תיםפטנטים כאיתוּ

220243/4

- העבודה מוגשת לפרס רשות הפטנטים למאמר סטודנטיאלי מצטיין -

- מחבר העבודה -

לב גפט

העבודה הוגשה במסגרת סמינריון סוגיות מתקדמות בקניין רוחני לפרופ' טת בר אילןגדעון פרחומובסקי, הפקולטה למשפטים, אוניברסי

2

תוכן עניינים

0 מבוא

Arrow 2ופרדוקס בשוק הרעיונות והמידעיעילות .א

5 על יעילותו של כלל משפטי חוזי .ב

6 מידע פרטי וקשה לאימות./ב.

7 מידע כנכס בלי מוחשי.4ב.

7 הסיכון המוסרי המיוחד של הליטיגציה בקניין רוחני.0ב.

8 ת חילופי המידעהכלל החוזי ובעיי .2ב.

9 על יעילותו של כלל משפטי קנייני .ג

// ובעיית חילופי המידע . הכלל הקנייני/.ג

0/ איתות וסינון .ד

2/ איתות, סינון וכללים משפטיים .ה

5/ הערת ביניים: איתות, סינון ועלויות מידע .ו

6/ הסכמי סודיות ואיתותים .ז

7/ פוטנציאל האיתות של פטנטים .ח

8/ עלויות הליך רישום פטנט .ט

9/ שתי הצעות למימוש פוטנציאל האיתות של פטנטים .י

43 סנקציות בגין חוסר תום לב ולשון עמומה ./.י

/4 הליך הבחינה ותנאי כשירות הפטנט .4.י

44 העלאת רף כשירות הפטנטים והרווחה המצרפית .אי

40 סיכום

42 פיהביבליוגר

3

מבוא

כאשר צדדים , מתעורר Kenneth Arrowהכלכלן ידי -, שנטבע עלArrow המידע של פרדוקס

כאשר צד מבקש לרכוש בקצרה, ניתן להסביר את הפרדוקס כך:מידע. ב המבקשים לבצע עסק

או הוא אינו יכול לעמוד על ערכו של הרעיון אחרפרטי מידע כל או מצאהא, רעיון לאמצאה

זאת, חשיפה פרטי . עםפרטיהםשהוא מבקש לרכוש אלא אם המוכר יחשוף בפניו את המידע

לקונה והעברת של חשיפת מידע היא , שכן פירושהאת רכישתם תייתר למעשה או המידע הרעיון

. 1רהבלא תמו )ולנחלת הכלל( הפוטנציאלי

מוגנים בשיטות המשפט השונות באמצעות סחירים, ה נכסי מידעבעסקאות נוגע ל Arrowפרדוקס

: כאשר צד סימטרימידע את יבעישל מקרה קונקרטימהווה דוגמה ל . הפרדוקס קניין רוחניה דיני

,מחזיק באותו מידע )בחלקו או בשלמותו(צד שני אינו אילו הורלוונטי לעסקה מידע אחד מחזיק ב

באופן שעלול להביא לתוצאה בעסקה הדבר משפיע על בחירת ההתנהגות של כל אחד מהצדדים

קניין רוחני יוצר מצב חריף של מידע נכס משא ומתן על עסקה ב, Arrowלפי כך, . יעילה-בלתי

וכך עקב חששו של בעל הרעיון להציג את הרעיון שלו לקונה הפוטנציאלי . זאת,אסימטרי

שיש לגביו מידע מידע נכסהשקיע באו עקב חששו של הקונה הפוטנציאלי ל ,רהלהעבירו בלא תמו

