Журнал "Новое Законодательство & юридическая...

Издается компанией «Гарант»

Электронное правосудие в системе арбитражных судов | 6 Начальник Управления информатизации и связи ВАС РФИгорь Соловьев

Новости . Юридический бизнес . Карьера . Реформа . 11 отраслевых рубрик

№2 / 2009

СЛИЯНИЯ И … РАЗДЕЛЕНИЯ

Что может дать членство в АЮР юристу-практику? | 30

Портрет профессии. Налоговый юрист в России | 22

PR-сопровождение судебного процесса | 20

ФАС России рекомендует:успей смягчить ответственность! стр. 50 >

Подделка докумен-тов – новый спутник дел о налоговых преступленияхстр. 92 >

Технологическое присоединение проще не станет. Дешевле тоже стр. 102 >

О рисках приоб-ретения объектов незавершенного строительствастр. 120 >

стр. 10

юрфирм в условиях кризиса

!!!Cover01_200x280_0902_Merge.indd 1!!!Cover01_200x280_0902_Merge.indd 1 04.05.2009 16:01:4204.05.2009 16:01:42

ПОДПИСКА на 2-е полугодие 2009 г.

Льготная цена за 2 журнала:

5490 руб.!Обычная цена: 5160 руб. + 2880 руб. = 8040 руб.

По всем вопросам, связанным с подпиской, обращайтесь

по тел.: (495) 932-70-79 или пишите на: [email protected]

Современный, престижный,

интересный журнал для практиков.

10–12 отраслевых рубрик, статьи

о юридическом бизнесе, карьере, рефор-

мах и тонкостях профессии

2550рублей

экономия

Известный и солидный научно-

практический правовой журнал. Выхо-

дит с 1996 года. Узнайте точку зрения

авторитетнейших юристов

по актуальным правовым вопросам.

Идеалльноесочетание

Cover02_FIN.indd 2Cover02_FIN.indd 2 02.05.2009 18:45:1202.05.2009 18:45:12

Фонд «Правовая поддержка» 119049, г. Москва, ул. Шаболовка, д. 29, корп. 2

По всем вопросам, связанным с подпиской, обращайтесь по тел.: (495) 932-70-79 или по e-mail: [email protected]

В платежном поручении в графе «Назначение платежа» обязательно укажите издание и номер счета, точный адрес доставки с индексом,

ФИО получателя, телефон (с кодом города). Журналы доставляются бандеролью с комплектом документов.

БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ

ИНН 7706156450 КПП 770601001 р/с 40703810700000000306 к/с 30101810800000000401

АБ «Аспект» (ЗАО), г. Москва БИК 044525401 ОКВЭД 22.15 ОКПО 48470368

СЧЕТ № НЗ/З-0309

от "_______" ________________________________________ 2009 г.

Предмет счета Кол-во Цена Сумма

Комплект:

Журнал «Законодательство» (июль 2009 – декабрь 2009)

Журнал «Новое Законодательство & юридическая практика»

(июль 2009 – декабрь 2009)

1 4652-54 4652-54

НДС 18% 837-46

Итого с НДС 5490-00

Всего к оплате: Пять тысяч четыреста девяносто рублей 00 копеек

Руководитель объединенной редакции /А.В. Юдин/

Главный бухгалтер /Е.В. Ушакова/

Оплата данного счета-оферты (ст. 432 ГК РФ) свидетельствует о заключении сделки купли-продажи в письменной форме (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ).

ВАША ЭКОНОМИЯпри подписке на комплект современного юриста «Новое Законодательство & юридическая практика»«Законодательство»

Льготная цена за 2 журнала: 5490 руб.!Обычная цена: 5160 руб. + 2880 руб. = 8040 руб.

ЭКОНОМИЯ – 2550 руб.!

| июль | август | сентябрь | октябрь | ноябрь | декабрь |

Page01_FIN.indd 1Page01_FIN.indd 1 04.05.2009 10:20:4504.05.2009 10:20:45

№2 / 2009

Авторское право / Интеллектуальная собственность

Колонка ведущего: Производителю стоит обзавестись

лицензионным договором ....................................................................................38

Евгения Матвеева (Deloitte)

ПАРАЛЛЕЛЬНЫЙ ИМПОРТ: В ПОИСКАХ БАЛАНСА

ИНТЕРЕСОВ ............................................................................................................... 40

Павел Садовский, руководитель группы по интеллектуаль-

ной собственности юридической фирмы Magisters, к. ю. н.

ДОМЕННОЕ ИМЯ: ОСНОВНЫЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ, ВЛИЯЮЩИЕ НА

СУДЕБНУЮ ЗАЩИТУ ПРАВ ВЛАДЕЛЬЦЕВ ТОВАРНОГО ЗНАКА ........ 44

Ульяна Зинина, ведущий юрист компании «Яндекс», к. ю. н.

Антимонопольное законодательствоКолонка ведущего: Запрет злоупотребления

коллективным доминированием .......................................................................48

Евгения Борзило, руководитель группы Goltsblat BLP, к. ю. н.

УСПЕЙ СМЯГЧИТЬ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ .............................................. 50

Александр Кинёв, начальник Управления по борьбе

с картелями ФАС России

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ РИСКИ В СОГЛАШЕНИЯХ

ПОСТАВЩИКОВ И РОЗНИЧНЫХ СЕТЕЙ ................................................ 53

О важном. Назначения и переходы ...4

ПРОФЕССИЯ – ЮРИСТ

НОВОСТИ

КЛУБ ПО ИНТЕРЕСАМ

Персона

ЭЛЕКТРОННОЕ ПРАВОСУДИЕ В СИСТЕМЕ

АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ ............................................................................ 6

Беседуем о развитии современных информационных тех-

нологий и о применении их в системе ВАС РФ.

ПрофессияПОРТРЕТ ПРОФЕССИИ. НАЛОГОВЫЙ ЮРИСТ В РОССИИ ...... 22

Целостную картину пытаемся составить при помощи предста-

вителей крупных юридических и консалтинговых компаний.

ПРОФЕССИЯ: АНТИКРИЗИСНЫЙ ЮРИСТ ............................................27

Игорь Николаенко, партнер юридической компании «Юков,

Хренов и партнеры»

Объединения юристовЧТО МОЖЕТ ДАТЬ ЧЛЕНСТВО В АЮР ЮРИСТУ-

ПРАКТИКУ? ................................................................................................................ 30

В вопросе разбираемся вместе с Александром Мурановым,

управляющим партнером адвокатской коллегии «Муранов,

Черняков и партнеры»

КадрыСИТУАЦИЯ НА РЫНКЕ ТРУДА ЮРИСТОВ .............................................34

Основные тенденции обсуждаем с Анной Михеевой

(холдинг «АНКОР») и Михаилом Жуковым (гендиректором

группы компаний HeadHunter).

РАБОТА КОЛЛЕКТОРОВ

НА НИВЕ КОРПОРАТИВНЫХ ДЕФОЛТОВ ....................................17

Леонид Масалов, генеральный директор Центра

корпоративного коллекторства

PR-СОПРОВОЖДЕНИЕ СУДЕБНОГО ПРОЦЕССА .................20

Елизавета Собенина (юридическая компания «Юков,

Хренов и партнеры»)

СЛИЯНИЯ И ... РАЗДЕЛЕНИЯ .................................................................10

Беседуем с Сергеем Пепеляевым, Александром

Хреновым и другими представителями успешных юри-

дических фирм о том, что несут решения о разделении

бизнеса или его укрупнении, а главное – об их видении

того, как нужно действовать в кризисный период.

Юридический бизнес

ТЕМА НОМЕРА

Руководитель проекта, и. о. главного редактораСергей Ругайн

Заместитель главного редактораОлег Москвитин

Ответственный секретарьАксана Слободянюк

Редакторы-экспертыАлександр Зелепухин

Анна Соколова

Татьяна Пестова

Дизайн и концепция макетаМихаил Димитриев ([email protected])

Редактор по работе с авторамиЮлия Григорова ([email protected])

Производственная группаОльга Бубликова (ст. корректор)

Евгения Иншакова (корректор)

Екатерина Орлова (корректор)

Сайт журналаwww.garant-press.ru

Адрес редакции119192, Мичуринский пр-т, д. 21, корп. 4, тел.: (495) 932-61-31

Свидетельство о регистрации ПИ № 77-1395 от 24.12.99

Отпечатано в типографии Полиграфическое объединение «Периодика», 105005, г. Москва, Денисовский пер., д. 30, стр.1.Подписано в печать 30.04.2009. Тираж 10 000 экз. Заказ № 10 574

Учредитель Фонд «Правовая поддержка»

© Фонд «Правовая поддержка», 2009. Перепечатка и иное полное или частичное воспроизведение

и размножение материалов журнала возможны только с письменного разрешения редакции.

Игорь Соловьев,

начальник Управления

информатизации и связи ВАС РФ

!!!Index.indd 2 !!!Index.indd 2 08.05.2009 11:31:3208.05.2009 11:31:32

К СВЕДЕНИЮ

Александр Партин, старший юрист юридической фирмы

Goltsblat BLP

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

Колонка ведущего: Реструктуризация облигационных

займов в случае дефолта эмитента .................................................................58

Михаил Малиновский (юридическая фирма «Линия права»)

СТРАХОВАНИЕ В ТУРИЗМЕ:

ИТОГИ ИЗМЕНЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ...................................... 60

Николай Дубровин, ведущий юрист консалтинговой группы

«Налоговик»

ПЕРЕСМОТР УСЛОВИЙ КРЕДИТНЫХ ДОГОВОРОВ

О РАЗМЕРЕ ПРОЦЕНТОВ.................................................................................. 63

Сергей Соломин, завкафедрой гражданского права и

процесса Забайкальского института предпринимательства

(Чита), к. ю. н.

Гражданское право / ДоговорыКолонка ведущего: Обращение взыскания

на заложенное имущество ...................................................................................66

Данара Унгунова, юрист компании KPMG

НОВЕЛЛЫ ЗАКОНА О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ

(БАНКРОТСТВЕ)...................................................................................................... 68

Денис Ивченков, адвокат Московской коллегии адвокатов

«Аннэксус»

Международные сделки / ВЭД / Таможня

Колонка ведущего: Повысилась инвестиционная

привлекательность Кипра .....................................................................................72

Михаил Соболев, вице-президент, партнер Consulco

International

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ ТАМОЖНЯ ............................................................... 74

Александр Косов, руководитель группы практики таможен-

ного права и внешнеторгового регулирования юридичес-

кой компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»

Предпринимательское/Корпоративное право / Ценные бумаги

Колонка ведущего: Барьер для рейдеров,

работа для нотариусов ...........................................................................................78

Сергей Жорин, председатель Президиума Московской

коллегии адвокатов «Аннэксус», к. ю. н.

НОВЫЙ ЭТАП РАЗВИТИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДА-

ТЕЛЬСТВА: АНАЛИЗ НАИБОЛЕЕ ЗНАЧИМЫХ ИЗМЕНЕНИЙ

В ЗАКОНЕ ОБ ООО ............................................................................................... 80

Татьяна Бойко, юрист юридической компании «Юков, Хренов

и партнеры»

АНАЛИЗ СОСТОЯНИЯ РОССИЙСКОГО ДОЛГОВОГО РЫНКА

В 2009 ГОДУ ............................................................................................................... 86

Николай Иванов, заместитель генерального директора

по вопросам развития коллекторского агентства

«Центр ЮСБ»

НалогиКолонка ведущего: Налоговое администрирование

в условиях кризиса ...................................................................................................90

Алексей Цыплаков, старший юрист компании Sameta

ПОДДЕЛКА ДОКУМЕНТОВ – НОВЫЙ СПУТНИК ДЕЛ

О НАЛОГОВЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЯХ ............................................................ 92

Леонид Кравчинский, адвокат юридической компании

«Пепеляев, Гольцблат и партнеры»

Топливо и энергетика / Добывающие отрасли / Экологическое право

Колонка ведущего: Иностранные инвестиции

в «стратегические» общества ТЭК ...................................................................96

Николай Степанов, партнер адвокатской коллегии «Муранов,

Черняков и партнеры»

ЗАКОНОПРОЕКТ ОБ ЭНЕРГОСБЕРЕЖЕНИИ:

ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ..................................................................... 98

Юлия Вихорева, заместитель начальника Департамента

правового обеспечения ОАО «Территориальная генери-

рующая компания № 11», г. Новосибирск

СТАНЕТ ЛИ ПРОЩЕ ПРОЦЕДУРА

ТЕХНОЛОГИЧЕСКОГО ПРИСОЕДИНЕНИЯ? ...................................... 102

Марина Рожкова, научный консультант юридической

фирмы Magisters, консультант Исследовательского

центра частного права при Президенте РФ, к. ю. н.

Трудовое правоКолонка ведущего: Соглашение сторон – золотая середина .......106

Юлия Бороздна, руководитель практики трудового права

юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»

МЕСТЬ УВОЛЬНЯЕМЫХ: ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

ЗА «НЕПРЯМОЙ» УЩЕРБ КОМПАНИИ .................................................. 108

Ирина Анюхина, партнер юридической фирмы «АЛРУД»

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж

Колонка ведущего: Судьба залоговых кредиторов

в банкротстве определена ...................................................................................112

Александр Ванеев, руководитель практики реструктуриза-

ции и банкротств юридической фирмы Magisters

НОВЫЙ СТАТУС ОСОБОГО МНЕНИЯ

В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ ..................................................................... 114

Светлана Удальцова, юрисконсульт компании «Гарант»

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

Колонка ведущего: Проблема определения срока

в договоре аренды ...................................................................................................118

Любовь Егорова, юрисконсульт агентства недвижимости

PENNY LANE REALTY

ПРИОБРЕТЕНИЕ ОБЪЕКТОВ НЕЗАВЕРШЕННОГО

СТРОИТЕЛЬСТВА: РИСКИ И ИЛЛЮЗИИ ............................................. 120

Денис Уткин, начальник правового отдела инвестиционно-

строительного холдинга

Составление договоровПОКУПАЯ ЮРУСЛУГИ, НЕ ЗАБУДЕМ ПРО ВОЗМЕЩЕНИЕ РАСХОДОВ! ......125

Технологии на службе юристаМОБИЛЬНЫЙ VOIP. ЭКОНОМИМ НА МЕЖГОРОДЕ И МЕЖДУНАРОДКЕ ... 126

За чашкой чаяЮРИСТ В ОТВЕТЕ ЗА СВОИ СОВЕТЫ .....128

Вадим Зарипов, руководитель аналити-

ческой службы юридической компании


!!!Index.indd 3 !!!Index.indd 3 04.05.2009 10:19:5004.05.2009 10:19:50

4 №2 Май 2009

НОВОСТИ

С 2010 г. ЕСН все же будет заменен страховыми взноса-ми на обязательное пенсионное, медицинское и социальное стра-хование. Такое решение принял Президент России Дмитрий Мед-ведев. Он поручил Правительству РФ разработать законопроекты об упразднении с 2010 г. ЕСН, а так-же о введении системы страховых взносов. Предполагается, что пере-ход на систему страховых взносов будет поэтапным. Так, в 2010 г. та-рифы страховых взносов останут-ся на уровне действующих ставок единого соцналога – 26%. А вот с 2011 года предусматривается повы-шение тарифов до 34%. Кроме того, для работодателей, применяющих специальные налоговые режимы, будет предусмотрен переходный период в связи с введением новой системы страховых взносов.

Завершена работа над долго-жданным совместным постанов-лением Пленумов ВАС РФ и ВС РФ по части IV ГК РФ. В нем

разъяснены многие вопросы, воз-никшие за год ее применения. Но-вые для России нормы об охране изображения, вопросы подведом-ственности, особенности отчужде-ния исключительных прав и многие другие проблемы стали предметом анализа. Отдельно надо упомянуть о том, что в итоговый вариант поста-новления так и не вошел вызвавший широкий резонанс пункт о «парал-лельном импорте» (стр. 40). Между тем, 5 февраля в России вступили в силу Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по испол-нениям и фонограммам. В связи с этим разрабатываются поправки в часть IV ГК РФ (стр. 39).

ФАС России усиливает борьбу с чиновниками, противодейст-вующими конкуренции. В Госду-ме рассматривается законопроект, согласно которому представители органов власти и местного само-управления, ограничивающие кон-куренцию, могут быть дисквали-фицированы на срок до трех лет.

Крупные игроки на рынке неф-тепродуктов оспаривают в КС РФ нормы «антимонопольных» законов об изъятии в бюджет до-хода, полученного в результате не-легальных действий. Они говорят, что, по сути, это – штраф. Однако при этом не работают такие прин-ципы, как презумпция невиновно-сти, наличие вины и срок привле-чения к ответственности.

На рассмотрении в Госдуме на-ходится законопроект о поправках, изменяющих в том числе и ст. 14.32 КоАП РФ. Новая редакция при-мечания к этой статье исключит возможность освобождения от ответственности за «явку с по-винной» всех участников картель-ного сговора. В связи с этим ФАС России призывает раскаявшихся участников картелей побыстрее ис-пользовать возможность смягчить ответственность (стр. 50).

Продолжается обсуждение Кон-цепции развития гражданско-

Указом Президента РФ от 09.02.2009 № 145 Александр Быханов, Светлана Корнилье-ва, Ирина Красикова и Олег Кутыев назначены судьями Санкт-Петербургского город-ского суда.

* * *Указом Президента РФ от 21.01.2009 № 80 на шестилет-ний срок полномочий назначе-на заместителем председателя Арбитражного суда г. Москвы Галина Захарова. Судьей Де-вятого арбитражного апелля-ционного суда назначен Иван Разумов. Первым заместите-лем председателя Арбитражно-го суда Московской области на

трехлетний срок полномочий назначена Наталья Дудина. Судьями Арбитражного суда г. Москвы на трехлетний срок назначены Мария Касталь-ская и Наталья Хвостова.

* * *28 января 2009 г. Советом Фе-дерации была поддержана вы-двинутая Президентом РФ для назначения на должность су-дьи ВС РФ кандидатура Веры Анишиной.

* * *На момент сдачи номера в пе-чать единственным кандида-том на должность председателя ФАС Московского округа была первый заместитель председа-

теля Арбитражного суда г. Москвы Валерия Адамо-ва. По прогнозам многих ана-литиков, именно г-жа Адамо-ва может занять пост, освобо-дившийся в связи с лишением судейского статуса Людмилы Майковой. Тем временем г-жа Майкова обратилась в ВС РФ с жалобой на вынесенное в отношении ее решение ВККС.

Переходы

Дмитрий Степанов присту-пил к работе в адвокатском бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры». Но-вый партнер бюро является

признанным специалистом в области корпоративного пра-ва и законодательства о рынке ценных бумаг. Ранее Дмитрий работал руководителем кор-поративной практики в колле-гии адвокатов «Юков, Хренов и партнеры».

* * *Международная юридическая практика «Нортон Роуз ЛЛП» объявила о том, что Кэролайн Херли, партнер банковского де-партамента лондонского офи-са, теперь начнет работу в мо-сковском офисе. В Москве Кэ-ролайн возглавит команду, консультирующую по вопро-сам английского права.

Назначения и переходы

!!!News.indd 4 !!!News.indd 4 02.05.2009 19:11:3002.05.2009 19:11:30

5№2 Май 2009

го законодательства РФ. Кон-цепция обсуждалась в ВАС РФ 15 апреля. Среди прочего документ предусматривает упразднение го-скорпораций, обязание офшорных компаний, работающих в России, регистрироваться в ЕГРЮЛ с рас-крытием информации об учреди-телях и выгодоприобретателях и другие вопросы (стр. 67).

Подняв тему офшоров, нель-зя не упомянуть о повышении ин-вестиционной привлекательности Кипра (стр. 72) – в отсутствие нало-га на операции с ценными бумага-ми к разряду последних теперь там отнесено множество популярных инвестиционных инструментов.

В то же время активно идет про-цесс понуждения офшорных бан-ков к предоставлению информации иностранным контролирующим органам, который многие средства массовой информации уже поспе-шили назвать «концом налогового рая» в Швейцарии, Лихтенштейне и Монако (стр. 73).

Борьба со злоупотреблениями на фондовом рынке наконец под-вигла власти на законодательное закрепление мер по противодей-ствию инсайду – соответствую-щий законопроект рассматривает-ся Госдумой (стр. 79). Однако поня-тия «инсайдерская информация» и «манипулирование рынком» в нем трактуются чересчур широко. Опасения также вызывает суще-ственное расширение полномочий ФСФР.

Экономить электроэнергию в России может заставить новый закон об энергосбережении. По крайней мере, так считают разра-ботчики законопроекта, рассматри-ваемого в Госдуме. Однако проблем масса – формулировки законопро-екта позволяют заключить, что он распространяется даже на физиче-ских лиц.

Неясна правовая природа плате-жей за использование неэкономич-ных устройств и помещений и т. д. (стр. 98).

Между тем проблема техно-логического присоединения к электросетям устройств, принад-лежащих субъектам малого и сред-него бизнеса, вряд ли будет скоро решена. Совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ дал отрицательное заключение на проект изменений в закон «Об электроэнергии». Цель изменений благая – упростить и удешевить процедуру. Однако отдельные по-ложения проекта вызвали серьез-ные сомнения (стр. 102).

Запрет на размещение рекла-мы на многоквартирных домах без разрешения его жильцов преду-сматривает еще один законопроект, рассматриваемый в Госдуме. Со-гласно проекту решение о размеще-нии рекламы может приниматься исключительно общим собранием собственников. А денежные сред-ства от рекламы будут либо делить-ся между жильцами, либо направ-ляться на ремонт здания (стр. 119).

* * *Партнером (Salary Partner) международной юридиче-ской фирмы Beiten Burkhardt Rechtsanwaltsgesellschaft mbH в России был избран Миха-ил Бородин. Г-н Бородин в те-чение нескольких лет руково-дил офисом компании Roedl & Partner в Санкт-Петербурге.

* * *В результате слияния между-народной юридической фир-мы Magisters и одного из ли-деров белорусского юридиче-ского рынка — «БелЮрбюро» партнеры «БелЮрбюро» Анна Русецкая и Денис Туровец про-должат практику в качестве бе-

лорусских партнеров Magisters, увеличив общее число партне-ров фирмы до 13.

* * *Английская Berwin Leighton Paisner и Goltsblat BLP назна-чили Иена Айвори партнером российского офиса. До этого Иен был партнером английского офиса и работал в области корпоративных фи-нансов.

* * *Корпоративный блок юриди-ческой компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» возгла-вил в должности партнера Вла-димир Соков. Ранее он руково-дил московским офисом меж-

дународной юридической компании Hannes Snellman. До этого Владимир в 2005–2006 гг. был партнером ETL Law Offi ces.

* * *Юлия Бороздна оставила юри-дическую практику в москов-ском офисе международной юридической фирмы Baker & McKenzie и перешла в долж-ности руководителя практи-ки трудового права в юриди-ческую компанию «Пепеляев, Гольцблат и партнеры».

* * *Руководителем практики по таможенному праву и внеш-неторговому регулированию

юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» назначена Гали-на Баландина, заслуженный юрист России, генерал-майор таможенной службы в отставке. Руководителем группы практи-ки таможенного права и внеш-неторгового регулирования на-значен Александр Косов, про-работавший более 10 лет в сфе-ре таможенного права. Александр перешел в «Пепеля-ев, Гольцблат и партнеры» из компании Deloitte & Touche, а до этого почти пять лет ра-ботал в Федеральной таможен-ной службе РФ.

!!!News.indd 5 !!!News.indd 5 02.05.2009 19:11:3902.05.2009 19:11:39

ОТРАСЛЕВОЙ РАЗДЕЛПРОФЕССИЯ – ЮРИСТ

6 Персона 10 Юридический бизнес 22 Профессия 30 Объединения юристов 34 Кадры

6 №2 Май 2009

6 Персона

Р азвитие современных информаци-онных технологий делает насущной проблему их использования в сфере правосудия. Мы слышим, в частности, что подобные нововведения плани-

руется ввести в зарубежных странах... О том, как сегодня информационные технологии внедряются в системе Высшего Арбитраж-ного Суда РФ, мы решили побеседовать с начальником Управления информатизации и связи ВАС РФ Игорем Сергеевичем Соловьевым.

ЭЛЕКТРОННОЕ ПРАВОСУДИЕ В СИСТЕМЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ

Игорь Сергеевич, как известно,

ВАС РФ разрабатывает законопроект

об электронном обеспечении

правосудия. Предусматривает ли он

возможность подачи исковых

заявлений в электронной форме?

Какие еще положения данного

проекта Вы хотели бы отметить как

наиболее актуальные?

– Этот проект предусматривает раз-личные новации, в том числе отправ-ление правосудия в электронной фор-ме. Сейчас мы приближаемся к реали-

зации процедуры представления документов в электронном виде. На уровне ВАС РФ мы просматривали прототип этой системы. Думаю, что уже этим летом мы продемонстрируем возможность упрощения подачи доку-ментов в ВАС РФ. Выглядеть это будет следующим образом. Формы докумен-тов заполняются и пересылаются нам посредством каналов связи. Докумен-ты будут оснащены штрих-кодами. По-сле того как специалист суда на входе просканирует штрих-коды, документы попадут в нашу внутреннюю систему. Этот механизм можно проиллюстри-ровать на примере американской визы.

Вы заполняете определенные поля электронной анкеты, дальше генерится pdf-файл со штрих-кодами, вы его под-писываете и отправляете, например, по почте. Примерно то же самое мы хо-тим сделать сейчас. Это, конечно, не со-всем подача иска в электронном виде. Тем не менее это шаг вперед.

Вообще, если сравнивать с запад-ными странами, то наши суды, на мой взгляд, по применению информацион-ных технологий находятся на очень высоком уровне. Но в западных стра-нах по-другому выстраивается система подачи исков, что в принципе суще-ственно облегчает внедрение электрон-

Беседу провел

Александр Зелепухин

!!00_Int_NewIndex.indd 6 !!00_Int_NewIndex.indd 6 02.05.2009 19:13:3402.05.2009 19:13:34



7№2 Май 2009

6 Персона

ного оборота. Так, например, если во французском Кассационном суде всего 20 адвокатов, которые работают с этим судом (больше никто этого делать не может в силу прямого запрета закона), то у нас представлять интересы в суде может любой дееспособный житель России.

Какие способы идентификации

пользователей системы электронного

документооборота планируется ввес-

ти согласно законопроекту? Скажем,

как будет проводиться идентифика-

ция лиц, подающих исковые

заявления в электронной форме?

– С идентификацией лиц, подающих документы в электронной форме, есте-ственно, есть определенные сложности. Мы не можем окончательно сказать, надлежащий это податель или нет, – электронные средства обеспечения не позволяют на 100 процентов это гаран-тировать. Разумеется, мы прекрасно понимаем, что с помощью элект-ронных средств могут подавать иски и недобросовестные субъекты. Возьмем, например, рейдерские захваты, когда злоумышленники направляют иск, прикладывают документы в электрон-ном виде – скажем, сканированные ко-пии регистрационных и учредитель-ных документов, договоров, которые на самом деле представляют собой под-делки. Судья должен будет рассматри-вать такое обращение, писать запрос о представлении оригиналов. Это будет дополнительно загружать судей рабо-той, они вынуждены будут рассматри-вать и отклонять недобросовестные иски.

В зарубежных странах системы электронной подачи исков в основном используются адвокатами. В систему заходит адвокат, который понимает, чем он рискует. Количество адвокатов всегда ограничено. Если он все-таки решит совершить некие злонамерен-ные действия, то об этом будет извест-но суду, его исключат из ассоциации, и он не сможет больше заниматься прак-тикой.

Мы не можем ограничить круг лиц, имеющих доступ к правосудию. Кон-ституционный Суд РФ применительно

к электронным системам запретил та-кие ограничения. Поэтому если мы эту систему открываем, то для всех.

Игорь Сергеевич, в связи с вышеска-

занным, как вы думаете, какие меры

необходимо будет реализовать по

ограничению доступа к информации в

системе электронного документообо-

рота и ее защите?

– Есть отдельные способы, позволяю-щие в ряде случаев устанавливать зая-вителей. Например, когда истец платит госпошлину с помощью кредитной карты, то остается хоть какой-то след. Если вернуться к тому же американско-му опыту, то у них есть единый номер социальной страховки. По нему можно установить, кто податель документа.

Как известно, в системе ВС РФ уже

создана и функционирует ГАС

«Правосудие», позволяющая

значительно оптимизировать элект-

ронный документооборот в судах

общей юрисдикции. Создание элект-

ронного документооборота в арбит-

ражных судах опирается на

аналогичную систему? Каковы

основные особенности и преимуще-

ства ваших разработок?

– Мы пошли по другому пути. Чтобы повысить эффективность и скорость внедрения, систему разбили на некото-рые подблоки и внедряли их постепен-но. Мы сделали уникальную систему для российского правосудия – Банк решений арбитражных судов. Эта си-стема работает с середины прошлого года. Система, которая в автоматизи-рованном режиме собирает все судеб-ные акты, выходящие из арбитражных судов, и публикует их в открытом бес-платном доступе в Интернете. На сайте ВАС РФ есть раздел, где их можно най-ти. Уже опубликовано около 4 млн до-кументов. Если год назад мы публико-вали только так называемые «финаль-ные» судебные акты (решения, поста-новления), то сейчас стали публиковать и «промежуточные» (определения о назначении, переносе дел и т. д.). А в те-чение ближайших полутора месяцев у нас закончится создание нового сайта. Там будет новый ресурс, который объ-единит все эти документы. Будет до-

Из документа

Письмо Управления информатизации и связи

Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.08.2008

№ ВАС-УИС-2875 о завершении работ по вне-

дрению системы «Банк решений арбитражных

судов» (извлечение)

«Обращаю Ваше внимание на следующие

преимущества и основные возможности системы,

необходимые в повседневной работе судей… :

– система позволяет производить поиск по

различным критериям, а именно: номер дела,

наименование стороны, участвующей в деле, ка-

тегория спора, текст судебного акта;

– тексты судебных актов хранятся в двух-

слойном (изображение и текст) формате Adobe

PDF, для работы с этим форматом данных на ра-

бочих местах достаточно установить бесплат-

ное программное обеспечение Adobe Аcrobat

Reader;

– копирование части опубликованных судеб-

ных документов позволяет существенно сокра-

тить время на подготовку собственных судебных

актов;

– полный доступ ко всем решениям арбит-

ражных судов первой инстанции...».

Электронные средства идентификации не позво-ляют на 100% установить личность заявителя

Самым важным и сложным является обеспечение открытого доступа к элект-ронному правосудию

ИГОРЬ СОЛОВЬЕВ. ЭЛЕКТРОННОЕ ПРАВОСУДИЕ В СИСТЕМЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ




8 №2 Май 2009

6 Персона

статочно интересно: используя агреги-рованный поиск, по номеру дела мож-но получить информацию о текущем месте нахождения и движении дела во всех инстанциях. Это аналог амери-канской информационной системы «Пейсер», но, в отличие от американ-ской, наша система бесплатная.

Готовясь к вступлению в силу Феде-рального закона от 22 декабря 2008 г. № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации», который нач-нет действовать с 1 июля 2010 г., мы уже сейчас выполнили 90 процентов меро-приятий, реализация которых преду-смотрена данным законом. В основном вся масса информации – о движении дел, о судьях, которые будут доклады-вать, рассматривать дела, и т. д. – есть уже сейчас, несмотря на то что закон вступит в силу более чем через год. Од-ним словом, особенности и преимуще-ства наших разработок в том, что они внедрены практически во всех судах и уже работают.

В чем еще преимущества наших разработок? Расскажу на примере бан-ка решений. Первоначально мы плани-ровали сканирование судебных актов, когда судья подписывает акт, отправ-

ляет на сканирование и т. д. В общем, достаточно длительный процесс. На-чав эту работу еще в 2006 г., мы поняли, что не потянем такое огромное количе-ство рассматриваемых дел. Постоянно приходилось выполнять большой объ-ем работы по сканированию. В связи с этим мы за два года во всех судах вне-дрили систему, благодаря которой все документы берутся в формате Word, превращаются в pdf-формат и публи-куются. Плюс еще и в том, что доку-менты не содержат подписей и вообще достаточно обезличены с точки зрения графических элементов.

Еще одно преимущество системы в том, что все работает само по себе: су-дья, зарегистрировав документ, знает, что через пять дней он будет опублико-ван. При этом он никак не может по-влиять на процедуру публикации. Если при сканировании можно, допустим, изъять документ, не дать его сканиро-вать, предпринять еще какие-то дей-ствия, то в рамках данной системы это невозможно. Пока есть конкретные проблемы, связанные с производи-тельностью системы, которые мы ре-шаем. Документов почти 4 миллиона, объемы поступающей информации ве-лики, мы работаем над ускорением об-

работки документов с крупнейшими производителями программных про-дуктов. Наконец, наша система позво-ляет осуществить полнотекстовой по-иск. Вы можете набрать слово, и систе-ма найдет его во всех делах, рас-сматриваемых в Российской Федера-ции.

Расскажите, пожалуйста, какие

элементы электронного правосудия

уже внедрены на уровне ВАС РФ, всей

системы арбитражных судов? Какие

нововведения планируется внедрить

в ближайшее время?

– То, к чему мы стремимся, развивая систему электронного правосудия, – подача документов в электронном виде: вы заполнили форму, прикрепи-ли к ней сканированные документы, указали реквизиты ответчика, нажали кнопку «Отправить» и ждете пригла-шения в суд. И это – не утопия. Напри-мер, мы сейчас прорабатываем вопрос категоризации похожих дел, когда есть несложный набор документов: заявле-ние, договор, оспаривается нечто стан-дартное, то есть все формально, четко и ясно. Наверное, это могут быть споры, когда в суд обращается налоговая ин-спекция в связи с недоимкой по налогу. С учетом того, что налоговая инспек-ция, другие госорганы дают нам при-мерно половину дел, то, даже если мы 10 процентов таких дел попробуем пе-ревести в электронную форму, это уже позволит значительно минимизиро-вать издержки. Ответчик, конечно, бу-дет представлять документы в бумаж-ной форме. В ряде регионов – Екате-ринбурге, Петербурге – мы уже в течение полутора лет прорабатываем эти вопросы. В ближайшее время хо-тим распространить опыт Санкт-Петербурга и Екатеринбурга, взяв суды еще каких-то регионов для экспери-мента – построения так называемого «портала электронного правосудия», улучшения взаимодействия между участниками процесса в электронном виде начиная с подачи иска, получения информации о движении дела и т. д.

Недавно председатель ВАС РФ Антон

Иванов предложил проводить транс-


Федеральный закон от 22.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятель-ности судов в Российской Федерации» (извле-чение)

Статья 14. Информация о деятельности су-дов, размещаемая в сети Интернет

1. В сети Интернет размещается:1) общая информация о суде...

<...>

2) информация, связанная с рассмотрением дел в суде:

а) требования, предъявляемые к форме и со-держанию документов, используемых при обра-щении в суд, и (или) образцы этих документов, порядок представления указанных документов в суд;

б) сведения о размере и порядке уплаты го-сударственной пошлины по категориям дел, под-лежащих рассмотрению в суде;

в) сведения о находящихся в суде делах: ре-гистрационные номера дел, их наименования или предмет спора, информация о прохожде-нии дел в суде, а также сведения о вынесении судебных актов по результатам рассмотрения дел (назначено к слушанию с указанием даты, времени и места проведения судебного заседа-

ния, рассмотрено, отложено, приостановлено, прекращено, заключено мировое соглашение, заявление оставлено без рассмотрения, иное с учетом особенностей соответствующего судо-производства);

г) тексты судебных актов, размещаемые с учетом требований, предусмотренных статьей 15 настоящего Федерального закона, сведения об их обжаловании и о результатах такого обжа-лования, а при опубликовании судебных актов – сведения об источниках их опубликования;

д) порядок обжалования судебных актов;е) разъяснения, обобщения и обзоры по во-

просам судебной практики рассмотрения суда-ми дел;

ж) порядок ознакомления с материалами дела лиц, участвующих в деле;

з) номера телефонов, по которым можно по-лучить информацию справочного характера, в том числе о прохождении находящихся в суде дел.

<...>

Статья 26. Вступление в силу настоящего Федерального закона

Настоящий Федеральный закон вступает в силу с 1 июля 2010 года.

ИГОРЬ СОЛОВЬЕВ. ЭЛЕКТРОННОЕ ПРАВОСУДИЕ В СИСТЕМЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ




9№2 Май 2009

6 Персона

ляции судебных заседаний. В конце

декабря 2008 г. Президиум ВАС РФ

рассмотрел проект закона о внесении

изменений в АПК РФ, в том числе в

части возможности рассмотрения дел

с помощью видеоконференции. Ваше

отношение к этим новшествам и

возможности их реализации?

– Мы развиваем направление, свя-занное с видеозаписью судебных засе-даний, начатое в 2007 г. На сегодняш-ний день залы заседаний более поло-вины судов оснащены системами видеосвязи. И это внедрение мы пла-нируем к началу 2010 г. закончить. Это позволит сделать обжалование судеб-ных актов более доступным. Что осо-бенно необходимо, например, на Даль-нем Востоке, в Западной и Восточной Сибири, где громадные расстояния, ча-сто нет прямого авиасообщения и пр.

Проблема здесь в основном психо-логическая. Судьи еще не успели как следует опробовать такой способ рас-смотрения дел. Несмотря на возмож-ность использования различных видов доказательств и средств доказывания, объяснения сторон и третьих лиц име-ют большое значение. Да и стороны ча-сто считают, что если они приедут на заседание, то выступят убедительнее, более ярко, живо, смогут лучше дока-зать свою позицию. Но мы сейчас гово-рим о том, что проведение судебного рассмотрения по видеосвязи – это до-полнительная услуга. Будет это опла-чиваться сторонами или бюджет возьмет расходы на себя? Мы сейчас занимаемся экономическим расчетом данного проекта. По нашим предвари-тельным подсчетам, расходы будут не-значительные, возможно, суды смогут взять их на себя. Мы планируем, что в следующем году у нас все 100 % судов будут иметь хотя бы по одному залу, оборудованному видеосвязью. Этого достаточно, чтобы выйти на уровень практически полного электронного правосудия. Думается, что начать ви-деотрансляции можно, например, с за-седаний Президиума ВАС РФ по во-просам рассмотрения практики, об-суждения информационных писем.

Еще мы планируем ввести аудио-протоколирование (когда будут запи-

сываться заседания, вестись аудиопро-токолы). Аудиозапись помогает успо-коить стороны. Когда судья говорит, что идет аудиозапись, люди, как пра-вило, снижают уровень эмоций. Ауди-озаписи в том числе позволяют сохра-нить реноме судей, когда стороны заявляют, например, что судья некор-ректно вел процесс. Судью могут об-винить в негативных отзывах, оскорб-лениях, предвзятости. Наличие или отсутствие подобных фактов доказать сложно, когда процесс не фиксируется. Мы планируем разработать специаль-ный законопроект по внесению изме-нений в АПК РФ, согласно которому запись судебных заседаний будет обя-зательна, все рабочие места судей бу-дут оборудованы системами, позволя-ющими вести аутентичную запись, за-щищенную от каких-либо посторон-них вмешательств. Это станет процес-суальной гарантией как для суда, так и для сторон.

В своем интервью в журнале

«Законодательство» (№ 2, 2009,

стр. 7) генеральный директор

Судебного департамента при

Верховном Суде РФ А.В. Гусев

упомянул о возможности взаимодей-

ствия ГАС «Правосудие»

с автоматизированной системой,

создаваемой ВАС РФ. Условием

такого взаимодействия он назвал

наличие общесистемных соглашений.

Каков Ваш взгляд на возможности

информационного сотрудничества на

данном этапе?

– На данный момент мы с ВС РФ идем параллельными путями. Что касается взаимодействия между нашей систе-мой и ГАС «Правосудие», то с позиций обмена информацией у нас практиче-ски нет точек соприкосновения. На мой взгляд, как для ВАС РФ, так и для ВС РФ сейчас важно подобное взаимо-действие с Федеральной службой су-дебных приставов. После вынесения судами решения, информацию о кото-ром мы открыли, публичность исчеза-ет – нет никакой доступной информа-ции о ходе исполнения решения. Поэ-тому нам в первую очередь хотелось бы двигаться в направлении интеграции с ФССП России.

Хотелось бы публиковать всю ин-формацию о движении дела, включая стадию исполнения решения, чтобы любой участник процесса, представи-тель общественности или СМИ могли увидеть не только процесс, но и его ко-нечный результат. Мы со своей сторо-ны к этому готовы. Кстати, в этом на-правлении ВАС РФ сейчас работает с Министерством экономического раз-вития РФ по поводу публикации дан-ных о банкротстве.

Система позволит определить текущее местонахождение дела

Внедрение трансля-ций судебных засе-даний потребует психологического привыкания судей и участников про-цесса



10 №2 Май 2009

6 Персона 10 Юридический бизнес 22 Профессия 30 Объединения юристов 34 Кадры10 Юридический бизнес

К

СЛИЯНИЯ И … РАЗДЕЛЕНИЯОтечественные юридические фирмы по-разному отреагировали на мировой экономиче-ский кризис. Кто-то решил, что самое время объединиться и держать марку сообща, а кто-то не стал отказываться от раздела бизнеса и выхода в самостоятельное плавание.

Сергей Геннадьевич, можно ли

ситуацию «развода» в бизнесе

обернуть во благо?

– Конечно. Это в любом случае новый этап, и возникает много аспектов, которые могут иметь положительное значение. На-пример, сугубо экономический. Подведя итоги прошлого года по разным проектам и в целом, мы выяснили, что сохранили сейчас наиболее прибыльную часть бизнеса. Деятельность ча-сти ушедших юристов в про-

шлом году оказалась убыточной или малорентабельной. Поэто-му с их уходом компания оказа-лась в экономически выгодной ситуации.

Сейчас мы обновляем кадро-вый состав и привлекаем самых высококлассных специалистов для различных практик. Имеем возможность под существую-щий спрос формировать коллек-тив. При этом нет необходимо-сти в увольнениях, как у многих иностранных фирм, практикую-щих в области корпоративного права и недвижимости. Поэто-му я думаю, что реорганизация пошла фирме на пользу.

Также есть возможность «освежить кровь» и обновить представление о той стратегии, которой мы придерживаемся на рынке. Сам факт ухода партнера показал, что нас не объединяла общая стратегическая идея.

Какая же это идея?

– А идея в том, что мы хотим быть, во-первых, национальной фирмой, во-вторых, лучшей на-циональной фирмой.

Национальная фирма – это прежде всего независимая фир-ма. Мы не зависим от зарубеж-ных компаний. Это позволяет, во-первых, придерживаться своих стандартов. Во-вторых, взаимодействовать с любыми иностранными компаниями, в том числе юридическими. Мно-гие зарубежные компании фор-мируют сеть best friends – ищут партнеров среди юридических фирм в других странах. Но та-ких, которые не создали бы им конкуренцию. Ясно, что какая-нибудь американская компания никогда не обратится в России в подразделение или в дочернюю фирму другой американской или английской компании. За-

аждому известно об укрупнении коллегии «Юков, Хренов и партнеры» и разделе компании Сергея Пепеляева и Андрея Гольцблата. Но не менее показательно разделение известной пи-терской команды «Зеленый коридор». В этом ма-териале руководители упомянутых и других

успешных компаний расскажут о том, что несут столь серьезные решения бизнесу и можно ли про-должать сотрудничество после «развода». А глав-ное – поделятся своим видением того, как нужно действовать в кризисный период, чего стоит ждать от рынка и что предлагать ему.

Во-первых, быть российской фирмой, во-вторых, лучшей российской фирмой

Сергей Пепеляев,управляющий

партнер юриди-

ческой компании

«Пепеляев, Гольцблат


ТЕМА НОМЕРА

Беседу провела


!!00_NewIndex.indd 10 !!00_NewIndex.indd 10 02.05.2009 19:17:0902.05.2009 19:17:09

11№2 Май 2009


смешанными российско-

иностранными?

– Да. Но можно отметить и дру-гие преимущества. Придет вре-мя, появятся более четкие регу-ляторы юридического рынка, определяющие, кто может на этом рынке оперировать, а кто нет. Сейчас никаких законода-тельных ограничений не суще-ствует, любой может консульти-ровать по российскому праву. Например, даже не имеющий российского юридического об-разования иностранный юрист. Это не совсем правильно, и это изменится. В прошлом году вопрос обсуждался на самых разных уровнях, готовятся со-ответствующие законопроекты.

Будет ли восстанавливаться

коллективное управление

фирмой?

– Я всегда придерживался по-зиции, что в юридическом биз-несе возможно только коллек-тивное управление. Поэтому мы сейчас повышаем управленче-скую роль партнеров. Вместе с А. Гольцблатом мы могли ре-шать какие-то вопросы вдвоем. А сейчас резко возрастает роль всех партнеров в принятии важ-ных для фирмы решений. Кроме того, есть замыслы, как сделать каждого партнера политически ответственным за определенное бизнес-направление. Сейчас мы разрабатываем ряд документов

для того, чтобы эта идея зарабо-тала.

Многих интересует, что будет с

брендом. Как решается этот

вопрос?

– Строго говоря, бренд «Пепе-ляев, Гольцблат и партнеры» принадлежит компании – офи-циально зарегистрирован за нами. Таким образом, простая постановка вопроса о сохране-нии имени в названии нашей фирмы и нарушении прав в свя-зи с этим не совсем корректна. Вопрос, в конце концов, упира-ется в экономику. Мы потрати-ли очень много средств, чтобы развивать эту марку, – миллио-ны долларов на маркетинг и PR. И просто так взять и отказаться от бренда было бы совершенно неправильно. Мы планируем пока сохранить название, парал-лельно проводя исследования по поводу того, насколько оно реально привлекает клиентов.

Кстати, на юридическом рын-ке много примеров, когда в на-именованиях фирм сохраняются имена ушедших партнеров. По сути, для клиента узнаваемость – это лишь первый момент. Но го-раздо больше решает следую-щий – качество услуг. Поэтому вопрос с названием и не являет-ся для нас первоочередным.

Давайте перейдем к конкретным

вопросам работы над качеством.

Националь-ная фирма – это независи-мая фирма

чем им конкуренция на соб-ственном рынке? Мы привлека-тельны для западных фирм именно потому, что оперируем на российском рынке, знаем его глубоко и комплексно и при этом не стремимся за границу. Получается, нам выгодно быть национальной компанией.

Помимо экономического ас-пекта есть и другая сторона. По-чему в России все крупнейшие сделки и проекты (чисто россий-ские, без иностранного элемен-та) обслуживаются иностран-ными компаниями?

Это, в конце концов, не пат-риотично. Что мы в России – слабые, ущербные, не можем сами? К тому же некоторые проекты затрагивают вопросы национальной безопасности. Крупнейшие российские компа-нии обращаются с такими во-просами, которые они никогда бы не доверили западной юри-дической фирме, потому что это сугубо внутреннее дело.

Поэтому думаю, что уход ча-сти коллектива мы успешно используем и для стабилиза-ции экономического положения фирмы, и для усиления коман-ды, и для того, чтобы четче сле-довать выбранной стратегии.

По сути, Вы ответили и на вопрос:

какими преимуществами

обладают сейчас чисто россий-

ские юридические фирмы перед

Раздел любого бизнеса – это практически всег-да потеря для бывших партнеров. Значитель-ная она или нет, зависит от условий раздела и дальнейшей стратегии каждого из них. Главное для бывших партнеров – даже не дальнейшее сотрудничество, а мирный раздел, сохранение

уважения и согласованная этика дальнейшего поведения. Мне кажется, нам удалось этого до-стичь, вопросов к бывшему партнеру у нас не возникает.Благодаря этому мы сохранили и обоюдную готовность взаимодействовать при оказании услуг клиентам. При этом «S&K Вертикаль» го-това сотрудничать не только с бывшими парт-нерами. На рынке юридических услуг фирмы практикуется наем part-time, или аутсорсинг своих коллег, которые несильно загружены ра-ботой или по иным причинам заинтересованы

в сотрудничестве с другой юридической фир-мой. Мы практикуем подобный наем и всегда готовы взаимодействовать с компетентными юристами и фирмами. Очевидно, что такое со-трудничество может быть полезным для мно-гих участников рынка и не только в условиях экономического кризиса.

Справка: Партнеры юридической фирмы «Зеленый коридор» приняли решение о разделении бизне-са и организации двух новых юридических фирм: «S&K Вертикаль»® и Pen&Paper в начале февраля.

Константин

Крутильников,

управляющий партнер

юридической фирмы

«S&K Вертикаль»

Ко

Кр

упр

юри

«S&

Мнение

СЛИЯНИЯ И … РАЗДЕЛЕНИЯ ПРОФЕССИЯ – ЮРИСТ

Просто взять и отказаться от бренда было бы не-правильно



12 №2 Май 2009


Традиционно и прежде всего мы были известны уровнем сво-их услуг в сфере налогов. Теперь есть возможность поднять на этот уровень и все остальные практики. Те методы, которые я использовал при развитии свое-го блока, – налоги, банковское право, валютное регулирова-ние, уголовно-правовая защита бизнеса, – буду внедрять и в кор-поративной практике. Общими усилиями мы сможем эту прак-тику поднять на такие высоты, каких раньше не было.

Подтянуть остальные прак-тики – вполне посильная задача. Во-первых, мы знаем, как это де-лать. Во-вторых, к нам сейчас пришли специалисты экстра-класса. Например, таможенную практику возглавила Галина Ба-ландина, раньше она работала руководителем правового уп-равления ФТС России и руково-дителем Департамента внешней торговли МЭР России. Теперь мы готовы расширяться, предо-ставлять такие услуги в области таможни и валютного регули-рования, какие другие компа-нии не оказывают.

Команда, которая к нам при-шла из известной скандинав-ской фирмы, – тоже очень силь-ные специалисты. Многие из них с западным образованием, прекрасно разбираются в специ-фике работы и ментальности за-падных клиентов.

Фирма и стратегия – российские,

но приветствуются специалисты

с опытом работы в западных

компаниях?

– Да. Причем и с их стороны огромный интерес! Они при-шли к нам, потому что хотят ра-ботать именно в российской фирме. Они видят перспективы деятельности именно в такой фирме, а не в иностранной.

Расскажите, пожалуйста, о

развитии банковского проекта.

– У нас всегда был достаточно большой объем работы с банка-ми и российскими, и междуна-родными. С самого начала мно-гие крупнейшие банки являлись нашими клиентами, но по каким-то отдельным направле-ниям. Теперь мы выделяем бан-ковскую практику, чтобы целе-направленно работать с этим сектором. Сейчас банкам при-ходится решать много комплекс-ных проблем, начиная от вопро-сов трудового права и заканчи-вая взысканием долгов, обра-

щением взыскания на зало-женное имущество. Задача бан-ковской практики – предложить комплексные услуги и синхро-низировать работу отраслевых подразделений компании для помощи клиентам.

Если к нам обращается банк, ему как клиенту удобно общать-ся не со всей компанией по раз-ным вопросам, а с одним или двумя менеджерами, которые «поведут за руку» и выберут лучшего специалиста для реше-ния каждого вопроса.

А ценовая политика компании

изменилась в этом году?

– Определенные изменения есть, конечно. Но не глобальные. Мы исходим из двух моментов. Первое – мы никогда не будем устанавливать высокие почасо-вые ставки, а когда клиент при-ходит, давать скидку 50% «за красивые глаза», как это делают многие компании. Это не очень

Синхронизи-ровать рабо-ту отрасле-вых подраз-делений и предложить комплексные услуги

Юридическая фирма принципиально отличает-ся от, скажем, нефтяной или металлургической. У нее нет ни сырьевых запасов, ни производ-

ственных мощностей. Главные активы – репу-тация, связи, сотрудники и, конечно, клиенты. Потому конфликтный «развод» совладельцев юридической фирмы контрпродуктивен. В таком случае падает репутация, теряются клиенты и связи, разбегаются сотрудники. То есть серьезно снижается стоимость всех основных активов. Поэтому мы с партнерами изначально понимали, что просто обязаны разойтись корректно и мир-

но. Так и произошло. Тем более что это оказалось несложно: «линия размежевания» прошла по направлениям юридического бизнеса. Ключевые корпоративные клиенты и сотрудники, которые долгие годы работали с ними, остались за нами. Потому что и прежде это было в значительной степени именно нашей специализацией. Доста-точно вспомнить пятилетний конфликт между корпорацией «Илим Палп» и группой «Базэл».


Добрынин,

старший партнер юридиче-

ской компании Pen&Paper

Ко

Д

ст

ск

Мнение

Выбранная «S&K Вертикаль» стратегия дает свои результаты уже сейчас, спустя всего полгода с момента разделения бизнеса. Традиционно силь-ные практики «Зеленого коридора» (корпоратив-ное право и международные проекты, арбитраж и уголовное право – правовой блок) сохранены и усилены, появились новые направления. Быстро

перестраиваться под потребности клиентов и со-ответствовать современным реалиям - это наша задача №1 сегодня. Наш бывший партнер сосредоточился на ком-плексном обслуживании преимущественно од-ного клиента – крупного лесопромышленного холдинга, производственная деятельность ко-торого ведется в нескольких регионах России. Опыт работы in-house, тесное взаимодействие с топ-менеджментом и знание специфики бизне-са – залог успешности такой стратегии, многие юридические фирмы существуют рядом с круп-ным бизнесом и успешно вместе развиваются.

Мнение


Крутильников,

управляющий партнер юридиче-

ской фирмы «S&K Вертикаль»

Конст

Крути

управля

ской фи


13№2 Май 2009


честно и снижает в глазах кли-ента высокий уровень консуль-танта или юриста. Поэтому мы устанавливаем обоснованные ставки и редко идем на такие скидки. Но мы уверены, что главная задача юриста в кризис-ное время – помочь бизнесу кли-ента выжить. Не сильно снижа-ем ставки, но интенсифицируем и оптимизируем свою работу. Если что-то можно сделать де-шевле, ужать расходы, затратить меньше времени, то в результате итоговая цена проекта будет меньше – и это реальный путь. Какие-то действия клиент мо-жет выполнить своими силами по нашим рекомендациям. В ре-зультате услуги будут ему впол-не по средствам.

Кроме того, проводится гиб-кая политика в отношении уста-новления цены проекта. Раньше она могла быть жестко привяза-

на к курсу иностранной валюты. Сейчас, если проект долговре-менный, непонятно, что будет дальше с курсом доллара. На-пример, сегодня цена 100 тыс. долл. Мы идем на то, чтобы за-фиксировать курс и установить ставки в рублях, потому что это более удобно для клиента.

Скорее всего, можно не говорить

на тему «Кризис и сокращение

штата в вашей компании». И все

же – повлияла ли общая ситуация

на кадровую политику?

– Нет, мы, наоборот, проводим набор юристов, но не любых, а исключительно нужного нам уровня. Набираем даже в прак-тики, не затронутые реоргани-зацией. Дело в том, что сейчас открываются новые перспекти-вы и возникают новые задачи.

Например, мы приняли от-личного специалиста в группу

международного налогообложе-ния. Кризисные явления – до-полнительный стимул для уси-ления внимания к разным схе-мам, которые применялись компаниями годами и в неиз-менном виде эксплуатируются сегодня. Задача – перевести биз-нес клиента из «серой» зоны в «белую». Поэтому и в налоговой сфере у нас определенный рост. Как и в сфере коммерческих споров, например. Поэтому мы никого не уволили и не собира-емся увольнять. Нет и сокраще-ния оплаты труда.

Лучше мы, партнеры, сэконо-мим сейчас на себе. Ведь главная задача – сохранить коллектив, который тщательно формиро-вался и собирался долгими го-дами. Кризис кончится раньше, чем все ожидают и прогнозиру-ют. И тогда выиграет тот, кто со-хранит работоспособность.

Александр Викторович, в

последние месяцы наблюдается

интенсивный процесс настоящего

передела рынка юридических

услуг. Связано ли это только с

экономическим кризисом, или же

есть и другие причины для таких

заметных изменений?

– Кризис явился катализато-ром происходящих на рынке юридических услуг процессов. Причем объективности ради надо отметить, что эти процес-сы не являются уникальными,

они присущи большинству на-циональных рынков и в целом глобальному рынку юридиче-ских услуг.

Если вкратце остановиться на сугубо российских тенденци-ях, то необходимо учитывать, что рынок юридических услуг в России молод и прошел лишь первые этапы своего развития. Так, не будем забывать, что, в частности, федеральный закон, регулирующий деятельность ад-вокатуры, был принят только в

В этом конфликте и родилась, собственно, ком-пания «Зеленый коридор» как специальный антирейдерский проект. Больше половины на-ших сотрудников – это вся бывшая дирекция по защите прав собственности ОАО «Группа Илим». Что касается сотрудничества, наши экс-партнеры крепко набили руку, например, на семейном пра-ве и прочих, в том числе эксклюзивных, проб-лемах физических лиц. И я не сомневаюсь, что,

если кто-то из клиентов Pen&Paper столкнется с проблемами в этой области, я обращусь к на-шим вчерашним партнерам. И буду очень рад такому совместному решению вопросов наших клиентов.Есть непреложное рыночное правило, которое действует и на юридическом рынке: чем жестче конкуренция, тем выше качество услуг и адек-ватнее цена. В этом смысле сам факт разделения

крупной юридической компании на две – благо. Другое дело, что конкуренция должна вестись по цивилизованным европейским правилам. И кто же, как не юридические компании, должен в этом смысле показывать пример и создавать ориентиры?Вообще, в кризисные годы выигрывает тот, кто ко всему готов заранее. И не только к проблемам и неприятностям, но и к окончанию кризиса.

Александр Хренов,партнер

юридической

компании

«Юков, Хренов


Укрупнение – необходимое условие лидерства


Беседу провела




14 №2 Май 2009


2003 г. и послужил основой для создания той палитры много-численных адвокатских образо-ваний, которую мы наблюдаем в настоящее время и которая со-существует с великим множе-ством неадвокатских юридиче-ских фирм. Но создание юриди-ческого лица в той или иной форме еще не означает создание бизнеса в современном его по-нимании. Оговоримся, что я яв-ляюсь сторонником позиции, согласно которой субъекту рын-ка юридических услуг должны быть присущи все атрибуты фирмы как бизнеса, ключевым из которых является возмож-ность оценки этого бизнеса и возможность его продажи. Вот именно этот набирающий тем-пы этап реструктуризации и консолидации разрозненных юридических образований в фирмы-бизнесы мы и наблюда-ем в текущий момент.

Какие изменения на российском

рынке юридических услуг

создают предпосылки для

укрупнения бизнеса?

– Ключевым фактором укруп-нения является конкурентная среда. Современная юридиче-ская фирма, претендующая на обслуживание крупного и сред-него бизнеса, должна отвечать требованию предоставления своим клиентам всего спектра услуг. Ни в коей мере не умаляя

значения специализированных по отраслевому или географиче-скому признаку юридических образований, полагаю, что веду-щие позиции на национальном рынке будут занимать крупные столичные фирмы с развитой многоотраслевой практикой и серьезным представительством в регионах.

Как возникла идея объединения

под брендом «Юков, Хренов и

партнеры»?

– Идея укрупнения родилась давно. На протяжении несколь-ких лет мы с партнерами уча-ствовали в нескольких перего-ворных процессах на предмет возможного объединения в той или иной форме с рядом россий-ских и зарубежных юридиче-ских фирм. Дальше всех в пере-говорах мы зашли с адвокат-ским бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», однако ряд причин организационного и прежде всего субъективного свойства не позволили нам прийти к соглашению.

Обмолвлюсь, что наряду с су-губо прагматическими фактора-ми при создании партнерств с «поддающимся исчислению» ко-личеством партнеров одним из немаловажных факторов явля-ется их потенциальная психофи-зическая совместимость. Вот именно такая совместимость, со-пряженная с продолжительным

личным знакомством, притир-кой профессиональных подхо-дов к развитию бизнеса на осно-ве совместных проектов, персо-нальными достижениями и наработками, привела к возмож-ности создания партнерства еди-номышленников под брендом «Юков, Хренов и партнеры».

Несколько слов о фирменном наименовании. Как правило, в процессах слияния и объедине-ния выбор фирменного наиме-нования представляет собой сложный процесс согласования и зачастую является камнем преткновения, когда речь идет о включении в название фирмы фамилий тех или иных партне-ров. Это вызвано зачастую оправданным эгоцентризмом социально и профессионально состоявшихся людей, которые принимают решение о создании новой или обновленной компа-нии. В нашем случае личные ам-биции отошли на второй план и возобладал сугубо прагматич-ный подход. Дело в том, что бренд «Юков, Хренов и партне-ры» в настоящее время является наиболее узнаваемым с марке-тинговой точки зрения, часто упоминается в электронных, пе-риодических и специализиро-ванных СМИ. По сути, это рас-крученный товарный знак, из-вестный рынку юридических услуг. Осознание этого привело к тому, что вопрос о фирменном

Партнер-ство – это в том числе психофизиче-ская совмес-тимость

Ведущие по-зиции доста-нутся неспе-циализиро-ванным фирмам

Объединение двух и более компаний – дело нескорое, затратное и достаточно болезненное. Необходимо преодолеть амбиции собственни-ков и руководителей, срастить разные корпо-ративные культуры и ценностные ориентиры, решить проблемы, связанные с сокращением

и объединением дублирующих подразделений. Могут возникнуть сложности с объединением клиентской базы – срабатывают человеческие привычки и стереотипы. При этом результаты – сокращение затрат и появление «синергетиче-ского» эффекта – не всегда предсказуемы и оче-видны. Что можно порекомендовать коллегам, как объединяющимся, так и продолжающим индивидуальную игру? В условиях кризиса про-изошли поистине тектонические изменения в предпочтениях клиентов. Те, кто не прибегал к помощи сторонних юристов, сейчас вынуж-

дены делать это; те, кто это делал постоянно, сегодня сокращают бюджеты. У стремящихся выжить потенциальных клиентов интенсивно появляются новые запросы. Следовательно, стоит сосредоточить усилия на маркетинговых направлениях. Точечные, узконаправленные акции в отношении четко определенной целе-вой аудитории, адаптация старых продуктов, разработка новых и, конечно, максимальная оптимизация расходов – все это позволит не только сохранить, но и увеличить клиентскую базу и эффективность работы.

