1 � )2011 מרץ( 2/י מקרקעין מאמרים

מגמות בפסיקה -זכויות בנייה

מאת

*רבקוב'שצד חנה "עו

נעשה בו שימוש תכוף . עסקית-שימושי מאוד בזירה המשפטית" זכויות בנייה"המושג הוא לא זכה , מפתיע לגלות, חרף זאת. מיסוי מקרקעין ועוד, תכנון, בהקשר של קניין

ן אחידות במשמעות אי, וכתוצאה מכך 1,להגדרה ברורה בדינים השונים הנזקקים לובמאמר זה אני מבקשת לאתר את ההגדרות הקיימות של . המיוחסת לו בהקשרים השונים

. בדין ואת ההתפתחות שחלה בפסיקה בנוגע להגדרות הללו ובנוגע לסיווגן" זכויות בנייה"

נעוץ בעובדה כי זכויות אלו מצויות " זכויות בנייה"הקושי הקיים בהגדרתן ובסיווגן של זכויות הבנייה שאובות , מצד אחד. ך שבין דיני המקרקעין לבין דיני התכנון והבנייהבתוו

זכויות אלו אינן מוענקות לאדם או לגוף משפטי אחר ללא קשר . מזכויות הבעלים בקרקעזכויות אלו הן זכויות משתנות התלויות בהליכים , מצד שני. לבעלות במקרקעין כלשהם

אף כאשר , הוכרה היכולת לנייד זכויות מחלקה לחלקהובמהלך השנים אף , תכנוניים .החלקות הללו בבעלות של אנשים או גופים שונים

אין חובה שבדין לרשום את זכויות הבנייה בפנקסי המקרקעין ולכן קיימת בעיית פומביות

יש לסייג אמירה זו בקביעת בית המשפט העליון בפרשת . של עסקאות בזכויות אלויש לרשום את הסכמת בעלי הדירות בבית משותף לגבי חלוקת זכויות ,לפיה 2שטרייכר

, קבעה שטרייכרהשופטת חיות בפרשת . בנייה בין הדיירים במסגרת תקנון הבית המשותף . כי פתרון זה אין בו כדי לענות על כל הסוגיות המתעוררות בהקשר של שיוך זכויות בנייה

אך נראה , ה עלתה לא פעם בערכאות השיפוטיותסוגיית הסיווג וההגדרה של זכויות הבניי

נראה כי סיווג והגדרת זכויות בנייה ישפיעו באופן ישיר על ההתייחסות . כי טרם הוכרעה .לפרקטיקה הנוהגת של ניוד זכויות בנייה

ד רמי מנוח "עו, אבקש להודות לשותפיי. 'מנוח ושות. רבקוב הנה שותפה במשרד ברוך י'ד חנה שצ"עו *

.על הערותיהם המועילות למאמר זה, ד שי רוזנר"ועוהמתייחס 1969-ט"תשכ, ב לחוק המקרקעין71סעיף -א ו71ת בנייה בסעיף קיימת התייחסות לזכויו .1

, א בחוק התכנון והבניה62וכן התייחסות בסעיף , לחלוקת זכויות בנייה בין דיירים בבית משותף .הדן בתכנית בסמכות הוועדה המקומית 1965-ה"התשכ

פרשת : "להלן) (2005( 449) 6(ד נט"פ, אליעזר יעקב שטרייכר' לביא ישעיהו נ 10322/03א "ע .2 ").שטרייכר

מאמרים )2011מרץ ( 2/י קרקעיןמ � 2

היעדר הסדר חקיקתי

רים יש מספר אזכו. אין בחוק הגדרה רחבה וברורה לגבי מהותן וסיווגן של זכויות הבנייה .בהקשר של הסדרת זכויות הבנייה בין דיירים בבית משותף" זכויות בנייה"של המונח

קובע הגדרה קצרה , ")חוק המקרקעין: "להלן( 1969- ט"התשכ, א לחוק המקרקעין71סעיף

הדן בשינויים ברכוש 1במסגרת סימן ג, המתייחסת לזכויות בנייה בבית שותף בלבד :קמןכדל, המשותף ובזכויות בנייה

זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת תוקף כמשמעותה - " זכויות בניה""

