање, представља изузетно монографско дело које превазилази границе ове земље”.

251

Стојана Петровић1

Доц. др Зоран Васиљевић, ПРАВА И ОБАВЕЗЕ ИЗ УГОВОРА О КРЕДИТУ

(Правни факултет Универзитета у Бањој Луци, Графопапир, 2015, 271 стр.)

Уговор о кредиту је, као и сваки други облигационоправни однос ис-пуњен одређеном садржином, коју чине права и обавезе уговорних страна – даваоца и корисника кредита. Како, у погледу појма и дефиниције уговора о кредиту у теорији не постоји јединствен став, тако ни у погледу његове садржине не постоје законска ограничења. Наиме, иако се ради о именова-ном и формалном уговору, садржину сваког конкретног уговора о кредиту одређују саме уговорне стране, по начелу аутономије воље.

Чињеница да научна и стручна јавност Републике Српске и Босне и Херцеговине до сада није имала на располагању нити један цјеловит науч-ни приступ материји појма и садржине уговора о кредиту, указује на то да се теоријско обједињавање свих спорних питања у вези са овом тематиком, иако врло изазован задатак, до сада, на нашим просторима, није показао успјешно ријешеним.

Монографија под насловом Права и обавезе из уговора о кредиту, аутора др Зорана Васиљевића2, која је 2015. године штампана у издаваштву Правног факултета Универзитета у Бањој Луци, представља наставак ана-лизе у области права кредита, коју је аутор започео дјелом Правна теорија кредита из 2013. г., а коју је, на овај начин и заокружио. Монографија је резултат вишегодишњег истраживачког рада њеног аутора, а за потребе израде његове докторске дисертације. У монографији Права и обавезе из уговора о кредиту, научном методологијом, стилски јасно и садржински кохерентно, аутор излаже сложену и захтијевну материју права и обавеза уговорних страна из кредитног односа. Начин регулисања уговора о кре-диту у праву Републике Српске отвара низ научно-теоријских, али и прак-тичних дилема, а монографија Права и обавезе из уговора о кредиту, др

1 Виши асистент Правни факултет Универзитета у Бањој Луци2 Др Зоран Васиљевић је доцент на Правном факултету Универзитета у Бањој Луци.


252

Васиљевића, садржи оригиналне идеје и запажања самог аутора, те нуди драгоцијена научна, али и практична рјешења спорних питања која су у вези са кредитним пословањем. То ову монографију чини незаобилазним путоказом, како банкарским службеницима правне и економске струке, те судијама и стручним сарадницима у правосудним установама и адвокат-ским канцеларијама, који се са дилемама у вези са споровима поводом кре-дитних материјалноправних односа свакодневно сусрећу, тако и студентима и научницима, који се опредијеле за детаљнију анализу кредитног посло-вања, а посебно уговора о кредиту. Дјело може бити корисно и лицима која се правом не баве као својом професијом, већ која, одређене правне дилеме имају отуда што су се, стицајем околности, нашли у кредитном односу.

Садржински посматрано, монографија Права и обавезе из уговора о кредиту, др Васиљевића, ради прегледности, подијељена је у три гла-ве: права даваоца кредита (стр. 18-197); обавезе даваоца кредита (стр. 213-232); права и обавезе корисника кредита (стр. 240-259).

У првој глави ове монографије, обрађена су уводна теоријска пи-тања кредитног односа, која се односе на појам, значај, правну природу уговора о кредиту. Посебан осврт направљен је на садржински дио угово-ра о кредиту. Наиме, аутор констатује да се уговор о кредиту садржински састоји од права и обавеза даваоца кредита и права и обавеза корисника кредита. Ипак, осим главних обавеза обију уговорних страна, уговор о кре-диту може обухватити и низ споредних обавеза, углавном на терет дужни-ка, имајући у виду природу уговора и правни положај уговорних страна. У уводном дијелу, аутор монографије укратко набраја, углавном имовинска, права и обавезе уговорних страна уговора о кредиту. У овој глави моногра-фије, у уводном дијелу извршена је систематизација права и обавеза уго-ворних страна кредитног односа. Др Васиљевић права кредитора дијели на имовинска и управљачка. Под имовинска права кредитора он подводи: право на средства обезбјеђења; право на враћање главнице, камате и накна-ду осталих трошкова кредитног посла; право уступања потраживања према кориснику кредита; право на намирење из дужникове имовине и средстава обезбјеђења; право на повраћај средстава пуштених у течај. Статусна (уп-рављачка) права кредитора састојала би се у праву на контролу намјенс-ког коришћења кредита; праву на контролу располагања средствима обез-бјеђења; праву на управљање дужником, контролу пословања и конверзију потраживања у основни капитал корисника кредита; праву на одговарајући положај у току вођења стечајног поступка над корисником кредита, док је обострано право уговорних страна право на измјене и раскид уговорног од-носа. Обавезе даваоца кредита су: обавеза пуштања кредита у течај на уго-

Стојана ПетровићДоц. др Зоран Васиљевић – ПРАВА И ОБАВЕЗЕ ИЗ УГОВОРА О КРЕДИТУ

253

ворени начин, обавеза информисања корисника кредита, обавеза чувања тајности података о клијенту и кредитном послу, обавеза вођења кредитних досијеа (у складу са законским и подзаконским обавезама), обавеза нак-наде штете кориснику у случају неизвршења уговорних обавеза, обавеза вођења резерви за покриће кредитних губитака (што је, такође, законска обавеза, детаљније регулисана интерним прописима кредитора). У овом дијелу монографије свако од наведених права даваоца кредита из уговора о кредиту аутор детаљно разрађује, правећи, не само осврт на позитивно право Републике Српске и Босне и Херцеговине, већ и врло прецизан упо-редноправни приказ. Осим тога, изнесена су и рјешења неких од дилема, које у пракси могу довести до различитих тумачења, а што, може створити проблеме приликом уједначавања правне праксе.

У другој глави монографије, аутор се детаљно бави обавезама да-ваоца кредита. Пошто се, у случају уговора о кредиту, ради о активном, двостранообавезујућем банкарском послу, права једне уговорне стране од-говарају обавезама друге. На овом мјесту, аутор примјећује да је за обавезе даваоца кредита својствено то да, не само да нису толико разноврсне попут обавеза корисника кредита, већ и то да се међу онима које су у оптицају у пракси, све не уговарају превише често а ни превише детаљно, из простог разлога што кредитор, као економски јача страна, има могућност да дик-тира услове и садржај уговора, често у форми унапријед припремљених образаца уговора, које он нуди кориснику. У даљем тексту, др Васиљевић се појединачно бави најзначајнијим уговорним обавезама даваоца кредита.

Цјеловит и интегрални приказ права и обавеза корисника кредита, извршен је у трећој глави монографије Права и обавезе из уговора о креди-ту, доц. др Зорана Васиљевића. У овој глави, аутор монографије основано примјећује да су, у већини ситуација, код уговора о кредиту права једне стране уједно и обавезе друге стране, и обрнуто. Међутим, да ни ово не мора увијек бити случај и да је могуће постојање и паралелних права и јед-не и друге уговорне стране, у случају чије реализације обавеза друге стране није у чињењу, већ у трпљењу вршења наведених права. Примјер су право на пренос уговора или уступање појединих уговорних права на треће лице, те право на захтијевање модификација или гашења (нпр. раскида) уговор-ног односа. Обавезе уговорних страна, чак не морају увијек подразумије-вати ни остваривање права друге стране, већ се могу састојати у вршењу чинидбе, наметнуте у интересу јавне власти, као што је плаћање пореза, или пак у извршењу неке обавезе од општег значаја, као нпр. запошљавање нових радника у финансираној дјелатности, коју обавезу посебно намеће држава ако је извор одобрених средстава на име кредита јавног поријекла.


254

Аутор, на крају ове главе, закључује да листа обавеза корисника кредита не би могла да се тумачи као таксативна, с обзиром на то да се могу уговорити и бројне друге обавезе, које кредитор оцијени као неопходне за реализацију уговора о кредиту.

Закључна разматрања одају став аутора ове монографије да је пра-во на враћање позајмљених средстава са каматом најзначајније право кре-дитора, те да су сва остала права даваоца кредита, независно од њихове природе (као што је право на средства обезбјеђења, или право на контро-лу пословања дужника), заправо у функцији реализације права на враћање кредита. У вези са овим питањем, др Васиљевић наглашава и то да сушти-на уговора о кредиту лежи у реализацији двије основне обавезе, а то су пуштање кредита у течај од стране даваоца и враћање уговореног износа од стране корисника кредита. У вези са реализацијом наведеног права, по-себан значај аутор придаје проблему једностраног мијењања каматних сто-па. Он овај проблем поистовјећује, не само са кршењем основних начела облигационог права, као што су начело равноправности уговорних страна, начело савјесности и поштења, начело о обавезној сарадњи, начело забра-не злоупотребе права, већ и са повредом Устава, императивних прописа и морала друштва. У том случају, правни систем мора пружити појачану заштиту кориснику кредита, као економски слабијој уговорној страни.

Сваки дио монографије Права и обавезе из уговора о кредиту доцен-та др Зорана Васиљевића, осим што садржи основне теоријске поставке о појединим питањима, на прегледан начин обогаћен је и додатним упо-редноправним и практичним појашњењима сваког од тих питања. Посебну вриједност ове монографије чини њена утемељеност на ставовима из до-маће и иностране судске праксе.

На крају, дат је и прегледан садржај коришћене литературе и прав-них извора, што ће значајно олакшати рад на неком евентуалном даљем истраживачком подухвату, у вези са питањем права и обавеза уговорних страна уговора о кредиту.

Др Васиљевић, овим рукописом на језгровит начин успио је постићи садржинску свеобухватност изложене материје. Монографија, осим осврта на сваку од теорија које се баве значајем појединог права или обавезе из овог уговора, носи и печат оригиналности научних идеја њеног аутора о појединим правним питањима везаним уз права и обавезе уговорних стра-на из кредитног односа.

СУДСКА ПРАКСА

257

ПРАКСА УСТАВНОГ СУДА РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

Припремио: Проф. др Миле Дмичић1

ЗАКОН О ИЗМЈЕНАМА И ДОПУНАМА ЗАКОНА О ОМЛАДИНСКОМ ОРГАНИЗОВАЊУ

Право на недискриминацију није повријеђено, јер оспорена одредба, којом је прописана старосна граница за вршење омладинских функција, није ограничење које се заснива на недозвољеном разлогу, при чему једна-кост не подразумијева једнакост у апсолутном смислу већ једнакост оних који се налазе у истим или сличним ситуацијама.

Из о б р а з л о ж е њ а:

Александар Јокић и Арсеније Балтић из Бање Луке дали су Уставном суду Републике Српске заједничку иницијативу за покретање поступка за оцјењивање уставности члана 13. Закона о измјенама и допунама Закона о омладинском организовању („Службени гласник Републике Српске“ број 1/12). Оспорена законска одредба којом се, како наводе даваоци иницијати-ве, право грађана да буду бирани за руководеће функционере у Омладин-ском савјету Републике Српске и омладинским савјетима јединица локалне самоуправе, ограничава на лица која по својој животној доби не прелазе старосни праг прописан чланом 2. став 1. алинеја 1. Закона о омладинском организовању („Службени гласник Републике Српске“ број 98/04), није у сагласности са одредбама члана 10, члана 33. и члана 49. Устава Републике Српске, као ни са чланом II тачка 2. Устава Босне и Херцеговине и чланом 1. Протокола број 12. уз Европску конвенцију за заштиту људских права и основних слобода. У иницијативи се детаљно износе разлози због којих, по мишљењу давалаца иницијативе, оспорена одредба није у сагласности са наведеним одредбама Устава и Протокола број 12. уз Европску конвенцију, а указује се и на поједине одредбе Закона о омладинском организовању, из

1 Редовни професор Правн факултет Универзитета у Бањој Луци


258

којих, како закључују, јасно произлази да је Омладински савјет установа која обавља дјелатност од општег интереса односно јавне послове и која као таква има овлашћења јавноправне природе. Предлажу да Суд утврди да оспорена одредба Закона није у сагласности са Уставом.

Разматрајући дату иницијативу Суд је Рјешењем број: У-6/14 од 19. фебруара 2014. године покренуо поступак за оцјену уставности члана13. Закона о измјенама и допунама Закона о омладинском организовању(„Службени гласник Републике Српске“ број 1/12).

У одговору на рјешење о покретању поступка Народна скупштина Републике Српске је, прије свега, оспорила наводе из иницијативе да ос-порена законска одредба није у сагласности са чланом 10. Устава и с тим у вези наглашава да су наведеном уставном одредбом загарантовани искљу-чиво једнакост и равноправност у реализацији законом признатих права и обавеза и то за категорије адресата које се налазе у истим или сличним правним ситуацијама, што се овим законским рјешењем и осигурава. На овај начин је, према наводима из одговора, законски омогућено да заштиту права младих, те њихове потребе и проблеме, путем омладинских савјета млади сами делегирају у том смислу да сами руководе пословима који се односе на заступање њихових интереса и права. Даље се наводи да оспоре-но законско рјешење није у супротности ни са чл. 33. и 49. Устава, будући да је законодавац управо у смислу наведених уставних одредби пропи-сао поступак кандидовања младих на руководеће функције у омладинским савјетима и њихову могућност да остварују своја права кроз различите ор-ганизације на локалном и републичком нивоу. Уз то, у одговору се наводи да није у надлежности Суда да цијени представља ли законодавно рјешење најбоље рјешење за уређење неког питања, односно да ли је законодавно овлашћење требало бити искоришћено на другачији начин. Поред тога, у погледу навода о несагласности оспорене одредбе предметног закона са чланом II тачка 2. Устава Босне и Херцеговине, доносилац акта тврди да, сходно члану 115. Устава, није у надлежности Суда да оцјењује усклађеност закона и других прописа и општих аката са Уставом Босне и Херцеговине.

Оспореним чланом 13. Закона о измјенама и допунама Закона о омладинском организовању („Службени гласник Републике Српске“ број 1/12) прописано је да се послије члана 45. Закона о омладинском организо-вању („Службени гласник Републике Српске“ бр. 98/04 и 119/08) додаје нови члан 45а, који гласи: „За предсједника, потпредсједника, предсједни-

Миле ДмичићПРАКСА УСТАВНОГ СУДА РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

259

ка скупштине, предсједника Управног одбора Омладинског савјета и омла-динских савјета јединица локалне самоуправе не могу бити бирана лица која у смислу одредбе члана 2. став 1. алинеја прва овог закона нису млади.“

Одредбама Устава Републике Српске у односу на које давалац ини-цијативе тражи оцјену уставности оспорене одредбе Закона утврђено је: да су грађани Републике равноправни у слободама, правима, дужностима, једнаки пред законом и уживају исту правну заштиту без обзира на расу, пол, језик, националну припадност, вјероисповијест, социјално поријекло, рођење, образовање, имовно стање, политичко и друго увјерење, друштве-ни положај или друго лично својство (члан 10), да грађани имају право да учествују у обављању јавних послова и да под једнаким условима буду примљени у јавну службу (члан 33), те да се у случају различитости у од-редбама о правима и слободама између Устава Републике Српске и Ус-тава Босне и Херцеговине, примјењују оне одредбе које су за појединца повољније (тач. 1. Амандмана LXII којим је у члану 49. Устава допуњено поглавље о људским правима и основним слободама).

Осталим одредбама Устава које су, по оцјени Суда, од значаја за оцје-ну уставности оспорене одредбе Закона утврђено је да се слободе и права остварују, а дужности испуњавају непосредно на основу устава, осим када је Уставом предвиђено да се услови за остваривање појединих од њих ут-врђују законом, те да се законом може прописати начин остваривања поје-диних права и слобода само када је то неопходно за њихово остваривање (члан 49. ст. 1. и 2), те да Република уређује и обезбјеђује, поред осталог, бригу о дјеци и омладини (тачка 12. Амандмана XXXII на Устав којим је мијењан члан 68.).

Одредбом члана 1. Протокола број 12. уз Европску конвенцију за заштиту људских права и основних слобода предвиђено је да ће се свако право које закон предвиђа остварити без дискриминације по било ком ос-нову као нпр. полу, раси, боји коже, језику, вјероисповијести, политичком и другом увјерењу, националном или друштвеном поријеклу, повезаности са националном мањином, имовини, рођењу или другом статусу и да јавне власти неће ни према коме вршити дискриминацију по основама као што су они поменути у ставу 1.

Оцјењујући основаност навода давалаца иницијативе Суд је утврдио да се Законом о омладинском организовању („Службени гласник Републи-


260

ке Српске“ бр. 98/04, 119/08 и 1/12) утврђује општи интерес и програми у области омладине, оснивање, удруживање омладинских организација, дје-латност, имовина и финансирање, права и обавезе, стручни рад и усавр-шавање, омладинске манифестације, међународна омладинска сарадња, информисање и тијела за развој омладинске политике (члан 1). Према де-финицији појединих појмова употријебљених у овом закону садржаној у одредбама члана 2. Закона, омладину и младе чине лица од 15 до наврше-них 30 година (алинеја 1), омладинске организације су различити облици удруживања младих које се оснивају на различитим принципима као што су територијални, струковни, интересни и слични принципи, а под тим пој-мом у смислу овог закона подразумијевају се и организације за младе које су основане на основу Закона о удружењима и фондацијама, а чији су про-грами, пројекти и активности у значајној мјери усмјерени на младе или на питања од значаја за младе, осим у случају удруживања у омладинске савје-те у које се могу удруживати искључиво омладинске организације (алинеја 3), а омладинске активности представљају различите активности у облас-тима омладинског сектора које спроведе млади или субјекти омладинске политике и које су усмјерене ка унапређивању положаја младих и њиховом оснаживању за активно учешће у друштву за личну и друштвену добробит (алинеја 4). Одредбама члана 4. Закона одређено је да су циљеви омладин-ског организовања: подстицање систематског унапређења и развоја омла-динског организовања и омладинске политике уз активно учешће омлади-не, анимирање омладине, афирмација омладинских активности, заступање интереса и права омладине те промоција учешћа младих у процесу одлучи-вања, док је према члану 5. Закона, омладинска организација добровољна и на основу статута уређена организација са правним статусом удружења грађана, која дјелује на принципима добровољности, демократичности и поштивању законских прописа, а својим радом доприноси побољшању статуса младих, укључивању младих у живот друштвене заједнице, као и рјешавању проблема младих. Законом је прописано и сљедеће: да се омла-динске организације оснивају и организују слободно и да су самосталне у остваривању својих права и обавеза (члан 24. став 1), да чланови омла-динске организације могу бити: оснивачи, омладина, стручњаци у раду са омладином и остала лица која се добровољно учлане, у складу са статутом омладинске организације (члан 27), да омладинском организацијом упра-вљају чланови, у складу са законом и статутом омладинске организације (члан 29), да је скупштина највиши орган управљања омладинске органи-зације, коју, ако статутом другачије није одређено, чине сви чланови омла-динске организације са једнаким правом гласа (чл. 30. и 32. став 1), да ре-


261

публичке омладинске организације оснивају Омладински савјет Републике Српске и учествују у његовом раду (члан 39), те да је Омладински савјет дужан да доприноси: планирању, развоју и примјени омладинске полити-ке, заступању интереса и права омладине и њиховом институционалном учешћу у животу и раду Републике, града и општине, анимирању младих за омладински рад, информисању младих, координацији и реализацији омла-динских пројеката од републичког интереса, координацији са надлежним органима и организацијама у Босни и Херцеговини, међународној омла-динској сарадњи и др. (члан 40).