Александр

Кашелевский,

генеральный директор


ЗАО «ФОРПОСТ»

А

К

г

ю

З

Мнение


15№2 Май 2009


Волна слия-ний и разде-лов бизнеса достигнет регионов

Региональ-ные партне-ры смогут консолиди-роваться под нашим брендом

наименовании объединенной компании явился, как бы это ни показалось удивительным, без-дискуссионным.

Расскажите, пожалуйста,

о стратегии развития объединен-

ной фирмы «Юков, Хренов и

партнеры».

– Стратегия включает в себя дальнейшее структурирование компании по отраслевому и проектному признакам, ее за-крепление в статусе одной из ве-дущих российских full-service law fi rms и выход на лидирую-щие позиции в категории фирм, специализирующихся в business litigation.

Первоочередной задачей яв-ляется переезд объединенной компании в новый офис, кото-рый будет в полной мере отве-чать насущным требованиям по признакам размера, удобства для сотрудников и клиентов. Кроме того, мы планируем уже в этом году серьезно усилить ка-дровый состав. Благо на рынке труда сейчас появляется все больше и больше интересных предложений.

В перечень задач на ближай-шие годы входит экспансия на региональные рынки юридиче-ских услуг. Прежде всего компа-нию интересуют мегаполисы, где мы намерены в той или иной степени зафиксировать наше постоянное присутствие. Уже сейчас ведутся интенсивные консультации с представителя-ми юридического бизнеса в Ека-теринбурге и в Перми на пред-мет ассоциативного участия в совместных проектах с потен-циалом дальнейшей консолида-ции под брендом «Юков, Хренов и партнеры».

Насколько мирно осуществился

переход Александра Иванова из

«Линии права»? Какие сложности

возникли при уходе партнера,

достигнуто ли соглашение по

вопросам перехода значительной

части сотрудников из «Линии

права» в ЮХП? Как решался

вопрос с клиентской базой?

– Процедура вхождения Алек-сандра Иванова в состав объ-единенной компании – это еще один пример цивилизованного подхода к вопросам взаимоот-ношений между партнером и фирмой, которую он покидает, а равно между фирмами, кото-рые делят своих сотрудников вне зависимости от их статуса. У нас имеется полное взаимопо-нимание с фирмой «Линия пра-ва» в лице управляющего пар-тнера Андрея Новаковского по всем обозначенным в вопросе аспектам. Более того, реоргани-зационные процедуры повлек-ли за собой достижение догово-ренности между «Юков, Хренов и партнеры» и «Линией права» о сотрудничестве по вопросам отраслевой специализации ком-паний.

Как Вы думаете, распространится

ли процесс слияний и разделений

от центра в регионы?

– Безусловно, это своего рода цепная реакция региональных рынков на изменения, происхо-дящие на рынке столичном или, если хотите, федеральном. Еще один аргумент в пользу этих процессов заключается в том, что в регионах наиболее пред-ставлены маленькие и очень ма-ленькие юридические компа-

нии. Они очень подвержены влиянию внешних факторов, в том числе кризисных явлений. Именно в такое время актуаль-ной становится опция влива-ний собственных финансовых средств в капитал юридической компании со стороны партне-ров-собственников для финан-сирования текущих потребно-стей фирмы (зарплаты, админи-стративные расходы, содержа-ние офиса и т. п.). В противном случае даже при наличии незна-чительного кассового разрыва при несвоевременных платежах со стороны клиентов фирму ожидает практически неминуе-мое банкротство. А значитель-ное количество региональных фирм, не обладая возможностя-ми привлечения внешних ис-точников финансирования, так-же лишены и внутренних источ-ников ввиду отсутствия «запаса прочности» у партнеров, управ-ляющих этими фирмами.

Компания «Антикризисный

управляющий центр», вероятно,

является наименее известной

рядом со своими более крупными

коллегами. Что может предло-

жить и дать, условно говоря,

маленькая юридическая

компания большим при объедине-

нии бизнеса?

– В данном случае критерий «более известный – менее из-вестный» представляется не со-всем корректным. Дело в том,

В нынешней ситуации все игроки юридического рынка, как российские, так и международные, вошли в полосу жесткого экономического спада. Поэтому все шаги, которые предпринимаются

юридическими фирмами, должны быть тщатель-но взвешены с точки зрения экономической целе-сообразности. Рынок юридических заказов суще-ственно сократился, но он существует и будет жить дальше со своими спадами и подъемами. Фирмы с долгосрочным видением пройдут этот период испытаний и уже вскоре увидят положи-тельные результаты своей деятельности. Время изменений наступило и предлагает новые воз-можности.

Олег Рябоконь,

партнер юридической

фирмы Magisters

Ол

пар

фи

Мнение




16 №2 Май 2009


что юридическая фирма «Анти-кризисный управляющий цен-тр», возглавляемая Игорем Ни-колаенко и Вячеславом Уваче-вым, исповедовала принцип развития «бутиковой» компа-нии.

Такой стиль не предполагает наличия серьезной PR-сос-тавляющей, а формирование клиентской базы осуществляет-ся зачастую на основе личных контактов и круга общения партнеров.

Вне всякого сомнения, вклад «Антикризисного управляюще-го центра» в копилку объеди-ненной компании «Юков, Хре-нов и партнеры» очень значите-лен. Это и привлечение новых клиентов, и колоссальный опыт судебной работы прежде всего в сфере корпоративных конфлик-тов и по делам о несостоятель-ности.

Не надо забывать, что свое профессиональное мастерство и Игорь Николаенко, и Вячеслав Увачев, и Александр Иванов приобретали и оттачивали во времена так называемых алю-миниевых войн, формирования современной структуры про-мышленного, девелоперского, телекоммуникационного, энер-гетического и банковского биз-неса. Группа коллег, пришедшая в объединенную компанию вме-сте с Александром Ивановым, призвана существенно усилить и обогатить ее налоговую прак-тику. Все предпосылки для это-го имеются.

Название «Антикризисный

управляющий центр» появилось

давно и подчеркивает специфику

деятельности фирмы, востребо-

ванную в любые времена. Однако

в последнее время оно звучит

особенно актуально. Какова

судьба этого названия (бренда)?

Он перестанет существовать на

рынке юридических услуг?

– На этот вопрос я бы ответил так: название получит свою но-вую жизнь в виде пакетов анти-кризисных мер и процедур, ко-торые объединенная компания формулирует и предлагает сво-им клиентам.

Какие новые направления и

услуги «Юков, Хренов и партне-

ры» планирует предложить своим

клиентам?

– Я уже упоминал, что компа-ния развивается как full-service law fi rm. В этой связи мы укре-пляем налоговую практику, вы-водим в отдельное направление вопросы несостоятельности и банкротства, создаем практику, связанную с вопросами интел-лектуальной собственности. В качестве меры, соответствую-щей текущей экономической си-туации, выделяем в самостоя-тельное направление вопросы антикризисного M&A. В про-цессе принятия решения нахо-дится и вопрос о создании под-разделения специалистов по уголовному праву в области эко-номических преступлений.

Для наших клиентов немало-важным является тот факт, что

весь консалтинговый блок ока-зываемых компанией услуг пре-ломляется через призму воз-можной судебной перспективы. То есть наши консультации всег-да снабжены как прогнозной со-ставляющей, так и практически-ми рекомендациями по защите прав клиента, которые специа-листы фирмы сами же реализу-ют на практике в случае возник-новения или необходимости инициализации судебной про-цедуры.

Претерпит ли изменения ценовая

политика на услуги компании в

условиях кризиса?

– Безусловно, рынок услуг за-висит от общей экономической ситуации. Мы отдаем себе отчет в том, что ценовая политика компании должна быть гибкой, в полной мере соответствовать реальному положению дел в эко-номике и отвечать интересам клиента. При этом мы не наме-рены использовать ресурс дем-пинга. Компания будет работать на основе экономически обо-снованных, понятных и прием-лемых для круга обслуживае-мых клиентов цен. Ценовая по-литика будет во многом зависеть от качественного уровня услуг, оказываемых компанией клиен-там, и от того, насколько клиен-ты будут удовлетворены резуль-татами нашей работы. В этой компоненте мы стремимся дер-жать марку, обеспечивая тем са-мым прибыльность своей дея-тельности.

Свои реко-мендации мы при необ-ходимости отстаиваем и реализуем в суде

Название «Антикризис-ный управ-ляющий центр» полу-чит свою новую жизнь

Все наши действия, включая недавнее объ-единение с «БелЮрбюро» в Беларуси, – резуль-тат среднесрочной стратегии, разработанной в

2007 г. и рассчитанной на пять лет. При приня-тии решения о выходе на тот или иной рынок мы тщательно анализируем сам рынок и пути выхода на него. У нас есть опыт объединения с локальными игроками и опыт открытия самостоятельного офиса. В каждом случае имеет значение целый ряд факторов и, конечно, наличие на локальном

рынке подходящего партнера. В это понятие мы вкладываем прежде всего позиции фирмы на рынке, опыт и профессиональную эксперти-зу, ее стратегические планы в отношении даль-нейшего развития. Все эти факторы важны в любые времена.

Справка: Слияние Magisters и «БелЮрбюро» за-вершилось в начале текущего года.

Олег Рябоконь,

партнер юридической

фирмы Magisters

Мнение

Ол

пар

фи

СЛИЯНИЯ И … РАЗДЕЛЕНИЯ



17№2 Май 2009


H

РАБОТА КОЛЛЕКТОРОВ НА НИВЕ КОРПОРАТИВНЫХ ДЕФОЛТОВГлобальный финансовый кризис вызвал череду неплатежей на рынке облигаций. Десят-ки вполне успешных компаний допустили дефолты. При этом юридические лица, вы-пустившие облигации, зачастую являются лишь периферийными компаниями крупных холдингов, которые не отвечают по их долгам, но при этом являются реальными получа-телями привлеченных по облигациям средств. Коллекторы в таких случаях используют специальные методики воздействия на эти холдинги.

Автор статьи

Леонид Масалов,генеральный

директор

Центра

корпоратив-

ного коллек-

торства

Нередко должники предлагают невыгодные условия реструктури-зации

Напомним уважаемым читате-лям, что дефолтом называется существенное нарушение усло-вий заключенного договора зай-ма эмитентом облигаций:

просрочка исполнения обя-зательства по выплате оче-редного процента (купона) по облигации на срок более семи дней или отказ от ис-полнения указанного обя-зательства;

просрочка исполнения обя-зательства по выплате сум-мы основного долга по об-лигации (в том числе в рам-ках оферты) на срок более 30 дней или отказ от испол-нения указанного обяза-тельства.

Просрочка, не превышающая указанных сроков, называется техническим дефолтом. Отве-денные сроки предназначены для устранения «технических» проблем при исполнении обяза-тельств, а допущенные в рамках технического дефолта наруше-ния не считаются существенны-

ми. При допущении существен-ных нарушений условий (неис-полнение обязательств в ука-занные сроки) инвестор может подать иск о взыскании всей суммы задолженности, включая номинальную стоимость обли-гаций.

При наступлении дефолта си-туация может развиваться в двух направлениях. Или эми-тенту удается договориться с инвесторами о реструктуриза-ции задолженности, в рамках

чего подписывается мировое со-глашение, или компания идет по пути банкротства.

Немного цифр и фактов

Второе полугодие 2008 г. и первое полугодие 2009 г. были отмечены громкими дефолтами крупнейших компаний россий-ского рынка. В частности, де-фолты допустили такие компа-нии, как «Еврокоммерц» (один из лидеров рынка факторинга),

Кстати | От редакции

Одни из первых государственных облигаций в советской России были разме-

щены в принудительном порядке среди населения в 1923 г. Это были выигрышные

облигации с шестипроцентным купоном. Доход выплачивался в форме выигрыша

по регулярно проводившимся в период обращения облигаций тиражам. Заимо-

давцами в отношении государства пришлось выступить состоявшимся в пери-

од НЭПа предпринимателям. В дальнейшем невольным владельцам облигаций

везло сильнее. Наркомат финансов устанавливал и вдвое большие купонные

ставки – для обеспечения высокой ликвидности долговых бумаг государства.

К тому времени кредитная история большевистского правительства была изряд-

но подмочена отказом от платежей по госдолгу, так что надеяться на финансовую

помощь заграницы не приходилось. Зато «внутренние ресурсы» изыскивались

легко. Фискалы получали информацию об удачливом нэпмане, и новый «инве-

стор» уже готовился раскошелиться на облигации.

(По материалам сайта http://www.a-investor.ru)



18 №2 Май 2009


Единствен-ный способ вернуть деньги –воздейство-вать на их реального получателя

«ТОП-КНИГА» – один из редких при-меров успеш-ной реструк-туризации

«Евросервис» (фактически мо-нополист на сахарном рынке, владелец четырех десятков са-харных заводов), компания «Со-рус» (один из крупнейших по-ставщиков бананов в Россию), РБК, «Альянс "Русский тек-стиль"» (головная компания хол-динга, объединяющего около 81 работающего на текстиль-ном рынке юридического лица), «Банана-Мама» (одна из круп-ных федеральных ретейловых сетей, торгующих детскими то-варами).

Компании-должники по-разному вели себя после насту-пления технического дефолта. Так, компания «АЛПИ» подала в суд на тех, кто сопровождал выход облигационного займа, обвиняя их в неких технических ошибках при выпуске. При этом то, что «АЛПИ» получила де-нежные средства по займу, ин-вестировала их в свой бизнес, ранее у компании никаких пре-тензий не вызывало. Хозяева другого холдинга сбежали из страны, выведя денежные сред-ства и бросив бизнес «на растер-зание» кредиторам. Некоторые должники все же пытаются до-говориться с кредиторами, од-нако предлагают им нереальные условия. К таким, на наш взгляд, можно отнести медиахолдинг РБК, предложивший инвесто-рам заместить облигации евро-облигациями с погашением 20% долга в 2012 г., а оставшихся 80% – в 2019 г. Купонная ставка по новому выпуску планируется в размере 5% годовых, причем выплаты по купону начнутся только в 2010 г.

Из редких примеров успеш-ной реструктуризации можно привести компанию «ТОП-КНИГА», которая, допустив в декабре 2008 г. дефолт во время прохождения оферты по займу серии 02, предложила инвесто-рам вполне приемлемый план финансового оздоровления. По-

следний предполагал в том чис-ле амортизационное погашение задолженности в течение одного года и достаточно высокую став-ку по купону по оставшимся на руках у держателей облигаци-ям – 20% годовых. Кроме того, некоторым гарантом исполне-ния этого плана служило при-сутствие ковенант (ограничи-тельных условий), которые пред-полагали неувеличение долговой нагрузки в течение действия со-глашения с инвесторами.

Взыскание облигационной задолженности весьма пробле-матично. Должники не видят смысла в погашении долгов, по-скольку не планируют в даль-нейшем вести бизнес в России. Или готовы рассчитаться, но хо-тят значительно растянуть пе-риод выплат, несмотря на репу-тационные потери. Либо, как «ТОП-КНИГА», смогут распла-титься только в разумный срок.

Положение кредиторов мо-жет укрепить только одно – если эмитенты имеют реальные ак-тивы либо активами обладают поручители по займу.

Чужие долги

Однако есть и другой тип де-фолтных должников – когда об-лигационный заем получен пе-риферийными компаниями холдинга, которые специально создавались для этой цели. У этих компаний нет реальных ак-тивов, как и у их поручителей, которые являются такими же периферийными фирмами. Для того чтобы эти эмитенты подпа-дали под необходимые для вы-пуска облигационного займа требования, незадолго до выпу-ска в них «заводились» активы из основных компаний холдин-га. Зачастую активы сильно переоценивались. Естественно, что формальные эмитенты не были реальными получателя-ми привлекаемых денежных средств. Как только деньги по

займу поступали эмитенту, они тут же выводились в основные компании группы, как и активы, которые на время передавались от них эмитентам.

В результате, когда начал раз-ворачиваться глобальный фи-нансовый кризис, у хозяев хол-дингов, использовавших подоб-ную схему привлечения заемных средств, возникла мысль, что можно не рассчитываться по займам. Нельзя утверждать, что подобный вариант планировал-ся изначально. Скорее, имела место попытка снизить риски захвата основного бизнеса через дебиторскую задолженность. Однако когда все заговорили о кризисе, удержаться от соблаз-на «простить» своим кредито-рам свои же долги оказалось не-просто.

В результате складывается па-радоксальная ситуация. Есть эмитент-должник, который был доведен до дефолта. За ним стоит крупный и преуспевающий хол-динг, у которого достаточно ак-тивов, чтобы рассчитаться по долгу, и который реально полу-чил и инвестировал в собствен-ную деятельность средства по облигационному займу. Но этот холдинг формально не отвечает по долгам эмитента. Просто по-дать в суд на эмитента кредито-рам не поможет. Безусловно, суд они выиграют, но фактически ни копейки получить не удастся.

На мой взгляд, единственный реальный способ получить свои деньги полностью или частично с такого рода должников – ис-пользовать методы корпоратив-ного коллекторства. Речь идет о технологии внесудебного взы-скания корпоративной задол-женности с использованием PR, информационных и «репутаци-онных» технологий. Речь идет о той составляющей корпоратив-ного коллекторства, которая предполагает взыскание задол-женности путем воздействия на



19№2 Май 2009


РАБОТА КОЛЛЕКТОРОВ НА НИВЕ КОРПОРАТИВНЫХ ДЕФОЛТОВ

бизнес, стоящий за должником (как правило, это головная ком-пания холдинга или его основ-ные производства).

Данным направлением и ре-шил заняться Центр корпора-тивного коллекторства. Пока мы единственная компания на рын-ке. Но мы ожидаем, что в бли-жайшее время появятся еще не-сколько десятков игроков или на это направление переориен-тируются действующие коллек-торские агентства.

В основе стратегии взыска-ния задолженности лежит по-следовательность действий из выявления связей между эми-тентами и реальными получате-лями денежных средств, путей, по которым заводились активы на эмитента для выпуска обли-гаций, и путей, по которым вы-водились активы и привлечен-ные денежные средства. То есть задача – установить «фиктив-ность» выпуска облигаций и по-следующее преднамеренное банкротство эмитента.

Необязательно, чтобы эти связи были достаточны для ар-битражного суда или право-охранительных органов, чтобы юридически взыскать денежные средства или возбудить уголов-ное дело. Главное, чтобы их хва-тило для СМИ, инвесторов и ак-ционеров основных компаний холдинга и прочих заинтересо-ванных лиц. Параллельно ищут-

ся ключевые точки воздействия на бизнес всего холдинга. После того как связи выявлены и задо-кументированы, ключевые точ-ки воздействия найдены, начи-нается переговорная работа с хозяевами холдинга, с тем что-бы они провели выплаты клиен-там коллекторов. Главное, на наш взгляд, не жадничать и не собирать пул долгов, который превышает 50–60% облигацион-ного займа, также стоит поду-мать о разумном дисконте.

Варианты погашения долга

Однако даже если удастся до-говориться с реальным получа-телем денежных средств, встает резонный вопрос: как ему про-вести выплаты кредитору эми-тента? Сделать выплату напря-мую невозможно, так как между кредитором и реальным получа-телем денежных средств и дер-жателем облигаций нет договор-ных отношений. Перечисление

денег сначала эмитенту также не решает проблемы. Как правило, помимо наших клиентов есть и другие кредиторы, которые тоже могут обратить взыскание на де-нежные средства, предназнача-ющиеся клиентам ЦКК.

Кроме того, если запущен процесс банкротства эмитента, то процедура выплат осложня-ется наличием очередности по-гашения долгов, установленной законом. Наиболее приемлемым выходом является выкуп голов-ными компаниями холдинга об-лигаций у кредитора, которого представляет ЦКК. Менее пред-почтительно заключение дого-вора поручительства, в соответ-ствии с которым реальный по-лучатель облигационного займа проведет выплату по облигаци-ям, если эмитент не рассчитает-ся по ним в кратчайший срок, обычно исчисляемый днями. В настоящее время мы уже рабо-таем таким образом по четырем облигационным дефолтам.

В свое время я с одним из своих коллег рас-сматривал перспективность применения ме-тодов корпоративного коллекторства для воз-врата долгов по облигациям. Мы отметили сложности, которые на первый взгляд были неразрешимы: один из основных рычагов

бизнес-коллекторства – угроза широкой ин-формационной кампанией о недобросовест-ности должника. Но в случаях с дефолтами и так всем известно, что компания-эмитент не-платежеспособна, это обстоятельство активно обсуждается в СМИ и Интернете. Поэтому ин-формационная кампания, которую могли бы организовать коллекторы по неплатежеспособ-ности должника, была бы каплей в море; де-фолт, как правило, означает начало процедуры банкротства должника, и получение денег от него в обход процедуры может повлечь за со-

бой уголовную ответственность; после дефолта на должника со всех сторон наседают креди-торы, журналисты, участники рынка ценных бумаг и другие лица. Поэтому агентству очень сложно сфокусировать основное внимание должника на себе и обеспечить первоочередное погашение долгов перед своими клиентами.Тем не менее, в сфере облигационных дефолтов вполне применимы методики воздействия на реального получателя привлеченных по обли-гациям средств. Такие методы также классика корпоративного (бизнес) коллекторства.

Николай Иванов,

заместитель генерального

директора по вопросам

развития коллекторского

агентства «Центр ЮСБ»

Ни

зам

дир

раз

аген

Мнение

Главное – установить «фиктив-ность» эмиссии

Десятки игроков выйдут на этот рынок


Но не стоит думать, что финансисты молодых Советов всегда и всюду пре-

вращали такое хорошее дело как гособлигации в принудиловку. С 1925 г. власти

отменили запрет на перепродажу бумаг их держателями. А для покупки новых

долгов можно было получить льготный кредит: для получения прав на облигацию

инвестору достаточно было оплатить своими средствами лишь треть ее цены.

Параллельно государство совершало интервенции на рынок долгов для подъема

их цены. Считается, что на операциях со «свободными» бумагами их владельцы

частично компенсировали потери от изъятия средств в период принудительного

госзаимствования.

(По материалам сайта http://www.a-investor.ru)



20 №2 Май 2009


Ц

PR-СОПРОВОЖДЕНИЕ СУДЕБНОГО ПРОЦЕССАПубличность – особенность судебного процесса. С одной стороны, она побуждает участников спора к соблюдению закона и повышает качество правосудия. С другой – поддержка или критика со стороны СМИ может существенно повлиять на исход дела. Вот почему большое значение имеет правильно организованный PR.


Елизавета Собенина,специалист

по связям с

общественно-

стью юридиче-

ской компании

«Юков, Хренов


Освещение процесса – шаг к форми-рованию но-вой судебной практики

Цели PR-сопровождения судеб-ного процесса:

привлечь внимание к про-блеме, вызвать обществен-ный резонанс;

противодействовать пред-взятости и заинтересован-ности суда в конкретном споре;

законными методами ока-зать влияние на поведение ответчика/истца в ходе про-цесса;

повысить узнаваемость компании, оказывающей юридические услуги.

Категории судебных споров, нуждающихся в PR-сопровождении

Дела, направленные

на формирование новой

судебной практики

В конце 2005 г. ОАО КБ «РФГ-Банк» было признан банкротом. Агентство по страхованию вкла-дов обратилось с иском к акцио-нерам банка о возложении на них субсидиарной ответствен-ности по долгам кредитной ор-ганизации. Суд установил, что банкротство банка наступило по причине неисполнения акци-онерами своих обязанностей по

управлению и контролю над банком, и удовлетворил иск. Та-ким образом, в 2006 г. впервые в российской судебной практике с акционеров, способствовав-ших своим бездействием дове-дению банка до банкротства, взыскали необходимую для рас-четов с кредиторами сумму1.

Активное взаимодействие со СМИ, посредством которых данная новость транслирова-лась на такие общественные группы, как судьи, банковское сообщество, акционеры, вклад-чики и юридическое сообще-ство в целом, способствовало формированию последующей правоприменительной практи-ки. Кроме того, освещение пре-цедента способствовало предот-вращению недобросовестных действий со стороны руковод-ства при банкротстве банков в будущем.

Корпоративные споры

В условиях распространенно-сти рейдерских захватов PR-технология применяется как одно из средств защиты от напа-дений.

В качестве примера приведем cпор между акционерами ком-пании «Ингосстрах» – группой

PPF Investments (Чехия) и «Базо-вым элементом» (Россия).

Суть претензии со стороны зарубежного партнера заключа-ется в несогласии с условиями проведения дополнительной эмиссии, состоявшейся по ини-циативе «БазЭл». В результате доля миноритариев уменьши-лась в четыре раза – оказалась размыта. Дочерние компании PPF Investments (миноритарии) опротестовали результаты эмис-сии. По их мнению, были грубо нарушены требования Феде-рального закона «Об акционер-ных обществах» и устав компа-нии. Требования истцов, предъ-явленные к ОСАО «Ингосстрах», удовлетворены в полном объе-ме2.

PPF Investments в качестве ка-налов распространения инфор-мации о процессе были задей-ствованы ТВ, деловые и профес-сиональные СМИ, создан спе-циальный информационный интернет-ресурс (http://www.ingoveritas.com/) для распро-странения информации без вме-шательства со стороны третьих лиц (журналистов), иницииро-ваны выступления на конферен-циях с корпоративной темати-кой.

1 Решение ФАС МО от 25.11.2005 и постановление 10-го ААС от 26.01.2006 по делу № А41-17797/05.

2 Определение ВАС РФ от 28.10.2008 № 4784/08; постановление ФАС МО от 15.09.2008 № КГ-А40/7344-08 и др. материалы дела № А40-58470/07-57-503.



21№2 Май 2009


PR-СОПРОВОЖДЕНИЕ СУДЕБНОГО ПРОЦЕССА

Планирование любой PR-кампании, в том числе и кампа-нии по информационному со-провождению судебного про-цесса, осуществляется по так называемой формуле «рэйс» (RACE).

Она предполагает четыре ос-новных этапа действий:

1. Research (исследование). Цель этапа – ситуацион-ный анализ, получение мак-симальной и качественной информации по проблеме.

2. Action (действие). Форми-рование стратегии, основ-ного сообщения, целевой аудитории и каналов ком-муникации.

3. Communication (коммуни-кация). Непосредственная реализация проекта – ком-муникации с целевой ауди-торией.

4. Evaluation (оценка эффек-тивности).

Важной частью PR-сопрово-ждения судебного процесса яв-ляется взаимодействие сотруд-ников, принимающих в нем уча-стие, – юристов и PR-специа-листов.

Стратегия и тактика работы, а также все материалы разраба-тываются, согласовываются и утверждаются PR-службой со-вместно с юристами. Это заяв-ления, пресс-релизы, тексты для публичных выступлений и для СМИ, ответы на вопросы жур-налистов.

Поток информации должен находиться под централизован-ным контролем. Зоны ответ-ственности и полномочия участ-ников кампании должны быть четко определены, круг лиц с правом общения со СМИ – огра-ничен.

В большинстве случаев это главные лица компании или один из юристов, ведущих про-цесс.

Некорректные методы

К сожалению, в условиях раз-вивающейся культуры бизнеса в нашей стране все еще приходит-ся говорить о таком явлении, как менеджмент разрушения, или черный PR.

В качестве примера приведем метод, известный как «правовой шантаж».

Ключевым моментом в нем является подача иска в амери-канский суд. Используется осо-бенность американского зако-нодательства, когда исковое за-явление может содержать кле-ветнические обвинения, при этом истец не несет ответствен-ности за их содержание.

Последствия могут коснуться лишь адвокатов клеветника. Но возможные финансовые и репу-тационные потери компенсиру-ются «сверхгонораром». При-мерная последовательность дей-ствий следующая:

1. Разрабатываются тезисы медийной PR-кампании на продолжительный период.

2. На основе тезисов юристы подают иск в суд.

3. Привлекается адвокат-ком-муникатор, который рабо-тает с прессой.

4. Выставляется астрономи-ческая сумма иска. Это не-обходимо, чтобы обеспе-чить внимание ведущих бизнес-изданий.

5. Осуществляется выход на журналистов, которых снабжают «эксклюзивны-ми» материалами.

Техника противодействия подобным некорректным мето-дам основывается опять же на максимальной информацион-ной открытости ответчика, на детальном разъяснении своей позиции с привлечением макси-мального количества авторитет-ных СМИ.

Коммента-рии дают только упол-номоченные лица

Имидж и репутация компании не должны пострадать

Споры по острым

налоговым вопросам

Ярким примером является спор ЗАО «ПрайсвотерхаусКу-перс аудит» с налоговой инспек-цией по поводу обоснованности расходов на оплату консульта-ционных услуг. Пройдя все ин-станции, 20.01.2009 дело разре-шилось в пользу налогоплатель-щика, поскольку, как указал ВАС РФ, доказательств получения обществом необоснованной вы-годы налоговый орган так и не представил3.

Длившийся несколько лет спор активно поддерживался PR-кампанией. Использовались такие инструменты, как публи-кации в СМИ и участие в специ-ализированных мероприятиях. Целями PR в данном случае яв-лялись формирование лояльно-го общественного мнения, под-держка имиджа и репутации «ПрайсвотерхаусКуперс аудит», информирование заинтересо-ванной общественности о пра-вовой позиции компании, ходе и значимости судебного процес-са для дальнейшей правоприме-нительной практики.

Как это делается

Профессиональную деятель-ность по управлению коммуни-кационным процессом называ-ют коммуникационным менедж-ментом. Одно из его направле-ний – репутационный менедж-мент. Именно он используется в ходе сопровождения судебного процесса. Стратегическими ме-тодами при этом являются:

1. Планирование.2. Открытость для СМИ и го-

товность отвечать на все возникающие вопросы.

3. Быстрое реагирование на появляющиеся вопросы любой аудитории на любой стадии, управление количе-ством вопросов.

3 Постановление Президиума ВАС РФ от 20.01.2009 № 2236/07 и др. материалы дела № А40-11992/06-143-75.



22 №2 Май 2009

6 Персона 10 Юридический бизнес 22 Профессия 30 Объединения юристов 34 Кадры22 Профессия

Ю

НАЛОГОВЫЙ ЮРИСТ В РОССИИКак и к представителям многих других юридических профессий, сегодня в России не существует каких-либо унифицированных требований к налоговым юристам. Но на практике, конечно, сложились определенные стандарты. Мы попробуем разобраться в них вместе с представителями крупных юридических компаний. Это важно и для тех, кто хочет пойти по данной стезе, и для компаний, которые хотели бы открыть налого-вую практику, и для клиентов, которым хотелось бы знать, кто именно оказывает им соответствующие услуги.

Юристы in-house в средних и малых компаниях, как правило, должны быть универсалами, способными решить задачи, ле-жащие в совершенно разных об-ластях юридической практики. Поэтому налоговый юрист – должность, которая существует в основном в юридических и консалтинговых фирмах с боль-шим перечнем практик и разде-лением компетенций между спе-циалистами. Для того чтобы выяснить, кто же такой налого-вый юрист, мы задали одинако-вые вопросы представителям пяти крупных юридических и консалтинговых компаний.

Итак, кто же называется

налоговым юристом? Каковы

должны быть образование, стаж,

опыт, уровень ответственности

таких специалистов?

Круг обязанностей налого-вых юристов в крупных консал-тинговых компаниях примерно совпадает. Это и участие в су-дебных процессах, и налоговое консультирование, оценка нало-говых рисков, а также решение многих других задач, так или

иначе связанных с налогообло-жением. В структурированных компаниях перечень функций cвязан с уровнем специалиста и его положением на карьерной лестнице; с тем, начинающий это специалист или опытный.

Совпадают также требова-ния к наличию знаний в смеж-ных областях – бухгалтерском учете, гражданском праве и др.

А вот подход к подбору кад-ров везде разный – кто-то пред-почитает брать на работу гото-вых специалистов с опытом работы, а кто-то самостоятель-но взращивает профессионалов под контролем старших юрис-тов и при помощи специальных программ обучения.

Анастасия Авдонина, менеджер группы «Слияния и поглощения» отдела налогообложения и права КПМГ:– В КПМГ постарались ди-

версифицировать работу нало-говых юристов в зависимости от их основных функций. Поэтому выделяют две основные группы налоговых юристов: 1) те, кто не-

посредственно участвует в су-дебных спорах по вопросам на-логообложения; и 2) те, кто за-нимается налоговым консал-тингом, налоговым структури-рованием, участвует в налоговых дью-дилидженс и аудитах.

Если участие в судебных спо-рах предполагает обязательное наличие высшего юридического образования, то во второй кате-гории специалистов встречают-ся как непосредственно юристы, так и экономисты или выпуск-ники факультетов по специаль-ности «Налогообложение».

Карьерная лестница отдела налогообложения и права в КПМГ выглядит следующим об-разом: стажер – консультант – старший консультант – менед-жер – старший менеджер – ди-ректор – партнер.

В КПМГ ежегодно (а в неко-торых случаях даже два раза в год) набирают специалистов разного уровня подготовки и на различные позиции. Очень мно-гие сегодняшние матерые спе-циалисты в области налогообло-жения пришли в КПМГ сразу после окончания вуза и получи-

ПОРТРЕТ ПРОФЕССИИ

Подготовили:

Анна Соколова,Сергей Ругайн



23№2 Май 2009


Портрет профессии. НАЛОГОВЫЙ ЮРИСТ В РОССИИ

Приветству-ется опыт работы в налоговых органах и ОБЭП

Кто-то берет готовых спе-циалистов, кто-то готов обучать в процессе работы

ли бесценный опыт работы в этих стенах.

Как правило, основные тре-бования для выпускников – это наличие высшего налогового (юридического или экономиче-ского) образования (иногда это даже может быть последний курс); знание как минимум анг-лийского языка и компьютера. Опыт работы не обязателен, но приветствуется.

Если же кандидат на долж-ность налогового юриста уже имеет значительный опыт рабо-ты, то вопрос с его позицией на карьерной лестнице КПМГ в каждом случае решается инди-видуально.

В КПМГ налоговые юристы, как правило, достаточно хоро-шо разбираются в бухгалтер-ском учете. Если налоговый юрист, приходящий к нам, не знает бухгалтерский учет, то у него есть все возможности для его изучения как в процессе on job training, так и в ходе специ-альных тренингов, организуе-мых КПМГ.

Денис Щекин, старший партнер юридиче-ской компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры», к. ю. н., доцент кафедры финансового права юридиче-ского факультета МГУ им. М.В. Ломоносова:– У нас есть специалисты раз-

ного уровня: ассистенты, млад-шие юристы, юристы, старшие юристы, ведущие юристы, руко-водители практик, партнеры. Соответственно, если говорить об уровне налогового юриста, то формальное требование – это наличие законченного высше-го юридического образования. Студент не может стать налого-вым юристом.

Опыт работы по налоговой специальности у него должен быть, как правило, не менее двух лет.

Николай Аверченко, старший юрист, руководи-тель практики правового аудита и налогов адвокатско-го бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», к. ю. н., доцент кафедры гражданского права ГУ – ВШЭ, адвокат:– В нашем адвокатском бюро

налоговый юрист – это человек с высшим юридическим образо-ванием, имеющий опыт работы в гражданско-правовой и нало-говой сфере. Хотелось бы под-черкнуть, что хороший налого-вый юрист обязан отлично раз-бираться в сфере гражданского права, поскольку обоснованно возражать налоговым органам при квалификации сделок, их последствиях можно, только хо-рошо разбираясь в гражданско-правовой теории. По поводу опыта практической деятельно-сти хочу отметить, что вполне возможна ситуация, когда чело-век приходит без опыта, но с хо-рошим багажом теоретических знаний и практических навы-ков, полученных им в ходе рабо-ты в студенческих юридических клиниках, консультирования частных клиентов и т. д. Поэто-му опыт практической деятель-ности в 99% случаев приветству-ется и является решающим фак-тором, однако, как и в любом деле, здесь тоже есть исключе-ния.

Наше адвокатское бюро име-ет специальное подразделение – группу налоговой практики. Внутри группы существуют под-отделы, в рамках которых юри-сты ведут отдельные налоги. Это позволяет достичь необходимо-го уровня специализации в во-просе и в то же время распреде-лять сферы компетенции, на-грузки и ответственности.

Павел Ларин, старший юрист консалтинго-вой группы «Налоговик»:

– У нас внимание уделяется не только обязательному нали-чию высшего образования, опы-ту юридической работы, но и знаниям в смежных областях (бухгалтерский учет, методы проведения налоговых прове-рок и проверок МВД). Как пра-вило, необходимый набор зна-ний и навыков встречается у юристов с опытом работы в ФНС или в подразделениях по борьбе с экономическими и налоговы-ми преступлениями МВД. По-этому, рассматривая кандида-тов на замещение таких долж-ностей, мы считаем такой прак-тический опыт важным пре-имуществом.

Мы готовы платить налого-вым юристам зарплату выше средней по рынку, но за это тре-буем от них не только наличия специальных знаний, но и высо-кой ответственности за свою ра-боту, решения и рекомендации. Эта ответственность обязатель-но фиксируется в договоре с со-трудниками.

Поскольку хороших налого-вых юристов в России очень не-много, то мы готовы брать на ра-боту и специалистов с меньшим опытом и обучать их в процессе работы. Однако в этом случае они будут выполнять только функции помощника юриста, работая с кем-то из специали-стов и перенимая у него опыт.

Какие требования сейчас

предъявляются к соискателям

должности налогового юриста в

вашей фирме? Какие испытания

необходимо пройти кандидату в

ходе собеседования?

Стандартные требования – уже упоминавшееся высшее юридическое образование, опыт работы по специальности, зна-комство в целом с последними тенденциями налогового регу-лирования, практикой налого-вого администрирования, су-дебной практикой. В ряде ком-



24 №2 Май 2009


Выясняется не только уровень зна-ний, но и уме-ние их при-менить

паний требуется знание ан-глийского языка. При этом общее для всех компаний, поми-мо тестирования, предназначен-ного для определения уровня знаний кандидата, то, что в про-цессе беседы с ним выявляется умение эти знания применять, логически формулировать ре-шения, мыслить нестандартно.

Анастасия Авдонина (КПМГ):– Всем желающим работать в

КПМГ я бы рекомендовала вни-мательно ознакомиться с нашим сайтом (www.kpmg.ru). Там есть и анкета для соискателей, и ре-гистрация в KPMG Recruitment System, а также много другой по-лезной информации. Кандидату предстоит пройти несколько этапов.

Первый – письменный тест, состоящий из двух частей: 1) определение уровня знания английского языка; 2) проверка глубины знаний в области рос-сийского бухгалтерского учета, налогообложения и граждан-ского права.

Второй этап – собеседование (на русском и частично на анг-лийском языках) с сотрудником управления по работе с персо-налом, в ходе которого оценива-ется уровень мотивации и лич-ные качества, формируется об-щая оценка профессиональной подготовки, а также уровня зна-ния английского языка.

Третий этап – несколько (от одного до трех) собеседований с российскими и иностранными менеджерами.

Николай Аверченко (адвокатское бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»):– Требования к кандидатам

не только и не столько касаются образования и стажа. Мы смот-рим, насколько человек умеет мыслить как юрист, способный

понимать экономические осо-бенности бизнеса клиента и про-тивостоять возможным неза-конным действиям со стороны фискальной системы.

Как правило, собеседование строится в форме устных вопро-сов и ответов, причем мы обыч-но быстро переходим на про-фессиональный язык. И всего пары-тройки вопросов доста-точно, чтобы понять, адекватно ли человек воспринимает во-просы и умеет ли он формули-ровать и отстаивать свою точку зрения.

Николай Степанов, партнер коллегии адвокатов «Мура-нов, Черняков и партнеры»:– Кандидат должен произво-

дить впечатление специалиста, не имеющего на глазах шор многочисленных сиюминутных разъяснений налоговых орга-нов, то есть умеющего понимать смысл налогового закона, выра-женную в законе волю законода-теля и готового предложить но-вые подходы, а не только приме-нять уже имеющиеся.

Кроме выявления обычных для налогового юриста навыков и умений, в ходе собеседования производится состоящее из не-скольких этапов тестирование кандидата по большинству от-раслей права: успешный налого-вый юрист должен уметь рабо-тать на стыке правовых отрас-лей. Особое внимание во время беседы уделяется ходу мысли кандидата – очень многое гово-рит о человеке то, как он рассуж-дает.

Павел Ларин (консалтинговая группа «Налоговик»):– С кандидатом обычно про-

водится несколько собеседова-ний (как правило, HR, непосред-ственным руководителем и спе-циалистом соответствующего направления, а при необходи-

мости – с руководителем депар-тамента).

В рамках этого собеседова-ния мы стараемся прежде всего рассказать кандидату о предсто-ящих в работе трудностях, что-бы он понимал, на что идет. Так-же спрашиваем об имеющемся у него опыте, о желаемой специа-лизации, о сфере интересов. Если на этой стадии не возника-ет принципиальных расхожде-ний, то проводится тестирова-ние знаний и навыков: это могут быть как теоретические вопро-сы, так и предложение разобрать конкретные «кейсы», дать им свою оценку и предложить ре-шение.

Какова примерная нагрузка на

одного налогового юриста в

компании (количество дел в

месяц или в год либо другой

критерий)?

Нынешняя ситуация требует максимальной эффективности каждого сотрудника. Но это, по-жалуй, касается не только юри-дической сферы.

Анастасия Авдонина (КПМГ):– Нагрузка налогового юри-

ста в КПМГ различается в зави-симости от той позиции, ко-торую занимает конкретный сотрудник. Чем ниже позиция, тем больше технической рабо-ты, анализа законодательст-ва, помощи старшим коллегам.С карьерным ростом сотрудник начинает руководить конкрет-ным проектом и повышается уровень его ответственности. Результат работы старшего кон-сультанта проверяет менеджер (или старший менеджер), а по-том и партнер.

Менеджеры, директора и пар-тнеры отвечают не только за предоставление качественного продукта клиенту, но и за под-держание связей с клиентами, привлечение новых клиентов и

Тестируются знания не только нало-гового права, но и смежных областей



25№2 Май 2009


Набрать команду профессио-налов и рас-пределить сферы компе-тенции

Формы опла-ты разные, нагрузка – максималь-ная

развитие новых направлений услуг.

Что касается временн й за-груженности, то она довольно высока. В связи с этим сотруд-ники, занимающие должность менеджера и выше, как правило, имеют ненормированный рабо-чий день.

Николай Аверченко (адвокатское бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»):– Работа в нашем бюро стро-

ится по принципу почасовой оплаты, поэтому у нас есть внут-ренние нормы по выработке ча-сов. В силу конфиденциально-сти адвокатской тайны я не могу раскрыть эти нормы, однако могу сказать, что определяющи-ми критериями нагрузки нало-гового юриста является не коли-чество дел в месяц или в год, не количество судебных заседаний, а объем эффективно потрачен-ных часов на вопрос того или иного клиента. Не секрет, что налоговый консалтинг предпо-лагает постоянное включение налогового юриста в проблема-тику клиента и оперативное (практически онлайн) реагиро-вание на его запросы.

Николай Степанов (коллегия адвокатов «Мура-нов, Черняков и партнеры»):– На одного налогового юри-

ста в нашей компании в месяц в целом приходится решение бо-лее 10 различных вопросов в об-ласти налогового права. Это и непосредственное консультиро-вание клиентов, и подготовка юридических заключений и справок по интересующим кли-ентов вопросам, и участие в пе-реговорах с контрагентами кли-ента, на которых затрагиваются налоговые вопросы, и структу-рирование сделок с учетом тре-бований налогового законода-тельства, сопровождение их ис-

полнения, защита интересов клиентов в ходе проведения на-логовых проверок и в судебных спорах и т. д.

Павел Ларин (консалтинговая группа «Налоговик»):– Нагрузка на каждого юри-

ста стопроцентная. Поскольку юристы работают не сдельно, а с полной занятостью, то неверно было бы измерять их вклад в ра-боту количеством дел: их вклад – это работа с полной отдачей по 8 часов в день над решением име-ющихся вопросов или над под-готовкой схем развития. В пери-оды возникновения юридически сложных ситуаций в компании работы им существенно прибав-ляется, и юристам подчас прихо-дится работать не только допозд-на, но и в выходные.

Что бы Вы посоветовали

коллегам, собирающимся

выстроить у себя в юридической

фирме налоговую практику?

Анастасия Авдонина (КПМГ):– При наборе и обучении со-

трудников практики необходи-мо учитывать, что налоговый юрист должен разбираться не только в юридических тонко-стях толкования норм права, но и в экономическом смысле хо-зяйственных операций и их бух-галтерском учете. Это позволит юристу разговаривать с бухгал-тером (а по налоговым вопро-сам от клиента зачастую будет выступать именно он) на одном языке.

Николай Аверченко (адвокатское бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»):– По существу, можно посо-

ветовать три вещи. Первая – необходимо набрать

отличную команду профессио-налов и распределить среди них

сферы компетенции. Вторая – постоянно повышать навыки мышления сотрудников налого-вой практики, организовать процесс непрерывного монито-ринга налогового законодатель-ства и практики его применения и толкования. Важную роль так-же может сыграть методика, под которой я понимаю разработку и обсуждение внутрифирмен-ных алгоритмов квалификации наиболее спорных налоговых ситуаций.

Третья – обеспечить макси-мально комфортные условия для специалиста, который зани-мается налоговым консультиро-ванием, в плане элементарных рабочих потребностей: удобное место для труда, полнота под-ключенных правовых баз, Ин-тернет, дополнительное профес-сиональное образование, обес-печение возможности посещать специализированные налоговые семинары – общаться с коллега-ми, обмениваться опытом, со-трудничать с экспертами, кото-рые имеют авторитет и вес в го-сударственных органах.

Николай Степанов (коллегия адвокатов «Мура-нов, Черняков и партнеры»):– Кадры решают все. Если ни-

кто из партнеров фирмы в нало-говом праве не разбирается и интереса к нему не испытывает, то это не очень хорошее начало. Однако можно такого партнера найти или вырастить. Можно пригласить опытного в налого-вых вопросах профессионала, который в случае успешного вы-страивания практики имел бы право претендовать на статус партнера. Само собой разумеет-ся, что необходимо быть гото-вым вкладывать немало средств в развитие такой практики. Это не быстрый процесс, но в конеч-ном итоге, если подходить к нему с умом и заинтересованностью, все инвестиции окупятся.




26 №2 Май 2009


Павел Ларин (консалтинговая группа «Налоговик»):– Начать развитие нового на-

правления имеет смысл с того, чтобы определиться со своей нишей.

Налоги – очень обширная те-матика, включающая много «разношерстных» направлений. И ни один юрист не сможет охватить все вопросы налогово-го права на высоком профессио-нальном уровне.

Определившись с целями, уже легче будет сформулиро-

вать кокретные требования к кандидатам.

Денис Щекин (юридическая компания «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»):– Если действительно кто-то

хочет отстроить у себя налого-вый бизнес, то я бы пожелал, во-первых, разборчивости в выбо-ре проектов. Не за все, на что есть спрос, мы беремся. Есть от-кровенно необоснованная нало-говая выгода, уклонение от уплаты налогов. За такие про-

цессы или консультации мы не беремся.

Во-вторых, это качество тру-довых ресурсов. Нужно пони-мать, с какими людьми вы соби-раетесь делать эту работу. Пото-му что если у вас юрист общего профиля, который занимается всем и время от времени – нало-гами, то работать будет доволь-но трудно. Должна быть специа-лизация. А специализацию мож-но себе позволить только при определенном объеме заказов. Все это нужно просчитать в са-мом начале работы.

Открывая налоговую практику, надо опреде-литься со своей нишей

Об уровне юридического образования

Как Вы оцениваете уровень образова-

ния тех людей, которые приходят к вам

устраиваться налоговыми юристами?

Поскольку я сам преподаю налоговое право на юрфаке МГУ, то могу сказать, что налоговое образование в нашей стра-не только начинает зарождаться. Соот-ветствующие дисциплины есть во мно-гих вузах, но не все могут позволить себе преподавателей-практиков, которые раз-бираются в том, о чем говорят. Налого-вое право – сфера сложная, имеет много нюансов, университетский курс в боль-шинстве случаев урезанный. Поэтому мы не ожидаем от студентов без опыта работы хороших навыков в этой сфере.

С другой стороны, в юристе достаточ-но большую ценность представляет именно умение работать с нормативным материалом, судебной практикой. Не нужно знать любую норму наизусть, но нужно иметь четкое представление о си-стеме права и знать, где и как это посмот-реть. Если эти задатки у человека есть, то он в принципе имеет хороший потенци-ал вырасти в налоговой сфере. Но, разу-меется, какие-то теоретические основы тоже должны быть со студенческой ска-мьи: понятие налога, понимание косвен-

ных налогов, механизмы исчисления НДС. Азы должны быть, без них даже при наличии навыков работы с юриди-ческим материалом человеку будет очень трудно. Такого сотрудника нужно будет учить старшим юристам, они должны будут тратить на это время. А юридиче-ский бизнес очень жесткий, особенно сейчас (с точки зрения эффективности), и он не способствует тому, чтобы стар-шие юристы занимались обучением младших.

Поэтому современные юридические компании (во всяком случае, крупные) заинтересованы в том, чтобы брать с рынка уже готовых специалистов. Сей-час на позиции налоговых юристов люди приходят, отработав несколько лет в на-логовой инспекции, в аудиторских ком-паниях, в небольших юридических фир-мах или в корпоративных отделах ком-паний, где они занимались в том числе налоговыми вопросами.

Приведите, пожалуйста, примеры

хороших вузов – столичных и регио-

нальных, – наиболее сильных в плане

подготовки налоговых юристов?

Традиционно есть три московских вуза, на которые ориентируется, навер-ное, любая юридическая компания, – это МГУ, МГЮА и МГИМО. Очень хорошо о себе заявляет юрфак Высшей школы эко-номики. Есть хорошие специалисты из Школы частного права.

Без сомнения, есть и другие достой-ные вузы. Многое зависит от самого че-ловека. Есть примеры хороших налого-вых юристов, которые заканчивали вузы не прайм-уровня. Но талант пробил себе дорогу. Таких людей немало.

Поэтому вопрос образования важен, но не критичен.

Есть ряд региональных вузов, кото-рые, на мой взгляд, готовят хороших вы-пускников. Это Нижегородский универ-ситет, Красноярский государственный университет (сейчас это Сибирский фе-деральный университет). Безусловно, очень хорошая школа в Санкт-Петер-бурге (СпбГУ), Воронежском госунивер-ситете. То есть региональные вузы, явля-ющиеся крупными юридическими цен-трами, тоже готовят достойных студен-тов – с потенциалом, с хорошей базой. И здесь есть даже определенное преиму-щество перед москвичами: обычно сту-денты приезжают из регионов покорять Москву, и они готовы очень много рабо-тать, буквально на износ. А чем больше человек инвестирует времени в то, чем занимается, тем лучше это у него начина-ет получаться. Сейчас, когда рынок труда «упал», для многих фирм важно, что про-винциалы соглашаются на меньшее, чем москвичи, а работают так же или даже лучше. Но это не повод дискриминиро-вать москвичей – нужно смотреть на по-тенциал и работоспособность каждого человека.

Денис Щекин,партнер юридической компании

«Пепеляев, Гольцблат и партнеры»,

к. ю. н., доцент кафедры финансового

права юридического факультета МГУ

им. М.В. Ломоносова




27№2 Май 2009


А

ПРОФЕССИЯ: АНТИКРИЗИСНЫЙЮРИСТНепростая ситуация в экономике помимо негатива несет и новые возможности профес-сиональной самореализации. В последнее время все более модной становится профес-сия антикризисного юриста. По сути, назваться таковым может любой. Но чьи услуги на рынке являются реально востребованными? Какими знаниями и опытом надо обладать, чтобы стать антикризисным юристом, и какую работу выполнять, чтобы приобрести со-ответствующую репутацию?


Игорь Никола-енко,партнер

юридической

компании

«Юков,

Хренов и

партнеры»

Рыночные отношения породили потребность в антикризис-ных юристах

Антикризисные юристы появи-лись в России сравнительно не-давно. При плановой экономике их существование было невоз-можно. Ведь отсутствовали сами «кризисные» правоотношения. Если организации и прекраща-ли свою деятельность, то это было связано с решением упол-номоченного государственного органа, а никак не с решением суда...

История

Реформирование отечествен-ной экономики вызвало к жиз-ни множество принципиально новых общественных отноше-ний, для участия в установле-нии, изменении и прекращении которых потребовались юристы с совершенно иным стилем ра-боты, нежели ранее. Появилась потребность в антикризисных юристах.

Очевидный вопрос: что по-нимать под кризисом? Лично мы полагаем, что о кризисе сви-детельствует не только введение процедуры банкротства, но и вообще нахождение организа-ции в ситуации, когда встает во-

прос о ее существовании, утрате основной части активов или бизнеса.

Если предприятие не имеет возможности и способностей бороться с кризисной ситуаци-ей, оно просто исчезает. Однако кризис может и помочь – пере-оценить приоритеты, избавить-ся от имущественного балласта, выстроить систему принятия управленческих решений.

Излишне говорить, что эта работа нуждается в надлежа-щем правовом обеспечении, ко-торое и возложено на антикри-зисных юристов.

Например, если антикризис-ное управление имеет своей це-лью устранение возможности банкротства предприятия, то, соответственно, антикризис-ный юрист должен обеспечить правовое сопровождение реше-ния этой задачи.

Специфика

Естественно, что кризисная ситуация требует решений бо-лее быстрых, верных, часто и су-щественно иных, нежели в обыч-ной жизни.

Если обычную юридическую работу можно сравнить с прак-тикой семейного терапевта, то деятельность антикризисного юриста – с работой хирурга, па-циент которого находится на операционном столе.

Практика

В случаях, когда антикризис-ный юрист начинает сотрудни-чество с предприятием до нача-ла осложнений, то, как правило, его работа заключается в вы-страивании системы юридиче-ской безопасности. Как извест-но, «фунт профилактики стоит пуда лечения».

В такой ситуации его функ-ции – унификация договорной работы предприятия, обеспече-ние внесения в уставные доку-менты необходимых положе-ний, регистрация прав на не-движимое имущество и со-ответствующих обременений, выстраивание структуры без-опасности для наиболее лик-видного имущества.

Способы обеспечения юри-дической безопасности разнят-ся в зависимости от ситуации.



28 №2 Май 2009


«Фунт профилакти-ки» стоит «пуда лече-ния»

Юридичес-кая безопас-ность обеспе-чивается нетиповыми методами

Как правило, работа идет в трех основных направлениях:

ревизия имущества; анализ возможных угроз; разработка способов мини-мизации рисков.

Прежде всего необходимо выделить наиболее ценное для предприятия имущество, не всегда дорогое в денежном вы-ражении. Таким имуществом может быть, например, и аппа-рат, отсутствие которого пара-лизует производство.

Кроме того, как правило, це-лесообразно вывести наиболее ликвидное имущество в отдель-ную организацию, которая не будет активно вести экономиче-скую деятельность, что мини-мизирует риски обращения взы-скания на это имущество по долгам предприятия.

Чтобы избежать оспаривания оснований приобретения иму-щества, целесообразно передать его по цепочке сделок в подкон-трольную клиенту организа-цию, формально никак не свя-занную с первоначальным при-обретателем. Это в ряде случаев позволит ссылаться на то, что обладающее имуществом юри-дическое лицо является его до-бросовестным приобретателем.

К аналогичному эффекту мо-жет привести и реконструкция имущества, в результате кото-рой ранее имевшееся имуще-ство формально перестанет су-ществовать.

Если мы имеем основания опасаться утраты права соб-ственности на акции, то избе-жать потерь поможет их арест дружественным лицом.

Схожий эффект дает пере-крестный залог имущества, ког-да все входящие в холдинг пред-приятия взаимно закладывают друг другу свои активы.

Даже краткое перечисление всех направлений деятельности антикризисного юриста при вы-страивании системы безопасно-

сти предприятия далеко выхо-дит за рамки настоящей статьи. Важно лишь резюмировать, что типовые методы малодействен-ны и «одежка должна шиться по размеру» в зависимости от ситу-ации конкретного заказчика.

Увы, в большинстве случаев предприятия предпочитают тя-нуть до последнего и просят о помощи лишь в критический момент.

В этом случае необходима не-замедлительная ревизия доку-ментов организации, анализ наиболее близких и острых угроз, рассмотрение притяза-ний оппонентов и поиск адек-ватных ответов на юридические угрозы нанимателю, а также по-иск утраченного предприятием имущества и вскрытие юриди-ческих схем, посредством кото-рых это было осуществлено. Как правило, документов не хватает и приходится, опираясь только на опыт и интуицию, догады-ваться, что в них могло быть на-писано.

Ситуация 1.

Оппоненты предъявили сви-детельство о праве собственно-сти на принадлежащее клиенту имущество. Но нам достоверно известно, что клиент его не от-чуждал. Возникает вопрос: что стало основанием отчуждения имущества? Останавливаемся на приоритетной версии, что оппонентами было использова-но решение отдаленного суда, рассмотревшего спор об испол-нении инвестиционного кон-тракта между подставными ли-цами, с вынесением заключения о мировом соглашении.

Следующим шагом была под-готовка и подача документов в правоохранительные органы. Через некоторое время мы полу-чили полное подтверждение на-шей гипотезы.

Для антикризисного юриста важно уметь в сжатые сроки

анализировать огромные масси-вы информации, принимая на себя ответственность в ситуа-ции отсутствия возможности какого-либо совещания.

Обычно работать приходится на территории «кризисного» предприятия, на котором суще-ствуют свои негласные правила поведения. Часто работники предприятия недоверчиво от-носятся к внешней команде, что крайне усложняет работу и вли-яет на эффективность. Работая в условия частых командировок, антикризисный юрист должен быть способен, невзирая на сме-ну часовых поясов, организо-вать работу незнакомых людей и профессионально, четко нала-дить взаимодействие с сотруд-никами предприятия и его пар-тнерами.

Ситуация 2.

Территория «кризисного предприятия». Возникает слож-ная ситуация, когда коллектив более чем насторожен по отно-шению к прибывшей для разре-шения проблемной ситуации команде. Это столкнуло нас с не-обходимостью выбора манеры поведения, адекватно отражаю-щей нашу доброжелательную позицию к сотрудникам компа-нии и впоследствии удовлетво-рившую всех участников обще-ния. Стратегия «свой парень» помогла сломить барьер недове-рия. Взаимопонимание появи-лось, когда наш внешний облик и поведение стали соответство-вать ожиданиям. Мы отказа-лись от представительного дело-вого костюма и разделили со всеми обеденную трапезу в об-щей столовой.

Для эффективной работы, помимо профессиональных на-выков, антикризисный юрист задействует целый комплекс знаний из логики, психологии, социологии, конфликтологии, коммуникаций. Добавим к это-



29№2 Май 2009


ПРОФЕССИЯ: АНТИКРИЗИСНЫЙ ЮРИСТ

Работа анти-кризисного юриста тре-бует «нера-мочного» ми-ровоззрения

му крепкую нервную систему и волевые качества личности.

Мировоззрение

Анализ ситуации и тенден-ций развития того или иного проекта, построение прогнозов, поиск путей выхода из кризис-ных ситуаций представляют со-бой весьма сложные, комплекс-ные задачи. Именно «нерамоч-ное» мировоззрение антикри-зисного юриста определяет выделение из огромного коли-чества возможных решений единственно верное. «Нерамоч-ное» мировоззрение формиру-ется под воздействием специфи-ки работы, либо это личная чер-та характера специалиста. Новости, события, прогнозы, аналитика, статистика – анти-кризисный юрист умеет кон-струировать при помощи всего информационного потока необ-ходимую ему реальность.

Зарплатные ожидания

Некоторые люди до сих пор думают, что зарплата «мотиви-рует», хотя существует множе-ство доказательств того, что, бу-дучи однажды удовлетворена, потребность более не является мотиватором. Специфика лю-дей профессии «антикризисный юрист» состоит в том, что основ-ным неисчерпаемым мотивато-ром является работа – интерес-ные сложнейшие проекты. Если обратиться к цифрам, то сред-

няя зарплата антикризисных юристов, как правило, выше средней по рынку. Кроме того, по успешным проектам выпла-чиваются дополнительные пре-мии.

Ресурсы

Если рассматривать антикри-зисного юриста только как спе-циалиста, сопровождающего процедуры банкротства, то ко-личество обучающих курсов по этому направлению чрезвычай-но велико. Увы, ни один из них не заменяет практических на-выков: практика есть критерий истинности любой теории.