."לחוק התכנון והבניה' בפרק ג

לחוק המקרקעין ) א(ב71ניתן למצוא בסעיף " זכויות בנייה"אזכור נוסף בחקיקה למונח :הקובע הוראות לגבי חלוקת זכויות בנייה לצורך הרחבת דירה בבית משותף

רשאים , לתקנון המצוי שבתוספת) ב(12או סעיף , סיפה) א(62וראות סעיף על אף ה"

מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף , לדירותיהם

וכן להחליט , לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, והצמדתם לדירה פלוניתהיה נושא ההחלטה כאמור , ואולם, הנדרשות לצורך זה זכויות הבניהדבר חלוקת ב

הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן ההדגשה ( "רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות, קומתי

.).ש.ח - אינה במקור

1965-ה"התשכ, יות בנייה תופיע בחוק התכנון והבניהכי ההגדרה של זכו, ניתן לצפותחוק התכנון והבנייה אינו מגדיר את . אך לא כך הוא, ")חוק התכנון והבנייה: "להלן(

.המונח זכויות בנייה

1992-ב"התשנ, )חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים(תקנות התכנון והבניה :כדלקמן, זי בנייהמגדירות באופן טכני כיצד מחשבים אחו

היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח -אחוזי בניה כוללים "

".המגרש כשהוא מבוטא באחוזים

3 � )2011 מרץ( 2/י מקרקעין מאמרים

הגדרת זכויות בנייה בפסיקה ובספרות

הגדיר בית המשפט 3הורברטבפרשת . בתוכן" זכויות הבנייה"בתי המשפט מילאו את מושג זכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר"כ" יהאחוזי בני"העליון את המונח

, בית המשפט קבע כי זכות זו איננה מקרקעין ואין היא זיקת הנאה במקרקעין". בנייה .ומשכך אינה טעונה רישום בפנקס המקרקעין

אפשרות "הינה " אחוזי בנייה"ידי בית המשפט העליון למונח -הגדרה נוספת שאומצה על

כי אחוזי בנייה , נקבע, כמו כן 4".ייה על פי תוכנית המתאר הרלוונטיתניצול הקרקע לבנהם אחד הנתונים הקובעים את פוטנציאל , המהווים כאמור את אפשרות ניצול הקרקע

אחוזי הבנייה הינם אחת מהתכונות החשובות ביותר , למעשה 5.ניצול הקרקע וגם את ערכה 6.אשר לרוב קובעת את ערכם, של הקרקע

קבע כי מי שרוכש את זכות הבעלות במקרקעין רוכש 7,ארציבפרשת , משפט העליוןבית ה

שאלה הרי נובעים מהבעלות בקרקע , ממילא את זכות המימוש באחוזי הבנייה שעליהם, אדם לא יכול לסחור באחוזי בנייה במנותק מן המקרקעין שלהם הם מתייחסים. עצמה

על בעל " יורדת"אלא הגבלה ש, וחשי של הדברבמובן המ" זכות"שהרי אחוזי הבנייה אינם . המקרקעין מטעם הרשות

לפיה לא ניתן ארציחוזרת השופטת בייניש על ההלכה שנקבעה בפרשת , לוסטיגבפרשת

בייניש קובעת כי בשל טיבן של זכויות הבנייה . לסחור בזכויות הבנייה במנותק מהקרקעשמש נושא לבעלות בנפרד מהזכויות אין הן יכולות ל, ובשל היותן כרוכות בבעלות

.במקרקעין

מוטי בניאן ובועז ברזילי מגדירים את אחוזי בנייה כפן התכנוני של הזכות הקניינית ואלו אחוזי בנייה הם מעין הגבלה על החלקה הקובעת . הקובעים את שוויה של הזכות הקניינית

8.את שיעורי הבנייה אשר ניתן לבצע בה

ת משותףזכויות בנייה בבי

הכיר בית המשפט בזכותם של בעלי דירות בבית משותף לבצע שינויים , הורברטבפרשת שלילת זכויות בנייה מחלק מהדיירים והעברתם לאחד מבעלי : כגון, בזכויות הבנייה

על הגדרה זו חזר גם "). פרשת הורברט: "להלן) (1983( 497) 2(ד לז"פ, הורברט' ביבי נ 19/81א "ע .3

