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傳聞的例外傳聞的例外法庭上以「傳言」認定事實法庭上以「傳言」認定事實先要確認傳言「可信論據」先要確認傳言「可信論據」

07.0507.05

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保障證人詰問權（保障證人詰問權（釋字釋字 582582 ）） 目的：「係訴訟上之防禦權，屬憲法正當法律程目的：「係訴訟上之防禦權，屬憲法正當法律程

序所保障之權利。」「並有助於公平審判及發見序所保障之權利。」「並有助於公平審判及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。 」真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。 」

「證人於「證人於『審判中』『審判中』 ，應依人證之法定程序， ，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」

「證人於「證人於『審判外陳述』，『審判外陳述』，依法律特別規定得依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序（中，仍應依法踐行詰問程序（ 159159 以下） 。」以下） 。」

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證人詰問權之範圍（釋字證人詰問權之範圍（釋字 592592 ）） 現行刑事訴訟法第一百五十六條第二項、第一百現行刑事訴訟法第一百五十六條第二項、第一百

五十九條第二項前段、第一百五十九條之一、第五十九條第二項前段、第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一 百五十九條之四、第一一百五十九條之二、第一 百五十九條之四、第一百五十九條之五、第二百零六條、第二百七十三百五十九條之五、第二百零六條、第二百七十三條之二、第二百八十 七條之二、‥性侵害犯罪防條之二、第二百八十 七條之二、‥性侵害犯罪防治法第十五條第 二項、兒童及少年性交易防制條治法第十五條第 二項、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第二項、組織犯罪防制條例第十二條暨檢肅流氓條二項、組織犯罪防制條例第十二條暨檢肅流氓條例中例中有關秘密證人筆錄等傳聞證據有關秘密證人筆錄等傳聞證據之例外規之例外規定，均非本 院釋字第五八二號解釋之對象，自不定，均非本 院釋字第五八二號解釋之對象，自不生就此等規定聲請補充解釋之問題。生就此等規定聲請補充解釋之問題。

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傳聞法則的機制傳聞法則的機制傳聞法則：傳聞法則：原則否定傳聞證據能力之規範機制。原則否定傳聞證據能力之規範機制。

供述證據 → 非傳聞 → 證據能力 供述證據 → 非傳聞 → 證據能力 ↓ ↓ 供述本屬要證事實供述本屬要證事實

↓↓ 供述原屬行為一部供述原屬行為一部

供述如屬情況證據供述如屬情況證據（東京高等法院昭和（東京高等法院昭和 58.1.2758.1.27 判）判）

↓↓ 被告供述被告供述（我國最高法院（我國最高法院 9393 年台上年台上 355355 號判決）號判決）

↓ ↓ 無證據能力無證據能力

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傳聞法則適用對象傳聞法則適用對象 159159 以下：被告以外之人？以下：被告以外之人？

「實務上共同被告、共犯、被害人等非必即屬「實務上共同被告、共犯、被害人等非必即屬訴訟法上之「證人」，其等審判外之陳述，性訴訟法上之「證人」，其等審判外之陳述，性質上亦屬傳聞證據‥另對於被告審判外之陳述，質上亦屬傳聞證據‥另對於被告審判外之陳述，應無保護其反對詰問權之問題，爰參考日本刑應無保護其反對詰問權之問題，爰參考日本刑事訴訟法事訴訟法 321Ⅰ321Ⅰ 之規定‥將共同被告、共犯、之規定‥將共同被告、共犯、被害人等審判外之陳述，同列入傳聞法則規範，被害人等審判外之陳述，同列入傳聞法則規範，不以證人審判外之陳述為限。」不以證人審判外之陳述為限。」 159159 修正理由修正理由

可是，日本可是，日本 321321 並無類似立法理由，並參我並無類似立法理由，並參我 176176 之之 11 、、釋字釋字 582582 似乎證人範圍相當廣泛。似乎證人範圍相當廣泛。

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傳聞例外的法理傳聞例外的法理 可參考我國可參考我國 159159 條之條之 33「如被告以外之人於檢察事務官、司法警察「如被告以外之人於檢察事務官、司法警察

（官）調查中之陳述，係在 下所為，（官）調查中之陳述，係在 下所為，且為證明犯罪事實之 ，而於審判程且為證明犯罪事實之 ，而於審判程序中，發生事實上 直接審理之原因時仍序中，發生事實上 直接審理之原因時仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的。」真實發現之訴訟目的。」

原則上：特信性＋必要性＋ 證據不能原則上：特信性＋必要性＋ 證據不能

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我國例外類型之我國例外類型之 1-1- （（ 11 ）） 審判外向法官所為之供述 （審判外向法官所為之供述 （ 151151 之之 1Ⅰ1Ⅰ ））「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害

人、證人等）於法官面前所為之陳述（含人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不論係其他刑事案件之準備程序、之，故不論係其他刑事案件之準備程序、審判程序、或民事事件或其他訴訟程序之審判程序、或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之請況下所為，因此該等陳述應得作保障之請況下所為，因此該等陳述應得作為證據。」 為證據。」 （（ 159159 之之 11 增訂理由）增訂理由）

如如 9595 台上字台上字 38113811 、、 9494 年臺非字年臺非字 8686

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實務判決Ⅰ—確保任意性？實務判決Ⅰ—確保任意性？ 「迭經偵查中之檢察官及第一審法官訊問，均係「迭經偵查中之檢察官及第一審法官訊問，均係