Из наведеног, по оцјени Суда, произлази да је Законом, у оквиру Ус-тавом утврђеног овлашћења законодавца да уређује и обезбјеђује бригу о омладини, дато опште одређење појмова омладине и млади, затим прописан начин оснивања, организовања и регистрације омладинских организација те њиховог удруживања како на нивоу Републике тако и на нивоу јединица локалне самоуправе. У том смислу, прописивање оспореном одредбом За-кона да у руководствима омладинских савјета, који се баве питањима мла-дих на нивоу Републике и јединица локалне самоуправе, не могу да буду бирана лица која нису сврстана у категорију „омладина и млади“, дакле прописивање којим се избор за руководиоце Савјета ограничава старос-ном границом која их сврстава у ту категорију законодавац се, по оцјени Суда, такође кретао у границама наведеног уставног овлашћења из тачке 12. Амандмана XXXII на Устав Републике Српске, а све то ради унапређи-вања друштвеног положаја младих и стварања услова за остваривање по-треба и интереса младих у свим областима које су од интереса за младе. Будући да Устав ово питање не третира а да Закон о омладинском организо-вању одређује старосну границу за појам омладина и млади на начин да су то лица од 15 до навршених 30 година, по оцјени Суда, нису основани наводи давалаца иницијативе да се оспореном законском одредбом нару-шава уставни принцип утврђен чланом 10. Устава и принцип забране дис-криминације из члана 1. Протокола број 12. Конвенције, јер је прописано ограничење за избор на руководећа мјеста у Омладински савјет Републике Српске и омладинске савјете јединица локалне самоуправе прилагођено потребама младих који своја права остварују кроз различите облике орга-низовања на републичком и локалном нивоу, при чему се повећава утицај омладине и младих у процесу доношења одлука од интереса за младе. Ос-пореном одредбом Закона не ствара се, по оцјени Суда, неједнакост грађа-на с обзиром на њихова својства утврђена одредбом члана 10. Устава, јер једнакост не подразумијева једнакост у апсолутном смислу те ријечи, већ


262

гарантује једнакост грађана који се налазе у истим или сличним ситуација-ма, при чему се прописано ограничење у погледу старосне доби за избор за чланове савјета, на начин предвиђен оспореном одредбом не заснива, по оцјени Суда, на неком недозвољеном разлогу, нити такво уређивање има за циљ или посљедицу угрожавање или онемогућавање остваривања Уставом зајемчених људских права и слобода било које категорије грађана, што зна-чи да оспорена одредба нема дискриминаторски карактер. Имајући у виду да Закон, чија одредба је оспорена, регулише омладинска организовања, те да је наведено ограничење, по оцјени Суда, прописано са циљем да се повећа утицај омладине и младих у процесу доношења одлука од интереса за младе, нису основани ни наводи давалаца иницијативе да је оспорено законско рјешење у супротности са чланом 33. Устава.

Суд није разматрао наводе давалаца иницијативе о несагласности оспорене законске одредбе са тач. 1. Амандмана LXII којом је у члану 49. Устава допуњено поглавље о људским правима и основним слободама, бу-дући да је оцијенио да даваоци иницијативе нису изнијели уставноправне разлоге због којих сматрају да су оспореном одредбом Закона повријеђене наведене уставне гаранције. При томе, Суд није прихватио иницијативу у дијелу у коме је тражено да Уставни суд оцијени сагласност оспорене од-редбе Закона о измјенама и допунама Закона о омладинском организовању са Уставом Босне и Херцеговине јер, сагласно одредбама члана 115. Устава, није надлежан да одлучује о таквом захтјеву.

(Рјешење број: У-6/14 од 28. јануара 2015. године)


263

ЗАКОН О ПРАВИМА БОРАЦА, ВОЈНИХ ИНВАЛИДА И ПОРОДИЦА ПОГИНУЛИХ БОРАЦА

ОДБРАМБЕНО-ОТАЏБИНСКОГ РАТА РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

Није у складу са уставном гаранцијом о подјели власти одредба која даје овлашћење инспектору да поништи одлуку о пријему у радни однос ако утврди да није поштована предност при запошљавању, јер се тиме као извршни орган уплиће у радноправни спор који је у искључивој надлежнос-ти редовних судова.

Уставна је одредба закона којом се даје предност при запошљавању борцима, ратним војним инвалидима и члановима породица погинулих бо-раца, у ситуацији када испуњавају исте услове као и друга лица која конку-ришу за одређено радно мјесто, јер представља одраз политике уређивања ових односа и цјелисходне процјене законoдавца на који начин ће, у оквиру Уставом утврђених принципа, уредити питање запошљавања ових кате-горија грађана.


Миле Чајевић из Фоче дао је Уставном суду Републике Српске ини-цијативу за покретање поступка за оцјену уставности члана 36, члана 54, члана 73, члана 122. и члана 124. став 3. тачка а) и став 4. Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца одбрамбено-отаџ-бинског рата Републике Српске (“Службени гласник Републике Српске” број 134/11). У иницијативи се наводи да оспорене одредбе чланова 36, 54. и 73. предметног закона, којима се даје предност приликом запошљавања борцима, ратним војним инвалидима и члановима породица погинулих бо-раца, нису у сагласности са чланом 10. Устава Републике Српске, чланом II/4 Устава Босне и Херцеговине, у вези са правом на рад из члана 6. и 7. (а), (i) и (ii) Међународног пакта о економским, социјалним и културним правима, као и чланом 1. Протокола број 12. уз Европску конвенцију за заштиту људских права и основних слобода. Давалац инцијативе, наиме, истиче да су оспореним прописивањем наведена лица стављена у далеко повољнији положај у погледу уживања права на запослење у односу на сва друга лица, те да је једини основ за разликовање и давање овакве привиле-гије једној групи грађана чињеница што посједују одређена лична својства - статус борца, ратног војног инвалида или члана породице погинулог бор-ца, која остали грађани немају, иако се налазе у истој чињеничној и правној


264

ситуацији. Поред тога, давалац иницијативе сматра да је прописивањем из члана 122. оспореног закона нарушен принцип подјеле власти из члана 69. Устава, јер инспекција, као извршно-управна власт, не може поништавати одлуке о пријему у радни однос, већ је то у надлежности судова. У вези са наведеним, износи став да ни одредба члана 124. став 3. тачка а) и став 4. овог закона, којом је прописана прекршајна одговорност за правна лица и одговорно лице у правном лицу због непоштовања чл. 36, 54. и 73. Закона, није у сагласности са Уставом. Коначно, предлаже да Суд, на основу члана 58. Закона о Уставном суду Републике Српске, обустави од извршења пра-воснажну пресуду Основног суда у Фочи број: 94 0 Рс 021680 13 Рс, од 30. априла 2014. године, до коначне одлуке о уставности оспорених законских одредаба.

Разматрајући дату иницијативу, Суд је рјешењем број У-3/14 од 19. марта 2014. године одлучио да покрене поступак за оцјену уставности ос-порених одредаба члана 36, члана 54, члана 73, члана 122. и члана 124. став 3. тачка а) и став 4. Закона о правима бораца, војних инвалида и по-родица погинулих бораца одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске (“Службени гласник Републике Српске” број 134/11), јер сматра да постоје разлози да се у поступку пред Судом оцијени да ли су предметне законске одредбе у сагласности са Уставом Републике Српске.

У одговору који је на иницијативу доставила Народна скупштина Ре-публике Српске наводи се да давалац иницијативе на непотпун и погрешан начин тумачи одредбе Устава, јер, да би се могло говорити о дискримина-торним елементима одређених одредаба, мора постојати различит третман лица која се налазе у истим или сличним околностима. У предметном слу-чају се, како се даље наводи, врши поређење адресата који су у очигледно различитој ситуацији, па им се због тога дају повластице, односно олакша-ва могућност да остваре право на запослење у складу са овим законом, који не врши фаворизовање једних грађана у односу на друге. Истиче се да је законодавац овлашћен да процјењује да ли, и у којој мјери, објективна раз-личитост оправдава различито третирање, у иначе истој или сличној ситуа-цији, односно да права и обавезе одређених истоврсних или сличних група регулише на различит начин, ако за то постоје оправдани разлози. У погле-ду оспореног члана 122. предметног закона, у одговору се износи миш-љење да су неосновани наводи даваоца инцијативе да је оваквим прописи-вањем нарушено начело подјеле власти из члана 69. Устава, јер надзор над примјеном овог закона врши надлежна инспекција у оквиру инспекцијског


265

система, у складу са својом надлежношћу и овлашћењима. Коначно, до-носилац оспореног закона указује на то да, према члану 115. Устава, није у надлежности Уставног суда Републике Српске да оцјењује усклађеност закона и других прописа са Уставом БиХ, те да давалац иницијативе није образложио на који начин и у којем смислу је оспореним прописивањем до-шло до повреде члана 1. Протокола број 12. уз Европску конвенцију о људ-ским правима, због чега се о овом дијелу иницијативе не може очитовати.

Оспореним чланом 36. Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске (“Службени гласник Републике Српске” бр. 134/11, 15/12 и 40/12) прописано је да органи републичке управе и органи јединица локалне са-моуправе, јавна предузећа и друга привредна друштва која су у цјелини власништво Републике или већинском власништву Републике, општине или града, као и други субјекти који су основани законом или их је осно-вала Влада, обезбиједиће приликом пријема нових радника да борац има, под истим условима, предност у запошљавању у односу на остала лица која нису корисници права по овом закону, у складу са прописима који регулишу област рада и запошљавања (став 1); да ако се на оглас, односно конкурс, пријаве борци из више категорија, предност има борац више категорије, с тим да у оквиру исте категорије предност има борац са дужим временом ангажовања у оружаним снагама (став 2); да се предност из става 1. овог члана не односи на изабрана и постављена лица (став 3). Према члану 54. овог закона, органи републичке управе и органи локалне управе, јавна пре-дузећа и друга привредна друштва која су у цјелини власништво Републи-ке или већинском власништву Републике, општине или града, као и други субјекти који су основани законом или их је основала Влада, обезбиједиће приликом пријема нових радника да ратни војни инвалид има, под истим условима, предност у запошљавању у односу на друга лица, изузев чланова породице погинулог борца, у складу са прописима којима се уређује област рада и запошљавања (став 1); да ако се на оглас, односно конкурс, пријаве ратни војни инвалиди из различитих категорија, предност има ратни војни инвалид више категорије инвалидности, а ако се ради о случају да су исте категорије инвалидности, предност има ратни војни инвалид са дужим вре-меном ангажовања у оружаним снагама (став 2); да се предност из става 1. овог члана не односи на изабрана и постављена лица (став 3). Оспореним чланом 73. Закона прописано је да органи републичке управе и органи једи-ница локалне самоуправе, јавна предузећа и друга привредна друштва која су у цјелини власништво Републике или већинском власништву Републике,


266

општине или града, као и други субјекти који су основани законом или их је основала Влада, обезбиједиће приликом пријема нових радника да члан породице погинулог борца има, под истим условима, предност у запошља-вању у односу на остала лица, укључујући ратне војне инвалиде, борце, у складу са прописима којима се уређује област рада и запошљавања (став 1); да се предност из става 1. овог члана не односи на изабрана и постављена лица (став 2). Према члану 122. овог закона, надзор над спровођењем одре-даба чл. 36, 54, 57, 58, 59, 73, 77. и 78. овог закона врше надлежне инспек-ције у складу са законом којим се уређује обављање инспекцијског надзора и посебним прописима за сваку поједину област (став 1), те да ако у вр-шењу надзора над спровођењем одредаба чл. 36, 54. и 73. инспектор утврди да није поштована предност у запошљавању, поништиће одлуку о пријему у радни однос (став 2). Оспореним чланом 124. став 3. тачка а) прописано је да ће се правно лице, републички орган, орган јединице локалне само-управе и јавна установа казнити за прекршај новчаном казном од 1.000 до 3.000 КМ ако не поштују предност у запошљавању бораца, ратних војних инвалида и чланова породица погинулих бораца (чл. 36, 54. и 73.). Према ставу 4. овог члана, за прекршај из става 3. истог члана казниће се и одго-ворно лице у правном лицу, републичком органу, органу јединице локалне самоуправе и јавној установи новчаном казном од 500 до 1.000 КМ.

У поступку оцјењивања оспорених одредаба Закона о правима бо-раца, војних инвалида и породица погинулих бораца одбрамбено-отаџбин-ског рата Републике Српске, Суд је имао у виду да је одредбама тачака 12. и 18. Амандмана XXXII на Устав Републике Српске, којим је замијењен члан68. Устава, утврђено да Република уређује и обезбјеђује, између осталог,радне односе, запошљавање, борачку и инвалидску заштиту и друге односе од интереса за Републику, у складу са Уставом. Поред тога, према члану 49. Устава, слободе и права се остварују, а дужности испуњавају непосредно на основу устава, осим када је Уставом предвиђено да се услови за оства-ривање појединих од њих утврђују законом. Суд је у конкретном случају узео у обзир и гаранције из члана 10. Устава којим је утврђено да су грађани равноправни у слободама, правима и дужностима, једнаки пред законом и уживају исту правну заштиту без обзира на расу, пол, језик, националну припадност, вјероисповијест, социјално поријекло, рођење, образовање, имовно стање, политичко и друго увјерење, друштвени положај или друго лично својство.

Сагласно наведеним уставним овлашћењима, Законом о правима


267

бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца одбрамбено-отаџ-бинског рата Републике Српске, уређени су услови, начин и поступак за утврђивање статуса и права бораца, војних инвалида и чланова породи-ца погинулих бораца и умрлих војних инвалида и чланова породица лица страдалих у вршењу војне службе или у вршењу активности у вези са том службом, начин обезбјеђивања новчаних средстава, те друга питања од зна-чаја за остваривање права прописаних овим законом. Тако је, поред оста-лог, у оквиру регулисања права бораца, ратних војних инвалида и чланова породица погинулих бораца, оспореним одредбама чл. 36, 54. и 73. овог закона предвиђена предност приликом запошљавања ових лица у односу на остала лица, уколико испуњавају исте услове, док је члановима 122. и 124. став 3. тачка а) и став 4. овог закона регулисано питање надзора над његовим спровођењем и прекршајна одговорност, односно новчане казне за субјекте који не поштују предност при запошљавању лица из чл. 36, 54. и 73. Закона.

Оцјењујући начин на који су оспореним одредбама чл. 36, 54. и 73. Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бора-ца одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске уређени предметни правни односи, Суд је утврдио да овакво прописивање није у супротности са Уставом Републике Српске. Суд, наиме, сматра да давање предности при запошљаваљу борцима, ратним војним инвалидима и члановима по-родица погинулих бораца, у ситуацији када испуњавају исте услове као и друга лица која конкуришу за одређено радно мјесто, представља одраз политике уређивања ових односа и цјелисходне процјене законoдавца на који начин ће, у оквиру Уставом утврђених принципа, уредити питање запошљавања ових категорија грађана. У погледу навода даваоца ини-цијативе да је оспореним прописивањем нарушено уставно начело рав-ноправности грађана, Суд је утврдио да у конкретном случају није дошло до повреде гаранција из члана 10. Устава. По оцјени Суда, одредбама чл. 36, 54. и 73. предметног закона нису доведени у неравноправан положај остали грађани у односу на лица која имају статус борца, ратног војног инвалида или члана породице погинулог борца, јер се ради о субјектима који нису у истој правној ситуацији. У вези са овим Суд указује на то да уставно начело равноправности не подразумијева једнакост у апсолутном смислу, већ гарантује једнак третман субјеката који се налазе у истим или истоврсним правним ситуацијама приликом реализације одређених права и обавеза. Оспорена одредба се, дакле, подједнако односи на сва лица која имају статус борца, ратног војног инвалида или члана породице поги-


268

нулог борца, због чега, по оцјени Суда, овакавим нормирањем није дошло до повреде гаранција из члана 10. Устава.

Имајући у виду овакав став у погледу уставности чл. 36, 54. и 73. Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске, те на чињеницу да оспо-рене одредбе члана 124. став 3. тачка а) и став 4. овог закона прописују прекршајну одговорност за непоштовање чл. 36, 54. и 73, дакле да су у ди-ректној вези са овим нормама, Суд је оцијенио да ни члан 124. став 3. тачка а) и став 4. предметног закона није у супротности са Уставом.

С обзиром на то да је овим утврђено да оспореним одребама чл. 36, 54. и 73. предметног закона није нарушено начело равноправности грађа-на из члана 10. Устава, односно да оваквим нормирањем није дошло до дискриминације и подређеног положаја грађана који немају статус борца, војног инвалида и члана породице погинулог борца, Суд је утврдио да у конкретном случају није дошло ни до повреде члана 1. Протокола број 12. уз Европску конвенцију за заштиту људских права и основних слобода. Ова одредба Протокола, наиме, предвиђа општу забрану дискриминације, од-носно забрањује дискриминацију независно о других права гарантованих овом конвенцијом, тако да у суштини на исти начин пружа заштиту у погле-ду евентуалне дискриминације грађана као и члан 10. Устава Републике Српске.

У погледу оспорене одредбе члана 122. став 1. Закона, којим је дато овлашћење надлежној инспекцији да у складу са законом којим се уређује обављање инспекцијског надзора, врши надзор над спровођењем чланова 36, 54, 57, 58, 59, 73. и 77. овог закона, Суд је утврдио да ова законска одред-ба не доводи до повреде начела подјеле власти из члана 69. Устава, како се то наводи у иницијативи, јер се оваквим нормирањем, по оцјени овог суда, ни на који начин не задире у надлежност судова и вршење судске власти, како је то утврђено овом уставном одредбом.

Суд је, међутим, оцијенио да су прописивањем из члана 122. став 2. предметног закона, којим је дато овлашћење инспектору да поништи од-луку о пријему у радни однос ако утврди да није поштована предност при запошљавању из чл. 36, 54. и 73. овог закона, нарушене гаранције о подје-ли власти из члана 69. Устава. Наиме, одлучивање о законитости одлуке о пријему у радни однос је по својој правној природи радноправни спор, који је у искључивој надлежности редовних судова, због чега, по оцјени


269

Суда, једино ови органи могу, на захтјев правно заинтересованог лица, у законом предвиђеном поступку и на основу релевантних доказа цијенити да ли је послодавац у одређеном случају поштовао прописану предност при запошљавању. С друге стране, инспекцијски органи, као један од сег-мената извршне власти, приликом вршења инспекцијског надзора прате и контролишу начин извршења закона и других прописа и налажу мјере за отклањање уочених недостатака, те у вршењу својих овлашћења, по миш-љењу Суда, не могу задирати у вршење судске власти, односно поништи-ти одлуку послодавца о пријему у радни однос. Сходно наведеном, Суд је утврдио да је оспореним прописивањем из члана 122. став 2. Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца одбрамбе-но-отаџбинског рата Републике Српске дошло до повреде начела подјеле власти из члана 69. Устава и одредбе члана 121. став 1. Устава, према којој судску власт врше судови.

У односу на наводе даваоца иницијативе о несагласности оспорених законских одредаба са чланом II/4 Устава Босне и Херцеговине, Суд указује на то да, према одредби члана 115. Устава Републике Српске, овај суд није надлежан да оцјењује сагласност закона и других прописа Републике Срп-ске са Уставом Босне и Хереговине.

С обзиром на то да је Суд коначно одлучио о уставности оспорених законских одредаба, беспредметно је разматрати захтјев даваоца иниција-тиве да се, у смислу члана 58. Закона о Уставном суду Републике Српске (‘’Службени гласник Републике Српске’’ бр. 104/11 и 92/12), обустави од извршења правоснажна пресуда Основног суда у Фочи број: 94 0 Рс 021680 13 Рс од 30. априла 2014. године.

(Одлука број: У-3/14 од 24. фебруара 2015. године)


270

ЗАКОН О ЛОКАЛНОЈ САМОУПРАВИ

Нема повреде уставног права на недискриминацију с обзиром на то да се оспорена одредба подједнако односи на сва лица која се налазе у ис-тој правној ситуацији, тј. која конкуришу на радно мјесто службеника у органима јединица локалне самоуправе и испуњавају формалне услове одређене конкурсом - дакле предвиђа исти третман и једнаке могућности за све субјекте у овом поступку.