Что касается организации ра-боты, то сбалансированные юридические команды – общее правило. Есть и исключения в лице весьма грамотных талант-ливых одиночек. Но все же ра-бота антикризисных юристов в группе дает им заметное пре-имущество. На наш взгляд, наи-более эффективна небольшая команда – около 15 юристов, ве-дущих антикризисное направ-ление в крупной юридической фирме. Сегодня в нашей коман-де 11 антикризисных юристов, но есть потенциал для роста.

Это, с одной стороны, позво-ляет нивелировать дискрет-ность работы, с другой стороны, позволяет при необходимости привлечь на вспомогательные роли юристов из соседних отде-лов, не испытывая недостатка в рабочей силе.

К безусловным плюсам про-фессии следует отнести посто-янный поток интересных про-ектов.

Еще одним достоинством ра-боты является высокий потен-циал для профессионального роста. Высоко ценят людей, ко-торые могут предложить и реа-лизовать нечто новое. Человек, способный предложить ориги-нальную, неожиданную для оп-понентов схему действий, ни-когда не останется без работы.

Кроме того, как уже указыва-лось, антикризисные юристы обычно работают группами, где каждый из членов команды до-полняет друг друга. Если учесть нацеленность на общий резуль-тат, то работа в такой команде интересна сама по себе.

Потенциальный минус в том, что работа дискретна. Сегодня она есть, а через месяц точной уверенности в ее наличии нет (хотя, как правило, ситуация противоположная и предложе-ний работы больше, нежели воз-можно принять).

Также стоит отметить, что профессия антикризисного юриста не предполагает какого-либо особого правового статуса. Это даже не самоназвание, а лишь специализация. Фактиче-ски назвать себя антикризис-ным юристом может кто угодно.Иногда, упоминая о недостатках профессии, говорят об ее опас-ности. Наша практика данное утверждение не выявила.

Зарплата антикризис-ного юриста выше сред-ней по рынку

Каждый антикризисный юрист, даже если он работает в команде, должен обладать большим багажом знаний и опыта в целом ряде отраслей права как частноправовых,

так и публично-правовых. Кроме того, тако-му юристу необходимы не только собственно юридические знания – в частности, в области бухгалтерского и налогового учета и отчетно-сти. В большинстве случаев также требуется понимание сути бизнеса клиента, а также зна-чительная гибкость мышления, позволяющая оперативно находить верные и зачастую не-стандартные решения в рамках действующего законодательства.

В работе с клиентами мы придерживаемся мнения, что негативную, кризисную ситуацию зачастую бывает легче предотвратить, чем исправить. Поэтому уже на этапе становления бизнеса мы рекомендуем и помогаем клиен-там тщательно продумать и структурировать взаимоотношения со своими партнерами та-ким образом, чтобы в будущем не возникало проблем с управлением и распоряжением биз-несом клиента.

Наталия Бирюкова,

к. ю. н., магистр частного

права, генеральный директор

ООО «Юридический центр

"Корпоративная практика"»

Мнение



30 №2 Май 2009

6 Персона 10 Юридический бизнес 22 Профессия 30 Объединения юристов 34 Кадры30 Объединения юристов

П

ЧТО МОЖЕТ ДАТЬ ЧЛЕНСТВО В АЮР ЮРИСТУ-ПРАКТИКУ?

Подготовила

Анна Васильева

Престиж здесь очевиден – еще бы, один из организаторов ассо-циации и председатель ее Попе-чительского совета – Президент РФ Дмитрий Медведев, а среди вступивших в нее немало авто-ритетных фигур, чьи фамилии постоянно на слуху.

Ассоциация юристов Рос-сии – организация обществен-ная, и понятно, что каждый ее член должен не только получать, но и давать, работать на пользу сообществу. Но все же попробу-ем поставить вопрос сугубо практический: какую пользу мо-жет получить юрист-практик (не чиновник), вступая в ассоци-ацию?

Кто может стать членом АЮР?

Руководители АЮР не раз го-ворили, что одна из главных це-лей организации – создать в Рос-сии юридическое сообщество,

которое объединило бы уче-ных-правоведов и юристов-практиков, а также привлекло широкую юридическую обще-ственность к участию в право-вых, гуманитарных и других проектах и программах. Так что вступить в нее могут юристы, занятые в совершенно разных сферах – будь то бизнес-адвокат, юрист in-house или любой дру-гой представитель профессии.

Как поясняют в ассоциации, подать заявку на вступление в ее ряды может тот, кто достиг 18-летнего возраста (не обязатель-

но россиянин) и имеет высшее юридическое образование. Кста-ти, с недавних пор по закону право на членство в обществен-ных организациях получили и судьи.

Если вы решились вступить в АЮР, нужно проявить инициа-тиву: в большинстве случаев юрист сам подает заявку.

– В России юристов немало, и было бы странным, если бы ассо-циация взяла на себя труд при-глашать всех вступить в нее, – говорит президент адвокатской коллегии «Муранов, Черняков и

Четыре года назад в нашей стране появилась Ассоциация юристов России (АЮР), в которую вошли представители науки, юридиче-ской общественности, органов исполнительной, законодательной и судебной власти. Для любого юриста, добившегося успехов в своей профессии, престижно стать членом АЮР. Однако многие колле-ги, еще не вступившие в ассоциацию, задаются вопросом: «Даст ли мне лично такое членство что-то еще, кроме удовлетворения про-фессиональных амбиций и уважения партнеров и клиентов? Какова конкретная практическая польза?» Это мы и попытались выяснить вместе с Александром Мурановым, управляющим партнером адво-катской коллегии «Муранов, Черняков и партнеры», к. ю. н.

Для того чтобы кандидатура была рассмотрена, юристу нужно представить ряд документов:– письменное заявление о намерении вступить в члены ассоциации;– копию документа о юридическом образовании;– анкету вступающего в ассоциацию физлица;– платежный документ, подтверждающий оплату членского взноса за текущий год

на расчетный счет регионального отделения.

Как вступить в АЮР?



31№2 Май 2009



Тренинги и обучение в АЮР не про-водятся

партнеры» Александр Муранов, который состоит в АЮР с нача-ла ее основания. – Но, безуслов-но, есть юристы, которых ассо-циация хотела бы видеть в сво-их рядах. И вполне возможно, что их приглашают. Если гово-рить о личном опыте, то с моей стороны было бы самонадеянно ждать приглашений и инициа-тива принадлежала мне.

Членство в ассоциации и вы-ход из нее – дело добровольное. Порядок приема в АЮР опреде-лен Положением «О порядке приема в члены Общероссий-ской общественной организа-ции "Ассоциация юристов Рос-сии», которое утверждено реше-нием ее Президиума. Прием осуществляется на основании письменного заявления канди-дата и оформляется решением Совета регионального отделе-ния. Ежегодный взнос для фи-зического лица, как пояснили нам в АЮР, на сегодняшний день составляет одну тысячу рублей.

Что дают комиссии ассоциации?

В АЮР существует два десят-ка комиссий и рабочие группы. Каждая из них проводит заседа-ния и занимается работой в сво-ем направлении – например, юридические стандарты, проти-водействие коррупции, наука, образование, юридическая эти-

ка и т. д. А чтобы узнать о той или иной комиссии подробнее, можно заглянуть на официаль-ный сайт АЮР или обратиться непосредственно к руководите-лю или членам комиссии.

– Членство в комиссии или рабочей группе ассоциации дает возможность общения с коллега-ми, получения новой информа-ции, новых контактов и сове-тов, – поясняет Александр Му-ранов. – И что еще важнее – воз-можность профессионального роста и демонстрации своих профессиональных качеств.

Многих молодых юристов интересует вопрос: проводит ли ассоциация какие-то тренинги или занятия по повышению ква-лификации своих членов? По мнению Муранова, уже сами по себе участие в мероприятиях ас-социации и работа в ее комисси-ях – очень неплохой тренинг и инструмент повышения квали-фикации. Безусловно, в том слу-чае, если ты подходишь к этой работе серьезно.

– Лично я не вижу смысла в том, чтобы ассоциация на дан-ном этапе своего развития про-водила в традиционных формах какие-то тренинги или занятия по повышению квалификации своих членов – они сами в состо-янии позаботиться о подобном обучении, – говорит он.

Как высказался недавно жур-налистам член Президиума

АЮР Павел Бородин, желающе-му вступить в нее стоит иметь в виду: комиссии ассоциации – это не частный бизнес председа-теля комиссии или ее членов. Это публичная общественная деятельность, призванная спо-собствовать тому, чтобы комис-сия активно влияла на инфор-мационное поле России по тем или иным юридическим вопро-сам.

Как АЮР может помочь в работе?

Практика показывает: если юрист будет сидеть и ждать ав-томатического получения прак-тической пользы от членства в АЮР, то ничего не выйдет. Зато, если он будет активным, это сра-зу или через какое-то время по-может ему и в профессиональ-ной деятельности, и в получе-нии необходимой информации.

– Лично я неоднократно ощу-щал пользу от членства в ассо-циации. Достаточно вспом-нить все обсуждения в комиссии по вопросам деятельности адво-катуры и нотариата, общение с очень достойными юристами, входящими в нее, – делится сво-им опытом Александр Муранов. – Например, при содействии и под эгидой ассоциации в про-шлом году я выпустил первый в России сборник документов Международной ассоциации юристов (IBA) с параллельными

АЮР может помочь «про-двинуть» ис-следования

Новгородское региональное отделение АЮР создано 18 июня 2007 г. За небольшой период существования отде-лением проделана значительная работа по оказанию бесплатной правовой помощи насе-

лению, в том числе посредством налаживания соответствующей работы в районах области. В структуре отделения успешно функционируют четыре комиссии: по законодательству, по пра-вам человека, по местному самоуправлению, по противодействию коррупции. Отделение активно взаимодействует с юри-дическими вузами (факультетами) в вопросе повышения качества подготовки юридических кадров. Региональным отделением проводят-ся экспертизы нормативных актов, предлага-ются рекомендации по совершенствованию

областного законодательства. Начался процесс открытия местных отделений.Юридическое сообщество Новгородской об-ласти отмечает, что членство в АЮР позволяет в правовом ключе продвигать интересы орга-низации на местном и региональном уровне власти, влиять на развитие правовой культуры и правосознания, сообща решать общезначи-мые проблемы. Участие в ассоциации позволя-ет постоянно развиваться и открывать новые правовые просторы для себя, для общества в целом.

Как обстоят дела в регионах?

Анатолий Гусев,

замдекана юридического факуль-

тета Новгородского государствен-

ного университета имени Яросла-

ва Мудрого, руководитель аппара-

та Новгородского отделения АЮР



32 №2 Май 2009


текстами на английском и рус-ском языках. В нем приведено большое количество резолюций, принципов, стандартов, заявле-ний и иных документов этой ав-торитетной организации по таким вопросам, как юридиче-ская практика, торговля юриди-ческими услугами, верховенство права, вопросы профессиональ-ной этики, права человека, меж-дународный бизнес, независи-мость судов. Есть и другие кон-кретные примеры, которыми я поделюсь позже.

Кстати, некоторое время на-зад Александр Муранов внима-тельно изучил те риски, которые будут актуальны для российско-го рынка юридических услуг по-сле вступления России в ВТО, и ассоциацию заинтересовала проделанная им работа. По его словам, АЮР оказала помощь как в работе над этим проектом, так и впоследствии в распро-странении этой важной инфор-мации среди профессиональ-ных юристов.

– 10 мая 2007 г. именно ассо-циация организовала встречу с сотрудниками МЭРТ РФ, кото-

рая придала импульс моим иссле-дованиям. В рамках ассоциации неоднократно проводились дис-куссии по данным вопросам. Вся важная информация распро-странялась среди многих ее чле-нов, хотя следует признать, что из-за технических сложно-стей донести ее удалось не до всех. Но время у нас еще есть, – уточняет он. – Отмечу отдель-но, что в уже упоминавшемся мной выше сборнике документов IBA, который вышел под эгидой ассоциации, очень серьезное вни-мание уделено и регулированию юридических услуг в рамках ВТО.

Это не единственный при-мер, когда активная работа чле-нов ассоциации была ею замече-на и оценена. Например, Комис-сия по юридической этике, возглавляемая Сергеем Шахра-ем, разработала Кодекс этики юриста.

А комиссия Анатолия Куче-рены по юридическим стандар-там разработала систему стан-дартов, оценки эффективности деятельности ряда юридических профессий.

Любопытно, что на одном из юридических интернет-фору-мов входящие в АЮР региональ-ные юристы, полемизируя со скептически настроенными оп-понентами, обозначили практи-ческую пользу от членства лич-но для себя таким образом: «Это возможность иметь информа-цию как из столицы, так и на местном уровне, продвигать ин-тересы своей организации, ее членов на местных властных уровнях и т. д. В правовом, за-метьте, ключе! То есть не вхо-дить в кабинет, открывая пин-ком дверь, но элементарно иметь доступ "к телу" и гарантию, что твою законную и обоснованную просьбу выслушают, прислуша-ются и не исключено, что за 10 минут ты решишь вопрос, кото-рый не мог утрясти год».

Есть ли у аюровцев преимущества?

Как известно, уже разработан законопроект «Об оказании ква-лифицированной юридической помощи в РФ» – речь идет об ис-ключительном праве адвокатов на оказание юридических услуг1.

Работа в комисси-ях – общение с авторитет-ными юри-стами напря-мую

Не исклю-чено, что за 10 минут можно решить во-прос, кото-рый не мог утрясти год

Кодекс представляет собой свод морально-этических принципов и правил поведения людей, обладающих юридическим образова-нием, считающих своим призванием юридиче-скую профессию.Задача кодекса – формирование профессио-нального подхода к юридической профессии, включающего основные профессиональные навыки работы и межличностных коммуника-ций, понимание своей ответственности, возни-кающих правовых задач, объективную оценку

результатов своей деятельности. Важными представляются грань между правом и мора-лью, которая возникает на пути реализации за-дач в деятельности юристов, а также способы разрешения конфликта интересов.Кодекс адресован всем, кто связан с юриспру-денцией в самом широком ее понимании. Это и юристы-практики, и ученые, и государствен-ные деятели, и те, кто только приступает к изучению права, поскольку всех, кто посвятил себя юридической профессии, объединяют принципы, заложенные в понимании «права». Кодекс профессиональной этики адвоката, эти-ческий кодекс государственного служащего и другие кодексы этики направлены на развитие общих принципов и задач профессиональной деятельности юристов. Кодекс не ставит це-лью привлечение к ответственности юристов,

нарушивших его положения или допустивших нарушения законодательства Российской Фе-дерации. Для этого существуют КоАП РФ, ГК РФ, УК РФ и другие нормативные правовые акты. Несомненно, он будет способствовать про-филактике и предотвращению нарушений и конфликтов в профессиональной деятельности юристов, поскольку не исключает возможность применения мер дисциплинарной ответствен-ности и предусматривает процедуры разре-шения конфликта интересов, которые должны быть урегулированы специализированными регламентами.В настоящее время документ находится на стадии доработки и внесения дополнительных поправок. В ближайшее время он будет пред-ставлен на рассмотрение Президиума Ассоциа-ции юристов России.

О Кодексе этики юриста

Сергей Шахрай,

председатель центральной

ревизионной комиссии

Ассоциации юристов

России, д. ю. н., профессор,

заслуженный юрист России

1 Подробнее этот вопрос мы исследовали в пилотном номере журнала «Новое Законодательство & юридическая практика» (стр. 20).



33№2 Май 2009


Если введут «адвокатскую монополию» на юруслуги, аюровцы не будут иметь каких-либо преимуществ

Будет ли законопроект принят или даже внесен – отдельный непростой вопрос.

Однако уже сейчас многие юристы размышляют: если за-кон все-таки вступит в силу, юрист, не имеющий адвокатско-го статуса, но являющийся чле-ном ассоциации, будет иметь какие-то преимущества? На-пример, при получении статуса адвоката или, возможно, он бу-дет иметь право на оказание юридических услуг за счет свое-го членства в АЮР?

– Согласно положениям зако-нопроекта сам факт членства в ассоциации никаких преиму-ществ не предоставляет, – по-ясняет Александр Муранов. – Безусловно, АЮР в лице своей ко-миссии по вопросам деятель-ности адвокатуры и нотариа-

та участвовала в разработке законопроекта. Это участие выражалось в организации воз-можностей для дискуссий по по-воду законопроекта и в высказы-вании определенных методоло-гических пожеланий к его раз-работке и обсуждению.

Что же касается отношения к этому документу, то здесь АЮР воздержалась от высказы-вания какой-либо окончатель-ной позиции. И это абсолютно разумно: в АЮР состоит немало юристов, мнения которых о за-конопроекте диаметрально про-тивоположены, и ввиду этого для ассоциации было бы преждев-ременным поддерживать толь-ко одну из сторон.

Есть еще один вопрос, кото-рый мы не могли не задать члену АЮР, поскольку сегодня он, как

никогда, актуален: идет ли в ас-социации работа по содействию юристам в условиях кризиса? Может быть, ею разработаны какие-то рекомендации?

– По моему глубокому убежде-нию, юристы – последние, кому следует просить содействия в условиях кризиса от АЮР или еще кого-то, – убежден Алек-сандр Муранов. – Они сами должны помогать выходить из кризиса другим.

Что же касается исследова-ний и рекомендаций, то они должны быть тщательными и выверенными.

Юристам лучше семь раз от-мерить, прежде чем выносить свое суждение. Поэтому пока, насколько мне известно, еще идут сбор информации, ее обоб-щение и анализ.


Новости Статьи из юридических и бухгалтерских журналов Ответы на вопросы

Информация для бухгалтера и юриста

ПОЛНАЯонлайн-версияэтого номера журнала –



34 №2 Май 2009

6 Персона 10 Юридический бизнес 22 Профессия 30 Объединения юристов 34 Кадры34 Кадры

СИТУАЦИЯ НА РЫНКЕ ТРУДА ЮРИСТОВ

На актуальные вопросы, связанные с ситуацией на рынке труда юристов в условиях кризиса, отвечает Анна Михеева, консультант направления «Подбор специалистов в области юриспруденции» холдинга «АНКОР».

Зарплатные ожидания соискателей снижаются в разы

Какова сейчас динамика зарплат

юристов в юридических и

неюридических компаниях?

– В течение последних трех-четырех лет росла потребность в юридическом персонале. У кан-дидатов появлялось все больше возможностей выбора, обостря-лась битва за таланты, все это привело к очень динамичному росту зарплат. Особенно это от-разилось на рынке юридических услуг и инвестиционных компа-ниях. В текущей экономической ситуации мы можем наблюдать коррекцию зарплат.

Согласно исследованию, про-веденному компанией «АНКОР» в 2008 г., кандидат при выходе на рынок мог получить до шести предложений одновременно. Это вело к борьбе за кандидата путем повышения предлагае-мой зарплаты подобно системе аукциона. В данный момент мы можем наблюдать противопо-ложную картину: большое ко-личество сокращенных юристов в поисках работы вынуждено «понижаться в цене», чтобы по-лучить конкурентное преиму-щество. Рынок стал более кли-

ентским. За последний месяц мы отмечали случаи понижения финансовых ожиданий в три раза по отношению к доходу на последнем месте работы.

Мы можем наблюдать тен-денцию к корректировке зара-ботных плат юристов даже в тех компаниях, бизнес которых раз-вивается в последнее время более-менее успешно.

Сами работодатели оценива-ют подобные изменения ком-пенсаций не как снижение, а как доведение до реальной стоимо-сти, которая была неоправдан-

Наиболее высокооплачиваемые юристы на данный момент – это специалисты в сфере слияний и погло-щений, ценных бумаг и рынков капитала, банковского права, международного и налогового права.

Михаил Жуков,


группы компаний

HeadHunter

Мих

генер

групп

Head

Мнение

Место Специализация Вакансии, $/мес. Резюме, $/мес.

1 Слияния и поглощения 4078 3472

2 Международное право 3800 2434

3 Банковское право 3279 2498

4 Недропользование 3262 2403

5 Ценные бумаги/рынки капитала 3188 2936

6 Недвижимость 2742 2667

7 Налоговое право 2692 2619

8 Сompliance 2668 2696

9 Корпоративное право 2632 2620

10 Юрисконсульт 2275 2101

11 Трудовое право 2197 2091

12 Интеллектуальная собственность 2166 2246

13 Морское право 2126 2365

14 Законотворчество 2096 2147

15 Авторское право 2094 2101

16 Страховое право 1943 1764

17 Уголовное право 1799 1580

18 Семейное право 1580 1253

Средние заработные платы юристов (по данным hh.ru)



35№2 Май 2009



Процент сокращений выше в юри-дических фирмах

При перехо-де в смежные области опытные юристы ори-ентируются на бизнес-позиции

но завышена ранее на горячем рынке.

Стоит отметить, что в юриди-ческих отделах компаний реаль-ного сектора снижение уровня компенсации среди работаю-щих юристов можно наблюдать значительно реже, чем в консал-тинге. Связано это в первую оче-редь со снижением объемов продаж юридических фирм. Тем не менее, в некоторых компани-ях – провайдерах юридических услуг есть юристы, уровень оплаты труда которых не только не был понижен, но и был пере-смотрен в 2009 г. согласно обыч-ной процедуре, принятой вну-три компании.

Преимущественно в каких

компаниях (юридических/

неюридических) происходят

увольнения юристов?

– Сложно обозначить, какая из сфер пострадала больше, так как количество неюридических компаний в сотни раз превы-шает численность юридических фирм. Но можно предположить, что в процентном соотношении больше сокращений происходит в юридических фирмах.

В первую очередь увольнения юристов произошли в тех ком-паниях, у которых сильно со-кратился объем сделок, сопро-вождаемых юристами. К данной категории относятся инвести-ционные компании, игроки из сферы недвижимости, банков-ский сектор и, конечно, юриди-ческий бизнес. Если ранее ком-пании предпочитали отдавать юридическое сопровождение бизнеса на аутсорсинг, то в теку-щей экономической ситуации зачастую мы можем наблюдать, что в отсутствие средств на внешних консультантов компа-нии справляются своими сила-ми.

Изменилось ли отношение

соискателей должности юриста

к вопросам переквалификации,

получению второго образования

в связи с кризисом?

– В последние три-четыре года объемы работы юристов росли, вследствие чего мало у кого оста-валось время на дополнитель-ное образование. Сейчас можно зачастую наблюдать, что уво-ленные юристы вместо поисков новой работы принимают реше-ние идти учиться. Все больше специалистов подают докумен-ты на LLM, второе высшее обра-зование, дополнительное обра-зование, повышение квалифи-кации. Нельзя сказать, что все специалисты, обучающиеся во время кризиса, делают это с це-лью повысить свою конкуренто-способность или привлекатель-ность резюме для потенциаль-ного работодателя. Большинст-во учащихся давно планировали обучение, кризис стал удачным временем для реализации этих планов.

Нет ли тенденции на рынке труда

юристов в связи с кризисом,

высвобождением рабочих мест к

уходу в смежную с юридической

специальность или другие

профессии?

– Тенденцию к уходу в другие профессии можно наблюдать среди юристов младшего уров-ня. В первую очередь это связа-но с переизбытком выпускни-ков юридических факультетов, который наметился и на фоне растущей экономики, а в теку-

щей ситуации стал более замет-ным. Молодые специалисты вы-нуждены искать работу в смеж-ных отраслях, так как со-кратилось количество откры-тых позиций для них. Можно предположить, что также это связано с уровнем заработной платы, на которую претендует соискатель.

Начинающему специалисту не так сложно найти работу в области, в которой ранее не бы-ло опыта, с сохранением уров-ня компенсации или с незначи-тельным понижением относи-тельно него. Согласно данным «АНКОРа» юристы среднего и старшего уровней в первую оче-редь ищут работу в рамках сво-ей специализации, не исключая при этом возможности рассмат-ривать смежные области, но ры-нок предлагает не так много аль-тернатив.

Если юристы уровня paralegal или junior готовы рассматривать варианты перехода на началь-ные позиции в административ-ную сферу или в сферу марке-тинга, то юристы, имеющие больший профессиональный опыт, склонны переходить на бизнес-позиции.

Тем не менее данная возмож-ность рассматривается не в пер-вую очередь, и зачастую юри-сты, находящиеся в поиске, склонны искать компромиссы и снижать требования к уровню заработной платы, компании и должности.

Количество открытых вакансий для юристов снижается, по сравнению с сентябрем работода-тели стали публиковать на 25% меньше вакан-

сий. Индекс HeadHunter в этой сфере составляет на данный момент 2,4. Это означает, что на одну открытую вакансию приходится 2,4 резюме соискателя. Это доста-точно здоровая ситуация, поскольку балансом для рынка труда считается индекс 2. К тому же многие агентства сейчас переманивают юристов из корпоративного сектора, предлагая более вы-сокие зарплаты.

Мнение




HeadHunter

Мих

генер

групп

Head



36 №2 Май 2009


Немаловаж-ную роль играет владе-ние ино-странными языками

В резюме необходимо детально отразить опыт работы

В связи с изменением зарплат-

ных условий на рынке труда

юристов возникает интересная

ситуация, когда некоторые

юридические ниши плохо

заполняются. В условиях кризиса

компенсации снижаются; между

тем специалисты в области

юриспруденции привыкли к

определенному уровню зарплаты.

Как бы вы прокомментировали

сложившуюся ситуацию?

– В текущей экономической си-туации предложение очень сильно превышает спрос. По-этому даже те работодатели, ко-торые снижают уровень зара-ботной платы, сейчас имеют зна-чительно больше шансов найти квалифицированного юриста на открытую позицию, чем до кри-зиса. Лишь небольшое количе-ство потерявших работу специ-алистов юридической сферы не готовы идти на уступки и рас-считывают найти работу на бо-лее выгодных условиях, чем на прежнем месте. Остальная же часть специалистов, находя-щихся в длительном поиске ра-боты, скорее, готова к компро-миссу. Можно предположить, что работодатель, снижающий уровень оплаты труда, но не по-вышающий при этом требова-ния к юристам (ограничения по вузам, знание иностранного

языка, опыт), имеет все шансы заполнить свободную вакансию нужным специалистом.

Как соискателю по юридической

специальности сделать свое

резюме наиболее привлекатель-

ным? На что обратить особое

внимание?

– Соискателю на позицию юри-ста при составлении резюме в первую очередь стоит обратить внимание на базовое и дополни-тельное образование. Не стоит упускать точные даты обучения, получение дополнительных сер-тификатов, упоминание о нали-чии диплома с отличием.

Наиболее важную роль мо-жет сыграть подробное описа-ние опыта, стоит избегать об-щих фраз при раскрытии функ-ционала. Для работодателя может быть очень важным на-личие опыта в тех или иных от-раслях права, составлении опре-деленных документов. Если на позицию требуется специалист с определенным набором навы-ков, которые соискатель имеет, но не обозначает в своем резю-ме, он рискует не привлечь вни-мание потенциального работо-дателя и упустить возможность. Вот почему стоит более деталь-но описывать опыт при состав-лении резюме.

Также немаловажную роль может сыграть владение англий-ским или другими языками.

Не рекомендуется скрывать названия компаний, где вы ра-ботали ранее, это может насто-рожить потенциального рабо-тодателя.

Подводя итог, можно пореко-мендовать при составлении ре-зюме соблюдать точность дат, названий позиций и компаний. Имеет смысл максимально под-робно описать опыт и по воз-можности масштабы сделок, со-провождаемых юристами, уро-вень ответственности.

Как обстоит ситуация со спросом/

предложением на рынке труда

наших юристов в иностранных

компаниях?

– Если компания осуществляет свою деятельность на террито-рии Российской Федерации, ей выгоднее иметь в штате россий-ского юриста, так как наем ино-странного специалиста влечет за собой расходы на его оформ-ление и последующее содержа-ние. Помимо этого, любые ино-странные компании в России вынуждены подчинять свою де-ятельность нормам российского права, а носителями экспертизы в данном случае могут высту-пить только российские юри-

Наиболее востребованы юри-сты со специализациями: корпо-ративное право, недвижимость, налоговое право, арбитраж. В то же время наиболее дефи-цитные юристы – это специа-листы в следующих отраслях права: недропользование, цен-ные бумаги и рынки капитала,

слияния и поглощения, между-народное, налоговое право. Количество резюме по этим специальностям меньше, чем число вакансий. Удовлетворен спрос на специалистов со зна-нием семейного, трудового, уго-ловного права и права в области недвижимости.

Мнение

Спрос на юристов (по данным hh.ru)

4

5

6

7

8

910

1112

1

2

3

6

7

222

4

52

33

2

1. Корпоративное право ....... 27%

2. Недвижимость ............................. 14%

3. Налоговое право ....................... 11%

4. Международное право .........8%

5. Банковское право .......................6%

6. Слияния и поглощения .........6%

7. Ценные бумаги/рынки капитала ..............................5%

8. Трудовое право ..............................5%

9. Интеллектуальная собственность .................................4%

10. Страховое право ..........................3%

11. Авторское право...........................3%

12. Другое ........................................................8%




HeadHunter

Мих

генер

групп

Head



37№2 Май 2009



На сайтах нередко вывешены«заморожен-ные» вакан-сии

Количество откликов на вакансию колеблется от сорока до ста в день

сты. В течение последних лет российские юристы существен-но наращивали уровень квали-фикации, многие из них получа-ли зарубежное образование, учили языки, становясь таким образом конкурентоспособны-ми соискателями для междуна-родных компаний.

Опишите, пожалуйста, профес-

сиональный портрет юриста,

ищущего работу в кризис.

– Сейчас трудности при поиске испытывают как студенты по-следних курсов, так и юристы всех уровней. Специалисты мо-гут лишиться рабочих мест вне зависимости от уровня компа-нии и отрасли права, в которой они специализировались. Оче-видно, что в первую очередь при оптимизации штата компании работодатель расстается с теми специалистами, которые не про-являли себя должным образом, или с сотрудниками, которые дублировали функции друг дру-га в рамках отдела. Действитель-но, большинство корпораций руководствовалось именно этим принципом.

Тем не менее на рынке в дан-ный момент большое количе-ство высококвалифицирован-ных специалистов, пострадав-ших не по своей вине. Если юрист специализировался на определенных проектах или сделках, объем которых резко упал из-за оттока инвестиций, компании незачем держать в штате столь дорогостоящего профессионала и она вынужде-на с ним расставаться.

Работу в текущей экономиче-ской ситуации ищет большое количество юристов разного уровня квалификации, из раз-ных компаний, отраслей права, с разными навыками и умения-ми, вот почему невозможно од-нозначно обрисовать професси-ональный портрет соискателя в данной области.

Какие основные требования

выдвигают работодатели на

сегодняшний день к юристам?

– Сегодня мы наблюдаем тен-денцию к повышению требова-ний к юристам. Например, если ранее работодатель готов был не обращать внимания на вуз, который окончил кандидат, то в данной ситуации предпочте-ние отдается юристам – выпуск-никам ведущих вузов (МГУ, МГИМО, МГЮА).

Если говорить об опыте, то ранее компании готовы были идти на уступки и рассматри-вать кандидатов, чей опыт не на 100% соответствовал требова-ниям, чего мы не видим во вре-мя кризиса. Работодатель стал более избирателен, требовате-лен, поэтому опыт соискателя на открытую позицию должен точ-но совпадать с требованиями компании.

Сколько соискателей откликает-

ся на каждую вакансию юриста

на сегодняшний день?

– В среднем количество откли-ков на опубликованную вакан-сию юриста может варьировать-ся от сорока до ста в день, и это не предел. Данный отклик не яв-ляется качественным, зачастую юристы стремятся привлечь внимание к своему резюме во-преки тому, что их опыт не соот-ветствует требованиям.

Можно с уверенностью отме-тить, что количество откликов сильно увеличилось вследствие кризиса, чего нельзя сказать о качестве.

На порталах по поиску работы

размещается немало вакансий.

Многие из них «висят» там в

течение длительного времени.

Создается впечатление, что

работодатель не готов сделать

реальное предложение соискате-

лям, вакансии открыты «на

всякий случай». Есть ли такая

проблема?

– Действительно, есть ряд ком-паний, до конца не определив-шихся с наймом или же плани-рующих взять на работу юриста в далекой перспективе. Также есть позиции, поиск по которым временно приостановлен, одна-ко работодатель не переносит ее в архив, рассчитывая в скором времени возобновить поиски. Некоторые компании и агент-ства пополняют свою базу резю-ме на перспективу. Во всех вы-шеупомянутых случаях соиска-тель может не получить об-ратной связи. К сожалению, никто не может быть застрахо-ван от этого. Можно лишь поре-комендовать не останавливать поиски и рассматривать как можно больше возможностей.

Какими дополнительными преи-

муществами во время кризиса

было бы не лишним обладать

юристу?

– В непростой экономической ситуации наиболее уверенно стоят на ногах универсальные юристы, способные в короткие сроки переключиться на более востребованные отрасли права, в которых у них уже есть опыт. Поэтому в первую очередь стоит обратить внимание на расшире-ние функционала. Чем больше опыта в различных сферах пра-ва имеет юрист, тем больше у него возможностей. Некоторые компании отказываются от со-держания дорогостоящего юри-дического отдела, разделенного на узкоспециализированных со-трудников, в пользу одного уни-версального юриста.

Кроме специализации, стоит иметь в виду избирательность работодателя, вот почему юри-стам, находящимся в поисках, стоит проявлять гибкость, при-спосабливаться к ситуации.

По-прежнему более высоким спросом пользуются юристы со знанием одного или нескольких иностранных языков.


38 №2 Май 2009

Клуб по иинтересам &

ППроизводственная деятельность зачастую связана с использова-нием товарных знаков, что на практике вызывает ряд вопро-сов.

Товарный знак служит для ин-дивидуализации товаров и мо-жет использоваться путем разме-щения на товарах, упаковках, этикетках товаров, которые про-изводятся, предлагаются к про-даже, демонстрируются на вы-ставках или иным образом вво-дятся в гражданский оборот на территории России. По общему правилу товарный знак может использоваться только с разре-шения правообладателя.

Таким образом, использова-ние товарного знака предполага-ет введение товаров, маркиро-ванных таким товарным знаком, в гражданский оборот. Возника-ет вопрос: использует ли произ-водитель товарный знак, если он самостоятельно товар в оборот не вводит? Не предлагает его к продаже, не совершает с ним сде-лок, а лишь осуществляет произ-водство по договору подряда с

правообладателем? В законода-тельстве и судебной практике нет однозначного ответа на данный вопрос. Существуют два основ-ных подхода.

Первый основывается на су-дебной практике, рассматриваю-щей производство товара и введе-ние его в оборот как два самосто-

ятельных способа использования товарного знака (постановление 9-го Арбитражного апелляцион-ного суда от 25.03.2008 № 09АП-2040/2008-АК). Последнее пред-полагает, что производителю не-обходимо получить разрешение правообладателя, заключив с ним договор.

Согласно второму подходу производитель может не заклю-чать с правообладателем лицен-зионный договор, если товар производится по заказу и под контролем правообладателя и передается ему в полном объеме для последующего продвижения на потребительский рынок (ре-шение Арбитражного суда г. Мо-сквы от 07.10.2008 № А40-40265/08-117-125).

Правоприменительная прак-тика может сложиться в рамках любого из указанных подходов. Нельзя полностью исключать ве-роятность признания производ-ства товара использованием то-варного знака независимо от того, кем товар в итоге вводится в оборот. Поэтому, на наш взгляд, заключение с правообладателем лицензионного договора (или до-говора коммерческой концессии) позволит снизить риски призна-ния производственной деятель-ности незаконным использова-нием товарного знака независи-мо от последующего развития практики.

Евгения МАТВЕЕВА

Консультант Департамента консультирования по налого-обложению и праву компании «Делойт»

Колонка ведущего

«Делойт» – международная сеть компаний, предоставляющих услуги в области аудита, налогообложения и права, управленческого и фи-нансового консультирования в 140 странах мира.

Производителю

стоит

обзавестись

лицензионным

договором


44 Доменное имя: основные характеристики, влияющие на судебную защиту прав владельцев товарного знака

40 Параллельный импорт: в поисках баланса интересов

!!Club_200x280_01_NewIndex.indd 38!!Club_200x280_01_NewIndex.indd 38 02.05.2009 19:37:3802.05.2009 19:37:38

39№2 Май 2009

Индекс

Авторское право /Интеллектуаль-ная собствен-ность

стр. 38

Антимонополь-ное законода-тельство

стр. 48

Банки / Инвестиции /Страхование /Финансы

стр. 58

Гражданское право /Договоры

стр. 66

Международ-ные сделки / ВЭД /Таможня

стр. 72

Предпринима-тельское/Корпоративное право /Ценные бумаги

стр. 78

Налоги

стр. 90

Топливо и энергетика /Добывающие отрасли /Экологическое право

стр. 96

Трудовое право

стр. 106

Урегулирова-ние споров /Судопроизвод-ство /Арбитраж

стр. 112

Недвижимость / Строительство /Земельные отношения

стр. 118


Новости

Регулирование

деятельности

патентных пове-

ренных

1 апреля 2009 г. вступил в

силу Федеральный закон

от 30.12.2008 № 316-ФЗ

«О патентных поверен-

ных». Он четко разделил

аттестацию и регистрацию

патентных поверенных.

Сама процедура регистра-

ции претерпела измене-

ния: с одного года до 3 ме-

сяцев с момента аттеста-

ции сокращен срок, в тече-

ние которого можно по-

дать заявление о регист-

рации в реестре. Закреп-

лена возможность соз-

дания общественных объ-

единений и СРО патентных

поверенных. Более четко

определены обязанности и

закреплены меры ответ-

ственности патентного по-

веренного в случае нару-

шений. Установлено, что в

судебном порядке могут

быть применены такие ме-

ры, как приостановление

деятельности на срок до

одного года и исключение

из реестра на срок до 3 лет.

Россия присоеди-

нилась к Договору

о патентном праве

Договор о патентном пра-

ве принят Дипломатиче-

ской конференцией в

Женеве 1 июня 2000 г.

Он устанавливает единые

формальные требования к

заявкам на патенты и уни-

фицирует процедуры, осу-

ществляемые в ведом-

ствах, как в отношении

обычных заявок, так и в

отношении международ-

ных заявок на националь-

ной и региональной фазах.

При присоединении к дого-

вору Россией сделана ого-

ворка, что его положения о

форме и содержании заяв-

ки не распространяются на

требования в отношении

единства изобретения,

применимые в соответ-

ствии с Договором о па-

тентной кооперации к меж-

дународной заявке (распо-

ряжение Правительства

РФ от 09.02.2009 № 137-р).

Необходимость

поправок в ГК РФ

5 февраля 2009 г. в РФ

вступили в силу Договор

ВОИС по авторскому пра-

ву и Договор ВОИС по ис-

полнениям и фонограм-

мам, подписанные Росси-

ей вместе с другими госу-

дарствами в Женеве 20 де-

кабря 1996 г. Подписание

договоров определялось

желанием вступить в ВТО.

Разрабатываемые в насто-

ящее время поправки в

часть IV ГК РФ (законопро-

ект № 63587-5) направле-

ны на реализацию взятых

Россией на себя междуна-

родных обязательств.

Международный

день интеллекту-

альной собствен-

ности

26 апреля отмечается

Международный день ин-

теллектуальной собствен-

ности. Дата 26 апреля

1970 г. ознаменовала рож-

дение ВОИС. В этот день

конвенция, учреждающая

Всемирную организацию

интеллектуальной соб-

ственности (Стокгольм,

14.07.1967), вступила в

силу для первой группы

ратифицировавших ее го-

сударств. Праздник предо-

ставляет возможность за-

думаться о месте резуль-

татов интеллектуальной

деятельности в нашей

жизни и необходимости

их правовой охраны. Оче-

видно, что товарные зна-

ки, патенты, авторские

права – это инструменты

экономического и культур-

ного развития общества.

В 2009 г. ВОИС фокусиру-

ет внимание на содей-

ствии развитию «зеленых»

инноваций как основы

надежного будущего

(по материалам

http://www.wipo.int).

Спор с участи-

ем интернет-

провайдера от-

правлен на новое

рассмотрение

Правообладатель обра-

тился с иском, потребовав

от хостинг-провайдера

компенсацию за незакон-

ное размещение музы-

кальных произведений на

сайте. Президиум ВАС РФ,

отправляя дело на новое

рассмотрение, указал, что

согласно договору ответ-

чик выполняет исключи-

тельно технические функ-

ции, а всю ответствен-

ность за нелегальное раз-

мещение информации не-

сет абонент. Провайдер не

несет ответственности за

передаваемую информа-

цию, если не он иницииру-

ет ее передачу, выбирает

получателя информации,

влияет на целостность пе-

редаваемой информации.

К тому же провайдер при-

нял меры по выявлению

лица, поместившего спор-

ные произведения в сети,

и передал истцу информа-

цию (постановление Пре-

зидиума ВАС РФ от

23.12.2008 № 10962/08).

Завершена работа

над постановлени-

ем по IV части

ГК РФ

26 марта 2009 г. принято

постановление Пленума

ВС РФ и Пленума ВАС РФ

«О некоторых вопросах,

возникших в связи с введе-

нием в действие части

четвертой Гражданского

кодекса Российской Феде-

рации». В частности, были

даны разъяснения по спо-

рам в связи с защитой

прав на результаты интел-

лектуальной деятельности

и средства индивидуализа-

ции. Рассмотрены вопросы

определения подведом-

ственности, действия зако-

на во времени в отноше-

нии авторских прав, при-

менения новой для России

нормы об охране изобра-

жения, особенности отчуж-

дения исключительных

прав и другие вопросы,

возникшие за год примене-

ния новой главы. Так, на-

пример, при распоряжении

исключительным правом

путем залога в качестве

предмета залога не могут

выступать личные неиму-

щественные права и иму-

щественные права, кото-

рые не могут отчуждаться.

Вызвавший широкий

общественный резонанс

пункт о «параллельном

импорте» в окончательную

редакцию постановления

включен не был.


40 №2 Май 2009


Параллельный импорт:в поисках баланса интересовАвтор статьи

Павел Садовский,к. ю. н., старший юрист, руководитель группы по интеллектуальной собственности юридической фирмы Magisters

В течение последнего полугодия проблема импорта товаров без получе-

ния согласия правообладателя на использование товарного знака

(параллельный импорт) остается одной из наиболее обсуждаемых.

Причина тому – стечение сразу нескольких обстоятельств. Во-первых,

действие нового законодательства об интеллектуальной собственности.

Во-вторых, противоречивая судебная практика. Наконец, не утихают

споры по поводу посвященного части 4 ГК РФ постановления высших

судебных инстанций – Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ.

ТТретьего февраля Президиум ВАС РФ вынес поста-новление по делу об импорте автомобиля Porsche Cayenne. До этого Арбитражный суд г. Москвы удо-влетворил требование о привлечении к админи-стративной ответственности импортера, так как усмотрел в импорте автомобиля без согласия пра-вообладателя нарушение права на товарный знак. То есть суд посчитал незаконной деятельность не-зависимых дилеров по импорту в Россию автомо-билей, даже если авто являются оригинальной про-дукцией. ВАС РФ, напротив, не усмотрел в действи-ях импортера нарушения права на товарный знак и отказал в конфискации автомобиля, отменив ак-ты судов первой и апелляционной инстанций1

Известно и другое дело, когда тот же Арбитраж-ный суд г. Москвы отказал таможенным органам

в привлечении параллельного импортера к адми-нистративной ответственности за незаконное ис-пользование товарных знаков. Суд посчитал, что в действиях импортера не было нарушения права на товарный знак, так как запчасти к автомобилям Honda и Nissan были подлинными товарами япон-ских компаний. Поэтому суд решил, что товары не были контрафактными в смысле гражданского за-конодательства, хотя импортер и не являлся офи-циальным дистрибьютором японских компаний в России.

Были и другие решения по подобным делам – как в пользу официальных импортеров2, так и в пользу параллельных3. В одном из актов суд, при-влекая импортера к ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ, указал следующее: «Ввоз с целью предло-жения к продаже товара, маркированного товар-ным знаком, на территорию Российской Федерации без разрешения правообладателя является наруше-нием прав последнего на этот объект интеллекту-альной собственности (товарный знак), даже если сам товар является оригинальной продукцией, то

Неофициальность дистрибуции не означает контрафактность товара

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 № 10458/08.2 Постановления ФАС ВСО от 29.05.2008 № А19-14420/07-Ф02-1707/08, от

15.05.2008 № А19-17389/07-36-Ф02-2015/08 по делу № А19-17389/07-36, от 07.12.2007 № А19-10106/07-36-Ф02-8957/07.

3 Определение КС РФ № 171-O от 22.04.2004, постановления ФАС ДВО от 14.04.2008 № Ф03-А51/08-2/998, ФАС МО от 26.05.2008 № КА-А40/3350-08, ФАС ПО от 27.05.2008 № А49-6220/2007, ФАС СЗО от 13.12.2007 № А21-2149/2007.





41№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


есть произведен лицом, законно использующим то-варный знак при производстве этой продукции. Следовательно, такой товар является контра-фактным»4. Эта цитата достаточно четко опреде-ляла позицию судов, считающих параллельный импорт неправомерным.

Таким образом, назрела необходимость в том, чтобы высшие судебные инстанции дали свои разъ-яснения по этому поводу.

Проект постановления Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ, в котором идет речь о па-раллельном импорте, готовится с сентября про-шлого года. Известно, что в исходной редакции проекта постановления содержалась довольно ка-тегоричная формулировка: при импорте товаров, маркированных товарным знаком, необходимо со-гласие владельца товарного знака.

Единственное исключение предусмотрено для ввоза товаров для собственных нужд без цели по-следующего отчуждения. Теперь же, когда поста-новление ВАС РФ по делу Porsche Cayenne уже вы-несено, эта позиция, скорее всего, будет изменена в пользу параллельных импортеров.

Кстати | От Редакции

26 марта 2009 г., совместный Пленум ВС и ВАС РФ принял

постановление «О некоторых вопросах, возникших в связи

с введением в действие части четвертой ГК РФ». Вопрос о

получении согласия владельца товарного знака на ввоз то-

варов в Российскую Федерацию в этом документе не рас-

сматривается.

Ранее в п. 63 проекта постановления указыва-лось, что при рассмотрении дел о нарушении исклю-чительного права на товарный знак судам надле-жит учитывать, что ввоз на территорию Рос-сийской Федерации товара с нанесенным на него товарным знаком при от сутствии договора с пра-вообладателем о передаче права использования то-варного знака этим способом является самостоя-тельным нарушением. Лицо, осуществившее ввоз товара на территорию Российской Феде рации, яв-ляется нарушителем и в том случае, если оно само не наносило соответствующий товарный знак на товар, а также и тогда, когда оно при обрело товар у самого правообладателя, но не заключи-ло договор о пре доставлении ему права на ввоз товара на территорию Российской Федера ции.

Российские автомобилисты уверены, что в нема-лой степени изменению позиции судов способство-вал общественный резонанс вокруг проблемы па-раллельного импорта. В частности, Межрегиональ-ная ассоциация автомобилистов представила Пленуму подписи 70 тыc. протестовавших против прежней редакции проекта постановления автов-ладельцев.

Точку ставить рано

Казалось бы, в этом вопросе будет поставлена точ-ка. Однако на деле все представляется не таким простым. Дать зеленый свет параллельному импор-ту значит в какой-то степени способствовать и им-порту настоящего контрафакта. Ведь таможенные службы на местах, как правило, не обладают необ-ходимыми навыками, позволяющими отличить фальсифицированную продукцию от оригиналь-ной. Для осуществления такого мониторинга необ-ходима инициатива правообладателя: ему надо внести сведения о своих товарных знаках в специ-

Решения были как в пользу офи-циальных импортеров, так и в пользу параллельных

Параллельный импорт: в поисках баланса интересов

Учитывая высокий уровень суда, при-нявшего решение, и то, что таможенники с нетерпением ждали результата этого су-дебного рассмотрения, можно с большой долей уверенности сказать, что таможен-ные органы больше не станут пресекать параллельный импорт. Да и другие ком-

петентные административные органы не будут пресекать оборот на территории РФ легально маркированных товаров.Ярким примером последствий такого решения Президиума по делу Porsche и предвестником многих новых скандаль-ных дел может служить определение ВАС РФ по делу «Роспотребнадзор vs. ИП СОРОКИН» (определение ВАС РФ от 13.02.2009 № 15166/08). Индивидуальный предприниматель Сорокин по заявлению территориального управления Роспотреб-надзора был привлечен судом к админи-

стративной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ с назначением ему штрафа и с конфискацией товара – детской обуви марки ECCO. Коллегия судей, сославшись на решение Президиума ВАС РФ по делу Porsche, хотя и отказала Сорокину в пере-даче дела на пересмотр в порядке надзо-ра, но намекнула, что оспариваемые им судебные акты могут быть пересмотрены по вновь открывшимся обстоятельствам, каковыми, по-видимому, следует считать определение правовой позиции в анало-гичном деле Porsche.

Николай Богданов,

партнер, советник

компании «Городисский

и Партнеры»

Нико

партн

компа

и Пар

Комментарий

4 Постановление ФАС СЗО от 13.12.2007 по делу № А21-2149/2007.


42 №2 Май 2009


альный таможенный реестр, и тогда он будет полу-чать информацию о «подозрительных» товарах. Однако и это не гарантирует полной защиты прав на товарные знаки: случается, таможня работает с прохладцей или лично заинтересована в том, что-бы не всегда сообщать правообладателю о случаях импорта контрафактной продукции.

В то же время понятны и опасения, связанные с полным запретом параллельного импорта. Как, например, отличить того, кто ввозит товар для соб-ственных нужд, от того, кто планирует товар пере-продать? Очевидно, что если этим будут занимать-ся таможенные органы, то у них появится еще один мощный ресурс осложнить и так не простую жизнь импортеров. Также необходимо учитывать воз-можные экономические последствия полного за-прета такого импорта. Очевидно, что это приведет к окончательной монополизации рынка ограничен-ным кругом лиц. Что в свою очередь уничтожит конкурентную среду в данной области и повлечет за собой повышение цен на продукцию. Важно отме-тить, что это касается не только импорта автомоби-лей и запчастей к ним, но и любой другой продук-ции иностранных производителей. Однако автомо-билей это касается в наибольшей степени, особенно в свете повышения ввозных пошлин на иномарки.

Сторонники параллельного импорта находят поддержку не только со стороны судебной власти. Так, заместитель руководителя Федеральной анти-монопольной службы Андрей Кашеваров выска-зался в пользу параллельного импорта и предло-жил внести необходимые изменения в действую-щее законодательство, в том числе законодательст-во об интеллектуальной собственности. Речь идет о внедрении так называемого международного принципа исчерпания прав на товарный знак, ко-торый допускает ввоз товара, маркированного то-варным знаком, если товар правомерно введен в оборот в другом государстве. Проще говоря, если автомобиль BMW является оригинальной продук-цией и произведен в Германии, то его ввоз в Россию любым лицом не будет нарушать право на товар-ный знак BMW. Сейчас же российское законода-тельство позволяет ставить вне закона таких им-

портеров как нарушающих права на товарные знаки.

С другой стороны, существует точка зрения, что ввозимая без разрешения правообладателя ориги-нальная продукция не может быть признана кон-трафактной в смысле российского законодатель-ства. Так, согласно п. 1 ст. 1515 ГК РФ контрафакт-ными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товар-ный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. Эта формулировка – иная по сравне-нию с формулировкой Закона о товарных знаках 1992 г., в котором говорилось о «незаконном ис-пользовании товарного знака», а не о «незаконном размещении». Очевидно, что лицо, которое ввозит автомобили зарубежного производителя, маркиро-ванные оригинальными товарными знаками, не может быть признано «незаконно разместившим» товарный знак. В связи с этим возникает вопрос: может ли соответствующая продукция быть при-знана контрафактной?

В этой связи возникает вопрос о соотношении нормы п. 1 ст. 1515 ГК РФ и нормы п. 4 ст. 1252 ГК РФ, согласно которой «в случае, когда изготов-ление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение матери-альных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство ин-дивидуализации, приводят к нарушению исключи-тельного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными». Данная норма более общим по сравнению со ст. 1515 ГК РФ образом характеризует контрафактную продукцию, и под такое определе-ние подпадают и случаи параллельного импорта.

Дать зеленый свет параллельно-му импорту – способствовать и ввозу контрафакта

ФАС России высказалась за международный принцип исчерпания прав


Федеральная антимонопольная служба РФ приветствует решение Президиума ВАС РФ, согласно которому таможня может конфисковывать только контрафактные товары. В от-ношении оригинальных товаров, ввозимых неофициальны-ми дилерами, ст. 14.10 КоАП РФ применяться не должна.

(пресс-служба ФАС России о постановлении по делу Porsche Cayenne).





43№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Что делать импортерам оригинальной продукции до того, как какие-либо изме-нения будут внесены в законодательство? Исключив возможность использовать меры административной ответствен-ности в отношении таких импортеров, ВАС РФ указал, что у правообладателя остается право использовать гражданско-правовые способы защиты своих интере-сов. Таким образом, риски у импортеров пока сохраняются, и единственным вари-антом обезопасить себя в этой ситуации является получение согласия правооб-ладателя. В какой же форме такое согласие долж-но быть получено? Судебная практика показывает, что наличие письма право-

обладателя или соответствующего по-ложения в договоре поставки о наличии у продавца прав на реализацию товаров в Россию может явиться достаточным для подтверждения отсутствия вины у им-портера с точки зрения привлечения его к административной ответственности. Однако с гражданско-правовой точки зре-ния, исходя из консервативного подхода, можно сделать вывод, что иной формы получения согласия правообладателя, чем заключение с последним лицензи-онного соглашения, гражданское зако-нодательство не предусматривает. Соот-ветственно, несоблюдение такой формы может повлечь за собой юридическую недействительность согласия правооб-ладателя со всеми вытекающими отсюда последствиями. Вместе с тем заключение лицензионного соглашения может по-родить для импортера дополнительные проблемы: – если такое соглашение не предусма-

тривает уплату лицензионных пла-тежей (роялти), у импортера могут

возникнуть риски по доначислению налога на прибыль в связи с получе-нием дохода, определяемого исходя из рыночной стоимости безвозмездно полученных прав на использование товарного знака;

– если роялти подлежат уплате право-обладателю, то у импортера могут возникнуть таможенные риски в связи с включением роялти в таможенную стоимость ввозимых товаров.

Как видно из приведенного выше, многие вопросы использования и защиты прав на интеллектуальную собственность, в том числе и в таможенном преломле-нии, по-прежнему остаются открытыми. Учитывая существенную стоимость таких нематериальных активов и, соответ-ственно, размер возможных рисков, мы рекомендуем очень внимательно под-ходить к рассмотрению потенциальных бизнес-проектов, связанных, в частности, с ввозом товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, в Рос-сию.

Согласие правообладателя: в какой форме?

Александр Косов,

к.ю.н., руководитель

группы практики тамо-

женного права и внешне-

торгового регулирования,

компания «Пепеляев,

Гольцблат и партнеры»

Согласно такому подходу существуют два вида кон-трафактной продукции. В первом случае контра-фактность возникает в результате самого создания экземпляра: экземпляры являются контрафактны-ми сами по себе, при любом их использовании. Как раз такие экземпляры и имеются в виду в п. 1 ст. 1515 ГК РФ – фальсифицированная контрафакт-ная продукция.

Утверждается, однако, что есть и другие случаи, когда продукция может быть признана контра-фактной. Экземпляр сам по себе может не являться контрафактным, но его контрафактность возника-ет в связи с таким использованием этого экземпля-ра, которое приводит к нарушению исключитель-ного права. В том числе и такие случаи включает в себя определение контрафактности, содержащее-ся в ст. 1252 ГК РФ.

Как представляется, проблему необходимо ре-шать на законодательном уровне, устранив дву-смысленные положения закона, позволяющие при-

влекать неофициальных импортеров к ответствен-ности за нарушение прав на товарные знаки в случае, если ими импортируется оригинальный товар. Думается, что такие положения не соответ-ствуют одной из главных целей законодательства об интеллектуальной собственности – борьбе с под-делками, фальсификатом.

Кроме того, вызывает сомнения целесообраз-ность доктрины национального исчерпания прав на товарные знаки, закрепленная в российском за-конодательстве. Представляется, что соответству-ющие положения могут быть безболезненно изме-нены в пользу режима международного исчерпа-ния прав.

Не будет лишним создание прозрачных и более простых процедур по отслеживанию контрафакт-ной продукции таможенными органами и право-обладателями. Данные процедуры должны быть не средством борьбы с неофициальными импортера-ми, а способствовать реальной борьбе с импортом фальсифицированной продукции.

Частично эту проблему решает существующий таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, однако и этот механизм нуждается в совершенствовании5.

5 Об использовании таможенного реестра интеллектуальной собственности для защиты интересов правообладателя см. материал в рубрике «Международные сделки/ВЭД/Таможня».

Параллельный импорт: в поисках баланса интересов

Проблема требует законодательного решения


44 №2 Май 2009


Доменное имя: основные характеристики, влияющие на судебную защиту прав владельцев товарного знакаАвтор статьи

Ульяна Зинина,ведущий юрист компании «Яндекс», к. ю. н.

В России нет прямого регулирования системы регистрации доменных

имен и легальной дефиниции доменного имени. Однако этот факт не

является препятствием для защиты нарушенных прав. Наоборот – арбит-

ражная практика демонстрирует, что обращение в суд с каждым годом

становится все более эффективным.

ДДоменные имена попадают в правовое поле, как правило, при нарушении чужих прав на товарный знак или иные средства индивидуализации. Глав-ная причина возникновения спора в отношении доменного имени – конфликт между традицион-ным регулированием средств индивидуализации и правилами регистрации доменных имен, постро-енными по принципу «fi rst come, fi rst served». И хотя некоторые эксперты пытаются связать доменное имя с претензиями к контенту сайта, такая связь некорректна. Попытки решить спор о контенте че-рез удаление доменного имени заранее обречены на провал. Необходимо учитывать, что удаление до-менного имени из реестра никак не может быть од-нозначно связано с прекращением нарушения чьих-либо прав либо закона посредством распро-странения конкретного контента и его доступно-

сти для неограниченного круга лиц в сети Интер-нет. В зависимости от настроек dns-серверов интернет-провайдера пользователи этого провай-дера, обеспечивающего им доступ в сеть Интернет, могут продолжать иметь доступ к сайту и его кон-тенту в течение определенного времени и после уда-ления доменного имени. Доступ к сайту может осу-ществляться также с использованием IP-адреса. Кроме того, любой владелец сайта может зареги-стрировать другое доменное имя в другой домен-ной зоне (например, .com, .org) для идентификации того же или аналогичного сайта1.

Доменные имена упоминаются в некоторых за-конодательных актах в основном применительно к размещению в доменном имени товарного знака (ст. 1484 ГК РФ) либо наименования места происхо-ждения товара (ст. 1519 ГК РФ). Кроме того, в отно-шении доменных споров могут применяться нор-мы Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (п. 4 ч. 1 ст. 14).

Для того чтобы понимать специфику доменных споров, кратко очертим существенные характери-стики доменного имени2.

Бороться с незаконным контентом путем удаления домена неэффективно

1 Что и показал пример с сайтом ingushetiya.ru, который после судебного решения о снятии его с делегирования в неизменном состоянии «переехал» на домен ingushetia.org.

2 См. подробнее об этом: Меморандум о правовом понимании доменно-го имени и интернет-сайта (http://www.cctld.ru/ru/about/publications/memorandum/memorandum_2.php).





45№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118

Супер название аналитического материала


45№2 Май 2009

Доменное имя в сети Интернет – это символьное обозначение, зарегистрированное для сетевой адре-сации, в которой используется система доменных имен (DNS). При этом в качестве символов могут ис-пользоваться буквенные, цифровые, а также небук-венные орфографические символы3. Как символь-ное обозначение доменное имя может состоять из букв латинского алфавита, цифр от 0 до 9 и дефиса. Доменные имена в национальных доменах .ru4 и .su5 могут содержать от двух до 63 символов.

Порядок регистрации доменных имен имеет осо-бенности для различных видов (национальных до-менов, географических доменов или доменов обще-го пользования) либо для различных уровней до-менов (доменов второго уровня, доменов третьего уровня и т. д.). Так, в национальном домене .ru пра-вила регистрации утверждены правлением Коор-динационного центра национального домена сети Интернет. В доменах третьего уровня порядок ре-гистрации определяется администраторами доме-нов второго уровня. Например, порядок регистра-ции доменов третьего уровня в домене narod.yandex.ru установлен администратором домена yandex.ru6. Порядок регистрации в домене .com.ru или .msk.ru установлен администратором домена ООО «Рел-ком. ДС»7.

Особенности «доменных» споров

Знание порядка регистрации доменных имен раз-личного уровня в дальнейшем является существен-ным при предъявлении претензии о нарушении прав и выявлении ответчика, а также при исполне-нии судебного решения. При необходимости ис-полнить судебное решение об аннулировании ре-гистрации доменного имени выигравшая сторона должна обращаться к регистратору доменного име-ни либо к его администратору (если это доменное имя третьего уровня и далее).

Так, например, недавно в России был впервые рассмотрен судебный спор в отношении доменного имени третьего уровня. ООО «Одноклассники» об-ратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к

ООО «КМ онлайн» об обязании ответчика прекра-тить использование обозначения «odnoklassniki» в доменном имени odnoklassniki.km.ru в сети Интер-нет, о взыскании 200 000 руб. компенсации. Ответ-чиком в данном споре выступил администратор доменного имени второго уровня km.ru – ООО «КМ онлайн»8.