在在任意陳述之信用性已受確保之情況上所為任意陳述之信用性已受確保之情況上所為，，故陳萬成在原審審判外之陳述，亦 有證據能力。故陳萬成在原審審判外之陳述，亦 有證據能力。又游德龍、許月梅於原審審理時經合法傳喚並未又游德龍、許月梅於原審審理時經合法傳喚並未到 庭，然參諸刑事訴訟法第一百五十九條之一第到 庭，然參諸刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定‥偵查時所證述之情節悉相一致，且二項之規定‥偵查時所證述之情節悉相一致，且偵查中檢 察官向游德龍、許月梅取得之陳述，偵查中檢 察官向游德龍、許月梅取得之陳述，並並無任何證據顯現違法取供 之情事，並無顯有不無任何證據顯現違法取供 之情事，並無顯有不可信之情況存在可信之情況存在，上訴人於訊問當時亦均在 場，，上訴人於訊問當時亦均在 場，‥核無所指違背法令之情形存在。」 ‥核無所指違背法令之情形存在。」 9595 台上台上 38113811

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實務判決Ⅱ—另設詰問之要件？實務判決Ⅱ—另設詰問之要件？ 刑事被告 詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴刑事被告 詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴

訟權基本內容之 一，不容任意剝奪‥是同法第一百五十九訟權基本內容之 一，不容任意剝奪‥是同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱得為證據之被告以外之人於審 條之一第一項、第二項所稱得為證據之被告以外之人於審 判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，自係指已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權述，自係指已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告之機會而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使其詰問權之機會行使其詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據 之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據據 之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據

9595 台上台上 50275027

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實務判決Ⅲ—實務判決Ⅲ—另訂供述不能之前提？另訂供述不能之前提？ 「所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官「所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官

所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得以行使反對詰問權指經被告或其辯護人行使或得以行使反對詰問權者而言。因此，上述所謂被 告以外之人，如予被者而言。因此，上述所謂被 告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚述、或滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕 陳述之情形者不到、或到庭後無正當理由拒絕 陳述之情形者，，其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向 其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據。 」（自得為證據。 」（ 9595 台台 25152515 ，， 9595 台上台上 56515651 同同））

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我國例外類型之我國例外類型之 1-1- （（ 22 ）） 偵查中向檢察官所為陳述（偵查中向檢察官所為陳述（ 151151 之之 1Ⅱ1Ⅱ ）） 「現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家「現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且需具證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，而實務運作上，偵查中檢察官向被告結，而實務運作上，偵查中檢察官向被告以外所取得之陳述，原則上均能遵守法律以外所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務」（兼顧理論與實務」（ 159159 之之 11 增訂理由）增訂理由） 如如 9595 台上字台上字 10441044 、、 9595 台上字台上字 329329

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實務判決Ⅰ—另設詰問之要件？實務判決Ⅰ—另設詰問之要件？ 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，‥惟九十二顯有 不可信之情況者外，得為證據，‥惟九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法 ，為保障被告年二月六日修正公布之刑事訴訟法 ，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則，被告以之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，依傳聞 法則，原無證據能力。且被告傳聞證據，依傳聞 法則，原無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第 一項規定「非之反對詰問權，又屬憲法第八條第 一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序 所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴序 所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故所謂被告以外之人於偵訟權，不容任意剝奪，故所謂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，查中向檢察官所為之陳述，當係指 經被告或其當係指 經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權者而言。辯護人行使或得予行使反對詰問權者而言。

9595 年台上年台上 46264626 （（ 9595 年台上年台上 36993699 同）同）

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實務判決Ⅱ—實務判決Ⅱ—另訂供述不能之前提？另訂供述不能之前提？ 「所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官「所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官

所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得以行使反對詰問權指經被告或其辯護人行使或得以行使反對詰問權者而言。因此，上述所謂被 告以外之人，如予被者而言。因此，上述所謂被 告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚述、或滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕 陳述之情形者不到、或到庭後無正當理由拒絕 陳述之情形者，，其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向 其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據。 」（自得為證據。 」（ 9595 台台 25152515 ，， 9595 台上台上 56515651 同同））

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實務判決Ⅲ—實務判決Ⅲ—另增具結之要件？另增具結之要件？ 158158 之之 33

「然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑「然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須「具結」，定人之權，證 人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，而檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，因而其可信性極高， 為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證 據規定除顯有不可信之情況者外，得為證 據‥。‥。但被告以 外之人於偵查中向檢察官所但被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。力。」 」 9494 台上台上 16441644

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「顯不可信之情況者」「顯不可信之情況者」（（ 151151 之之 11ⅡⅡ））

法院辦理刑事案件應行注意事項八九法院辦理刑事案件應行注意事項八九 ((傳聞傳聞證據排除之例外（一）證據排除之例外（一） ))規定 規定

「謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之「謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力能力，而非決定陳述內容之證明力。」。」

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實務判決—「顯不可信」？實務判決—「顯不可信」？ 「偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不 「偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不

可信之要件，可信之要件，亦應解為屬於證據能力之規亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題定，而非陳述內容證明力之問題，至於被，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人 於審判中及在檢法院應就該被告以外之人 於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比 較判斷之，然後於判決理由內明確件，比 較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為 陳述之心證記載其採用在檢察官面前所為 陳述之心證理由，方為適法理由，方為適法。」。」 9494 台上台上 3728 3728