Миле Чајевић из Фоче дао је Уставном суду Републике Српске (у даљем тексту: Суд) иницијативу за покретање поступка за оцјењивање уставности члана 121. став 4. Закона о локалној самоуправи („Службени гласник Републике Српске“ бр. 101/04, 42/05, 118/05 и 98/13) у дијелу који гласи: “Поступак за пријем службеника подразумијева улазни интервју са кандидатом и контролу испуњавања услова...”. У иницијативи се наводи да je оспореном законском одредбом нарушено начело равноправности у слободама и правима грађана из члана 10. Устава, јер садржи елементе тзв. “посредне или прикривене” дискриминације. Давалац иницијативе, наиме, сматра да прављење разлика и давање предности при запошљавању једном лицу у односу на друга почиње улазним интервјуом кандидата пред коми-сијом, која га оцјењује без било каквих задатих објективних критеријума, односно произвољно. Због тога лица са одређеним личним својствима, које комисија фаворизује, добијају већи број бодова на основу “утиска који је кандидат оставио”, што даље резултира избором привилегованог кандида-та на упражњено радно мјесто. На овај начин се, по мишљењу иницијато-ра, “легализује” дискриминација путем Закона који комисији и начелни-ку општине даје превелика дискрециона овлашћења, а која се користе као средство за прављење разлике међу грађанима. У иницијативи се такође износи став да оспорена законска одредба није у сагласности са чланом II/4 Устава БиХ, у вези са правом на рад из чл. 6. и 7. (а), (i) и (ii) Међународног пакта о економским, социјалним и културним правима, затим са чланом 1. Протокола број 12. уз Европску конвенцију за заштиту људских права и ос-новних слобода, те да је супротна начелу владавине права из члана 5. став 1. алинеја 4, као и члану 33. Устава Републике Српске.

У одговору који је на иницијативу доставила Народна скупштина Ре-


271

публике Српске наводи се да подносилац иницијативе на произвољан и по-грешан начин тумачи одредбе Устава, те да ни у једном сегменту не образла-же на који начин предметна одредба Закона доводи до повреде члана 10. Ус-тава. Такође се истиче да су овом уставном одредбом гарантовани једнакост и равноправност грађана у реализацији законом признатих права и обавеза за категорије адресата који се налазе у истим или сличним правним ситуација-ма, што је оспореним законским рјешењем осигурано, јер се њиме управо наглашава равноправност кандидата у поступку пријема у радни однос. У одговору се даље истиче да, сходно наведеном, оспорена законска одредба није супротна ни начелу владавине права из члана 5. став 1. алинеја 4. Ус-тава, као ни гаранцијама из члана 33. Устава, који јемчи право грађанима да под једнаким условима буду примљени у јавну службу. Поред тога, Народна скупштина указује на то да Уставни суд Републике Српске није надлежан да оцјењује сагласност закона и других прописа Републике Српске са Уставом БиХ, док у погледу навода о повреди члана 1. Протокола број 12. уз Европску конвенцију за заштиту људских права и основних слобода износи став да да-валац иницијативе није образложио на који начин и у којем смислу је дошло до повреде ове одредбе, те да се у конкретном случају, прије свега, ради о незадовољству предметним законским рјешењем.

Чланом 121. став 4. Закона о локалној самоуправи („Службени глас-ник Републике Српске“ бр. 101/04, 42/05, 118/05 и 98/13), у оспореном дије-лу, прописано је да “поступак за пријем службеника подразумијева улазни интервју са кандидатом и контролу испуњавања услова...”.

У поступку оцјењивања члана 121. став 4. Закона о локалној само-управи („Службени гласник Републике Српске“ бр. 101/04, 42/05, 118/05 и 98/13), Суд је, прије свега, имао у виду да је чланом 5. став 1. тачка 9. Уста-ва утврђено да се уставно уређење Републике темељи, између осталог, на локалној самоуправи, да се према члану 102. став 2. Устава систем локалне управе уређује законом, те да према одредбама тачака 12. и 18. Амандмана XXXII на Устав Републике Српске, којим је замијењен члан 68. Устава, Ре-публика уређује и обезбјеђује, поред осталог, радне односе, запошљавање, као и друге односе од интереса за Републику, у складу са Уставом. Поред тога, чланом 49. Устава, утврђено је да се слободе и права остварују, а дуж-ности испуњавају непосредно на основу устава, осим када је Уставом пред-виђено да се услови за остваривање пoјединих од њих утврђују законом. Суд је у конкретном случају имао у виду и принцип равноправности из чла-на 10. Устава, према којем су грађани Републике равноправни у слободама,


272

правима и дужностима, једнаки су пред законом и уживају исту правну заштиту без обзира на расу, пол, језик, националну припадност, вјероиспо-вијест, социјално поријекло, рођење, образовање, имовно стање, политич-ко и друго увјерење, друштвени положај или друго лично својство.

Из наведених уставних одредаба, по оцјени Суда, произлази овлашћење Републике да законом уреди територијалну организацију и систем локалне самоуправе, као и друга питања од значаја за цјеловито регулисање ове области. Сагласно овим овлашћењима, Законом о локал-ној самоуправи су уређене јединице локалне самоуправе, начин и услови њиховог формирања, органи, имовина, финансирање, акти и јавност рада ових субјеката, те, између осталог, поступак за пријем службеника у адми-нистративну службу јединица локалне самоуправе. Тако је чланом 119. став 1. и чланом 120. ст. 1. и 2. овог закона прописано да се упражњено радно мјесто у административној служби јединице локалне самоуправе попуњава путем јавног конкурса, да начелник општине, односно градоначелник ог-лашава упражњено радно мјесто, те да оглас, односно јавни конкурс садр-жи опис упражњеног радног мјеста и број извршилаца, опште услове за пријем у радни однос, списак потребних докумената, рок и мјесто њиховог подношења, посебне академске и професионалне услове за радно мјесто које се попуњава, те друге прописане услове. Уређујући поступак пријема службеника, оспореном законском одредбом је, поред осталог, прописан и обавезни улазни интервју кандидата пред посебно формираном комисијом, те контрола испуњавања предвиђених услова.

Цијенећи наводе даваоца иницијативе да је оспореним прописи-вањем нарушено уставно начело равноправности грађана, Суд је утврдио да у конкретном случају није дошло до повреде гаранација из члана 10. Устава. Наиме, Законом о локалној самоуправи, који представља посебан закон у погледу статуса службеника у органима јединица локалне самоу-праве, регулисани су, између осталог, поступак и услови за пријем службе-ника на упражњено радно место. Законодавац је, стога, сходно својој цје-лисходној процјени, у оквиру Уставом утврђених принципа и у складу са политиком у уређивању предметних односа, предвидио обавезни улазни интервју који са кандидатима обавља посебна комисија формирана од стра-не начелника општине, односно градоначелника, те контролу испуњавања прописаних услова у сваком поједином случају. Оспорена одредба се, пре-ма томе, подједнако односи на сва лица која се налазе у истој правној си-туацији, односно која конкуришу на радно мјесто службеника у органима јединица локалне самоуправе и испуњавају формалне услове одређене кон-курсом, дакле предвиђа исти третман и једнаке могућности за све субјекте


273

у овом поступку. Због тога, по оцјени Суда, предметна норма не доводи до било какве неравноправности између ових лица, односно не даје предност појединим од њих, како то сматра давалац иницијативе. Суд примјећује да давалац иницијативе, у суштини, оспорава примјену оспорене законске од-редбе у смислу могућности фаворизовања појединих кандидата у поступку пријема службеника, али оцјена примјене закона, према члану 115. Устава, није у домену уставносудске контроле, већ може бити предмет поступка пред редовним судом на захтјев правно заинтересованог лица.

Имајући у виду изложено Суд је оцијенио да оспореним прописи-вањем није нарушено ни начело владавине права из члана 5. став 1. алинеја 4. Устава, као ни одредба члана 33. Устава, којим је утврђено да грађани имају право да под једнаким условима буду примљени у јавну службу, јер, из напријед наведених разлога, предметна законска норма, по оцјени Суда, не доводи у питање ове уставне гаранције.

С обзиром на то да је овим утврђено да оспореном одредбом Закона о локалној самоуправи није нарушено начело равноправности грађана из члана 10. Устава, Суд је утврдио да у конкретном случају није дошло ни до повреде члана 1. Протокола број 12. уз Европску конвенцију за зашти-ту људских права и основних слобода. Ова одредба Протокола, наиме, предвиђа општу забрану дискриминације, односно забрањује дискримина-цију независно о других права гарантованих овом конвенцијом, тако да, у суштини, на исти начин пружа заштиту у погледу евентуалне дискримина-ције грађана као и члан 10. Устава Републике Српске.

У односу на наводе даваоца иницијативе о несагласности оспорене законске одредбе са чланом II/4 Устава Босне и Херцеговине, Суд указује на то да, према одредби члана 115. Устава Републике Српске, овај суд није надлежан да оцјењује сагласност закона и других прописа Републике Срп-ске са Уставом Босне и Хереговине.

Како је у току претходног поступка правно стање потпуно утврђено и прикупљене информације пружају поуздан основ за одлучивање, Суд је, на основу члана 40. став 5. Закона о Уставном суду Републике Српске, о уставности предметне законске одредбе одлучио без доношења рјешења о покретању поступка.

(Рјешење број: У-8/14 од 24. фебруара 2015. године)


274

ЗАКОН О АДВОКАТУРИ

Прописивањем да против одлуке Извршног одбора Адвокатске комо-ре жалба није дозвољена није прекршен уставни принцип двостепености, јер се против исте одлуке може покренути управни спор чиме законодавац није изашао изван уставних овлашћења.


Радослав Шљивић из Бијељине дао је Уставном суду Републике Срп-ске иницијативу за покретање поступка за оцјењивање уставности члана 33. став 5. Закона о адвокатури (“Службени гласник Републике Српске” бр. 30/07 и 59/08) у дијелу који гласи: “Против одлуке Извршног одбора из става 4. овог члана жалба није дозвољена, али се може покренути управ-ни спор пред Врховним судом Републике Српске.“ Давалац иницијативе сматра да се овом одредбом крши једно од основних начела у управном поступку, начело двостепености, односно да је искључивањем могућности подношења жалбе на одлуку о захтјеву за упис у Именик адвоката Адвокат-ске коморе Републике Српске прекршено начело двостепености, утврђено чланом 113. став 1. Устава Републике Српске.

У одговору Народне скупштине Републике Српске наведено је да се ради о произвољном и непотпуном тумачењу уставне одредбе, односно да давалац иницијативе на неадекватан начин тумачи уставну одредбу на чије кршење се позива. С тим у вези наводе да је неспорно да члан 113. Устава у ставу 1. прописује могућност за улагање жалбе на појединачне акте судова и других управних и државних органа, али и то да се истим чланом Устава дозвољава одступање од генералног начела, које подразумијева да се зако-ном може искључити жалба, ако је на други начин обезбијеђена заштита права и законитости. Поред тога, наводе да се истом уставном одредбом прописује да о законитости коначних појединачних аката, којима државни органи и организације које врше јавна овлашћења рјешавају о правима или обавезама, одлучује суд у управном поступку, ако законом није предвиђена друга судска заштита, као и то да законодавац има могућност да, изузетно, у одређеним врстама управних ствари, искључи чак и управни спор. С об-зиром на то да сматрају да је законодавац доношењем оспореног закона ос-тао у границама Уставом зајемчених овлашћења, те да није у надлежности Уставног суда да преиспитује цјелисходност одређеног законског рјешења,


275

предлажу да се иницијатива не прихвати.

Одредбом члана 33. Закона о адвокатури (“Службени гласник Ре-публике Српске” бр. 30/07 и 59/08), у оспореном дијелу, прописано је да против одлуке Извршног одбора из става 4. овог члана жалба није дозвоље-на, али се може покренути управни спор пред Врховним судом Републике Српске.

Уставом Републике Српске је прописано да се против појединачних аката судова, управних и других државних органа, као и организација које врше јавна овлашћења, донесених у првом степену може изјавити жалба надлежном органу и да се законом, изузетно, може искључити жалба, ако је на други начин обезбијеђена заштита права и законитости (члан 113. ст. 1. и 2).

Имајући у виду наведене уставне одредбе, Суд је оцијенио да зако-нодавац, прописивањем као у оспореном дијелу члана 33. став 5. Закона о адвокатури, није изашао изван Уставом утврђених овлашћења, односно да уређивање питања изјављивања жалбе на одлуку о захтјеву за упис у Именик адвоката Адвокатске коморе Републике Српске на начин како је то учињено овом одредбом Закона представља реализацију наведених устав-них овлашћења. Наиме, с обзиром на то да из одредаба члана 113. ст. 1. и 2. Устава произлази овлашћење законодавца да, поред осталог, пропише да против одлуке Извршног одбора из става 4. овог члана жалба није дозвоље-на, али се може покренути управни спор. Суд је оцијенио да прописивање као у оспореној законској одредби представља досљедну примјену наведе-ног члана Устава.

Поред наведеног, Суд је оцијенио да одлучивање о оправданости и цјелисходности оспореног рјешења дијела члана 33. став 5. Закона о адво-катури не спада у надлежност Уставног суда утврђену чланом 115. Устава.

Цијенећи да је у току претходног поступка правно стање потпуно утврђено и прикупљени подаци пружају поуздан основ за одлучивање, Суд је, на основу члана 40. став 5. Закона о Уставном суду Републике Српске (“Службени гласник Републике Српске” бр. 104/11 и 92/12), у овом предме-ту одлучио без доношења рјешења о покретању поступка.



276

ЗАКОН О СТЕЧАЈНОМ ПОСТУПКУ

Уставни суд неће прихватити иницијативу за покретање поступка за оцјену уставности законске одредбе у случају када је већ одлучио о ис-тој ствари.


Момчило Алексић из Трна дао је Уставном суду Републике Српске иницијативу за покретање поступка за оцјењивање уставности члана 31. Закона о стечајном поступку („Службени гласник Републике Српске“ бр. 67/02, 77/02, 38/03 и 96/03). Давалац иницијативе сматра да је члан 31. За-кона, који прописује редослијед наплате повјерилаца из слободне стечајне масе, дискриминаторног карактера, јер омогућава да дугови према неким повјериоцима не буду у потпуности или уопште измирени. Без прецизи-рања конкретно повријеђених чланова Устава Републике Српске, Устава Босне и Херцеговине, те Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода (у даљем тексту: Конвенција), у иницијативи се предла-же да Суд утврди да оспорени члан Закона није у сагласности са овим ак-тима, јер омогућава неравноправан и дискриминишући третман стечајних повјерилаца.

У поступку пред овим судом утврђено је да, Рјешењем број У-52/12 од 25. септембра 2013. године („Службени гласник Републике Српске“ број 86/13), Суд није прихватио иницијативу за оцјењивање уставности члана 31. Закона о стечајном поступку („Службени гласник Републике Српске“бр. 67/02, 77/02, 38/03, 96/03, 68/07, 12/10 и 16/10), а на основу оцјене да је исти сагласан Уставу, те да не вријеђа права заштићена Конвенцијом. Суд је овакво становиште образложио тиме да уставни принцип једнакости не подразумијева једнакост у апсолутном смислу већ изједначеност у прави-ма и слободама оних грађана који се, са аспекта удовољавања одређеним истим критеријумима, могу сврстати у заједничку категорију и који се, при том, налазе у истим правним ситуацијама, те да члан 31. Закона не про-писује различит третман једнаких адресата, јер се односи на повјериоце стечајног дужника који се међусобно разликују по врсти потраживања па су по том основу и сврстани у исплатне редове.

С обзиром на изложено Суд је, на основу члана 37. став 1. тачка г)


277

Закона о Уставном суду Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 104/11 и 92/12), одлучио да не прихвати иницијативу за по-кретање поступка за оцјењивање уставности члана 31. Закона о стечајном поступку („Службени гласник Републике Српске“ бр. 67/02, 77/02, 38/03, 96/03, 68/07, 12/10 и 16/10), јер је већ одлучивао о истој ствари.

Суд је, такође, утврдио да, сходно члану 115. Устава Републике Срп-ске, није у његовој надлежности да цијени сагласност закона Републике Српске са Уставом Босне и Херцеговине.


ЗАКОН О ПРЕКРШАЈИМА РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

Прописивањем могућности лишавања слободе кажњеног лица због неплаћања, потпуно или дјелимично, новчане казне у одређеном року, из-речене правоснажним рјешењем о прекршају или извршним прекршајним налогом, без проведеног судског поступка, тј. без одржавања усменог претреса и саслушања странака, у супротности је са уставним уређењем Републике које се темељи на гарантовању и заштити људских слобода и права у складу са међународним стандардима.

Када је окривљеном обезбијеђено да активно учествује у прекршај-ном поступку, тј. да се изјасни о радњи која му се ставља на терет, да користи прописана правна средства и да има браниоца, нема повреде ње-гових уставних права у случају када овлашћени законодавац пропише под којим условима суд може донијети одлуку у одсуству окривљеног.

Прописана законска ограничења у коришћењу имовине легалан је начин самозаштите Републике, општег и финансијског интереса, који поставља и захтјев ефикасног и одрживог система наплате правоснаж-но изречених новчаних казни и трошкова поступка, јер су иста неопходна друштвеној заједници и пропорционална сврси коју има прекршајно норми-рање.


278


Милорад Савић из Крагујевца, Република Србија, дао је Уставном суду Републике Српске (у даљем тексту: Суд) иницијативу за покретање поступка за оцјену уставности члана 38. Закона о прекршајима Републике Српске. У иницијативи је наведено да се оспореним законским рјешењем држављани Републике Српске који немају пребивалиште на територији Републике доводе у неравноправан положај у односу на држављане који то имају, чиме су повријеђена основна људска права, без навођења којих права.

Удружење грађана „Савјест“ из Бање Луке дало је Суду иницијативу за оцјену уставности чл. 32. до 38, чл. 55, 79, 80. и 82. Закона о прекршајима Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 34/06, 1/09, 29/10 и 109/11), која је, на тражење Суда, накнадним поднеском прецизира-на тако да се тражи оцјена уставности одредби чл. 148, 149, 187, 188, 229, 230. и 232. Закона о прекршајима Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 63/14). Давалац иницијативе је оспорио уставност наведених одредби Закона о прекршајима Републике Српске у односу на чл. 16, 18. и 19. Устава Републике Српске, у односу на члан II став 3. тачка е) Устава Босне и Херцеговине, као и члана 6. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода. Поред тога, у иницијативи се наводи да је одредба члана 229. став 3. Закона о прекршајима Републике Српске у супротности са чланом 99. овог закона. У образложењу иницијативе је наведено: да је починиоцу прекршаја, издавањем прекршајног налога уз изрицање новчане казне без адекватно утврђене одговорности и кратког рока за изјашњење о прекршајном налогу, онемогућена правна заштита, односно право на правичан поступак у грађанским и кривичним стварима и друга права у вези са кривичним поступком; да доношење одлуке суда у одсуству окривљеног, односно због пропуштања појављивања окривљеног, није оправдано и да у том случају окривљени нема правне заштите, нити му је омогућено да се брани лично или преко браниоца; да окривљени који је оглашен одговорним за прекршај, према оспореним законским рјешењи-ма из чл. 229. и 230. Закона „два пута одговара за исти прекршај“, тако да се рјешењем огласи одговорним за одређени прекршај уз изрицање новчане казне и трпљењем посљедица уписа те казне у регистар; да се такође, пре-ма оспореном законском рјешењу из члана 232. Закона, за један прекршај окривљени два пута кажњава, односно издржавање казне затвора не осло-бађа га плаћања новчане казне. Због наведеног предлаже да се оспорени чл.


279

148, 149, 187, 188, 229, 230. и 232. Закона о прекршајима Републике Српске оцијене неуставним.

Суд је на сједници одржаној дана 24. септембра 2014. године, саглас-но члану 9. Пословника о раду Уставног суда Републике Српске («Службе-ни гласник Републике Српске» бр. 114/12 и 29/13) одлучио да о иниција-тивама води јединствен поступак, припајајући иницијативу број У-67/14 првоприспјелој иницијативи број У-14/14.

Народна скупштина Републике Српске није доставила одговор на наводе из иницијативе.