יעילה של נכסי הקניין -הקצאה בלתיהחשש מכישלון המגעים ומ"חתול בשק". חסר והוא בגדר

הצדדים אחד או כאשר ,כאשר המידע שבידי אחד הצדדים או שניהם חסר מאודהרוחני גובר

ון.שנאת סיכרמה גבוהה של ב ןמתאפיי

ככלל, בשווקים שבהם מתקיימים מצבים של מידע אסימטרי פועלים מנגנונים כלכליים

בצורה ומשפטיים שנועדו לאפשר לצדדים להתגבר על בעיית המידע האסימטרי ולשוק להתנהל

יסייעו להגיע שכללים משפטיים . גם בכל הנוגע לתחום הקניין רוחני יש לשאוף לייצריעילה

בסיס -היוצאות לפועל על יעילות-הבלתי עסקאותה יפחיתו את כמותלים אלה לתוצאה יעילה: כל

. Arrowשאינן יוצאות לפועל אך ורק בשל פרדוקס היעילות את כמות העסקאותכן ו מידע חסר

מסוג עבודה זו מבקשת להאיר על הקשר שבין מצבים של מידע אסימטרי בעסקאות בנכסי מידע

הרעיון הבסיסי העומד בלב המשמשים להגנה על נכסים אלה. , לבין הכללים המשפטייםותאמצא

על ערכו של המידע בידי בעליו, אלא להגנהכללים משפטיים אלה משמשים לא רק הדיון הוא ש

גנה על הבין ה זיקההגם כהסדרי גילוי המקדמים פתרונות שונים למצבים של מידע אסימטרי.

עבור יעילה של משאבים בשוק תההקצאה וה דעעיצוב הסדרי גילוי המי, ערכו של נכס המידע

כחוט השני בעבודה זו.

מיתון מצבי המידע האסימטרי חשיבותב אדוןו Arrowית חילופי המידע של יאציג את בע ,תחילה

המשפטיים שני סוגי הכללים הסדרי הגילוי שמציעים יעילותם של אנתח אתבשוק. לאחר מכן,

האיתות תבאמצעות תיאורייבהמשך, . פטנט(ו סחריסוד מ) ותאמצאהמקובלים להגנה על

(signaling) ,אבחן את הפוטנציאל של שני סוגי הכללים כאמצעים מתחום תורת המשחקים

לשמש כאיתותים להעברת מידע בשוק. אטען כי מבין השניים, לפטנטים הפוטנציאל הרב יותר

ניתן למנף את דיני הפטנטיםד ציע כיצשיקדמו הקצאה יעילה יותר של משאבים בשוק. אנסה לה

1 KENNETH J. ARROW, ESSAYS IN THE THEORY OF RISK-BEARING 152 (1974) בעבודה זו אכנה מודל זה ;

, בעיית ARROW, בעיית חילופי המידע של ARROWלשם נוחות הקריאה ובהתאם להקשר בדרכים שונות: פרדוקס השימוש בדוגמת .ודל המוצג בפסקה זומקרה, תהיה למ . הכוונה, בכלARROWחילופי המידע או בעיית המידע של

הרכישה במקרה זה ולכל אורך העבודה הינו לשם הדוגמא והפשטות: מובן שהמודל חל גם לגבי עסקאות שאינן רכישת נכס מידע, ולמעשה, בכל עת שבה נדרש צד להעריך את שוויו הכלכלי של נכס מידע.

4

הדיןכיצד ניתן לשנות את :ותאת מידע אסימטרי בעסקאות באמצלשם מיתון נוסף של בעיו

מימוש לבסוף אדון בבעיות שעומדות בפני באופן שיממש את פוטנציאל האיתות של הפטנטים?

.שאעלה ההצעות

Arrowופרדוקס בשוק הרעיונות והמידע יעילותא.

ית יא בעילים העיקריים להתגשמותו של מודל השוק המשוכלל, בכל תחום שהוא, ההמכשואחד

בשוק משוכלל, מידע מלא המצוי בידי כל השחקנים מייצר מחירים בצורה מדויקת המידע.