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特信狀況？特信狀況？ 「 是所謂「顯有不可信性」（「 是所謂「顯有不可信性」（ 159159 之Ⅱ，筆者所加，之Ⅱ，筆者所加，

以下同）、「相對特 別可信性」（以下同）、「相對特 別可信性」（ 159159 之之 22 ）與）與「絕對特別可信性」（「絕對特別可信性」（ 159159 之之 33 ），），係指陳述是否係指陳述是否出於供述者之 真意、有無違法取供情事之信用性而出於供述者之 真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄 製作之原因、過程及其言，故應就偵查或調查筆錄 製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳 聞證據是功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳 聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據而例外具有證據能力 ，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，能力 ，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別， 不容混淆。」二者之層次有別， 不容混淆。」

9494 台上台上 629629 （（ 9494 台上台上 629629 號亦同）號亦同）

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實務爭議實務爭議 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，顯有不可信被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，顯有不可信

之情況者外，得為證據。」法文所稱「偵查中」是否限於之情況者外，得為證據。」法文所稱「偵查中」是否限於「本案偵查中」，抑包含「另案偵查中」？「本案偵查中」，抑包含「另案偵查中」？

多數見解：檢察官與法官同為司法官署，衡諸實務運作，多數見解：檢察官與法官同為司法官署，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證之情事，自不宜限定被告以外之人於本案偵致有違法取證之情事，自不宜限定被告以外之人於本案偵查中向檢察官所為陳述，始有證據能力。再者，自文義解查中向檢察官所為陳述，始有證據能力。再者，自文義解釋而言，新修正刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項係釋而言，新修正刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項係規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」其亦未將「偵查中」有不可信之情況者外，得為證據。」其亦未將「偵查中」限定為「本案偵查中」。從而，不論被告以外之人係於本限定為「本案偵查中」。從而，不論被告以外之人係於本案偵查中抑係於另案偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不案偵查中抑係於另案偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情形外，均應具有證據能力。可信之情形外，均應具有證據能力。

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我國例外類型之我國例外類型之 22

第 第 159-2159-2 條 偵審供述不符（即證人翻供）條 偵審供述不符（即證人翻供）「被告以外之人於檢察事務官、司法警察「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」得為證據。」

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偵審供述不符（翻供）之情況偵審供述不符（翻供）之情況 陳述與在司法警察等調查陳述有所不符陳述與在司法警察等調查陳述有所不符

法院辦理刑事案件應行注意事項九０規定：稱法院辦理刑事案件應行注意事項九０規定：稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。

注意：乃證明犯罪事實 之「實質證據」（亦即，注意：乃證明犯罪事實 之「實質證據」（亦即，不限「彈劾證據」之情形，如下）。不限「彈劾證據」之情形，如下）。

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彈劾證據使用（非彈劾證據使用（非 159159 之之 22 ）） 彈劾證據：藉由提出審判期日供述之證人彈劾證據：藉由提出審判期日供述之證人

於其他場合曾為不同陳述之情事，以證明於其他場合曾為不同陳述之情事，以證明該證人所為供述的矛盾性，並用以說明該該證人所為供述的矛盾性，並用以說明該人審判中所為供述不值得信賴。人審判中所為供述不值得信賴。

此時彈劾證據「並非」作為實質之證據。此時彈劾證據「並非」作為實質之證據。因此，以供述證據作為彈劾證據使用，並因此，以供述證據作為彈劾證據使用，並不以其供述內容係屬真實為前提，而是以不以其供述內容係屬真實為前提，而是以曾做過某項不同供述用作對照，應歸類為曾做過某項不同供述用作對照，應歸類為「非傳聞」，而不適用傳聞法則 。「非傳聞」，而不適用傳聞法則 。

22

實務判決—證據能力要件實務判決—證據能力要件 「係指被告以外之人於審判中， 以證人身分依法定程序，「係指被告以外之人於審判中， 以證人身分依法定程序，

到場具結陳述，並接受被告之詰問，而 其陳述與先前在檢到場具結陳述，並接受被告之詰問，而 其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依 法定時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符別可信之 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得 依該規定採為斷罪證據；上開規定，不得 依該規定採為斷罪證據；又此對上列審判又此對上列審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定據能力之規定，非屬證明力之 問題，，非屬證明力之 問題，故法院應依審判中及故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件 ，比較前後之陳述，審判外各陳述外部附隨之環境或條件 ，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。 始為適法。 9494 台上台上 3728 3728

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實務判決—較為可信之特別情況實務判決—較為可信之特別情況 所稱「具有較可信之特別情況 」（即相對特別可信性）係屬所稱「具有較可信之特別情況 」（即相對特別可信性）係屬

於證據能力之要件，法院於調查審 酌此項先前之供述證據是於證據能力之要件，法院於調查審 酌此項先前之供述證據是否具備證據適格，應以該供述作成時之 外在環境及情況，否具備證據適格，應以該供述作成時之 外在環境及情況，例例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、是 否出於真意所為如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、是 否出於真意所為之陳述、有無違法取供等程序上之事項為判斷依 據，之陳述、有無違法取供等程序上之事項為判斷依 據，乃屬程乃屬程序上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容 是否真序上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容 是否真實可採之證明力憑信性有間。實可採之證明力憑信性有間。