.459' בעמ 2ש "לעיל ה, שטרייכרהשופט טירקל בפרשת : להלן) (2006(נבו מאגר ,מנהל מס שבח רחובות' נ' מ ואח"ד חברה לבניין בע.ר.א.נכסי ר 7394/03א "ע .4

").ד.ר.א.פרשת ר" ").פרשת לוסטיג: "להלן) (1996( 517) 1(ד נ"פ, מייזלס' לוסטיג נ 2821/95א "רע .5 ).2004( 157 דיני התכנון והבניהר שמואל רויטל "ד .6 .")פרשת ארצי: "להלן) (1989( 489) 3(ד מג"פ, רחמני' מ נ"ארצי חברה להשקעות בע. ש 151/87א "ע .7 47 6/ב מקרקעין)" ב(היבטיים קנייניים ושמאיים -זכויות בנייה וסחירותן "ברזילי ובועזבניאן מוטי .8

)2003(.

מאמרים )2011מרץ ( 2/י קרקעיןמ � 4

או , אם בהתנאה בתקנון המוסכם ואם בתנאים מוסכמים בחוזים בין הדיירים, הדירות 9.בדרך נאותה אחרת

שפט קבע באופן עקבי כי זכויות בנייה אינן מהוות חלק מהרכוש המשותף אלא נכס בית המ

זכויות הבנייה שייכות לכלל הדיירים והדיירים יכולים להעבירן לאחר . בבעלות משותפת 10.או לוותר עליהן

:קבע כדלקמן, השופט שמגר, הנשיא דאז 11מזרחיבפרשת

. על פי שאינו חלק מהרכוש המשותף אף, זכויות בניה הנן נכס בבעלות משותפת"

וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף , הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע ."אף זכויות הבניה עליה שייכות להם במשותף, שייכת במשותף לדיירים

, שמגר הוסיף כי בעלים במשותף של זכויות בנייה יכול לוותר עליהן ולהעבירן לאחר

.הינה דייר אחר באותו בית משותף" אחר"וונה בובהקשר הדברים הכ

האם ניתן להצמיד : הינה השאלה, אך טרם הוכרעה, שאלה שהתעוררה מספר פעמים .הדעות בעניין זה היו חלוקות? זכויות בנייה לדירה מסוימת בבית משותף

:לחוק המקרקעין קובע כדלקמן 55סעיף

סויים ברכוש המשותף של אותו בית לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מ )א("

.משותף ...

-להלן (לפרק זה ' כמשמעותו בסימן ג, בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון )ג( ובלבד , שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, )התקנון

מקלטים ומיתקנים המיועדים , מעליות, שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגותהוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה ; כל בעלי הדירותלשמש את

ודינו לכל דבר , לא יחולו עליו הוראות פרק זה בנוגע לרכוש המשותף, פלונית ".כדין הדירה שאליה הוצמד

כך . קבע כי אין מניעה להצמיד זכויות בנייה לדירה פלונית הורברטהשופט דב לוין בפרשת .שטרייכריעוט בפרשת בדעת מ, גם סבר השופט טירקל

התווסף רק ביום , המתייחס לחלוקת הזכויות בין דיירים בבית משותף, ב לחוק המקרקעין71סעיף .9

.לחוק 18' במסגרת תיקון מס, 11.4.1995 3ש "ה ,הורברטוכן בפרשת ")פרשת מזרחי: "להלן( )1986( 673) 4(ד מ"פ, חביב' נמזרחי 432/83א "ע .10

פרשת : "להלן) (2009(מאגר נבו ,דוד שרון' פרופ' עזבון המנוח מרדכי קליין נ 11965/05א "ע. לעיל ").עיזבון קליין

.10ש "ראה פרשת מזרחי בה .11

5 � )2011 מרץ( 2/י מקרקעין מאמרים

אמר כי הוא נוטה לדעה כי , שטרייכראשר קבע את דעת הרוב בפרשת , ברק, הנשיא דאזאחוזי בנייה אינם נכס שיש לו קיום עצמאי ולא ניתן לראות בהם רכוש משותף הניתן