בשוק עם מידע חסר המחירים מבוססים לעומת זאת, . ומאפשר הקצאה יעילה של משאבים בשוק

ים ולכן אינם מדויקים ואינם מובילים להקצאה יעילה של על המידע החסר המצוי בידי השחקנ

, כאשר צד אחד מחזיק במידע רלוונטי לעסקה באופן דומה, מצבים של מידע אסימטרי .2משאבים

רצויות: סיכונים -תימביאים לעיתים לתוצאות בל ואילו הצד שני אינו מחזיק באותו מידע,

יעילות -מתממשות ועסקאות בלתי, עסקאות יעילות שלא (Moral Hazards)מוסריים

ים בהם נסחרים רעיונות וקובשבפרק זה אנסה להראות כי בעיה זו בולטת במיוחד . שמתממשות

לאחר שאציג את פרדוקס .Arrowברמת המיקרו, בעיה זו באה לידי ביטוי בפרדוקס .ומידע

Arrow רדוקס, שכן, אנסה לבדוק אם ובאיזו מידה עשויים כללים משפטיים לסייע בפתרון הפ

נובעות בעיות ה או למתן ניתן להשתמש בכללים משפטיים על מנת לעודד גילוי ולמנועכאמור,

, מוטב לדון מעט בדינמיקה Arrow המידע של פרדוקסבטרם נפנה ל .ממצבים של מידע אסימטרי

מה הם מאפיינים? ס סחירשל שווקי מידע: כיצד מתפקדים מידע או ידע, כאשר הם הופכים לנכ

של מידע כנכס סחיר?

)אם בצורה ישירה כנכסים ואם נסחרים רעיונות ומידע שבושוק דוגמא ל וֹת הואאשוק האמצ

ידע שעיקרן -בצורה עקיפה, כאשר שחקנים עומדים בפני החלטות השקעה בחברות עתירות

, הוא תהליך של ייצור ידע. יצרן הידע הוא אמצאהתהליך ההמצאה המוליד . ות(אנכסיהן אמצ

אותו רעיון, אנפין ביחס ל-מונופוליסט בזעיר ניתן לראות בו . ככזה,3הבעלים הראשוני של הרעיון

בעל רעיון שיבקש למכור את . עם זאת, 4רב מהמונופול שברשותובקש להפיק את המהצפוי ל

בשוק החופשי, כיוון שלאור העלויות הנמוכות הכרוכות יעדיף שלא לעשות זאת הרעיון שברשותו

יביא לחיסול המונופול ויהפוך יעתיק ויפיץ אותו, בשוק ייחשף לרעיון, שחקןק המידע, כל בשעתו

לחסר ערך כלכלי. כשלעצמו-את הרעיון

למכור בשוק החופשי, נראה שבעל הרעיון יצטרך לנצל אותו בעצמו כמיטב בהיעדר יכולת יעילה

. של המונופול ידי ניצול מרביהדבר עלול להתברר כצעד בלתי יעיל שלא יביא לאולם , יכולתו

, הן ל אותו בצורה האופטימליתכיוון שהבעלים הראשוני של הרעיון אינו בהכרח זה שינצזאת,

לכן, לא נותר לרעיון אלא להפוך . של בעל הרעיון והן מבחינת הרווחה המצרפית תועלתומבחינת

ערכו והקונה מפני אובדן לנכס סחיר תחת מטרייה של הגנות משפטיות, שתכליתן להגן על המוכר

מדרגת הדירוּת גבוהה כמו נכס מוחשי, הייהנמוחשי כמו מידע לא -עם זאת, נכס בלתי של המידע.

Ronald Gilson & Reinier R. Kraakman, The Mechanisms of Marketאודות היפותזת השוק היעיל ראו 2

Efficiency, 70 VA. L. REV. 549 (1984) וכןEugene F. Fama, Efficient Capital Markets: II, 46 J. FIN.