Доменное имя может указывать на контент ин-формации, размещенной на соответствующем сай-те (например, apteka.ru), либо на его владельца (на-пример, toyota.com или minsvyaz.ru). Такое соответ-ствие не обязательно. Но при возникновении спора о недобросовестности регистрации доменного име-ни и применении норм о недобросовестной конку-ренции такое соответствие может иметь сущест-венное значение. Российские суды все чаще при рассмотрении спора о доменном имени рассмат-ривают контент сайта, для адресации к которому используется спорное доменное имя. Содержание сайта проверяется на наличие/отсутствие инфор-мации по тем же или схожим до степени смешения товарам и услугам, для которых зарегистрирован товарный знак истца. Так, в упомянутом выше су-дебном деле суд пришел к выводу, что ООО «КМ онлайн» использует в сети Интернет доменное имя odnoklassniki.km.ru для предоставления пользова-телям услуг, однородных с услугами, в отношении которых зарегистрирован товарный знак истца «Одноклассники/Оdnoklassniki» по свидетельству № 328708 (услуги по сбору и размещению информа-ции). В силу единства сферы использования товар-ного знака истца и доменного имени odnoklassniki.km.ru, суд подтвердил обоснованность вывода о смешении данных средств индивидуализации услуг, предоставляемых сторонами спора.

При этом последствия такой проверки бывают разными. Например, в начале 2009 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал ОАО «АвтоВАЗ» в удовлет-ворении требований о запрете использования до-менного имени avtovaz.ru. Доменное имя было за-регистрировано ответчиком в феврале 2000 г. Од-нако все свидетельства о регистрации товарных знаков АвтоВАЗом получены позже этой даты. Именно это и стало главным аргументом в пользу того, что администратор домена не нарушил права владельца товарного знака.

До сих пор спорящие стороны привлекают в су-дебное разбирательство регистратора доменного

«Odnoklassniki»: первый спорв отношении доменного имени третьего уровня

3 Состав (элементы) доменного имени определяется Стандартом Интернета STD 13 (RFC 1034, RFC 1035), принятым в 1987 г. (http://www.rfc-editor.org/rfc/std/std13.txt).

4 См. Правила регистрации доменных имен в домене .ru, утвержденные Прав-лением Координационного центра национального домена сети Интернет (http://www. cctld.ru/ru/docs/archive_28.php#2).

5 См. Положение о регистрации доменных имен в домене .su, утвержденное наблюдательным советом Фонда развития Интернет (http://www.fi d.su/su/docs/rules/#2).

6 Текст доступен по адресу: http://www.rules.yandex.ru.7 Текст доступен по адресу: http://www.relcom.ru/Services/Domain/

Geographical/Rules.8 Постановление ФАС Московского округа от 26.12.2008 № КГ-А40/12112-08.

Доменное имя: основные характеристики, влияющие на судебную защиту прав владельцев товарного знака


46 №2 Май 2009


имени. Если 10 лет назад в первых судебных про-цессах регистратор привлекался как соответчик (или даже как ответчик), то в последнее время он привлекается в качестве третьего лица. Совсем не-давно ООО «Правовая защита» обратилось в арбит-ражный суд с иском к АНО «Региональный сетевой информационный центр» (один из аккредитован-ных регистраторов доменных имен) о защите права на доменное имя путем обязания ответчика анну-лировать существующую регистрацию доменного имени extrol.ru и зарегистрировать данное домен-ное имя на истца. Суд правильно принял во внима-ние, что АНО «РСИЦ» не является администрато-ром доменного имени и не использует товарный знак истца, поэтому является ненадлежащим от-ветчиком9.

На наш взгляд, практика привлечения регистра-торов доменных имен к участию в деле довольно спорная. Вынесенные судебные решения подлежат исполнению регистратором, поскольку Правила регистрации доменных имен в домене .ru предусма-тривают такую обязанность регистратора (п. 9.2). В соответствии с Правилами регистрации домен-ных имен в домене .ru пользователь самостоятель-но выбирает доменное имя и несет ответственность за возможные нарушения прав третьих лиц, свя-занные с выбором и использованием доменного имени. На период судебного разбирательства в от-ношении доменного имени регистратор вводит ограничения для его администратора на различ-ные действия с доменным именем – передачу прав, смену регистратора, отказ от доменного имени (ре-жим «заморозки»). Регистратор контролирует со-блюдение указанного ограничения с момента полу-чения доказательств предъявления иска. Ограни-чение действует, пока администратор доменного имени не представит регистратору доказательства прекращения разбирательства, однако может со-храняться непрерывно не более 45 календарных дней. С момента вступления судебного решения в законную силу администратор доменного имени не вправе передать поддержку домена другому ре-

гистратору. Регистратор прекращает право адми-нистрирования доменного имени после получения доказательств наличия вступившего в законную силу решения суда:

1. запрещающего администратору использовать в доменном имени обозначение, правами на которое обладает истец;

2. признающего администрирование домена ад-министратором нарушением прав истца (если применение такого средства восстановления нарушенного права не противоречит судебно-му решению);

3. иным образом обязывающего администрато-ра отказаться от доменного имени.

Следует обратить внимание, что решение об ан-нулировании регистрации доменного имени не влечет за собой автоматическую перерегистрацию доменного имени на владельца товарного знака. Лицо, в пользу которого вынесено решение, пользу-ется преимущественным правом регистрации до-менного имени. Истец должен в течение 60 дней с момента вступления решения суда в законную силу заключить договор с избранным им регистра-тором и подтвердить свое согласие на получение прав администрирования домена.

Доменные имена как неотъемлемая часть сети Интернет являются трансграничным явлением, так как их использование и их влияние на чьи-либо права не ограничены отдельной территорией. По-этому Интернет-корпорацией по назначению имен и номеров (ICANN)1010 и Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) была разработана Единообразная политика по рассмо-трению споров о доменных именах – UDRP1111.

Основными критериями при исследовании об-стоятельств дела арбитрами ВОИС являются:

1. доменное имя идентично или сходно до степе-ни смешения с товарным знаком или знаком обслуживания, на которые заявитель имеет права;

2. у ответчика нет прав или законных интересов в отношении доменного имени;

3. доменное имя было зарегистрировано и ис-пользуется недобросовестно.

В отношении национального домена .ru, а также домена .su эти правила не применяются, но важно знать и понимать общие тенденции и направления

Привлечение регистраторов к участию в деле весьма спорно

9 Постановление ФАС Московского округа от 14.10.2008 № КГ-А40/8438-08.1010 См.: http://www.icann.org.

1111 См. текст на http://www.wipo.int/amc/en/domains.





47№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


развития судебной практики. С точки зрения ми-рового единообразия практики рассмотрения «до-менных» споров является важным решение Прези-диума ВАС РФ в отношении доменного имени denso.com1212.

В 2003 г. Denso Corporation, владеющая товар-ным знаком Denso, предъявила претензию россий-ской компании ООО «ДенСо», которая зарегистри-ровала домен denso.com. Центр посредничества и арбитража ВОИС, в котором рассматривалось дан-ное дело, постановил, что ООО «ДенСо» действова-ло недобросовестно: законных прав и интересов в отношении спорного доменного имени у компании не было, а домен и расположенный на нем сайт ис-пользовались для перепечатки новостей с другого ресурса, что доказывало недобросовестность дей-ствий ответчика. ООО «ДенСо» подало иск в Арбит-ражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области, требуя признать свое право на пользова-ние доменным именем denso.com. В феврале 2007 г. арбитражный суд иск отклонил, но апелляционная и кассационная инстанции вынесли решения в пользу компании. ВАС РФ отменил их и оставил без изменения решение первой инстанции. Таким об-разом, дело разрешилось в пользу владельца товар-ного знака Denso Corporation. В своем постановле-нии ВАС РФ напрямую рассмотрел критерии про-цедуры UDRP и признал обоснованность выводов арбитров ВОИС. Впервые высшая судебная инстан-ция фактически признала, что в России может и должна учитываться международная практика раз-решения доменных споров, сформированная упол-номоченными организациями – ICANN и ВОИС.

Развитие судебной практики

Российская судебная практика по вопросам ис-пользования доменных имен по сравнению с евро-пейскими странами пока достаточно ограниченна. Тем не менее в настоящий момент рассмотрено уже около 200 судебных дел этой категории и можно го-ворить о наметившихся тенденциях при вынесе-нии судебных решений.

1. В суде должно быть доказано сходство до сте-пени смешения товарного знака и доменного имени.

2. В суде должна быть доказана недобросо-вестность использования доменного имени, а именно – наличие или отсутствие информа-ции по тем же или схожим до степени смеше-ния товарам и услугам, для которых зареги-стрирован товарный знак.

3. Суды часто считают, что доменное имя, иден-тичное товарному знаку, – единственный спо-соб индивидуализации правообладателя в Ин-тернете, и часто рассматривают сам факт реги-страции доменного имени и предложение этого доменного имени к продаже либо использова-ние для автоматической переадресации к дру-гому сайту как злоупотребление правом.

Анализируя вышесказанное, можно сделать вы-вод, что общие тенденции рассмотрения доменных споров в России очень близки к практике примене-ния процедуры UDRP Центром арбитража и по-средничества ВОИС. Решение Президиума ВАС РФ в отношении доменного имени denso.com под-тверждает, что российские суды могут использо-вать аналогичные UDRP критерии законности ре-гистрации и использования доменного имени. Рос-сийская судебная практика постепенно приходит в общее мировое русло рассмотрения подобных спо-ров.

200 судебных споров наметили тенденции

1212 Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 № 5560/08.

Регулирование оборота доменных имен является относительно новой правовой задачей, требующей учета как законных интересов добросовестных владельцев (администраторов) доменов, так и прав обладателей интеллектуальной собствен-

ности (таких, как товарные знаки). Первая попытка сделать это законодательным образом, внеся «доменный» раздел в ч. IV ГК РФ, закончилась провалом. Этого раз-дела там не оказалось. Не в последнюю очередь – из-за недостаточного понима-ния законодателями правовой природы доменных имен и специфики связанных с ними правоотношений.Статья известного юриста в области ин-формационного права У. Зининой под-тверждает, что и без норм статутного пра-

ва регулирование доменных отношений возможно. В России в значительной сте-пени такое регулирование основывается на нормах, разрабатываемых и утверж-даемых негосударственной организаци-ей – Координационным центром нацио-нального домена .ru. Мы готовы и впредь совершенствовать порядок регистрации доменов в целях оптимального баланса интересов пользователей Интернета и правообладателей объектов интеллекту-альной собственности.

Михаил Якушев,

председатель Совета

Координационного

центра домена .ru

Ми

пре

Коо

цен

Мнение

Доменное имя: основные характеристики, влияющие на судебную защиту прав владельцев товарного знака


48 №2 Май 2009


ЗЗа последние несколько лет дея-тельность российских антимоно-польных органов качественно из-менилась. В первую очередь из-менилось направление деятель-ности ФАС России, раньше в большей степени фокусировав-шейся на нарушениях со сторо-ны государственных органов и на очевидных злоупотреблениях естественных монополий. Сей-час все большее внимание уделя-ется коллективным нарушениям: координации, картельным сгово-рам и злоупотреблению домини-рующим положением нескольки-ми лицами. Каждое из таких дел широко освещается прессой, за-частую по инициативе самого антимонопольного органа: дела сотовых компаний, дела ритейле-ров, страховых и нефтяных ком-паний.

ФАС России неоднократно подчеркивала, что эффективное преследование и пресечение кол-лективных нарушений – один из приоритетов. Новая для россий-ского законодательства норма о злоупотреблении коллективным

доминирующим положением уп-ростила работу антимонополь-ным органам. Те деяния, которые раньше могли квалифицировать-ся только как согласованные дей-ствия и требовали от антимоно-польных органов значительных усилий по доказыванию наруше-

ния, сегодня могут преследовать-ся как злоупотребление коллек-тивным доминирующим поло-жением. Этот состав подразу-мевает меньше элементов, и доказать их наличие ФАС России намного легче.

И вот уже мы видим, как одни и те же нефтяные компании сно-ва становятся объектом рассле-дования, причем вменяется им именно злоупотребление коллек-тивным доминирующим поло-жением. Относительная просто-та и частота использования по-зволяют предположить, что норма о запрете злоупотребле-ния коллективным доминирую-щим положением может стать одним из основных инструмен-тов в работе ФАС России. Многие крупные компании, не являясь сами по себе лидерами рынка, могут быть признаны коллектив-но доминирующими. Не стоит забывать и о расширенных пол-номочиях ФАС России, преду-смотренных «вторым антимоно-польным пакетом».

Ответной реакцией участни-ков рынка должно стать усиление внимания к соблюдению анти-монопольного законодательства. В том числе аудит и – при необхо-димости – корректировка дого-воров, разработка правил работы компании с конкурентами.

Евгения БОРЗИЛО

К. ю. н., руководитель группы.Специализируется в области сопровождения сделок M&A, корпоративной реструктуриза-ции и конкуренции


Goltsblat BLP – первая российская международная юридическая фирма, образованная в результате слияния одной из крупнейших команд российских юристов и ведущей английской юридической фирмы Berwin Leighton Paisner.

Запрет злоупот-

ребления

коллективным

доминирова-

нием – инстру-

мент в работе

ФАС России

Антимонопольное законодательство /

53 Антимонопольные риски в соглашениях поставщиков и розничных сетей

50 Успей смягчить ответственность


49№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Новости

Реклама

банковских услуг:

антимонопольную

службу поддержал

ВАС РФ

31 марта 2009 г. Высший

Арбитражный Суд впер-

вые озвучил свою пози-

цию по отношению к не-

полной или вводящей в

заблуждение рекламе

банков, включая рекламу

условий вкладов и креди-

тов. Решения апелляции и

ФАС ДВО отменены.

Оставлено в силе поста-

новление первой инстан-

ции, поддержавшей реше-

ние хабаровской антимо-

нопольной службы оштра-

фовать банк за введение в

заблуждение потребите-

лей рекламы. УФАС Рос-

сии решило, что реклама с

формулировками вроде

«кредиты от 20%...» или

«вклады с доходностью до

18%...» не содержит всей

необходимой информации

об услугах. Банк оштрафо-

ван на основании ст. 14.3

КоАП РФ за недобросо-

вестную рекламу. Решение

хотя и запоздало по отно-

шению к предыдущим го-

дам активного «завлека-

тельного» кредитования,

но, тем не менее, оно ука-

зывает вектор разрешения

споров и содержит почву

для обжалования дей-

ствий банков в связи с со-

крытием полной информа-

ции об условиях получения

и размещения денежных

средств (постановление

Президиума ВАС РФ от

31.03.2009 № 15340/08).

Ценообразование

в энергетике как

стимул для биз-

неса

14 февраля 2009 г. внесе-

ны существенные коррек-

тивы в порядок ценообра-

зования на энергетиче-

ском рынке (постановле-

ния Правительства РФ

от 14.02.2009 № 118–120).

В частности, в отношении

платы за присоединение

энергопринимающих

устройств юридических и

физических лиц. Установ-

лено, что плата за присо-

единение к сетям для субъ-

ектов малого бизнеса (с

максимальной мощностью

устройств 15 кВт) не долж-

на превышать 550 руб. за

1 кВт. По данным ФАС Рос-

сии, ранее плата за дан-

ную услугу в крупных горо-

дах могла достигать 100

тыс. руб. и более за 1 кВт.

Для субъектов малого

и среднего предпринима-

тельства с устройствами

максимальной мощностью

от 15 до 100 кВт оплата

технологического присо-

единения может осущест-

вляться с рассрочкой до

3 лет с даты фактического

присоединения. По замыс-

лу ФАС России, удешевле-

ние процедуры присоеди-

нения должно способство-

вать развитию малого и

среднего бизнеса.

При этом антимоно-

польные органы усилива-

ют контроль за соблюде-

нием сетевыми компания-

ми установленных ограни-

чений и удовлетворением

требований предпринима-

телей предоставить рас-

срочку по оплате. О дру-

гих мерах, направлен-

ных на упрощение и уде-

шевление процедуры при-

соединения, читайте на

стр. 102.

Кстати, упомянутый ан-

тимонопольный законо-

проект № 148369-5, рас-

сматриваемый сейчас во

втором чтении, вводит но-

вые составы ответствен-

ности – «нарушение стан-

дартов раскрытия инфор-

мации субъектами оптово-

го и розничных рынков

электрической энергии» и

«манипулирование ценами

на оптовом и (или) рознич-

ном рынках электрической

энергии» (с учетом мате-

риалов http://fas.gov.ru).

конкуренции органами

власти, органами местно-

го самоуправления» и

«Дисквалификация». За

ограничение конкуренции

чиновник может быть дис-

квалифицирован на срок

до трех лет. Увеличивают-

ся штрафы (законопроект

№ 148369-5).

Федеральный

орган занимался

ограничением кон-

куренции

ФАС России возбудила

административное произ-

водство в отношении МЧС

России. Как было установ-

лено в ходе проверки,

МЧС России осуществля-

ло давление на предприя-

тия нефтяной отрасли, по-

нуждая их заключать дого-

воры с ОАО «Центр

аварийно-спасательных и

экологических операций»

по ликвидации и локали-

зации аварийных разли-

вов нефтепродуктов. При

этом другим спасательным

структурам, желающим

заниматься данной дея-

тельностью, МЧС России

неоднократно ограничива-

ло выдачу государствен-

ных свидетельств.

Действия расценены

как противоречащие тре-

бованиям ст. 15 Закона о

защите конкуренции (за-

прещаются ограничиваю-

щие конкуренцию акты и

действия органов власти и

местного самоуправления)

(по материалам http://fas.

gov.ru).

Ответственность

за незаконные

действия для орга-

нов власти ужес-

точат

А тем временем ответ-

ственность чиновников за

действия, направленные

против развития конкурен-

ции, ужесточается. 27 фев-

раля 2009 г. Госдума в пер-

вом чтении приняла про-

ект закона «О внесении

изменений в КоАП РФ и

некоторые другие законо-

дательные акты РФ». В

новой редакции излагают-

ся статьи «Ограничение

ФАС России раз-

работала законо-

проект о страхо-

вании в сфере

образования

Экспертный совет при ФАС

России одобрил проект по-

правок в Закон об образо-

вании. В соответствии с

проектом негосударствен-

ным образовательным

учреждениям и государ-

ственным учреждениям,

оказывающим платные об-

разовательные услуги,

предлагается страховать

свою деятельность с целью

предоставления гарантий

обучающимся при наступ-

лении страхового случая.


50 №2 Май 2009


Успей смягчить ответственность

Александр Юрьевич, как известно, КоАП РФ позволяет

участнику картеля, добровольно отказавшемуся от

участия в этом противоправном соглашении, прийти с

повинной и тем самым избежать ответственности.

Расскажите, пожалуйста, о конкретном механизме

реализации этой возможности.

– Да, действительно, ст. 14.32 КоАП РФ, действую-щая уже более полутора лет, предусматривает, с одной стороны, очень серьезную ответственность за картели (соглашения или согласованные дей-ствия, ограничивающие конкуренцию), а с другой стороны, в примечании к этой же статье прописан механизм освобождения от ответственности.

В настоящий момент редакция этого примеча-ния крайне либеральна. Лицо, которое пошло на сотрудничество с антимонопольным органом, пол-ностью освобождается от административной от-ветственности.

Насколько я понимаю, не только одно лицо, но и в

принципе все участники картельного соглашения могут

прийти покаяться и избежать наказания.

– Да, закон допускает и такую возможность. Всем участникам картеля можно взяться за руки, прий-ти к нам и выполнить три условия. Во-первых, со-общить в антимонопольный орган о соглашениях,

в которых они участвовали. Во-вторых, доказать, что это участие прекращено. В-третьих, сообщить всю имеющуюся у них информацию о соответству-ющих картелях. Такие случаи у нас были, случа-лось, число «сдавшихся» переваливало за два де-сятка предприятий.

Нелиберальный Запад

А если дело уже возбуждено, добровольно заявить

о картеле не получится?

– По сути, заявить можно на любом этапе до выне-сения решения по делу. Не сегодняшний день все очень либерально. Поэтому всех, кто сегодня явля-ется участниками картеля, мы приглашаем в гости, готовы выслушать и принять заявления. (Улыбает-ся.) Мое приглашение абсолютно серьезно, ведь ско-ро ситуация изменится. Правительством РФ вне-сен в Государственную Думу и прошел первое чте-ние проект поправок, изменяющих в том числе и ст. 14.32 КоАП РФ. Новая редакция примечания к этой статье исключит возможность освобождения от ответственности всех участников картельного сговора. Мы сделаем так же, как в Европе, Америке. Освобождаться от ответственности будет только первый заявивший о картеле. Если на момент обра-щения антимонопольный орган уже будет знать о незаконном соглашении, то компания (в частности, заявившая второй, третьей), не сообщившая анти-монопольному органу ничего нового, не сможет рас-считывать на освобождение от ответственности.

Пока каяться можно всемкартелем

Сайт Федеральной антимонопольной службы РФ ежедневно попол-

няется объявлениями о привлеченных к ответственности компани-

ях. Немало среди нарушителей и участников картелей, об усилении

борьбы с которыми власть заявляет все чаще. Однако закон не только

позволяет наказывать недобросовестных «оборотными» штрафами.

Он говорит о возможности деятельного раскаяния и освобождения от

ответственности. Об этом механизме и перспективах его развития мы

беседовали с начальником Управления по борьбе с картелями ФАС

России Александром Юрьевичем Киневым.





51№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Успей смягчить ответственность


Согласно законопроекту примечание к ст. 14.32 КоАП РФ

планируется изложить в следующей редакции:

«Лицо, добровольно заявившее в федеральный антимо-

нопольный орган, его территориальный орган о заключении

им ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соот-

ветствии с антимонопольным законодательством РФ согла-

шения или об осуществлении ограничивающих конкуренцию

и недопустимых в соответствии с антимонопольным законо-

дательством РФ согласованных действий, освобождается от

административной ответственности за административное

правонарушение, предусмотренное частью 1 настоящей

статьи, при наличии в совокупности следующих условий:

1) на момент обращения лица с заявлением антимоно-

польный орган не располагает соответствующими докумен-

тами и сведениями о совершенном правонарушении;

2) представленные сведения и документы являются до-

статочными для установления факта правонарушения;

3) лицо содействует антимонопольному органу в рассле-

довании совершенного правонарушения».

Но ведь в Европе есть правила, по которым второй,

третий и последующие раскаявшиеся участники

картеля все же могут рассчитывать на определенное

снисхождение. К примеру, уменьшение штрафа на

половину, на треть.

– Совершенно верно. Но нам больше нравится «американская» система – от наказания освобож-дается только первый заявивший. Тем не менее хочу обратить внимание, что основное условие освобождения от ответственности по будущей ре-дакции рассматриваемой нами нормы – отсутствие у антимонопольного органа на момент подачи заяв-ления информации о картеле. Когда с повинной яв-ляется второй участник, информация у нас уже бу-дет. Но вдруг он сообщит нам что-то новенькое?

Или если все участники картеля придут одновременно,

взявшись за руки…

– (Смеется.) Да, про такой вариант в поправках ни-чего не написано.

Расскажу, как сейчас организована процедура сообщения об участии в картеле. Мы стараемся со-блюсти максимум конфиденциальности. До опре-деленного этапа факт сообщения не должен преда-ваться огласке. Нам это важно с точки зрения эф-фективности расследования. Компании – с точки зрения защиты каких-то ее интересов.

Поэтому вся работа по применению примечания к ст. 14.32 КоАП РФ сосредоточена в центральном аппарате ФАС России. Есть приказ, по которому наши территориальные органы не имеют права

применять эту норму. Сделано это для обеспечения конфиденциальности и для минимизации корруп-ционных рисков.

А компании в курсе, что обращаться нужно не в

региональные управления, а сразу в Москву? Неосве-

домленное обращение в территориальный орган ставит

под угрозу ту самую конфиденциальность.

– Мы стараемся все это разъяснять. Разъясняют это и в территориальных органах. Региональные подразделения также обязаны соблюдать конфи-денциальность обращения. Руководитель террито-риального органа должен принять заявление и при-лагающиеся документы и переслать их нам секрет-ной почтой. Представителю компании не обя-зательно мчаться для подачи заявления в столицу. Но если это удобно заявителю, руководитель реги-онального управления может перенаправить его в центральный аппарат, предварительно связавшись со мной.

В центральном аппарате обращение фиксирует-ся в нашем управлении. Принимать документы и фиксировать обращение вправе два человека: ку-рирующий наше управление статс-секретарь – за-меститель руководителя ФАС России Цариковский Андрей Юрьевич – и я.

Зафиксировав, какие именно документы переда-ны нам заявителем, я выдаю компании расписку с перечислением этой документации. В расписке ука-зываются дата и время обращения. В будущем это будет необходимо для подтверждения «очередно-сти» сообщения о картеле.

Далее мы проводим расследование, при необхо-димости возбуждаем дело о нарушении антимоно-польного законодательства. Когда по итогам разби-рательства встает вопрос о привлечении виновных к ответственности, компания-заявитель от этой от-ветственности освобождается со ссылкой на при-мечание к ст. 14.32 КоАП РФ.

Заявителей постараются защитить

И в этот момент все понимают, кто предоставил вам

информацию…

– К сожалению, да.

Возможно ли введение неких механизмов «защиты

свидетелей»? Например, формально штраф налагается

на всех, но с заявителя в дальнейшем не взыскивается.

– В настоящий момент недостаток, на который вы обратили внимание, действительно мешает нам ра-ботать. Некоторые компании боятся огласки. Но пока мы исходим из того, что санкции, которые мо-жет применить к участнику картеля антимонополь-ная служба, должны быть страшнее некоего, услов-но говоря, «общественного порицания» за-явителя.

Главное – обеспечить конфиденциальность


52 №2 Май 2009


А защита физических лиц – руководителей компаний-

заявителей? Именно они в конечном итоге обращаются

к вам. Им за многомиллионные и даже миллиардные

штрафы бывшие коллеги по картелю могут и голову

оторвать.

– Сейчас по поручению руководителя службы до-рабатываются дополнения во «второй антимоно-польный пакет», которые будут инкорпорированы в Закон о защите конкуренции. Будет детально про-писан механизм защиты заявителя, защиты пере-данной им информации от разглашения.

Изменение места жительства, паспортных данных

директоров? Мероприятия такого порядка?

– Нет, это вне сферы нашей компетенции, это пре-рогатива правоохранительных органов. У нас бу-дут чисто процедурные мероприятия. Например, лицо, в отношении которого возбуждено дело, вправе знакомиться с имеющимися у нас материа-лами. Очевидно, что материалы, переданные нам заявителем, не должны представляться для изуче-ния нарушителю. Они не будут включаться в мате-риалы дела. Либо будут, но в обработанном виде. Надеемся, ко второму чтению в Государственной Думе эти положения попадут во «второй антимо-нопольный пакет».

И все-таки, если эти меры не обнадеживают участника

картеля, он не готов заявить о своем и чужих наруше-

ниях, но прекращает участие в сговоре, будет ли это

рассматриваться в качестве смягчающего обстоятель-

ства? Ведь перечень таких обстоятельств в КоАП РФ

открыт.

– Как я уже говорил, закон не относит выход из картеля к обстоятельствам, освобождающим от от-ветственности. Но КоАП РФ действительно позво-ляет учесть это обстоятельство при определении размера санкции. И мы его учитываем. К слову, во-просы определения размера штрафа планируется прописать в Законе о конкуренции.

Понятно. На наш взгляд, добровольное признание

одного из участников картеля наряду с оперативными

разработками правоохранительных органов является

мощным доказательством существования картельного

соглашения. Насколько убедительными могут

показаться эти признания суду (возможно, у вас уже

были подобные процессы)?

– Если вспоминать наших коллег из-за океана, у них 95% дел вообще не доходят до суда. Это называ-ется соглашением о сотрудничестве – на этапе рас-следования участник картеля признает себя винов-ным в обмен на некоторое снисхождение, обязуется не обжаловать вынесенное решение. Мы считаем этот опыт позитивным.

Конечно, нам интересно выступать в судах, соз-давать какие-то прецеденты. Но картельная прак-тика сегодня настолько распространена, что гораз-до полезнее для службы заниматься своими пря-мыми обязанностями. Не сражаться по нескольку лет в судах с одними и теми же нарушителями, а по-стараться охватить и пресечь максимум картелей. Возможно, с меньшими штрафными санкциями, даже с освобождением от наказания повинивших-ся. Задача – не собрать максимум штрафов, а пре-кратить противоправную практику сговоров.

Само по себе внимание антимонопольного орга-на, проверки, участие в комиссиях – достаточно большой стресс для предпринимателя. Это отвле-кает людей от бизнеса, портит им настроение. Раскаявшийся нарушитель уже заслуживает снис-хождения. Случается, предприниматель вообще не знал, что так, как он, работать нельзя. Просвеще-ние – также наша задача.

Хорошая задача, без нее количество нарушителей

растет. Много рецидивистов?

В 2008 г. это мы возбудили в полтора раза больше картельных дел, чем годом ранее. А рецидивистов, если не считать обеспеченных административным ресурсом монополистов, которых мы все хорошо знаем, немного. Хотя, может, просто уже «ученые» научились лучше конспирироваться? (Смеется.)

Задача – не наказать, а пресечь деятельность картелей

Биография

Кинёв Александр Юрьевич

Родился 12 июня 1968 года. Окончил Ленинградское высшее политическое училище МВД СССР, экономический факуль-тет Санкт-Петербургского государственного университета, Санкт-Петербургский университет МВД России. Кандидат юридических наук.

До прихода в ФАС России выступал учредителем и руко-водителем ряда коммерческих организаций, работал на ру-ководящих должностях в органах власти различного уровня.

В ФАС России работает с момента основания ведомства. В августе 2008 г. возглавил новое подразделение службы – Управление по борьбе с картелями.





53№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118

Антимонополь-ное законода-тельствоАнтимонопольные риски

в соглашениях поставщиков и розничных сетейАвтор статьи

Александр Партин,старший юрист юридической фирмы Goltsblat BLP

В настоящее время значительное внимание со стороны антимонополь-

ных органов России уделяется сектору розничной торговли. С учетом

этого требуется тщательный анализ условий соглашений между постав-

щиками и розничными сетями с точки зрения действующего законода-

тельства о защите конкуренции.

ССовременный формат розничной торговли в виде розничных сетей появился в России сравнительно недавно, но уже успел пройти несколько этапов своего развития и, помимо прочего, стать одной из привлекших значительное внимание российских антимонопольных органов отраслей экономики. Еще в начале 2007 г. ФАС России был опубликован список типовых формулировок, включаемых в со-глашения между поставщиками и розничными се-тями1, которые рассматривались как потенциально нарушающие антимонопольное законодательство. И хотя следует отметить, что этот список был на-зван как «примеры дискриминационной и невы-годной для контрагентов политики торговых се-тей», в наличии некоторых из указанных и схожих с ними положений были и остаются заинтересова-ны не только розничные сети, но и поставщики. За прошедшее с момента опубликования списка вре-мя произошли важные изменения в действующем законодательстве России (введение «оборотных» штрафов) и непосредственно в правоприменитель-ной практике антимонопольных органов, которые

стали все больше внимания уделять сектору тор-говли потребительскими товарами. Соответствен-но, становится все более важной тщательная оцен-ка антимонопольных рисков при заключении дого-вора поставки товаров между оптовым продавцом и розничной сетью. С учетом того, что объем во-просов, связанных с антимонопольным регулиро-ванием розничной торговли, очень велик, в настоя-щей статье мы рассмотрим на предмет наличия ан-тимонопольных рисков ряд типовых положений, часто включаемых в соглашения поставщиков и розничных сетей: соглашения о розничной цене пе-репродажи товаров поставщика; установление по-ставщиком «режима наибольшего благоприятство-вания» в отношении розничной сети; эксклюзив-ность поставщика в розничной сети; резервирова-ние товаров поставщиком для розничной сети.

В действующем законодательстве антиконку-рентным соглашениям посвящены в основном ст. 11–13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»2. Частью 1 ст. 11 данного Закона установлен запрет на заключение соглашений между хозяйствующими субъектами на товарном рынке, если такие соглашения приво-дят или могут привести к определенным в данной норме последствиям. Применительно к соглашени-

Рисковые формулировки продолжают использоваться1 Документ размещен на официальном интернет-сайте ФАС России по адресу:

http://www.fas.gov.ru/competition/goods/11561.shtml?print.

2 Далее по тексту – Закон о защите конкуренции.




54 №2 Май 2009


ям поставщиков и розничных сетей необходимо от-метить ряд последствий, упомянутых в ч. 1 ст. 11 За-кона о защите конкуренции, а именно: установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок (п. 1); раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продаж или покупок товаров, ассортименту реализуемых това-ров либо составу продавцов или покупателей (за-казчиков) (п. 3); экономически или технологически необоснованный отказ от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) (п. 4); создание препятствий для до-ступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов (п. 8). Эти запреты рассматриваются антимонопольными ор-ганами как так называемые запреты per se, то есть запреты, не имеющие исключений, при которых ограничение конкуренции презюмируется3.

Отсутствие каких-либо исключений руковод-ство Федеральной антимонопольной службы объ-ясняет слишком большим вредом общественным интересам, благосостоянию общества от соглаше-ний такого рода4. Частью 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен общий запрет на соглаше-ния, которые приводят или могут привести к огра-ничению конкуренции. Необходимо подчеркнуть, что теоретически именно запрет, установленный ч. 2 ст. 11, должен быть ориентиром для хозяйству-ющих субъектов в вопросе о допустимости тех или иных соглашений. Однако содержание ч. 1 указан-ной статьи настолько всеобъемлюще, что в дей-ствительности, как правило, участники оборота действуют с оглядкой именно на запреты per se как на базовый запрет законодательства о защите кон-

куренции. Мы надеемся, что планируемые измене-ния в законодательство РФ о защите конкуренции, о которых будет сказано ниже, будут способство-вать установлению нормального баланса между об-щим запретом и запретами per se.

На практике поставщиками товаров в рознич-ные сети в основном выступают либо непосред-ственно производители продукции, не имеющие собственных розничных магазинов, либо компа-нии, занимающиеся исключительно оптовой тор-говлей (дистрибьюторы). Соответственно, соглаше-ния между поставщиками и розничными сетями представляют собой пример так называемых «вер-тикальных» соглашений, под которыми понимают-ся соглашения между хозяйствующими субъекта-ми, которые не конкурируют между собой. Одни приобретают товар или являются его потенциаль-ными приобретателями, а другие предоставляют товар или являются его потенциальными продав-цами5. В соответствии со ст. 12 Закона о защите кон-куренции допускаются два вида «вертикальных» соглашений между субъектами, не являющимися финансовыми организациями: 1) договоры ком-мерческой концессии и 2) соглашения хозяйствую-щих субъектов, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%. Кроме того, ст. 13 Закона о защите конкуренции устанавливает, что соглашения, предусмотренные ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, также могут быть призна-ны допустимыми по решению антимонопольного органа при наличии определенных условий, свя-занных с благоприятными последствиями для эко-номики и потребителей (ч. 1 ст. 13), либо на основа-нии постановления Правительства РФ, устанавли-вающего так называемые общие исключения в отношении определенной категории соглашений.

С учетом вышесказанного рассмотрим каждое из выделенных нами типовых положений соглаше-ний между поставщиками и розничными сетями на предмет соответствия действующему антимоно-польному законодательству РФ.

Соглашения о цене перепродажи товаров

Говоря о соглашении сторон договора поставки о розничной цене перепродажи товаров поставщика,

Некоторые запреты рассматриваются ФАС России как не имеющие исключений

Необходимо установление нор-мального баланса между общим запретом и запретами per se3 Сушкевич А.Г. Антиконкурентные соглашения: запреты, исключения из запре-

тов и их пределы в новом Федеральном законе «О защите конкуренции» // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 6.

4 Артемьев И., Аверкин А., Сушкевич А.Г. Конкуренция как объект правовой защиты // Хозяйство и право. 2007. № 9. С. 22.

5 Пункт 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции.





55№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Антимонопольные риски в соглашениях поставщиков и розничных сетей

обычно имеют в виду четыре возможных способа определения этой цены: фиксированная, макси-мальная, минимальная либо рекомендованная. В настоящее время установление любого из первых трех видов цен (фиксированной, минимальной или максимальной) может рассматриваться как нару-шение указанного выше п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона. Ана-логичным образом следует оценивать и условия о согласовании фиксированной (минимальной, мак-симальной) торговой надбавки розничной сети6, так как последствия в этих случаях одинаковы – со-гласованный размер розничных цен. В принципе, условие о том, что поставщик «рекомендует» цены розничной сети, не является нарушением законода-тельства о защите конкуренции, однако при опре-деленных условиях оно может являться основани-ем для привлечения к ответственности – когда «ре-комендованные» цены, по сути, являются фик-сированными (например, если в договоре уста-новлена ответственность за несоблюдение поку-пателем таких цен)7. С принятием обсуждаемых проектов изменения антимонопольного законода-

тельства РФ8 планируется существенно либерали-зовать регулирование «вертикальных» соглаше-ний, исключив их из-под действия ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Однако из двух вводимых только в отношении «вертикальных» соглашений запретов per se один посвящен как раз запрету на установление цены перепродажи товара (п. 7 ст. 1 законопроекта № 148357-5).

Похожий запрет содержится и в проекте поста-новления Правительства РФ «Об утверждении Пе-речня общих исключений в отношении соглаше-ний между хозяйствующими субъектами»9, разра-батываемого согласно ч. 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

Режим наибольшего благоприятствования

Под установлением поставщиком режима наиболь-шего благоприятствования для розничной сети мы понимаем ситуацию, описанную в п. 3 предписания ФАС России от 30.04.2008, выданного X5 Retail Group N.V.: «Не устанавливать контрагенту обязанности предоставлять хозяйствующему субъекту, входяще-му в группу лиц X5 Retail Group N.V., товар на наи-лучших условиях (цене товара, отсрочке платежа и иных) по сравнению с аналогичными условиями предоставления данного товара другим хозяйству-ющим субъектам»1010.

Иногда такое условие выражается в прямом определении того, насколько цены поставщика для данной розничной сети должны быть ниже, чем для иных покупателей поставщика1111. Либо же роз-ничной сети гарантируется определенный уровень торговой наценки с условием о том, чтобы перепро-дажная цена в такой сети все равно была ниже цен на товары данного поставщика в иных розничных сетях1212. С точки зрения применимых норм права подобные условия соглашений поставщиков и роз-ничных сетей необходимо разделять на две группы: связанные с ценой на товары поставщика и напря-мую не связанные с ней.

Либерализация не затронет запрет на установление цены перепродажи


Пункт 7 статьи 1 Проекта федерального закона № 148357-5,

принятого Государственной Думой в первом чтении

(на момент подготовки номера):

«�в статье 11:

в части 1:

в пункте 4 слова "если такой отказ прямо не предусмо-

трен федеральными законами, нормативными правовыми

актами Президента Российской Федерации, нормативными

правовыми актами Правительства Российской Федерации,

нормативными правовыми актами уполномоченных феде-

ральных органов исполнительной власти или судебными

актами" исключить;

дополнить абзацем следующего содержания:

"Предусмотренные настоящей частью запреты не рас-

пространяются на "вертикальные" соглашения";

дополнить частью 1.1 следующего содержания:

"1.1. Запрещаются вертикальные соглашения между хо-

зяйствующими субъектами, если такие соглашения приво-

дят или могут привести к:

1) установлению цены перепродажи товара;

2) ограничению хозяйствующего субъекта, приобре-

тающего товар для последующей перепродажи, в выборе

контрагентов, у которых он может приобретать товар для

последующей перепродажи».

6 См., например, дело «Красноярское УФАС России vs. ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия"» (май 2008 г.), http://www.fas.gov.ru/news/n_18923.shtml?print.

7 Примером может служить дело «ФАС России vs. ООО "Нисcан Мотор Рус"» (декабрь 2006 г.), http://www.fas.gov.ru/news/n_9926.shtml?print.

8 20 (27) февраля 2009 г. Государственной Думой Федерального Собрания РФ приняты в первом чтении три законопроекта, вносящие значительные изменения в Закон о защите конкуренции, КоАП РФ, а также ряд иных актов в части, посвященной антимонопольным вопросам.

9 Далее по тексту – также Проект ПП об общих исключениях.1010 Текст предписания размещен на официальном интернет-сайте ФАС России по

адресу: http://fas.gov.ru/merger/decisions2008/a_18771.shtml?print.1111 «Ивановское УФАС России vs. ООО "Мясокомбинат Шуйский" и ЗАО "Тандер"»

(ноябрь 2007 г.), http://www.fas.gov.ru/news/n_16175.shtml?print.1212 «Алтайское УФАС России vs. ИП Ракшин А.Ф. (торговая сеть "Мария-Ра"),

ООО "Сибирская птица" и ООО "Алтай Элит Продукт"» (ноябрь 2007 г.), http://www.fas.gov.ru/news/n_16286.shtml?print.


56 №2 Май 2009


Так, например, в договоре поставки, заключен-ном между ООО «Регион» и ООО «ТД "Холод"» Ал-тайским УФАС России был обнаружен следующий пункт: «Поставщик гарантирует, что в течение все-го срока действия настоящего договора он будет по-ставлять товар Покупателю на наилучших услови-ях по ценам, отсрочке платежа, бонусным компен-сациям и другим условиям по сравнению с усло-виями его поставок любым третьим лицам…»1313. При рассмотрении этого дела Алтайское УФАС Рос-сии, на наш взгляд, абсолютно правильно указало, что «предусмотренный в указанном пункте догово-ра порядок определения цены в зависимости от раз-личных факторов косвенным образом приводит к установлению цены, что противоречит пункту 1 ча-сти 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции", а установленные данным соглашением условия о наи-лучших отсрочках платежа, о бонусных компенса-циях по сравнению с условиями поставок любым другим хозяйствующим субъектам противоречат части 2 статьи 11 указанного закона». При этом сле-дует обратить внимание на то, что если п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона установлены запреты per se, а значит, для признания соответствующего условия незаконным не требуется доказывать чего-либо, кроме его нали-чия в тексте заключенного соглашения, то для при-знания сторон соглашения нарушившими ч. 2 ст. 11 Закона антимонопольным органам необходимо до-казать наличие признаков реального или потенци-ального ограничения конкуренции. Причем при-нимая во внимание допущения, установленные ст. 12 и 13 Закона о защите конкуренции.

Условия об эксклюзивности

Условия об эксклюзивности в отношении товаров поставщика больше распространены в дистрибью-торских соглашениях1414, так как розничные сети за-интересованы в предоставлении потребителю мак-симально возможного ассортимента товаров, а зна-чит, и в представленности максимально возмож-ного количества производителей товаров одной категории. Однако в некоторых случаях такие усло-вия все же включаются в договоры и, как правило, касаются не всех, а лишь самых сильных конкурен-тов поставщика: например, в одном из дел, рассмо-

тренных Красноярским УФАС России, выяснилось, что «торговые представители компании [ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия"] запрещали контра-гентам компании заключать договоры на поставку продукции под торговой маркой "Пепси"»1515. Подоб-ное положение, включенное в договор, рассматри-вается как нарушение пп. 4 и 8 ч. 1 ст. 11 Закона, то есть как влекущее необоснованный отказ рознич-ной сети от заключения договоров поставки с опре-деленными контрагентами и, соответственно, соз-дание барьеров к доступу на рынок. Но если такие условия об эксклюзивности, как уже было сказано выше, встречаются редко в соглашениях поставщи-ков с розничными сетями, то следующее условие, также выявленное в деле против ООО «Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия», достаточно распространено: «в маркетинговых соглашениях и договорах на предо-ставление и установку оборудования содержались условия, обязывающие контрагентов Общества… размещать в холодильном оборудовании компании исключительно продукцию компании».

По мнению антимонопольного органа, в этом деле такое условие должно рассматриваться как на-рушение антимонопольного законодательства. Од-нако, на наш взгляд, требование поставщика о раз-мещении на торговом оборудовании исключитель-но продукции данного поставщика может быть признано допустимым при условии, что данное торговое оборудование предоставлено поставщи-ком и является дополнительным к основным торго-вым местам, а продукция конкурентов поставщика может быть размещена на ином торговом оборудо-вании в магазине розничной сети (например, в слу-чае с безалкогольными напитками не в холодиль-никах, а на стеллажах). Кроме того, зачастую подоб-ное дополнительное торговое оборудование, пре-доставляемое поставщиком, маркировано товар-ными знаками и иными обозначениями, исполь-

1313 «Алтайское УФАС России vs. ООО "Регион" и ООО "ТД «Холод"» (ноябрь 2007 г.), http://www.fas.gov.ru/news/n_16190.shtml?print.

1414 Анализ вопросов о соответствии антимонопольному законодательству условий об эксклюзивности, обычно включаемых в дистрибьюторские

1515 соглашения, мы рассматриваем в отдельной работе, которая планируется к опубликованию в одном из ближайших номеров журнала «Законодательство».

1515 «Красноярское УФАС России vs. ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия"» (май 2008 г.), http://www.fas.gov.ru/news/n_18923.shtml?print.

«Монопольная выкладка на брендированном оборудовании» – распространенное условие





57№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Антимонопольные риски в соглашениях поставщиков и розничных сетей

зуемыми поставщиком в предпринимательской деятельности, и его использование для реализации продукции третьих лиц может негативно отра-жаться на репутации товаров и самого поставщика у потребителей.

Говоря об изменениях в законодательстве о за-щите конкуренции, нужно подчеркнуть, что в отношении условий об эксклюзивности на сто-роне покупателя (розничной сети), включаемых в «вертикальные» соглашения, законопроектом № 148357-5 также планируется оставить запрет per se. Хотя тем же проектом постановления Прави-тельства РФ об общих исключениях, который раз-рабатывался непосредственно ФАС России, такие условия при определенных обстоятельствах счита-ются допустимыми. С учетом этого мы считаем, что до появления конкретных нормативных актов по вопросу об эксклюзивности на стороне покупа-теля подобные условия целесообразно не включать в соглашения поставщиков и розничных сетей, а при решении вопроса о размещении дополнитель-ного торгового оборудования и товаров поставщи-ка (третьих лиц) на нем – тщательно анализировать последствия подобных условий и, в частности, воз-можности конкурентов по доступу на торговые площади соответствующей розничной сети.

Резервирование товаров

При включении в соглашение условий о резервиро-вании товаров поставщика для розничной сети по-ставщик, по сути, обязуется предоставлять опреде-ленное преимущество данной розничной сети при выборе покупателей в условиях ограниченного ко-личества продаваемого товара. В принципе, данное типовое положение можно отнести и к подвиду условий о предоставлении розничной сети «режи-ма наибольшего благоприятствования», описан-ных выше. Однако, по нашему мнению, его нужно рассматривать отдельно. Подобное условие стало предметом рассмотрения суда кассационной ин-станции, что является в настоящее время достаточ-но редким явлением. Немногие компании осмели-ваются оспаривать решения антимонопольных ор-ганов в суде из-за угрозы наложения «оборотных» штрафов, предпочитая мирное разрешение спора и прекращение действий (условий соглашения), при-знанных антимонопольными органами нарушаю-щими законодательство о защите конкуренции.

Условие соглашения о резервировании продук-ции, заключенного между ООО «Юнимилк» и ЗАО «Тандер», было признано нарушением требований пп. 3, 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции сна-

чала Орловским УФАС России1616, а впоследствии и Федеральным арбитражным судом Центрального округа1717. С учетом этого следует отметить, что до принятия описываемых выше поправок в Закон о защите конкуренции и исключения «вертикаль-ных» соглашений из-под действия ч. 1 ст. 11 Закона включение условий о резервировании в соглаше-ние влечет высокий риск признания его нарушаю-щим антимонопольное законодательство РФ и, со-ответственно, привлечения к административной ответственности.

В качестве альтернативы подобному условию мы видим согласование твердых минимальных объе-мов поставок товаров на определенный период, что гарантировало бы розничной сети соответствую-щий запас продукции, однако в силу различных коммерческих причин данный вариант может быть не реализуем на практике.

Подводя итог, мы хотим отметить, что при оценке потенциальных рисков включения в дого-воры поставщиков и розничных сетей тех или иных описанных выше положений необходимо каждый раз принимать во внимание появляющу-юся правоприменительную практику антимо-нопольных органов и в особенности судов, а так-же последние изменения в законодательстве. Антимонопольное законодательство России в настоящее время находится в стадии становле-ния, и ведущаяся работа сотрудников антимо-нопольных органов и экспертов в области анти-монопольного права над поправками в Закон о конкуренции, а также появление первого Проек-та постановления Правительства РФ об общих исключениях в рамках п. 2 ст. 13 Закона являют-ся тому подтверждением. При этом, с нашей точки зрения, заложенная в этих поправках идея об исключении «вертикаль-ных» соглашений из-под установленных в ч. 1 ст. 11 Закона запретов per se является правильной и окажет благоприятное воздействие на россий-скую экономику. Что касается специально вводи-мых запретов per se в отношении «вертикаль-ных» соглашений, описываемых выше, то име-ются сомнения в их целесообразности.

Согласование твердых объемов поставок – альтернатива резервированию

1616 «Орловское УФАС России vs. ООО "Юнимилк" и ЗАО "Тандер"» (май 2008 г.), http://www.fas.gov.ru/news/n_19010.shtml?print.

1717 Постановление ФАС Центрального округа от 20.01.2009 по делу № А48-1211/08-18.


58 №2 Май 2009


ВВ 2008 г. в России развилось новое направление юридическо-го консалтинга – сопровождение реструктуризации облигацион-ных займов. Развитие данного сегмента обеспечивается ста-бильным спросом, вызванным большим количеством дефолтов. На 16 марта 2009 г. неисполнение по облигационным займам допу-стил 101 эмитент1, в том числе:

46 дефолтов; 57 технических дефолтов; 34 неисполненные оферты; 14 просрочек по офертам.Спецификой данного сегмента

услуг стала его абсолютная но-визна. Столкнувшись с большим количеством дефолтов, участни-ки фондового рынка обнаружи-ли полное отсутствие норматив-ной базы для реструктуризации облигационных займов. Так, до настоящего момента в России от-сутствует привычный для зару-бежного инвестора правовой ин-ститут собрания владельцев об-лигаций. Пока что нет практики

реализации широко применяе-мого на международных финан-совых рынках биржевого меха-низма выкупа эмитентом обли-гаций по наименьшей цене (tender off er).

Несмотря на это, опыт юриди-ческой фирмы «Линия права» как лидирующего юридического

консультанта на отечественном финансовом рынке позволил нам выработать некоторые модели реструктуризации облигацион-ных займов.

Выбор какой-либо определен-ной модели зависит от ряда фак-

торов. Основными, на наш взгляд, являются:

готовность владельцев обли-гаций и эмитента к реструкту-ризации облигационного зай-ма;

степень защиты интересов владельцев облигаций;

степень защиты интересов эмитента;

степень консервативности владельцев облигаций;

финансовое состояние эми-тента (готовность погасить часть требований, наличие высокой дебиторской задол-женности в активе и т. д.);

соблюдение баланса интере-сов владельцев облигации, эмитента и государства (госу-дарство не должно препят-ствовать реструктуризации).Особенностью дефолтного об-

лигационного займа является от-сутствие в нем экономически сильной стороны.

С одной стороны, владельцы облигаций, как правило, сталки-

Михаил МАЛИНОВСКИЙ

С отличием закончил МГЮА, в настоящее время – аспирант ИЗСП при Правительстве РФ, а также слушатель Российской школы частного права. Специалист по операциям на рынке ценных бумаг


Благодаря многолетней успешной практике «Линия права» приоб-рела заслуженную репутацию одного из лидеров в области юриди-ческого сопровождения IPO, организации долгового финансирова-ния, сделках M&A, ипотеки и сделках по секьюритизации.

Реструктуриза-

ция облигаци-

онных займов в

случае дефолта

эмитента

1 Здесь и далее сведения приведены на основании данных информационного агентства Cbonds.

Банки / Инвестиции / Страхование /Финансы60 Страхование в туризме: итоги

изменений законодательства63 Пересмотр условий кредитных

договоров о размере процентов


59№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Новости

ваются с объективной невозмож-ностью удовлетворения своих требований за счет эмитента, связанной с отсутствием необхо-димых в его активе средств. В связи с этим имеющиеся в их распоряжении правовые проце-дуры давления на эмитента зара-нее малоэффективны.

С другой стороны, эмитент, как правило, находится на грани банкротства, и единственным способом спасения для него яв-ляется предоставление отсрочки исполнения облигационных обя-зательств.

Реализуемые в настоящее вре-мя способы реструктуризации облигационных займов могут быть разделены на три основные модели:

обязательственная модель; модель встречного предостав-ления имущества;

модель допуска владельцев об-лигации к участию в капитале эмитента.В основном эти модели уже

испробованы нашей компанией на практике. В силу того что дан-

ные проекты находятся в стадии реализации, мы не имеем воз-можности раскрыть более под-робную информацию.

Реализация обязательствен-ной модели предусматривает до-стижение договоренности между владельцами облигаций и эми-тентом о реструктуризации зай-

ма и принятие эмитентом на себя дополнительных обязательств. Эта договоренность достигается либо путем заключения догово-ров на покупку облигаций, либо путем выставления оферты на приобретение облигаций на опре-деленную сторонами дату. Реали-зация обоих способов предусмат-ривает составление предвари-тельного соглашения, регламен-тирующего порядок реструкту-

ризации вплоть до погашения дефолтных облигаций.

Модель встречного предостав-ления имущества предусматри-вает замену дефолтных облига-ций иным имуществом, как пра-вило, новыми облигациями с более высокими ставками купон-ного дохода (разница между ку-понным доходом по дефолтным облигациям и купонным дохо-дом новых облигаций составляет плату за реструктуризацию).

Допуск владельцев облигаций к участию в капитале эмитента, как правило, является наиболее выгодной для владельцев обли-гаций формой реструктуриза-ции. Она предполагает замену дефолтных облигаций на акции эмитента. В связи с этим реали-зация данной модели предусмат-ривает допуск владельцев обли-гаций к оперативному управле-нию эмитентом. На такую модель реструктуризации могут согла-ситься эмитенты с крайне сла-бым финансовым положением, для которых она является спосо-бом избежать банкротства.

Усилены требова-

ния к показателям

кредитных орга-

низаций

Федеральным законом от

28.02.2009 № 28-ФЗ вне-

сены изменения в Закон о

банках и банковской дея-

тельности (вступили в силу

13.03.2009). Изменены тре-

бования к минимальному

размеру капитала банков.

Банк, имевший на 1 января

2007 г. собственные сред-

ства (капитал) в размере

менее 180 млн руб., вправе

продолжать свою деятель-

ность при условии, что

этот размер не будет

уменьшаться. При этом на

1 января 2010 г. он должен

составлять не менее

90 млн руб., на 1 января

2012 г. – не менее 180 млн

руб. До 900 млн. рублей

повышен минимальный

размер собственных

средств банков, ходатай-

ствующих о получении ге-

неральной лицензии.

С 2010 г. страхов-

щики по ОСАГО

поменяют поря-

док формирова-

ния страхового

резерва

Федеральным законом от

28.02.2009 № 30-ФЗ вне-

сены изменения в ст. 22 и

33 Федерального закона

«Об обязательном страхо-

вании гражданской ответ-

ственности владельцев

транспортных средств».

Документ принят в целях

более быстрой и эффек-

тивной выплаты компенса-

ций по ОСАГО.

Если разница между дохо-

дами и расходами стра-

ховщика за I квартал, по-

лугодие, 9 месяцев, кален-

дарный год (сейчас – за

год) превысит 5 процентов

от доходов, сумма превы-

шения, как и прежде, бу-

дет направляться на фор-

мирование страхового ре-

зерва для компенсации

расходов на осуществле-

ние страховых выплат и

прямое возмещение убыт-

ков в последующие перио-

ды (стабилизационный ре-

зерв по обязательному

страхованию). Однако ука-

занные суммы можно бу-

дет направлять в резерв

до достижения им величи-

ны, равной 10 % от разме-

ра страхового резерва

произошедших, но не за-

явленных убытков, сфор-

мированного страховщи-

ком для осуществления

выплат по обязательному

страхованию на конец от-

четного периода. Ранее

величина резерва не огра-

ничивалась. Введен пере-

ходный период, который

позволит страховщикам с

1 января 2010 по 31 дека-

бря 2012 гг. плавно сни-

жать величину накоплен-

ного страхового резерва и

уменьшать отчисления в

этот резерв от доходов.

На практике

испробованы

все три модели


60 №2 Май 2009


Страхование в туризме: итоги изменений законодательстваАвтор статьи

Николай Дубровин,ведущий юрист консалтинговой группы «Налоговик»

Финансовое обеспечение деятельности турфирм, безусловно, полезный

институт. Каждый туристический сезон изобилует историями о постра-

давших от недобросовестных туристических компаний россиянах. И вся-

кий раз ответственные за организацию туристской деятельности сторо-

ны пытаются оправдаться несовершенством законодательства, слабой

страховой поддержкой, а также винят во всем самих туристов. В данной

статье читатель может ознакомиться с наиболее актуальными вопроса-

ми, которые с этим связаны.

ООтмена с 1 января 2007 г. института лицензирова-ния туроператорской и турагентской деятельности объективно потребовала введения дополнитель-ной финансовой ответственности туроператоров в форме финансового обеспечения. Одной из новелл в сфере правового регулирования туристской дея-тельности явилось введение главы «Финансовое обеспечение» в Федеральный закон от 24.11.1996 № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон).

Финансовое обеспечение должно гарантировать каждому туристу или иному заключившему дого-вор о реализации туристского продукта лицу воз-врат денежных средств за неоказанные услуги, вы-плату туристу средств в возмещение реального ущерба, который он понес в результате некачест-венного оказания или неоказания туруслуг.

По данным Ростуризма, большинство туропера-торов в качестве финансового обеспечения пред-

почли договор страхования своей ответственно-сти, а не банковскую гарантию. Дело в том, что бан-ковская гарантия, в отличие от договора стра-хования, помимо оплаты выдачи гарантии, в большинстве случаев предполагает наличие фи-нансового обеспечения перед банком (например, депозита). Чтобы заключить договор страхования ответственности туроператоров, уплачивается только страховая премия.

Коллизии в законе

По прошествии времени практика применения но-вой главы Закона выявила многочисленные недо-статки в правовом регулировании страхования от-ветственности операторов, противоречия между положениями Закона и несоответствие их нормам ГК РФ.

Так, представляются не совсем удачными фор-мулировки оснований для выплаты страхового возмещения, приведенные в ст. 17.4. Закон не дает ответа на вопросы:

что означает неисполнение обязательств по пе-ревозке;

какие последствия влечет осуществление пе-ревозки только в один конец;

Туроператоры предпочитают договор страхования банковской гарантии


60 Страхование в туризме: итоги изменений законодательства

63 Пересмотр условий кредитных договоров о размере процентов


61№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


относится ли задержка рейса к неисполнению обязательств по перевозке.

Закон не раскрывает также, какие недостатки в туристском продукте являются существенными.

В практике таковыми считаются непредоставле-ние гостиничного номера или предоставление но-мера в гостинице низшей категории, чем было опла-чено, непредоставление экскурсий, питания, транс-ферта.

Очень часто при обращениях туристов в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) тур-оператором договора последние отправляют кли-ентов напрямую к страховщикам. Операторы счи-тают, что финансовое обеспечение в виде договора страхования – это безусловный механизм, пред-усматривающий выплату возмещения туристам в любом случае и даже без участия самого туропера-тора.

Неясность формулировки «существенные нару-шения требований к качеству и безопасности ту-ристского продукта» порождает неопределенность и нормы, установленной абз. 17 ст. 17.5 Закона. В со-ответствии с последней страховщик не возмещает расходы выгодоприобретателя, не обусловленные требованием к качеству туристского продукта, обычно предъявляемым к туристскому продукту такого рода.

Необходимо отметить, что перечень докумен-тов, которые должен представить выгодоприобре-

татель страховщику вместе с заявлением о выплате страхового возмещения (ст. 17.5 Закона), также не уточнен, и какие конкретно документы могут слу-жить подтверждением реального ущерба, неясно. Как показывает практика урегулирования претен-зий по данному виду страхования, туристы в боль-шинстве случаев представляют: претензию, копии авиабилетов, копии отельных карт с соответствую-щими отметками и копии своих загранпаспортов, а также приобретенные путевки.

Вызывает сомнения правомерность положения абз. 6 ст. 17.6, в соответствии с которым страховщик не освобождается от выплаты страхового возмеще-ния туристу по договору страхования ответствен-ности туроператора, если страховой случай насту-пил вследствие умысла туроператора. Напомним, в силу ст. 963 ГК РФ не признается страховым слу-чаем обстоятельство, произошедшее вследствие умышленных действий страхователя, выгодопри-обретателя или застрахованного лица. Не может быть застрахована ответственность за преступле-ния или правонарушения, совершенные умышлен-но, поскольку п. 1 ст. 928 ГК РФ установлено, что страхование противоправных интересов не допу-скается.

Страховой и туристический рынки уже столкну-лись с последствиями этой законодательной колли-зии. Например, случай, когда туристическая ком-пания прекратила свою работу и не смогла отпра-вить туристов, купивших путевки, на отдых. Доказать умысел туроператора можно только в су-дебном порядке.