原判決以‥「本院審酌其於警詢中之證述，距案發日較 近，原判決以‥「本院審酌其於警詢中之證述，距案發日較 近，且無來自被告（上訴人）同庭在場之壓力而出於虛偽不實之且無來自被告（上訴人）同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較為可信之特指證，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較為可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，則其事後於原審審別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，則其事後於原審審理中強加否認，應認係迴謢被告之詞，自難憑採。」‥等由，理中強加否認，應認係迴謢被告之詞，自難憑採。」‥等由，不無將其先前於審判外陳述時之外在環境及情況為證據適格不無將其先前於審判外陳述時之外在環境及情況為證據適格與否之判斷，即證據能力之審查，與證據之證明力應為如何與否之判斷，即證據能力之審查，與證據之證明力應為如何之判斷相混淆，揆之上開說明，即嫌欠洽。 之判斷相混淆，揆之上開說明，即嫌欠洽。 9595 台上台上 373764 64 （本人認為原審似較可採）（本人認為原審似較可採）

24

實務判決—必要性之要件實務判決—必要性之要件 此之「必要性」要件，必 須該陳述之重要待證事此之「必要性」要件，必 須該陳述之重要待證事

實部分，與審判中之陳述有所不符，包括 審判中實部分，與審判中之陳述有所不符，包括 審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符 者在內，且該審判外之陳述，必為證明已有不符 者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不 存在所不可或缺，二者犯罪之待證事實存在或不 存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪 事實存兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪 事實存否所必要者」，否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係既必須達不可或缺之程度，自係指就具體 個案案情及相關卷證判斷，為發現實質指就具體 個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審 判外之陳述外，已無從真實目的，認為除該項審 判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳 述之相再就同一供述者，取得與其上開審判外陳 述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之 情形而言一目的之 情形而言。 。 9595 台上台上 44144414

25

實務判決— 「案重初供」實務判決— 「案重初供」 另名證人蔡小蕙嗣於第 一審訊問‥與其之前在警另名證人蔡小蕙嗣於第 一審訊問‥與其之前在警詢、檢察官偵查時之陳述不相一致，參以其與陳詢、檢察官偵查時之陳述不相一致，參以其與陳明棋同居關係密切， 若無其事，於警詢、偵查時明棋同居關係密切， 若無其事，於警詢、偵查時應不致於為不利陳明棋之證述；應不致於為不利陳明棋之證述；又衡之常情，警又衡之常情，警詢時較少 有利害關係之衡量，所為陳述應較真實，詢時較少 有利害關係之衡量，所為陳述應較真實，況蔡小蕙於檢察官偵訊時亦同為不利於陳明 棋之況蔡小蕙於檢察官偵訊時亦同為不利於陳明 棋之證述，因認蔡小蕙於警詢及檢察官偵查之證述，證述，因認蔡小蕙於警詢及檢察官偵查之證述，具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實所必要，具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實所必要，自得為證據；自得為證據；至其嗣於第一審所為翻異之陳述，至其嗣於第一審所為翻異之陳述，係事後迴護陳明棋 之詞係事後迴護陳明棋 之詞，並不足採。，並不足採。

9393 台上台上 6110 6110 （（ 9494 台上台上 30353035 亦同） 亦同）

26

實務判決— 「案重初供」之反思實務判決— 「案重初供」之反思 「‥尤無所謂案重初供原則存在‥本件證「‥尤無所謂案重初供原則存在‥本件證

人王建 欽於警詢時不利於上訴人之供述與人王建 欽於警詢時不利於上訴人之供述與嗣後於第一審審理時所為有利 於上訴人之嗣後於第一審審理時所為有利 於上訴人之供述不同，原判決採其先前於警詢中之供供述不同，原判決採其先前於警詢中之供述作為論處上訴人本件罪刑之證據，述作為論處上訴人本件罪刑之證據，惟未惟未說明其具有較可信之特別情形且為 證明犯說明其具有較可信之特別情形且為 證明犯罪事實存否所必要之理由，而僅以「案重罪事實存否所必要之理由，而僅以「案重初供」為取捨判 斷之理由，自屬違誤初供」為取捨判 斷之理由，自屬違誤。 」。 」9494 台上台上 26772677 （（ 9494 台上台上 35923592 、、 9494 台上台上 51665166 、、 9595 台上台上 22882288 亦同）亦同）

27

同上同上 「 「具有較可信之特別情況」此例外情形，自應「 「具有較可信之特別情況」此例外情形，自應

有相當之證明， 始符合上開規定，不得單憑警詢有相當之證明， 始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。否則，距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。否則，警詢之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳警詢之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，均 應優於審述之證據價值，因距案發時間較近，均 應優於審判中經具結、詰問等程序所為之陳述判中經具結、詰問等程序所為之陳述。原判決以。原判決以證人陳明雄在警詢時，對甫 發生之事物記憶較為證人陳明雄在警詢時，對甫 發生之事物記憶較為清晰，至審判中已有相當時日，即逕認其警詢時清晰，至審判中已有相當時日，即逕認其警詢時所為之陳述，較為可信（見原判決第十五面第十所為之陳述，較為可信（見原判決第十五面第十六至十八行），亦嫌速斷。」六至十八行），亦嫌速斷。」

9393 台上台上 43484348 （ （ 9393 台上台上 26452645 亦同 ）亦同 ）

28

我國例外類型之我國例外類型之 33

第 第 159-3159-3 條 被告以外之人於審判中有下列情形條 被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者者四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。