1575 (1991) , וזאת לא יהא תמיד הבעלים של הידע שיצרזו קביעה מוסרית, לא משפטית. ברור כי מבחינה משפטית, יצרן הידע 3

-ות בשירות לחוק הפטנטים, התשכ"זאמכוח מערכת יחסים חוזית עם גורמים אחרים. ראו למשל פרק ח' בדבר אמצ/967.

הנחת היסוד כי מדובר בשחקן רציונאלי המבקש להפיק את מירב התועלת ממעשיו. 4

5

את המידע כולו או את חלקו )מה ושיגל םעשה בו סופייש יצרני שימושיקר כי הצגתו או כל בע

ר יירתע מגילוי המידע, מצד שני, אם המוכולאובדן ערכו כנכס סחיר(. , להפצתושיביא לשכפולו

הקונה הפוטנציאלי לא יהיה מסוגל להעריך נכונה את מחיר הנכס.

: ערכו של הרעיון עבור 5וֹת באופן הבאאאמצשוק ה, אם כך, מתבטא בעסקאות בArrowפרדוקס

, אופן אמצאההפוטנציאלי אינו ידוע לו עד שייחשף לפרטי הרעיון: מהות ה קונה או המשקיעה

ופרטים נוספים יאפשרו לו להחליט אם אמצאהן פעולתה, מידת היעילות של הייצורה, אופ

יחשוף בפני הקונה אמצאהבעלי האם אך אליה וקוץ בה: . אמצאהלהשקיע משאבים ברכישת ה

כלל למעשה את המידע הנחוץ לו בלא כל תמורה ולא יהיה לו זה , יקבל הפרטיהפוטנציאלי את

ו ניתן היה להבטיח בעלות קניינית מלאה בנכס הקניין הרוחני ל . מובן כיאמצאהצורך ברכישת ה

הגנה האם ניתן להבטיח. 6בידי המוכר גם לאחר חשיפת המידע, הבעיה לא היתה מתקיימת

תהא תמיד על מידע כנכס סחיר משפטיתהגנה כללאחר חשיפתו או ש קניינית מושלמת ברעיון

?7קה בחסרלו

מענה: במהלך השנים -לא נותר חסר Arrowמטרי, פרדוקס בדומה לבעיות אחרות של מידע אסי

נוצרו כללים משפטיים שמנסים לאפשר סחר בנכסי קניין רוחני מבלי להפכם לנחלת הכלל, וזאת

שני סוגי הכללים שהתיאוריה .8באמצעות קביעת הסדר גילוי הכולל הגנה משפטית לבעל המידע

תחילה אבחן . 9חיובים וכללים של דיני קנייןשל המשפט הפרטי עוסקת בהם הם כללים של דיני

וֹת. לאחר אבעסקאות באמצ ביחס לחבויות צדדים)הסכם סודיות( את מידת יעילותו של כלל חוזי

.10)פטנט( באותן עסקאות ביחס לנכסים הנסחרים מכן, אבחן את מידת יעילותו של כלל קנייני

יים מצב של מידע אסימטרי השאלה הבסיסית אותה אבקש לברר בשני פרקים אלה: בהתק

?11, האם כללים משפטיים עשויים לספק אמצעים יעילים להעברת המידעאמצאהבעסקה ב

חוזי ישל כלל משפט ועל יעילותב.

בעסקאות קניין רוחני מתאפיין במספר תכונות שאינן מקדמות גילוי סחרמידע הנהכאמור לעיל,

, נעשה שימוש Arrowופי המידע של פרדוקס ית חילילכן, ועל מנת להתגבר על בע. יוולונטאר

הצד המעוניין במידע מתחייב לשמור על כל מידע : סודיות םהסכ כללים חוזיים שנערכים לידיב

ית חילופי המידע, שונאי הנחות היסוד לניתוח זה הן כי שני הצדדים שחקנים בשוק, תמי לב, מעוניינים בפתרון בעי 5