Оспореним чланом 148. Закона о прекршајима Републике Срп-ске („Службени гласник Републике Српске“ број 63/14) је прописано: да овлашћени орган издаје прекршајни налог ако је прекршај из његове на-длежности утврђен: непосредним опажањем од овлашћеног службеног лица приликом вршења инспекцијског надзора, надзора и прегледа, као и увида у службену евиденцију надлежног органа, на основу података који су добијени уређајима за надзор или мјерење, прегледом документације, прос-торија и робе или на други законом прописан начин, и на основу признања о почињеном прекршају од окривљеног пред овлашћеним органом на лицу мјеста или у неком другом судском или управном поступку (став 1); да се прекршајни налог обавезно издаје под условом из става 1. овог члана када је новчана казна прописана у фиксном износу (став 2); да овлашћени орган може издати прекршајни налог из става 2. овог члана и када је новчана каз-на прописана у распону или када се новчана казна израчунава коришћењем математичке формуле (став 3); да ће овлашћени орган, ако је новчана казна прописана у распону, прекршајним налогом изрећи минимум прописане новчане казне (став 4); да се прекршајним налогом уз казну могу изрећи заштитна мјера забране управљања моторним возилом у најкраћем пропи-саном трајању и заштитна мјера одузимања предмета, као и казнени бодови (став 5); да овлашћени орган може, ако окривљени учини више прекршаја у стицају, прекршајним налогом изрећи јединствену новчану казну која је једнака збиру свих појединачних казни утврђених у минималном износу, а ако је за један или више извршених прекршаја прописана заштитна мјера, може изрећи заштитну мјеру одузимање предмета, односно забрану упра-вљања моторним возилом у најкраћем прописаном трајању (став 6); да ће суд захтјев за покретање прекршајног поступка за прекршај за који је про-писана казна у одређеном износу, који је поднио овлашћени орган умјесто


280

издавања прекршајног налога из става 2. овог члана, рјешењем одбацити (став 7); да се за сваког починиоца посебно издаје прекршајни налог (став 8); да је овлашћени орган обавезан да одмах, без одгађања, а најдуже у року од осам дана унесе прекршајни налог у Регистар, а уколико то не учини, суд ће по захтјеву за судско одлучивање сматрати да је овлашћени орган одус-тао од прекршајног гоњења и рјешењем обуставити прекршајни поступак (став 9); да се на рјешење о обустави може изјавити жалба у року од осам дана од дана доставе рјешења о прекршају (став 10).

Према члану 149. Закона прекршајни налог се издаје у писаној фор-ми и садржи: назив прекршајни налог, назив овлашћеног органа који га је издао, лично име и својство службеног лица које га је издало, иденти-фикациони број прекршајног налога одређен од овлашћеног органа, датум издавања и датум уручења, лично име окривљеног физичког лица, име оца, његову адресу пребивалишта, односно боравишта, јединствени матич-ни број, мјесто запослења, за странце број путне исправе, односно личне карте, а за одговорно лице у правном лицу и функцију коју обавља у том правном лицу, а за предузетника назив и сједиште радње, назив и сједиште окривљеног правног лица, као и његов јединствени идентификациони број, чињенични опис радње из које произлази правно обиљежје прекршаја, као и вријеме и мјесто извршења прекршаја, закон којим је прописан прекршај који треба примијенити, изречену санкцију, износ накнаде штете и накна-де паушалних трошкова за издавање прекршајног налога, уколико се тај износ може одредити цјеновником, и трошкова поступка насталих утврђи-вањем прекршаја, употребом техничких средстава или спровођењем ана-лиза и вјештачења, уколико су одређени у фиксном износу, поуку о начину плаћања новчане казне, штете и трошкова са одговарајућим жиро рачуном и упозорење о посљедицама неплаћања, мјесто за потпис, односно потпис и печат лица против којег је издат прекршајни налог, да ли је поводом истог прекршаја издат другом лицу прекршајни налог, те потпис и печат служ-беног лица овлашћеног органа (став 1); да, уколико је прекршај учињен у саобраћају, прекршајни налог садржи и: регистарски број возила и број саобраћајне дозволе, број возачке дозволе возача, уколико је окривљеном издата и број казнених бодова који је законом прописан за такав прекр-шај (став 2); да прекршајни налог садржи поуку да се лице против којег је издат прекршајни налог, уколико прихвати одговорност и најкасније у року од осам дана од дана пријема прекршајног налога плати половину изречене новчане казне, ослобађа плаћања друге половине новчане казне (став 3); да прекршајни налог садржи упозорење да окривљени има право


281

да поднесе захтјев за судско одлучивање у року од осам дана од дана уру-чења, са назнаком којем суду се исти подноси (став 4); да прекршајни налог садржи обавјештење да новчана казна изречена од суда може бити већа од оне која је изречена прекршајним налогом, уколико се поднесе захтјев за судско одлучивање (став 5); да прекршајни налог садржи и обавјештење да ће окривљени бити дужан да надокнади судске трошкове уколико под-несе захтјев за судско одлучивање, уколико суд утврди да је одговоран за прекршај/е наведен/е у прекршајном налогу (став 6); да прекршајни налог садржи мјесто за потпис окривљеног о прихватању одговорности за пре-кршај у складу са чланом 151. овог закона и мјесто за потпис окривљеног који захтијева судско одлучивање у складу са чланом 154. овог закона (став 7); да овлашћени орган за издавање прекршајног налога утврђује образац прекршајног налога који обавезно садржи податке из ставова 1. до 5. овог члана, уз претходно прибављено мишљење министарства правде (став 8), те да се прекршајни налог сачињава у оригиналу и двије копије, с тим да оригинал задржава овлашћени орган у својој евиденцији, а двије копије се уручују окривљеном и оштећеном ако је странка у поступку (став 9).

Оспореним чланом 187. Закона је прописано да ће суд донијети одлу-ку у одсуству окривљеног, ако на претрес који је заказан на основу захтјева за покретање прекршајног поступка не дође окривљени који је уредно поз-ван и не оправда изостанак, или окривљени који је писменим изјашњењем прихватио одговорност, на основу доказа достављених од подносиоца за-хтјева, доказа и писменог приједлога санкције од окривљеног, уколико су докази и такав приједлог поднесени од окривљеног (став 1), да окривље-ни може на одлуку из става 1. овог члана поднијети молбу за враћање у пређашње стање, осим у случају ако је окривљени писменим изјашњењем прихватио одговорност (став 2) и да се у случају из става 1. овог члана ок-ривљеном не може изрећи казна затвора (став 3).

Одредбама оспореног члана 188. Закона прописано је да ће се сма-трати да је окривљени, ако не дође на претрес који је заказан на основу захтјева за судско одлучивање, прихватио одговорност за прекршај про-пуштањем (став 1) и да ће суд, у случају из става 1. овог члана, рјешењем утврдити да је прекршајни налог коначан и извршан даном доношења рје-шења, због пропуштања појављивања окривљеног (став 2), те да жалба против рјешења из става 1. овог члана није дозвољена (став 3).

Оспореним чланом 229. Закона је прописано да се све новчане каз-не и трошкови поступка који су изречени на основу извршног прекршај-


282

ног налога или правоснажног рјешења о прекршају уписују у Регистар и евидентирају као дуг (став 1), да се новчане казне и трошкови поступка евидентирају као дуг у Регистру док кажњени не плати пуни износ новча-не казне и трошкова поступка (став 2) и да се новчана казна и трошкови поступка бришу из Регистра по протеку пет година од дана када су прекр-шајни налог или рјешење о прекршају постали правоснажни и извршни (став 3).

Према члану 230. Закона надлежни орган, односно суд, док се не плате све новчане казне и трошкови који су евидентирани у Регистру, кажњеном неће дозволити: регистрацију или продужење важења регистра-ције моторног возила (тачка 1), промјену власника моторног возила (тачка 2), издавање или продужење важења возачке дозволе (тачка 3), учество-вање на јавном тендеру (тачка 4), регистрацију, односно било коју промјену регистрације правног лица или регистрацију, односно било коју промјену регистрације предузетничке дјелатности, за учињени прекршај из области економског и финансијског пословања (тачка 5) и издавање дозволе за на-бавку, држање и ношење оружја (тачка 6).

Оспореним чланом 232. Закона је прописано: да ће се кажњени који у року не плати у потпуности или дјелимично новчану казну која је из-речена правоснажним рјешењем о прекршају или извршним прекршајним налогом лишити слободе посебним рјешењем тог суда (став 1); да ће суд рјешење о лишењу слободе због неплаћања донијети без одржавања ус-меног претреса и саслушања странака само једанпут за односни прекршај (став 2); да ће суд рјешење о лишењу слободе из става 1. овог члана доније-ти по протеку двије године од дана када је прекршајни налог или рјешење о прекршају постало коначно, тј. правоснажно, односно извршно (став 3); да лишење слободе због неплаћања новчане казне доноси суд, по службеној дужности или на приједлог овлашћеног органа, када је новчана казна из-речена извршним прекршајним налогом или рјешењем суда (став 4); да ће суд обавијестити овлашћени орган о доношењу рјешења о лишењу слободе због неплаћања (став 5); да суд може рјешењем одредити лишење слободе до 15 дана (став 6); да се мјера лишење слободе неће извршити или ће се обуставити уколико кажњени уплати пун износ новчане казне (став 7); да се мјера лишење слободе не може извршити ако је од дана правоснажности рјешења о прекршају, односно извршног прекршајног налога протекло пет година, с тим што застарјелост извршења мјере лишење слободе не може наступити ако је извршење у току (став 8).


283

Одредбама Устава Републике Српске, у односу на које давалац ини-цијативе оспорава наведене законске одредбе, утврђено је: да свако има право на једанку заштиту својих права у поступку пред судом и другим државним органом и организацијом, као и да је сваком зајемчено право на жалбу или друго правно средство против одлуке којом се рјешава о њего-вом праву или на законом заснованом интересу (члан 16), да се лицу опту-женом за кривично дјело јемчи праведно суђење, да оптужено лице мора бити у најкраћем законском року обавијештено о разлозима оптужбе, да се оптуженом лицу не може судити у његовој одсутности и да се оптуженом који није доступан суду може судити у одсутности само у законом одређе-ним случајевима (члан 18), те да је зајемчено право на одбрану и право на слободан избор браниоца и несметано општење са њим, те да бранилац не може бити позван на одговорност за радње предузете у поступку одбране (члан 19).

У поступку оцјењивања уставности оспорених одредби наведеног закона, Суд је, поред цитираних уставних одредби, имао у виду да је Уста-вом Републике Српске утврђено да се уставно уређење Републике темељи на гарантовању и заштити људских слобода и права у складу са међународ-ним стандардима (члан 5. став 1. алинеја 1), да се никоме не може одузети или ограничити слобода, осим у случајевима и по поступку који су утврђе-ни законом (члан 12. став 2), да се слободе и права остварују, а дужности испуњавају непосредно на основу Устава, осим када је Уставом предвиђе-но да се услови за остваривање појединих од њих утврђују законом, те да се законом може прописати начин остваривања појединих права и слобода само када је то неопходно за њихово остваривање (члан 49), да се слободно предузетништво може законом ограничити ради заштите интереса Репу-блике, човјекове околине, здравља и безбједности људи (члан 52. став 1), да сви облици својине имају једнаку правну заштиту и да се законом може ограничити или одузети право својине, уз правичну накнаду (чл. 54. и 56. став 1), да Република уређује и обезбјеђује, поред осталог, својинске и об-лигационе односе и заштиту свих облика својине, организацију, надлеж-ност и рад државних органа, финансирање остваривања права и дужности Републике, као и друге односе од интереса за Републику, у складу са Ус-тавом (тач. 6, 10, 17. и 18. Амандмана XXXII на Устав Републике Српске, којим је мијењан члан 68. Устава), да државни органи и организације које врше јавна овлашћења могу у појединачним стварима рјешавати о правима и обавезама грађана или примјењивати мјере принуде и ограничења, само у законом прописаном поступку у коме је свакоме дата могућност да брани


284

своја права и интересе и да против донесеног акта изјави жалбу, односно употријеби друго законом предвиђено правно средство (члан 111), као и да се против појединачних аката судова, управних и других државних органа, као и организација које врше јавна овлашћења, донесених у првом степену, може изјавити жалба надлежном органу (члан 113. став 1), да судови суде на основу Устава и закона (члан 121. став 2) и да се оснивање, надлежност, организација и поступак пред судовима утврђују законом (члан 122).

Поред наведеног, Суд је имао у виду и одредбе чланова 5. и 6. Ев-ропске конвенције о заштити људских права и основних слобода (у даљем тексту: Конвенција) којим су заштићени право на слободу и сигурност лич-ности, као и право на правично суђење, те да је чланом 1. Протокола број 1 уз Конвенцију утврђено да свако физичко или правно лице има право на мирно уживање имовине, те да нико не може бити лишен своје имовине, осим у јавном интересу и под условима предвиђеним законом и општим принципима међународног права. Претходне одредбе не задиру у право др-жаве да примјењује такве законе које сматра потребним да би надзирала коришћење имовине у складу са општим интересом или да би осигурала наплату пореза или других доприноса или новчаних казни.

Суд је утврдио да из наведених уставних одредби произлази да је за-конодавац овлашћен да уреди поступак пред судовима и другим државним органима, дакле и прекршајни поступак, а у оквиру тог овлашћења и да пропише начин извршења прекршајних санкција.

Међутим, по оцјени Суда, из наведених уставних одредби не произ-лази и овлашћење законодавца да законом пропише могућност лишавања слободе кажњеног лица до 15 дана због неплаћања, потпуно или дјелимич-но, новчане казне у одређеном року, изречене правоснажним рјешењем о прекршају или извршним прекршајним налогом, без проведеног судског поступка, тј. без одржавања усменог претреса и саслушања странака за од-носни прекршај, како је то прописано оспореним чланом 232. Закона о пре-кршајима Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 63/14). Суд је оцијенио да је законодавац прописивањем лишења слободе без проведеног поступка повриједио одредбу члана 5. став 1. алинеја 1. Ус-тава Републике Српске, према којој се уставно уређење Републике темељи на гарантовању и заштити људских слобода и права у складу са међународ-ним стандардима. Поред тога, Суд је оцијенио да су прописивањем као у оспореном члану 232. Закона о прекршајима Републике Српске повријеђе-


285

на и права гарантована члановима 5. и 6. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода.

Чланом 5. став 1. Конвенције је утврђено да свако има право на слободу и сигурност личности. Нико не смије бити лишен слободе изузев у сљедећим предметима у складу са законом прописаним поступком: б) законитог хапшења или лишавања слободе због неповиновања законитом налогу суда или с циљем осигурања извршења било које обавезе прописане законом.

Чланом 6. став 1. Конвенције је утврђено да приликом утврђивања грађанских права и обавеза или основаности било какве кривичне оптужбе против њега свако има право на правично суђење и јавну расправу у разум-ном року пред независним и непристрасним, законом установљеним судом.

Предуслов лишења слободе, према члану 5. став 1. тачка б) Конвен-ције, представља непоступање у складу са законитом извршном судском одлуком, док њена законитост, између осталог, зависи и од тога да ли је одлука донесена у одговарајућем поступку. Лишење слободе, притом, не смије да представља казну, већ мора да има за циљ обезбјеђење испуњења предметне обавезе, односно да представља оправдану и сразмјерну мјеру предузету у циљу заштите шире друштвене заједнице. Уз то, у демократ-ском друштву неопходно је одмјерити равнотежу између значаја непосред-ног испуњења обавезе и важности права на слободу док је трајање периода задржавања релевантан фактор при успостављању те равнотеже.

Имајући у виду наведено, Суд је утврдио да прописивање из оспо-реног члана 232. предметног закона не осигурава успостављање потреб-не равнотеже с обзиром на то да без одржавања усмене расправе, дакле без разматрања посебности конкретног случаја, суд изриче мјеру лишења слободе. По оцијени Суда, одсуство контроле у контрадикторном поступ-ку, чини да уплитање у права појединца није пропорционално легитимном циљу који се жели остварити, односно да се казна и трошкови поступка наплате. Стога, је Суд утврдио да прописивање као оспореном законском одредбом нема карактер средства за стимулисање поступања по судским одлукама, већ представља притисак и казну за дужника који не може да поступи у складу са правоснажним судским рјешењем. Иако се у двије од-редбе оспореног члана 232. предметног закона (ст. 7. и 8) помиње назив „мјера“, Суд је оцијенио да прописано лишење слободе због неплаћања има


286

значај и сврху казне, што је супротно гаранцијама из одредби чл. 5. и 6. Конвенције.

Оцјењујући оспорене одредбе чл. 148. и 149. Закона о прекршаји-ма Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 63/14) Суд је утврдио да уставно овлашћење законодавца да уреди поступак пред судовима и другим државним органима, а тиме и основна правила пре-кршајног поступка, подразумијева и надлежност законодавца да уреди и скраћени управно-прекршајни поступак покренут прекршајним налогом. У том смислу, по оцјени Суда, законодавац је овлашћен да пропише кад и под којим условима овлашћени орган може издати прекршајни налог, да одреди његову форму и садржину, као и услове и начин утврђивања одговорности за прекршај и изрицање санкције. Наиме, релевантним одредбама предмет-ног закона предвиђена је могућност да окривљени прихвати одговорност за прекршај плаћањем новчане казне и извршењем других обавеза утврђених прекршајним налогом у одређеном року, или да обавијести овлашћени ор-ган да прихвата санкцију одређену у прекршајном налогу или да се одре-кне захтјева за судско одлучивање, а прекршајни налог постаје коначан и извршан, односно уколико је прекршајни налог достављен у складу са од-редбама овог закона а окривљени не поднесе захтјев за судско одлучивање о издатом прекршајном налогу, сматра се да је прихватио одговорност про-пуштањем, а прекршајни налог постаје коначан и извршан (чл. 151. и 152). На основу наведеног Суд је оцијенио да је законодавац у оквиру наведених уставних овлашћења уредио питање покретања прекршајног поступка из-давањем прекршајног налога и детаљно прописао поступање овлашћеног органа приликом издавања прекршајног налога, те омогућио окривљеном да на законом прописан начин прихвати одговорност, плати новчану казну или изврши другу обавезу утврђену прекршајним налогом, чиме би се уп-равно-прекршајни поступак завршио. Истовремено, окривљеном је дата и алтернативна могућност да, у року од осам дана од дана уручења налога, поднесе захтјев за судско одлучивање. Поред тога, према члану 115. Устава, Суд није надлежан да цијени оправданост оспорених законских рјешења нити њихову примјену.

Разматрајући оспорене одредбе чл. 187. и 188. Закона о прекршаји-ма Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 63/14), којим је прописано кад и под којим условима суд доноси одлуку у одсуству окривљеног са претреса, односно одлуку због пропуштања појављивања окривљеног на претресу, који је заказан на основу захтјева за судско одлу-


287

чивање, Суд је, поред наведених уставних одредби, имао у виду и релевант-не одредбе чл. 154, чл. 157. став 1, чл. 162. ст. 1, 2 и 5, чл. 167. став 1, те чл. 203. и 204. Закона о прекршајима Републике Српске којим је предвиђено; да окривљени може надлежном суду поднијети захтјев за судско одлучивање о прекршајном налогу у року од осам дана од дана уручења налога, и да је суд обавезан о томе обавијести овлашћени орган, као и да санкције изре-чене у прекршајном налогу брише из Регистра; да овлашћени подносилац може, када није могуће издати прекршајни налог у складу са чланом 148. овог закона, поднијети надлежном суду захтјев за покретање прекршајног поступка; да ће суд, уколико не одбаци поменути захтјев, одредити вријеме и мјесто за одржавање претреса, да се на претрес позивају сљедећа лица: окривљени и његов бранилац, подносилац захтјева, оштећени и њихови за-конски заступници и пуномоћници, с тим да ће се у позиву окривљени, од-носно подносилац захтјева упозорити на посљедице пропуштања појављи-вања на претресу из чл. 187, 188, 189. и 190. овог закона; да се присуство окривљеног у току вођења прекршајног поступка обезбјеђује позивањем од стране суда, као и да окривљени и подносилац захтјева могу изјавити жалбу на рјешење о прекршају у року од осам дана од дана доставе рјешења. На основу наведеног, Суд је оцијенио да је окривљеном одредбама предметног закона обезбијеђено да активно учествује у прекршајном поступку, тако што ће се, на законом прописан начин, изјаснити о радњи која му се ставља на терет тј. да користи прописана правна средства и да има браниоца, уко-лико то жели. По оцјени Суда, законодавац је овлашћен да пропише кад и под којим условима суд доноси одлуку у одсуству окривљеног са претреса, односно због пропуштања појављивања окривљеног на претресу. Оправда-ност доношења поменутих одлука суда, избор поступка или правног сред-ства које ће законодавац окривљеном ставити на располагање, по оцјени Суда, ствар је законодавне политике у области сузбијања противправних дјеловања којима се угрожавају или повређују заштићене вриједности, о чему Суд, сагласно члану 115. Устава, није надлежан да одлучује, као и о цјелисходности наведених законских рјешења.