ציינה כי זכויות בנייה אינן , אשר הצטרפה לדעתו, השופטת חיות. להצמדה ליחידת דיורולכן יש קושי להשתמש לגביהם בטרמינולוגיה של , קיו הפיזיים של בית משותףחלק מחל

האם ניתן להצמיד זכויות בנייה לדירות בבית , נותרה השאלה, בסופו של דבר. הצמדה .בצריך עיון, משותף

הצטרפה גם השופטת , לפיה לא ניתן להצמיד זכויות בנייה לדירה בבית משותף, לעמדה זו

12:בון קלייןעיזנאור בפרשת

נוכח הקביעה כי לא ניתן לכלול זכויות בנייה כחלק מהרכוש המשותף מתבקשת "וכפי . אף המסקנה כי לא ניתן להצמיד זכויות בנייה לדירה פלונית בבית המשותף

:שציין הנשיא ברק בעניין שטרייכר

ולא ניתן , נוטה אני לדעה כי אחוזי בנייה אינם נכס שיש לו קיום עצמאי"עניין שטרייכר (הניתן להצמדה ליחידות דיור ' רכוש משותף'ות בהם לרא

)"".466' בעמ, לעיל

חזר בית המשפט , ידי בית המשפט העליון-אשר ניתן לאחרונה על 13,פלבפסק הדין בעניין השופט . לגבי רישום שיוכן של זכויות הבנייה בבית משותף שטרייכרעל הקביעה בפרשת

אשר לא נרשם , ישת זכויות בנייה בין דיירים בבית משותףכי הסכם לרכ, עמית קבעאו שלא נרשמה לגביו הערת אזהרה , )כגישת הנשיא דאז ברק(בתקנון הבית המשותף

.אינו תקף כלפי צדדים שלישיים, )כגישת השופט טירקל(

סיווג זכויות בנייה

גביהן הכרעה אשר נכון להיום אין ל, עולות מספר שאלות, בדיון בסיווג הזכויות .משמעית בפסיקה- חד

, או שמא אלו זכויות במיטלטלין, האם זכויות בנייה הן זכויות קנייניות או מעין קנייניות

? נוכח הפרקטיקה הנהוגה בניוד זכויות בנייה

האם זכות בנייה היא אכן זכות או ? האם זכויות בנייה הינן זכויות צמודות למקרקעין ?לת על בעל המקרקעין לעשות ברכושו כרצונושמא מדובר במגבלה המוט

המגמה אשר רווחה בפסיקה לפני כעשרים שנה הייתה לסווג את זכויות הבנייה כזכויות

נקבע כי עם העברת הבעלות ארציבפרשת . צמודות לקרקע אשר אין להן קיום עצמאישימוש הקונה רוכש גם את הזכות ל. במקרקעין עוברת ממילא גם הזכות לבנות עליהם

.שאלה הרי נובעים מן הבעלות בקרקע עצמה, שעליהם" אחוזי הבנייה"ב

")פרשת עיזבון קליין: "להלן(ר נבו מאג', שרון ואח' עזבון קליין נ 11965/05א "ע .12 ")עניין פל: "להלן) (2010(מאגר נבו ,מרדכי ליבוביץ' נתן ודן פל נ 11017/08א "רע .13

מאמרים )2011מרץ ( 2/י קרקעיןמ � 6

:504' ראו דבריו של השופט דב לוין בעמאי אפשר לו לאדם לסחור באחוזי בניה במנותק מן המקרקעין שלהם הם "

אלא הם , במובן המוחשי של הדבר" זכות"שהרי אחוזי הבניה אינם , מתייחסים ."המקרקעין מטעם הרשות על בעל" יורדת"הגבלה ש

השופטת פלפל קבעה כי 14.שיףידי השופטת דרורה פלפל בעניין -גישה זו אומצה גם על

באותו ". עבירה"וכי זכות בנייה אינה זכות קניינית " צמודות מקרקעין"זכויות בנייה הינן ה מדובר בזכות הצמוד. כי זכות בנייה מוענקת תמיד למקרקעין מסוימים, העניין נקבע

.למקרקעין ולא לבעלי המקרקעין או לרשויות התכנון

קובע כי יש לראות בזכויות הבנייה נכס , שטרייכרבדעת מיעוט בפרשת , השופט טירקל. היא קרובה אליה, ואף על פי שלא מדובר בזכות קניינית, שהוא יותר מזכות חוזית גרידא