סיכון סבירים, מבקשים להפיק את מירב התועלת ממעשיהם וכי מדובר בעסקת השקעה רצונית . בין היתר, הניתוח אינו רלוונטי למגעים בין מעביד לעובד פוטנציאלי או למצב שבו יש ספקים או צרכנים יחידים או מעטים )מונופולים,

מונופסונים או קרוב לכך(.6 Arrow 54/, בעמ' /, לעיל ה"ש. 7 Arrow 5/-53/, בעמ' /, לעיל ה"ש/ 8 Clarisa Long, Patent Signals 69 U. CHI. L. REV. 625 (2002) הניתוח המובא ברשימה זו לגבי הכלל החוזי תקף לדיני החיובים ככלל וזהה למדי )מלבד שינויים מחויבים שוליים 9

. בשל Arrowי, שגם הוא מהווה פתרון אפשרי לבעיית חילופי המידע של פרדוקס יחסית( לניתוח של כלל משפטי נזיקהדמיון הרב והרצון להקל על הקורא לא ראיתי לנכון להקדיש פרק נפרד לניתוחו של כלל נזיקי. לגבי הדיון בחשיבות

Alan Devlin, The Misunderstood Function ofהבחירה בין שני סוגי הכללים לעניין הגילוי בדיני פטנטים ראו

Disclosure in Patent Law, 23 HAR. J. LAW & TECH. 401, 437-442 (2010) חשוב להדגיש כי בהקשר של הפרקים העוסקים בניתוח כללים משפטיים ביחס לגילוי וחילופי מידע, הכוונה 10

עומת זאת, בהקשרים אחרים ולא בהכרח ליעילות שוקית. ל Arrowב"יעילות" היא למידת ההצלחה בפתרון פרדוקס במאמר, "יעילות" תתפרש כיעילות שוקית. במקרים שבהם הכוונה עלולה להיות עמומה, אציין את המשמעות

הרצויה בצורה מפורשת. בהקשר זה ראוי לציין כי ישנה ספרות גם על יעילות שוקית של כלל חוזי לעומת כלל קנייני והמקורות המופיעים שם בה"ש 207-208, /23, שם, בעמ' Devlinמשל ות ולקניין רוחני, ראו לאבכל הקשר לאמצ

/80-/95. 11 DOUGLAS G. BAIRD, ROBERT H. GERTNER AND RANDAL C. PICKER, GAME THEORY AND THE LAW 79

(1998)

6

רק בצורה ולשם זה סודי שיגיע לידיעתו במסגרת היחסים עם הצד המוכר ולעשות שימוש במידע

לשם הבטחת קיום . 12וד מסחרי"מידע סודי זה יוגדר פעמים רבות כ"סהתכלית שהוסכם עליה.

פיצויים , כגון מקרה של הפרת החיוביםלסעדים לעיתיםהסכם הסודיות כולל החיובים

. מוסכמים

אינהרנטיות תכונותלא לעודד גילוי יעיל, וזאת בשל שגם הסכם סודיות עלול ראה כעת, אכפי ש

ביחס לחבויות ישירתכונות אלה פוגעות ביעילותו של הכלל המשפטי ה. כנכס סחיר מידעל

)כלומר, כלל המבקש לכוון את התנהגות הצדדים בצורה ישירה, תוֹ אהצדדים בעסקאות באמצ

מדוע הסכם סודיות עלול להיות פתרון (. 13עקיף המשפיע על הצדדים באופן עקיף לעומת כלל

?Arrowיעיל לפרדוקס -בלתי

סימטרימצבים של מידע א ורהמבקשים לפת כללים משפטיים - לאימות קשה. מידע פרטי ו1ב.