Кроме того, понятие объекта страхования ответ-ственности туроператора, введенное ст. 17.6 Закона, не согласуется со ст. 932 ГК РФ. Кодекс устанавлива-ет, что страхованию подлежит риск ответственно-сти самого страхователя, тогда как в Законе гово-рится, что страхованию подлежат имущественные интересы туроператора, связанные с риском воз-никновения обязанности возместить туристам ре-альный ущерб. Объектом страхования договорной

Некоторые запреты рассматриваются ФАС России как не имеющие исключений

В законе не уточнен перечень документов, которые нужно представить страховщику

Страхование в туризме: итоги изменений законодательства

Главное, что можно сказать по итогам первых полутора лет реализации Феде-рального закона «Об основах туристской деятельности в РФ», – закон работает. Страховые компании исправно платят

в самых различных случаях: от факти-ческого исчезновения туроператоров до вариантов, связанных с финансовой неустойчивостью, несостоятельностью турфирм. Причем эффективность закона характе-ризуется не только количеством выплат по договорам страхования или банков-ским гарантиям, но прежде всего сущест-венным ростом случаев досудебного урегулирования имущественных споров

между туроператорами (турагентами) и туристами, который мы наблюдаем в по-следнее время. Это принципиальный итог, ведь главная цель фингарантий – обеспечить добро-совестное исполнение туроператорами своих обязательств перед туристами, по-высить качество обслуживания и в то же время защитить туристов от системной проблемы – неплатежеспособности тур-оператора.

Евгений

Писаревский,

заместитель руково-

дителя Федерального

агентства по туризму

Евге

Писа

замес

дител

агентс

Мнение


62 №2 Май 2009


ответственности является интерес, связанный с возможной ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекаю-щих из договора.

Не может не вызывать вопросов и положение За-кона, согласно которому договор страхования не может быть расторгнут досрочно. Это прямо про-тиворечит п. 2 ст. 958 ГК РФ, в соответствии с кото-рым страхователь вправе отказаться от договора страхования в любое время, если к моменту отказа возможность наступления страхового случая не отпала по обстоятельствам, указанным в п. 1 этой статьи.

Итоги

Таким образом, поправки, внесенные в Закон об основах туристской деятельности и вступившие в силу с 1 июня 2007 г., являются действительно важными.

Большинство изменений внесено с целью защи-тить интересы потребителей-туристов. Однако За-

кон содержит очень много противоречивых норм, которые не до конца удается прояснить или интер-претировать, а механизм его действия вызывает множество вопросов и проблем.

Безусловно, существует необходимость приведе-ния положений Закона в полное соответствие с ГК РФ, а также уточнения его формулировок, что-бы исключить различные интерпретации спорных положений этого законодательного акта со сторо-ны заинтересованных участников рынка.

Ответы на возникшие при применении норм За-кона вопросы предоставят судебная практика и практика делового оборота, которые в настоящее время еще не сложились. Насколько прибыльным или убыточным стал данный вид страхования для страховых компаний, говорить пока рано.

Также нет полной ясности, как урегулировать страховые случаи по таким договорам страхова-ния. При этом следует отметить, что количество об-ращений туристов в страховые компании растет изо дня в день.

Число обращений туристов в страховые компании значи-тельно выросло

Поправки в Законе призваны защитить интересы потреби-телей-туристов




В настоящий момент в Государственной Думе рассматривается законопроект об увеличении и дифференциации размера финансового обеспечения ответственно-сти туроператоров. Известные события, произошедшие на туристском рынке летом 2008 г. и свя-занные с исчезновением руководства компании «ДЕТУР», свидетельствуют о необходимости существенного увеличе-ния минимального размера финансового обеспечения для компаний, занимаю-щихся международным туризмом. Тогда указанная компания не выполнила своих

обязательств перед туристами на общую сумму 30 млн руб. Из них страховщик (компания РОСНО) компенсировал лишь 10 млн руб., так как гражданская ответ-ственность компании была застрахована на установленную законом минимальную сумму. В соответствии с поручением руковод-ства страны необходимо также разрабо-тать комплекс мер по усилению контро-ля за туроператорской деятельностью, а также по обеспечению безопасности российских туристов за рубежом. В этой связи представляется целесообразным установить в законе дополнительные основания для исключения из Единого федерального реестра туроператоров компаний, реализующих «небезопас-ные» услуги, причиняющие вред жизни и здоровью туристов.

«Руководство к действию в кризисных си-туациях для индустрии туризма» являет-ся актуальным и полезным документом, а отдельные его положения могут быть использованы в практической деятель-ности не только организаций туристской индустрии, но и органов управления туризмом в субъектах РФ. По мнению экспертов Всемирной туристической организации, реализация положений данного документа позволит участникам сферы туризма эффективно управлять кризисными ситуациями, а также сохра-нить доверие туристов к национальной туристской индустрии в условиях раз-нообразных кризисов. Вместе с тем этот документ не является обязательным для применения, а ряд его положений требу-ет существенной адаптации к реалиям со-временной индустрии туризма России.

Мнение

Евгений

Писаревский,

заместитель руково-

дителя Федерального

агентства по туризму

Евге

Писа

замес

дител

агентс


63№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Пересмотр условий кредитных договоров о размере процентов

Вопрос о возможности одностороннего пересмотра условий кредитных

договоров волнует как физических лиц, так и банки. Особенно в сло-

жившихся на сегодняшний день условиях дефицита денежных ресурсов.

Казалось бы, практика складывается не в пользу клиентов банков.

Однако существуют некоторые аргументы, способные усилить их право-

вую позицию.


Сергей Соломин,завкафедрой гражданского права и процесса Забайкальского института предпринимательства (Чита), к. ю. н.

ИИзменение в одностороннем порядке размера про-центов по кредитным договорам, заключенным с физическими лицами, можно было бы квалифици-ровать как нарушение законодательства о защите прав потребителей, тем более что Пленум Верхов-ного Суда РФ в своем Постановлении от 29.09.1994 № 7 прямо указал, что отношения, регулируемые за-конодательством о защите прав потребителей, так-же могут возникать из договоров по предоставле-нию кредитов. Вместе с тем в иерархии норм о кре-дите законодательство о защите прав потребителей уступает не только ГК РФ, но и специальному бан-ковскому законодательству – Федеральному закону «О банках и банковской деятельности» (далее – Закон).

Что касается последнего, то именно ст. 29 этого Закона допускает возможность изменения размера процентной ставки по кредитам в одностороннем порядке, если такая возможность прямо предусмо-трена договором с заемщиком. Если в кредитном договоре не предусмотрено право банка на одно-

стороннее изменение условия о размере процентов за кредит, то любое одностороннее изменение раз-мера такого процента следует квалифицировать как нарушение закона со всеми вытекающими по-следствиями. Естественно, что банки при заключе-нии кредитного договора навязывают подобное право банка-кредитора, что вроде бы снимает все вопросы о допустимости оспаривания в судебном порядке одностороннего изменения банком разме-ра процентов за кредит.

Тем не менее, в судебной практике предприни-мались попытки со стороны заемщиков – физиче-ских лиц оспорить возможность договорного уста-новления размера платы за кредит в принципе, а не только права банка на одностороннее изменение условия о размере такой платы посредством жалоб,

Изменение ставки в одностороннем порядке возможно, только если это предусмотрено договором


Постановление Пленума ВС РФ от 29 сентября 1994 г. № 7

«О практике рассмотрения судами дел о защите прав потре-

бителей»(извлечение)

1. Отношения, регулируемые законодательством о за-

щите прав потребителей, могут возникать из ... договоров на

оказание финансовых услуг, направленных на удовлетворе-

ние личных, семейных, домашних и иных нужд потребителя

– гражданина, не связанных с осуществлением предпри-

нимательской деятельности, в том числе предоставлением

кредитов...




64 №2 Май 2009


направленных на признание положений ч. 1 и 2 ст. 29 и ч. 1 ст. 30 Закона противоречащими Конститу-ции РФ1. Однако, учитывая, что подобные жалобы направлены на ограничение принципа свободы до-говора, Конституционный Суд РФ каждый раз от-казывал в принятии их к рассмотрению. Общий подход судов к этой проблеме выражается в том, что никто не заставляет гражданина идти на за-ключение договора, содержание которого состав-ляют условия, обременяющие заемщика.

Можно ли потенциальному заемщику – физиче-скому лицу отказаться от заключения подобного кредитного договора?

Можно. Но, отказавшись от заключения такого договора с конкретным банком, он лишает себя, на-пример, возможности приобретения конкретного товара в конкретной торговой сети, поскольку эта торговая сеть обслуживается только этим банком. Кроме того, кредитная политика банков практиче-ски одинакова: при использовании банками раз-ных схем кредитования объем финансового бреме-

ни, падающего на плечи заемщиков, как правило, ничем не отличается.

Что делать, когда заключенный кредитный дого-вор содержит условие о праве банка на односторон-нее изменение условий о размере процентов за кре-дит, о размере комиссионного вознаграждения и о сроке кредитования и банк воспользовался этим правом?

Во-первых, необходимо учитывать, что по пря-мому указанию Закона (ч. 2 ст. 29) только эти усло-вия могут быть изменены банком, если право на та-кое изменение зафиксировано в договоре. Следова-тельно, право на одностороннее изменение не может коснуться, например, условия о размере кредита.

Во-вторых, интересы заемщика можно защи-тить, применив по аналогии правила ч. 3 ст. 29 За-кона, касающиеся срочного вклада, и вести речь о том, что банк не вправе в одностороннем порядке сокращать срок кредитования, увеличивать размер процентов за кредит, увеличивать или устанавли-вать комиссионное вознаграждение по операциям, за исключением случаев, предусмотренных феде-ральным законом. Для этого необходимо доказать однородность отношений по привлечению денег граждан во вклады и отношений по кредитованию граждан (а эти отношения именно однородными и являются). При этом важно делать акцент именно

Односторонне изменены могут быть только условия, прямо указанные в законе


Федеральный закон от 2 декабря 1990 г.

№ 395-I «О банках и банковской деятель-

ности»

(извлечение)

Статья 30. Отношения между Банком

России, кредитными организациями, их

клиентами и бюро кредитных историй

<...>

Кредитная организация до заключе-

ния кредитного договора с заемщиком

– физическим лицом и до изменения

условий кредитного договора с указан-

ным заемщиком, влекущего изменение

полной стоимости кредита, обязана

предоставить заемщику – физическому

лицу информацию о полной стоимости

кредита, а также перечень и разме-

ры платежей заемщика – физического

лица, связанных с несоблюдением им

условий кредитного договора. Кредит-

ная организация обязана определять в

кредитном договоре полную стоимость

кредита, предоставляемого заемщику

– физическому лицу, а также указывать

перечень и размеры платежей заем-

щика – физического лица, связанных с

несоблюдением им условий кредитного

договора.

В расчет полной стоимости кредита

должны включаться платежи заемщика

– физического лица по кредиту, связан-

ные с заключением и исполнением кре-

дитного договора, в том числе платежи

указанного заемщика в пользу третьих

лиц в случае, если обязанность этого за-

емщика по таким платежам вытекает из

условий кредитного договора, в котором

определены такие третьи лица.

В случае если полная стоимость

кредита не может быть определена до

заключения кредитного договора с за-

емщиком – физическим лицом и до из-

менения условий кредитного договора,

влекущего изменение полной стоимости

кредита, поскольку кредитный договор

предполагает различные размеры пла-

тежей указанного заемщика по кредиту в

зависимости от его решения, то кредит-

ная организация обязана довести до за-

емщика – физического лица информацию

о полной стоимости кредита, определен-

ной исходя из максимально возможных

суммы кредита и срока кредитования.

В расчет полной стоимости кредита

не включаются платежи заемщика – фи-

зического лица по кредиту, связанные с

несоблюдением им условий кредитного

договора.

Полная стоимость кредита рассчи-

тывается кредитной организацией и до-

водится ею до заемщика – физического

лица в порядке, установленном Банком

России.

1 См., напр.: Определения КС РФ от 21.10.2008 № 661-О-О, от 21.10.2008 № 648-О-О.





65№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Пересмотр условий кредитных договоров о размере процентов

на применении указанного правила ст. 29 по анало-гии закона. В противном случае суд не примет во внимание данное правило, основываясь на том, что отношения по предоставлению кредита не высту-пают примером отношений по привлечению денег физических лиц во вклады, что, естественно, ис-ключает применение правил о срочном вкладе.

Однако возможность применения ч. 3 ст. 29 по аналогии усугубилась внесением 8 апреля 2008 г. изменений в ст. 30 Закона. Дополнив ее ч. 7–12, за-конодатель ввел понятие «полная стоимость креди-та», которая теперь должна быть определена в каж-дом кредитном договоре, заключенном с физиче-ским лицом.

Требование о фиксации полной стоимости кре-дита в кредитном договоре можно было бы исполь-зовать для ограничения права банка на односто-роннее изменение условий. Однако законодатель ввел правило о том, что такая полная стоимость кредита должна доводиться до сведения заемщика как до заключения кредитного договора, так и до изменения условий уже заключенного кредитного договора. Из буквального толкования последнего правила следует, что изменения, вносимые в кре-дитный договор, носят односторонний характер, хотя и требуют предварительного уведомления за-емщика о таких изменениях.

Возникает вопрос: можно ли ставить крест на за-щите прав заемщика? Представляется, что доказать ничтожность условия кредитного договора, допу-скающего одностороннее изменение условий о раз-мере процентов, размере комиссионных вознаграж-дений и сроке кредитования, все же возможно.

Дело в том, что понятие «полная стоимость кре-дита», используемое в ст. 30 Закона, вряд ли можно признать правовым, поскольку кредит – это денеж-ная сумма, предоставляемая заемщику и подлежа-щая возврату (ст. 819 ГК РФ). То есть полная стои-мость кредита, если говорить о существовании та-ковой, неизменна, как неизменна нарицательная

стоимость рубля. Это наводит на мысль, можно ли применять положения специального банковского закона, которые не соответствуют ГК РФ? Более того, по смыслу Закона полная стоимость кредита включает в себя множество платежей, в том числе и платежи по уплате процентов за кредит2. В этой связи возникает вопрос о существе процентов за кредит, которые всегда понимались как плата за него. Статья 819 ГК РФ не предусматривает ника-ких иных дополнительных платежей, кроме про-центов, которые уплачиваются на сумму кредита, что позволяет говорить том, что включение усло-вий, предполагающих уплату каких-либо иных де-нежных сумм, помимо суммы основного долга и процентов, противоречит как закону, так и суще-ству кредитного договора.

Существует еще одна возможность для призна-ния условия об одностороннем изменении процен-тов и срока недействительным. Правила об уста-новлении в договоре права банка на одностороннее изменение его условий не может касаться тех из них, которые являются существенными, поскольку последние согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ всегда предпо-лагают достижение по ним соглашения сторон. За-метим, что ГК РФ не делает исключений из этого правила. Следовательно, правила того же ГК РФ о допустимости одностороннего изменения условий обязательства (ст. 310) касаются любых других, но несущественных условий договора.

Учитывая, что проценты за кредит и срок креди-тования являются существенными условиями кре-дитного договора, изменить их можно лишь на основании соглашения сторон. Любое ограничение такого требования недействительно.

Ничтожность условия об одно-стороннем изменении размера процентов можно доказать

Изменения в одностороннем порядке требуют предваритель-ного уведомления заемщика1 См. подробнее о платежах, включаемых в полную стоимость кредита: указание ЦБ РФ от 13.05.2008 № 2008-У

«О порядке расчета и доведения до заемщика – физического лица полной стоимости кредита».


Указание ЦБР от 13 мая 2008 г. № 2008-У «О порядке рас-

чета и доведения до заемщика – физического лица полной

стоимости кредита»(извлечение)

5. Информация о полной стоимости кредита, перечень и

размеры платежей, включенных и не включенных в расчет

полной стоимости кредита, а также перечень платежей в

пользу не определенных в кредитном договоре третьих лиц

доводятся кредитной организацией до заемщика в составе

кредитного договора. <...>

<...>

7. <...> Данная информация может доводиться до заемщи-

ка в проекте кредитного договора (дополнительного согла-

шения), в документах, направляемых сторонами друг другу в

процессе заключения кредитного договора (дополнительного

соглашения), иными способами, позволяющими подтвердить

факт ознакомления заемщика с указанной информацией и

предусматривающими наличие даты и подписи заемщика.


66 №2 Май 2009


ВВ начале года вступил в силу Федеральный закон от 30.12.2008 № 306-ФЗ «О внесении измене-ний в некоторые законодатель-ные акты РФ в связи с совершен-ствованием порядка обращения взыскания на заложенное иму-щество» (далее – Закон).

Закон принимался для упро-щения порядка обращения зало-годержателем взыскания на зало-женное имущество.

Однако после прочтения Зако-на становится очевидным, что проблем и при реализации ново-го порядка обращения взыска-ния на заложенное имущество не избежать.

В связи с введением возмож-ности обращения взыскания на заложенное имущество на осно-вании исполнительной надписи нотариуса, которая ранее была фактически мертвой нормой в ГК РФ, можно напомнить о том, что споры о правомерности взыс-кания имущества на основании исполнительной надписи нота-риуса до настоящего времени однозначно не решены.

Несмотря на уже высказанное мнение Конституционного Суда РФ (Определение КС РФ от 06.07.2001 № 150-О) о правомер-ности такого взыскания, следует с учетом принятого Закона ожи-дать возобновления запросов в КС РФ на предмет соответствия порядка взыскания заложенного

имущества на основании испол-нительной надписи нотариуса ст. 35 Конституции РФ. Согласно последней «никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда».

Неясна новелла ст. 91 Основ законодательства РФ о нотариа-те, предусматривающая, что тре-бования залогодержателя счита-

ются бесспорными при отсут-ствии возражений залогодателя, а при их наличии нотариус оце-нивает доводы залогодателя на предмет наличия признака бес-спорности относительно требо-ваний залогодержателя.

Что помешает залогодателю направлять возражения на тре-бования залогодержателя? Фор-мально при наличии возражений залогодателя нотариус вправе бу-дет не совершать исполнитель-ную надпись, и тогда залогодер-жателям вновь придется обра-щаться в суд.

Либо практика может пойти по пути, когда нотариус будет оценивать обоснованность воз-ражений залогодателя и незави-симо от его согласия с требова-ниями залогодержателя само-стоятельно принимать решение о совершении исполнительной надписи.

Однако решения такого рода, скорее, являются прерогативой судебно-арбитражных органов и могут быть оспорены залогода-телем.

Данара УНГУНОВА

Юрист компании КПМГ. Окончила юридический факультет МГУ, соискатель степени кандидата юридических наук (МГУ). В КПМГ с 2007 г.


КПМГ – это международная сеть фирм, предоставляющих аудитор-ские, налоговые и консультационные услуги. С 1990 г. в России дей-ствует постоянное представительство компании. Клиентами КПМГ в России является большинство крупнейших российских компаний.

Гражданское право / ДДоговоры68 Новеллы Закона о несостоятельности

(банкротстве)

Обращение

взыскания

на заложенное

имущество


67№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Новости

Совершенствова-

ние гражданского

законодательства

15 апреля 2009 г. в ВАС РФ

состоялось расширенное

заседание Научно-кон-

сультативного совета при

ВАС РФ с президентским

Советом по кодификации

и совершенствованию

гражданского законода-

тельства и Научно-кон-

сультативным советом

при ВС РФ.

На заседании обсуж-

дался проект Концепции

развития гражданского

законодательства РФ.

С разделами Концепции,

посвященными общим по-

ложениям ГК РФ, вещному

праву, ценным бумагам,

финансовым сделкам,

юридическим лицам и об-

щим положениям обяза-

тельственного права, мож-

но ознакомиться на сайте

www.privlaw.ru.

Одна из идей Концеп-

ции – упразднить госкор-

порации как форму юри-

дических лиц. Существую-

щие госкорпорации, такие

как Внешэкономбанк, Рос-

технологии, Агентство по

страхованию вкладов,

Росатом, предлагается

преобразовать в иные

формы, не обладающие

специальным статусом и

привилегиями.

По мнению авторов

предложений, в законода-

тельстве также не хватает

ограничений для компа-

ний, зарегистрированных

в офшорах.

Целесообразно обязать

офшорные фирмы, кото-

рые хотят работать на тер-

ритории Российской Феде-

рации, регистрироваться в

ЕГРЮЛ с обязательным

раскрытием информации

об учредителях и выгодо-

приобретателях. Без такой

регистрации компания не

сможет совершать сделки

или приобретать имуще-

ство.

Благодаря изменениям

российским компаниям

будет выгоднее выбирать

отечественную юрисдик-

цию, а не офшоры, счита-

ют ученые.

Пристегнитесь –

взлетаем!

14 марта 2009 г. подписан

Федеральный закон № 31-

ФЗ «О государственной

регистрации прав на воз-

душные суда и сделок с

ними». Он вступит в силу

через полгода.

Согласно ГК РФ права

на недвижимые вещи,

к которым относятся и воз-

душные суда, подлежат

госрегистрации.

Однако Закон о госу-

дарственной регистрации

прав на недвижимое иму-

щество не применяется в

отношении прав на воз-

душные суда. Принятый

Федеральный закон устра-

няет этот пробел. Закон

предусматривает созда-

ние Единого реестра прав

на воздушные суда.

С сентября госрегист-

рация будет являться

единственным доказатель-

ством существования ле-

гального права на воздуш-

ное судно. При этом оспо-

рить его можно будет толь-

ко в суде. Регистрирую-

щий орган, порядок

назначения регистраторов

и требования к ним долж-

но определить Правитель-

ство РФ.

ВАС РФ защитил

изображение

конфеты

Очередное интересное ре-

шение ВАС РФ о товарном

знаке с участием извест-

ных компаний вынесено

14 апреля 2009 г. На этот

раз спор идет о конфетах,

вернее – об их форме.

Rafaello пытается запре-

тить использовать свой

товарный знак в виде из-

ображения при производ-

стве и введении в оборот

вафельных конфет с коко-

совой начинкой и мин-

дальным орехом исключи-

тельно круглой (шаро-

образной) формы.

Согласно свидетель-

ству о регистрации товар-

ного знака объектом за-

щиты является реалистич-

ное объемное изображе-

ние (фотография) конди-

терского изделия

шарообразной формы бе-

лого цвета с неровной по-

верхностью в обсыпке.

В определении о пере-

даче дела в Президиум

судьи указали на «несо-

размерное ограничение

деятельности общества и

любых других хозяйствую-

щих субъектов по произ-

водству и введению в обо-

рот конфет, имеющих круг-

лую (шарообразную) фор-

му» и на то, что нижестоя-

щие суды, возможно, не

учли всех особенностей

спора.

Однако Президиум за-

щитил товарный знак в

виде изображения и отка-

зал в отмене ранее приня-

тых судебных актов (по ма-

териалам дела № А40-

54452/07-27-496).

Любопытно, что одно-

временно Высший Арбит-

ражный Суд РФ опублико-

вал на своем сайте обра-

щения к председателю

Суда со стороны админи-

страции одного из регио-

нов и одной из бизнес-

ассоциаций.

Авторы обращений

стали одними из первых,

кому посчастливилось

«засветиться» на сайте

ВАС РФ в рамках анонси-

рованного недавно проти-

водействия «давлению на

судей».

Финансовому

агенту в договоре

факторинга лицен-

зия не нужна

9 апреля 2009 г. подписан

Федеральный закон о по-

правках в ст. 825 ГК РФ.

В соотвествии с ее преж-

ней редакцией в качестве

финансового агента дого-

воры финансирования под

уступку денежного требо-

вания могли заключать

только банки и иные орга-

низации, имеющие разре-

шение (лицензию) на осу-

ществление деятельности

такого вида. При этом За-

кон о лицензировании сре-

ди видов деятельности,

подлежащих лицензирова-

нию, факторинг не содер-

жит. Таким образом, рынок

весьма востребованных

факторинговых услуг ис-

кусственно ограничивался

нормой Кодекса. Приня-

тые поправки устранили

коллизию.

В новой редакции ст.

825 ГК РФ формулируется

следующим образом:

«В качестве финансового

агента договоры финанси-

рования под уступку де-

нежного требования могут

заключать коммерческие

организации» (Федераль-

ный закон от 09.04.2009

№ 56-ФЗ).


68 №2 Май 2009


Новеллы Закона о несостоятельности (банкротстве)

30 декабря 2008 г. были приняты сразу два закона, вносящие изменения

и дополнения в Федеральный закон «О несостоятельности (банкрот-

стве)». На какие существенные моменты следует обратить особое

внимание?


Денис Ивченков,адвокат Московской коллегии адвокатов «Аннэксус»

ЕЕсли Федеральный закон от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон ''О несо-стоятельности (банкротстве)''» (далее – Закон № 296-ФЗ) готовился достаточно давно, то нормы Фе-дерального закона от 30.12.2008 № 306-ФЗ «О внесе-нии изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствова-нием порядка обращения взыскания на заложен-ное имущество» (далее – Закон № 306-ФЗ) носят «пожарный» характер. Они вызваны нарастающим экономическим кризисом и направлены на защиту интересов лиц, чьи требования к должникам обес-печены залогом. Очевидно, что такими лицами в подавляющем большинстве являются банки, вы-давшие за последнее время огромное количество ипотечных и «коммерческих» кредитов и на прак-тике столкнувшиеся с проблемами неплатежей со стороны заемщиков (как физических, так и юриди-ческих лиц). Отсюда и необходимость срочного принятия мер по поддержанию отечественной бан-ковской системы.

Изменения, внесенные Федеральным законом № 296-ФЗ

Рассмотрим наиболее существенные изменения, привнесенные этим законом.

На наш взгляд, значительную практическую ценность представляют прежде всего изменения, связанные с возникновением права кредитора (а также уполномоченных органов) на подачу в суд заявления о банкротстве должника. Так, в соответ-

ствии с измененными нормами п. 2 ст. 7 Федераль-ного закона от 26.12.2002 № 127-ФЗ «О несостоя-тельности (банкротстве)» (далее – Закон о бан-кротстве, Закон) право на обращение в суд с заявлением возникает у кредитора (уполномочен-ных органов) непосредственно после вступления в законную силу решения суда о взыскании с долж-ника денежных средств. В прежней редакции Зако-на кредитор и уполномоченный орган получали право на подачу заявления о признании должника несостоятельным только по истечении 30 дней с момента направления (предъявления к исполне-нию) исполнительного листа судебным приставам и отсылки копии исполнительного листа должни-ку. Это значительно затягивало процедуру введе-ния процедуры наблюдения. Недобросовестный должник за месяц успевал, как правило, избавиться от большей части своих активов либо нарастить так называемую контролируемую кредиторскую задолженность. Теперь срок на подачу заявления кредитором (уполномоченным органом) значи-тельно сократился, что в большей степени защища-ет кредитора от действий недобросовестного долж-ника.

В то же время в целях соблюдения баланса инте-ресов должника и кредитора в новой редакции За-кона изменен порядок введения судом процедуры

Кредитор получил право подать заявление на месяц раньше

Гражданское право / Договоры

68 Новеллы Закона о несостоятельности (банкротстве)


69№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Новеллы Закона о несостоятельности (банкротстве)

банкротства. Если ранее наблюдение вводилось с даты принятия арбитражным судом к производ-ству заявления о признании должника несостоя-тельным (банкротом), то сейчас должно проводить-ся отдельное судебное заседание по проверке обо-снованности предъявляемых требований (ст. 42, 62 Закона). Это заседание должно быть проведено в срок не ранее чем через 15 и не позднее чем через 30 дней со дня вынесения судом определения о при-нятии соответствующего заявления.

С одной стороны, возможность введения проце-дуры наблюдения отодвигается на срок от 15 до 30 дней, что на руку недобросовестному должнику и невыгодно кредитору. С другой – безусловным плю-сом нововведения является невозможность мгно-венного, с момента принятия судом заявления, введения процедуры банкротства. Это ставит ба-рьер как на пути недобросовестных кредиторов (в том числе рейдеров), так и на пути недобросовест-ного должника в случае фиктивного банкротства.

Исключительная компетенция собрания креди-торов расширена (ст. 12 Закона). Кредиторы полу-чили право предъявлять дополнительные требова-ния к кандидатуре арбитражного управляющего, устанавливать дополнительные виды оплаты его труда, выбирать реестродержателя из числа аккре-дитованных при саморегулируемой организации лиц. Отнесение указанных полномочий к компе-тенции собрания кредиторов бесспорно, измене-ния в данном случае носят, скорее, технический ха-рактер.

Ожидавшееся с большим нетерпением специ-алистами-практиками изменение внесено в ст. 44 Закона о банкротстве. Теперь суд вправе оставить поданное с нарушением требований материального и процессуального законодательства заявление о признании должника несостоятельным (банкро-

том) без движения с предоставлением заявителю срока на исправление допущенных ошибок. Преды-дущая редакция ст. 44 содержала лишь право суда на возврат поданного с ошибками заявления. Часто это приводило к затягиванию процедуры возбуж-дения банкротства. Отсутствие у суда права на оставление заявления о несостоятельности без дви-жения было неоднократно отмечено специалиста-ми как досадный промах законодателя. И вот те-перь упущение исправлено.

Изменения в правовом положении арбитражных управляющих

Значительный массив изменений, внесенных Зако-ном № 296-ФЗ, касается определения статуса арби-тражных управляющих и организации работы са-морегулируемых организаций (СРО) управляю-щих.

Так, арбитражный управляющий более не явля-ется индивидуальным предпринимателем, а осу-ществляет профессиональную деятельность, зани-маясь частной практикой (ст. 20 Закона в новой ре-дакции).

Это отменяет необходимость регистрации арби-тражных управляющих в качестве предпринима-телей. Однако указанные нововведения вступают в силу только с 1 января 2010 г. Исходя из текста Зако-на до этого дня статус арбитражного управляюще-го определялся как «индивидуальный предпри-ниматель», а с 1 января 2010 г. он, видимо, мгновен-но изменится. И из индивидуального предпринимателя арбитражный управляющий превратит-ся в лицо, занимающееся частной практикой. Это выглядит не совсем логично. Тем не менее новый статус арбитражного управляющего следует при-знать более удачным. По сути, индивидуальным

Выдержан баланс интересов должника и кредитора

Деятельность арбитражного управляю-щего близка к деятельности лиц приви-легированных профессий (нотариусов, адвокатов, аудиторов), выполняющих особые социально значимые функции. Поэтому статус индивидуального пред-принимателя является для арбитражного управляющего чужеродным. Определе-ние деятельности как частной практики без отнесения ее к предпринимательству

наиболее соответствует сущности арбит-ражного управления. Вместе с тем за-конодатель не дал определения частной практики применительно к сфере арбит-ражного управления. Поэтому с при-нятием Федерального закона № 296-ФЗ проблему правового статуса арбитраж-ного управляющего до конца решить не удалось (подробнее об этом см.: Дорохи-на Е.Г. Правовой статус арбитражного

управляющего (в рамках обсуждения за-конопроекта о внесении изменений в Фе-деральный закон «О несостоятельности (банкротстве)») // Законодательство. 2008. № 8. – Прим. ред.).

Елена Дорохина,

ведущий научный сотрудник Института перспек-

тивных исследований (г. Москва), преподаватель

кафедры предпринимательского права Москов-

ской государственной юридической академии

Мнение

Деятельность арбитражного управляющего трудно назвать предпринимательской


70 №2 Май 2009


предпринимателем в деле о банкротстве управляю-щий никогда и не являлся, поскольку его деятель-ность не была предпринимательством. То есть дея-тельностью, основанной на риске и имеющей глав-ной целью систематическое извлечение прибыли, как это определено нормами ст. 2 ГК РФ.

Кроме того, у заявителя (конкурсного кредито-ра, уполномоченного органа, должника) теперь по-явилась возможность в заявлении указывать не только саморегулируемую организацию, из числа членов которой надлежит назначить управляюще-го, но и непосредственно указывать на кандидатуру желаемого арбитражного управляющего.

Это, безусловно, позволит значительно эконо-мить время, которое в процедуре банкротства игра-ет исключительную роль. Ведь суду уже не нужно будет предоставлять саморегулируемой организа-ции время на отбор трех кандидатур арбитражных управляющих, направление соответствующих до-кументов почтой в адрес суда, выбор и отвод пред-ставленных кандидатур сторонами по делу. Кроме того, отпадает необходимость участия всех трех ар-битражных управляющих в судебном заседании.

Законом № 296-ФЗ также уточняются статус и полномочия саморегулируемой организации ар-битражных управляющих, порядок формирования компенсационного фонда СРО, ответственность за действия (бездействие) арбитражных управляю-щих, регулируется вопрос перехода арбитражного управляющего из одной СРО в другую. Закон пред-усматривает ведение единого государственного ре-естра СРО арбитражных управляющих органом по контролю (надзору).

В соответствии с новой ст. 20.6 Закона о банкрот-стве устанавливается четкий размер вознагражде-ния арбитражного управляющего, состоящий из фиксированной суммы оплаты его труда (от 15 до 45 тыс. руб. в месяц в зависимости от процедуры) и суммы процентов, которые выплачиваются ар-битражному управляющему в зависимости от ба-лансовой стоимости активов должника.

Кроме того, следует помнить, что собранием кре-диторов в целях стимулирования арбитражного управляющего может быть установлено дополни-

тельное к закрепленному законом вознагражде-ние.

Идея финансовой заинтересованности арби-тражного управляющего в надлежащем удовлетво-рении требований кредиторов может стать эффек-тивным оружием кредиторов в борьбе с недобросо-вестными лицами. В том числе должником или аффилированными с ним лицами, пытающимися подкупить арбитражных управляющих. Теперь им нужно будет предложить сумму, превышающую предложенную кредиторами.

Изменения, внесенные Федеральным законом № 306-ФЗ

Особое место среди изменений, внесенных в зако-нодательство о несостоятельности, занимают нор-мы, регулирующие права кредиторов, чьи требова-ния обеспечены залогом имущества должника.

Так, Законом № 306-ФЗ в Закон о банкротстве введена ст. 18.1 «Особенности правового положе-ния кредиторов, требования которых обеспечены имуществом должника». Согласно п. 2 этой статьи указанным лицам предоставлено право на обраще-ние взыскания на заложенное имущество в проце-дурах финансового оздоровления и внешнего управления, если должник не докажет, что обраще-ние взыскания сделает невозможным восстановле-ние его платежеспособности. В то же время креди-тор, являющийся залогодержателем имущества должника, вправе отказаться в ходе указанных процедур от реализации заложенного имущества в обмен на получение права голоса на собрании кре-диторов до завершения соответствующей процеду-ры, применяемой в деле о банкротстве.

Таким образом, законодатель ввел более гибкую процедуру удовлетворения требований кредитора, обеспеченных залогом имущества. Ему предостав-лена возможность выбора действий в ходе проце-дур, проводимых по делу о банкротстве.

В целом, оценивая нововведения в законодатель-стве о несостоятельности, можно сказать, что каких-то кардинальных изменений не произошло. Скорее, речь идет о тонкой настройке механизма, устранении недостатков, выявленных правоприме-нительной практикой. Изменения, касающиеся ста-туса и размера вознаграждения арбитражных управляющих, а также положения саморегулируе-мых организаций, представляют собой следствие закономерных процессов развития этих институ-тов.

Управляющий заинтересован в надлежащем удовлетворении требований кредиторов

Гражданское право / Договоры

68 Новеллы Закона о несостоятельности (банкротстве)


Авторитетность

Многоэтапнаяпроверкаинформации

Четкость и полнота

Специализированный журналдля бухгалтеров

ЕжеквартальныеМетодические рекомендациипо подготовке налоговойи бухгалтерской отчетности

Информация о подписке по тел.: (495) 932-70-79 и на сайте: www.garant-press.ru

ZAK.indd 2ZAK.indd 2 28.04.2009 15:16:2328.04.2009 15:16:23

72 №2 Май 2009


РРеспублика Кипр – универсаль-ный финансовый центр Среди-земноморья. К его преимуще-ствам относят в том числе и от-сутствие налога на доход от операций с ценными бумагами.

Однако до сих пор на практи-ке все было не так просто. Ряд ин-вестиционных инструментов по законодательству Кипра не отно-сился к ценным бумагам, и полу-ченная от их продажи прибыль подлежала обложению 10-про-центным налогом.

17 декабря 2008 г. директор де-партамента внутренних доходов в государственную казну Респуб-лики Кипр г-н Г. Пуфос подпи-сал циркуляр № 2008/13, адресо-ванный сотрудникам департа-мента и доведенный до ответ-ственных чиновников и ассоци-аций бухгалтеров.

В соответствии со ст. 8(22) кипрского закона № 118(I)2002 «О подоходном налоге» подоход-ный налог не уплачивается с при-были и дохода, полученных от продажи ценных бумаг. В целях толкования этого термина де-

партамент внутренних доходов включил в число ценных бумаг в том числе следующие инвести-ционные инструменты: 1) обычные акции; 2) учредительские акции; 3) привилегированные акции; 4) опцион на ценные бумаги; 5) векселя, облигации; 6) фьючерсы;

7) паи открытых или закрытых схем совместного инвестиро-вания;

8) депозитарные расписки; 9) право требования облигаций

и долговых обязательств, ко-торое не включает право на проценты от таких инстру-ментов;

10) соглашение о покупке ценных бумаг с последующим выку-пом по обусловленной цене (репо);

11) участие в компаниях, в том числе таких, как российские ООО и ЗАО.Циркуляр будет применяться

к 2003-му и последующим нало-говым годам.

Не облагаются налогом и до-ходы от продажи ценных бумаг, заявленные в налоговых декла-рациях любого налогового года, в которых был запрос на соответ-ствующее освобождение от нало-га или которые будут поданы по-сле дня публикации циркуляра.

Что дает этот документ инве-сторам? Они могут смелее прово-дить операции с перечисленны-ми инвестиционными инстру-ментами, не опасаясь налоговых последствий для своих кипрских предприятий. Свободнее будут осуществляться инвестиции в российскую недвижимость через закрытые паевые инвестицион-ные фонды недвижимости, при-обретение их паев.

Михаил СОБОЛЕВ

Вице-президент, партнер Consulco International на рынке СНГ. В Consulco с 1994 г. Автор более 70 публикаций по международному налоговому планированию


Компания Consulco создана в 1993 г. Специализируется на оказании услуг по налоговому планированию, созданию и обслуживанию международных компаний. Лучшая компания Кипра в номинации «Экспорт услуг», лауреат премии «Российский Финансовый Олимп».

Международные сделки / ВЭД / ТТаможня74 Интеллектуальная таможня

Повысилась

инвестиционная

привлекатель-

ность Кипра


73№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Новости

Таможенные

платежи

9 апреля 2009 г. подписан

закон, позволяющий ком-

паниям перечислять тамо-

женные платежи напря-

мую в бюджет – минуя

промежуточные счета ор-

ганов таможенной службы.

Бюджет будет получать

средства быстрее: на сче-

тах таможенной службы в

банках скопилось более

100 млрд руб. (Федераль-

ный закон от 09.04.2009

№ 58-ФЗ).

Однако ВАС РФ решил,

что инспекция не доказала

факт получения необосно-

ванной налоговой выгоды.

У налогового органа нет

права оценивать экономи-

ческую целесообразность,

рациональность и эффек-

тивность хозяйственных

взаимоотношений. Что же

касается покупки сырья по

более высокой цене, то это

само по себе не означает

получения необоснован-

ной налоговой выгоды.

Каждый участник сделок с

сырьем в цепочке пере-

продавцов несет свою

долю налогового бремени,

исходя из стоимости реа-

лизованных им товаров. В

данном случае инспекция

не заявляла о том, что по-

ставщики не уплатили

НДС, и не представила

суду соответствующих до-

казательств. Отметим, что

данную точку зрения Пре-

зидиум уже озвучивал -

например, в постановле-

нии от 28.10.2008

№ 6272/08 (постановление


10.02.2009 № 8337/08).

Офшор и тайна:

новые серии

Интересное кино про «да-

вайте перестанем укры-

вать неплательщиков на-

логов – а то ко дну пойдем

все» началось еще задол-

го до начала кризиса. Но

за прошедшие 3–4 месяца

США и Европа вышли на

новый уровень противо-

действия офшорным схе-

мам.

Офшор и конфиденци-

альность – две вещи, тон-

ко и в то же время нераз-

рывно связанные между

собой для избегающего

лишнего контроля пред-

принимателя. При этом

узким местом в процессе

неразглашения информа-

ции о бенефициаре явля-

ется вовсе не страна реги-

страции офшорной юрис-

дикции, а банк, в котором

офшор заводит счет. На-

сколько откроется страна

регистрации банка запро-

сам зарубежных коллег?

Предпримет ли аналогич-

ные шаги с просьбой «по-

делиться сведениями»

Россия? Эти вопросы ин-

тересуют и юристов, и биз-

несменов. Именно поэто-

му столько внимания при-

влечено сейчас к отноше-

ниям США и Европы с Лих-

тенштейном, Монако и

Швейцарией.

В отличие от Кипра,

как-то не вовремя вступив-

шего в Евросоюз, эти стра-

ны сохраняют полную не-

зависимость в отношении

своего законодательства,

поэтому с ними пытаются

договориться. Если же не

получается сильно изме-

нить ситуацию – можно

менять отношение. Юри-

дически все это выливает-

ся, с одной стороны, в под-

писание международных

соглашений об обмене ин-

формацией между контро-

лирующими органами. Та-

кие соглашения заключе-

ны в феврале и марте с

Лихтенштейном и Швейца-

рией. Не отстает и Монако.

С другой стороны, Амери-

ка и Европа меняют соб-

ственное законодатель-

ство. В Конгрессе США

давно «висит» законопро-

ект «О предотвращении

злоупотреблений налого-

выми гаванями». Сейчас

его принятие собираются

существенно ускорить.

Ошибка

в ТН ВЭД – не по-

вод наказывать

Высший Арбитражный Суд

РФ признал привлечение к

ответственности за недо-

стоверное декларирова-

ние товара незаконным и

разъяснил следующее.

Заявление в таможенной

декларации достоверных

сведений о товаре и не со-

ответствующего ему кода

ТН ВЭД России не являет-

ся основанием для при-

влечения декларанта к от-

ветственности за недосто-

верное декларирование

товара.

В данной ситуации та-

можня, осуществляющая

оформление груза и про-

верку декларации, обяза-

на либо не допустить тамо-

женного оформления то-

вара на основании такой

декларации, либо пред-

принять после выпуска то-

вара меры по получению

от декларанта доначис-

ленной суммы таможенной

пошлины.

Таким образом, если

неправильное указание

кода ТН ВЭД не связано с

заявлением при описании

товара недостоверных

сведений о количестве,

свойствах и характеристи-

ках товара, влияющих на

его классификацию по

данной номенклатуре, нет

оснований для наложения

штрафа за недостоверное

декларирование.

Примечательно, что на-

рушение участником ВЭД

требований ч. 2 ст. 16.2

КоАП РФ, как и во многих

других подобных спорах,

не вызвало сомнений у

нижестоящих судов. В

частности, в отмененных

решениях указывалось на

право компании обратить-

ся в таможенный орган за

принятием предваритель-

ного решения о классифи-

кации товаров в соответ-

ствии с ТН ВЭД в отноше-

нии конкретной продукции

и договориться тем самым

о «единообразном пони-

мании» с таможней номен-

клатурной принадлежно-

сти товара (постановление


03.02.2009 № 11875/08).

Экспорт: покупка

сырья по завы-

шенной цене еще

не означает необ-

основанной нало-

говой выгоды

В вычете НДС, уплаченно-

го при покупке сырья для

производства экспортиро-

ванных товаров, было от-

казано. По мнению нало-

говой инспекции, цены на

сырье были искусственно

завышены за счет цепочки

сделок по его перепрода-

же, что привело к увеличе-

нию суммы НДС, заявлен-

ной к вычету.


74 №2 Май 2009


Интеллектуальная таможняАвтор статьи

Александр Косов,руководитель группы практики таможенного права и внешнеторгового регулирования,

компания «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»

Вопросы защиты прав на интеллектуальную собственность получают в

последнее время все больший общественный резонанс, и не последнюю

скрипку здесь играют таможенные органы.

ФФункции таможенных органов по пресечению не-законного оборота объектов интеллектуальной собственности в рамках осуществления таможен-ного контроля были закреплены еще в Таможенном кодексе 1993 г.1 Однако выстраивание соответству-ющей системы мер таможенные органы начали только в 1997 г. на уровне писем и распоряжений ГТК России.

Процедура приостановления выпуска таможен-ными органами товаров, обладающих признаками контрафактных (далее – Процедура), получила за-конодательное закрепление только в 2004 г. с введе-нием в действие нового Таможенного кодекса, в ко-тором указанным вопросам посвящена целая гла-ва2, разработанная на основе международных правил3.

Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности

Действующее законодательство ограничивает пол-номочия таможенных органов по применению Процедуры условием о предварительном включе-нии объектов интеллектуальной собственности (в частности, товарных знаков) в Таможенный ре-естр. Немаловажно также и то, что финансовую сторону применения Процедуры составляет обяза-

тельство правообладателя о возмещении имуще-ственного вреда, который может быть причинен импортеру в связи с приостановлением выпуска его товаров (например, расходы по хранению товаров, простой транспортных средств, различные санк-ции, которые могут быть наложены на импортера в рамках внешнеторговых и иных контрактов). Дан-ное обязательство из потенциального может стать реальным, если не подтвердится контрафактность товара. Обязательство возместить вред должно быть обеспечено банковской гарантией или дого-вором страхования на сумму не менее 500 000 руб.

Однако, устанавливая фиксированный размер обеспечения, Таможенный кодекс не в полной мере соответствует международным правилам, по кото-рым сумма обеспечения должна быть достаточной для защиты интересов импортеров, выпуск това-ров которых может быть приостановлен4. Это пред-полагает, что размер обеспечения должен опреде-ляться таможенными органами в каждом конкрет-ном случае исходя из таких, например, факторов, как объем импорта товаров с соответствующими товарными знаками, ввозимых неуполномоченны-ми импортерами; примерная стоимость обычно ввозимой товарной партии; примерные расходы на простой транспортных средств и хранение товаров на СВХ в течение 20 рабочих дней5 и т. д. Соответ-ственно, для определения размера обеспечения, ко-торое должен внести правообладатель, таможен-ные органы наряду с информацией, предоставлен-ной таким правообладателям, должны использо-вать имеющуюся у них базу данных. При этом, по

Закрепление фиксированной суммы обеспечения не соответ-ствует ТРИПС


74 Интеллектуальная таможня

1 Пункт 9 ст. 10 ГК РФ 1993 г.2 Глава 38 ТК РФ (вступил в силу с 01.01.2004).3 Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности

(ТРИПС) (Марракеш, 15.04.1994).

4 Пункт 1 ст. 53 ТРИПС.5 20 рабочих дней – предельный срок приостановления выпуска товаров (п. 1

ст. 397 ТК РФ).


75№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Интеллектуальная таможня

нашему мнению, должна быть предусмотрена воз-можность пересмотра размера обеспечения в ходе применения Процедуры.

Кроме того, в международной практике пред-усмотрено право импортера на получение товаров, выпуск которых приостановлен, при условии вне-сения обеспечения, сумма которого будет являться достаточной для защиты интересов правооблада-теля6. В этом случае размер обеспечения должен определяться исходя из характеристик конкретной партии товаров. Данное правило направлено на за-щиту интересов импортеров, которые таким обра-зом могут сократить возможные негативные ком-мерческие последствия применения Процедуры в отношении ввозимых ими товаров. Однако рос-сийское таможенное законодательство не содержит подобной нормы.

Практика показывает, что применение Процеду-ры является достаточно эффективным средством, позволяющим правообладателям бороться с кон-трафактной продукцией. Вместе с тем по-прежнему сохраняются не решенные на законодательном уровне вопросы использования прав на объекты интеллектуальной собственности, которые порож-дают противоречивую судебную практику.

Так, например, ныне утративший силу Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и на-именованиях мест происхождения товаров» в ре-дакции 1992 г. прямо предусматривал, что несанк-ционированный ввоз товара, обозначенного товар-ным знаком, является самостоятельным нарушением прав владельца товарного знака. Однако действую-щее законодательство, установив вместо перечня случаев незаконного использования абсолютную невозможность использования товарного знака в отсутствие разрешения правообладателя7, прямо не определяет ввоз в Россию товара с нанесенным на него товарным знаком в качестве самостоятельного способа использования этого знака8.

Отсюда неоднозначность в возможности при-влечения к административной ответственности за незаконное использование чужого товарного знака (ст. 14.10 КоАП РФ) импортера, ввозящего контра-фактный товар, но не осуществлявшего его произ-

водство и размещение на нем товарного знака. По-нятно, что «инвалидность» законодательства в дан-ном случае, помимо интересов правообладателя, может также нарушать и общественные/публич-ные интересы, так как попадание на рынок под-дельной продукции низкого качества может нане-сти не только моральный вред потребителям, но и вред их здоровью. В этой связи становятся понят-ными попытки таможенных органов возобновить подход, применявшийся в рамках упомянутого выше Закона 1992 г., через судебную практику. Од-нако, стараясь выполнить свой служебный долг, та-моженные органы впадают в другую крайность – пресечение ввоза в Россию оригинальной продук-ции импортерами, не получившими на это согласия правообладателя.

Параллельный импорт9

Если рассматривать ввоз товаров с нанесенным то-варным знаком в Россию в качестве самостоятель-ного способа использования такого товарного зна-ка, то, следуя положениям гражданского законода-тельства1010, для подтверждения права на ввоз товаров в Россию импортер должен заключить со-ответствующее лицензионное соглашение с право-обладателем и зарегистрировать его в Роспатенте. Основываясь на этой логике, под эгидой борьбы с контрафактом таможенные органы требуют от им-портеров маркированной продукции предоставле-ния лицензионных соглашений. При этом в силки попадают и импортеры оригинальной продукции, которые законно приобрели товары, находящиеся в легальном обороте в иностранных государствах, и в этой связи даже не подумали о необходимости заключения с правообладателем лицензионного со-глашения на право ввоза маркированных товаров в Россию. Резонно возникает вопрос: является ли ввоз в Россию оригинальных товаров без заключе-ния соответствующего лицензионного соглашения с правообладателем незаконным использованием товарного знака?

Отвечая на этот вопрос, следует отметить, что действующее гражданское законодательство, опре-деляя ответственность за незаконное использова-ние товарного знака, предусматривает, что контра-фактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товар-ный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение1111. Вместе с тем ГК РФ также содержит понятие «контрафактные материальные носители».

В международной практике товар может быть выпущен под обеспечение импортера

6 Пункт 2 ст. 53 ТРИПС.7 Пункт 1 ст. 1229 ГК РФ.8 Пункты 1 и 2 ст. 1484 ГК РФ.

9 О проблемах параллельного импорта см. также материал, опубликованный в рубрике «Авторское право / Интеллектуальная собственность».

1010 Пункт 2 ст. 1232; п. 1 ст. 1490 ГК РФ.1111 Пункт 1 ст. 1515 ГК РФ.


76 №2 Май 2009


Например, применительно к импорту материаль-ных носителей, в которых выражено средство ин-дивидуализации (т. е. товарный знак), в случаях, когда такой импорт приводит к нарушению исклю-чительного права на товарный знак1212. При анализе этой нормы следует учитывать положение ст. 1487 ГК РФ, согласно которой нарушением исключи-тельного права на товарный знак не является ис-пользование этого товарного знака другими лица-ми в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Соответственно, если идти от обратного, то введение товаров в гражданский обо-рот на территории Российской Федерации, в том числе ввоз товаров без согласия правообладателя, будет приводить к нарушению исключительного права на товарный знак и, как следствие, такие то-вары, не являясь поддельными, также могут рас-сматриваться в качестве контрафактных.

Обращаясь к истории регулирования вопроса исчерпания прав российским законодательством, стоит отметить, что первоначальная редакция За-кона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» не содержала такого условия исчерпания прав, как вве-дение товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Представляется, что дан-ный принцип территориального исчерпания ис-ключительного права на товарный знак был введен законодателем после вынесения ВС РФ решения по делу об оспаривании приказа ГТК России. Этот приказ устанавливал требование о предоставлении импортером лицензионного соглашения на товар-ный знак таможенным органам в качестве условия приобретения акцизных марок1313. Тогда, пытаясь ре-шить другие проблемы, таможенное ведомство убе-дило суд в том, что, несмотря на отсутствие прямой нормы по смыслу Закона, непосредственное введе-ние владельцем товарного знака (или с его согласия) товаров в хозяйственный оборот на территории других стран не может считаться введением их в хо-зяйственный оборот на территории Российской Фе-

дерации и, следовательно, в подобных случаях вла-делец товарного знака, зарегистрированного на тер-ритории Российской Федерации, не лишается права запрещать его использование другими лицами. В дальнейшем принцип территориального исчерпа-ния исключительного права на товарный знак бла-гополучно перекочевал в четвертую часть ГК РФ.

Основываясь на приведенной выше логике, та-моженные органы широко применяют практику привлечения импортеров оригинальной продук-ции к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ, правомерность которой до не-давнего времени подтверждалась судебными орга-нами, включая ВАС РФ. Вместе с тем принятое не-давно ВАС РФ решение по «делу Porsche Cayenne» может стать поворотным для всей правопримени-тельной практики. В своем решении суд отметил, что административная ответственность, установ-ленная ст. 14.10 КоАП РФ, распространяется только на товары, обладающими признаками контрафакт-ности, установленными ст. 1515 ГК РФ, то есть толь-ко на поддельные товары, представляющие угрозу публичным интересам.

При этом в отношении оригинальных товаров, подпадающих, как указано выше, под категорию контрафактных в соответствии с п. 4 ст. 1252 ГК РФ, у правообладателя остается право исполь-зовать гражданско-правовые способы защиты сво-их интересов. Представляется, что данное решение должно найти отражение в планируемом к изда-нию постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ, в проекте которого до принятия этого решения предлагался совершенно противоположный под-ход. Вместе с тем уже можно отметить реакцию су-дебной практики на позицию ВАС РФ, высказан-ную по «делу Porsche Cayenne» (см., например, ре-шение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.12.2008 по делу № А56-15901/2008).

Примечание

Когда номер уже сдавался в печать, совместный Пленум ВС

и ВАС РФ принял постановление «О некоторых вопросах,

возникших в связи с введением в действие части четвертой

ГК РФ». В итоговой редакции документа вопрос о «парал-

лельном импорте», в том числе о необходимости получения

импортером согласия владельца товарного знака, не рас-

сматривается.

Таможня требует лицензионные соглашения

1212 Пункт 4 ст. 1252 ГК РФ. 1313 Решение ВС РФ от 14.12.2001 № ГКПИ 2001-1671.


74 Интеллектуальная таможня


77№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Федеральная антимонопольная служба ставит вопрос более кардинально, официально выступая с позицией о необходимости внесения изменений в гражданское законодательство, которыми добро-совестным приобретателям должно быть предо-ставлено право свободно ввозить товары в Россию.

Анализируя с экономической точки зрения рас-сматриваемый вопрос, логично предположить, что независимому дистрибьютору правообладатель го-тов будет предоставить согласие на ввоз товаров в Россию только при условии выплаты роялти, даже если они уже ему было выплачено от продажи това-ров в иностранном государстве. Не пытаясь ума-лить права правообладателя на интеллектуальную собственность, хотим отметить, что такой подход по двойной выплате роялти представляется не-справедливым по отношению к российским потре-бителям, на плечи которых в конечном счете лягут все дополнительные платежи. В этом случае у им-портера также может возникнуть проблема вклю-чения роялти в таможенную стоимость товаров, что повлечет за собой увеличение сумм пошлин и налогов, которые импортер должен уплатить та-можне при оформлении товаров.

Вместе с тем в мировой практике, помимо терри-ториального принципа, существуют также между-народный и региональный подходы к исчерпанию прав. Первый, например, применяется в Китае и предусматривает исчерпание прав правообладателя при введении товаров в оборот в любой стране. Вто-рой используется в Европейском союзе, когда ввод товаров в оборот на территории одной страны ЕС влечет исчерпание прав правообладателя в отноше-

нии последующей продажи таких товаров в любую другую страну ЕС. При этом европейским законода-тельством предусмотрено, что применяемые тамо-женными органами меры по обеспечению защиты прав на товарные знаки не распространяются на ввозимые в ЕС товары, произведенные с нанесени-ем товарного знака с согласия правообладателя. Стоит отметить, что международные соглашения, регулирующие вопросы интеллектуальной соб-ственности, не устанавливают какой-либо из ука-занных выше подходов в качестве приоритетного, оставляя этот вопрос на откуп национальным зако-нодательствам. Следовательно, определяя правила игры, государство может руководствоваться исклю-чительно текущей экономической ситуацией в стра-не и перспективами ее дальнейшего развития.

В заключение хочется отметить, что в настоящее время на рассмотрение Государственной Думы вне-сен законопроект, которым, следуя правилам ВТО, предлагается предоставить таможенным органам право приостанавливать выпуск товаров по своему усмотрению (ex offi cio), то есть без предварительного обращения правообладателя в ФТС России. В этом случае, поскольку инициатива исходит не от право-обладателя, возникает вопрос: кто будет нести обя-занность по возмещению возможного имуществен-ного вреда в случае, если контрафактность товаров не подтвердится? Согласно международным нор-мам такую обязанность должны нести таможенные органы, но только в случае, когда приостановление выпуска осуществлено при отсутствии конкретных признаков контрафактности, то есть когда таможня, по сути, злоупотребила своим правом. Однако пред-ложенный законопроект не содержит такой нормы. В этой связи есть опасения, что таможенные органы могут недобросовестно применять такие полномо-чия, и доказать это на практике будет нелегким де-лом, не говоря уже о процедуре взыскания соответ-ствующего ущерба с таможенных органов.

Правообладатель предоставит согласие на ввоз товаров при условии уплаты роялти

Интеллектуальная таможня

Разумеется, проблема параллельного импорта – это не только и даже не столько проблема законодательной техники. Это прежде всего проблема выбора той или иной концепции исчерпания исключи-тельного права (международного, нацио-нального или регионального, например, в

рамках Союза Беларусии и России). А для осознанного выбора необходим научный экономический анализ последствий уста-новления того или иного варианта, а так-же выявление и сбалансированный учет интересов всех заинтересованных кругов. О своем интересе в установлении в России международного исчерпания уже громко заявила группа поддержки параллель-ных импортеров автомобильной техники, то есть тех, кто не создает интеллекту-альный продукт, а строит свой бизнес на использовании чужой интеллектуальной

собственности. Их лидеры, собравшие больше 70 тыс. подписей своих едино-мышленников, были даже приглашены на упомянутое заседание Президиума ВАС РФ, обсуждавшего проект совмест-ного постановления Пленумов. Хорошо бы, тем не менее, заслушать и другие стороны, то есть собственно владельцев интеллектуальной собственности, кото-рая согласно Конституции РФ охраняется законом, и потребителей, которым дале-ко не безразличны ни цена, ни качество товара, ни гарантии его производителя.

Николай Богданов,

партнер, советник

компании «Городисский

и Партнеры»

Мнение

Ник

партн

комп

и Пар


78 №2 Май 2009


ИИзменения в законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью (Федеральный закон от 30.12.2008 № 312-ФЗ о внесении изменений в часть пер-вую ГК РФ и отдельные законода-тельные акты) вступят в силу 1 июля 2009 г.

Принятие Федерального зако-на № 312-ФЗ было вызвано преж-де всего необходимостью форми-рования эффективных правовых инструментов для проти-востояния «недружественным поглощениям» предприятий.

Признавая безусловную важ-ность этих изменений, тем не ме-нее, нельзя не сожалеть о столь запоздалой реакции законодате-ля на многочисленные рейдер-ские захваты по всей России.

Изменения опоздали как ми-нимум лет на пять, в результате чего основные производствен-ные мощности тем или иным способом оказались перераспре-делены.

Но есть основание считать, что меры, заложенные в рассмат-риваемом законе, имеют превен-

тивную природу. Любой кризис всегда является причиной для передела собственности, а уж ми-ровой кризис – тем более.

В предвидении нового этапа перераспределения крупной соб-ственности законодатель при-нимает соответствующие изме-нения.

И с этой точки зрения ново-введения заслуживают высших похвал, поскольку означают от-ход от традиций изменения зако-нодательства постфактум, так сказать, «по следам прошедших событий».

Мы видим формирование принципиально других подходов со ставкой на прогнозирование

тех или иных процессов в обще-ственной жизни, требующих адекватного правового регули-рования.

Наиболее существенными с практической точки зрения на-зову следующие новеллы. Нало-жен запрет на свободный выход участника из общества (ранее за-крепленный в ст. 8 Закона об ООО) – теперь выход участника возможен только при закрепле-нии такого права в уставе.

Кардинально изменен поря-док реализации своих прав на-следниками умершего участника общества с ограниченной ответ-ственностью.

И наконец, введено такое безу-словно важное положение, как удостоверение сделок по отчуж-дению долей нотариусом, обязан-ным проверять полномочия от-чуждателя.

При этом законом установле-ны ответственность нотариуса за действия, повлекшие за собой ущерб для предприятия, и поря-док ее страхования перед тре-тьими лицами.

Сергей ЖОРИН

Председатель Президиума московской коллегии адвокатов «АННЭКСУС», к. ю. н.


Предпринимательское/ Корпоративное право / Ценные бумагиЦенные бумаги

«АННЭКСУС» осуществляет защиту интересов физических и юри-дических лиц. Сопровождение бизнеса: помощь в создании, реор-ганизации и ликвидации предприятий, банкротство, регистрация недвижимости, сопровождение выпусков ценных бумаг, арбитраж.