אין . וגנות בקרקע מסוימתאלא הן מע, זכויות הבנייה אינן בגדר זכויות ערטילאיותוהן עוברות מיד ליד עם הזכות , לזכויות הבנייה חיות משל עצמן בלי הזכות בקרקע

שהן , השופט טירקל הוסיף כי ניתן לראות בזכויות הבנייה מעין זכויות שביושר. בקרקע זכות קרובה מאוד לזכות קניינית, ניתן לראות בזכות בנייה, לשיטתו. מעין זכויות קניין

נכס "ניתן לראות בזכות זו . מה שיוקם מתוכה יהיה נכס קנייני ממש, במובן שאם תמומש .שעליו להבשיל כדי להגיע לשלמות" עוברי

הנשיא דאז ברק והשופטת חיות הותירו את סוגיית סיווג זכויות הבנייה, באותה הפרשה

בנייה אינם נכס שיש לו לפיה אחוזי , הנשיא דאז ברק הוסיף כי הוא נוטה לדעה. בצריך עיוןעם זאת . כי זכויות בנייה בוודאי אינן מקרקעין, קיום עצמאי ואילו השופטת חיות הוסיפה

מדובר בזכויות הקשורות קשר הדוק למקרקעין ולעיתים קרובות הן מהוות מדד עיקרי .לשווי המקרקעין

תן של זכויות הותירה השופטת נאור את הסוגיה בדבר מהו עיזבון קלייןכך גם בפרשת

:לפסק הדין 29' ראו בעמ, בנייה בצריך עיון

ראו עניין (הסוגיה בדבר מהותן של זכויות בנייה בהיבט הקנייני טרם הוכרעה ", בניאן וברזילי לעיל; לעיל, עניין ביבי; והאסמכתאות שם 15' פס, ד לעיל.ר.א.ר

."ה בסוגיהכפי שנראה גם המקרה שלפנינו אינו מחייב הכרע). 63, 61' בעמ

שינוי המגמה

הניחו כי , לפי הגישה הקלאסית התייחסו לזכויות הבנייה כזכויות צמודות קרקע ומשכך . אין להן מעמד של זכויות עצמאיות

").עניין שיף: "להלן) (2002(מאגר נבו ,הועדה המקומית' שרה שיף נ 1361/01) א"מחוזי ת(מ "עת .14

7 � )2011 מרץ( 2/י מקרקעין מאמרים

ניתן להבחין את פסקי , לטענתם 15.ה בניאן וברזילי מאמר בנושא דנן"פרסמו ה 2001בשנת בפסקי . מכוח הנסיבות, לסחור באחוזי בנייה במנותק מהקרקע אשר קבעו כי אין, הדין

בניאן וברזילי . הצדדים להסכם לא התכוונו לנתק את אחוזי הבנייה מהקרקע, הדין הללואין , כי במקרה בו כוונתם המוצהרת של הצדדים הייתה לנתק את הזכויות מהקרקע, טענו

וזי בנייה במנותק מהקרקע ככל יש להכיר במסחר באח, לגישתם. סיבה שלא לאפשר זאת . שהביצוע נעשה בהתאם לחוקי התכנון והבנייה

הרעיון . במהלך השנים התפתחה פרקטיקה של ניוד זכויות בנייה במסגרת תכנית בניין עיר

שרשות מקומית המעוניינת לבטל או להקטין זכויות , העומד בבסיס פרקטיקה זו הינו, תאפשר להעביר את זכויות הבנייה למקרקעין אחרים, בנייה קיימות במקרקעיו של הנפגע

16.חלף חובתה לפצותו על הפגיעה התכנונית

אשר , ב/2650/א"תכנית ת, אביב- דוגמה טובה היא התכנית לשימור מבנים ואתרים בתלתכנית זו קובעת תמריץ לשיקום מבנים . 2008באוגוסט 7פורסמה למתן תוקף ביום

העברת זכויות תיעשה , לפי תכנית השימור. ויות בנייהלשימור על דרך של העברת זכ .במסגרת תכנית בסמכות ועדה מקומית