С тим у вези, Суд указује на чињеницу да је одредбама предмет-ног закона уређен институт враћања у пређашње стање (чл. 131. до 135) и да је, између осталих, бранилац окривљеног субјект прекршајног поступ-ка, са статусом учесника у овом поступку (члан 120). Институт враћања у пређашње стање, по схватању Суда, треба да обезбиједи окривљеном који је из оправданих разлога пропустио рок за изјављивање жалбе на одлуку суда да у року од осам дана или у року од деведесет дана поднесе истовре-


288

мено приједлог за враћање у пређашње стање и жалбу, те окривљеном који је проглашен кривим у одсуству или окривљеном који је пропустио да се појави на претресу, као и подносиоцу захтјева, да у року од осам дана, али не након протека рока од тридесет дана, поднесе приједлог за враћање у пређашње стање.

На тај начин се, по оцјени Суда, грађани не ограничавају у заштити својих права, односно свим странкама у поступку је, под истим условима, омогућен „приступ суду“, тј. учешће и правна заштита у прекршајном по-ступку у облику права на жалбу или другог правног средства, као и струч-ног заступања, чиме се штите права странака у поступку и за чију заштиту је неопходно стручно правно знање и искуство, те омогућено да се о прави-ма и обавезама странака одлучи дјелотворно и у разумном року. С обзиром на изложено, Суд је оцијенио да оспореним прописивањем није дошло до повреде одредби Устава Републике Српске, као ни члана 6. став 1. Конвен-ције, како то наводи давалац иницијативе.

Надаље, Суд је оцијенио да је законодавац у оквиру наведених ус-тавних овлашћења, уређујући поступак пред судовима и другим државним органима, као и остваривање и заштиту слобода и права грађана, оспо-реним чланом 229. Закона о прекршајима Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 63/14) установио службену евиденцију у овој области, тј. Регистар новчаних казни и прекршајних евиденција, као базу података о изреченим санкцијама, мјерама и осталим евиденцијама за прекршаје која је прописана посебним законом, док је чланом 230. овог закона прописао посљедице уписа новчане казне и трошкова поступка у на-ведени регистар, као посебну административну мјеру ограничења одређе-них права кажњеног лица. Садржину поменуте мјере чини овлашћење по-ступајућем органу да одбије регистрацију или продужење важења регис-трације моторног возила, промјену власника моторног возила, издавање или продужење важења возачке дозволе, онемогућавање учешћа на јавном тендеру, регистрацију или било коју промјену регистрације правног лица, или регистрацију, односно било коју промјену регистрације предузетнич-ке дјелатности, за учињени прекршај из области економског и финансијс-ког пословања и издавање дозволе за набавку, држање и ношење оружја, све док кажњени не плати пуни износ новчане казне и трошкове поступка. Ова мјера је, по оцјени Суда, прописана предметним законом из разлога обезбјеђења ефикасне наплате новчане казне за почињени прекршај, у року који је одређен рјешењем о прекршају или прекршајним налогом, а што је


289

легитиман циљ законодавца. Приликом ове оцјене Суд је имао у виду да је наплата новчане казне за прекршај и трошкова прекршајног поступка уређена и одредбама члана 231. Закона тако што је прописано да новчану казну за прекршај и трошкове прекршајног поступка, те других мјера из-речених прекршајним налогом или путем споразума о санкцији, извршава овлашћени орган који је казну изрекао, односно суд, као и да ће се, ако починилац не плати новчану казну или трошкове прекршајног поступка по истеку рока од годину дана рачунајући од дана када су прекршајни налог или рјешење о прекршају постали коначни, правоснажни или извршни, на-плата извршити принудним путем, по прописима о принудној наплати тако што ће се надлежном органу (Пореска управа) доставити извршни налог за било који износ евидентиран у Регистру и који је дужан да, након извршене наплате новчане казне и трошкова поступка, тај податак евидентира у Ре-гистар. Како је законодавац предметним законом прописао поступак и на-чин извршења прекршајних санкција у зависности од врсте санкције, сте-пена угрожавања или повређивања заштићених вриједности, то, по оцјени Суда, сврха прописивања и изрицања прекршајних санкција, укључујући и поменута ограничења, не може бити остварена уколико се те санкције не изврше на начин прописан овим законом.

Доступност предметног закона грађанима, као и могућност да се предвиде посљедице поступања, те ефикасан систем наплате новчане каз-не, по оцјени Суда, суочиће починиоца прекршаја са извјесношћу наплате, па исти може наћи свој материјални интерес да плати новчану казну одмах по издавању прекршајног налога, јер му је то законодавац омогућио, или по правоснажности рјешења о прекршају. У супротном, Суд је оцијенио да је починилац прекршаја, односно кажњено лице, пристало да трпи правне посљедице свог поступања, односно неплаћања новчане казне и трошкова поступка, тј. на мјеру ограничења одређених права из члана 230. Закона, све док не плати пуни износ новчане казне и трошкове поступка. С тим у вези, по оцјени Суда, могућност произвољног поступања надлежног ор-гана у погледу предвиђених ограничења је искључена, јер се ова ограни-чења заснивају искључиво на службеној евиденцији (Регистру) коју води надлежни орган јавне власти. Затим, у циљу заштите појединих уставних вриједности и добара, за која оцијени да су од општег интереса, по оцје-ни Суда, законодавац је овлашћен да пропише одређена ограничења пра-ва власника ствари у њеном коришћењу, као и правног лица или субјекта слободног предузетништва у обављању дјелатности. Стога су ограничења прописана оспореним чланом 230. Закона легалан начин самозаштите Ре-


290

публике, општег и финансијског интереса, који поставља и захтјев ефикас-ног и одрживог система наплате правоснажно изречених новчаних казни и трошкова поступка. Како су предметна ограничења неопходна друштвеној заједници, то су, по оцјени Суда, пропорционална сврси коју има прекр-шајно нормирање. Истовремено, предметна ограничења нису у функцији супституције извршног поступка, већ дозвољеног ограниченог притиска на одређено лице или субјекат да изврши своју обавезу, која му је правоснаж-ним актом одређена, тако да је, по оцјени Суда, законодавац успоставио избалансиран однос употребљених средстава и циља који се жели постићи. С обзиром на то да мијешање власти у права појединаца остаје у домену неопходног и у границама нужног, то он, по оцјени Суда, не сноси претје-ран терет. На основу изложеног, по оцјени Суда, оспореним прописивањем законодавац није изашао из оквира својих уставних овлашћења. Сходно наведеном, оспореним члановима 229. и 230. предметног закона није до-шло до повреде права на мирно уживање имовине грађана гарантованог чланом 1. Протокола број 1 уз Конвенцију. И Конвенција предвиђа да држа-ва има право да примјењује законе које сматра потребним да би надзирала коришћење имовине у складу са општим интересом или да би осигурала наплату пореза или других доприноса или новчаних казни.

Према члану 115. Устава Републике Српске, Уставни суд није надле-жан да оцјењује међусобну усклађеност појединих законских одредби, у конкретном случају сагласност члана 229. став 3. Закона о прекршајима Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 63/14) са чланом 99. истог закона, као ни сагласност закона Републике Српске са Ус-тавом Босне и Херцеговине.

С обзиром на то да иницијатива Милорада Савића из Крагујевца, Република Србија, није садржавала све неопходне податке за вођење по-ступка пред Судом, од даваоца иницијативе је, дописом од 17. фебруара 2014. године, затражено да иницијативу прецизира тако што ће навести службени гласник у којем је оспорени закон објављен, као и одредбу Устава Републике Српске која је доношењем овог закона повријеђена, те разлоге за то. Истовремено је упозорен да, уколико не поступи сходно тражењу Суда, иницијатива неће бити прихваћена.

Како давалац иницијативе није поступио по налогу Суда, односно није, у остављеном року, отклонио недостатке који онемогућавају даље по-ступање, Суд је, на основу члана 37. став 1. тачка в) Закона о Уставном суду


291

Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 104/11 и 92/12), одлучио да не прихвати дату иницијативу.

У току поступка Суд је утврдио да је одредбом члана 244. Закона о прекршајима Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ број 63/14) прописано да ступањем на снагу овог закона престаје да важи Закон о прекршајима Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 34/06, 1/09, 29/10 и 109/11).

Имајући у виду да је у току поступка оспорени Закон о прекршајима Републике Српске („Службени гласник Републике Српске“ бр. 34/06, 1/09, 29/10 и 109/11) престао да важи, Суд је, на основу члана 57. тачка а) Закона о Уставном суду Републике Српске („Службени гласник Републике Срп-ске“ бр. 104/11 и 92/12), обуставио поступак за оцјену уставности чл. 32. до 38, чл. 55, 79, 80. и 82. истог закона, по иницијативи Удружења грађана „Савјест“ из Бање Луке, оцјењујући притом да није потребно донијети од-луку због тога што нису отклоњене посљедице неуставности.

Цијенећи да је у току претходног поступка правно стање потпуно утврђено и прикупљени подаци пружају поуздан основ за одлучивање, Суд је, на основу члана 40. став 5. Закона о Уставном суду Републике Српске, о уставности оспорених одредби предметног закона одлучио без доношења рјешења о покретању поступка.

(Одлука број: У-14/14 од 29. априла 2015. године)


292

ЗАКОН О ПРАВИМА БОРАЦА, ВОЈНИХ ИНВАЛИДА И ПОРОДИЦА ПОГИНУЛИХ БОРАЦА ОДБРАМБЕНО-ОТАЏБИНСКОГ РАТА

РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

Имајући у виду да се оспорене одредбеоспорених нормативних ака-та подједнако односена сва лица којима се утврђује болест као чињеница на основу које остварују своја права, као и то да уставно начело равноп-равности не подразумијева једнакост у апсолутном смислу већ гарантује једнак третман субјеката који се налазе у истим правним ситуацијама у реализацији одређених права и обавеза, Суд је оцијенио да оспореним нор-мирањем није повријеђена уставна гаранција на недискриминацију.


Мирко Анђелић из Кнежице дао је Уставном суду Републике Српске иницијативу за покретање поступка за оцјењивање уставности члана 88. став 4. Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске (“Службени глас-ник Републике Српске” број 134/11) и уставности и законитости члана 8. став 2. и члана 13. Правилника о раду љекарских комисија за оцјену војног инвалидитета (“Службени гласник Републике Српске” број 100/12). Дава-лац иницијативе сматра да се различитим прописивањем остваривања пра-ва по основу болести, у односу на погинуле, умрле или нестале, оспореним чланом Закона нарушава правна једнакост и крше одредбе чл. 10. и 67. Ус-тава Републике Српске. Такође, мишљења је да се оспореним одредбама члана 8. став 2. Правилника, поред кршења одредби члана 129. став (2), и члана 178. став (1) Закона о општем управном поступку, крше и одредбе чланова 40, 45, 67, и 108. Устава Републике Српске, односно да се прописи-вањем као у овим одредбама не поштује принцип владавине права. Поред наведеног, подносилац иницијативе оспорава члан 13. Правилника исти-чући да се истим крше одредбе чланова 131. ст. (1) и (3) и члана 177. став (3) Закона о општем управном поступку, као и чланови 40, 45, 67. и 108. Устава Републике Српске.

Разматрајући дату иницијативу Суд је, рјешењем од 26. јуна 2014. године, покренуо поступак за оцјењивање уставности члана 88. став 4. Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца


293

Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске (“Службени гласник Ре-публике Српске” број 134/11, 9/12 и 40/12) и уставности и законитости чла-на 8. став 2. и члана 13. Правилника о раду љекарских комисија за оцјену војног инвалидитета (“Службени гласник Републике Српске” број 100/12).

У одговору на наводе из иницијативе за покретање поступка за оцјењивање уставности члана 88. став 4. Закона о правима бораца, вој-них инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске који је доставила Народна скупштина Републи-ке Српске, између осталог, наведено је да је иницијатива неоснована, да садржи погрешно тумачење уставних одредби и да се оспорени закон односи једнако на сва лица која су дужна медицинском документацијом доказивати болест као чињеницу на основу које остварују своја права. Такође сматрају да ова лица не треба поредити са лицима у потпуно раз-личитим ситуацијама (рањавање, погибија, смрт и нестанак) и са лицима која имају обавезу да на основу увјерења доказују исту чињеницу. У вези с тим наводе да је законодавац тај који процјењује да ли објективна раз-личитост оправдава и у којој мјери, различито третирање у, иначе истој или сличној ситуацији, односно да права и обавезе одређених истоврсних или сличних група регулише на различите начине, ако се оваквим посту-пањем исправљају постојеће неједнакости међу њима или за то постоје други оправдани разлози. Истичу да је оспорени члан Закона сагласан са чланом 67. Устава Републике Српске, као и то да је очигледно да је у овој иницијативи присутно незадовољство постојећим законским рјешењем, због чега предлажу да се иницијатива одбије.

Одговор на наводе из иницијативе за оцјењивање уставности и зако-нитости члана 8. став 2. и члана 13. Правилника о раду љекарских комисија за оцјену војног инвалидитета дало је Министарство рада и борачко- инва-лидске заштите Републике Српске, у коме наводи да оспорене одредбе Пра-вилника нису у супротности са Уставом и законом, односно да је, у циљу ефикасности и економичности поступка, оспореним чланом 8. став 2. Пра-вилника прописан изузетак од правила да другостепена љекарска комисија даје налаз, мишљење и оцјену на основу непосредног прегледа странке, као и то да је прописивањем као у оспореном члану 13. Правилника омогућено да се странка упозна са садржајем коначно датог налаза, мишљења и оцјене и да рјешење засновано на таквом налазу евентуално оспорава. На основу наведеног предлажу да Суд одбије иницијативу за утврђивање уставности и законитости оспорених чланова Правилника.


294

Оспореним чланом 88. став 4. Закона о правима бораца, војних инва-лида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републи-ке Српске (“Службени гласник Републике Српске” бр. 134/11, 9/12 и 40/12) прописано је да се чињеница да је болест наступила под околностима из чл. 2, 5. и 7. овог закона утврђује само на основу медицинске документације која потиче из времена службе у оружаним снагама и периода од 30 дана по отпуштању из оружаних снага.

Оспореним чланом 8. став 2. Правилника о раду љекарских комисија за оцјену војног инвалидитета (“Службени гласник Републике Српске” број 100/12) прописано је да изузетно од одредбе става 1. овог члана, другосте-пена љекарска комисија може дати налаз и мишљење на основу медицинске и друге релевантне документације, без непосредног прегледа странке, ако оцијени да тај преглед није неопходан, док је оспореним чланом 13. овог правилника прописано да се налаз, мишљење и оцјена љекарске комисије не мора саопштити прегледаном лицу одмах по извршеном вјештачењу, али му се доставља један примјерак налаза, мишљења и оцјене уз рјешење којим је ријешено у управној ствари.

Уставом Републике Српске утврђено је: да су грађани равноправни у слободама, правима и дужностима, једнаки пред законом и уживају исту правну заштиту без обзира на расу, пол, језик, националну припадност, вјероисповијест, социјално поријекло, рођење, образовање, имовно стање, политичко и друго увјерење, друштвени положај или друго лично својство (члан 10); да омладина, жене и инвалиди имају посебну заштиту (члан 40. став 3); да је свако дужан да се придржава Устава и закона (члан 45. став 1); да републички органи, у оквиру Уставом утврђених права и дужности Републике, утврђују политику, доносе и извршавају законе, друге прописе и опште акте, врше заштиту уставности и законитости (члан 67. став 1); да Република, поред осталог уређује и обезбјеђује организацију, надлежност и рад државних органа, те борачку и инвалидску заштиту (тачке 10. и 12. Амандмана XXXII, којим је замијењен члан 68. Устава); да свако има право на једнаку заштиту својих права у поступку пред судом и другим државним органом, као и то да је свакоме зајемчено право на жалбу или друго правно средство против одлуке којом се рјешава о његовом праву или на законом заснованом интерсу (члан 16) и да државни органи и организације који врше јавна овлашћења могу у појединим стварима рјешавати о правима и обавезама грађана или примјењивати мјере принуде или ограничења, само у законом прописаном поступку у коме је свакоме дата могућност да брани


295

своја права и интересе и да против донесеног акта изјави жалбу, односно употријеби друго законом предвиђено правно средство (члан 111).

Законом о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске (“Службени гласник Републике Српске” бр. 134/11, 9/12 и 40/12), поред прописивања у оспореним одредбама, прописано је: да се овим законом уређују услови, начин и поступак за утврђивање статуса и права бораца војних инвалида и чланова породица погинулих бораца и умрлих војних инвалида и члано-ва породица лица страдалих у вршењу војне службе или у вршењу актив-ности у вези са том службом, начин обезбјеђивања новчаних средстава, те других питања од значаја за остваривање права прописаних овим законом (члан 1); да о статусу и правима по овом закону у првом степену рјеша-вају општински, односно градски органи управе надлежни за послове бо-рачко-инвалидске заштите, уколико законом није другачије одређено и да по жалби на рјешење органа из става 1. овог члана рјешава Министарство (члан 87. ст. (1) и (2).

У поступку оцјењивања уставности оспорене одредбе члана 88. став 4. Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске (“Службени гласник Ре-публике Српске” бр. 134/11, 9/12 и 40/12), Суд је утврдио да су неосновани наводи даваоца иницијативе да се прописивањем као у овој одредби нару-шава уставно начело равноправности, односно да се повређују гаранције из члана 10. Устава и члана 67. став 1. Устава. Наиме, прописивањем да се чињеница да је болест наступила под околностима из чл. 2, 5. и 7. овог закона утврђује само на основу медицинске документације која потиче из времена службе у оружаним снагама и периода од 30 дана по отпуштању из оружаних снага, по оцјени Суда, не доводе се у неравноправан положај лица на која се односе одредбе члана 88. став 2. и члана 90. став 1. овог за-кона, јер се не ради о субјектима који су у истој правној ситуацији. Имајући у виду да се оспорена одредба подједнако односи на сва лица којима се утврђује болест као чињеница на основу које остварују своја права, као и то да уставно начело равноправности не подразумијева једнакост у ап-солутном смислу већ гарантује једнак третман субјеката који се налазе у истим правним ситуацијама у реализацији одређених права и обавеза, Суд је оцијенио да оспореним нормирањем нису повријеђене наведене уставне гаранције. С тим у вези, Суд је, у конкретном случају, имао у виду да је право законодавца да процијени оправданост објективне различитости, од-


296

носно различитог регулисања права и обавеза одређених истоврсних или сличних група, ако се оваквим поступањем исправљају постојеће неједна-кости међу њима, или за то постоје други оправдани разлози.

Оцјењујући уставност и законитост оспореног члана 8. став 2. и чла-на 13. Правилника о раду љекарских комисија за оцјену војног инвалиди-тета, Суд је утврдио да је чланом 92. став 1. Закона о правима бораца, вој-них инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске (“Службени гласник Републике Српске” бр. 134/11, 9/12 и 40/12) прописано да се војни инвалидитет, право на додатак за његу и помоћ, право на ортопедски додатак, као и чињеницу да је болест, односно смрт у узрочној вези са вршењем војне службе утврђују на основу налаза, мишљења и оцјене надлежних љекарских комисија. Ставом 2. истог члана Закона прописано је да надлежне љекарске комисије могу дати и оцјену способности за рад, ако је та способност услов за остваривање права по овом закону. Члановима 93. и 94. предметног закона прописан је састав љекарских комисија које дају налаз и мишљење органу који у првом и дру-гом степену рјешавају о правима по овом закону. Такође, чланом 95. став 3. Закона прописано је да министар доноси правилник којим се уређује начин рада љекарских комисија.

Оцјењујући законитост члана 8. став 2. Правилника у односу на члан 129. став (2) и члан 178. став (1) Закона о општем управном поступку (“Службени гласник Републике Српске” бр. 13/02, 87/07 и 50/10), као и у односу на чланове 40, 45, 67. и 108. Устава, Суд је утврдио да предметне одредбе Закона о општем управном поступку регулишу првостепени уп-равни поступак, односно поступак до доношења првостепеног управног акта. Како се оспорена одредба Правилника односи на поступање другосте-пене љекарске комисије која, сагласно члану 94. Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске, даје налаз и мишљење органу који у другом степе-ну рјешава о правима по овом закону, Суд је утврдио да иста није у супрот-ности са члановима 129. став (2) и 178. став (1) Закона о општем управном поступку.