29

警詢筆錄之例外警詢筆錄之例外 司法警察等調查中之陳述司法警察等調查中之陳述 「檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問「檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問

告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人之告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人之權限；‥司法警察據有調查犯罪嫌疑人犯權限；‥司法警察據有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，當非所筆錄毫無例外地全無證據能力，當非所宜。」 宜。」 （（ 159159 之之 33 立法理由）立法理由）

30

傳統見解傳統見解 司法警察之偵訊筆錄司法警察之偵訊筆錄 「司法警察（官）如基於偵（調）查犯罪、蒐 集「司法警察（官）如基於偵（調）查犯罪、蒐 集

證據之職權，對證人有所訊（詢）問，證人自須證據之職權，對證人有所訊（詢）問，證人自須以言詞陳述，由檢察官或警察（官 ）製成筆錄。以言詞陳述，由檢察官或警察（官 ）製成筆錄。如證人僅以書面陳述，或由警察（官）將其查詢如證人僅以書面陳述，或由警察（官）將其查詢證人之結果或所得心證 ，製具書面報告，證人之結果或所得心證 ，製具書面報告，事實審事實審法院固可依直接審理方式傳訊該證人或警察法院固可依直接審理方式傳訊該證人或警察（官）加以調查 ，但對該書面報告則無從依直接（官）加以調查 ，但對該書面報告則無從依直接審理方式予以調查，審理方式予以調查，自不應認該報告具有證據能自不應認該報告具有證據能力。 」 力。 」 8787 台上台上 43474347

31

特信性＋必要性＋ 證據不能特信性＋必要性＋ 證據不能 法院辦理刑事案件應行注意事項九一法院辦理刑事案件應行注意事項九一 「其先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察「其先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察

調查中所為陳述，若經證明具有可信之特別情況調查中所為陳述，若經證明具有可信之特別情況（指陳述時之外在環境及情況具有特別可信之情（指陳述時之外在環境及情況具有特別可信之情形），且為證明犯罪事實之存否所必要者，即具形），且為證明犯罪事實之存否所必要者，即具有證據之適格，法院對於此類被告以外之人之先有證據之適格，法院對於此類被告以外之人之先前陳述筆錄或陳述之錄音或錄影紀錄，在踐行刑前陳述筆錄或陳述之錄音或錄影紀錄，在踐行刑訴法第一六五條或第一六五條之一所定調查程序訴法第一六五條或第一六五條之一所定調查程序後，得援為判決之基礎。」後，得援為判決之基礎。」

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特信狀況—臨終告白 特信狀況—臨終告白 涉嫌殺妻後自殺的頭城鎮果農董枝源，昨晚不治。涉嫌殺妻後自殺的頭城鎮果農董枝源，昨晚不治。

檢警昨天上午要他以搖頭、點頭方式接受偵訊，檢警昨天上午要他以搖頭、點頭方式接受偵訊，他點頭承認預謀殺妻。行兇動機，檢警懷疑與他他點頭承認預謀殺妻。行兇動機，檢警懷疑與他妻子張春蘭訴請離婚有關。 妻子張春蘭訴請離婚有關。

董枝源前天殺死妻子張春蘭後服毒，被送羅東博董枝源前天殺死妻子張春蘭後服毒，被送羅東博愛醫院急救。昨天上午他雖然病危，但神智清楚，愛醫院急救。昨天上午他雖然病危，但神智清楚，只是無法言語。檢警為查明案情，列舉案件重要只是無法言語。檢警為查明案情，列舉案件重要疑點，要他以搖頭、點頭方式應訊。董枝源點頭疑點，要他以搖頭、點頭方式應訊。董枝源點頭承認殺妻，並於案發兩天前，即著手布局。董枝承認殺妻，並於案發兩天前，即著手布局。董枝源不久情況急遽惡化，晚間七時不治。源不久情況急遽惡化，晚間七時不治。

2006-07-13/2006-07-13/ 聯合報 聯合報

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實務判決—臨終告白？實務判決—臨終告白？ 係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為 者而言。例係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為 者而言。例

如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或 違反如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或 違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此 特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之此 特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高 ‥上開規定所指「具有可信 之特別情況」，係程度較高 ‥上開規定所指「具有可信 之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與 一般供述證屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與 一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混 為一據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混 為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信 之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」「具有可信 之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為 證據。不能僅以被告以外之人‥所為之之要件，始能採為 證據。不能僅以被告以外之人‥所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情 況，而承認陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情 況，而承認其證據能力。 其證據能力。 9595 台上台上 918918

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實務判決—傳喚不到？實務判決—傳喚不到？ 大陸女子大陸女子 QQ係不堪賣淫之苦，主動至警方投案，係不堪賣淫之苦，主動至警方投案，

供出內情，循線查獲本案，其供述自具可信的特供出內情，循線查獲本案，其供述自具可信的特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，現已別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，現已遣返大陸，無法傳喚，原審一刑事訴訟法第遣返大陸，無法傳喚，原審一刑事訴訟法第 159159條之條之 33 第第 33款，採為證據，自無不合。 款，採為證據，自無不合。 9393 台上台上40744074

「傳喚不到」，顯係指「滯留國外或所在不明而「傳喚不到」，顯係指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦 即以「滯留國外或所在不傳喚不到」而言，亦 即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，只是單純 傳喚不到，自無該條款之適用。只是單純 傳喚不到，自無該條款之適用。