האם זהו מידע ניתן לאימות או ים להתחשב באופי המידע הרלוונטי: צריכ עילהשירה ויבצורה י

חלוקה הבינארית , מעבר להסתייעלשם ניתוח מדויק יותר, ראוי ל. ניתן לאימות אינוש מידע

יותר קלמידע שלצד במדד אימות. זאת, כיוון שמידע שלא ניתן לאמת כלל, ללמידע שניתן לאמת ו

הניתוח שאציג כיוון שעבודה זו עוסקת בניתוח כלכלי, לאמת. יותר קשהמידע שלאמת, ישנו גם

עלויות האימות: ככל שזול תוך דרגות האימות השונות על גבי מדד האימות מ יסתמך על גזירת

פחות ניתן ידע . ככל שהעלויות גבוהות יותר, כך המניתן לאימותיותר לאמת מידע, כך הוא יותר

. למשל, ככל שמידע פרטי יותר ומצוי רק אצל הצד המוכר, כך הוא פחות ניתן 14לאימות

. 15לאימות

)כאשר בעלויות נסבלותמקובל לומר כי יש לקבוע כללים משפטיים רק לגבי מידע שניתן לאמת

טיל חובה . זאת, כיוון שאם לא ייעשה כן וכלל משפטי ימתועלת האימות( נמוכהעלות האימות

, או שניתן יהיה לאמת תוך השקעת עלויות גבוהות מדי מידע שלא ניתן לאמת או לשמור על לגלות

לא ניתן יהיה לאכוף הפרה של חובה כזאת או אף לעמוד על היקף הגילוי הנורמטיבי במקרה נתון

. 16כלומר, לא תהיה תרופה משפטית יעילה –

)או לכל וולנטארי גילוי עשויים לעודדפטית יעילה ניתן לאימות ותרופה משהמידע לעומת זאת,

של תפוחים יגלה לקונה n: מוכר שברשותו ארגז סגור ובו מספר הפחות להוות כר נוח להסכם(

)שאינו יודע כמה תפוחים יש בארגז, אך יודע שהמוכר מחזיק במידע זה( את מספר התפוחים עוד

יוכל הקונה לפתוח את הארגז ולספור את לפני השלמת העסקה. מדוע? כיוון שלאחר השלמתה

לתבוע את נזקיו הקונה התפוחים: אם מספרם יהיה נמוך ממה שהובטח בחוזה המכר, יוכל

בקלות יחסית. מעבר לחשש מתרופה משפטית יעילה, ובהנחה שמדובר בשוק של מוכרי וקוני

וראו –יובים האם מדובר בזכות שמקורה בדיני הקניין או בדיני הח –ישנו דיון עיוני נרחב סביב מהות סוד המסחר 12

(. דיון זה אינו מענייננו שכן בפועל חוזה הוא המקור 4334) 037-072 עוולות מסחריות וסודות מסחרמיגל דויטש .587המשפטי המרכזי להגנה על סודות מסחר וראו שם,

JOSEPH RAZ, THE AUTHORITY OF LAW – ESSAYS ONעל תכליות ישירות ועקיפות של כללים משפטיים ראו 13

LAW AND MORALITY 176-177 (second edition, 2009): "Sometimes securing the indirect function is the

main reason for enacting a law (…) there can be little doubt that our understanding of law will remain

partial and deficient until the social sciences succeed in tackling more fully the problems involved in

assessing the indirect functions of the law" עלויות האימות נגזרות, בין היתר, מפשטות הפעולה, משכה, מידת השליטה בה והאפשרות לבחון הסברים או 14

Ray Lapley, The Verifiability of Different Kinds of Facts and Values, 7.4רעיונות אלטרנטיביים, וראו

PHILOS. SCI. 464, 471-473 (1940) .44/, בעמ' //, לעיל ה"ש Bairdראו 15 .89שם, בעמ' 16