Оцјењујући законитост члана 13. Правилника у односу на члан 131. ст. (1) и (3) и члан 177. став (3) Закона о општем управном поступку као и у односу на чланове 40 , 45, 67. и 108. Устава, Суд је утврдио да одредбе члана 131. ст (1) и (2) Закона регулишу посебан испитни поступак који се, саглас-но члану 130. став (1) Закона, спроводи када је то потребно ради утврђи-вања чињеница и околности које су значајне за рјешавање ствари или ради


297

давања странкама могућности да остваре и заштите своја права и правне интересе. Ставом (2) овог члана прописано је да ток испитног поступка одређује, према околностима појединог случаја, службено лице, у складу са одредбама овог закона и других прописа који се односе на управну ствар о којој се ради. С обзиром на одредбе из члана 92. Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске, Суд је утврдио да исти није у супротности са чла-новима 131. ст. (1) и (3) Закона о општем управном поступку.

У оцјени законитости оспореног члана Правилника у односу на члан 177. став (3) Закона о општем управном поступку Суд је утврдио да, са-гласно члану 1. Правилника, љекарске комисије имају статус колективних вјештака. Међутим, Суд је утврдио да се, обзиром на чињеницу да је за-конодавац, прописивањем као у одредбама чланова 92. и 95. став 3. Зако-на о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Од-брамбено-отаџбинског рата Републике Српске, као посебним законом, који представља правни основ за доношење оспореног правилника, љекарским комисијама дао посебан статус, односно повјерио им другачију улогу у од-носу на институт вјештачења уопште, који је регулисан члановима 171 ‒ 180 Закона о општем управном поступку, то се законитост ове одредбе не може се доводити у директну везу са чланом 177. став (3), због чега и у овом случају није дошло до повреде начела законитости.

Сагласно наведеном, Суд је утврдио да оспорене одредбе члана 8. став 2. и члана 13. Правилника о раду љекарских комисија за оцјену војног инвалидитета нису у супротности ни са члановима 40 , 45, 67. и 108. Устава Републике Српске.

(Рјешење број: У- 33/14 од 29. априла 2015. године)


298

ПРИЈЕДЛОГ “ЗА РЈЕШАВАЊЕ СУКОБА НАДЛЕЖНОСТИ ИЗМЕЂУ МИНИСТАРСТВА УПРАВЕ И ЛОКАЛНЕ

САМОУПРАВЕ, ВЛАДЕ РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ У СЛУЧАЈУ БЛОКАДЕ РАДА СКУПШТИНЕ ОПШТИНЕ КНЕЖЕВО”

Уставни суд ће одбацити приједлог за рјешавање сукоба надлеж-ности у случају када његов подносилац није поступио по налогу Суда не-достатке на које му је указано, као и због ненадлежности Уставног суда да цијени уставност и законитост чињења, односно пропуштања изврш-ног органа да предузме одређено чињење.

О б р а з л о ж е њ е

Радован Марић, Драго Поповић и Драгољуб Боројевић, сви из Кне-жева, поднијели су Уставном суду Републике Српске (у даљем тексту: Суд) приједлог за, како се наводи, „рјешавање сукоба надлежности између Министарства управе и локалне самоуправе, Владе Републике Српске у случају блокаде рада Скупштине Општине Кнежево“. У приједлогу се појашњава да је предсједник Скупштине Општине Кнежево прекинуо 72. сједницу Скупштине; да је, под предсједавањем потпредсједника Скупшти-не, предметна сједница настављена; да су на овој сједници донесене одлуке о разрјешењу са функције и одређених функционера јединице локалне са-моуправе; да разријешени функционери одбијају да изврше примопредају дужности, те тиме онемогућавају сваки даљи рад Скупштине. Предлагачи сматрају да је Министарство управе и локалне самоуправе одбило надлеж-ности из члана 91. Закона о локалној самоуправи (“Службени гласник Ре-публике Српске” бр. 101/04, 42/05 и 118/05), а с обзиром на то да их није искористило како би обезбиједило несметано функционисање Скупштине Општине Кнежево. Такође, предлаже се да Суд оцијени уставност и зако-нитост оваквог одбијања.

С обзиром на то да поднесени приједлог није садржавао све неоп-ходне податке за даље поступање Суда у овој правној ствари, дописом од 3. јула 2014. године, од предлагача је затражено да приједлог, у оставље-ном року, уреде тако што ће, у складу са чланом 45. Закона о Уставном суду Републике Српске (“Службени гласник Републике Српске” бр. 104/11 и 92/12), навести назив органа који прихватају или одбијају надлежност, тј. прецизирати који је то орган који се налази у сукобу надлежности са


299

Министарством управе и локалне самоуправе, као и навести разлоге на ос-нову којих органи у сукобу надлежности прихватају, односно одбијају на-длежност. У том смислу, подносиоци приједога су упозорени да ће њихов приједлог, уколико не поступе сходно тражењу Суда, бити одбачен.

Поступајући према налогу Суда, дана 18. јула 2014. године, подно-

сиоци приједлога су поновили првобитно изнесене наводе наглашавајући своје незадовољство поступањем Министарства управе и локалне само-управе у контексту обезбјеђења предуслова за редован рад Скупштине Општине Кнежево. У истом поднеску је тражено да Суд обавеже ресорно министарство на предузимање мјера које би омогућиле функционисање Скупштине, као и да утицајем на исто, али и на друге, неименоване, инсти-туције Републике Српске, обезбиједи преиспитивање законског оквира у циљу избјегавања понављања сличних ситуација.

Узимајући у обзир садржину поднеска од 18. јула 2014. године, Суд је оцијенио да подносиоци приједлога нису поступили сходно налогу да у остављеном року отклоне недостатке на које им је указано, а који онемо-гућавају поступање Суда у дијелу приједлога којим је тражено рјешавање сукоба надлежности.

Поред овога, Суд је оцијенио да наводи о неуставности, тј. незако-

нитости пропуштања Министарства да поступи сходно овлашћењима из члана 91. Закона о локалној самоуправи, нису од уставноправног значаја. Наиме, с обзиром да, у складу са чланом 115. став 1. тачке 1. и 2. Уста-ва, контрола уставности и законитости подразумијева судско одлучивање о сагласности закона, других прописа и општих аката са Уставом, однос-но одлучивање о сагласности прописа и општих аката са законом, Суд је утврдио да није у његовој надлежности да цијени уставност и законитост чињења, односно пропуштања Министарства управе и локалне самоуправе да предузме одређено чињење. Исто тако, није у надлежности овог суда да обавезује органе извршне и законодавне власти да предузимају или да се уздржавају од предузимања појединих радњи, односно да усвајају конкрет-на законска рјешења.

С обзиром на наведено, Суд је, на основу члана 37. став 1. тачке а) и в) Закона о Уставном суду Републике Српске (‘’Службени гласник Репу-блике Српске“ бр. 104/11 и 92/12), одлучио да одбаци поднесени приједлог.

(Рјешење број У-55/14 од 27. маја 2015. године)

301

ПРАКСА УСТАВНОГ СУДА БОСНЕ И ХЕРЦЕГОВИНЕ

Припремио: др Владимир М. Симовић1

ПРАВО НА ЛИЧНУ СЛОБОДУ И СИГУРНОСТ

Право на слободу личности убраја се у једно од најзначајнијих људских права, а члан 5 Европске конвенције за заштиту људских пра-ва и основних слобода даје заштиту да нико не може бити произвољ-но лишен слободе. Произвољност лишавања слободе се, у првом реду, оцјењује у односу на поштовање процедуралних захтјева закона који је примијењен у конкретном случају, дакле, у односу на закон о кри-вичном поступку, али уз истовремено поштовање стандарда из члана 5 Европске конвенције.

Из образложења:

Да би Уставни суд могао да мериторно испита апелантов приговор у вези са одузимањем документације која садржи инструкције браниоцу, апелант је претходно морао исцрпити правне лијекове који му стоје на рас-полагању у овом случају. С тим у вези, Уставни суд примјећује да потврда о одузимању предмета садржи поуку о правном лијеку према којем особа од које су привремено одузети предмети има право жалбе у складу са од-редбама члана 69 Закона о кривичном поступку БиХ („Службени гласник БиХ“ бр. 3/03, 32/03, 36/03, 26/04, 63/04, 13/05, 48/05, 46/06, 76/06, 29/07, 32/07, 53/07, 76/07, 15/08, 58/08, 12/09, 16/09 и 93/09). Апелант није дао доказе Уставном суду да је изјавио жалбу против наведене потврде о оду-зимању предмета. Стога, Уставни суд закључује да жалба није изјављена. На овај начин апелант је онемогућио Суд БиХ да расправи ово питање и донесе одговарајућу одлуку која би, онда, могла бити предмет испитивања од Уставног суда. Без значаја је изјашњење Тужилаштва БиХ на наводе из апелације у вези са одузетом документацијом, јер прије тога жалба није поднесена, те ово питање није расправљено пред надлежним судом. Према

1 Доктор правних наука, тужилац Тужилаштва БиХ


302

томе, Уставни суд неће даље улазити у испитивање овог питања, јер прет-ходно апелант није исцрпио жалбу на коју је имао право на основу члана 69 Закона о кривичном поступку БиХ.

Уставни суд напомиње да је у више својих одлука (види, АП 46/11 од 20. априла 2011. године и АП 40/09 од 26. фебруара 2009. године) разма-трао питање недостављања доказа осумњиченим на темељу овлаштења из члана 47 Закона о кривичном поступку БиХ, те да је закључио да таква си-туација није инкомпатибилна праву из члана 5 став 4 Европске конвенције. Осим тога, а имајући у виду околности овог случаја, Уставни суд наглашава како не може прихватити апелантове тврдње да је, усљед недостављања доказа, био онемогућен да оспори основе сумње против њега, односно да припреми своју одбрану. Иако је Тужилаштво БиХ доказе доставило само Суду БиХ, апеланту је достављен извјештај о почињеном кривичном дјелу Државне агенције за истраге и заштиту који врло детаљно и јасно описује инкриминисане радње које се апеланту стављају на терет, као и садржај доказа којим се доказују такве радње. У извјештају се репродукују изјаве свједока, као и транскрипти апелантових телефонских разговора и велики број других доказа. У рјешењима о одређивању и продужењу притвора Суд БиХ врло детаљно описује доказе на основу којих је закључио да постоји основана сумња у односу на апеланта, те наводи садржај изјава свједока, као и садржај других доказа којим се поткрепљују такве изјаве. Имајући све то у виду, Уставни суд заиста не види како апеланту није било могуће оспорити наведене основе сумње, односно припремити одбрану, те предло-жити своје доказе (ако их има) којим би дискредитовао увјерење Суда БиХ у доказе које је предложилоТужитељство БиХ.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, бројАП 3526/12 од 16. јануара 2013. године)

Владимир М. СимовићПРАКСА УСТАВНОГ СУДА БОСНЕ И ХЕРЦЕГОВИНЕ

303

ПРАВО НА ПРАВИЧНО СУЂЕЊЕ

Принцип правне сигурности

Постоји повреда права на правну сигурност као сегмент права на правично суђење из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и чла-на 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода у ситуацији када из истог суда, који је при том и суд посљедње инстанце за одлучивање у одређеном питању, у случајевима који се заснивају на истом или сличном чињеничном и правном основу долазе противрјечне одлуке у којим су изостали образложења и разлози из којих би било видљиво зашто је суд одступио од раније праксе, а при том не постоји механизам који би обезбиједио конзистентност у одлу-чивању.


Уставни суд је, разматрајући питање различите праксе суда када од-лучује о идентичном чињеничном и правном питању у досадашњој пракси, заузео сљедећа становишта:

- у принципу, пракса судова и недосљедна примјена материјалног права у истим или сличним случајевима може да води кршењу принци-па владавине права из члана I/2 Устава Босне и Херцеговине и принципа правне сигурности као неодвојивог елемента владавине права (види, поред осталих, Уставни суд, Одлука о допустивости број АП 531/06 од 9. маја 2007. године и Одлука о допустивости број АП 138/08 од 28. априла 2010. године, доступне на web страници Уставног суда www.ustavnisud.ba);

- изостанак задовољавајућих, јасних и потпуних разлога из којих би било видљиво зашто је суд у истом правном питању које је и раније разма-трао одступио од раније праксе, доводи у питање квалитет образложења одлуке суда као сегмента права на правично суђење из члана 6 Европске конвенције (види Уставни суд, Одлука о допустивости и меритуму број АП 2478/06 од 17. септембра 2008. године, став 40, објављена у „Службеном гласнику Босне и Херцеговине“ број 102/08).

Уставни суд указује да је према становишту Европског суда за људска права један од фундаменталних аспеката владавине права принцип правне сигурности, принцип који се претпоставља у Конвенцији (види Beian про-тив Румуније (број 1) апликација број 30658/05, став 39, ECHR 2007-XIII (изводи)). Противрјечне одлуке у истим случајевима које долазе из истог


304

суда који је, додатно, и суд посљедње инстанце у одређеном питању, могу, у одсуству механизма који обезбјеђује конзистентност, да крше овај прин-цип (правне сигурности)и да због тога поткопају повјерење јавности у пра-восуђе, које чини једну од суштинских компоненти државе засноване на владавини права (види цитирану, Beian против Румуније, ст. 36-39; Tudor Tudor против Румуније, апликација број 21911/03, став 29, 24. март 2009. године; Iordan Iordanov и други против Бугарске, апликација број 23530/02, ст. 47-53, 2. јул 2009). Државе потписнице Конвенције имају обавезу да организују свој правни систем тако да избјегну усвајање противрјечних од-лука (види Европски суд, Vrioni и други против Албаније, апликација број 2141/03, став 58, 24. март 2009. године). Стога, право на правично суђење укључује и право на правну сигурност (види Европски судза људска права, Ştefănică и други против Румуније, апликација број 38155/02, став 31. од 2. новембра 2010. године). Даље, Уставни суд подсјећа да сходно стано-вишту Европског суда, суд приликом утврђивања чињеница и оцјене доказа за странке са сличним захтјевима може да доведе до различитих резултата, а што само по себи не вријеђа принцип правне сигурности. Међутим, када постоје одступања у примјени суштински исте правне одредбе на лица која припадају идентичној групи, онда то покреће питање правне сигурности. У ситуацији када не постоји правни лијек који би отклонио такво одсту-пање, недосљедно одлучивање о захтјевима које истакне више лица у истој ситуацији доводи до несигурности, која заузврат мора да умањи повјерење јавности у правосуђе, повјерење које представља једну од суштинских ком-поненти државе засноване на владавини права (види цитирану, Ştefănică и други против Румуније, ст. 37 и 38). Најзад, сходно становишту Европ-ског суда за људска права оваква ситуација може, ако „нема објективно и разумно оправдање“, тј. ако не слиједи легитимни циљ или ако не постоји „разуман однос пропорционалности између средстава која су употребљена и циља којем се тежи“ (види пресуду Marckx против Белгије од 13. јуна 1979. године, Серија А број 31, страна 16, став 33) да узрокују различито поступање у погледу уживања права која су гарантована и да тако доведе и до повреде члана 14 Европске конвенције (види Beian, ст. 59-64).

Уставни суд указује да је, сходно релевантним одредбама Устава Босне и Херцеговине, држава Босна и Херцеговина демократска држава која функционише на принципу владавине права. С тим у вези, по миш-љењу Уставног суда, задатак правосуђа је да обезбиједи конзистентност у одлучивању што је један од услова за једнакост пред законом и правну си-гурност. Стога, када из истог суда, који је при том и суд посљедње инстанце долазе противрјечне одлуке о истом или сличном чињеничном и правном


305

питању, а у недостатку механизма који би обезбиједио конзистентност (так-ва одлука више не може да се оспорава пред редовним судовима), може да дође до повреде принципа правне сигурности из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције. У таквим ситуацијама додатну потешкоћу може да представља изостанак разлога и образложења када судови, разматрајући исто или слично чињенично и правно питање, одступају од своје већ установљене праксе тј. не дају „објективно и разум-но оправдање“ зашто одступају од своје раније праксе.

Руководећи се наведеним принципима, Уставни суд наглашава да подржава праксу Европског суда да принцип правне сигурности чини сег-мент права на правично суђење из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције.

Сходно становишту Европског суда, које подржава Уставни суд, одређене разлике у тумачењу и примјени права представљају неодвојиву особину сваког судског система који је заснован на мрежи судећих и жал-бених судова који имају надлежност на одређеном подручју. Међутим, када противрјечна тумачења произилазе из исте надлежности суда који пред-ставља и суд посљедње инстанце за одлучивање о одређеном питању и укључују неконзистентне одлуке по захтјевима више лица која се налазе у идентичној ситуацији, резултат ће бити стварање континуиране несигур-ности што за посљедицу има умањење повјерења у правосуђе, а које чини једну од суштинских компоненти државе засноване на владавини права (види Европски судза људска права, Винчић и други против Србије, пресу-да од 2. марта 2010. године, став 56). Затим, улога вишег суда у држави чла-ници је управо да рјешава сукоб судске праксе, избјегне разилажење и обез-биједи једнообразну примјену права (види Европски судза људска права, Вусић против Хрватске, апликација број 48101/07, пресуда од 1. октобра 2010. године, став 45 иZielinski и Pradal и Gonzales и остали против Фран-цуске [ГЗ], број 24846/94 и 34165/96 до 34173/96, став 59, ECHR 1999-VII).

Полазећи од устаљене праксе Европског суда и Уставног суда да за-датак ових судова није да преиспитују закључке редовних судова у погледу чињеничног стања и примјене материјалног права (види Европски судза људска права, Pronina против Русије, одлука о допустивости од 30. јуна 2005. године, апликација број 65167/01), те подржавајући наведене ставове Европског суда о улози вишег суда у систему редовних судова, Уставни суд сматра да није његов задатак да рјешава сукоб судске праксе, избјегне рази-лажење и обезбиједи једнообразну примјену права редовних судова. Међу-тим, задатак Уставног суда, у оквиру апелационе надлежности, је да преи-спита да ли таква ситуација за посљедицу може да има повреде уставних


306

права или права из Европске конвенције (види, поред осталих, цитиране одлуке Европског суда за људска права Beina против Румуније, ст. 40 и 64; Вусић против Хрватске, став 45 и Винчић и други против Србије, став 56).

Доводећи у везу наведене принципе с околностима конкретног слу-чаја, Уставни суд сматра да је Врховни суд, као суд посљедње инстанце за одлучивање у апелантовом случају, против чијих одлука нема других дје-лотворних правних лијекова могућих сходно закону и чија улога је управо да рјешава сукоб судске праксе, избјегне разилажење и обезбиједи једно-образну примјену права, заузимајући другачији став у апелантовом слу-чају који је чињенично и правно био исти као и случај осталих запослених код истог туженог, без било каквог образложења и изношења разлога за то, створио несигурност, те повриједио принцип правне сигурности који је неодвојив елеменат права на правично суђење из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, број АП 1076/09 од 26. јануара 2012. године)

ПРАВО НА ПРАВИЧНО СУЂЕЊЕРадни односи

Постоји повреда права на правично суђење из члана II/3е) Ус-тава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода у случају када су редовни судови приликом одлучивања о томе од када апеланткиња има статус запосленика на чекању, те осталим правима из радноправног односа у вези с тим очигледно произвољно примијенили позитивноправне про-писе односно члан 143 Закона о раду.


Уставни суд напомиње да је исто чињенично и правно питање раз-мотрио у својим одлукама АП 229/06 од 27. јуна 2007. године (објављена у „Службеном гласнику БиХ“ број 38/07) и АП 1981/07 од 14. октобра 2009. године (објављена у „Службеном гласнику БиХ“ број 99/09). У наведеним одлукама Уставни суд је утврдио да је ступањем на снагу Закона ораду („Службене новине Федерације Босне и Херцеговине“ бр. 43/99 и 32/00) наступила једна сасвим нова ситуација, те је интенција законодавца била


307

да сви који су до ступања на снагу Закона ораду остали без посла буду враћени на посао (поготово ако је разлог остајања без посла рат и ратна дешавања). У одлукама АП 299/06 и 1981/07 Уставни суд је утврдио да је произвољно тумачење позитивноправних прописа када судови институт застаре примјењују и прије него је настало само право, чиме долази до по-вреде права на правично суђење. Уставни суд је у тим одлукама закључио да у Закону о раду не постоји нити једна назнака у члану 143 која би ука-зивала на то да се на било који начин прави разлика између запосленика на чекању који то јесуи оних који ће се сматрати да јесу. С тим у вези, Уставни суд није нашао јасно образложење редовних судова зашто сматрају да по основу члана 143 став 1 и члана 143 став 2 Закона о раду треба да се прави разлика између радника који су се затекли на чекању и оних који „ће се сма-трати запослеником на чекању“, те зашто је заузео став само се позивајући да је „у складу с чланом 143 став 2“ да тај статус запосленик стиче од дана подношења захтјева. Стога је Уставни суд закључио да је повријеђено пра-во на правично суђење из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције.