86 Анализ состояния российского долгового рынка в 2009 году

80 Новый этап развития корпоратив-ного законодательства: анализ наиболее значимых изменений в Законе об ООО

Барьер

для рейдеров,

работа для

нотариусов


79№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118

Предпринима-тельское/Корпоративноеправо /Ценные бумаги

Новости

С определением

«инсайда» и «ма-

нипулирования»

пока остаются

проблемы

17 апреля 2009 г. в первом

чтении принят проект за-

кона «О противодействии

неправомерному исполь-

зованию инсайдерской ин-

формации и манипулиро-

ванию рынком».

При этом продолжается

его доработка с целью

учета мнений разных об-

щественных групп.

Впервые в России вво-

дятся понятия инсайдер-

ской информации, инсай-

деров и признаков манипу-

лирования рынком.

Закон устанавливает

запреты на использование

инсайдерской информа-

ции при совершении сде-

лок, в том числе через тре-

тьих лиц и путем дачи ре-

комендаций на основе

этой информации.

Определены требова-

ния к раскрытию инсай-

дерской информации и

правовые механизмы кон-

троля за использованием

такой информации.

Определены правовые

последствия совершения

сделок с нарушениями.

Проект разработан и

внесен на рассмотрение

Федеральной службой по

финансовым рынкам в

конце 2008 г., но пока не

получил всеобщей под-

держки.

Наибольшие сомнения

вызывают толкования и

термины, слишком широко

трактующие понятия «ин-

сайдерской информации»

и «манипулирования рын-

ком»; есть неясности с

определением, кто являет-

ся инсайдером.

Существуют опасения

и насчет широких полно-

мочий ФСФР по получе-

нию информации, состав-

ляющей коммерческую,

служебную, банковскую

тайну (законопроект

№ 145626-5).

Вернуть на биржи

с помощью выче-

тов по НДФЛ

Внесенный в Государ-

ственную Думу законопро-

ект предлагает освобо-

дить сделки с российски-

ми ценными бумагами и

паями ПИФов от взимания

налога на доходы физиче-

ских лиц.

Закон должен стимули-

ровать угасшее желание

инвестировать в россий-

ские предприятия.

Но имущественный вы-

чет не получат граждане,

владеющие бумагами ме-

нее года, вне зависимости

от размера дохода от со-

вершенных сделок.

Авторы полагают, что

таким образом будет при-

влечен именно инвестици-

онный, а не спекулятив-

ный капитал.

Манипулировать

ценами на фондо-

вом рынке запре-

щено



от 09.02.2009 № 9-ФЗ о

внесении изменений в Ко-

декс РФ об администра-

тивных правонарушениях

в части усиления админи-

стративной ответственно-

сти за нарушение законо-

дательства об акционер-

ных обществах, общест-

вах с ограниченной отве-

стенностью, о рынке

ценных бумаг и об инвес-

тиционных фондах и в

Федеральный закон

«О рынке ценных бумаг» в

части уточнения определе-

ния и конкретизации при-

знаков манипулирования

ценами на рынке ценных

бумаг.

По замыслу законода-

теля, Закон должен допол-

нительно защитить права

и интересы инвесторов.

Для этого усилена админи-

стративная ответствен-

ность за нарушения, рас-

ширен круг субъектов –

должностных лиц. В от-

дельных случаях это могут

быть члены советов ди-

ректоров, правлений, ди-

рекций, а также счетных,

ревизионных и ликвидаци-

онных комиссий; руково-

дители организаций, осу-

ществляющих полномочия

единоличных исполнитель-

ных органов других орга-

низаций.

Срок давности привле-

чения к ответственности

увеличен с двух месяцев

до одного года со дня со-

вершения нарушения.

Возросли штрафы.

В частности, за недобро-

совестную эмиссию

штраф для должностных

лиц увеличен с 4–5 до 10–

30 тыс. руб., для юридиче-

ских лиц – с 40–50 до 500–

700 тыс. руб. За незакон-

ные операции с эмиссион-

ными ценными бумагами

для должностных лиц

штраф составит

5–10 тыс. руб. (ранее –

2–3 тыс. руб.), для юриди-

ческих лиц – 300–

500 тыс. руб. (ранее – 20–

30 тыс. руб.). За использо-

вание служебной инфор-

мации на рынке ценных

бумаг будут отвечать не

только должностные лица,

но и граждане (штраф до

5 тыс. руб.) и юридические

лица (штраф до

1 млн руб.).

Установлена ответ-

ственность за нарушение

порядка подготовки и про-

ведения общих собраний

акционеров, участников

обществ с ограниченной

ответственностью и вла-

дельцев инвестиционных

паев закрытых ПИФов; за

нарушение требований о

хранении документов.

А самое главное – за-

креплена ответственность

за манипулирование цена-

ми на рынке. Штрафы – от

5 тыс. руб. для физлиц и

до 1 млн руб. для юрлиц.

Для должностных лиц ор-

ганизаций предусмотрена

дисквалификация.

В новой редакции ст. 51

Закона «О рынке ценных

бумаг» подробно объясня-

ется, какие действия будут

отнесены к манипулирова-

нию ценами.

Иностранные

бумаги и защита

прав инвесторов

22 апреля 2009 г. одоб-

рены поправки в Закон

«О рынке ценных бумаг»

и Закон «О защите прав

и законных интересов ин-

весторов на рынке ценных

бумаг», облегчающие до-

ступ иностранных ценных

бумаг на финансовый

рынок.

При этом допуск цен-

ных бумаг рискованных

иностранных эмитентов

усложнится (законопроект

№ 504019-4).


80 №2 Май 2009


Новый этап развития корпоративного законодательства: анализ наиболее значимыхизменений в Законе об ОООАвтор статьи

Татьяна Бойко,юрист коллегии адвокатов «Юков, Хренов и партнеры»

Федеральный закон от 30.12.2008 № 312-ФЗ «О внесении изменений

в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдель-

ные законодательные акты Российской Федерации» усовершенствовал

правовое регулирование деятельности обществ с ограниченной

ответственностью. Эти изменения носят не формальный, а сущностный

характер, обусловленный назревшими предпосылками, а также необхо-

димостью разрешения вполне конкретных проблем, которые были выяв-

лены практикой.

ИИзменения вступают в силу с 1 июля 2009 г. и начи-ная с указанной даты до 1 января 2010 г. учреди-тельные документы всех ООО на территории Рос-сийской Федерации должны быть приведены в со-ответствие с новыми требованиями Закона.

Наряду с положениями Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» изменения кос-нулись ГК РФ, Основ законодательства РФ о нота-риате, Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Мы остановимся только на ключевых изменени-ях, внесенных в Закон об ООО.

Ограничение права на выход из общества

Краеугольным камнем внесенных изменений в За-кон «Об обществах с ограниченной ответственно-стью» стал, пожалуй, вопрос об ограничении права на выход участников из общества.

В прежней редакции Закона было закреплено неограниченное право на выход путем продажи доли обществу. Нередко это являлось причиной оп-портунистического поведения участников по отно-шению к остающимся участникам и кредиторам ООО, позволяло выйти сразу всем участникам, вы-нуждало общество ликвидироваться в случае вы-хода одного из участников. Это, безусловно, меша-ло эффективному функционированию общества, а также влияло на стабильность гражданского обо-рота в целом. Кроме того, создание «закрытых» об-ществ было востребовано самой практикой, где особенно остро данный вопрос стоял при структу-рировании венчурных проектов.

Согласно п. 1 ст. 26 новой редакции Закона об ООО выход участника путем отчуждения доли об-ществу независимо от согласия других его участни-

«Выход всех» воспрещен





81№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


ков или самого ООО по общему правилу запрещен, если только такая возможность прямо не пред-усмотрена в уставе.

При беглом прочтении новых положений Закона может показаться, что с помощью предоставлен-ных юридических средств участников ООО можно «запереть» в обществе, не предоставив им права на выход и закрепив запрет на отчуждение долей тре-тьим лицам.

Однако при более детальном рассмотрении вид-но, что это не так. В п. 2 ст. 23 новой редакции Зако-на об ООО закреплены исключения, согласно кото-рым, несмотря на имеющийся в обществе запрет на выход, общество все же обязано приобрести доли, принадлежащие участнику, по его требованию. К таким исключениям относятся:

случаи, когда уставом отчуждение доли (части доли)1, принадлежащей участнику, запрещено и другие участники общества отказались от ее приобретения либо не получено согласие на отчуждение доли участнику или третьему лицу при условии, что необходимость полу-чить такое согласие предусмотрена уставом;

случаи принятия общим собранием участни-ков решения о совершении крупной сделки или увеличении уставного капитала общества в соответствии с п. 1 ст. 19 Закона об ООО, если участник, требующий выкупа, голосовал про-

тив принятия такого решения или не прини-мал участия в голосовании.

Таким образом, законодатель не стал прибегать к радикальной модели, позволяющей установить аб-солютный запрет участника на выход. Да и вряд ли в этом была необходимость. Более того, это могло бы вступить в конфликт с самой природой корпо-ративных отношений, основанных на доброволь-ности и свободе участия в капитале компании при наличии гарантий свободного выхода участника из бизнеса путем продажи принадлежащей ему доли самой компании другим участникам или третьим лицам.

В настоящий момент законодательное регули-рование нашло некий баланс между неограничен-ной свободой выхода и абсолютным запретом на выход из общества, который находится в тесной взаимосвязи с возможностью отчуждения долей третьим лицам:

если в уставе установлен запрет на отчуждение долей третьим лицам, то законодатель пред-усматривает правовые гарантии, закреплен-ные в п. 2 ст. 23 Закона об ООО, обеспечиваю-щие участнику возможность возврата вложен-ных инвестиций;

если в уставе не установлен запрет на отчужде-ние долей третьим лицам, то перечень указан-ных гарантий, обязывающий общество приоб-рести долю, сужается, поскольку теперь у участника есть возможность найти покупате-ля на стороне.

Кроме того, в обновленном Законе получил свое решение вопрос о недопустимости выхода послед-него или единственного участника из общества,

Закон не установил абсолютного запрета на выход участника из общества

Новый этап развития корпоративного законодательства: анализ наиболее значимых изменений в Закон об ООО

1 Далее при упоминании доли будет предполагаться также и часть доли.

Изменения, вносимые Законом № 312-ФЗ в российское законодательство в части регулирования порядка перехода прав на доли, негативно отразятся на использова-нии ООО в сделках по слияниям и погло-щениям и в инвестиционных проектах, в том числе с участием иностранных ин-весторов, по следующим причинам:1. Право на долю переходит только в

момент нотариального удостоверения

договора. Это не позволяет сторонам по сделке предусмотреть иной момент перехода права на долю (например, после получения согласия ФАС или полной оплаты доли) и не позволяет использовать отлагательные/отмени-тельные условия для совершения сде-лок.

2. На практике возникнут проблемы с нотариальным заверением сделок, регулируемых иностранным правом, российскими нотариусами.

3. Требование о нотариальном удостове-рении любых сделок, направленных на отчуждение долей. Это положение закона:

– не учитывает ряд специфических до-говорных оснований перехода права на доли, в частности при реализации преимущественного права участни-ками/обществом в части заключе-ния соответствующего договора по-средством акцепта оферты, а также при увеличении уставного капитала;

– существенно ограничивает возмож-ности по заключению соглашений участников, регулирующих вопросы отчуждения долей.

4. Не создана простая и понятная система учета прав на доли в ООО.

5. Расходы сторон на совершение сделок существенно увеличатся.

Изменения, вносимые

Мнение

Сергей Войтишкин,

партнер международной


«Бейкер и Макензи –

Си-Ай-Эс, Лимитед»


82 №2 Май 2009


находившийся в прежней редакции Закона в состо-янии правовой неопределенности.

Переход доли участника к другому участнику общества или третьему лицу

Несмотря на то что часто последствием перехода доли участника к другому участнику общества или третьему лицу является выход участника из общества, законодатель терминологически разли-чает категории перехода доли и выхода участника. Такой вывод следует из системного толкования п. 1 ст. 8, пп. 1, 2 ст. 21, п. 1 ст. 26 новой редакции Закона об ООО.

Если выход участника из общества представляет собой отчуждение принадлежащей участнику доли самому ООО, то под переходом доли понимается ее отчуждение одному или нескольким участникам данного общества либо третьим лицам.

По общему правилу, для того чтобы продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли другому участнику, согласия общества или других участников не требуется. Однако уставом может быть закреплена необходимость получения такого согласия. Исходя из буквального толкования п. 2 ст. 21 новой редакции Закона об ООО, установить запрет на совершение подобных сделок в уставе об-щества нельзя.

Напротив, продажа или отчуждение иным обра-зом участником своей доли третьему лицу могут быть запрещены уставом.

Если такого запрета в уставе не содержится, от-чуждение доли участника третьему лицу допуска-ется при соблюдении правил о преимущественном праве покупки доли. Таким образом, несогласие или согласие других участников общества на от-чуждение доли третьему лицу выражается в реали-зации или нереализации предоставленного им пре-имущественного права.

Указанные положения и ранее содержались в действующем законодательстве. Существенные из-

менения коснулись самого порядка реализации преимущественного права, о чем будет сказано да-лее.

При правопреемстве (в том числе наследовании) доли, принадлежащие участникам, переходят к их правопреемникам (наследникам), однако уставом может быть предусмотрена необходимость получе-ния согласия остальных участников общества на такой переход.

Получение согласия остальных участников об-щества в императивном порядке требуется при пе-реходе доли в результате ее продажи с публичных торгов, что является новеллой закона, ранее не тре-бовавшего такого согласия.

Новый порядок реализации преимущественного права

До внесения изменений в Закон об ООО участники общества пользовались преимущественным пра-вом покупки доли исключительно по цене предло-жения третьему лицу пропорционально размерам своих долей, если иной порядок осуществления дан-ного права не был предусмотрен уставом общест-ва или соглашением участников.

С 1 июля 2009 г. участники общества смогут реа-лизовать свое преимущественное право покупки доли не только по цене предложения третьему лицу, но также по цене, заранее определенной уставом общества и отличной от цены предложения третье-му лицу.

Это будет зависеть от того, какой порядок опре-деления цены покупки участники закрепят в уста-ве общества при его учреждении или при внесении изменений в устав по единогласному решению участников общего собрания. Указать в уставе од-новременно два способа определения цены покуп-ки нельзя.

Закрепление в уставе возможности реализации преимущественного права покупки по заранее определенной цене сходно по своей природе с оп-ционом.

Цена покупки доли может устанавливаться в твердой денежной сумме или на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли (сто-

Из Закона не ясно, можно ли указать в уставе способ опреде-ления цены покупки доли с ис-пользованием сразу нескольких критериев

Закон позволил приобретать лишь ту часть доли, которая необходима





83№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


имость чистых активов, балансовая стоимость ак-тивов ООО на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и др.).

Однако из буквального толкования абз. 3 п. 4 ст. 21 новой редакции Закона об ООО однозначно не следует возможность указания в уставе способа определения стоимости доли посредством матема-тической формулы, использующей сразу несколько содержащихся в законе критериев. Такая неопреде-ленность может вызвать определенные проблемы на практике.

Заблаговременная фиксация цены покупки доли или способа ее определения в уставе является про-грессивным шагом, позволяющим гарантировать участникам справедливость покупной цены, а так-же пресечь возможные злоупотребления участни-ка, намеренного выйти из общества, продав свою долю на сторону путем установления для этого за-вышенной цены предложения.

Вместе с тем замысел законодателя, направлен-ный на либерализацию действий участников по определению цены покупки доли, реализован не в полной мере.

Речь идет о запрете установления дифференци-рованных цен. Императивный подход требует обес-печения равенства заранее определенной цены по-купки для всех участников общества вне зависимо-сти от принадлежности отчуждаемой доли. Данная посылка приводит нас к выводу, что никакие над-бавки или скидки за контроль или отсутствие кон-троля закрепить в уставе, по всей видимости, не удастся.

Еще одной важной новеллой закона является возможность участников или общества воспользо-ваться преимущественным правом покупки не всей доли или не всей части доли, предлагаемых для продажи, если такая возможность предусмот-рена в уставе.

Данная опция сможет позволить участникам приобретать лишь ту часть предлагаемой доли, ко-торая необходима им для достижения тех или иных целей, например, для установления корпоративно-го контроля над обществом.

Однако существует и оборотная сторона медали. Закрепленная в уставе возможность «разбивания» доли на части таит серьезную опасность для участ-ника, желающего покинуть общество путем прода-жи своей доли.

Продав часть предлагаемого пакета участникам, он может вовсе потерять покупателя со стороны, если интерес последнего состоял в покупке доли це-ликом. Законодательного механизма, обеспечиваю-щего защиту интересов участника в такой ситуа-ции, не предусмотрено.

Участник не может потребовать у общества при-обрести оставшуюся часть доли. Следовательно, он будет вынужден оставаться участником общества и «запускать» новую процедуру продажи оставшейся доли.

В результате анализа возможных последствий реализации этой правовой конструкции проясни-лись, на наш взгляд, истинные цели законодателя, предусмотревшего данную опцию в качестве до-полнительного механизма, позволяющего удер-жать участников от выхода из общества.

В прежней редакции Закона существовала неко-торая неопределенность, связанная с правовой природой письменного извещения участников о намерении продать свою долю третьему лицу. Яв-лялось ли такое извещение офертой, или предложе-нием делать оферту, или вообще уведомлением, но-сящим информационный характер?

Такая неопределенность была устранена в новой редакции Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» путем однозначного указания на то, что участник общества, намеренный продать свою долю третьему лицу, обязан известить в пись-менной форме об этом остальных участников и


Отказаться заранее от преимущественного права безотносительно к конкретной оферте нельзя

Закон об ООО оставляет открытым вопрос о последствиях нарушения условий дого-вора об осуществлении прав участников и его соотношении с учредительными документами общества (в случае колли-зии норм). Представляется, что устав общества как публичный документ имеет преимуще-ственную силу по отношению к договору

участников. Поэтому, например, возмож-ность признания недействительным ре-шения общего собрания участников об-щества, которое принято в соответствии с требованиями о кворуме и порядке голосования, установленными законом и уставом, но с нарушением условий до-говора об осуществлении прав, представ-ляется сомнительной.

Владимир Багаев,

старший консультант по

юридическим вопросам

компании «КПМГ»

Влади

старший

юридиче

компани

Мнение


84 №2 Май 2009


само ООО путем направления через общество оферты, адресованной этим лицам и содержащей указание цены и других условий продажи.

Существенным шагом вперед в процессе либе-рализации законодательства об ООО стало закреп-ление возможности отказа от использования преи-мущественного права.

Теперь участники, не желающие приобретать предлагаемую к продаже долю, могут направить в общество заявление об отказе от использования преимущественного права и информировать тем самым продавца о своем отказе, не дожидаясь исте-чения срока осуществления преимущественного права.

Указанная возможность также позволяет дру-гим участникам общества реализовать преимущест-венное право покупки доли в соответствующей ча-сти пропорционально размерам своих долей в пре-делах оставшейся части срока в порядке, установленном абз. 4 п. 5 ст. 21 Закона об ООО. Однако отказаться заранее от преимущественно-го права безотносительно к конкретной оферте участника о продаже принадлежащей ему доли, скорее всего, нельзя.

При продаже доли в уставном капитале общест-ва с нарушением преимущественного права покуп-ки доли участник либо ООО (если уставом преду-смотрено преимущественное право покупки обще-ством доли) вправе потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя в течение трех месяцев со дня, когда указанные лица узнали или должны были узнать о таком наруше-нии.

Новшество здесь заключается в процедуре рас-смотрения подобных дел в арбитражном суде как коллективных исков, позволяющей другим участ-никам и самому обществу присоединиться к ранее заявленному иску в течение установленного судом срока.

Такие иски уже давно известны иностранным правопорядкам, однако в российской правовой си-стеме они находятся еще в зачаточном состоянии, что во многом обусловлено отсутствием соответ-ствующей процессуально-правовой базы.

Порядок совершения сделок по отчуждению долей

Порядок совершения сделок, направленных на от-чуждение доли в уставном капитале общества, в но-вой редакции Закона об ООО подвергся коренному пересмотру. Такой пересмотр был обусловлен впол-не очевидными и давно назревшими причинами.

В соответствии с прежней реакцией Закона уступка доли совершалась в простой письменной форме, если нотариальная форма не была пред-усмотрена уставом. Несоблюдение формы сделки влекло ее недействительность. Общество должно было письменно уведомляться о состоявшейся уступке доли, а приобретатель доли становился участником общества с момента уведомления по-следнего о состоявшейся уступке. Таким образом, переход доли к новому участнику осуществлялся с момента уведомления ООО о совершении сделки.

Описанный порядок заключения сделок, изна-чально так подкупавший своей простотой, на прак-тике выявил широкое поле для злоупотреблений и породил множество случаев уступки долей третьим лицам по подложным документам. Совершение сделок задним числом, в том числе для сокрытия долей от кредиторов, также было частой практи-кой. Внесение информации об участниках общест-ва, содержащейся в Едином государственном рее-стре юридических лиц, не порождало правоуста-навливающего эффекта, а потому изменения в реестр часто не вносились либо вносились значи-тельно позднее совершившегося перехода доли. Это приводило к несоответствию сведений об участни-ках общества, содержащихся в публичном реестре, фактическому составу участников.

Регистрирующий орган, не обладающий необхо-димым инструментарием для проведения экспер-тизы подлинности подписей на документах, пред-ставляемых для регистрации, и вынужденный ре-гистрировать изменения в ЕГРЮЛ при формальном соблюдении всех законодательных требований, ча-сто обвинялся участниками, пострадавшими от мошеннических действий, в незаконной регистра-

Невозможность изменить момент перехода доли – сущест-венный недостаток Закона

Совершение сделок с долямизадним числом также было частой практикой





85№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118



2 Вероятнее всего, в Законе имеет место опечатка, так как п. 2 ст. 26 Федерального закона об ООО не содержит упоминания о сделках по приобретению долей обществом, а указывает на то, что выход участников из общества, в результате которого в нем не остается ни одного участника, а также выход единственного участника из общества не допускается.

Ранее законодательство не предусматри-вало возможности заключения договора, описывающего порядок реализации прав участника. В законе можно было обнаружить ин-ститут дополнительных прав участников (п. 2 ст. 8), природа которого в доктрине и судебной практике определялась по-разному. Притом что ООО – закрытая корпоративная форма, для которой не особо значимы вопросы защиты неогра-

ниченного круга лиц, законодательство не обеспечивало участникам оборота возможности по конструированию своих взаимоотношений внутри ООО и, глав-ным образом, возможностей по «за-крытию» ООО, которые обеспечивались бы правовой защитой. На сегодняшний день участникам общества предостав-лено право заключить договор, устанав-ливающий порядок исполнения важней-ших прав участников.

Дмитрий Степанов,

к. ю. н., партнер адво-

катского бюро «Егоров,

Пугинский, Афанасьев и

партнеры»

Дмитр

к. ю. н.,

катског

Пугинск

партнер

Мнение

ции и привлекался в качестве ответчика по данным делам.

В качестве способа борьбы с указанными зло-употреблениями законодатель выбрал нотариаль-ное удостоверение сделок по отчуждению долей с возложением на нотариуса функций взаимодей-ствия с регистрирующими органами.

Согласно требованиям Закона об ООО (п. 11 ст. 21 новой редакции) сделка, направленная на от-чуждение доли в уставном капитале общества, под-лежит нотариальному удостоверению. Несоблюде-ние нотариальной формы сделки влечет ее недей-ствительность. В случае нотариального удосто-верения сделки по отчуждению доли она переходит к ее приобретателю с момента такого удостовере-ния.

Однако не все сделки по отчуждению долей тре-буют нотариального удостоверения. Сделки по приобретению долей самим обществом (ст. 23, п. 2 ст. 262 Закона об ООО) и сделки по распределению доли между участниками и продаже доли всем или нескольким участникам либо третьим лицам (ст. 24 Закона об ООО) являются исключениями из пра-вила о необходимости нотариального удостовере-ния. В таких случаях доля переходит к приобрета-телю с момента внесения в ЕГРЮЛ соответствую-щих изменений на основании правоустанав-ливающих документов.

К компетенции нотариуса при удостоверении сделки относится проверка полномочий лица, от-чуждающего долю, на распоряжение такой долей.

В п. 13 ст. 21 Закона об ООО детализирован пере-чень документов, подтверждающих полномочия лица по распоряжению долей и необходимых для представления нотариусу при совершении сделки. Нотариус не осуществляет проверку соблюдения норм о преимущественном праве покупки, положе-ний устава или договора об осуществлении прав участников общества.

По мысли законодателя, создание механизма контроля над порядком заключения сделок с доля-ми с помощью института нотариата должно защи-тить общество и его участников от мошеннических действий с долями, а также совершения сделок за-дним числом посредством установления прозрач-ной процедуры совершения сделок, четкого разгра-ничения компетенций и усиления имущественной ответственности нотариусов.

Однако у данного механизма есть и свои очевид-ные недостатки. Прежде всего, это удорожание процедуры заключения сделок по отчуждению до-лей общества, связанное с необходимостью уплаты пошлины нотариусу. Необкатанность процедуры взаимодействия нотариусов с налоговой инспекци-ей (регистрирующим органом) также может приве-сти к сбоям. Но эти негативные моменты можно от-нести к несущественным.

Гораздо более весомым недостатком является вынужденное ограничение свободы договора, об-условленное навязыванием жесткой конструкции нотариальной формы сделки и практически немед-ленного (в течение трех дней) приведения ее в ис-полнение нотариусом. Такая жесткость правового регулирования не позволит заключить договор с отсрочкой исполнения, когда у сторон имеется ин-терес задержать момент перехода доли к приобре-тателю или поставить такой переход в зависимость от наступления какого-либо условия.

Несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недей-ствительность


86 №2 Май 2009


Анализ состояния российского долгового рынка в 2009 годуАвтор статьи

Николай Иванов,заместитель генерального директора по вопросам развития коллекторского агентства «Центр ЮСБ»

Мировой финансовый кризис негативно отражается на экономике боль-

шинства стран, в том числе и России. Помимо прочих отрицательных

факторов, наблюдается резкий рост неплатежей по кредитам и хозяй-

ственным договорам. В данной статье мы хотели бы проанализировать

наиболее вероятное развитие ситуации с неплатежами, а также дать

ряд советов по работе с долгами.

УУже с октября мы отмечаем резкий рост неплате-жей по банковским кредитам со стороны физиче-ских лиц. Так, например, если раньше в коллектор-ское агентство «Центр ЮСБ» передавалось по 3–4 тысячи новых дел в месяц, то на сегодняшний день объемы долгов, передаваемых нам в работу, увели-чились в четыре раза. Аналогичную ситуацию от-мечают наши коллеги из других агентств. При этом еще в начале ноября процент взыскания задолжен-ности с физических лиц стал падать.

Долги по кредитам физических лиц

Проведенное нашей компанией внутреннее иссле-дование показало, что снижение платежей объяс-няется тремя причинами:

1. Наступление реальной неплатежеспособности заемщиков, обусловленное потерей работы, за-держками по зарплате, снижением зарплаты самого заемщика или членов его семьи. Осо-бенно остро это начинает чувствоваться в ре-гионах.

2. Наступление психологической неплатежеспо-собности заемщика. По крайней мере, мы так называем данное явление. Речь идет о ситуа-ции, когда у должника есть денежные средства выплачивать кредит, однако он сам твердо уве-рен, что их у него нет. Обусловлено это неуве-ренностью людей в завтрашнем дне. Те денеж-

ные средства, что у людей есть на текущий мо-мент они рассматривают как остаток на «черный» день, который им в ближайшее вре-мя может понадобиться элементарно для по-купки еды.

3. Снижение возможности перекредитоваться. Из-за того, что банки потеряли возможность привлекать заемные денежные средства из-за рубежа и по «межбанку», они свернули многие свои кредитные программы либо урезали их. Между тем раньше многие заемщики брали новые кредиты в других банках, чтобы рассчи-таться по старым, получая тем самым отсроч-ку. Также люди сами стали неохотно занимать крупные суммы друг другу.

В настоящее время эффективность взыскания во внесудебном порядке банковских кредитов снизи-лась на 12–15%. К июню она может упасть на 40% по сравнению с тем, что было в сентябре 2008 г. В ре-зультате начал формироваться большой пул задол-женности, который можно взыскать только в су-дебном порядке, путем обращения взыскания на имущество должников. Это означает длительные и достаточно проблематичные судебные разбира-

У заемщиков есть деньги, но это деньги на «черный» день





87№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Анализ состояния российского долгового рынка в 2009 году

тельства. Между тем девять из десяти коллектор-ских агентств ориентированы в первую очередь на взыскание задолженности во внесудебном порядке путем выстраивания определенным образом пере-говоров с должниками. Столь резкий рост неплате-жеспособности должников из числа физических лиц может серьезно подорвать работу семи из деся-ти крупнейших коллекторских агентств (согласно обзору коллекторского рынка от РБК), которые кон-тролировали около 80% рынка проблемной бан-ковской задолженности в 2008 г. В лучшем состоя-нии находятся лишь те агентства, которые имели большие пакеты корпоративных долгов, но об этом чуть ниже.

Однако и ситуация с судебным взысканием в ближайшее время может резко осложниться не-формальной практикой, которая начала склады-ваться в судах общей юрисдикции относительно определения места рассмотрения споров между банками и заемщиками. Практически во всех кре-дитных договорах банки, как правило, определяют подсудность по своему месту нахождения. В ре-зультате все дела рассматривались в одном суде. Сейчас в ряде регионов судьи стали отказывать в приеме заявлений банков, ссылаясь на то, что ука-занная оговорка незаконна и носит чуть ли не ка-бальный характер, и подавать иски следует по ме-сту нахождения заемщика. С учетом того, что коли-чество неплательщиков у банков может исчисляться десятками, а то и сотнями тысяч, обеспечить явку своих представителей банки элементарно не смо-гут, проблематично это будет и для коллекторских агентств. В настоящее время есть информация, что в Верховный Суд РФ направлен запрос о возмож-ности применения правил договорной подсудно-сти, включенных в кредитные договоры.

Если ВС РФ подтвердит, что исковые заявления нужно подавать по месту жительства ответчика, то банкам будет проще сразу после окончания досу-дебной стадии взыскания продавать проблемную задолженность – пусть даже и по фиктивным сдел-кам. Судебная составляющая является неотъемле-мой частью взыскания задолженности, которая должна отрабатываться не менее качественно, чем досудебная стадия. Однако это при запрете на вы-бор правил подсудности становится невозмож-ным.

В банках тысячи, а то и десятки тысяч должни-ков, в отношении которых необходимо подавать за-

явления в суд. Если заявление о выдаче судебного приказа еще можно направить по почте, то обеспе-чить явку своих представителей в исковое произ-водство банкам и коллекторам будет проблематич-но. Придется либо набирать в свой штат сотни юри-стов, что экономически не рентабельно, либо искать представителей по месту жительства должника, что тоже не выгодно. В настоящее время коллекто-ры представляют интересы банков в судах бесплат-но или за чисто символические расценки, так как коллекторы ориентированы не на получение судеб-ного решения, а на взыскание задолженности и по-лучение за это своего процента. То есть суд для нас – это вынужденный этап более масштабной ра-боты. То, что судебные разбирательства происхо-дили централизованно в определенных судах, су-щественно упрощало работу, поскольку можно было за раз сдавать большие объемы дел. При изме-нении этой практики найти представителя, кото-рый готов был бы судиться для банков бесплатно или за копейки, проблематично. Тем более что мно-гие взыскиваемые суммы не превышают 20–30 тыс. руб., что ниже существующих расценок на пред-ставление интересов в суде, которые заявляют ад-вокаты и юридические компании.

Самое главное, что в российском законодатель-стве отсутствуют нормы, которые могли бы пре-пятствовать включению в кредитные договоры правил подсудности, при условии, что оговорка предполагает рассмотрение дела в государствен-ном суде. Есть ограничение на включение в подоб-ного рода договоры оговорки о рассмотрении дела в третейском суде – это прямо вытекает из закона «О третейских судах в Российской Федерации».

Напомним, что в России действует так называе-мая система резервирования, когда банки обязаны после того, как образуется проблемная задолжен-ность, перечислить в резерв Банка России опреде-ленный процент от суммы долга. Из-за роста не-платежей и необходимости резервирования у бан-ков изымаются из оборота огромные суммы, которые можно будет вернуть лишь при погаше-нии, списании или продаже долга. Судебные разби-рательства по месту нахождения должника могут тянуться месяцами и годами.

Так что в банках проблема резервирования об-острится. Но продать свои проблемные активы банкам довольно сложно. Конечно, в 2007–2008 гг. рядом банков проводились шумные тендеры по продаже своей проблемной задолженности коллек-торам, однако часто эти сделки носили неоднознач-ный характер. На этих тендерах побеждали агент-ства, связанные с самим банком, причем оплачива-лась приобретаемая задолженность весьма спе-цифически. Агентство брало в этом же банке или у

Суды отрицают договорную подсудность по кредитным сделкам


88 №2 Май 2009


его топ-менеджеров льготный кредит на покупку долга под залог выкупаемой дебиторки и по мере взыскания отдавало кредит. То есть агентство ре-ально не приобретало эти долги из собственных средств, а использовало для этого привлеченное финансирование из банка, продающего задолжен-ность. Фактической же целью этих сделок была «чистка остатков» и снятие проблемы резервирова-ния. Подобного рода практика в свое время была негативно воспринята руководством Банка России. Один из заместителей председателя ЦБ РФ назвал это перекладыванием денег банком из одного кар-мана в другой, что является недопустимым. Прав-да, было несколько единичных случаев реальной покупки коллекторами банковской задолженно-сти, но, как правило, это носило характер PR-акций.

Надо понимать, что в России отсутствует как та-ковой рынок купли-продажи проблемных банков-ских долгов. Причина проста – нет инвесторов, ко-торые были бы готовы вкладывать денежные сред-ства в данную деятельность. Если на Западе скупкой долгов у банков занимаются многочисленные спе-циализированные инвестиционные фонды, кото-рые далее передают приобретенные долги на аут-сорсинг коллекторам, то в России пока известно об одном таком фонде, который к тому же был создан в рамках одной известной группы компаний и, надо понимать, в первую очередь обслуживает ее интересы.

Впрочем, возможно, что из-за глобального фи-нансового кризиса и отчасти изменения судебной практики в отношении правил подсудности фон-ды, скупающие проблемные банковские активы, в России все же появятся. В конце концов, это в инте-ресах самих банков. Однако будут ли банки готовы продавать свои долги по рыночным ценам? В оцен-ке любого пакета долгов основополагающими кри-териями являются процент задолженности, кото-

рый может быть взыскан, и сроки взыскания (или реализации имущества, которым обеспечен кре-дит). Поскольку сейчас в стране нет полноценного рынка по продаже банковской дебиторки, то мно-гие плохо представляют, как устанавливается про-дажная цена пакета долгов. Между тем мировой опыт в определении продажной стоимости пакета просроченной банковской дебиторской задолжен-ности физических лиц следующий.

По не обеспеченным залоговым имуществом кредитам оценивается, какой примерно процент задолженности удастся вернуть взыскателю. Далее этот процент делится на три, что и будет составлять стоимость пакета. То есть если понятно, что удаст-ся вернуть не более 25% от объема основной задол-женности, то стоимость пакета будет в районе 8% от общей суммы долгов, да и то это верхний порог, выше которого выкупать долг уже не выгодно.

Между тем один из известных банков не так дав-но пытался продать задолженность, где предпола-гаемый процент взыскания не превышает 12%, за 70% от общей стоимости этого пакета. Однако по-купателей не нашлось. Стоимость обеспеченной имуществом задолженности может быть несколько выше, однако тут необходимо учитывать рыноч-ную стоимость имущества и период времени, за ко-торый оно может быть реализовано.

Еще сложнее обстоят дела с продажей корпора-тивных долгов, поскольку тут помимо оценки биз-неса должника, должны учитываться корпоратив-ные и иные интересы. Например, гринмейл, когда нападающие планируют для давления на «цель» ис-пользовать ее кредиторскую задолженность, может существенно увеличить стоимость продаваемого пакета.

Однако повторюсь, продавцам задолженности не стоит обращать внимание на сумму продавае-мых долгов, к определению стоимости пакета она имеет лишь косвенное отношение. Сначала попы-тайтесь рассчитать, сколько реально от общего объ-ема задолженности можно взыскать и какие усилия для этого потребуются.

Корпоративные долги

Развивающийся финансовый кризис не менее силь-ное влияние оказывает на работу с задолженностью предприятий. Ранее корпоративные долги неохот-но передавались в коллекторские агентства. Клиен-ты обращались к коллекторам как к последней ин-станции. В Москве профессионально работали с

Проблема резервирования для банков обострится

Реальная покупка долгов коллекторами носила характер PR-акций





89№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


корпоративной задолженностью 4–5 коллектор-ских агентств.

Сейчас, когда для всех стало понятно, что рынок «потребительского» коллекторства скоро замрет года на два-три из-за сворачивания кредитования населения, многие агентства заговорили о необхо-димости работы с корпоративкой. Это обусловлено и тем, что суммы долгов компаний, которые готовы передавать корпоративные клиенты и банки, не со-поставимы с теми средними долгами, которые име-ются на рынке потребительского кредитования. Кроме того, корпоративные долги стало проще взы-скивать, так как выработались необходимые мето-дики, а сама задолженность «омолодилась». Оста-новимся вкратце на этом вопросе.

Коллекторские методики по взысканию задол-женности начали разрабатываться в конце 2006 г. Естественно, что основной упор в них был сделан на внесудебное взыскание с акцентом на правиль-ное выстраивание переговорного процесса.

Первоначально методика получила название «корпоративное коллекторство». Она предполага-ла использование в отношении должника PR-воз-действия, приемов НЛП, угроз уголовного пресле-дования, психологических приемов. В дальней-шем эта методика была доработана и оп-тимизирована под реалии российского рынка, основной упор в работе стал делаться на ин-формационно-репутационное воздействие на бизнес должника, применение бизнес-разведки. Этот улучшенный вариант получил название бизнес-коллекторства.

Фактически эти методики представляют собой грамотный сбор информации о бизнесе должника с целью определения ключевых точек воздействия. После чего коллекторы готовят программу взыска-ния с описанием своих действия и их возможных последствий для должника. Как правило, в про-

грамме прописано, что репутационные, а иногда и финансовые потери должника, который не желает добровольно вернуть долг, превысят сумму задол-женности. Подобного рода действия существенно повышают вероятность взыскания долга. Недобро-совестные должники оказались не готовы к таким приемам.

«Омоложение» корпоративной задолженности означает, что к коллекторам стали обращаться не спустя полтора-два года после образования долга, а через 2–3 месяца, что существенно улучшило пока-затели по взысканию.

Напоследок хочу отметить, что резкое увеличе-ние объемов долгов, передаваемых на аутсорсинг в коллекторские агентства, изменило расценки на коллекторские услуги, по крайней мере, в Москве и Санкт-Петербурге. В 2007–2006 г. долговой рынок был рынком покупателей коллекторских услуг. Из-за высокой конкуренции коллекторские агентства в столицах боролись за каждого клиента, снижая цену и предлагая дополнительные услуги. Ставки, по которым ранее работали коллекторы в Москве, в рамках потребительского коллекторства колеба-лись от 12 до 25 процентов, в настоящее время они составляют 20–35%. По корпоративным долгам ставки составляли 20–25%, теперь же они держатся в районе 30%.

Среди региональных коллекторских агентств столь резвого роста ставок вознаграждения не про-изошло. Они и ранее были там выше и составляли 30-50%, что объяснялось более низкой конкурен-цией. Сама по себе структура рынка изменилась из-за того, что спрос на коллекторские услуги начал существенно превышать предложение. Рынок по-купателей коллекторских услуг превратился в ры-нок коллекторов.

Если говорить о состоянии рынка кол-лекторских услуг, то сейчас продолжаются тенденции IV квартала 2008 г. Банки –

клиенты нашего агентства продолжают передавать на взыскание портфели про-сроченной задолженности, стремясь вы-жать из проблемных долгов возможный максимум средств в условиях кризиса. В целом можно сказать, что спрос на услуги коллекторских агентств со стороны бан-ков остается высоким и, вероятнее все-го, останется таковым в течение 2009 г. На балансах банков еще сохраняются

большие объемы просроченных креди-тов, с которыми они будут вынуждены активно работать, чтобы выжить в кри-зисное время.Что касается должников, то можно ска-зать, что масштабного кризиса непла-тежей пока нет. По оценкам экспертов, в целом платежеспособность населе-ния России к январю 2009 г. снизилась на 5-10%.

Ирина Поддубная,

заместитель генерально-

го директора – директор

по развитию бизнеса

ЗАО «Секвойя Кредит

Консолидейшн»

Ири

заме

го ди

по ра

ЗАО

Конс

Мнение

Происходит переориентация на сектор корпоративных долгов

Омоложение задолженности значительно улучшило показатели по взысканию

Анализ состояния российского долгового рынка в 2009 году


90 №2 Май 2009


ККонец зимы был отмечен знако-выми заявлениями Правитель-ства РФ и предпринимателей, ко-торые звучали в унисон.

На состоявшейся годовой кол-легии ФНС России за ужесточе-ние налогового администриро-вания высказался Алексей Ку-дрин. Министр посетовал на то, что некоторые принятые в по-следние годы поправки в НК РФ «уменьшили возможности про-верок» для ФНС России, и зая-вил, что из-за кризиса законода-тельство в этой части может быть изменено, ведь «многие поправ-ки предпринимались с учетом позиции предпринимательского сообщества» против воли Мин-фина России и налоговых орга-нов.

Однако предпринимательское сообщество в лице РСПП выска-зало позицию, абсолютно созвуч-ную позиции Минфина России, предложив перераспределить на-логовую нагрузку на бизнес, в том числе за счет сохранения ЕСН и возможного повышения налога на прибыль, то есть воз-

вращения к его старой ставке – 24%, повысить размеры ряда ак-цизов (например, на алкоголь и табак).

В общем, в условиях кризиса Минфин России будет поджи-мать ФНС России, требуя от нее увеличения сборов, а значит, и ужесточения налоговых прове-

рок, проведение которых сего-дня фактически заменено выяв-лением фирм-однодневок среди контрагентов налогоплательщи-ка при помощи базы данных КСНП (комплексные сведения о налогоплательщиках).

При этом сбор доказательств получения необоснованной на-логовой выгоды подменяется

простой констатацией факта сделки с недобросовестными контрагентами.

Какой же должна быть защита от ужесточения налогового ад-министрирования в условиях кризиса?

Конечно, многое зависит от конкретных обстоятельств. Од-нако, если смотреть на ситуацию шире, нужно придерживаться нескольких основных принци-пов налоговой политики: налого-вого планирования, учитываю-щего требования Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получе-ния налоговой выгоды», налого-вого бюджетирования, контро-лирующего эффективную ставку налогообложения, а также учета налоговых обязательств и, нако-нец, управления налоговыми рисками.

Вряд ли найдутся желающие оспорить целесообразность дан-ных методов. Ведь применять их гораздо эффективнее, чем дово-дить дело до суда!

Алексей ЦЫПЛАКОВСтарший юрист департамента «Налоговый и правовой консалтинг» компании Sameta. Ранее – налоговый консультант в московском представитель-стве CMS Bureau Francis Lefebvre, начальник юридическо-го отдела № 1 Межрегиональ-ной инспекции ФНС России № 1


Sameta – российский юридический и налого-вый консультант. В активе компании – значи-тельное число реализованных консалтинго-вых проектов и успешно разрешенных судебно-арбитражных кейсов.

Налоги /92 Подделка документов – новый спутник дел

о налоговых преступлениях

Налоговое

администриро-

вание в усло-

виях кризиса


91№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118

Налоги

Новости

Повторная провер-

ка не должна быть

неправомерным

обременением

17 марта 2009 г. КС РФ

признал не соответствую-

щими Конституции РФ

положения абз. 4 и 5 п. 10

ст. 89 НК РФ о повторных

проверках налогоплатель-

щиков при наличии всту-

пившего в силу судебного

решения, которым резуль-

таты предыдущей (первич-

ной) проверки уже были

оценены.

По мнению заявителя,

возможность, предусмот-

ренная Налоговым кодек-

сом для контроля ФНС

России за подведомствен-

ными ей структурами,

фактически позволяла

преодолевать вступившие

в силу решения судов, на

деле часто становилась

наказанием для выиграв-

шего судебный спор пред-

принимателя.

Как указал Конституци-

онный Суд РФ, преодоле-

ние судебного акта путем

принятия административ-

ного решения недопусти-

мо, поскольку ведет к сни-

жению гарантий прав и

свобод. Платеж на основа-

нии такого решения не со-

ответствует критерию за-

конно установленного на-

лога. В таком случае име-

ет место принудительное

изъятие имущества, осу-

ществленное в ненадле-

жащей процедуре.

Повторная проверка

как функция контроля вы-

шестоящего органа за де-

ятельностью нижестояще-

го должна отвечать крите-

риям необходимости, обо-

снованности и законности,

с тем чтобы не превра-

щаться в неправомерное

обременение для налого-

плательщика (Постановле-

ние КС РФ от 17.03.2009

№ 5-П).

ления салонами налоговой

базы по НДС при реализа-

ции подержанных автомо-

билей, приобретенных у

граждан для их последую-

щей перепродажи.

Система «трэйд-ин»

(зачет старого автомобиля

в счет стоимости приобре-

таемого нового плюс до-

плата разницы) – популяр-

ная, но обычно невыгод-

ная для автолюбителя по

сравнению с простой ры-

ночной продажей опера-

ция. Стоимость, по кото-

рой машину выкупает са-

лон, ниже. Еще чаще она

занижается на бумаге. По-

правка в НК РФ привет-

ствуется всеми. Теперь

исключается повторное

взимание НДС при реали-

зации автомобилей, при-

обретенных без НДС у

граждан (и, соответствен-

но, без права на соответ-

ствующий налоговый вы-

чет).

Это поможет рынку б/у

авто стать прозрачнее и

сделает процедуру трэйд-

ин более выгодной для ав-

тосалонов.

Взнос в госкорпо-

рацию или фонд

не облагается на-

логом на прибыль

Согласно изменениям в

ст. 251 НК РФ взнос Рос-

сийской Федерации в иму-

щество госкорпорации или

фонда, созданных на

основании федерального

закона, больше не включа-

ется в налоговую базу по

налогу на прибыль.

Изменения касаются

определения налоговой

базы начиная с 1. января

2007 (Федеральный закон

от 14.03.2009 № 36-ФЗ).

Аутсорсинг:

к экономической

выгоде или к

неприятностям?

В споре о занижении базы

по зарплатным налогам

ФАС ПО признал аутсор-

синговую схему обосно-

ванной, а ВАС РФ – нет.

Крупное торговое пред-

приятие заключило дого-

воры о предоставлении

персонала для работы в

магазинах сети с семнад-

цатью ООО на УСН. Иден-

тичные названия, реги-

страция по одному и тому

же адресу, фактическое

место работы сотрудников

и директор, приходящийся

матерью соучредителю

основного предприятия, не

явились для кассационно-

го суда доказательствами,

что аутсорсинг носит в

данном случае формаль-

ный характер. ВАС РФ

квалифицировал деятель-

ность как направленную

на получение необосно-

ванной налоговой выгоды.

Обнаружив ошибки в ре-

шениях всех судов, он от-

менил их и передал дело

на новое рассмотрение.

При этом суд напомнил об

очевидном казалось бы

правиле – при расчете не-

доимки по ЕСН нужно учи-

тывать суммы взносов на

обязательное пенсионное

страхование, уплаченных

компанией-«аутсорсером».

К этому должны прислу-

шаться не только нижесто-

ящие суды, но и сотрудни-

ки налоговых органов.

(постановление Президи-

ума ВАС РФ от 25.02.2009

№ 12418/08).

Приостановка дей-

ствий по счетам

на новом техниче-

ском уровне

1 апреля 2009 г. вступило

в силу Положение ЦБ РФ

от 09.10.2008 № 322-П о

порядке направления на-

логовыми органами реше-

ний о приостановлении

операций по счетам

налогоплательщика-

организации и об отмене

таких решений в электрон-

ном виде через Банк Рос-

сии. Ранее решения нало-

говиков направлялись в

банки лишь на бумажном

носителе – по почте заказ-

ным письмом с уведомле-

нием о вручении или лич-

но под расписку (приказ

ФНС России от 01.12.2006

№ САЭ-3-19/824@).

Теперь банки должны

заключить с ЦБ РФ особое

соглашение и сообщить

налоговому органу по ме-

сту учета дату, с которой

начинается обмен сообще-

ниями между банком и

ЦБ РФ. В ходе передачи

налоговых решений ис-

пользуются средства крип-

тографической защиты

информации.

Трэйд-ин

станет выгоднее



от 04.12.2008 № 251-ФЗ

о внесении изменений в

ст. 154 и 164 НК РФ. Он

изменяет порядок опреде-


92 №2 Май 2009


Подделка документов – новый спутник дел о налоговых преступленияхАвтор статьи

Леонид Кравчинский,адвокат юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»

Последние несколько лет количество возбужденных уголовных дел

и постановленных приговоров по налоговым преступлениям показывает

устойчивый ежегодный рост от 20 до 50%. Из многих аспектов, связан-

ных с налоговыми преступлениями, обращает на себя внимание связь

уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов

(ст. 198, 199 УК РФ) с уголовной ответственностью за подделку

документов (ст. 327 УК РФ).

ММожно ли одновременно с обвинением в уклоне-нии от уплаты налогов обвинить в подделке, к при-меру, счетов-фактур контрагентов?

Некоторые специалисты полагают, что при укло-нении от уплаты налогов и сборов с организации предметом сокрытия выступают бухгалтерские до-кументы, которые полностью или частично фаль-сифицируются виновным в целях уклонения от уплаты налогов.

Поскольку такой обман составляет объектив-ную сторону данного преступления, он не тре-бует дополнительной квалификации по ст. 327 УК РФ1.

История вопроса

Верховный Суд РФ дал несколько лет назад следую-щее разъяснение:

«В тех случаях, когда лицо в целях уклонения от уплаты налогов и (или) сборов осуществляет под-делку официальных документов организации, предоставляющих права или освобождающих от обязанностей, а также штампов, печатей, блан-ков, содеянное им при наличии к тому оснований

влечет уголовную ответственность по совокупно-сти преступлений, предусмотренных статьей 198 или статьей 199 и статьей 327 УК РФ»2.

С одной стороны, ВС РФ указал на принципи-альную возможность совершения совокупности преступлений: и уклонения от уплаты налогов, и подделки.

С другой стороны, легко обнаружить небольшое отличие разъяснения ВС РФ от текста ст. 327 УК РФ. У ВС РФ говорится о подделке «официаль-ных документов организации», а в тексте ст. 327 УК – о подделке «официального документа». Слово «организации» в законе отсутствует.

Есть ли разница между «официальными доку-ментами» и «официальными документами органи-зации»? Использовал ли ВС РФ синонимичные сло-восочетания или добавление слова «организации» позволило суду сделать свои разъяснения более ясными?

«Документы организации» родились из разъяснений ВС РФ

Налоги /

92 Подделка документов – новый спутник дел о налоговых преступлениях

1 Научно-практическое пособие по применению УК РФ/Под ред. В.М. Лебедева. М: Норма, 2005.

2 Пункт 9 постановления Пленума ВС РФ от 28.12 2006 № 64 «О практике при-менения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления».


93№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118

Налоги

Обратимся к истории вопроса. В действовавшем до 1 января 1996 г. УК РСФСР

существовала аналогичная статья: Статья 196. Подделка, изготовление или сбыт

поддельных документов, штампов, печатей, блан-ков

«Подделка удостоверения или иного выдаваемо-го государственным или общественным предпри-ятием, учреждением, организацией документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей ...».

Практика применения ст. 196 четко отделяла документы, выдаваемые государственным или об-щественным предприятием, учреждением, органи-зацией, от документов, выдаваемых иными лицами.

Верховный Суд РФ давал следующие разъяс-нения:

«Признавая виновным лицо в подделке пропуска, дающего право прохода на территорию АО "ГАЗ", суд не учел, что диспозиция части 1 статьи 196 УК РСФСР предусматривает уголовную ответствен-ность за подделку документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанности, выда-ваемого государственным или общественным уч-реждением, предприятием или организацией.

АО "ГАЗ" (г. Нижний Новгород) не является ни го-сударственной, ни общественной организацией.

Подделка удостоверения или другого документа акционерных обществ, частных лиц не образует состава преступления, предусмотренного стать-ей 196 УК РСФСР»3.

Первые годы после вступления в силу нового Уголовного кодекса практика применения ст. 327 УК РФ исходила из того, что произошла лишь юридико-техническая смена формулировок ст. 196 УК РСФСР.

В подтверждение приведем следующие приме-ры:

а) «Органами предварительного следствия П. об-винялся в подделке официального документа, предоставляющего права, в целях его использо-вания.

21 января 1997 г. П. заполнил на свое имя фиктивную доверенность на получение авто-машины в ТОО "Вика" от имени руководителя индивидуального частного предприятия "Ка-ролина", которую передал в бухгалтерию ТОО.

Трусовский районный суд Астраханской об-ласти 27 февраля 1998 г. оправдал П. по ч. 1 ст. 327 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления» (из Определения ВС РФ от 10 ноября 1999 г.)»4.

б) «Указанное уголовное дело [по признакам пре-ступления, предусмотренного частью 3 ста-тьи 327 УК РФ] было прекращено на основании того, что акт выверки взаимных расчетов между коммерческими предприятиями не яв-ляется официальным документом, и ответ-ственность за допущенные в нем подчистки и исправления уголовным законодательством не предусмотрена»5.

Правовая наука не стояла на месте. Некоторые правоведы, указывая на общественную опасность подделок документов частных лиц и организаций, предлагали квалифицировать в качестве офици-альных и документы, исходящие от них. Другие за-давались ехидным вопросом: какие документы можно рассматривать в качестве «неофициаль-

УК РСФСР наказывал только за подделку государственных документов

3 Обзор судебной практики ВС РФ по рассмотрению уголовных дел в касса-ционном и надзорном порядке в 1995 году. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 6, 7.

4 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 11; 1996. № 6, 7. 5 Упоминается в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.11.1999 № 5991/99.

Подделка документов – новый спутник дел о налоговых преступлениях

Судебная практика противоречива. Даже в ВС РФ нет единства в понимании сути официальных документов. Представля-

ется правильным обратить внимание на то, что сам по себе документ, от кого бы он ни исходил и что бы он ни предписы-вал, не нуждается в уголовно-правовой охране. Нуждается в защите в случае со ст. 292, 324, 325, 327 УК РФ государствен-ная власть (раздел X УК РФ), а поэтому для уголовного права должны быть значимы подделка, изготовление и сбыт не всех до-кументов, а только тех, которые способны

влиять на порядок управления общест-вом (гл. 32 УК РФ), ставить под сомнение, искажать интересы государственной службы (гл. 30 УК РФ). По этим основани-ям официальный документ должен быть не только предусмотрен законом, но и по своему назначению являться для государ-ства способом управлять образователь-ными (аттестаты, дипломы), лицензион-ными и другими правоотношениями.

Сергей Бочкарев,

старший прокурор

отдела по надзору за

следствием в органах

прокуратуры (прокурату-

ра г. Санкт-Петербурга)

Сер

стар

отде

след

прок

ра г

Мнение


94 №2 Май 2009


ных», если считать «официальными» документы негосударственных организаций?

Практика стала меняться

Судебная практика тоже менялась. Официальный статус, позволяющий применять ответственность за подделку, стали приобретать документы акцио-нерных обществ. Например, устав и протокол об-щего собрания. Первый из них «носит норматив-ный характер», второй – «предоставляет право МИМНС оформить госрегистрацию организа-ции …». Документы являются официальными, по-скольку предусмотрены Федеральным законом "Об акционерных обществах" и предоставляют права»6.


«Дав надлежащую оценку собранным в совокупности до-

казательствам, суд обоснованно установил, что Б. была со-

вершена подделка официальных документов, а именно про-

токола и выписки из него общего собрания акционеров ЗАО

"ПФ" от 29 июня 2002 года и устава ЗАО "Покровские филь-

тры", поскольку устав носит нормативный характер, а про-

токол собрания акционеров и выписки из него предоставля-

ют право МИМНС оформить государственную регистрацию

организации.

Указанные документы подделывались с целью их исполь-

зования и фактически использовались. Все эти документы

являются официальными, поскольку предусмотрены Феде-

ральным законом "Об акционерных обществах" и предостав-

ляют права».

(Из надзорного определения ВС РФ от 30.05.2006 года по

делу № 32-Д06-5.)

Вывод очень сильный. Известно, что ГК РФ пред-усмотрены различные виды договоров. Следова-

тельно, любой договор, предусмотренный, напри-мер, Гражданским кодексом, является официаль-ным документом. Но Кодекс предоставляет также право на заключение договоров, не упомянутых за-коном или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Поэтому можно сделать вывод о том, что и эти договоры все-таки изначально предусмотрены федеральным законом. К тому же было бы странно считать договоры, упомянутые законом или ины-ми правовыми актами, имеющими статус офици-ального документа, а иные договоры – такого ста-туса не имеющими.

Счета-фактуры предусмотрены Налоговым ко-дексом, первичные учетные документы – Законом о бухгалтерском учете. Пожалуй, в хозяйственной практике трудно найти документы, не предусмот-ренные федеральными законами.

Но, возможно, признака «предусмотрен феде-ральным законом» недостаточно для «официаль-ности» документа? Может быть, все-таки имеет значение, кто выдал данный документ – частное лицо либо государственный орган?

Нет. Суды, применяя ст. 327 УК РФ, стали при-знавать официальными документами даже дове-ренности частных лиц. Приведем в качестве приме-ра два дела:

а) «По приговору Западно-Сибирского окружно-го военного суда от 17 мая 2001 г. военнослу-жащий войсковой части Дегтярев осужден по

Официальный документ – тот, что упоминается в законе?

6 Надзорное определение ВС РФ от 30.05.2006 № 32-Д06-5.

Мнение

Объективные стороны преступлений, предусмотренных ст. 198, 199 и 327 УК РФ, имеют сходства, но объекты и предметы у этих преступлений разные. Декларации

гражданина или организации являются отчетностью. Искажая в этих документах сведения о произведенных операциях, лицо не подменяет волю или интересы государства, не вторгается в его исключи-тельную компетенцию управлять обще-ством (объект преступлений, предусмот-ренных разделом X УК РФ). Совершая преступления, предусмотренные ст. 198, 199 УК РФ, лицо лишь занижает размер своих налоговых обязательств перед го-

сударством. Кроме того, «бухгалтерские документы» не исходят от органа госу-дарственной власти, не наделяют налого-плательщика правами и не освобождают его от обязанностей, установленных ст. 57 Конституции РФ. По отмеченным осно-ваниям указанные документы не могут являться официальными, а составы пре-ступлений, предусмотренных ст. 198, 199 и 327 УК РФ,– образовывать идеальную совокупность.

Бочкарев Сергей,

старший прокурор

отдела по надзору за

следствием в органах

прокуратуры (прокурату-

ра г. Санкт-Петербурга)

Боч

стар

отде

след

прок

ра г

Налоги /

92 Подделка документов – новый спутник дел о налоговых преступлениях


95№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118

Налоги

ч. 1 ст. 105, п. "б" ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 327 УК РФ. Он признан виновным в убийстве, краже чу-жого имущества в крупном размере и в под-делке документа в целях его использования. Эти преступления совершены им при следую-щих обстоятельствах.

17 января 2001 г. Дегтярев, находясь в состо-янии наркотического опьянения, в процессе ссоры со своим знакомым Фаустом С. нанес ему множество ударов кулаками и ногами по различным частям тела, а затем задушил его веревкой, после чего похитил автомобиль, принадлежавший матери потерпевшего – Фа-уст Т. Тогда же Дегтярев подделал на свое имя доверенность на право управления этим авто-мобилем от имени Фауст Т.»7.

б) «По приговору суда К. осужден за мошенни-чество, а также за подделку официальных до-кументов, совершенные при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Обстоятельства подделки доверенностей на продажу акций от имени потерпевшей, прода-жу акций, а также то, что вырученные от про-дажи деньги передавались Шабаевой, К. не отрицал»8.

И совсем незадолго до издания Пленумом поста-новления по налоговым преступлениям Верхов-ный Суд РФ применительно к поддельной справке о зарплате определил, что «для квалификации дей-ствий виновного лица по статье 327 части 1 УК РФ не имеет значения, кем выдан официальный доку-

мент: государственным либо общественным учреж-дением или юридическим и физическим лицом»9.

Итак, документы являются официальными, по-скольку предусмотрены федеральным законом, и не имеет значения, кем выдан официальный документ: государственным либо общественным учреждени-ем или юридическим и физическим лицом. Исходя из такого понимания уголовного закона, становится понятным добавление слова «организация» в слово-сочетание «официальные документы».

Особенности налоговых делс дополнительным обвинением в подделке

На какие особенности уголовных дел по налоговым преступлениям можно указать, если к обвинению в уклонении от уплаты налогов добавляется обвине-ние в подделке?

С одной стороны, привлечение к ответственно-сти за подделку не требует совершения преступле-ния на какую-либо минимальную сумму. Обвине-ние в уклонении от уплаты налогов требует дока-зать определенную сумму, от уплаты которой уклонился обвиняемый. Обвинение в подделке мо-жет ограничиться обвинением в подделке счета-фактуры на 100 руб.