7

התבדל ממוכרים את המידע גם כדי ל תמריץ לגלותמוכר לם סגורים המכילים תפוחים, ארגזי

תפוחים יגלה כדי להתבדל מזה 33/אחרים שארגזיהם מכילים פחות תפוחים )המוכר שבארגזו

.17תפוחים וכן הלאה( 98תפוחים, ואילו זה יגלה כדי להתבדל מהמוכר שבארגזו 99שבארגזו

חלקו ובניתן לאימות יותר שעשוי להיות בחלקו הוא מידע המידע הרלוונטי בעסקאות קניין רוחני

תוֹ אהאמצ מהשונוּת האדירה של תחומי הגיוון הגדול בעלויות האימות נובע. ניתן לאימות פחות

מצאה אלמשל, אימות מידת יעילות ה: 18שעליהם מבקש המשפט להציב כללים כלליים ואחידים

(19מלכודת עכברים משופרתעשוי לנוע מבדיקות פשוטות וקצרות בעלויות נמוכות יחסית )למשל,

שלביות המתבצעות תחת רגולציה כבדה ובעלויות גבוהות מאוד -יקות מתמשכות ורבאל בד

ת היעילות, אימו. נוסף לעלויות (20טיפול בתאי גזע לריפוי פגיעות עצביות בחוט השדרה)למשל,

, אם ההמצאה אינה מוגנת ניתן למנות עלויות נוספות כגון אימות זהותו של בעל הרעיון או

.בתחומי שיפוט שוניםלרשום פטנט על ההמצאה הפוטנציאלי של הרוכש אימות יכולתו בפטנט,

עלולה להיות השפעה שלילית על עובדת היותו של המידע הרלוונטי פרטי ולעיתים קשה לאימות ל

מעשה: כיצד יכריע בית המשפט אם הופרה -אמון הצדדים ביעילותה של תרופה משפטית לאחר

כדין במידע שנמסר, כאשר המידע עצמו לא ניתן לאימותחובת גילוי או אם נעשה שימוש שלא

? 21ידי בית המשפט-ידי הצדדים או על-על בעלויות נסבלות

בניגוד לעסקאות בנכסים מוחשיים, גם היקפו של הנכס הנמכר - מידע כנכס בלתי מוחשי. 2ב.

וזיקתו אל גבולותיו של רעיון )למשל, הדרכים השונות ליישמו או התפרשותולא תמיד ברור.

תפוח אותו רעיונות אחרים הנמצאים בנחלת הכלל( אינם ברורים ומוגדרים כגבולותיו של

בתחום פטית תרופה משמידת יעילותה של גם לכך השפעה שלילית על . מהדוגמא בסעיף הקודם

ומתן עשויה להפוך . למשל, טענה להפרה של הסכם סודיות שנחתם לצורך משא או הנזיקי החוזי

מה היקפו למורכבות ביותר: ת למדי לו היה מדובר בנכס מוחשי, שהיו פשוטומשפטיות, שאלות

האם נעשה שימוש שלא כדין במידע של המידע או הרעיון שנמסרו במסגרת המגעים בין הצדדים?

מה היקפו של הנזק שנגרם עקב השימוש במידע ומה היקף החבות ?שנמסר במסגרת המשא ומתן

)בהנחה כמובן שיש מחלוקת כלשהי לגבי פיצויים מוסכמים האסור בפיצויים עקב השימוש

?(בהסכם שנקבעו

גם לאחר שנחתם הסכם ברי כי - של הליטיגציה בקניין רוחני יוחדמהסיכון המוסרי . ה3. ב

הצד ביחס להחלטתו של ( בעוצמות משתנות) (Moral Hazardסיכון מוסרי ) מתקייםסודיות

-הלא עלויותה, שכן להסכמי סודיותזהו מצב שאינו ייחודי וזהלהפר את הח שנחשף למידע

בתחילת ההתדיינות, על שני של כל התדיינות משפטית תהינה מוטלות, לפחות מבוטלות

הצד כנגדשל תביעה עתידית לשאת בעלויותו של הצד המוכר יכולתכלומר, אם . .22הצדדים

. אמנם בלבד עשוי להיות סיכון עצום שימוש בהסכם סודיותהרי ש, הינה נמוכה שנחשף למידע

high-value sellers will distinguish themselves from low-value sellers through voluntary": 93שם בעמ' 17

disclosure" 18 Dan L. Burk & Mark A. Lemely, Is Patent Law Technology-Specific?, 17 BERKELEY TECH. L. J.