С обзиром на то да се разлози наведени у Одлуци број АП 1981/07 од 14. октобра 2009. године у цијелости односе и на ову одлуку, Уставни суд се у погледу апеланткињиних жалбених навода позива на образложење и разлоге наведене у тој одлуци. Због тих разлога, Уставни суд закључује да постоји повреда апеланткињиног права на правично суђење из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције.

(Одлука Уставнog судa Босне и Херцеговине, број АП 2269/07od 28. априла 2010. године)

ПРАВО НА ПРАВИЧНО СУЂЕЊЕЗастара потраживања

Нема повреде права апеланата на правично суђење из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвен-ције за заштиту људских права и основних слобода када у образложењу оспорене одлуке нема ничега што указује на произвољну примјену ма-теријалноправних прописа на штету апеланата, те када је суд за своје одлучење дао јасне и прецизне разлоге.


308


Уставни суд напомиње да застара као посљедица невршења права кроз законом одређено вријеме- може имати различите учинке. Иако у те-орији постоје различита правна становишта у погледу посљедица застаре потраживања, два су темељна. Према првом становишту, повјерилац задр-жава субјективно право у материјалном смислу, те губи „само“ право на судску заштиту или на тужбени захтјев. Дакле, повјерилац губи само дио свога права, и то дио који се састоји у законској и судској могућности њего-вог остваривања. Наведено стајалиште се односи на приватноправне гране, првенствено на облигационо право. Према другом стајалишту, наступањем застаре престаје да постоји повјериочево субјективно право. Наведено стајалиште се везује за јавно право- попут порезног права. У приватном праву се сматра да наступањем застаре престаје правна обавеза дужника, будући да је постала неутужива и постаје, тј. Претвара се у натуралну оба-везу. Будући да се субјективно право састоји од повјериочевог овлаштења да се њиме користи или не користи, као и од права на судску заштиту, може се закључити да наступањем застаре повјерилац није изгубио овлаштење које чини садржај његовог субјективног права. Према томе, дужник може своју обавезу извршити, а повјерилац примити испуњење. Ако дужник изврши застарјелу обавезу, нема право на поврат, али његово је овлаштење било да истакне приговор застаре, чиме би се ослободио правне обавезе. Приговор застаре дужник ће моћи ставити у судском поступку који је повјерилац по-кренуо ради извршења правне обавезе. Ако дужник не искористи то своје овлаштење, суд ће пресудити у корист повјериоца, јер се у приватном праву о застари не води рачуна по службеној дужности.

Уставни суд примјећује да су управо у конкретном случају редовни судови одлучивали по приговору тужених да је потраживање апеланата за-страјело. У том контексту, Уставни суд запажа да је Европски суд за људска права у својој одлуци донесеној у предмету Баничевић против Хрватске од 21. октобра 2012. године указао да законски застарни рокови имају не-колико важних сврха, као што су осигурање правне извјесности и прав-носнажности и заштита могућих туженика од застарјелих захтјева којима би се могло тешко супротставити и спријечити неправду која би могла на-стати ако се од судија тражи да одлуче о догађајима који су се догодили у далекој прошлости, на основу доказа који би могли постати непоузда-ни или непотпуни због протека времена (види предмет Stubbings иоста-ли, став 51 и, mutatis mutandis, Vo против Француске [VV], број 53924/00, став 92, ECHR 2004-VIII и J.A. Pye (Oxford) Ltd. и J.A. Pye (Oxford) Land


309

Ltd. против Уједињеног Краљевства [VV], број 44302/02, ст. 68-69, ECHR 2007-X). Стога, парничне странке треба да очекују примјену тих прави-ла (види,mutatis mutandis, Miragall Escolano иосталипротивШпаније, бр. 38366/97, 38688/97, 40777/98, 40843/98, 41015/98, 41400/98, 41446/98, 41484/98, 41487/98 и 41509/98, став 33, ECHR 2000-I).

Према томе, према мишљењу Европског суда за људска права, по-стојање застарног рока није, per se, неспојиво с Европском конвенцијом за заштиту људских права и основних слобода. Стога је наглашено да је зада-так Европског суда у конкретном предмету да утврди да ли су природа рока о којему је ријечи/или начин на који је примијењен спојиви с Конвенцијом (види, Врбица против Хрватске, број 32540/05, став 66, од 1. априла 2010. године). Према мишљењу Европског суда, то посебно значи да се Европски суд мора увјерити како се примјена законских рокова може сматрати пред-видивом за подносиоце с обзиром на надлежно законодавство и конкретне околности предмета (види, Osu против Италије, број 36534/97, став 35, од 11. јула 2002. године; цитирани предмет Врбица, став 72 и Мајски против Хрватске, II, број 16924/08, став 69, од 19. јула 2011. године). Европски суд је, такође, примијетио да члан 377 Закона о облигационим односима („Службени лист СФРЈ“ бр. 29/78, 39/85, 45/89 и 57/89, „Службени гласник Републике Српске“ бр. 17/93, 3/96, 39/03 и 74/04) предвиђа дужи законски застарни рок за захтјеве за накнаду штете кад је штета узрокована кривич-ним дјелом. Дужи законски застарни рок на тај начин дјелује у корист жр-тава злочина, допуштајући им да потражују накнаду штете у дужем закон-ском року, прописаном за кривично дјело о којему је ријеч. Међутим, према установљеној пракси домаћих судова, тај законски застарни рок примјењив је само кад је правноснажном пресудом у кривичном поступку утврђено да је штета узрокована кривичним дјелом.

Имајући у виду околности конкретног случаја, као и праксу Европс-ког суда у предмету Баничевић, Уставни суд сматра да у конкретном случају није било ничега што би апеланте спријечило да своју грађанску тужбу за накнаду штете поднесу у року из одредбе члана 376 ст. 1 и 2 Закона о облигационим односима. Стога су се апеланти, иако су имали адвоката, из-ложили опасности да наступи застара у односу на њихову грађанску тужбу. При томе, Уставни суд има у виду да се у конкретном случају није могла примијенити одредба члана 377 Закона о облигационим односима, будући да се рокови из наведене одредбе односе на извршиоца кривичног дјела, а не на трећа лица која су евентуално одговорна за његове радње. Даље, није било основа да се у парничном поступку утврђује да је штета апелантима почињена кривичним дјелом. Стога се, према мишљењу Уставног суда, у


310

конкретном случају, примјењујући законске застарне рокове, не може рећи да су сами законски рокови или начин на који су примијењени у овом пред-мету повриједили право апеланата на правично суђење.

Уставни суд напомиње да је приликом одлучивања у конкретном случају имао у виду и новију праксу Уставног суда у предметима истог или сличног чињеничног и правног питања (види, нпр., Уставни суд, одлуке о допустивости бр. АП 2678/09 од 18. априла 2012. године, АП 3188/09 од 30. октобра 2012. године, АП 1758/09 од 18. септембра 2012. године, као и Од-луку о допустивости и меритуму број АП 2763/09 од 22. марта 2013. године (Бејтулахи Јакуп Илијази), доступне на wеб страници Уставног суда www.ustavnisud.ba), те да у конкретном случају нема ништа што би указало да су материјалноправни прописи произвољно или неправично примијењени на штету апеланата.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, број АП 4128/10 од 28. марта 2014. године)

ПРАВО НА ПРАВИЧНО СУЂЕЊЕУговор о купопродаји и предаји у посјед

Није прекршено апелантово право на правично суђење из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвен-ције за заштиту људских права и основних слобода у ситуацији када је поступак проведен уз гаранције које пружа члан 6 став 1 ове конвен-ције и када из образложења оспорених пресуда не произлази произвољ-ност у сегментима на које је апелант неосновано указао.


Уставни суд запажа да су редовни судови у својим пресудама, супротно апелантовим наводима, утврдили да је спорни уговор апсолутно ништав, у смислу члана 103 Закона о облигационим односима („Службени лист СФРЈ“ бр. 29/78, 39/85, 45/89 и 57/89; „Службени лист РБиХ“ бр. 2/92, 13/93 и 13/94, те „Службене новине Федерације БиХ“ број 29/03), јер је током поступка неспорно утврђено да је спорни уговор противан принуд-ним прописима, односно чл. 10 и 63 тада важећег Закона о грађевинском земљишту („Службени лист СРБиХ“ број 34/86, 1/90 и 29/90 и „Службени лист РБиХ“ број 3/93 13/94)) и чл. 9 и 59 важећег Закона о грађевинском


311

земљишту („Службене новине Федерације БиХ“ број 67/05) и члану 265 По-родичног закона („Службени лист СРБиХ“ бр. 21/79 и 44/89). Из образло-жења пресуда проистиче да су редовни судови током поступка утврдили да су апеланти друготужени приликом склапања уговора поступали несавјес-но закључивши уговор и поред упозорења адвоката који је саставио уговор на позитивноправне прописе и посљедице које такав уговор може произ-вести. Затим, Уставни суд запажа да је Кантонални суд, образлажући апе-лантове приговоре у вези с недостацима налаза вјештака, детаљно испитао те жалбене наводе- оцијенивши их неоснованим. Наиме, Кантонални суд је истакао да је вјештачење проведено на тражење тужитељице, да је вјештак свој налаз сачинио према јасним упутама суда, а да апелант није тражио да се вјештачење проведе и на темељу његовог исказа и других доказа, што је била његова обавеза, при чему је кључна чињеница да апелант током поступка оваквом налазу вјештака није приговарао, па се самим тим чине неоснованим његов и наводи којим оспорава налаз и мишљење вјештака.

Осим тога, Уставни суд запажа да су судови размотрили све апелан-тове наводе, које он понавља у апелацији, и да ли исцрпне разлоге у погле-ду неоснованости тих навода. Стога, имајући у виду чињенице конкретног предмета и садржај релевантних законских прописа на којима су редовни судови утемељили своје одлуке, Уставни суд не налази ништа што би ука-зивало на произвољно ступоступању редовних судова нити у закључку да је тужбени захтјев тужитељице и Општине основан.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, број АП 3400/10 од 10. априла 2014. године)

ПРАВО НА ПРАВИЧНО СУЂЕЊЕДоношење одлуке у разумном року

Постоји повреда права на правично суђење из члана II/3е) Ус-тава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода у односу на „доношење од-луке у разумном року“ у ситуацији када поступак ради диобе некрет-нина није окончан ни осам година и седам мјесеци након подношења тужбе и предмет се поново налази пред првостепеним судом. Уставни суд сматра да су досадашњем трајању поступка у подједнакој мјери допринијели и Општински суд и Кантонални суд, при чему апелант својим понашањем није утицао на дужину поступка, а у одговорима на апелацију није понуђено разумно и објективно оправдање за овако


312

дуго трајање поступка.


Уставни суд првенствено сматра да је неопходно подсјетити да су апеланти, у смислу члана 19 став 5 Правила Уставног суда, дужни оба-вијестити Уставни суд о свим промјенама правног и чињеничног стања у вези с апелацијом, које су се десиле након подношења апелације. Међу-тим, Уставни суд указује да у конкретном случају апелант није обавијестио Уставни суд да ли је у међувремену правноснажно окончан предметни парнични поступак. С обзиром на наведено Уставни суд је, руководећи се одредбом члана 32 Правила Уставног суда, дужину предметног поступка цијенио искључиво према наводима апеланта и расположивим доказима из списа.

Предметни парнични поступак траје осам година и седам мјесеци и према стању списа још увијек није окончан.

У конкретном случају, у погледу оцјене сложености предмета, Ус-тавни суд примјећује да је апелант покренуо парнични поступак ради ди-обе некретнина, те да се, с обзиром на чињенице које је требало утврдити и доказе које је требало провести, у конкретном случају може говорити о релативно сложеном предмету.

У вези с понашањем редовних судова, Уставни суд примјећује да је Општински суд први пут донио пресуду након једне године и пет мјесеци, док је други пут донио одлуку након једне године и осам мјесеци. У свом одговору на апелацију Општински суд је оспорио апелантове наводе и на-вео да је предузимао радње у разумним роковима. С друге стране, Уставни суд запажа да је Кантонални суд, одлучујући поводом изјављених жалби против првостепених пресуда, први пут донио одлуку након двије године и четири мјесеца, а други пут након једне године и непуних десет мјесеци. Међутим, својим одлукама Кантонални суд је укидао првостепене пресуде и предмет враћао на поновно суђење. У свом одговору на апелацију Кан-тонални суд је предложио да Уставни суд своју одлуку донесе на основу стања у спису.

Према члану 76 став 2 Правила Уставног суда, Уставни суд може из-узетно, на захтјев изнесен у апелацији, одредити накнаду за нематеријалну штету. Међутим, Уставни суд подсјећа на то да, за разлику од поступка пред редовним судовима, накнаду нематеријалне штете одређује у посебним случајевима кршења загарантованих људских права и слобода. У конкрет-ном случају, Уставни суд сматра да је апеланту довољна сатисфакција то


313

што је утврђено кршење његовог права на правично суђење и што је издат налог суду да у што краћем року оконча предметни парнични поступак.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, број АП 4387/10 од 28. фебруара 2013. године)

ПРАВО НА ПРАВИЧАН ПОСТУПАКДоношење одлуке у разумном року

Повријеђено право на правичан поступак у односу на доношење одлуке у разумном року из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и ос-новних слобода када трајање поступка од подношења тужбе од шест година и пет мјесеци, може у одлучујућој мјери да се стави на терет надлежног редовног суда, те када тај суд није дао разлоге који би мог-ли да се сматрају разумним и објективним оправдањем за овако дуго трајање поступка.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, број АП 556/08 од 13. октобра 2010. године)

ПРАВО НА ПРАВИЧНО СУЂЕЊЕ И ПРАВО НА СЛОБОДУ ИЗРАЖАВАЊА

Нема повреде права на правично суђење из члана II/3е)Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода, будући да су редовнисудови детаљ-но и јасно образложили своје одлуке како у погледу утврђеног чиње-ничногстања, тако и у погледу примјене материјалног права, а таква образложења Уставни суд несматра произвољним. Даље, Уставни суд закључује да је апелација у односу на члан II/3х) Устава Босне иХерце-говине и члана 10 став 2 Европске конвенције ratione materiae инком-патибилна саУставом Босне и Херцеговине, јер се предметни поступак није тицао апелантовог права наслободу изражавања или ограничење његове слободе изражавања.


314


Уставни суд указује да је апелант у предметној правној ствари у својству тужиоцатражио судску заштиту од наводне клевете, што значи да тужбени захтјев није био усмјеренпротив апеланта ради неког његовог из-ражавања. Како члан 10 Европске конвенције штитислободу изражавања, а став 2 овог члана регулише у којим случајевима та слобода може бити-ограничена, Уставни суд сматра да апелант није био „жртва“ кршења члана 10 Европскеконвенције. С обзиром на то да се, дакле, предметни поступак није тицао апелантовог правана слободу изражавања или ограничења ње-гове слободе изражавања, слиједи да суапелантови наводи у вези са кр-шењем члана II/3х) Устава Босне и Херцеговине и члана 10став 2 Европске конвенције ratione materiae инкомпатибилни са Уставом Босне и Херцего-вине (види, Уставни суд, Одлука број АП 90/06од 6. јула 2007. године, став 18, доступна на wеb-страници Уставног суда www.ustavnisud.ba).


ПРАВО НА ПРАВИЧНО СУЂЕЊЕ И ПРАВО НА ИМОВИНУ

Не постоји повреда права на правично суђење из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода када је редовни суд на основу чињеница утврђених у поступку, а у односу на које апеланту није била ускраћена могућност да се изјашњава и да их оспорава, засновао примјену релевантних законских одредби на начин који не оставља утисак произвољности. Осим тога, не постоји повреда права на имовину из члана II/3к) Устава Босне и Херцеговине и члана 1 Протокола број 1 уз Европску конвенцију када предузете мјере које резултирају мијешањем у право на имовину појединца проистичу из дискреционог права државе да врши контролу кориштења имовине, а таква мјера је заснована на закону, служи легитимном циљу и не доводи у питање разуман однос пропорционалности између општег интереса и интереса појединца на начин да појединац мора сносити претјерани лични терет.


315


У вези са апелантовим наводом да га приликом одузимања возила овлаштено службено лице није поучило о правном учинку добровољног или недобровољног предавања спорног возила, Уставни суд запажа да тај навод апелант није истицао током предметног поступка, тј. Наведено питање апе-лант није покренуо ни током саслушања у полицији, а ни у жалби Општин-ском суду, у којој је оспоравана законитост одузимања спорног аутомобила. Према константној пракси Уставног суда и Европског суда за људска права, наводи о кршењима људских права морају бити (барем „супстанцијално“) покренути у ранијим фазама поступка које су претходиле подношењу апе-лације. Не истицањем овог питања пред полицијом а посебно пред Општин-ским судом и Кантоналним судом, апелант је онемогућио надлежна тијела да се о њему изјасне, што има за посљедицу да оспорено рјешење Кантоналног суда не садржи образложење о овом наводу, те је стога Уставни суд онемо-гућен да у овом дијелу испита образложење из оспорене одлуке Кантоналног суда. Стога, Уставни суд овај апелантов навод сматра неоснованим.

У односу на апелантов навод да прије одузимања спорног возила, а ни касније, није саслушан о томе како је постао власник и посједник спор-ног возила, Уставни суд указује на то да у апелационом спису постоји за-писник о апелантовом саслушању пред службеним лицима у Полицијској станици, из којег је видљиво да је апелант дао изјаву управо на околности како је постао власник и посједник спорног аутомобила. Осим тога, апелан-тове наводе о томе како је постао власник спорног аутомобила разматрали су, приликом одлучивања о жалби, Општински суд и Кантонални суд. Сто-га, Уставни суд ове апелантове наводе сматра неоснованим.

Према мишљењу Уставног суда, првобитни власник овог аутомоби-ла мора бити заштићен на првом мјесту и његово је право да му се вра-ти аутомобил који му је украден. Због тога, интерес првобитног власника „претеже“ над интересом апеланта као bona fide купцем и, такође, влас-ником спорног аутомобила. Однос пропорционалности између апеланта и првобитног власника спорног аутомобила није нарушен (и) јер апелантима право подношења тужбе ради поврата новца против продавца, тј. лица од којег је купио спорни аутомобил, а апелант одштету може тражити и од надлежног органа јавне власти, односно одговорног лица, имајући у виду да је спорни аутомобил у промету од 2000. године, те да је претходно ре-гистрован осам пута.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, број АП 3990/09 од 30. јануара 2013. године)


316

ПРАВО НА ПРАВИЧНО СУЂЕЊЕ, ПРАВО НА ДОМ И ПРАВО НА ИМОВИНУ

Не постоји повреда права на правично суђење из члана II/3е) Устава Босне и Херцеговине и члана 6 став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода када се из образложења оспорених пресуда не може закључити да су редовни судови на темељу спроведених доказа погрешно утврдили чињенично стање, нити да су на тако утврђено чињенично стање примијенили релевантне одредбе на начин који оставља утисак произвољне и погрешне примјене ма-теријалног и процесног права, при чему су редовни судови о захтјеву апеланткиња мериторно одлучили на три судске инстанце у периоду од непуне три године. Уз то, не постоји повреда права на дом и имови-ну из члана II/3ф) и к) Устава Босне и Херцеговине, члана 8 Европске конвенције и члана 1 Протокола број 1 уз Европску конвенцију када апеланткиње кршење ових права заснивају на идентичним наводима као у вези са правом на правично суђење, а Уставни суд је закључио да није било произвољности у том погледу.