9393 台上字台上字 53515351 （（ 9494 台上台上 35923592 亦同）亦同）

35

最高法院見解最高法院見解 司法警察之偵查報告書司法警察之偵查報告書 「司法警察官本於其職務作成之報告文書， 「司法警察官本於其職務作成之報告文書， 或係基於他人之陳述而作成，或係基於其或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及 言詞審理方式加以調查，應無證據能及 言詞審理方式加以調查，應無證據能力，」 力，」 9090 台上台上 104104 、、 8989 台上台上 53645364

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我國例外類型之我國例外類型之 4- 4- （（ 11 ）） 公正文書公正文書 11 「公務員職務上製作之記錄文書、證明文書如被「公務員職務上製作之記錄文書、證明文書如被提出法院，用以證明文書所載事項真實者，性質提出法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性甚高，且該等文書經常處於可任，從而其正確性甚高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚亦發現而即使受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚亦發現而即使糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。」 保障極高。」 （（ 159159 之之 44 立法理由）立法理由）

戶籍謄本、證明書謄本等。其他如印鑑證明、前戶籍謄本、證明書謄本等。其他如印鑑證明、前科記錄。科記錄。

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我國例外類型之我國例外類型之 4- 4- （（ 22 ）） 公正文書公正文書 22 「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之記錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間記錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分記錄係完成於業帳人員等校對其正確性，大部分記錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其須為可能性小，何況如讓製作者之偽造動機，其須為可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上在重現過去事實或數據亦有以口頭方式於法庭上在重現過去事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程式之不可替代性，除困難，因此其亦具有一定程式之不可替代性，除非該等記錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，非該等記錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，則有承認其為證據之必要。」則有承認其為證據之必要。」（（ 159159 之之 44 立法理由）立法理由）

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我國例外類型之我國例外類型之 4- 4- （（ 33 ）） 公正文書公正文書 33「除前二款之情形外，與公務員職務上製作「除前二款之情形外，與公務員職務上製作

之文書及業務文件具有同等程度可信性隻之文書及業務文件具有同等程度可信性隻身，例如官方公報、統計表、體育記錄、身，例如官方公報、統計表、體育記錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之理由，學術論文、家譜等，基於前開相同之理由，亦應准其有證據能力。」 亦應准其有證據能力。」

（（ 159159 之之 44 立法理由）立法理由）

39

該當該當 159159 之之 44 ？？ 92.892.8 刑事訴訟新制法律問題研討會刑事訴訟新制法律問題研討會

（一）警察對駕駛人所作之酒測報告（一）警察對駕駛人所作之酒測報告 （二）檢察官之勘驗筆錄（二）檢察官之勘驗筆錄 （三）警察查驗證物（例錄影帶）內容（例查看錄影帶是否盜版或內容有（三）警察查驗證物（例錄影帶）內容（例查看錄影帶是否盜版或內容有 　　　無猥褻鏡頭）之報告　　　無猥褻鏡頭）之報告 （四）檢察官、檢察事務官、司法警察（官）之搜索、扣押筆錄（四）檢察官、檢察事務官、司法警察（官）之搜索、扣押筆錄 （五）警察製作之交通事故調查表及事故現場圖（五）警察製作之交通事故調查表及事故現場圖 （六）地政機關之複丈成果圖（六）地政機關之複丈成果圖 （七）警察之取締（或查獲經過）報告（七）警察之取締（或查獲經過）報告 （八）銀錢業者出具之存款證明（八）銀錢業者出具之存款證明 （九）失竊報案紀錄（九）失竊報案紀錄 （十）對法院函查事項之覆函（十）對法院函查事項之覆函 ((十一十一 ))醫療院所醫師出具之診斷證明書醫療院所醫師出具之診斷證明書 ((十二十二 ))火災現場調查報告火災現場調查報告 ((十三十三 ))外國法院基於國際互助協定所為之調查訊問筆錄外國法院基於國際互助協定所為之調查訊問筆錄 ((十四十四 ))電信機關之通聯紀錄電信機關之通聯紀錄

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實務判決—監聽譯文（修法前）實務判決—監聽譯文（修法前） 「所謂電 話對話監聽譯文，應係依電話對話監「所謂電 話對話監聽譯文，應係依電話對話監聽錄音帶記錄而來，‥。則上開電話對話監聽聽錄音帶記錄而來，‥。則上開電話對話監聽錄音究係依何程序取得 ﹖是否合法﹖譯文所載錄音究係依何程序取得 ﹖是否合法﹖譯文所載內容與錄音帶內容是否相符﹖內容與錄音帶內容是否相符﹖自應向監聽機關自應向監聽機關詳加究明，並調 取該錄音帶當庭勘驗播放，予詳加究明，並調 取該錄音帶當庭勘驗播放，予上訴人辯論之機會，方合乎直接審理之原則。上訴人辯論之機會，方合乎直接審理之原則。但原審疏 未注意及此，逕行援引上開電話對話但原審疏 未注意及此，逕行援引上開電話對話監聽譯文為其認定犯罪事實之依據，已難謂為監聽譯文為其認定犯罪事實之依據，已難謂為適 法。」適 法。」 8888 台上台上 48354835

但本判決因監聽錄音帶非屬傳聞（物證），似但本判決因監聽錄音帶非屬傳聞（物證），似應放應放 165165 之之 11 （證據調查）一併討論，。（證據調查）一併討論，。