כך שתתאפשר ניוד זכויות 38א "הוצע לתקן את תמ, 2011חוק ההסדרים טיוטת במסגרת

ניוד הזכויות יאפשר ביצוע . א למגרשים אחרים באותה רשות מקומית"הניתנות מכוח התמ 17.א"אשר לא ניתן לממש בהם את תוספת הזכויות מכוח התמ עבודות חיזוק בבניינים

בשנים האחרונות החלה להתגבש תיאוריה התומכת בהכרה בזכויות בנייה כבעלות מעמד

אלא מכוח , זכות הבנייה אינה יונקת את תכונותיה מהקרקע, לפי גישה זו. קנייני עצמאייש לראות את זכויות , תב עת זהאשר הובעה בכ, לפי גישה רדיקלית יותר 18.הליכי התכנון

הובע הרעיון כי זכויות , באותו מאמר 19.הבנייה כמשאב ציבורי ולא כקניין של בעלי הקרקע .הבנייה ירכשו ישירות מהרשות התכנונית

ומאוחר יותר לבבית המשפט העליון הכיר בפרקטיקה של ניוד זכויות בנייה כבר בפרשת

. ד.ר.א.רבפרשת בפסק דינה המקיף של השופטת חיות

בייחוד לאור , קבע כי אין לפסול את הפרקטיקה של ניוד זכויות, מצא. השופט א לבבפרשת השופט מצא הוסיף כי הסוגיה טרם נדונה . העובדה כי החוק אינו אוסר ניוד זכויות

יש לבחון את סבירות שיטת הפיצוי בדרך של ניוד זכויות בהתאם , לגישתו. בפסיקההשופט מצא הוסיף כי קיימות בעיות שונות הנוגעות לפן . ל מקרה ומקרהלנסיבות של כ

נראה כי השופט מצא לא רואה ניוד זכויות כשיטה . התכנוני ולפן הכלכלי של פרקטיקה זו

.8ש "לעיל ה .15: להלן) (2003(, 851) 1(ד נט"פ, דה המחוזית לתכנון ולבניה באר שבעהווע' אברהם לב נ 3030/03ם "עע .16

").פרשת לב"

, בסופו של דבר. www.shelly.org.il/sites/default/files/73-87binuy.pdf :ראו בכתובת .17 .ל לא נכנס לחוק ההסדרים"התיקון הנ

).2002( 38 6/א מקרקעין" ?נכס עובר לסוחר -זכויות בניה " לוסקהמרדכי ג .18 ).2011( 53 1/י מקרקעין" ?משאב ציבורי המחולק ללא תמורה -זכויות בנייה "אופיר סעדון ואלעד פנחס .19

מאמרים )2011מרץ ( 2/י קרקעיןמ � 8

, אך אינו שש לאמצה כפתרון שגרתי לפיצוי בעלי מקרקעין שנפגעו מהתכנית, פסולה 20:וכדבריו

כי פיצוי עבור פגיעות תכנון ייעשה בתשלום ממון ראוי , נכון אני להסכים שככלל"

אין לאפשר מצב ", כפי שנפסק בהקשר ענייני קרוב. ערך-ולא בהקניית זכויות שוות... בדרך של עריכת עסקות חליפין, כדבר שבשגרה, בו הרשות הציבורית מתנהלת

דרך זו אינה מתאימה לניהול כספים של רשות ציבורית אשר אמורה להתאפיין התנועה למען איכות 2758/01ץ "המשנה לנשיא אור בבג(קיפות ובאחידות בש

)."15בפיסקה 2803) 1(2004על -תק, עיריית ירושלים' השלטון בישראל נ

: ד.ר.א.רראו גם דבריה של השופטת חיות בפרשת

העסקאות נשוא הערעורים שבפנינו מעידות על פרקטיקה של ניוד זכויות בנייה "ץ בשנים האחרונות לפיה מתקשרים בעלי קרקעות בהסכם מסחרי שהתפתחה באר

להעברת זכויות הבנייה מקרקע אחת לאחרת ורשויות התכנון מאשרות את . התוכניות המגשימות את ההעברה ומאפשרות בכך את ביצועו של ההסכם