Што се тиче навода апелације који се односе на дужину трајања по-ступка, Уставни суд,прије свега, запажа да су апеланткиње истакле да „спо-рове за своју имовину воде више од 17година“ и да осим овог навода нису јасно дефинисале у чему и у којем поступку се огледакршење овог права. Имајући у виду трајање конкретног поступка из ког су произашлеоспорене одлуке, при чему Уставни суд запажа да су апеланткиње тужбу у конкрет-нојправној ствари поднијеле 6. децембра 2007. године и да је мериторно одлучивање о захтјевуапеланткиња на три судске инстанце окончано за три године, произилази закључак да су наводи апеланткиња у овом дијелу пау-шални и да непокрећу сама по себи питања у вези са заштићеним уставним правима или правима изЕвропске конвенције.



317

ПРАВО НА НЕДИСКРИМИНАЦИЈУ

Неосновани су апеланткињини наводи о дискриминацији у пре-дметном поступку из члана II/4 Устава Босне и Херцеговине и члана 14 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода у вези са правом на социјално осигурање из члана 9 Међународног пакта о економским, социјалним и културним правима, јер је Спора-зумо међусобним правима и обавезама у спровођењу пензијског и ин-валидског осигурања, који је примијењен у конкретном случају, резул-тат уставне и законске регулативе пензионог система у Босни и Херце-говини, чијом примјеном је нужно дошло до разлика у појединачним мјесечним износима пензија.


У контексту испитивања допустивости и меритума апелације, а у вези са апеланткињиним наводима, Уставни суд указује на то да је већ одлучивао о питањима која су покренута предметном апелацијом у својој Одлуци број АП 759/08 (види, Уставни суд, одлука од 9. фебруара 2011. го-дине, објављена на wеб-страници Уставног суда www.ccbh.ba). Уставни суд је у цитираној одлуци, између осталог, закључио да Уставни суд налази да су управни органи и Кантонални суд за своје одлуке дали јасно и прециз-но образложење из којег не може да се закључи произвољност у примјени материјалног права, јер се оспорене одлуке темеље на одредбама члана 2 Споразума о међусобним правима и обавезама у спровођењу пензијског и инвалидског осигурања, које се, према мишљењу Уставног суда, у цијелос-ти могу да примијене на чињенично стање какво је утврђено у апелантовом случају.

Даље, Уставни суд је у цитираној одлуци закључио и да нема по-вреде апелантовог права на недискриминацију из члана II/4 Устава Босне и Херцеговине и члана 14 Европске конвенције, јер апелант као аргуменат да је дискриминисан истиче да као резултат примјене Споразума прима мању пензију, те да је зато крив његов расељенички статус, јер је, не својом вољом, морао да напусти своје пријератно пребивалиште. Апелант се ради доказивања да је дискриминисан у предметном поступку позвао на одлуку Дома за људска права за БиХ, али је Уставни суд утврдио да је наведе-на одлука Дома донесена у појединачним случајевима- узимајући у обзир околности тих предмета. Према мишљењу Уставног суда, наведена одлука није утврдила системску дискриминацију у уживању права на социјално


318

осигурање из члана 9 Међународног уговора о економским, социјалним и културним правима у сваком другом случају ове врсте, па је закључио да апелантово позивање на наведену одлуку не значи да аутоматски постоји дискриминација у свим другим случајевима, па и у апелантовом, већ да је потребно размотрити сваки конкретан случај.

У вези с тим, Уставни суд је у наведеном предмету утврдио да је апе-лантов захтјев за прелазак из Фонда ПИОРС у Фондза ПИОФБиХ одбијен на основу релевантних одредаба Споразума, те да апеланту ни у којем слу-чају оспореним одлукама није ускраћено право на пензију. Наиме, апелан-тов прелазак из једног фонда у други ограничен је примјеном Споразума, те су примијењене одредбе Споразума који је резултат постојећег законског рјешења у оба ентитета, у коме нема нити назнака било какве дискримина-ције или различитог третмана, супротно члану 14 Европске конвенције, у односу према апеланту, поготово што се у Споразуму уопште не помиње, нити примјењује национална или етничка припадност лица која су оствари-ла право на пензију. На основу свега наведеног, Уставни суд је у цитираној одлуци закључио да примјена Споразума није довела до дискриминације апеланта у уживању права на социјално осигурање из члана 9 Међународ-ног уговора о економским, социјалним и културним правима.

(Одлука Уставног суда Босне и Херцеговине, бројАП 1071/09 од 22. фебруара 2011. године)

ПРАВО НА ИМОВИНУПраво на поврат војног стана

Постоји кршење права на имовину из члана II/3к) Устава Бос-не и Херцеговине и члана 1 Протокола број 1 уз Европску конвенцију за заштиту људских права и основних слобода јер, поред законитог мијешања у право на имовину које је имало легитиман циљ, пропи-сивањем неадекватне накнаде у члану 39е Закона о продаји станова на којима постоји станарско право, која припада лицима која имају правно обавезујући уговоро откупу тзв. војног стана, умјесто укњижбе и поврата стана у посјед, међу којима је и апелант, није постигнута пропорционалност мијешања у имовину апеланта, односно стављен је превелик терет на апеланта.


319


У вези с апелационим наводима, Уставни суд указује на то да је у бројним одлукама, кроз досадашњу властиту праксу, одлучивао о праву поврата у пријератне станове у којима је, у свјетлу одредбе из члана II/5 Устава Босне и Херцеговине, изражен став да избјеглице и расељена лица имају право да се слободно врате у своје домове. У бројним одлукама Устав-ни суд је закључио да је поврат имовине примарни циљ Општег оквирног споразума за мир у Босни и Херцеговини и Устава Босне и Херцеговине, те да успостављање некадашњих права на куће и станове треба представљати основни циљ (види, нпр., Уставни суд, Одлука број У 14/00 од 4. маја 2001. године, „Службени гласник БиХ“број 33/01). Уставни суд подсјећа на то да се, с обзиром на новонасталу правну ситуацију и измјене у домену зако-нодавства из стамбене области, бавио питањима поврата војних станова у неколико својих одлука, од којих је посљедња Одлука број У 15/11 од 30. марта 2012. године (види Уставни суд, Одлука о допустивости и меритуму број У 15/11 од 30. марта 2012. године, „Службени гласник БиХ“ број 37/12, доступна на wеб-страници Уставног суда www.ustavnisud.ba). У наведеној одлуци Уставни суд се бавио питањима која покреће и ова апелација, кроз оцјену уставности релевантних одредаба домаћег права које регулишу пра-во на поврат војног стана у посјед, право на укњижбу власништва на так-вом стану и право јавних власти да умјесто натуралне реституције исплате накнаду, те да ли је прописана накнада у складу с поштовањем права на имовину, у свјетлу пресуде Европског суда Ђокић против Босне и Херцего-вине (пресуда од 27. маја 2010. године, апликација број 6518/04, објављена на www.mhrr.gov.ba).

Уставни суд у том контексту, а у вези с постављеним тужбеним за-хтјевом апеланта и одлучења редовних судова, указује да је готово идентич-но правно питање, у контексту примјене члана 39 Закона о продаји станова на којима постоји станарско право („Службене новине Федерације БиХ“ бр. 27/97, 11/98, 22/99, 27/99, 7/00, 32/01, 61/01, 15/02, 54/04, 36/06, 45/07, 72/08, 23/09 и5/10), разматрао у Одлуци број АП 1205/08 (види Уставни суд, Одлука о допустивости и меритуму број АП 1205/08 од 13. јула 2012. године, „Службени гласник БиХ“ број 79/12, доступна и на wеб-страници Уставног суда www.ustavnisud.ba).

Доводећи чињенице у конкретном предмету с наведеним, Уставни суд запажа да је оспореним одлукама призната правна ваљаност уговора о купопродаји који је апелант закључио с правним предником туженог.


320

Дакле, не спорно је да у смислу става Уставног суда из одлуке АП1205/08 предметни стан представља апелантову имовину, да је оспореном одлу-ком Кантоналног суда којом је одлучено о тужбеном захтјеву апеланта (у смислу да има правно обавезујући уговор, али да нема право на укњижбу), дошло до мијешања у имовину, да је било законито мијешање али да није било пропорционално, па је због тога дошло до повреде апелантовог права на имовину.

При томе, Уставни суд истиче да је имао у виду околност да је у конкретном случају Кантонални суд, уз позивање на одредбу члана 39е Закона о продаји станова на којима постоји станарско право, удовољио противтужбеном захтјеву тужене, те утврдио да се предметни уговор рас-кида по сили закона и обавезао апеланта да спорни стан преда у посјед и слободно располагање туженом. Наведена околност апелантов случај чињенично разликује од предмета АП 1205/08. Међутим, Уставни суд за-кључује да та чињеница не може довести до другачијег одлучења Уставног суда. Ово из разлога што је упредметном поступку неспорно утврђено да је апелант лице из члана 39е став 1 Закона о продаји, дакле, да у смислу те одредбе има правно обвезујући уговор и да је у смислу наведене одредбе из истог стамбеног фонда или новоутемељених стамбених фондова ору-жаних снага држава насталих из бивше СФРЈ стекао новостанарско право или право које одговара томе праву, будући да је неспорним утврђено, да је апелант као војник Оружаних снага Републике Македоније добио из стам-беног фонда Републике Македоније војни стан који је откупио и на којем је постао власник и у којем станује, због чега је Кантонални суд раскинуо предметни уговор. Међутим апеланту, у смислу члана 39е став 2 Закона о продаји станова, „умјесто права на упис власништва носиоцу права из ку-попродајног уговора из става 1 овог члана, припада накнада из става 3 овог члана“. Стога је за Уставни суд неспорно да је апелантов положај у конач-ници идентичан положају апеланта из предмета АП 1205/08.

С обзиром на изнесено Уставни суд је, подржавајући праксу у пред-мету АП1205/08, одлучио да одлуку достави Влади Федерације БиХ како би апеланту осигурала права у складу са стандардима Одлуке Уставног суда БиХ број У 15/11 од 30. марта 2012. године, објављене у „Службеном гласнику БиХ“ број 37/12, у року од три мјесеца од подношења захтјева.



321

ПРАВО НА ИМОВИНУЗаједничка имовина бивших супружника

Повријеђено је апелантицино право на имовину из члана II/3k) Устава Босне и Херцеговине и члана 1 Протокола број 1 уз Европску конвенцију за заштиту људских права и основних слобода када је Ок-ружни суд закључком да спорна парцела представља посебну имовину туженог арбитрарно примијенио одредбе Породичног закона, мада је Основни суд утврдио да спорна парцела представља дио парцеле за коју је Општински суд правноснажном пресудом утврдио да предста-вља заједничку имовину апелантице и туженог.


Уставни суд запажа да је у конкретном случају ријеч о спору који се тиче утврђивања заједничке имовине бивших супружника. У вези с тим, Уставни суд запажа да Породични закон („Службени гласник Републике Српске“ бр. 54/02 и 41/08) прописује да заједничку имовину чини, inter alia, имовина коју су „брачни супружници стекли радом током брачне заједнице“, а имовина коју је један брачни супружник стекао према неком другом законском основу представља његову посебну имовину. Даље, Ус-тавни суд запажа да Породични закон прописује да су брачни супружници сувласници удјела у заједничкој имовини, а искључиви сувласници на по-себној имовини. Међутим, да ли је сва имовина коју су апелантица и њен бивши супружник стекли у браку заједничка или посебна имовина њеног бившег супружника- кључно је питање на које су судови требали одгово-рити ради разрјешења конкретног спора, у складу с релевантним законом. Стога, с обзиром на релевантне одредбе Породичног закона и апелантицин тужбени захтјев, Уставни суд сматра да је апелантица имала „легитимно очекивање“ да ће њен захтјев за утврђивање брачне стечевине, односно права власништва на спорној парцели, бити ријешено у њену корист, што неспорно представља „имовину“ у смислу члана 1 Протокола број 1 уз Ев-ропску конвенцију.

С обзиром на то, Уставни суд, као сљедеће, мора испитати да ли је мијешање у апелантицино право на имовину, на начин како је то резулти-рало оспореном одлуком, било оправдано. То може бити случај само ако је (а) предвиђено законом, (б) у јавном интересу и (ц) у складу са принципом пропорционалности.

Уставни суд примјећује да је Окружни суд своју одлуку да спорна


322

парцела представља посебну имовину туженог засновао, како то произлази из оспорене пресуде, на уговору о поклону јер из њега, како је истакао Ок-ружни суд, не произлази да је поклонодавац желио поклонити некретнине и апелантици, а нити такве тврдње апелантице произлазе из осталих прове-дених доказа. Међутим, Уставни суд запажа да је одредбама члана 270 став 6 Породичног закона јасно прописано да поклони трећих лица учињени током брачне заједнице улазе у заједничку брачну имовину без обзира на то који их је брачни друг примио, уколико друкчије не произлази из намјене поклона или се из околности у моменту давања поклона може закључити да је поклонодавац желио учинити поклон само једном од брачних супруж-ника. При томе, Уставни суд поготово примјећује да Окружни суд није узео у обзир да је за преостале парцеле које су биле предмет истог угово-ра о поклону у поступку који је вођен у Основном суду и који је окончан правноснажном пресудом, претходно утврђено да су заједничка имовина апелантице и туженог, те зашто је у односу на спорну парцелу закључио да се ради о посебној имовини туженог.


323

П О З И В А У Т О Р И М А

Обавјештавамо Вас да припремамо нове бројеве наших часописа „ГОДИШЊАК“ Правног факултета и „СРПСКА ПРАВНА МИСАО“. Оба ова часописа штампаћемо пред крај ове године. Због тога Вас позивамо на сарадњу.

Уколико желите да Ваш научни или стручни рад, коментар, приказ неке научне књиге или неки интересантни примјер из судске праксе буде објављен у наредном броју неког од ових часописа, потребно је:

- Да нам најкасније до 20. октобра ове године доставите своје радове искључиво на e – mail адресу [email protected] .

- Уз то потребно је да нам на исту адресу доставите поднесак са личним подацима аутора, телефонима за контакт и изјаву да рад није прет-ходно нигдје објављиван.

Да би радови били објављени морају да добију двије позитивне ано-нимне рецензије и да испуњавају све доље набројане стандарде. Радови који не буду написани у складу са тим стандардима неће ни ићи на рецен-зију и неће бити објављени. Пристигли радови се не враћају и за њих се не плаћа хонорар.

У П У С Т В О

Рад мора бити написан ћирилицом, фонтом Times New Roman, ве-личине 12, а фусноте, као и ознаке за фус-ноте, које се налазе у тексту величине 10.

Рукописи не могу бути дужи од једног табака. Један табак износи 16 страна од 28 редова сa 66 словних знакова у реду, односно 28.800 знакова.

- Извори (литература) наводе се на крају рада, ћирилицом, осим страних наслова, тако што наводимо презиме аутора (зарез) име (тачка) на-слов рада (тачка) мјесто и година издања.

Једна фуснота не смије бити дужа од три реда. Научни радови и стручни чланци морају да садрже:- Име и презиме аутора које се исписује у горњем лијевом углу на

првој страници рада. У првој фусноти наводи се ауторово звање и назив установе у којој је запослен.

- Наслов рада исписује се великим словима величине 14 на средини прве стране, одмах испод имена аутора. Наслов треба да буде што краћи и да што боље објасни суштину садржаја тог чланка. Наслови у једном реду


324

су графички и визуелно најефективнији. - Резиме са основним налазима рада (обима до 20 редова) исписује

се одмах испод наслова. Кључне ријечи (до пет ријечи) су испод резимеа.- Све ово напријед набројано, дакле име и презиме аутора, наслов,

резиме и кључне ријечи, мора бити написано и на енглеском језику и пише се на крају рада одмах послије закључка који не смије бити дужи од 20 редова. У фусноти на крају рада на енглеском језику исписује се и звање аутора и установа у којој је запослен.

- Међунаслови у тексту не смију бити дужи од једног реда. Пишу се на средини великим словима величине 12 и нумеришу се арапским броје-вима од 1....

Уколико међунаслов садржи више цјелина, оне се такође означавају арапским бројевима, нпр 1.1. и исписују се курентом тј. малим обичним словима (фонт 12).

Редакција задржава право да прилагођава рад општим правилима уређивања часописа, графичким стандардима и стандарду српског језика.

ПРАВИЛА ЦИТИРАЊА

- Када цитирамо текст из књиге једног аутора придржавамо се сље-дећих правила: име и презиме аутора, наслов књиге написан у италику, у малој загради наводимо мјесто издања, двотачку, издавача и година издања, и на крају број странице са које нешто цитирамо.

Примјер:Раде Михаљчић, Огледи о старом српском праву, (Бања Лука: Срп-

ска књижевна задруга, 2013), 35. У сваком сљедећем навођењу тог истог аутора пишемо скраћени

облик. Михаљчић, Огледи о старом српском праву, 35

Ако се ради о већем броју страница онда се бројеви раздвајају цр-тицом.

У сваком сљедећем навођењу тог истог аутора, ако између не ци-тирамо неког другог, користимо ознаку Ibid у италику (тачка зарез) и број странице са које цитирамо текст. Ако у том тексту између цитирамо неког другог аутора, свако сљедеће навођење оног претходног аутора пишемо као у првом примјеру. Навођење назива издавача није обавезно, али је пожељ-но.

-Текст два аутора једне књиге наводимо раздвајајући име и презиме

ПОЗИВ И УПУТСТВО ЗА АУТОРЕ

325

оба аутора везником „и“, док све друго пишемо као што је већ описано у претходном примјеру.

-Текстови објављени у магазинима, новинама и другим периодикама се цитирају наводећи име и презиме аутора, назив чланка под наводници-ма, назив периодике у италику, број, (година издања) ,број стране са које цитирамо текст без икаквих додатака. Уколико је назив периодике дуг, при-ликом првог цитирања у загради се наводи и скраћеница под којом ће се периодика надаље појављивати.

Уз напомену: ако се ради о зборнику пишемо: име и презиме аутора, наслов чланка под наводницима, везник у назив зборника у италику, (мјес-то издања: издавач, година издања).

Уколико постоји више аутора чланка, раздвајају се зарезом. Ако по-стоји више од три аутора чланка, онда пишемо име и презиме првог ауто-ра, уз навођење скраћенице et al.

-Цитирани текст преводиоца као аутора наводимо: име и презиме, напомена превео на енглеском-trans, наслов текста у италику, у малој загра-ди мјесто и година изадања. Ако се ради о приређивачу, пишемо све исто само у напомени приредио.

-Прописи се наводе пуним називом у италику, потом се наводи гла-сило у којем је пропис објављен, број и година објављивања уз навођење скраћенице прописа , ако ће се даље појављивати у тексту. Уколико је про-пис измјењиван и допуњаван, неводе се бројеви и године објављивања и допуна.

- Члан, став и тачка прописа означава се скраћеницама чл., ст., и тач., а иза посљедњег броја се не ставља тачка.

Примјер: Чл.5, ст.2, тач.3-Навођење судских одлука треба да садржи што потпуније податке

(врста и број одлуке, датум када је донесена публикација у којој је евенту-ално објављена).

-Цитирање текста са интернета треба да садржи назив цитираног те-кста, ако се ради о књизи- име и презиме аутора, наслов књиге или наслов текста написан у италику, (мјесто изадања, двотачка и година), адресу ин-тернет странице уз напомену преузето исписану италиком и датум и врије-ме приступа тој страници.

Примјер: European Commission for Democracy through Law, Opinion on

the Constitution of Serbia, http://www.venice.coe.int/docs/2007/CDL-AD(2007)004e. asp, 24. мај 2007, 14:52.


326

-Цитирани текст преузет на конференцијама, конгресу или научном скупу наводимо поштујући сљедећи редосљед:

има и презиме аутора, наслов рада под наводмоцима, (напомена ма-теријал прзентован на назив скупа, датум одржавања).

-Када цитирамо текст преузет из докторске дисертације, онда пише-мо: име и презиме аутора, под наводницима наслов рада, (напомена док-торска дисертација, име универзитета, година) и број странице са које се цитира текст.

-Инострана имена се транскрибују на ћирилици на српском језику како се изговарају, а приликом првог помињања у тексту њихово презиме се наводи у загради у изворном облику на страном језику писано у италику.

Примјер: Годме (Gaudeme ).

Главни и одговорни уредник