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實務判決—監聽譯文（修法後）實務判決—監聽譯文（修法後） 惟 其係以公務員製作之「紀錄」、「證明」為要件，亦即惟 其係以公務員製作之「紀錄」、「證明」為要件，亦即須該公文 書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實及嚴須該公文 書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實及嚴格證明之紀錄或 證明者，始克當之；倘不具此條件，即無格證明之紀錄或 證明者，始克當之；倘不具此條件，即無證據適格可言。同條第 三款所定之「其他於可信之特別情證據適格可言。同條第 三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書，則係指與 上揭公文書及同條第二款之況下所製作之文書，則係指與 上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書 製作之原因、過程、業務文書具有同類特徵，且就該文書 製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有 特別可信性，內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有 特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否 及其內適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否 及其內容之文書而言，如不具此特性，亦無證據適格可言。本件 容之文書而言，如不具此特性，亦無證據適格可言。本件 ‥‥通訊監察譯文又屬公務員職 務上製作之文書，原判決未通訊監察譯文又屬公務員職 務上製作之文書，原判決未說明上開審判外之證據有何傳聞證據 可信性例外規定之適說明上開審判外之證據有何傳聞證據 可信性例外規定之適用，用，逕將該部分證據採為判決基礎，自屬有 違證據法則，逕將該部分證據採為判決基礎，自屬有 違證據法則，復有理由不備之違法。 復有理由不備之違法。 9595 台上台上 55125512

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實務判決—移送書實務判決—移送書 「司法警察機關製 作之案件移送書或移送函，內「司法警察機關製 作之案件移送書或移送函，內容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或 被訴之事實，容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或 被訴之事實，及相關之證據等事項，但其本質上，及相關之證據等事項，但其本質上，而非屬於通而非屬於通常職務上為紀錄或證 明某事實以乃係單純為表 示常職務上為紀錄或證 明某事實以乃係單純為表 示移送案件用意所製作之文書，製作之文書，且就移送案件用意所製作之文書，製作之文書，且就其製作之性質觀察，無特別之可信 度，對於證明其製作之性質觀察，無特別之可信 度，對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實，並不其移送之被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實，並不具 嚴格證明之資格，具 嚴格證明之資格，自無證據能力，不能資為認自無證據能力，不能資為認定被告犯罪之憑據 。定被告犯罪之憑據 。 9494 台上台上 3391 3391

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實務判決—犯罪調查報告實務判決—犯罪調查報告 「 司法警察（官）職務上「 司法警察（官）職務上製作之犯罪調查製作之犯罪調查報告，或係基於他人之陳述而作成，或為報告，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其判斷之意見，屬審判外 之書面陳述，無屬審判外 之書面陳述，無從依直接審理方式加以調查，自無證據能從依直接審理方式加以調查，自無證據能力可言。 」力可言。 」 9393 台上台上 12081208

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最高法院見解最高法院見解 「搜索扣押筆 錄屬刑事訴訟法第一百五十「搜索扣押筆 錄屬刑事訴訟法第一百五十

九條之四之文書，自得為證據。 」九條之四之文書，自得為證據。 」 9393 台上台上 26126166

搜索扣押筆錄，應屬物證的一部份，而該搜索扣押筆錄，應屬物證的一部份，而該當「非傳聞」。作為「公正文書」的一種，當「非傳聞」。作為「公正文書」的一種，似有問題。似有問題。

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92 92 年度第 年度第 5 5 次刑事庭會議 次刑事庭會議 被害人筆錄（被害人筆錄（ 7272臺上臺上 12031203 判例，不再援用判例，不再援用 ) ) 「原判決係以被害人案發之初在警局訊問中之陳「原判決係以被害人案發之初在警局訊問中之陳

述，為認定上訴人犯罪證據之一，且該項陳述之述，為認定上訴人犯罪證據之一，且該項陳述之筆錄，既經顯之於公判庭，提示予上訴人辯論，筆錄，既經顯之於公判庭，提示予上訴人辯論，依刑事訴訟法第一百六十五條之規定，已不能謂依刑事訴訟法第一百六十五條之規定，已不能謂原審就此未有調查，況其復以林某之證言，及省原審就此未有調查，況其復以林某之證言，及省立臺南醫院之診斷證明書，增強其證據能力，則立臺南醫院之診斷證明書，增強其證據能力，則其證據調查方法與採證之運用，顯均與證據法則其證據調查方法與採證之運用，顯均與證據法則無違。 」無違。 」

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92 92 年度第 年度第 5 5 次刑事庭會議次刑事庭會議 共犯筆錄（共犯筆錄（ 7575臺上字臺上字 933933 判例，不再援用判例，不再援用 )) 「刑事訴訟本於職權主義之效能，凡得為證據之「刑事訴訟本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類，並未設有若何之限制。本件另案處證據之種類，並未設有若何之限制。本件另案處理之少年犯洪某，既已供稱，被告曾參與圍毆被理之少年犯洪某，既已供稱，被告曾參與圍毆被害人，並由參與中之一人持刀予以刺殺等語，雖害人，並由參與中之一人持刀予以刺殺等語，雖其未有言及伊自己亦有參與殺害之行為，非屬不其未有言及伊自己亦有參與殺害之行為，非屬不利於己之陳述；但如上述，仍非不得為心證形成利於己之陳述；但如上述，仍非不得為心證形成所得審酌之證據資料。所得審酌之證據資料。