על רקע צפיפות הערים ותוכניות שונות לשימור , בין היתר, פרקטיקה זו אשר צמחהזכתה להתייחסות במאמרים שונים אשר , )793, דיני מקרקעין, ראו בניאן(ם בנייני

זכויות בנייה "מוטי בניאן ובועז ברזילי : ראו(ביקשו לבחון אותה על כל היבטיה וכן מוטי בניאן ; )2002( 61 2/מקרקעין ב" היבטים קנייניים ושמאיים -וסחירותן

מקרקעין )" ב(טים קנייניים ושמאיים היב -זכויות בנייה וסחירותן "ובועז ברזילי מהדורה (א 892שמואל רויטל דיני התכנון והבנייה ; 38, גלוסקה; )2003( 47 6/ב

)). 2006, עשרים וחמש

...

בארץ לא נתמסד ניוד זכויות הבנייה במסגרת חקיקתית ועל כן מתעוררים לא מעט ועדה המחוזית לתכנון הו' לב נ 3030/03מ "עע: ראו(קשיים וקושיות באשר ליישומו

; 418, בעלות ושיתוף, ויסמן; )עניין לב: להלן( 863, 851) 1(ד נט"פ, ולבניה באר שבעהוק של ניוד - לעניין החשש לתחולה לא אחידה ולא שוויונית של המנגנון ביישום אד

,דיני מקרקעין, לעמדה אוהדת יותר ראו בניאן; 89, זמיר- זכויות בנייה לוינסוןעלתה סוגיית חוקיות הניוד של זכויות בנייה , ין לב שהוכרע לאחרונהבעני). 796

כתחליף לפיצוי בגין פגיעה , מקרקע אחת לקרקע אחרת שבבעלות אותו גורם . "לחוק התכנון והבנייה 197במקרקעין על פי סעיף

שכן מדובר ד.ר.א.ריש לסייג את ההכרה שניתנה לניוד זכויות בנייה בפרשת , יחד עם זאת

כי השופטת חיות הביעה , אוסיף. בהכרה ספציפית בזכויות הבנייה בהקשר המיסוי בלבדפרקטיקה של ניוד זכויות מאפשרת ניצול , עמדה חיובית לגבי פרקטיקה זו שכן לגישתה

היא חוסכת במשאבי הרשויות ואינה גורעת מהכנסותיה של . מקסימלי ויעיל של קרקעותמיסוי מקרקעין ותשלומי חובה , תשלום היטל השבחההקופה הציבורית היוצאת נשכרת מ

.אחרים

.863' בעמ 16ש "ראו ה .20

9 � )2011 מרץ( 2/י מקרקעין מאמרים

כאמור . נראה כי עדיין לא ניתן פסק דין מקיף הדן בסיווגן של זכויות הבנייה בהקשר הרחב

ולא דן , וניודן" זכויות בנייה"דן בהיבטי המיסוי של ד.ר.א.רפסק הדין בפרשת , לעיל .ניבהגדרה ובסיווג של זכויות בנייה בהקשר הקניי

ככל שניתן לקיים , כי אחד הקשיים הנובעים מהיעדר מרשם מסודר של זכויות בנייה, יוסף

כיצד ניתן . הינו בהקשר של עסקאות לניוד זכויות בנייה מחלקה לחלקה, מרשם מסוג זהשמעון התקשר : לדוגמה? לרשום הערת אזהרה על עסקה להעברת זכויות מחלקה לחלקה

מנת שינצל זכויות אלו -קנות לחלקה שבבעלותו לראובן עלבעסקה למכירת זכויות המורשם בגין העסקה הערת אזהרה על , שרכש את הזכויות משמעון, ראובן. בחלקה אחרת

שמעון ויהודה הצליחו לאשר תכנית , בין לבין. זכויות הבעלות של שמעון בחלקה המעבירההערת , ישור התכניתעם א. בוועדות התכנון והבנייה המעבירה את הזכויות ליהודה

הזכויות , שכן עם אישורה, האזהרה שנרשמה לטובת ראובן מתרוקנת למעשה מתוכןמוקנות לחלקה שבבעלות יהודה ואין למעשה משמעות להערת אזהרה הרשומה על זכויות