С другой стороны, для обвинения в подделке не-обходимы признание и (или) показания свидете-лей. Нужна экспертиза, показывающая, что лицо, указанное в качестве подписанта, не подписывало документ.

Для обвинения по ч. 1 ст. 327 УК РФ нужно дока-зать, кто осуществил подделку. Если обвиняемый в подделке самостоятельно написал текст на поддель-ном документе, экспертиза должна подтвердить этот факт. Если лицо является не исполнителем подделки, а только организатором, то экспертиза его почерка не требуется1010.

Если лицо не изготавливало, а только использо-вало заведомо подложный документ (например, подделанный неустановленным лицом), то оно не-сет ответственность по ч. 3 ст. 327 УК РФ.

Лицо, обвиняемое, помимо уклонения от уплаты налогов, еще и в подделке документа, имеет больше шансов получить наказание, связанное с реальным лишением свободы.

7 Определение ВС РФ от 09.08.2001 № 4-056/2001.8 Определение ВС РФ от 07.06.2006 № 41-Д06-36.

9 Кассационное определение ВС РФ от 27.10.2006 № 44-о06-111. 1010 Определение ВС РФ от 25.07.2005 № 32-о05-26СП.

Подделка документов – новый спутник дел о налоговых преступлениях

Для обвинения в подделке доста-точно «липового» счета-фактуры на копеечную сумму


«Нельзя согласиться и с доводами кассационных жалоб о

необоснованности осуждения Г. по ст. 327 ч. 1 УК РФ.

Судом установлено, что с целью получения кредита для

последующей передачи денег в качестве взятки Г. оформила

неработающей М.О. справку о заработной плате, в которой

указала, что она работает в адвокатском кабинете "Г." бухгал-

тером, размер заработной платы, заверила справку своей

подписью и печатью адвокатского кабинета.

Согласно "Порядку заключения договоров и выдачи "до-

ступного кредита" физическим лицам – клиентам Пермского

филиала ОАО "Уралвнешторгбанк" – справка о заработной

плате является обязательным документом, предъявляемым

клиентом для получения кредита.

Поэтому справка, удостоверяющая место работы фи-

зического лица и размер его заработной платы, в данном

случае обоснованно признана официальным документом,

уголовная ответственность за подделку которого предусмо-

трена ст. 327 ч. 1 УК РФ.»

(Из кассационного определения ВС РФ от 27.10.2006

№ 44-о06-111.)


96 №2 Май 2009


ППрошел почти год с того момента, как действует Федеральный за-кон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О по-рядке осуществления иностран-ных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегиче-ское значение для обеспечения обороны и безопасности государ-ства». Однако практика его при-менения для иностранных инве-сторов, тем более в условиях ми-рового финансового кризиса, совсем неутешительная.

Данным законом фактически установлен разрешительный по-рядок участия иностранных ин-весторов в деятельности россий-ских стратегических обществ. К таким обществам в сфере ТЭК относятся недропользователи, имеющие участки недр с запаса-ми нефти от 70 млн т или запаса-ми газа от 50 млрд куб. м. в соот-ветствии с данными государ-ственного баланса. Причем в отличие от других стратегиче-ских отраслей необходимость по-лучения разрешения для участия иностранных инвесторов в дея-тельности указанных предприя-

тий ТЭК возникает при мини-мальном участии – 10 и более процентов акций (долей) в устав-ном капитале общества. В то вре-мя как для других отраслей – 50 и более процентов.

Решение об участии иностран-ного инвестора принимает Пра-вительственная комиссия по

контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ во главе с премьер-министром. Решение должно быть принято в срок, не превышающий трех ме-сяцев с момента подачи докумен-тов. При этом в исключительных случаях решением Правитель-ственной комиссии срок рассмо-

трения заявки может быть прод-лен еще на три месяца.

Однако за период действия за-кона состоялось только два засе-дания Правительственной ко-миссии. Итоги рассмотрения за-явок и принятые по ним решения официально нигде не публику-ются. Тем не менее из коммента-риев ФАС России можно сделать вывод о том, что большинство поданных заявок в установлен-ные сроки не рассматриваются.

К тому же не всегда принятие решения по заявке иностранного инвестора производится за одно заседание – комиссия может ре-шить, что даст такое согласие только при условии принятия иностранным инвестором на себя определенных обязательств в отношении стратегического об-щества путем заключения соот-ветствующего соглашения с ФАС России.

В таком случае заявка может быть удовлетворена только пос-ле подписания указанного сог-лашения, то есть уже на дру-гом заседании комиссии. Так, к

Николай СТЕПАНОВ

Партнер коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партне-ры». Окончил юрфак Тверского госуниверситета. Специализи-руется по вопросам недрополь-зования и налоговому праву


Коллегия входит в первую десятку крупнейших национальных юри-дических фирм, специализирующихся на оказании услуг бизнесу. Одна из отличительных черт коллегии – специализация на проек-тах, осложненных иностранными элементами. В числе клиентов ее адвокатов Роснефть, Газпромбанк, Rabobank и многие другие.

Иностранные

инвестиции в

«стратегиче-

ские» общества

ТЭК

Топливо и энергетика / Добывающие отрасли /Экологическое право

102 Станет ли проще процедура технологического присоединения?

98 Законопроект об энергосбережении: проблемы и перспективы


97№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Новости

примеру, произошло с заявкой Archangel Investment на приобре-тение 49,99% акций ОАО «Архан-гельскгеолдобыча» (дочернее об-щество ОАО «ЛУКОЙЛ»), имею-щего лицензию на добычу ал-мазов. Иностранному инвестору было предложено принять на себя обязательства по обеспече-нию ОАО «Архангельскгеолдо-быча» переработки алмазов на-территории Российской Федера-ции в объемах, которые будут согласованы с Правительством РФ, сохранению рабочих мест, обеспечению государственной тайны и соблюдению заявленных бизнес-планов. Но сразу же воз-никает закономерный вопрос: каким образом иностранный ин-вестор, не имея контрольного па-кета акций, может гарантировать государству выполнение страте-гическим обществом таких обя-зательств? За их невыполнение законом предусмотрены очень жесткие последствия, а именно лишение иностранного инвесто-ра в судебном порядке права го-лоса по акциям (долям). Очевид-

но, что в такой ситуации далеко не каждый инвестор согласится принять на себя подобного рода обязательства.

Правительственная комиссия также на своем заседании может потребовать от иностранного инвестора дополнительные доку-менты, причем даже те, представ-

ление которых законом не преду-смотрено. И в этом случае рас-смотрение заявки также будет отложено. Так, на последнем за-седании Правительственная ко-миссия отложила рассмотрение заявки компании En+ Group (вхо-дит в структуру холдинга «Базо-вый элемент») и швейцарского

трейдера Glencore на покупку ОАО «НК ''РуссНефть''» из-за от-сутствия данных об исполнении недропользователем лицензион-ных условий в отношении стра-тегического участка недр.

Помимо этого, существуют и другие сложности, связанные с применением закона, такие, как отсутствие критериев определе-ния угрозы обороне страны и безопасности государства, про-блема установления наличия прямого или косвенного контро-ля иностранного инвестора над стратегическим обществом и т. д.

Вряд ли все это способствует выполнению одной из основных задач закона – формированию в РФ предсказуемого и прозрач-ного делового климата для ино-странных инвесторов. Несмотря на то что на последнем заседа-нии Правительственной комис-сии обсуждался вопрос о необхо-димости упрощения процедуры принятия решений, вряд ли мож-но надеяться, что в ближайшем будущем она будет улучшена су-щественным образом.

Проверка

полномочий

24 марта 2009 г. КС РФ

начал рассматривать дело

о проверке конституцион-

ности подп. «б» п. 4 поста-

новления Правительства

РФ от 28.08.1992 № 632

«Об утверждении Порядка

определения платы и ее

предельных размеров за

загрязнение окружающей

природной среды, разме-

щение отходов, другие

виды вредного воздей-

ствия». Согласно этой нор-

ме для отдельных органи-

заций плата за загрязне-

ние окружающей среды

может быть понижена или

даже совсем отменена.

Решение принимают ис-

полнительные органы

субъектов РФ совместно с

территориальными орга-

нами Минприроды России

и Санэпиднадзора.

В 2007 г. правительство

Татарстана приняло поста-

новление, освобождаю-

щее от платы за негатив-

ное воздействие на окру-

жающую среду все органи-

зации, финансируемые из

местных бюджетов, обще-

ственные и религиозные

объединения и автоном-

ные учреждения. Проку-

рор обратился в республи-

канский Верховный суд с

целью отменить принятый

акт как противоречащий

федеральному законода-

тельству. Однако в споре

Кабмин Татарстана привел

в свою защиту постанов-

ление Правительства РФ

№ 632, наделяющее его

правом на издание доку-

мента. Так возник спор о

конституционности феде-

рального постановления.

Как полагает заявитель,

оспоренная норма проти-

воречит конституционной

обязанности по охране

природы и окружающей

среды, бережному отно-

шению к природным богат-

ствам. Вердикт КС РФ

ожидается в ближайшее

время.

Лесной кодекс –

почва для злоупо-

треблений?


и почти сразу вступил в


№ 32-ФЗ о поправках в

Лесной кодекс РФ. Упро-

щен перевод земель лес-

ного фонда из состава зе-

леных зон в другие катего-

рии земель, разрешено ис-

пользование лесов для

разработки месторожде-

ний полезных ископаемых

до истечения срока дей-

ствия ранее выданных ли-

цензий, появилась воз-

можность получения лес-

ных участков в виде слу-

жебных наделов.

Защитники природы счи-

тают, что положения доку-

мента существенно ухуд-

шат ситуацию в лесном

секторе РФ.

Санкции за

невыполнение

инвестором обя-

зательств очень

жесткие


98 №2 Май 2009


Законопроект об энергосбережении: проблемы и перспективыАвтор статьи

Юлия Вихорева,заместитель начальника Департамента правового обеспечения

ОАО «Территориальная генерирующая компания №11», г. Новосибирск

Энергосбережение является одним из ключевых направлений энергети-

ческой политики России в процессе реализации Федеральной целевой

программы «Энергосбережение». В целях регулирования потребления

энергоресурсов в Государственную Думу РФ был внесен проект Феде-

рального закона «Об энергосбережении и повышении энергетической

эффективности». Об основных положениях этого проекта и перспекти-

вах его реализации рассказывает автор статьи.

ВВ настоящее время в процессе активной интегра-ции России в мировую экономику внутренние цены на энергоресурсы постепенно приближаются к ми-ровым. Учитывая крайне высокую энергоемкость российского ВВП, при дальнейшем росте цен на энергоресурсы отечественное производство станет нерентабельным и неконкурентоспособным, а столь усиленное их потребление приведет к исчерпанию невозобновляемых энергетических ресурсов.

В таких условиях действия государства, направ-ленные на регулирование потребления энергоре-сурсов, выглядят необходимыми и обоснованны-ми. Но при этом они должны учитывать как уро-вень развития техники и технологий в России, так и уровень развития российского бизнеса и миро-вую экономическую ситуацию.

4 июня 2008 г. вышел указ Президента РФ № 889 о необходимости повышения энергетической эф-фективности экономики на 2–4% в год и снижения энергоемкости к 2020 г. не менее чем на 40% по срав-нению с 2007 г. Указом Правительство РФ обязыва-

лось подготовить и внести в Государственную Думу РФ проекты федеральных законов, направленных на усиление ответственности хозяйствующих субъ-ектов за несоблюдение нормативов допустимого воздействия на окружающую среду в целях стиму-лирования перехода на энергосберегающие и эко-логически чистые технологии.

15 октября 2008 г. в Государственную Думу был внесен проект Федерального закона «Об энергосбе-режении и повышении энергетической эффектив-ности». Закон должен заменить Федеральный закон от 03.04.1996 № 28-ФЗ «Об энергосбережении», основным недостатком которого являлась его де-кларативность.

Что ждет потребителей энергии после принятия указанного закона? Проанализировав законопро-ект, хотелось бы остановиться на наиболее очевид-ных проблемах.

О субъектном составе правоотношений

Во-первых, сразу бросается в глаза неопределен-ность субъектного состава регулируемых законо-проектом правоотношений. Как следует из содер-жания ст. 2, к таковым относятся пользователи устройств и помещений – юридические лица или индивидуальные предприниматели, использующие

Проект Закона об энергосбереже-нии в существующих условиях необходим

Топливо и энергетика / Добывающие отрасли / Земельные отношения




99№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Законопроект об энергосбережении: проблемы и перспективы

устройства или помещения в экономической дея-тельности. Казалось бы, чего яснее. Однако ст. 12 законопроекта вводит еще два понятия: домашние хозяйства, подсобные хозяйства, объединяя их в третье – индивидуальные энергопотребители.


Проект Федерального закона «Об энергосбережении и по-

вышении энергетической эффективности» (извлечение)

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем

Федеральном законе

1. Для целей правового регулирования в настоящем Фе-

деральном законе используются следующие понятия:<...>

пользователь устройства – юридическое лицо или ин-

дивидуальный предприниматель, обладающие правом соб-

ственности на устройство, при условии, что право на исполь-

зование данного устройства в экономической деятельности

не передано другому лицу, либо юридическое лицо или ин-

дивидуальный предприниматель, которому собственником

устройства передано право на его использование в эконо-

мической деятельности.<...>

Статья 12. Содействие повышению энергетической эф-

фективности в домашних или подсобных хозяйствах

1. Органы государственной власти и органы местного

самоуправления оказывают содействие лицам, владеющим

домашними или подсобными хозяйствами (далее – индивиду-

альным энергопотребителям), в подготовке и осуществлении

мер по энергосбережению и повышению энергетической

эффективности функционирования этих хозяйств.<...>

Статья 16. Контроль за соблюдением требований в об-

ласти энергосбережения и повышения энергетической эф-

фективности<...>

3. По результатам указанных в части 2 настоящей статьи

проверок заявленных пользователем устройств и помеще-

ний показатели их энергоемкости, а также энергоэффек-

тивности могут быть признаны уполномоченным органом

не соответствующими действительности. В этом случае

уполномоченный орган вправе самостоятельно рассчитать

энергоемкость, а также коэффициент энергоэффективно-

сти устройств и помещений на основании предусмотренных

настоящим Федеральным законом методик.

Кроме того, абз. 3 п. 1 ст. 16 вводится контроль органов государственной власти субъектов РФ в отношении бытовых электрических и тепловых установок. Толкование перечисленных норм в со-вокупности дает основание для вывода о размыто-сти круга субъектов регулируемых законопроек-том правоотношений.

Введение платежей за использова-ние объектов с недостаточной энергоэффективностью

Следующей и, пожалуй, основной проблемой после вступления закона в силу видится введение плате-жей за использование устройств и помещений,

определение коэффициента энергоэффективности которых является обязательным и коэффициент энергоэффективности которых не соответствует достаточному уровню.

И здесь можно выделить два аспекта.Во-первых, вызывает большие сомнения право-

мерность вводимых законопроектом платежей: не-понятна их правовая сущность. Пожалуй, по своей природе они ближе всего к санкциям, поскольку применяются не ко всем пользователям, а лишь к тем, кто, пользуясь помещениями и устройствами с недостаточным уровнем коэффициента энергоэф-фективности, не приводя его к необходимому уров-ню, нарушает тем самым требования законодатель-ства. Но тогда не совсем понятны формулировки пп. 4 и 5 ст. 10, согласно которым за однократное уклонение от внесения платы пользователи устройств и помещений могут быть привлечены к административной ответственности, а вот при не-однократном уклонении речь об административ-ной ответственности уже не идет. Но при этом вся сумма просроченной задолженности может быть взыскана с пользователя устройства или помеще-ния по решению суда.




Статья 10. Плата за использование устройств и помеще-

ний

1. За использование устройств и помещений, опреде-

ление коэффициента энергоэффективности которых явля-

ется обязательным и коэффициент энергоэффективности

которых не соответствует достаточному уровню, взимается

плата. <...>

4. За однократное уклонение от внесения платы, уста-

новленной в соответствии с настоящей статьей, пользо-

ватели устройств и помещений могут быть привлечены к

административной ответственности в соответствии с феде-

ральными законами.

5. При неоднократном уклонении от внесения платы,

установленной в соответствии с настоящей статьей, вся

сумма просроченной задолженности может быть взыска-

на с пользователя устройства или помещения по решению

суда на основании иска органа государственной власти,

осуществляющего контроль в соответствии со статьей 16

настоящего Федерального закона.

Кроме того, четко не определено, кто именно яв-ляется плательщиком, поскольку формулировка

Платежи за объекты с недоста-точной энергоэффективностью могут стать проблемой


100 №2 Май 2009


п. 1 ст. 10 Федерального закона, не определяя тако-вого, просто устанавливает платежи «за использо-вание устройств и помещений».

Как бы то ни было, но лицу, использующему по-мещение (оборудование), – собственнику или ти-тульному владельцу – помимо установленных на-логов, расходов на содержание, в которые включа-ется и плата за весь объем потребленных энергоресурсов, предлагается дополнительно вно-сить некие платежи за сам факт излишнего потре-бления энергии. Кстати, зачастую по условиям до-говоров энергоснабжения потребление энергоре-сурсов сверх договорного объема также влечет за собой применение штрафных санкций.

Во-вторых, законопроект не содержит положе-ний, регулирующих введение в действие закона в отношении пользователей устройств и помещений, не отвечающих нормативным требованиям, предъ-являемым к энергоэффективности, тем самым фак-тически придавая обратную силу закону.

При этом повышение энергоэффективности – занятие дорогостоящее, так как требует смены тех-нологий, модернизации оборудования. В условиях экономического кризиса, при сложившемся высо-

ком уровне физического и морального износа основных фондов введение указанного обязатель-ного платежа способно подорвать финансовое по-ложение российских промышленных предприя-тий. Но если с заменой оборудования все более или менее ясно, то приведение в соответствие с норма-тивными требованиями помещений может стать непосильным бременем для многих собственни-ков.

Таким образом, взимание платы, притом что в эксплуатации находится огромное количество по-мещений и устройств, не отвечающих определен-ному уровню энергоэффективности, в реальных условиях приведет к неоправданному изыманию средств у пользователей.

«Грузная» отчетность

Еще одно потенциальное нововведение, способное осложнить жизнь потребителям энергоресурсов, – объемистая отчетность.

Статьей 9 законопроекта предусмотрена подача: отчетов, содержащих сведения о коэффициен-те энергоэффективности всех находящихся в пользовании помещений (устройств), опреде-ление коэффициента энергоэффективности которых является обязательным, – не позднее трех месяцев со дня введения в эксплуатацию соответствующего помещения (одного месяца со дня введения в эксплуатацию устройства);

сведений об изменении показателей энергоэф-фективности всех находящихся в пользова-

Объем отчетности, предусмот-ренный законопроектом, может осложнить жизнь энергопотре-бителямИз документа

Правила функционирования рознич-

ных рынков электрической энергии в

переходный период реформирования

электроэнергетики (утв. постановле-

нием Правительства РФ от 31.08.2006

№ 530, с изменениями от 16.07.2007,

29.12.2007, 28.06.2008, 17.03.2009)

1. Настоящие Правила устанавлива-

ют правовые основы функционирования

розничных рынков электрической энер-

гии (далее – розничные рынки) в течение

переходного периода реформирования

электроэнергетики, а также определяют

условия взаимодействия субъектов опто-

вого рынка электрической энергии (мощ-

ности) (далее – оптовый рынок) и рознич-

ных рынков...

<...>

6. В соответствии с договором энер-

госнабжения гарантирующий поставщик

обязуется осуществлять продажу элек-

трической энергии, самостоятельно или

через привлеченных третьих лиц оказы-

вать услуги по передаче электрической

энергии и иные услуги, неразрывно свя-

занные с процессом снабжения элек-

трической энергией потребителей, а

покупатель обязуется оплачивать приоб-

ретаемую электрическую энергию и ока-

занные услуги. Договоры энергоснабже-

ния заключаются на одинаковых условиях

с лицами, энергопринимающие устрой-

ства которых присоединены к электриче-

ским сетям энергоснабжающей органи-

зации (гарантирующего поставщика), и с

лицами, энергопринимающие устройства

которых присоединены к электрическим

сетям сетевых организаций и иных вла-

дельцев объектов электросетевого хозяй-

ства. Услуги по передаче электрической

энергии по договору энергоснабжения

оказываются в соответствии с правила-

ми, установленными законодательством

Российской Федерации в отношении до-

говора оказания (об оказании) услуг по

передаче электрической энергии (далее

– договор оказания услуг по передаче

электрической энергии). <...>

7. По договору купли-продажи (по-

ставки) электрической энергии между

гарантирующим поставщиком и покупа-

телем электрической энергии гаранти-

рующий поставщик обязуется отпустить

(поставить) электрическую энергию поку-

пателю, а покупатель обязуется оплатить

полученную электрическую энергию.





101№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


нии помещений и (или) устройств – не позднее 1 июля текущего года;

сведений о количестве использованных энер-гетических ресурсов или энергии пользовате-лем соответствующих устройств или помеще-ний – ежегодно не позднее 1 марта года, следу-ющего за отчетным.

При этом наиболее проблематичным является определение ежегодного количества использован-ных энергоресурсов в отсутствие приборов учета (расчетным способом).




Статья 9. Отчетность, предоставляемая в отношении ус-

тройств и помещений<...>

5. Определение количества использованных энергетиче-

ских ресурсов или энергии пользователем соответствующих

устройств или помещений определяется расчетным или пря-

мым способом.

Прямой способ учета основывается на данных приборов

учета потребления и применяется для учета потребления

природного газа, электрической и тепловой энергии.

Расчетный способ учета основывается на сведениях о

фактическом времени функционирования устройства или

расчетных показателях использования энергии в помеще-

нии, необходимых для соблюдения в обследуемом поме-

щении государственных санитарно-эпидемиологических

правил и нормативов, требований пожарной безопасности,

иных установленных законодательством Российской Феде-

рации обязательных требований.

При использовании расчетного метода в отношении

устройств, использующих природный газ, электрическую

или тепловую энергию, определение количества вышеука-

занного энергетического ресурса или вида энергии за отчет-

ный период осуществляется исходя из значения фактиче-

ской энергоемкости устройства или помещения при условии

его постоянного функционального использования в течение

отчетного периода.

В основу расчетного способа п. 5 ст. 9 положены нормативная энергоэффективность помещения и фактическая энергоемкость устройства, умножен-ные на время функционирования в отчетном пери-оде. Предлагаемый законопроектом способ расчета расходится со способом расчета потребленной энергии (тепловой и электрической) по договорам энергоснабжения. В последних для учета тепловой энергии используется Методика определения коли-

честв тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утверж-денная приказом Госстроя России от 06.05.2000 № 105. Для учета электрической энергии – Правила функционирования розничных рынков электриче-ской энергии в переходный период реформирова-ния электроэнергетики, утвержденные постанов-лением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530.

Подобная коллизия может привести к возникно-вению споров между поставщиками и потребителя-ми о фактическом объеме потребленной энергии за прошедший период и о способах его определения.

Проблема подзаконного регулирования

Последнее, на чем хотелось бы остановиться, – ко-личество подзаконных актов, которые должно бу-дет принять Правительство РФ, чтобы закон зара-ботал полноценно. На сегодняшний день их уже бо-лее 10, и срок для их принятия – шесть месяцев со дня вступления закона в силу, что явно недостаточ-но для тщательной проработки документов.

Общее впечатление

Если говорить о впечатлении, произведенном зако-нопроектом в целом, обращает на себя внимание то, что разработчики не стараются создать привле-кательные условия для внедрения новых энергос-берегающих технологий. Проект действительно призван лишь усилить ответственность хозяй-ствующих субъектов. На фоне драконовских мер в отношении «расточительных» потребителей очень блекло смотрится ст. 11 законопроекта, допускаю-щая возможность предоставления субсидий из фе-дерального бюджета юридическим лицам и инди-видуальным предпринимателям при осуществле-нии ими определенной деятельности в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности.

Многие страны с целью открытия существен-ных потенциалов в области энергосбережения соз-дают инструменты мотивации для использования соответствующих технологий и услуг в этой сфере. Однако в России, как и прежде, в первую очередь используется административный ресурс и негатив-ный стимул, призванный заставить действовать под угрозой применения неблагоприятных послед-ствий. И думается, что с введением закона в дей-ствие у потребителя энергоресурсов начнется но-вая – трудная, но уж точно не скучная жизнь. Пол-ная предоставления отчетов, поиска средств на все дорожающее оборудование, отвечающее нормати-вам энергоэффективности, борьбы с контролирую-щими органами и уклонения от внесения плате-жей.

Законопроект об энергосбережении: проблемы и перспективы

Основная направленность законопроекта – усиление от-ветственности хозяйствующих субъектов


102 №2 Май 2009


Станет ли проще процедура технологического присоединения?Автор статьи

Марина Рожкова,научный консультант юридической фирмы Magisters,

консультант Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, к.ю.н.

В настоящее время на этапе разработки и согласования находится зако-

нопроект, который призван упростить и удешевить процедуру техноло-

гического присоединения к электрическим сетям энергопринимающих

устройств субъектов малого и среднего бизнеса. Но сможет ли проект в

его нынешнем виде действительно решить эти задачи? Почему 16 марта

Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию граж-

данского законодательства не поддержал этот документ? Рассказывает

автор экспертного заключения.

ННа рассмотрение Совета при Президенте РФ по ко-дификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее – Совет по кодификации) Министерством энергетики РФ был представлен проект Федерального закона «О внесении измене-ний в статью 26 Федерального закона "Об электроэ-нергетике"» (далее – Проект).

Заслуживает безусловной поддержки основная идея Проекта, состоящая, как это следует из Пояс-нительной записки (далее – Пояснительная запи-ска), в создании условий для упрощения и удешев-ления процедуры технологического присоедине-ния субъектам малого и среднего предпринима-тельства. Но при этом сам Проект не был поддер-жан Советом по кодификации. Объясним это ре-шение.

Проблемы упрощения и удешевления процедур технологического присоединения являются в сфе-ре электроэнергетики, наверное, наиболее остры-ми. Поэтому неудивительно, что эти проблемы, особо значимые для малых и средних предприни-мателей, стали предметом рассмотрения на самом высоком уровне. И в рамках выполнения указа Президента РФ от 15.05.2008 № 797 «О неотложных мерах по ликвидации административных ограни-

чений при осуществлении предпринимательской деятельности» был разработан План мероприятий, направленных на существенное упрощение и уде-шевление процедуры присоединения к электриче-ским сетям объектов, необходимых для осущест-вления деятельности субъектами малого и средне-го предпринимательства.

Итак, основными проблемами технологического присоединения признаются две: 1) сложность, дли-тельность и непрозрачность процедуры технологи-ческого присоединения и 2) ее высокая стоимость. Рассмотрим их подробнее.

Какова процедура сейчас?

Технологическое присоединение в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике) осуществляется в порядке, ус-тановленном Правилами технологического присо-

Основные проблемы: сложность, длительность, непрозрачность и дороговизна





103№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


единения энергопринимающих устройств (энерге-тических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям1 (далее – Правила). Установленная п. 7 Правил процедура технологи-ческого присоединения включает:

а) подачу потребителем заявки на технологиче-ское присоединение (пп. 9–10 Правил);

б) заключение договора об осуществлении тех-нологического присоединения, заключаемого сетевой организацией и потребителем. При-чем п. 16 Правил предусматривает обязатель-ное указание в договоре мероприятий по тех-нологическому присоединению и обязанно-стей сторон по их выполнению;

в) осуществление установленных договором ме-роприятий по технологическому присоедине-нию, которые в силу п. 18 Правил предусма-тривают обязанность сетевой организации и потребителя провести ряд согласований;

г) получение разрешения уполномоченного фе-дерального органа исполнительной власти по технологическому надзору на допуск к эксплу-атации объектов заявителя;

д) составление акта о технологическом присое-динении и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответ-ственности.

Упомянутые мероприятия по технологическому присоединению подразумевают осуществление со-гласований потребителем с сетевой организацией и третьими лицами большого количества техниче-ских условий, проектной документации и пр., а так-же получение различного рода разрешений.

Например, акт разграничения балансовой при-надлежности требует наличия разрешения на тех-нологическое присоединение к электрическим се-тям. Для его получения требуются: план располо-жения энергопринимающего устройства; одно-линейная схема электрических сетей заявителя; таблица подсчета электрических нагрузок; справ-ка – обоснование величины технологического ми-нимума аварийной брони; справка от балансодер-жателя и т. д.

Вместе с тем порядок и перечень такого рода со-гласований и разрешений не урегулирован, что де-лает процедуру технологического присоединения абсолютно непрозрачной и совершенно непредска-зуемой. Это создает благоприятные условия для из-вестных злоупотреблений. Так, обычной практи-кой становится создание юридических лиц, осу-ществляющих «сотрудничество» с сетевыми организациями и за достаточно высокую плату ор-ганизующих «ускоренное прохождение» процеду-ры технологического присоединения.

Но упомянутая плата еще не есть плата за техно-логическое присоединение – это плата за «услуги» сторонних лиц. Плата за технологическое присое-динение к объектам электросетевого хозяйства – вопрос, также требующий своего разрешения.

Согласно абз. 10 п. 1 ст. 26 Закона об электроэнер-гетике плата за технологическое присоединение определяется в порядке, утверждаемом Правитель-ством РФ или уполномоченным федеральным ор-ганом исполнительной власти, и в соответствии с абз. 16 п. 1 той же статьи взимается однократно.

Вместе с тем Методические указания по опреде-лению размера платы за технологическое присое-динение к электрическим сетям, разработанные Федеральной службой по тарифам2, по мнению спе-циалистов, на практике оказались неработающи-ми3, и механизм определения платы за технологи-ческое присоединение на сегодняшний день, по сути, отсутствует.

Более того, действующие нормативные акты не привносят ясность в вопрос о том, кто в различных ситуациях должен оплачивать (выступая заказчи-ком) подготовку той или иной документации. При-мечательно и то, что на практике стоимость присо-единения по индивидуальным планам определяет-ся только после разработки проектно-сметной документации и при этом оплата этой стоимости должна быть произведена вне зависимости от на-личия реальной технической возможности такого присоединения. Кроме того, наблюдается стабиль-ный рост размера стоимости технологического присоединения.

Задачи и недостатки законопроекта

В этих условиях и был разработан упомянутый в начале настоящей статьи Проект, который, как сле-дует из Пояснительной записки, имеет целью соз-дание субъектам малого и среднего предпринима-тельства условий для упрощения и удешевления

Станет ли проще процедура технологического присоединения?

Порядок согласования техниче-ских условий с сетевой органи-зацией и третьими лицами не урегулирован

1 Утверждены постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861.2 Утверждены приказом ФСТ России от 23.10.2007 № 277-э/7.

3 Решению данного вопроса посвящено постановление Правительства РФ от 09.02.2009 № 98 «Об утверждении правил осуществления контроля за применением платы за технологическое присоединение и (или) стандарти-зированных тарифных ставок, определяющих величину этой платы».


104 №2 Май 2009


процедуры технологического присоединения. До-стичь указанной цели предполагалось посредством решения двух задач. Во-первых, путем предостав-ления Правительству РФ полномочий по утвержде-нию типовых форм договоров об осуществлении технологического присоединения, в которых будут поименованы все необходимые мероприятия. Во-вторых, с помощью закрепления принципа «едино-го окна», на основании которого должно осущест-вляться технологическое присоединение.

Обозначая первую задачу, разработчики Про-екта исходили из того, что ст. 26 Закона об электро-энергетике определяет полномочия Правительст-ва РФ в сфере регулирования отношений по техно-логическому присоединению. Согласно нормам этой статьи Правительство РФ наделено правом устанавливать порядок технологического присое-динения. Однако, как делается вывод в Поясни-тельной записке, действующее законодательство не предоставляет Правительству РФ полномочий по утверждению типовых форм договоров об осу-ществлении технологического присоединения.

Опираясь на сказанное и учитывая ограничение по субъектному составу (субъекты малого и средне-го предпринимательства), в Проекте предлагалось дополнить п. 1 ст. 26 Закона об электроэнергетике абз. 9, наделяющим Правительство РФ правом утверждать типовые договоры об осуществлении технологического присоединения электроприни-мающих устройств отдельных категорий потреби-телей.

Между тем разработчиками Проекта не было учтено следующее.

Согласно п. 4 ст. 426 ГК РФ в случаях, предусмо-тренных законом, Правительство РФ может изда-вать «правила», обязательные для сторон при за-ключении и исполнении публичных договоров. Причем эти правила могут быть изданы в форме «типовых договоров», «положений» и т. п. Иными словами, «правила» – это обобщенное наименова-ние нормативных правовых актов, полномочием на

издание которых обладает Правительство РФ и примерный (открытый) перечень которых приве-ден в этой статье.

В абз. 1 п. 1 ст. 26 Закона об электроэнергетике упоминается правомочие Правительства РФ уста-навливать порядок технологического присоедине-ния. При этом в абз. 4 п. 1 той же статьи предусмо-трено, что установление этого «порядка» реализу-ется посредством установления «правил» выбора сетевой организации, «процедуры» технологиче-ского присоединения, «правил» заключения и ис-полнения договоров об осуществлении технологи-ческого присоединения и т. д. То есть Правитель-ство РФ вправе реализовать свое правомочие на установление «правил» в любой подходящей для этого форме, в том числе и в форме «типового дого-вора».

Таким образом, из смысла абз. 1 и 4 п. 1 ст. 26 За-кона об электроэнергетике следует, что Правитель-ство РФ наделено правом устанавливать порядок технологического присоединения, который обяза-телен для сторон договора об осуществлении тех-нологического присоединения, являющегося пу-бличным договором. Вследствие сказанного Пра-вительство РФ полномочно издавать правила, обязательные для сторон упомянутого публичного договора, в том числе и в форме типовых договоров об осуществлении технологического присоедине-ния. И нет надобности в дублировании такого пол-номочия посредством введения в п. 1 ст. 26 Закона об электроэнергетике абз. 9, как это предусматрива-ет Проект.

Вместе с тем издание типовых договоров об осу-ществлении технологического присоединения для любых отдельных категорий потребителей проти-воречит смыслу ст. 426 ГК РФ: условия публичного договора должны быть одинаковы для всех потре-бителей. Изъятия из этого общего правила в отно-шении отдельных категорий потребителей допу-скаются только на основании закона или иного правового акта, в котором называются не только сами эти категории, но и причины оказания пред-почтения одной категории потребителей перед дру-гой.

Второй задачей Проекта, нацеленного, как указывалось выше, на создание условий для упро-щения и удешевления процедуры присоединения к электрическим сетям объектов, необходимых для осуществления деятельности субъектами малого и среднего предпринимательства, была реализация

Правительство может разра-ботать типовой договор и без дополнительного закрепления этого полномочия в Законе об электроэнергетике





105№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Станет ли проще процедура технологического присоединения?

принципа «единого окна», на основании которого должно осуществляться технологическое присое-динение.

В целях реализации данного принципа п. 1 ст. 26 Закона об электроэнергетике Проектом предпола-галось дополнить двумя положениями. Во-первых, предлагалось ввести в этот пункт названной статьи абз. 3, устанавливающий следующее правило: «Се-тевая организация обязана сама урегулировать все отношения, необходимые для обеспечения техно-логического присоединения устройств потребите-лей, категории которых определяются Правитель-ством Российской Федерации».

Во-вторых, абз. 10, предоставляющий Прави-тельству РФ правомочие определять категории по-требителей, в отношении которых сетевая органи-зация обязана сама урегулировать все отношения, необходимые для обеспечения технологического присоединения.

Между тем из текста абз. 3, предлагаемого Про-ектом к включению в п. 1 ст. 26 Закона об электро-энергетике, со всей очевидностью не вытекает, что он устанавливает принцип «единого окна». Напро-тив, формулировка этого абзаца такова, что позво-ляет сделать различные, в том числе взаимоисклю-чающие, выводы.

Надо подчеркнуть, что подобная формулировка уже присутствует в Законе об электроэнергетике.

В пункте 5 ст. 38 этого Закона содержится следу-ющее правило: «В отношении любого обратившего-ся потребителя гарантирующий поставщик обязан самостоятельно урегулировать отношения, связан-ные с оперативно-диспетчерским управлением, приобретением и передачей электрической энергии обслуживаемым им потребителям, с иными осу-ществляющими указанные виды деятельности ор-ганизациями». Однако из данного пункта не усма-тривается (и не находит подтверждения на практи-ке) то, что в нем закреплен принцип «единого окна».

Таким образом, решение поставленной задачи станет возможным при условии, прежде всего, соот-ветствующего уточнения предлагаемого абз. 3: толь-ко четкая и ясная его формулировка будет способ-ствовать упрощению процедуры технологического присоединения и повышению ее прозрачности, что заложено в качестве основной идеи Проекта.

Вместе с тем недостаточно только ввести прин-цип «единого окна». Необходимо определить кон-кретный порядок его реализации (в том числе чет-ко обозначить сроки процедуры технологического присоединения), режим взаимодействия заинтере-сованных лиц и ответственность за нарушение со-ответствующих процедур. Учитывая звучащие предложения о необходимости создания «центров обслуживания потребителей», которые и будут оказывать «комплексную услугу по технологиче-скому присоединению» по принципу «единого окна», нужна конкретизация лиц, которые и будут оказывать такую услугу (причем необходим ответ на вопрос, от чьего имени и за чей счет будут дей-ствовать такие лица).

Таким образом, Проект, нацеленный на реализа-цию положений упомянутого Плана мероприятий, направленных на существенное упрощение и уде-шевление процедуры присоединения к электриче-ским сетям объектов, необходимых для осущест-вления деятельности субъектами малого и средне-го предпринимательства, не закрепляет тех кон-кретных норм, которые могли бы реально упростить и удешевить названные процедуры. При таких об-стоятельствах его введение не только не решит обо-значенных проблем, но создаст новые, породив до-полнительные споры, принеся потребителям до-полнительные затраты и пр.

Изложенные доводы были отражены автором настоящей статьи в экспертном заключении, подго-товленном для Совета по кодификации, который согласился с заключением, указав, что в представ-ленном виде Проект не может быть поддержан.

Казалось бы, законодатель достаточно четко урегулировал отношения, связан-ные с технологическим присоединением. Однако в реальной жизни возникают большие сложности. Основная проблема заключается в дороговизне процедуры для бизнеса. Так, например, только размер платы за технологическое присоединение по Москве в пределах Садового кольца по среднему напряжению составляет 91 050 руб./кВт (постановление РЭК г. Москвы от 22.12.2008 № 121). Кроме того, проблема

состоит и в наличии необходимой техни-ческой мощности у сетевой компании, так как количество заявок на подключение с каждым годом все увеличивается. В Правилах перечислены критерии наличия технической возможности технологиче-ского присоединения, но на практике по-требителю достаточно трудно определить, законно ли сообщение сетевой компании об отсутствии необходимых мощностей. Это можно установить, только обладая исходными данными сетевой компании.

Так что вполне возможна ситуация, когда потребителю необоснованно отказыва-ют в технологическом присоединении.Удешевление и упрощение процедуры технологического присоединения должно сопровождаться не только внесением из-менений и дополнений в закон, но и при-влечением инвестиций, модернизацией сетевого комплекса.

Евгений Стышол,

юрисконсульт ООО «Юридическая фирма

"Частное право"»

Мнение


106 №2 Май 2009


ННаша практика показала, что в нынешний период, когда с уволь-нением работников приходится сталкиваться практически всем работодателям, увольнение по соглашению сторон нисколько не потеряло своей актуальности. Более того, оно приобрело еще большую популярность.

Расставание с работником по обоюдному согласию имеет ряд существенных преимуществ для работодателя. Поэтому соглаше-ние сторон часто используется даже при увольнении большого количества работников, в том числе при массовых сокращени-ях.

Также к этому средству зача-стую вынуждены прибегать те работодатели, которым необхо-димо избавиться от нерадивого сотрудника, в отношении кото-рого по тем или иным причинам невозможно применять иные способы увольнения.

Чем же так привлекательно для работодателей расторжение трудового договора по соглаше-нию сторон?

Главное преимущество в том, что риск успешного обжалова-ния работником такого увольне-ния практически равен нулю. Существенным плюсом является и то, что после подписания согла-шения работник не может пере-думать, в отличие, к примеру, от увольнения по собственному же-

ланию. Кроме того, работник не сможет оттянуть дату увольне-ния, взяв больничный, как это зачастую происходит при уволь-нении по инициативе работода-теля.

Еще одно существенное пре-имущество – полная свобода в отношении условий расторже-ния трудового договора, в том числе даты увольнения и размера выходного пособия. Закон не

предписывает ни минимального срока уведомления, ни мини-мального размера пособия.

Конечно, обжалование согла-шения все же возможно – прежде всего, когда оно не является пло-дом договоренности сторон, на-пример, когда работник подпи-сал соглашение под давлением. Поэтому мы обычно рекоменду-ем предоставить работнику воз-можность обдумать предложе-ние, а также убедиться, что пред-лагаемые условия его действи-тельно устраивают.

Часто мы сталкиваемся с та-ким сценарием. Работника при-глашают на встречу с руковод-ством и предлагают подписать соглашение «не отходя от кассы». В большинстве случаев к такому повороту событий работники не готовы и не могут адекватно оце-нить предлагаемые условия.

С большой долей вероятности можно предположить, что работ-ник впоследствии передумает и попытается обжаловать увольне-ние. Вышеуказанные обстоятель-ства вполне могут быть расцене-

Юлия БОРОЗДНА

Руководитель практики трудо-вого права. Имеет 10-летний опыт консультирования рос-сийских и международных ком-паний по всем аспектам трудо-вого права и смежным юриди-ческим вопросам, включая секондмент и аутсорсинг.


«Пепеляев, Гольцблат и партнеры» – крупнейшая российская юри-дическая компания, предоставляющая полный спектр правовых услуг в России, странах СНГ и за рубежом. В компании более 150 юристов в двух офисах – в Москве и Санкт-Петербурге.

Трудовое право / 108 Месть увольняемых: ответственность

за «непрямой» ущерб компании

Соглашение

сторон – золо-

тая середина


107№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Новости

ны судом как давление на работ-ника.

Если работодатель в письмен-ной форме предложит работнику время на обдумывание предло-жения, то это может быть ис-пользовано впоследствии в каче-стве доказательства, что решение работника было осознанным.

Что касается размера выход-ного пособия, то общие рекомен-дации таковы. Стороны вправе договориться о любом размере компенсации увольняемому ра-ботнику и даже об отсутствии какой-либо компенсации вооб-ще. Тем не менее, в случае судеб-ного разбирательства отсутствие компенсации может вызвать по-дозрение рассматривающего де-ло суда.

В ситуации, когда работода-тель использует соглашение сто-рон вместо увольнения по сокра-щению штата и в иных случаях, когда законом гарантирована выплата выходного пособия ус-тановленного размера, наименее рискованным вариантом пред-ставляется выплата компенса-

ции хотя бы аналогичного раз-мера.

До настоящего времени слу-чаи судебного оспаривания ра-ботниками увольнения по сог-лашению сторон происходили крайне редко. Как правило, это были ситуации когда работник под давлением подписывал абсо-

лютно невыгодное для себя со-глашение. Тем не менее, такая по-ложительная для работодателей практика может измениться, по-скольку в нынешние времена ра-ботники с большей активностью отстаивают свои права.

Поэтому к увольнению по обо-юдному согласию сторон, равно

как и к любому иному увольне-нию, следует относиться с при-стальным вниманием и грамотно оформлять соответствующие до-кументы.

Итак, степень риска обжалова-ния увольнения прямо пропор-циональна неудовлетворенности работника условиями подписан-ного соглашения. Чтобы заинте-ресовать работника, помимо де-нежной компенсации работода-тели предлагают дополнитель-ные условия, направленные на смягчение положения сотрудни-ка, оказавшегося перед лицом безработицы.

Чаще всего предлагается ока-зать помощь в трудоустройстве, отложить дату увольнения, со-хранить некоторые льготы (на-пример, медицинскую страхов-ку).

Такие условия делают поло-жение работника гораздо более комфортным, он с большей охо-той подписывает соглашение, и риск последующего общения с ним в суде существенно снижа-ется.

Право отца на

уход за ребенком

6 февраля 2009 г. вынесе-

но Постановление КС РФ

№ 3-П по делу о проверке

конституционности ч. 1

ст. 5 Федерального закона

о пособиях по временной

нетрудоспособности, бере-

менности и родам. Консти-

туционный Суд РФ не на-

шел оснований для при-

знания неконституционны-

ми норм, определяющих

случаи выплат пособий по

временной нетрудоспособ-

ЕГЭ, профессия

и кризис

14 марта 2009 г. в Торгово-

промышленной палате об-

суждали вопросы образо-

вания и трудоустройства

выпускников. Председа-

тель комитета ТПП России

по содействию професси-

ональному и бизнес-

образованию А. Шулус

считает, что Единый госэк-

замен ухудшит и без того

сложную ситуацию на рын-

ке труда. С ЕГЭ как мини-

мум 500-600 тысяч абиту-

риентов окажутся отсече-

ны от получения профес-

сионального образования,

так как не дотянут по бал-

лам, считает он.

Куда они пойдут в усло-

виях кризиса и сокраще-

ния производств? (По ма-

териалам http://www.

rostrud.info.) Рынок труда

С начала февраля Роструд

осуществляет подписание

соглашений с руководите-

лями регионов о реализа-

ции дополнительных мер,

направленных на сниже-

ние напряженности на

рынке труда. В 2009 г. вы-

делены миллиарды рублей

на поддержку таких мер,

как переподготовка безра-

ботных и содействие без-

работным в открытии соб-

ственного дела.

Средства будут перечис-

лены только после того,

как местные власти разра-

ботают программы анти-

кризисных мер и эти про-

граммы получат одобре-

ние Правительства РФ.

ности. Как пояснил КС РФ,

оспариваемые нормы не

лишают отца, осуществля-

ющего уход за малолет-

ним ребенком из-за болез-

ни матери, находящейся в

отпуске по уходу за ребен-

ком, права получать посо-

бие по уходу, но не посо-

бие по временной нетрудо-

способности. Суд указал

на необходимость упро-

стить процедуру перехода

к отцу или другому род-

ственнику права на ис-

пользование отпуска по

уходу за ребенком и, соот-

ветственно, назначения и

получения пособия в слу-

чае болезни матери.

Чем больше

интересов

работника

учтено – тем

меньше риска


108 №2 Май 2009


Месть увольняемых: ответственность за «непрямой» ущерб компанииАвтор статьи

Ирина Анюхина,партнер юридической фирмы «АЛРУД»

История показывает, что трудные времена зачастую подталкивают и ра-

ботодателя, и работника к «сильным» методам: от сокращения зарплаты

и незаконных увольнений с одной стороны, до мести в ответ – с другой.

Уходя, взломать сайт или пустить слухи о финансовых проблемах фир-

мы... Поговорим о вопросах ответственности за такие действия.

ДДля многих работодателей сейчас актуальны во-просы, связанные с причинением работником ущерба компании. Причем вред может выражаться не только в намеренной или по небрежности порче или утере имущества, но и в осуществлении дей-ствий, негативный эффект от которых может быть отложенным, а точная оценка вреда в материаль-ном выражении весьма затруднена.

Во-первых, это действия, направленные на при-чинение так называемого репутационного вреда компании. Например, путем распространения ис-каженной информации о ее деятельности, наме-ренного обращения к клиентам или партнерам с целью создания неблагоприятного представления о компании, ее платежеспособности, вообще спо-собности выполнять обязательства перед контр-агентами.

Во-вторых, нанесенный работником ущерб мо-жет выражаться в нарушении работы IT-систем, се-тей, баз данных, причинении вреда интернет-сайту работодателя. Без быстрого «лечения» этих проб-лем неизбежен сбой в налаженной работе фирмы, ненадлежащее выполнение обязательств перед

парт нерами и клиентами, а значит – убытки. Устра-нение неполадок и их последствий – дополнитель-ные затраты.

Указанные действия если не причиняют ущерб сразу, в момент их совершения, то могут поставить под вопрос доверие со стороны контрагентов. Это ведет к утрате возможности заключать выгодные договоры и получать прибыль, то есть фактически – к упущенной выгоде.

Что может предпринять работодатель для ис-ключения возможности причинения ему такого вреда и минимизации его последствий?

Пределы ответственности по Трудовому кодексу

Прежде всего следует помнить, что материальная ответственность работников законодательно огра-ничена. Статья 238 ТК РФ четко закрепляет обязан-ность работника возместить работодателю прямой действительный ущерб. При этом подчеркивается, что «неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат». Под прямым действительным ущербом ч. 2 ст. 238 ТК РФ пони-мает реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанно-го имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель

Трудовое право /

108 Месть увольняемых: ответственность за «непрямой» ущерб компании

По ТК РФ можно возместить лишь прямой ущерб


109№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


несет ответственность за сохранность этого иму-щества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам.

Такое ограничение установлено, поскольку ра-ботник является более слабой стороной в трудовых правоотношениях. Однако ограничение ответ-ственности в отдельных случаях затрудняет защи-ту прав работодателя от недобросовестных дей-ствий работников.

Как защищать репутацию

Исходя из законодательного определения прямого действительного ущерба нанесение репутационно-го вреда работодателю, распространение недосто-верной информации о нем нельзя отнести к прямо-му действительному ущербу. Согласно имеющейся правоприменительной практике и толкованию за-конодательства данные нарушения можно отнести к причинению морального вреда.

Действующим трудовым законодательством право на возмещение морального вреда предостав-лено только одной стороне трудового договора – работнику. Соответственно, к материальной ответ-ственности за причинение морального вреда при-влекается только работодатель.

Возмещение морального вреда, причиненного работником работодателю, действующее трудовое законодательство, в отличие от гражданского, не предусматривает. Работодатель не сможет взыскать с работника и упущенную выгоду, возникшую вследствие нанесения репутационного вреда из-за

ограничения объема ответственности, установлен-ного ТК РФ.

Для защиты от распространения информации, наносящей вред репутации, в период действия тру-довых отношений работодатели могут, руковод-ствуясь зарубежной практикой, принимать так на-зываемые сопутствующие акты. Например, Кодекс этики. Подобные документы могут устанавливать в том числе запрет на распространение порочащей работодателя информации и совершение при ис-полнении трудовых обязанностей действий, при-чиняющих вред репутации компании.

Все сотрудники должны быть ознакомлены с та-кими локальными актами, чтобы у них сформиро-валось четкое понимание ожиданий работодателя. Трудовой договор также может включать такие по-ложения. Их нарушение может рассматриваться как ненадлежащее исполнение трудовых обязанно-стей. Работодатель вправе как минимум требовать от работника прекращения соответствующих дей-ствий. Возможно и привлечение к дисциплинарной ответственности с соблюдением установленных за-коном процедур. Это возможно в течение всего пе-риода трудовых отношений, в том числе и тогда, когда они находятся в стадии прекращения, но тру-довой договор еще не расторгнут (например, в тече-ние двухнедельного периода уведомления работни-ком работодателя об увольнении по собственному желанию).

Когда трудовые отношения находятся в стадии завершения, работодатель может предпринять не-которые меры на будущее. Например, при увольне-нии работника по такому основанию, как соглаше-ние сторон, соглашение о расторжении трудового договора может включать обязательство работника не распространять недостоверную информацию об организации. Полагаем, что при увольнении по иным обстоятельствам нет препятствий к заключе-

ТК РФ: работник не отвечает за моральный вред

Месть увольняемых: ответственность за «непрямой» ущерб компании

В свете ограничения ответственности работника возмещением причиненного прямого действительного ущерба воз-можность применения к отношениям с причинителем вреда норм не трудового, а гражданского законодательства с за-крепленным в ст. 15 ГК РФ принципом полного возмещения убытков, пожалуй,

может стать выходом для работодателя. Но следует учитывать, что такое приме-нение норм гражданского законодатель-ства к отношениям между работником и работодателем не является бесспорным, поскольку к ним должны применяться нормы трудового права. Применение норм гражданского законодательства бу-дет обоснованным только в случае, когда причинение вреда не обусловлено непо-средственно трудовыми отношениями. При наличии действующих трудовых от-ношений с работником процесс доказы-вания для работодателя будет достаточно

сложным, что также, наряду с вопросом доказывания размера убытков, затрудня-ет привлечение работника к ответствен-ности. Что касается возмещения ущерба, причиненного работником вследствие разглашения конфиденциальной инфор-мации, то работодатель в целях охраны такой информации должен позаботить-ся о принятии целого комплекса мер по установлению режима коммерческой тайны. Этот комплекс включает издание локальных актов, нанесение грифа «Ком-мерческая тайна» на документы, содер-жащие ее, обеспечение иных мер.

Анна-Стефания

Чепик,

партнер компании

Goltsblat BLP

Анн

Чеп

партн

Goltsb

Мнение


110 №2 Май 2009


нию с работником соглашения, содержащего такое обязательство.

После прекращения трудовых отношений ком-пания может прибегнуть к гражданско-правовым средствам защиты. Лица, уже не являющиеся со-трудниками компании, могут быть привлечены к возмещению морального вреда, причиненного пу-тем распространения сведений, порочащих дело-вую репутацию бывшего работодателя, на основа-нии ст. 150–152 ГК РФ. Не соответствующими дей-ствительности сведениями в ст. 152 ГК РФ названы утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому от-носятся оспариваемые сведения. Статья 152 ГК РФ содержит презумпцию невиновности обративше-гося с иском лица и возлагает на ответчика обязан-ность доказать соответствие действительности рас-пространенных сведений.

Как указал ВС РФ в п. 7 постановления Пленума от 04.02.2005 № 3, для рассмотрения дела о защите деловой репутации имеют значение следующие об-стоятельства: факт распространения сведений; по-рочащий характер сведений; несоответствие сведе-ний действительности. Также ВС РФ разъяснил, что под распространением таких сведений следует понимать не только «опубликование таких сведе-ний в печати, трансляцию по радио и телевидению ... и других средствах массовой информации», но и «распространение в Интернете, а также с использо-ванием иных средств телекоммуникационной свя-зи, изложение в служебных характеристиках, пуб-личных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу».

В судебной практике довольно часто встречают-ся случаи успешного разрешения дел, связанных с защитой деловой репутации компании, правда, эти дела касаются, как правило, споров между юриди-ческими лицами.

Распространена ситуация, когда порочащие све-дения размещаются на интернет-форумах. В случае успешного установления факта размещения подоб-ной информации конкретным лицом, а также не-способности данного лица доказать действитель-

ность распространенных сведений суд выносит ре-шение в пользу истца.

Для успешной защиты от подобных недобросо-вестных действий бывших работников одним из основных вопросов будет установление и доказы-вание факта размещения заявления на сайте/фору-ме конкретным лицом, что не всегда возможно.

Стоит отметить, что ВС РФ разъяснил в п. 2 по-становления Пленума от 04.02.2005 № 3, что судеб-ная защита чести, достоинства и деловой репута-ции лица, в отношении которого распространены не соответствующие действительности порочащие сведения, не исключается также в случае, когда не-возможно установить лицо, распространившее та-кие сведения (например, при направлении аноним-ных писем либо распространении сведений в Ин-тернете лицом, которое невозможно иденти-фицировать). В соответствии с п. 6 ст. 152 ГК РФ суд в таком случае вправе по заявлению заинтересо-ванного лица признать распространенные в отно-шении него сведения не соответствующими дей-ствительности порочащими сведениями. Заявле-ние рассматривается в порядке особого произ-водства (подраздел IV ГПК РФ).

Борьба с кибернарушителями

Когда работодателю становится известно о дей-ствиях работника, наносящих вред его имуществу, например, IT-системам, необходимо оценить, мо-жет ли такой ущерб быть квалифицирован как пря-мой действительный ущерб. Если да, то работода-тель может привлечь работника к материальной от-ветственности в общем порядке – при условии наличия вреда, причинно-следственной связи меж-ду действиями работника и наступившим вредом и наличии вины работника (в форме умысла или не-брежности). При соблюдении этих условий работ-ник обязан возместить причиненный материаль-ный вред в пределах своего среднего месячного за-работка (ст. 241 ТК РФ). Материальная ответ-ственность в полном размере причиненного ущерба возлагается на работника в случае умышленного причинения ущерба, а также в некоторых иных случаях, предусмотренных законодательством (ч. 1 ст. 243 ТК РФ).

При причинении вреда информационным си-стемам практическую трудность вызывает уста-новление причинно-следственной связи между действиями конкретного работника и наступив-шими неблагоприятными последствиями, а также

Бывшему работнику придется доказывать правдивость слухов

Трудовое право /

108 Месть увольняемых: ответственность за «непрямой» ущерб компании


111№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


оценка размера причиненного ущерба и его сораз-мерность потерям работодателя. Например, в слу-чае уничтожения/порчи сервера с работника, ско-рее всего, удастся взыскать стоимость самого сер-вера, тогда как расходы работодателя на восста-новление утраченной информации могут ока-заться несоизмеримо больше.

Для более эффективного пресечения вреда ин-формационным системам работодателю рекомен-дуется принимать локальные акты, устанавливаю-щие внутренние политики безопасности, или вве-сти соответствующие положения в форму трудо-вого договора. Такие акты, как правило, уста-навливают запрет на определенные действия (например, самостоятельную установку каких-либо программ, несанкционированное копирование файлов на различные электронные носители и т. д.). Подобные меры защиты помогут предотвратить за-пуск вируса, уничтожение или повреждение баз данных. Они также будут содействовать предот-вращению несанкционированного копирования информации, составляющей коммерческую тайну компании.

Принятие вышеперечисленных актов позволит в случае нарушения сотрудником установленных в них норм привлечь его к дисциплинарной ответ-ственности. В том случае, если такие действия яв-ляются неоднократными, они могут стать основа-нием для увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ («Не-однократное ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей»).

На практике бывают случаи, когда работники соглашаются возместить ущерб в добровольном порядке. Например, был случай, когда работник за-пустил в систему вирус, в результате чего был при-

чинен вред информационным ресурсам компании, повлекший нарушение нормальной работы органи-зации. У работника была запрошена объяснитель-ная. Он признался в запуске вируса и согласился добровольно возместить причиненный ущерб.

На стадии увольнения сотрудника у работодате-ля возникает желание решить проблему компенса-ции ущерба простым, как ему кажется, способом – удержав сумму, в которую оценен материальный ущерб из сумм, которые подлежат выплате работ-нику при увольнении. Необходимо помнить, что удержания из заработной платы возможны только в случаях, предусмотренных ТК РФ, и такой случай удержания, как компенсация материального ущер-ба, законом не предусмотрен. Если работодатель все же произведет удержание, работник может успешно оспорить такие действия, обратившись в трудовую инспекцию или в суд.

При увольнении работодателям рекомендуется контролировать возврат работником паролей и ко-дов доступа к информационным системам, а лучше – изменять их для предотвращения несанкциони-рованного доступа в будущем.

В заключение отметим, что, несмотря на ограни-чение объема материальной ответственности ра-ботников, у работодателей есть возможности для защиты и/или минимизации вреда, не подпадаю-щего под определение прямого ущерба из ст. 243 ТК РФ. В то же время судебные споры по такого рода делам работодателю выиграть достаточно тя-жело из-за трудности доказывания факта убытков. Поэтому рекомендуем создавать систему средств защиты интересов работодателя как комплекс юри-дических и технических мер. Это принятие локаль-ных актов и разработка положений трудовых дого-воров, которые позволят минимизировать риск причинения вреда или предоставят инструмента-рий для его компенсации, а также меры по защите информационных ресурсов и коммерческой тайны компании.

Компьютерный вред можно ква-лифицировать как прямой ущерб

Ежегодный обзор компьютерной пре-ступности, проводимый журналом Chief Security Offi cer совместно с Computer Emergency Response Team, показывает, что все больше компаний обеспокое-ны угрозой со стороны инсайдеров, т. е.

штатных сотрудников и работников по контракту. Среди всех респондентов большинство (55%) стали жертвой хотя бы одной инсайдерской атаки. Разглаше-ние конфиденциальной информации о клиентах компании (71%), кража интел-лектуальной собственности (63%), мо-шенничество (47%), саботаж (49%) – во всех этих деяниях лидерство инсайдеров постоянно растет. Сейчас проблема инсайдеров являет-ся критической. Основным условием

предупреждения и пресечения этих пре-ступлений является наличие внутренних документов, доведенных до сведения работника под роспись о запрете со-вершения каких-либо действий и ответ-ственности, в частности по статьям 272, 273, 274 УК РФ за преступления в сфере компьютерной информации. Наличие таких документов и роспись работника об ознакомлении с ними будет важным доказательством наличия объективной стороны состава преступления.