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92 92 年度第 年度第 5 5 次刑事庭會議次刑事庭會議 鑑定報告（鑑定報告（ 5757臺上臺上 33993399 判例，不再援用判例，不再援用 ) )

「刑事訴訟法採職權調查主義，鑑定報告祇為形「刑事訴訟法採職權調查主義，鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事項雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調故待證事項雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發現事實之真相，不得僅以鑑定報告作查，以期發現事實之真相，不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據。」為判決之唯一依據。」

鑑定報告，應屬傳聞證據。雖鑑定報告，應屬傳聞證據。雖 206206 有所規定，但有所規定，但至少應要求鑑定人到場。（如後述日本相關規至少應要求鑑定人到場。（如後述日本相關規定）定）

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鑑定報告鑑定報告具證據能力具證據能力 鑑定的判定過程具專門性、複雜性且富變鑑定的判定過程具專門性、複雜性且富變化，且因相關鑑定歷程及結果會涉及許多化，且因相關鑑定歷程及結果會涉及許多技術性問題，相較口頭的報告穿插圖表照技術性問題，相較口頭的報告穿插圖表照片的書面資料，應較能傳達正確內容。亦片的書面資料，應較能傳達正確內容。亦即，以鑑定過程、結果報告之特徵而言，即，以鑑定過程、結果報告之特徵而言，亦以書面記載較為合適。因此，鑑定人所亦以書面記載較為合適。因此，鑑定人所作成的書面（鑑定書等），以鑑定人證言作成的書面（鑑定書等），以鑑定人證言有確實從事該項制作為條件，而肯認其證有確實從事該項制作為條件，而肯認其證據能力。 據能力。 參日本刑訴法參日本刑訴法 321Ⅳ321Ⅳ

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我國例外類型之我國例外類型之 55

第 第 159-5159-5 條 ：條 ：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」之同意。」

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同意書面立法理由同意書面立法理由 「當事人以放棄對原供述人之反對詰問權，於審「當事人以放棄對原供述人之反對詰問權，於審

判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，此時，證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」

「由於此種同意制度系根據當事人的意思而使本「由於此種同意制度系根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對於傳聞證據有處分權之制度。為貫確認當事人對於傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，故徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，故宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而，吾宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而，吾國尚非採徹底之當事人進行主義故而法院如認該國尚非採徹底之當事人進行主義故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時‥」 傳聞證據欠缺適當性時‥」 （（ 159159 之之 55 ））

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159159 之之 55 立法意旨立法意旨

落實當事人進行主義精神落實當事人進行主義精神 傳聞法則非主要考量「直接審理原則」傳聞法則非主要考量「直接審理原則」 傳聞法則重「反對詰問」，具結非重點傳聞法則重「反對詰問」，具結非重點 因此，因此， 159159 之之 11 等院、檢無條件具證據能等院、檢無條件具證據能

力規定，似有疑義。力規定，似有疑義。

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「同意」的性質「同意」的性質 反對詰問放棄說：同意傳聞書面的證據能反對詰問放棄說：同意傳聞書面的證據能

力，即構成詰問權之放棄，不得再聲請傳力，即構成詰問權之放棄，不得再聲請傳喚原陳述人到庭詰問。（日本多數說）喚原陳述人到庭詰問。（日本多數說）

證據能力賦予說：賦予傳聞書面證據能力，證據能力賦予說：賦予傳聞書面證據能力，並不等於詰問權喪失，故仍詰問原陳述人並不等於詰問權喪失，故仍詰問原陳述人爭執書面之證明力。（日本實務見解）爭執書面之證明力。（日本實務見解）

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擬制同意擬制同意 「當事人、代理人或辯護人於證據調查時，「當事人、代理人或辯護人於證據調查時，知有本法第一百五十九條第一項不得為證知有本法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對證據調查無異議」、據之情形，卻表示「對證據調查無異議」、「無意見」等意思，而未於言詞辯論終結「無意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與前開同意制度理論前聲明異議者，為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。」 據之同意。」 （（ 159159 之之 55 立法理由）立法理由）

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實務判決實務判決 「第一 百五十九條之五第一項之立法意旨，乃當「第一 百五十九條之五第一項之立法意旨，乃當

事人如放棄對原供述人 之反對詰問權，並於審判事人如放棄對原供述人 之反對詰問權，並於審判程序表明同意該等傳聞證據可為證據時 ，基於證程序表明同意該等傳聞證據可為證據時 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於發現真實之理念，經法據資料愈豐富，愈有助於發現真實之理念，經法院參酌 該等傳聞證據作成時之情況，認為確屬適院參酌 該等傳聞證據作成時之情況，認為確屬適當者，仍可例外的採為 證據；並當者，仍可例外的採為 證據；並非凡經當事人、非凡經當事人、代理人或辯護人同意或視為同意，法院 即應承認代理人或辯護人同意或視為同意，法院 即應承認該等傳聞證據之證據能力。該等傳聞證據之證據能力。則案件之當事人、代則案件之當事人、代理人或 辯護人，於法院審判程序進行中，縱令有理人或 辯護人，於法院審判程序進行中，縱令有上開同意或視為同意之 情形，法院仍須審酌該等上開同意或視為同意之 情形，法院仍須審酌該等傳聞證據作成時之情況是否適當，始得 例外的作傳聞證據作成時之情況是否適當，始得 例外的作為判決之證據。」 為判決之證據。」 9494 台上台上 50255025 （（ 9595 台台 54385438 亦同）亦同）

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