.של שמעון בחלקה המעבירה

נק דוגמה נוספת לקושי הנובע מהיעדר מרשם היא מקרה בו פלוני שעבד את הנכס לבשמאי מקרקעין העריך את שווי הבטוחה בשים לב לזכויות . כבטוחה לאשראי אותו לקח

ולאחר מכן פלוני מוכר את זכויות הבנייה מבלי לקבל את הסכמת הבנק , הבנייה הקיימותספק אם רשות התכנון המאשרת בהליך תכנוני את העברת הזכויות עומדת על קבלת . לכך

הפתרון עשוי להיות רישום הערת אזהרה על צורך בהסכמת .הסכמת הבנק להליך התכנוניומומלץ גם למסור הודעה לרשות המקומית אודות , בעל השעבוד לכל פעולה תכנונית

. ההגבלה

סיכום

לא קיימת חקיקה המסדירה את הגדרתן וסיווגן של זכויות הבנייה ואת הסוגיות העולות .בנייה נותרה ללא הכרעה גם בפסיקה שאלת הסיווג וההגדרה של זכויות. בהקשר זה

יש להבחין בין העברת זכויות בנייה בין דיירים בבית משותף לבין ניוד זכויות בנייה בין

מדובר למעשה על , בעוד שבהעברת זכויות בנייה בין דיירים בבית משותף. חלקה חלקה. ותה החלקהאופן החלוקה של זכויות בנייה המוקנות לחלקה מסוימת בין הבעלים של א

מבצעים פעולת מכר זכויות אשר מותנית בהליכים , בניוד זכויות בנייה בין חלקה לחלקה . תכנוניים

הגישה הקלאסית שרווחה בפסיקה לפני כעשרים שנה הגדירה זכויות הבנייה כנכס צמוד

ובעקבות הפרקטיקה של ניוד זכויות בנייה , עם חלוף השנים. קרקע שאינו ניתן להעברהבית המשפט העליון הכיר בזכות להעביר זכויות בנייה מחלקה , גרת תכנית בניין עירבמס

ועד כה לא נעשה דיון מעמיק , אך הכרה זו מסויגת, לחלקה בכפוף לאישור רשויות התכנון .בסוגיה

מאמרים )2011מרץ ( 2/י קרקעיןמ � 10

סוגיה אשר למעשה מוסדרת , בהקשר של העברת זכויות בנייה בין דיירים בבית משותףנותרה השאלה האם ניתן להצמיד זכויות בנייה לדירה בבית , בחלקה בחוק המקרקעין

בית המשפט קבע כי רישום שיוכן של זכויות בנייה לדירה , כמו כן. משותף בצריך עיוןאינו , אם באמצעות הערת אזהרה ואם באמצעות תיקון תקנות הבית המשותף, פלונית

ורישום זה אינו מהווה , שכן הזכויות ממשיכות להיות בבעלות משותפת, פתרון ממצה . חלוקה של זכויות בין הדיירים

קרי עיצוב הגדרה שתתאים , פתרון ראוי לבעיה נשוא מאמר זה יצריך הרמוניה חקיקתית

בדיני התכנון , בדיני הקניין - " זכויות בנייה"להקשרים השונים בהם נעשה שימוש במונח : לת יסוד של דיני קניין ותכנוןעיצוב הגדרה כזו תצריך התמודדות עם שא. ובדיני המס

בין היתר על , לשאלה זו השלכות רחבות מאוד? "זכויות תכנוניות"האם קיימות בשיטתנו .דיני הפיצוי בגין פגיעות תכנוניות

אל המחוקק שטרייכראין לי אלא להצטרף לקריאתה של השופטת חיות בפרשת , לסיכום

21:ופטת חיותוכדברי הש, להסדיר את הסוגיה בחקיקה ראשית שעל חלקם עמדנו , נוכח הקשיים שמעוררת סוגיית זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות"

נראה , ונוכח החשיבות שיש לסוגיה זו במציאות הכלכלית בתחום המקרקעין, לעילכי לא למותר להפנות את תשומת לבו של המחוקק לכך שקיים צורך בהסדר

רה נקודתית בלבד של סוגיית חלוקת ואין די בהסד, סטטוטורי מקיף בעניין זה ."זכויות בנייה מקום שזו נדרשת לצורך הרחבת דירה בבית משותף

.468' לעיל בעמ 2ש "ראו ה .21