Ульяна Зинина,

ведущий юрисконсульт

ООО «Яндекс»

Уль

ведущ

ООО

Мнение

Месть увольняемых: ответственность за «непрямой» ущерб компании


112 №2 Май 2009


ВВ феврале этого года Президиум ВАС РФ рассмотрел два похо-жих дела, касающихся определе-ния статуса залоговых кредито-ров в процедуре банкротства, – № 10610/08 и 9639/08. Данная про-блема в целом урегулирована За-коном о банкротстве1. Кредито-ры, денежные требования кото-рых обеспечены залогом, явля-ются кредиторами третьей оче-реди, но при этом их требования удовлетворяются за счет зало-женного имущества перед требо-ваниями других кредиторов тре-тьей очереди. Однако особен-ность рассмотренных дел заклю-чалась в том, что залогодатель не был должником по основному обязательству, а только предо-ставлял залог в обеспечение дол-гов другого лица. Как быть в этом случае, когда у кредиторов, по сути, нет к должнику денежного требования, Закон в редакции, действовавшей на момент рас-смотрения дела в первой инстан-

ции, не устанавливал. Из обоих дел видны два подхода, которые до сих пор существовали в судеб-ной практике по этому вопросу:1) требования залогодержателя –

третьего лица об обращении взыскания на предмет залога, не являясь денежными, рас-сматриваются в общем поряд-

ке вне процедуры банкрот-ства;

2) требования залогодержателя – третьего лица об обращении взыскания на предмет залога являются денежными требо-ваниями и приравниваются к

требованиям залоговых кре-диторов в реестре.Очевидно, что первый вариант

является наиболее выгодным для залогодержателя. Сам ВАС РФ долгое время занимал эту пози-цию. Но на практике обнаружи-лось, что такой подход дает боль-шое поле для злоупотреблений со стороны должников. Они могли заблаговременно заложить все свое имущество (в т. ч. задним числом) аффилированным ли-цам по придуманным займам, и тогда это имущество выводилось из процедуры банкротства. При-чем даже внеочередным креди-торам ничего не доставалось. Впрочем, многие отечественные ученые, в частности А.А. Маков-ская, указывают, что мировая практика исходит из необходи-мости обособления заложенного имущества, выделения его в от-дельный пул при несостоятель-ности залогодателя. Подобный подход, как видим, не был бы

Александр ВАНЕЕВ

Юрист, руководитель практики реструктуризации и банкротств фирмы Magisters. Является рекомендованным экспертом в области банкротств и реструктуризации в России согласно рейтингу PLC Which Lawyer 2009.


Magisters предоставляет полный спектр юридических услуг клиен-там в СНГ и во всем мире и объединяет около 230 специалистов, включая 130 юристов. Фирма имеет офисы в Астане, Киеве, Минске и Москве, а также представительский офис в Лондоне.

Урегулирование споров /Судопроизводство /Арбитраж114 Новый статус особого мнения

в арбитражном процессе

Судьба залого-

вых кредиторов

в банкротстве

определена

1 В данном случае речь идет о Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ (в ред. от 03.12.2008 без учета поправок, принятых в конце декабря 2008 г.).


113№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Новости

адекватным российской действи-тельности. Возможна была и об-ратная ситуация: в силу норм За-кона о банкротстве процедура обращения взыскания на зало-женное имущество приостанав-ливалась на все время проведе-ния банкротства, и в итоге уже кредиторы по залогу оставались ни с чем.

До декабрьских поправок за-кон не содержал никакого регу-лирования этого вопроса. Поэто-му коллегии ВАС РФ попытались исправить данную ситуацию, указав в определениях о передаче в надзор упомянутых выше дел: «Применительно к данному делу требование залогодержателя об обращении взыскания на пред-мет залога... приравнивается к денежному требованию». Оче-видно, такая формулировка шла вразрез с собственной практикой ВАС РФ. Видимо, поэтому уже при рассмотрении дел в Прези-диуме судьи решили не вступать в столь опасное противоречие и

оставили оспариваемые судеб-ные акты в силе, признав, что требование об обращении взыс-кания на заложенное имущество само по себе не является денеж-ным.

Сейчас момент эта проблема уже нашла законодательное ре-шение. Пункт 5 статьи 138 Закона

о банкротстве в редакции от 30.12.2008 устанавливает, что требования залогодержателей по договорам залога, заключенным с должником в обеспечение ис-полнения обязательств иных лиц, удовлетворяются в том же порядке, что и требования обыч-ных залоговых кредиторов. Ука-занные залогодержатели облада-

ют правами конкурсных креди-торов, требования которых обеспечены залогом имущества должника.

Безусловно, данное нововведе-ние пойдет на пользу практике. Однако, вводя его, законодатель не обошелся без некоторой не-приятной двусмысленности. Де-ло в том, что, как указано в Феде-ральном законе, которым внесе-на поправка2, он применяется к правоотношениям, возникшим с момента завершения процедуры, применяемой в деле о банкрот-стве и введенной до дня вступле-ния в силу данного Федерально-го закона (11.01.2009). В данном случае неясно, какие именно пра-воотношения имеет в виду зако-нодатель: правоотношения по за-логу или же правоотношения только по обращению взыскания на заложенное имущество. Пола-гаем, что законодатель имел в ви-ду второе. Однако окончательно на этот вопрос должна ответить судебная практика.

Объективных

препятствий для

переназначения

судей нет

24 марта 2009 г. КС РФ вы-

нес постановление по делу

о проверке конституцион-

ности отдельных положе-

ний ст. 5 и 6 Закона РФ

«О статусе судей в Россий-

ской Федерации» и ст. 23

Федерального закона «Об

органах судейского сооб-

щества в Российской Фе-

дерации». Названные нор-

мы устанавливают поря-

док назначения или пере-

назначения кандидатов на

должности судей. В част-

ности, принимаемое ККС

решение об отказе судье,

первоначальный трехлет-

ний срок полномочий кото-

рого истек, в рекоменда-

ции на ту же должность

без ограничения срока

полномочий, должно быть

мотивированным. Сами же

нормы признаны не проти-

воречащими Конституции

РФ (Постановление КС РФ

от 24.03.2009 № 6-П)

ВС РФ будет доль-

ше рассматривать

дела

25 февраля 2009 г. Госу-

дарственная Дума в пер-

вом чтении одобрила зако-

нопроект, увеличивающий

процессуальные сроки

рассмотрения граждан-

ских дел ВС РФ в качестве

суда первой инстанции.

Согласно законопроекту

ВС РФ может рассматри-

вать дела, вытекающие из

гражданских правоотно-

шений, не один (как это

указано в действующей

редакции закона), а три

месяца. С одной недели до

двух месяцев увеличен

срок рассмотрения Судом

заявлений об оспаривании

решений и действий орга-

нов государственной вла-

сти и должностных лиц.

Изменения должны обес-

печить более тщательную

подготовку к суду лиц,

участвующих в деле, и по-

высить качество принима-

емых решений (законопро-

ект № 75993-5).

Обвинительный

приговор можно

ужесточать в по-

рядке надзора


Федеральный закон № 39-

ФЗ «О внесении измене-

ний в статьи 404 и 405 УПК

РФ». Теперь решение суда

может быть изменено не

только в сторону улучше-

ния, но и в сторону ухуд-

шения положения осуж-

денного. Решение пере-

сматривается, если в ходе

разбирательства были до-

пущены фундаментальные

нарушения УПК РФ, по-

влиявшие на законность

приговора.

Есть польза,

но есть и дву-

смысленность

2 Федеральный закон от 30.12.2008 № 306-ФЗ.


114 №2 Май 2009


Новый статус особого мнения в арбитражном процессеАвтор статьи

Светлана Удальцова,юрисконсульт компании «Гарант», специалист по гражданско-процессуальному праву

20 ноября 2008 г. Пленум ВАС РФ внес изменения в Регламент арбит-

ражных судов Российской Федерации. Наконец-то особые мнения судей

станут доступными наряду с другими материалами дела.

CСтатья 20 АПК РФ закрепляет право судьи колле-гиального состава на особое мнение.

Коллегиальное рассмотрение дел в арбитражном процессе по первой инстанции возможно в составе трех профессиональных судей, либо одного судьи и двух арбитражных заседателей1. По общему прави-лу в апелляционной, кассационной инстанциях и в порядке надзора дела рассматриваются коллеги-ально в составе трех или иного нечетного количест-ва судей.

При коллегиальном рассмотрении дела судья, не согласный с мнением большинства, вправе изло-жить в письменной форме особое мнение. При этом он все равно обязан подписать судебный акт. Изло-женное особое мнение приобщается к делу, но не оглашается.

Право на особое мнение – важная гарантия неза-висимости судей и принципа оценки доказательств по своему внутреннему убеждению.

Институт особого мнения давно существует в судебной системе зарубежных стран. Он предусмот-рен и широко применяется при рассмотрении дел Европейским судом по правам человека. В россий-

ской судебной системе он также присутствует в конституционном судопроизводстве (абз. 2 ст. 76 Федерального конституционного закона «О Кон-ституционном Суде Российской Федерации»), уго-ловном (ч. 5 ст. 301 УПК РФ) и гражданском процес-се (ч. 2 ст. 15 ГПК РФ).

Статус особого мнения в конституционном про-изводстве совершенно иной, нежели в иных видах российского судопроизводства. Письменное несо-гласие судьи Конституционного Суда приобщается к материалам дела и подлежит обязательному опуб-ликованию в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации»2. Значение конституцион-ного производства, безусловно, требует и высокого статуса особых мнений судей.

В гражданском и уголовном процессах особое мнение судей не оглашается. Считается, что сторо-ны имеют право знакомиться с содержанием осо-бого мнения, но на практике своевременно вос-пользоваться таким правом сложно.

Ситуация до изменений в Регламенте арбитражных судов

Подобная ситуация до недавнего времени была ха-рактерна и для арбитражного процесса. Действую-щий АПК РФ 2002 г. не перенял из предыдущего процессуального кодекса прямой запрет на озна-

Особые мнения давно известны зарубежному праву


114 Новый статус особого мнения в арбитражном процессе

1 Часть 2 ст. 17 АПК РФ предусматривает перечень дел, подлежащих обяза-тельному рассмотрению в первой инстанции коллегиальным составом. В соответствии с ч. 3 ст. 17 АПК РФ стороны имеют право ходатайствовать о рассмотрении дела судьей и двумя арбитражными заседателями. Иск-

2 лючение составляют дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений.

2 Абзац 2 ст. 76 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации».


115№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


комление с особым мнением лиц, участвующих в деле. Но свои коррективы внес Регламент арбит-ражных судов Российской Федерации3. В п. 44 Рег-ламента было закреплено, что особое мнение судьи приобщается к материалам дела и хранится в запе-чатанном конверте. Право ознакомления с особым мнением предусматривалось лишь для судей, при-нимающих участие в рассмотрении дела во всех ин-станциях. Иные лица об особом мнении судьи и его содержании не информировались.

Такая норма Регламента прямо не противоречи-ла ст. 20 АПК РФ, а лишь конкретизировала способ реализации права судей на особое мнение.

И получалось так, что до недавнего времени лица, участвующие в деле, могли даже не знать о са-мом факте существования особого мнения, не го-воря уже о его содержании. При таких обстоятель-ствах доводы, изложенные в особом мнении судьи, могли быть учтены вышестоящим судом лишь при пересмотре судебного акта. На практике конверт с особым мнением иногда так и оставался нераспеча-танным.

Отсутствие реальной значимости особого мне-ния судьи, по сути, сделало право декларативным. Официальной статистики по изложению особого мнения нет (а ввиду закрытости данного институ-та, наверное, и быть не могло), но специалисты утверждают, что количество таких мнений незна-чительно.

Ситуация может существенным образом изме-ниться благодаря постановлению ВАС РФ от 20.11.2008 «О внесении изменения в пункт 44 Регла-мента арбитражных судов Российской Федера-ции».

Изменения в Регламенте арбитражных судов

Новая редакция п. 44 Регламента фактически устра-нила запрет знакомиться с особым мнением судьи лицам, участвующим в деле. Теперь прямо закреп-лено, что особое мнение приобщается к материалам дела. А так как в соответствии с ч. 1 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право зна-комиться с материалами дела, теперь это право должно быть распространено и на особые мнения судей.

Важным нюансом изменений также является возможность судьи изложить особое мнение не только по существу рассмотренного дела, но и в ча-сти, то есть теперь судья, проголосовавший, напри-мер, за удовлетворение иска, но оставшийся в мень-шинстве по вопросу о судебных расходах или по мотивировке решения, также вправе письменно изложить свое особое мнение. При этом несогласие судьи приобщается к материалам дела.

Ранее в Регламенте был установлен совсем ко-роткий срок для реализации права на особое мне-ние. Текст особого мнения должен был быть состав-лен и передан председательствующему не позднее следующего дня после судебного заседания, в кото-ром закончено рассмотрение дела по существу. Те-перь же установлен срок, не превышающий пяти дней. И, что немаловажно, этот срок исчисляется со дня изготовления решения в полном объеме. На практике последний день судебного заседания и день изготовления решения в полном объеме часто не совпадают. Абзац 2 ч. 2 ст. 176 АПК РФ предусмат-ривает, что изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок до пяти дней. Более поздняя дата и является датой изготовления реше-ния в полном объеме.

Но даже такие прогрессивные изменения срока составления и передачи особого мнения были рас-ценены многими как недостаточные. Уже существу-ют предложения увеличить данный срок. Хотелось бы подчеркнуть, что по-прежнему составление осо-бого мнения является правом, а не обязанностью судьи. Такой короткий пятидневный срок ввиду большой загруженности судей – не лучшая мотива-ция для использования права на особое мнение.

Последствия внесенных изменений

В целом, правовая общественность положительно смотрит на изменения в институте особого мнения. Но есть и противники новшеств. Попытаемся объ-единить «за» и «против» и посмотреть на послед-ствия изменений объективно.

Отрицательные стороны изменений

1. Главным доводом против изменений является вероятность подрыва доверия к судебной си-стеме. Логика рассуждений в данном случае такова: раз существует особое мнение, проти-воречащее принятому судебному акту, значит, данный акт не так справедлив и законен.

Нельзя не согласиться, что единство мнений положительно сказывается на стабильности судебной системы. Но единообразная судеб-ная практика может оказаться слишком кон-сервативной для быстро меняющихся реалий экономической жизни. Стабильность арбит-ражной системы должна гармонично соче-таться с возможностью учитывать изменения общественных отношений.

Новый статус особого мнения в арбитражном процессе

Для мотивации судей необходимо увеличить пяти-дневный срок


116 №2 Май 2009


2. Многие правоведы, узнав об изменениях Рег-ламента, озадачились вопросом соблюдения тайны совещания судей. Ранее при коллектив-ном рассмотрении даже лица, участвующие в деле, не могли знать о количестве голосов за и против принятия судебного акта. Теперь при изложении судьей особого мнения завеса тай-ны совещания будет приоткрыта. Если, к при-меру, дело рассматривалось тремя судьями и один из них выразил несогласие с принятым актом в особом мнении, будут очевидными ре-зультаты голосования по существу.

Действительно, в этом присутствует опреде-ленное противоречие, которое, вероятно, тре-бует некоторых уточнений в реализации тай-ны совещания судей.

3. Одним из доводов противников изменений является и то, что нововведение якобы носит теоретический характер. В рамках рассмотре-ния конкретных дел арбитражными судами такие изменения ничего не дадут. Объектив-ная оценка такого довода возможна будет лишь со временем.

Не исключено, что в первое время на практике реализация права судьи на особое мнение по-прежнему будет редкостью. Кроме того, есть осно-вания полагать, что внесенных изменений для пол-ноценного функционирования данного института недостаточно. Вместе с тем многие правоведы убеж-дены, что изменения создали предпосылки именно для практического использования особого мнения. И мы переходим к доводам «за».

Положительные стороны изменений

1. Большим плюсом нововведения практики считают возможность использования особого мнения при обжаловании судебных актов.

Уже сам факт наличия особого мнения судьи заставляет задуматься несогласную с приня-тым актом сторону над возможностью его из-менения в вышестоящей инстанции. А содер-жание особого мнения может помочь непо-средственно в обосновании жалобы.

2. Плюсом изменений на практике также можно считать влияние несогласия судьи на мнение других членов коллегии.

Решение судьи изложить особое мнение может способствовать большей обоснованности по-зиции других судей, которая будет отражена в мотивировочной части судебного акта. Прак-тикующие юристы жалуются, что нередко мо-тивы принятого решения неподробно и нечет-ко изложены. Возможно, новый статус особого мнения послужит стимулом для изменения данной ситуации.

3. Рассматриваемые нововведения могут способ-ствовать и повышению персональной ответ-ственности судей. И раньше вышестоящая ин-станция могла знакомиться с содержанием особого мнения, хранящегося в запечатанном конверте, но на практике этот конверт мог остаться неоткрытым даже при пересмотре дела.

Теперь, стоит полагать, новый статус данного института будет обязывать к его обязательно-му изучению в вышестоящих инстанциях. И если первоначальный принятый судебный акт будет изменен, станет очевидным, кто из судей занимал правильную позицию по делу, а чье мнение не соответствовало закону.

В любом случае изменения положительно ска-жутся на повышении моральной ответствен-ности судей.

4. Открытый доступ к особому мнению судей можно рассматривать как антикоррупцион-ную меру. Вероятность разглашения особого мнения в случае принятия заведомо незакон-ного решения может стать препятствием на пути взяткополучателей.

5. Как теоретикам, так и практикам всегда важно знать позицию судебных органов по опреде-ленным правовым вопросам. Нередко уже сло-жившаяся судебная практика вызывает несо-гласие среди тех и других.

Даже одно особое мнение, идущее вразрез с устоявшейся практикой, может вдохновить на безнадежную, казалось бы, борьбу с устарев-шей позицией!

Особое мнение судьи, отличное от единообраз-ной судебной практики, может стать стимулом не только к изменению данной практики, но и к совершенствованию законодательства.

6. В целом развитие особого мнения способству-ет открытости и прозрачности судебной систе-мы, а значит, положительно скажется на дове-рии к арбитражному правосудию.

Особое мнение поможет обжаловать судебный акт


114 Новый статус особого мнения в арбитражном процессе


117№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Другие планируемые изменения

Внесенные коррективы в Регламент арбитражных судов – важный шаг в развитии института особого мнения, но для полноценного его функционирова-ния требуются и другие изменения.

Хотя, как отмечено выше, АПК РФ теперь не со-держит запрета на ознакомление с особым мнени-ем судьи, представляется, что соответствующие из-менения необходимы в Кодексе.

Обладая правом законодательной инициативы по вопросам своего ведения, ВАС РФ готовит зако-нопроект о внесении изменений в АПК РФ. Проект затронет немало норм Кодекса, в том числе нормы об особом мнении судьи.

Предусматривается внесение изменений в ст. 20 АПК РФ. Предложение изменить название статьи говорит о серьезном подходе к данному вопросу. Его предполагается дополнить предложением «Особое мнение судьи».

Часть 2 статьи, предусматривающая право судьи на особое мнение, также, возможно, претерпит су-щественные изменения. В ней будет установлен подробный порядок реализации данного права, аналогичный закрепленному в новой редакции Рег-ламента арбитражных судов.

Но существенным нововведением стало бы уве-личение срока формулировки особого мнения с пяти до 10 дней. И тогда соответствующие измене-ния потребуется внести в Регламент.

Законопроект дополняет перечень прав лиц, участвующих в деле. В ч. 1 ст. 41 планируется закре-пить право «знакомиться с особым мнением судьи по делу».

Серьезным изменением также являются новые правила вынесения особого мнения судьями ВАС РФ. Планируется дополнить ч. 8 ст. 303 под-робными нормами о праве на несогласие с общей позицией. Особое мнение судьи Президиума ВАС РФ также должно быть приобщено к материалам дела. Но кроме этого, законопроект предусматри-вает обязательность его опубликования вместе с са-мим постановлением Президиума ВАС РФ.

Если судья был не согласен лишь с частью вопро-сов, вынесенных на голосование, либо с мотиви-ровкой принятого акта, его особое мнение также должно быть опубликовано наряду с постановле-нием Президиума.

В связи с предусматриваемой обязательностью публикации особого мнения нельзя не упомянуть еще об одном интересном нововведении данного законопроекта. Сейчас в соответствии с ч. 3 ст. 307 АПК РФ официальным источником опубликова-ния постановлений Президиума ВАС РФ является «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации». В проекте предложено дополнить нор-

му и предусмотреть также обязательную публика-цию на официальном сайте ВАС РФ.

Сопоставление норм приводит к выводу, что особые мнения судей Президиума ВАС РФ станут доступными не только лицам, участвующим в про-цессе, но практически всем.

Несмотря на важность изменений, законопроект продвигается медленно. С другой стороны, фор-мально и действующие нормы Кодекса не являются препятствием для реализации судьей своего права на особое мнение. Но внесение изменений в Кодекс означало бы закрепление этого права на высоком законодательном уровне. Это могло бы способство-вать более уверенному применению на практике права на особое мнение.

Помимо готовящихся изменений в АПК РФ были бы полезными и внутренние организацион-ные правила для судов. Например, имеются пред-ложения о создании инструкции для судей по на-писанию особых мнений. Такие меры могли бы су-щественно помочь в реализации нововведений на практике. Ввиду «закрытости» данного института до недавнего времени нельзя было говорить о какой-то сложившейся практике составления осо-бых мнений. Подробных правил или каких-то тре-бований также не было установлено ни в арбитраж-ном законодательстве, ни в Регламенте арбитраж-ных судов. Даже инструкция, носящая рекомен-дательный характер, могла бы способствовать популярности использования права судьи на осо-бое мнение.

В заключение хотелось бы отметить, что измене-ния в реализации права на особое мнение судей ар-битражных судов – лишь одна из мер, направлен-ных на развитие открытости и гласности судебной системы.

Так, уже принят Федеральный закон от 22.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации». Этот всеобъемлющий нормативный акт направлен на урегулирование отношений, связанных с ин-формацией о деятельности судебных органов. В за-коне определены различные способы доступа к та-кой информации, большое внимание уделено раз-мещению данных в сети Интернет. Этот закон вступит в силу только с 1 июля 2010 г., что вызвано прежде всего необходимостью создания техниче-ских и организационных условий для реализации новых правил.

Для вынесения особого мнения формальных препятствий нет и сегодня

Новый статус особого мнения в арбитражном процессе


118 №2 Май 2009


ССделки с недвижимым имуще-ством, в частности договоры аренды нежилых помещений, со-ставляют значительную и наибо-лее рискованную часть россий-ского гражданского оборота. Это обусловлено недостаточной ясностью законодательства, а также неоднозначностью право-применительной практики.

Наиболее интересные споры связаны с толкованием условий о сроке договоров аренды нежи-лых помещений. Из содержания ст. 610 и 651 ГК РФ вытекают раз-личные виды споров о сроке до-говора аренды.

Во-первых, это споры о при-менении п. 2 ст. 651 ГК РФ – о «сроке не менее года». Как прави-ло, они возникают при желании арендатора и арендодателя избе-жать регистрации договора. На-пример, срок действия договора аренды определен «с 01.06.2000 по 31.05.2001». Согласно инфор-мационному письму Президиу-ма ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 срок договора аренды, опреде-ленный с 1-го числа какого-либо

месяца текущего года до 30-го (31-го) числа предыдущего меся-ца следующего года, в целях при-менения п. 2 ст. 651 ГК РФ при-знан равным году.

Годом позже Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 14.01.2003 № 9523/02 по анало-гичному делу определил срок с

17.09.2001 по 16.09.2002 как срок менее года. Высший Арбитраж-ный Суд РФ посчитал, что срок действия договора аренды опре-делен сторонами по 15.09.2002 включительно.

Из анализа информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 можно сделать вывод, что суд прибегает к бук-вальному толкованию условий

договора. То есть если в договоре нет прямого указания на срок его действия, равный году или пре-вышающий его, такой договор считается не подлежащим госу-дарственной регистрации.

Второй вид споров о сроках договора аренды – это споры, ка-сающиеся определения сторона-ми условий, влияющих на расчет срока. Например, стороны указа-ли, что договор аренды действует до начала реконструкции здания. Обращаясь с иском в суд, арендо-датель сослался на истечение сро-ка аренды, так как началась пла-новая реконструкция здания, то есть произошло событие, с кото-рым связано окончание срока действия договора аренды.

В силу ст. 190 ГК РФ срок мо-жет определяться указанием лишь на такое событие, которое должно неизбежно наступить, то есть не зависит от воли и дей-ствий сторон. Таким образом, данный договор заключался на неопределенный срок (информа-ционное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66).

Любовь ЕГОРОВА

Юрисконсульт агентства недвижимости PENNY LANE REALTY. Окончила Московскую государственную юридическую академию. Специалист с большим опытом работы в сфере недвижимости


Агентство основано в 1993 г. Компания является одним из лидеров рынка недвижимости Москвы, Санкт-Петербурга и других регионов России, действительным членом Российской гильдии риелторов, Американской и Российско-британской ТПП.

Недвижимость / Строительство /Земельные отношения120 Приобретение объектов

незавершенного строительства: риски и иллюзии

Проблема опре-

деления срока

в договоре

аренды


119№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


Новости

Совершенствова-

ние системы само-

регулирования в

области строи-

тельства

17 марта 2009 г. был от-

правлен на доработку в

комитеты Государственной

Думы проект закона

«О внесении изменений в

Градостроительный кодекс

Российской Федерации и

отдельные законодатель-

ные акты Российской Фе-

дерации».

В полном объеме само-

регулирование в области

строительства вводится с

1 января 2010 г.

Целью изменений явля-

ется учет интересов субъ-

ектов малого предприни-

мательства в строитель-

ной отрасли.

Планируется сократить

размер минимальных

взносов в компенсацион-

ные фонды саморегулиру-

емых организавций для

субъектов малого бизнеса.

Внесение тем же законо-

проектом дополнения в

п. 6.1 ст. 18 Федерального

закона «О лицензирова-

нии отдельных видов дея-

тельности» позволит пре-

сечь случаи необоснован-

ного продления срока дей-

ствия лицензий в строи-

тельной отрасли и будет

способствовать становле-

нию и развитию института

саморегулирования в

строительстве.

Документ распростра-

няется на субъекты малого

предпринимательства, де-

ятельность которых реали-

зуется в сфере инженер-

ных изысканий и направ-

лена на составление про-

ектной документации,

а также на малые пред-

приятия, занятые в обла-

сти строительства (законо-

проект № 167901-5).

Регистрация прав

на недвижимость:

только заявитель-

ный характер

Кассационный суд (Феде-

ральный арбитражный суд

Северо-Кавказского окру-

га) напомнил нижестоя-

щим инстанциям, что

регистрирующий орган не

имеет права выступать с

инициативой внесения

сведений в Единый госу-

дарственный реестр прав

на недвижимое имуще-

ство и сделок с ним. Госу-

дарственная регистрация

прав проводится на осно-

вании заявления правооб-

ладателя, сторон договора

или уполномоченного ими

на то лица при наличии у

него нотариально удосто-

веренной доверенности,

если иное не установлено

федеральным законом, а

также по требованию су-

дебного пристава-

исполнителя.

Согласно п. 10 Реко-

мендаций о порядке госу-

дарственной регистрации

прав на недвижимое иму-

щество на основании су-

дебных актов при наличии

в Едином государственном

реестре прав на недвижи-

мое имущество и сделок с

ним записи о праве на не-

движимое имущество го-

сударственную регистра-

цию права иного лица, в

пользу которого принято

решение суда, рекоменду-

ется производить только

при наличии заявления о

прекращении зарегистри-

рованного права или в

случае, если это прямо

следует из мотивировоч-

В Москве разбира-

ются с самоволь-

ными постройками

Проверив использование

земельных участков и не-

жилых помещений в сто-

лице в прошлом году, Гос-

инспекция по недвижимо-

сти г. Москвы обнаружила

более 80 объектов само-

вольного строительства и

выписала нарушителям

административных штра-

фов на 200 млн руб. Про-

ведено почти 3 тыс. прове-

рок правомерности ис-

пользования земель

дорожно-уличной сети под

автостоянки и парковки

автотранспорта, выявлено

свыше 700 фактов проти-

воправного занятия зе-

мель для этих целей как

государственными, так и

коммерческими организа-

циями.

За год обнаружено

около 850 фактов незакон-

ной перепланировки не-

жилых помещений.

Все нарушители при-

влечены к административ-

ной ответственности в со-

ответствии с Кодексом об

административных право-

нарушениях г. Москвы (по

материалам http://www.

pro-n.ru).

Размещение рек-

ламы на домах

только с согласия

собственников

квартир

26 марта 2009 г. Совет

Госдумы рассмотрел зако-

нопроект «О внесении из-

менений и дополнений в

Жилищный кодекс Россий-

ской Федерации и ста-

тью 19 Федерального

закона "О рекламе"».

Планируется запретить

размещение рекламы на

зданиях многоквартирных

домов без разрешения

собственников квартир.

Согласно пояснитель-

ной записке сегодняшняя

практика размещения «на-

рушает права собственни-

ков общего имущества

многоквартирных домов

на получение дохода от

размещения наружной

рекламы, поскольку эти

доходы поступают в бюд-

жет муниципального обра-

зования, а не владельцам

квартир».

Согласно проекту ре-

шение о размещении ре-

кламы на многоквартир-

ных домах может прини-

маться исключительно об-

щим собранием собствен-

ников. Денежные средства

от рекламы будут либо де-

литься между собственни-

ками квартир, либо на-

правляться на ремонт зда-

ния (законопроект

№ 166060-5).

ной или резолютивной ча-

сти судебного акта.

Как указал суд, регист-

рация прекращения заре-

гистрированного права

носит заявительный ха-

рактер.

Регистрирующий орган

не имеет права выступать

с инициативой внесения

сведений о возникнове-

нии, переходе или прекра-

щении прав на объекты

недвижимого имущества в

Единый государственный

реестр прав на недвижи-

мое имущество и сделок с

ним (постановление ФАС

СКО от 06.02.2009

№ А53-9621/2008-С4-4).


120 №2 Май 2009


Приобретение объектов незавершенного строительства: риски и иллюзииАвтор статьи

Денис Уткин,начальник правового отдела инвестиционно-строительного холдинга

Потенциальные инвесторы должны реально оценивать инвестиционные

риски при рассмотрении вопросов вложения капитала в объекты не-

завершенного строительства. Для этого нужно рассмотреть вопрос о

правах приобретателей таких объектов.

ББытует мнение, что приобретение (оформление) в собственность объекта незавершенного строитель-ства позволяет инвестору-покупателю выгодно вложить финансовые средства, закрепиться на со-ответствующем земельном участке и получить до-полнительные правовые гарантии для завершения строительства или, в крайнем случае, увеличить компенсационную денежную массу в процессе пе-реговоров по вопросу освобождения земельного участка (если завершение строительства объекта не представляется возможным).

Такое мнение зачастую ошибочно: приобретение в собственность объекта незавершенного строи-тельства (далее – также ОНС) в целом ряде случа-ев ухудшает правовое положение инвестора-покупателя и приводит к заведомо невосполнимым затратам (убыткам).

В обоснование сказанного рассмотрим вопрос о правах приобретателей ОНС, чтобы потенциаль-ные инвесторы имели возможность реально оце-нить инвестиционные риски при рассмотрении во-просов вложения капитала в такие объекты. В силу распространенности ситуации в настоящей статье

будут в основном рассмотрены случаи, когда объ-ект расположен на земельном участке, находящем-ся в государственной или муниципальной соб-ственности.

Объект незавершенного строительства – это особый, существующий до момента выпуска «Раз-решения на ввод в эксплуатацию» вид недвижимо-сти, представляющий собой прочно связанную с землей неразборную (сложноразборную) совокуп-ность строительных капитальных конструкций (перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно), при этом правовой режим возникновения и существования такого объекта определен градостроительной разреши-тельной документацией.

На практике возникают ситуации, когда право собственности на объект незавершенного строи-тельства зарегистрировано, объект долгое время не строится, срок строительства и ввода в эксплуата-цию объекта пропущен, срок аренды земельного участка истек, а также истек срок действия градо-строительной документации и разрешения на стро-ительство.

При этом истечение срока землепользования и истечение срока действия градостроительной доку-ментации не предусмотрены законом в качестве оснований прекращения права собственности за-стройщика на объект незавершенного строитель-ства.


120 Приобретение объектов незавершенного строительства: риски и иллюзии

Приобретение ОНС может ухуд-шить правовое положение поку-пателя и привести к убыткам


121№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


В сложившейся ситуации возникают следующие вопросы:

имеет ли право собственник ОНС использо-вать объект и если имеет, то каким образом?

имеет ли право собственник ОНС на соответ-ствующую часть земельного участка?

имеет ли право собственник ОНС завершить строительство?

возникают ли вышеперечисленные права у дальнейших покупателей ОНС?

Имеет ли право собственник ОНС использовать его?

В общем случае правомочие пользования состоит из ряда подправомочий, а именно: правомочие из-влечения из вещи практической полезности, пра-вомочие извлечения из вещи прибыли и правомо-чие извлечения из вещи ее плодов.

В отношении объектов незавершенного строи-тельства правомочие извлечения из вещи ее плодов исключается, а правомочия извлечения из вещи практической полезности и получения прибыли целиком зависят от вопроса возможности исполь-зования объекта по назначению, то есть от возмож-ности эксплуатации.

В соответствии со ст. 55 ГрК РФ право на эксплу-атацию объекта носит разрешительный характер и оформляется специальным документом (Разреше-нием на эксплуатацию объекта). Названный доку-мент является единственным основанием призна-ния и подтверждения факта выполнения строи-тельства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объ-еме в соответствии с разрешением на строитель-ство, соответствия построенного, реконструиро-ванного, отремонтированного объекта капиталь-ного строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации. Из сказанного можно заключить, что отсутствие Раз-решения на эксплуатацию объекта исключает пра-вомерность его использования (эксплуатации).

В частности, в московских нормах содержится прямой запрет на использование ОНС по назначе-нию (п. 4.14 МГСН 8.01-00, утв. постановлением Правительства г. Москвы от 11.07.2000 № 530).

На практике возникают ситуации, когда ОНС теоретически может быть использован, например, в качестве декораций для киносъемок или полиго-на для проведения соревнований по военно-

прикладным видам спорта. Указанные способы ис-пользования объекта не выглядят мнимыми, более того, вполне реален факт заключения и исполнения соответствующего договора аренды между соб-ственником ОНС и соответствующим пользовате-лем.

Однако эти способы использования объекта со-единены с его эксплуатацией (использованием) и без соответствующего «Разрешения на эксплуата-цию» являются неправомерными действиями. В таком случае единственный легальный способ ис-пользования объекта с подобными целями – осу-ществление его ввода в эксплуатацию с соответ-ствующим целевым назначением.

Вопрос возможности использования ОНС неод-нократно исследовался судами.

В частности, ФАС СЗО в постановлении от 20.03.2002 № А56-31829/01 указал, что «…объект, в котором находится спорное помещение, не создан, не построен, его строительство не завершено. Сле-довательно, данный объект не может быть исполь-зован ни для проживания, ни для размещения адми-нистративных офисов, промышленного производ-ства или торговых мест, он может быть только достроен, поэтому использовать его можно только для достройки».

Вывод: ОНС можно использовать только для продолжения дальнейшего строительства, раз-работки изменений в проектную документа-цию, временного размещения строительных материалов, конструкций, инструментов, тех-ники и т. п.

Имеет ли право собственник ОНС требовать предоставления права на соответствующую часть земельного участка?

Статьей 36 ЗК РФ предусмотрено право собствен-ников зданий, строений, сооружений на привати-зацию (аренду) земельных участков под принадле-жащими указанным лицам объектами недвижи-мости. В связи с изложенным возникает впечатле-ние, что ст. 36 ЗК РФ наделяет собственника ОНС безусловным правом на соответствующую часть земельного участка. Однако статья содержит отсы-лочную конструкцию, в соответствии с которой ис-ключительное право собственника недвижимости на выкуп или на заключение договора аренды зе-мельного участка не является абсолютным (без-условным) и может быть реализовано только в слу-чаях, на условиях и в порядке, предусмотренных ЗК РФ и другими федеральными законами.

Землепользование под объектами незавершен-ного строительства осуществляется в порядке, предусмотренном правилами предоставления зе-

Приобретение объектов незавершенного строительства: риски и иллюзии

ОНС использовать по назначению (эксплуатировать) запрещено


122 №2 Май 2009


мельных участков для целей градостроительной де-ятельности, и регулируется ст. 30.1, 30.2, 31 ЗК РФ и градостроительным законодательством.

На практике возникают споры, когда истец, яв-ляясь собственником ОНС, ссылается в обоснова-ние своих требований на исключительное право приватизации или аренды земельного участка, за-нятого объектом и необходимого для его использо-вания.

Как показано выше, право использовать по на-значению (эксплуатировать) ОНС отсутствует вви-ду прямого указания закона, следовательно, у соб-ственника ОНС также будет отсутствовать право на заключение договора аренды земельного участка в целях использования ОНС по назначению.

В противном случае договор аренды земельного участка с целевым назначением «эксплуатация объекта незавершенного строительства» будет являться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК РФ), так как весь договор в целом и целевое назначение зе-мельных участков по такому договору будт проти-воречить требованиям ст. 55 ГрК РФ.

Кроме того, границы земельного участка явля-ются существенным условием любого договора аренды земельного участка. Для ОНС границы зе-мельного участка, необходимого для его эксплуата-ции, сформировать невозможно, так как закончен-ный строительством объект еще не создан и его эксплуатация запрещена.

В соответствии с постановлением ФАС ВСО от 15.12.2004 № А19-1365/04-25-4-ФО2-5234/04-С2 не-завершенный строительством объект не явля-ется зданием, строением, сооружением в смысле п. 1 ст. 36 ЗК РФ. Названная норма к рассматрива-емому правоотношению неприменима. Как указы-вает суд, «…из материалов дела бесспорно следует, что принадлежащее ООО "Ж." имущество не явля-ется зданием, строением, сооружением, а представ-ляет собой объект незавершенного строительства, заявитель не является лицом, имеющим право на приобретение в собственность расположенного под этим объектом земельного участка на основании пункта 1 статьи 36 Земельного кодекса Российской

Федерации. Заявитель не представил доказа-тельств создания на земельном участке объекта, для целей возведения которого ему был предостав-лен земельный участок. В деле отсутствуют дока-зательства возможности целевого использования незавершенного строительством объекта…».

В соответствии со ст. 272 ГК РФ при утрате соб-ственником недвижимости права пользования зе-мельным участком установить условия пользова-ния на новый срок возможно только в следующих случаях:

когда снос здания или сооружения, находяще-гося на земельном участке, запрещен в соот-ветствии с законом и иными правовыми акта-ми (жилые дома, памятники истории и куль-туры и т. п.);

когда снос не подлежит осуществлению ввиду явного превышения стоимости здания или со-оружения по сравнению со стоимостью отве-денной под него земли.

Следует обратить внимание, что законный за-прет на снос «незавершенки» маловероятен и дей-ствует только в отношении, например, стратегиче-ских или общественно важных объектов (причем запрет сноса должен быть прямо предусмотрен за-коном), следовательно, единственной вероятной причиной сохранения объекта остается только су-щественное ценовое превосходство ОНС над стои-мостью земельного участка. Понятно, что в ряде ре-гионов (например, г. Москва, г. Санкт-Петербург) документально подтвердить такое ценовое превос-ходство затруднительно.

Таким образом, владение «незавершенкой» с просроченными и прекращенными арендно-земельными правоотношениями и просроченной градостроительной документацией является край-не рискованным способом вложения капитала. Со-гласно п. 2 ст. 272 ГК РФ при отсутствии или недо-стижении соответствующего соглашения с соб-ственником участка последствия прекращения права пользования земельным участком определя-ются судом. При этом собственник земельного участка вправе (в судебном порядке) потребовать, чтобы собственник недвижимости после прекра-

Договор аренды земли в целях эксплуатации «незавершенки» ничтожен

ОНС с прекращенными арендно-земельными отноше-ниями – источник риска




123№2 Май 2009

Индекс


стр. 38


стр. 48


стр. 58


стр. 66


стр. 72


стр. 78

Налоги

стр. 90


стр. 96


стр. 106


стр. 112


стр. 118


щения права пользования участком освободил его от недвижимости и привел участок в первоначаль-ное состояние.

Следует подчеркнуть, что если земельный уча-сток находится в государственной или муници-пальной собственности, то достижение соглаше-ния с собственником о заключении договора арен-ды на новый срок крайне проблематично, так как в целом ряде случаев предоставление государствен-ных или муниципальных земель для целей строи-тельства предполагает открытые торги или предва-рительное согласование, а также общественные слушания и иные ограничения. Кроме того, при ис-следовании вопроса о продолжении арендно-земельных отношений судом будут исследоваться вопросы о сроках строительства, о цене арендного землепользования, вопросы о разрешенном ис-пользовании, целевом назначении земельного участка (которое может измениться) и об иных су-щественных условиях.

Особо следует подчеркнуть, что ст. 272 ГК РФ предусматривает только право на продление ранее заключенного договора, то есть по смыслу ст. 272 ГК РФ изменению может подлежать только срок аренды. Таким образом, ст. 272 ГК РФ не предусма-тривает право на заключение нового договора арен-ды на других условиях.

Срок аренды между тем может быть продлен, если остальные существенные условия прежнего договора аренды возможно соблюсти, а именно: если не изменились целевое назначение земельного участка и (или) категория земель, если не установ-лен особый режим охраны земель, если не изменил-ся градостроительный регламент территории, в со-став которой входит данный участок, и т. д. В лю-бом случае процедура продления срока аренды потребует судебного решения. При этом собствен-нику ОНС необходимо обосновать наличие преду-смотренного законом запрета на снос объекта или доказать ценовое превосходство «незавершенки» над стоимостью земельного участка. Следует под-черкнуть, что срок разрешения споров в арбитраж-ном суде (с учетом рассмотрения дела как минимум в трех инстанциях) составит не менее года, а в слу-чае если другая сторона будет применять недобро-совестные процессуальные технологии, он может растянуться на годы.

Вывод: Статья 36 ЗК РФ не подлежит букваль-ному (безусловному) применению в отношении объекта незавершенного строительства и не является основанием для исключительности прав собственника объект незавершенного

строительства на занятый таким объектом земельный участок1.

Имеет ли право собственник ОНС завершить строительство?

В случае истечения срока действия разрешитель-ной документации и прекращения договора арен-ды земельного участка вопрос о завершении строи-тельства целиком связан с наличием/отсутствием у собственника такого участка обязанности переза-ключить договор его аренды на новый срок и нали-чием/отсутствием у местных органов исполнитель-ной власти обязанности осуществить выпуск рас-порядительного документа о завершении (продол-жении) строительства.

Вопрос о принудительном продолжении аренд-ных отношений рассмотрен выше.

Что касается права на осуществление (продол-жение) градостроительной деятельности, то такое право может возникнуть только на основании дей-ствующего распорядительного документа уполно-моченного органа исполнительной власти (Реше-ния о строительстве) и оформленного в установ-ленном порядке Разрешения на строительство.

Разрешение на строительство, в свою очередь, оформляется только лицу – правообладателю зе-мельного участка в соответствии с условиями, ука-занными в ст. 51 ГрК РФ, то есть его получение так-же упирается в процедуру, предусмотренную в предыдущем параграфе.

Вывод: Факт обладания ОНС на праве соб-ственности не является достаточным и без-условным основанием для продолжения и за-вершения строительства.

Правовые последствия и риски купли-продажи ОНС

Статья 272 ГК РФ предусматривает случай, когда собственник ОНС утратил право пользования зе-мельным участком. Учитывая, что покупатель ОНС правом пользования земельным участком никогда не обладал, можно заключить, что ст. 272 ГК РФ в части условий установления права пользования зе-мельным участком на новый срок на покупателя ОНС не распространяется.

Таким образом, для оценки прав покупателя ОНС можно руководствоваться только ст. 35 ЗК РФ.

«Купить ОНС» – не значит «достроить»

1 Вывод подкрепляется судебной практикой: см. постановления ФАС МО от 11.07.2007 № КГ-А40/6373-07, от 11.11.2005 № КГ-А40/10836-05, а также Определение ВАС РФ от 16.11. 2007 № 15392/07.

Приобретение объектов незавершенного строительства: риски и иллюзии


124 №2 Май 2009


В соответствии с п. 1 ст. 35 ЗК РФ при переходе пра-ва собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к друго-му лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, заня-той зданием, строением, сооружением и необходи-мой для их использования.

В соответствии с п. 2 ст. 35 и п. 3 ст. 33 ЗК РФ пло-щадь части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их ис-пользования, устанавливается в соответствии с нормами отвода земель для конкретных видов дея-тельности или в соответствии с правилами земле-пользования и застройки, землеустроительной, градостроительной и проектной документацией.

Как показано выше, ОНС можно использовать только в целях завершения строительства, следова-тельно, площадь и границы части земельного участ-ка, занятого «незавершенкой», определяются в со-ответствии с правилами землепользования и за-стройки, землеустроительной, градостроительной и проектной документацией.

Таким образом, покупатель «незавершенки» мо-жет оформить земельный участок (определить его границы и площадь) для продолжения строитель-ства только при условии разработки и утверждения новой градостроительной документации с нуля. Следует заметить, что градостроительная разре-шительная документация от продавца к покупате-лю объекта передана быть не может ввиду того, что согласно гипотезе настоящей статьи является про-сроченной. При этом действующее законодатель-ство не содержит норм, обязывающих органы ис-полнительной власти осуществить выпуск и утверждение новой градостроительной документа-ции.

Таким образом, продолжение строительства воз-можно только при условии согласия собственника земельного участка заключить с собственником ОНС договор аренды земельного участка и при условии согласия компетентных органов исполни-тельной власти утвердить новую градостроитель-ную документацию.

Как указывалось выше, если земельный участок находится в государственной или муниципальной собственности, то достижение соглашения с соб-ственником о заключении договора аренды крайне проблематично, а в целом ряде случаев – невозмож-но. Например, если ОНС является объектом жи-лищного строительства (недостроенным много-квартирным домом), то земельный участок может быть предоставлен новому собственнику ОНС ис-ключительно путем проведения аукциона (п. 2 ст. 30.1 ЗК РФ).

Таким образом, покупатель «незавершенки», же-лающий продолжить строительство, наряду с су-щественным риском невозможности заключения договора аренды на новый срок несет также риск получения отказа в оформлении и утверждении новой градостроительной документации.

Следует подчеркнуть, что обжаловать отказ в данном случае не представляется возможным: до-говор аренды не заключен и правовые основания понудить собственника заключить такой договор отсутствуют. При этом риск удовлетворения требо-вания собственника земельного участка об обяза-нии приведения участка в первоначальное состоя-ние и возврата участка собственнику сохраняется в полном объеме.

Вывод: У собственника (в т. ч. покупателя) объ-екта незавершенного строительства с прекра-щенными арендно-земельными правоотноше-ниями и просроченной градостроительной до-кументацией возникает существенный риск безвозвратно потерять денежные средства, вло-женные в покупку ОНС. Кроме того, есть риск возникновения обязанности привести земель-ный участок в первоначальное состояние: осу-ществить снос объекта, обеспечить вывоз стро-ительного мусора, вложить средства в благо-устройство территории.В заключение отметим, что степень готовности

объекта незавершенного строительства не влияет на его правовой режим. Режим объекта с 10-про-центной готовностью (так называемый нулевой цикл) приравнивается к режиму ОНС, готового на 100% (когда фактическое создание объекта завер-шено, но распорядительный документ «О вводе в эксплуатацию» отсутствует).

Покупатель «незавершенки» должен разработать всю доку-ментацию с нуля

Закону все равно, на 10 или на 100% готов объект




125№2 Май 2009

Технологии на службе юриста ........................126

За чашкой чая ....................................................128За чашкой чаяК сведению Составление договоров &

ИначеЧто нужно сделать


Александр Зелепухин,редактор-

эксперт Н а первый взгляд наша попытка рассказать юристам-практикам о нюансах составления

договора оказания юридических услуг выглядит странной. Кому, как не им, знать все детали таких договоров. Но парадокс в том,

что, привыкнув к сложившимся формам, зачастую начинаешь за-бывать о том, а почему, собствен-но, ты составляешь договор именно так, а не иначе. Сегодня мы посмотрим на этот договор с колокольни юриста in-house и попробуем провести сделку так,

чтобы не лишиться в дальней-шем права на взыскание расхо-дов с оппонента.

Если кто-то из читателей не найдет здесь для себя ничего но-вого, значит, он еще ничего не за-был.

А если найдет...

Составляем договор оказания юридических услуг

Договор не будет считаться заключенным, и, следова-тельно, нельзя будет требовать возмещения расходов (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ

от 29.09.1999 № 48, постановление ФАС ПО от 04.06.2008 № А72-9139/06-19/248)

Суды могут счесть факт оказания услуг недоказан-ным и отказать в возмещении расходов по договору

(постановление ФАС ПО от 04.06.2008 № А72-9139/06-19/248)

В возмещении «неразумных» расходов будет отка-зано (постановления ФАС ДВО от 24.10.2008 № Ф03-

4177/2008, ФАС СКО от 15.03.2007 № Ф08-864/07)

Суд в любом случае определит подлежащее взыска-нию вознаграждение, исходя из принципа разумности

(п. 6 информационного письма ВАС РФ от 05.12.2007 № 121)

При общей цене на все услуги суд может полностью отказать в возмещении расходов

(Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2008 № 9131/08)

Без бумаг расходы взыскать не удастся (постановление ФАС ВВО от 06.11.2007

№ А39-1541/2006-63/7)

Перечислить в тексте договора действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указать опреде-ленную деятельность, которую он обязан осуществить

(конкретный комплекс услуг)

Четко определить в договоре состав оказываемых внешними юристами услуг

По возможности заключить договор с юристом, рабо-тающим по среднерыночным ставкам, не надеясь, что

суд взыщет в пользу компании любую сумму

Также не стоит по возможности указывать вознаграж-дение в виде «гонорара успеха»

(подробнее об иных формах определения вознаграж-дения см. «Новое Законодательство & юридическая

практика», 2009, № 1)

В случае если по договору оказывается комплекс услуг, как связанных с подготовкой и рассмотрени-ем дела в суде, так и прямо не связанных с ними,

определить цену отдельно для каждого типа услуг

Запаситесь документальным подтверждением всех взыскиваемых расходов (например, командировоч-

ных расходов адвоката)

ПОКУПАЯ ЮРУСЛУГИ,не забудем про возмещение расходов!

!!KSvedeniy_200x280_1Docs.indd 125!!KSvedeniy_200x280_1Docs.indd 125 02.05.2009 21:19:5002.05.2009 21:19:50

126 №2 Май 2009

К сведению Технологии на службе юриста

Мобильный VoIP экономим на межгороде и международкеАвтор статьи

Виталий Николаев

Многие из читателей уже встречали термин VoIP – Voice over Internet Protocol, что по смыслу можно перевести как «голос че-рез IP» или «голос через Интернет». Многие уже хотя бы раз ис-пользовали VoIP в своей жизни – будь то карточки IP-телефонии или Skype на вашем компьютере. Выгоды от его использования в своей жизни и работе довольно очевидны:

качество и ширина интернет-каналов неуклонно растет, а потому растет и качество передаваемого голоса по этим каналам;

стоимость использования этих интернет-каналов неук-лонно падает;

у все бóльшего количества людей появляются компьюте-ры, ноутбуки, коммуникаторы и смартфоны, подключен-ные к Интернету;

часто VoIP-провайдеры (например, Skype) предоставляют возможность бесплатного общения между своими абонен-тами, а по другим направлениям (например, «Skype го-родской телефон» или звонки через любого «карточного»

оператора IP-телефонии) предлагают тарифы ощутимо ниже, чем междугородние (или международные) тарифы традиционных операторов фиксированной или мобиль-ной связи;

всегда можно завести в корпоративной локальной сети SIP-сервис, который позволит, к примеру, принимать мест-ные звонки по обычным телефонным линиям и трансли-ровать их далее своим абонентам в других городах и стра-нах по каналам Интернета. При необходимости, даже «под-нимая» голосовой трафик из Интернета и передавая его далее по традиционным телефонным каналам. То есть оба абонента всегда будут платить только за местные входя-щие и исходящие (плюс затраты на инернет-каналы, есте-ственно).

И если с традиционным VoIP уже более или менее все понят-но и очевидно, то об использовании всех этих полезностей в мо-бильном мире до сих пор еще четкого понимания у большин-ства пользователей нет.

А предпосылок для использования mVoIP (mobile VoIP), то есть VoIP на мобильном устройстве, с каждым месяцем стано-вится все больше. Тут тоже все довольно просто:

растет число пользователей «интеллектуальных» мобиль-ных устройств – смартфонов и коммуникаторов;

стоимость интернет-трафика у операторов мобильной свя-зи опускается до вполне приемлемых значений;

повсеместно внедряется технология 3G и городских сетей Wi-Fi или WiMAX (где тарифы тоже довольно приемлемы, а в ряде случаев услуги Wi-Fi бесплатны);

В этой статье я хочу рассказать вам об интересной возможности реально оптимизировать свои затраты на мобильную связь – в первую очередь по междуго-родним и международным направлениям. В нынеш-них условиях это, несомненно, будет интересно тер-риториально распределенным компаниям, а также юристам, которые часто бывают в командировках.

Чтобы воспользоваться mVoIP, нужно:

1 установить программу-клиента (тот же fring) на мобильный и

обеспечить выход в Интернет;

2 убедиться, что абонент доступен для общения (как правило,

это видно по его статусу) и у него есть микрофон с наушниками;

3 для звонков на городские номера настроить услугу Skype-OUT

или подключить один из SIP-провайдеров.

!!KSvedeniy_200x280_2Tech.indd 126!!KSvedeniy_200x280_2Tech.indd 126 04.05.2009 9:54:3904.05.2009 9:54:39

127№2 Май 2009

Технологии на службе юриста Мобильный VoIP – экономим на межгороде и международке

стоимость междугородних и международных звонков, а также роуминговые тарифы операторов сотовой связи по-прежнему далеки от совершенства с точки зрения конеч-ных абонентов.

Учитывая плюсы VoIP и перечисленные выше вводные, глу-по было бы предполагать, что ниша mVoIP будет пустовать веч-но. Поэтому на рынке несколько лет назад стали появляться разнообразные решения, так или иначе старающиеся занять эту нишу. Первым полноценным mVoIP решением был бесплатный проект fring, который изначально позиционировался для ис-пользования на мобильных устройствах, и вся его архитектура была ориентирована на минимизацию передаваемого трафика между мобильными устройствами и серверами при сохранении максимально возможного качества голоса. На данный момент проект по-прежнему остается бесплатным и поддерживает огромное количество моделей и платформ смартфонов и ком-муникаторов. Поэтому дальше о практическом использовании mVoIP я буду рассказывать на примере именно fring.

Технология построения сети fring наглядно показана на ри-сунке. Я кратко поясню эту схему. На мобильное устройство устанавливается клиентская часть программы, где пользова-тель при первоначальном запуске регистрируется в собствен-ной сети fring (на ее серверах). Для подключения к сети fring с мобильного аппарата достаточно любого доступного интернет-соединения (GPRS, 3G, EV-DO, Wi-Fi или WiMAX). Далее або-нент сразу может добавлять в контакты знакомых, тоже зареги-стрированных в сети fring, и общаться с ними чатом (как в ICQ) или голосом, оплачивая лишь трафик, порождаемый этим сое-динением. А если вы, к примеру, подключились через офисный или бесплатый хот-спот Wi-Fi, так за общение вообще не будет заплачено ни цента!

Конечно же, замыкание пользователей только на собствен-ную сеть не принесло бы сервису такой огромной популярно-сти, поэтому абоненты fring могут общаться с пользователями других IM и VoIP сетей. Число их постоянно растет, поэтому я приведу список наиболее популярных в нашей стране: ICQ, Skype, MSN, Google Talk. Посмотрите на рисунок – я уверен, вы найдете там хорошо известные вам логотипы.

Принцип подключения к другим сервисам реализован про-сто и доступно – в настройках fring, установленного на ваше мо-

бильное устройство, достаточно выбрать необходимый вам сер-вис, указать ваш логин и пароль в этот сервис, и все ваши кон-такты этого сервиса тут же отобразятся в общем списке контактов – вы сразу же можете начать общение и с ними. К примеру, подключив ICQ, вы сможете, как обычно, переписы-ваться со своими многочисленными коллегами и друзьями. А подключив Skype, вы сможете переписываться, звонить им, пе-ресылать файлы и использовать услугу Skype-OUT, которая по-зволит совершать звонки из VoIP-сети на обычные городские и мобильные телефоны. При этом ваши собеседники могут даже не догадываться, что все действия вы совершаете со своего смартфона!

В заключение отдельно хочу обратить ваше внимание на не-сколько полезных свойств fring:

Сервис fring поддерживает технологию SIP – это значит, что, зарегистрировавшись на одном из коммерческих (на-пример, sipnet.ru) или корпоративном SIP-сервере, вы смо-жете совершать и принимать звонки из fring на обычные телефоны, просто выбирая из списка контактов нужный телефон и делая звонок.

За последний год fring серьезно продвинулся в своем функ-циональном развитии, а потому оброс уже «не совсем голо-совыми» возможностями – например, он умеет автомати-чески проверять и сообщать вам о новой почте Gmail или Yandex, взаимодействовать с рядом социальных сетей (на-пример, Facebiik или Orkut), отправлять и получать сооб-щения в TWITTER и т. п.

Более подробно узнать о проекте fring можно на его офици-альном русскоязычном блоге по адресу: http://blog.fring.com/russia/. Оттуда же можно и скачать абсолютно бесплатно по-следнюю версию программы, подходящей вашему мобильному устройству.

Технология построения сети fring

На мобильное устройство устанавливается кли-

ентская часть программы, где пользователь при

первоначальном запуске регистрируется в соб-

ственной сети fring (на ее серверах). Для подклю-

чения к сети fring с мобильного аппарата доста-

точно любого доступного интернет-соединения.

Далее абонент сразу может добавлять в контакты

знакомых, тоже зарегистрированных в сети fring,

и общаться с ними чатом (как в ICQ) или голосом.

fring API-сервер

Дополнения fring

Другойпользователь fring

VoIP через мобильны

й /

беспроводной Инте

рнет

(3G, EDGE & WiF

i)Интернет

VoIP через мобильный /беспроводной Интернет (3G, EDGE & WiFi)

IP (VoIP

) XM

L / H

TT

P

SkypeIn / SkypeOut или S

IP

Использование

Голос всегда передается в виде данных (VoIP)

Шлюз fring для переадресации звонков на обычные телефонные номера

Чем mVoIP лучше карточек IP-телефонии

1 не нужно дополнительно приобретать никаких карточек,

запоминать длинные номера и помнить правила звонков;

2 возможность через один сервис общаться с абонентами,

которые подключены к разным онлайн-сервисам.

Источник: http://blog.fring.com/russia/

!!KSvedeniy_200x280_2Tech.indd 127!!KSvedeniy_200x280_2Tech.indd 127 04.05.2009 9:54:4804.05.2009 9:54:48

128 №2 Май 2009

К сведению За чашкой чая

ЗЗа чашкой чая мне хотелось бы обсудить с коллегами, пожалуй, одну из самых серьезных тем – ответственность юристов в узком (право-вом) и широком (социальном) смысле. Особенно ярко этот вопрос проявляется применительно к налоговым юристам, чей портрет пол-но представлен в номере.

Ответственность, конфликты, неблагоприятные последствия – это то, что вызывает к жизни право и дает не только пищу для раз-мышлений, но и работу юристам. Право возникает тогда, когда впере-ди маячит расплата за свои шаги. Тем более взвешенным должен быть подход юристов к своим советам и поступкам.

На очередной сессии Форума налогового администрирования ОЭСР, прошедшей 10–11 января прошлого года в Кейптауне, в числе прочих проблем, связанных с «агрессивным налоговым планирова-нием», обсуждалась роль налоговых консультантов и иных профес-сиональных посредников между государством и налогоплательщи-ками.

Яркий пример неотвратимости ответственности за создание «схем» – дело Уэсли Снайпса, известного всему миру киноактера. На скамье подсудимых помимо звезды Голливуда оказались и его юридические советники, причем им суд назначил гораздо более «про-фессиональные» сроки – 4,5 и 10 лет лишения свободы1. Есть и дру-гие примеры, когда адвокаты и международные аудиторские фирмы подвергались уголовному преследованию в США и других странах.

Российское правосудие в лице Верховного Суда РФ напомнило о последствиях ненадлежащих налоговых советов в Постановлении Пленума от 28.12.2006 № 64. Конечно, речь не идет об ошибочной трактовке весьма запутанного и противоречивого законодательства. Но содействие в оформлении сделок и операций таким образом, что-бы ввести контролирующие органы в заблуждение, должно пресле-доваться по закону.

Думаю, что подобных ситуаций можно избежать, если помнить об особой роли юристов в обществе. К тому же по опыту нашей компа-нии могу сказать, что социальная ответственность – часть деловой репутации любого юриста, которая сегодня приносит ощутимые ди-виденды.

Юрист в ответе за свои

советы

Вадим ЗАРИПОВ,

руководитель аналитической

службы юридической компании


1 Подробнее см.: Крымский Д.И. Ответственность налоговых консультантов и налогоплательщиков: история одного дела // Налоговед. 2008. № 12.

!!KSvedeniy_200x280_3Tea.indd 128!!KSvedeniy_200x280_3Tea.indd 128 02.05.2009 21:23:3502.05.2009 21:23:35

Информация для бухгалтера и юриста

Cover03_FIN.indd 3Cover03_FIN.indd 3 02.05.2009 19:06:3902.05.2009 19:06:39

&(495)932-70-79

ПОДПИСКА

Cover04_Pantone5185C.indd 4Cover04_Pantone5185C.indd 4 02.05.2009 21:28:1702.05.2009 21:28:17

Журнал "Новое Законодательство & юридическая...

Documents