1155 (2002) 19 U.S. Patent No. 5,148,624 (issued Sep. 22, 1992) 20 U.S. Patent No. 5,383,237 (issued Dec. 1, 1998) ; U.S. Patent No. 6,200,806 (issued Mar. 13, 2001) . 89-93, בעמ' //, לעיל ה"ש Bairdראו 21כלומר, סדר הדין שבו מי שמבקש לאכוף את זכויות הקניין הרוחני שלו נושא בכל מקרה בעלויות הראשוניות של 22

הנתבע הפוטנציאלי. ראו על סיכון -התביעה משפיע בצורה שלילית מבחינה מצרפית על מבנה התמריצים של המפר Kenneth J. Arrow, Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care, 53מוסרי ותמריצים ראו

AM. ECON. REV. 941, 961 (1963)

8

פים עובדה זו למאפיינים מצראשר כאין מדובר כאמור בבעיה ייחודית להסכמי סודיות, אך

אינו תמיד שהמידע שבגינו תובא התביעהלכך כלומר, -הייחודיים של רעיונות כנכסים סחירים

הצד שהמידע נחשף בפניו לעשות תמרץ את עניינים שימצב עלול להיווצר -ניתן לאימות או מוגדר

שימוש שלא כדין, בהעריכו שמידת החשיפה שלו לסיכון של פיצוי הצד המוכר הינה נמוכה בו

נמוכות של המידע הפצה השעתוק והעלויות שכן ) השימוש במידעביחס לתועלת שתצמח מ

. יחסית(

בדה ששוק הרעיונות א העוהמיוחד לליטיגציה בקניין רוחני הוהיבט נוסף של הסיכון המוסרי

ידי מתחרה יכול לפגוע קשות -מבוסס על חדשנות: לכן, מידע שנעשה בו שימוש שלא כדין על

, )ואולי אף ימנע ממנו להיכנס לשוק כלל( בסיכויי ההצלחה בשוק של בעליו החוקיים של הרעיון

משפטית גם אם האחרון יקבל פיצוי על הפרת הסכם הסודיות וגם אם תובטח לו בלעדיותוזאת

קשה במיוחד כאשר מדובר בשווקים טכנולוגיים המבוססים נזקשאלת היקף ה .23פרוספקטיבית

דוגמת תעשיות הפרמצבטיקה – 24על מחקר, פיתוח, טרנספורמציה, צבירה ושילוב של רעיונות

קשה לבודד את ערכו של רעיון בודד מסך הערך של הפורטפוליו של בעל הרעיון, –והכימיקלים

.25כדין במידע-שה עוד יותר לעמוד על היקף הנזק והפיצויים בגינו במקרה של שימוש שלאולכן ק

ובעיית חילופי המידע חוזיהכלל ה. 4. ב

חיוביים חוזיים או על יאין מקום להסתמכות על גילוי וולונטארפעמים רבות נראה ש, לסיכום

כלל משפטי עסקאות אלה,. ב26ותאבאמצסימטרי בעסקאות פתרון יעיל במצב של מידע אכ םלבד

להביא לתוצאה יעילה עקב טבעו של המידע לא עלול שביחס לחבות הצדדים בעסקה ישירחוזי

ת חלקו מקורו של המידע לא ודאי, לפחו: והשפעתו על יעילות התרופה המשפטית מושא העסקה

בעיקר, רב ויעילות התרופה מוטלת בספק היקפו לא תמיד ברורשל המידע לא ניתן לאימות,

בעיה נוספת . 27או כאשר קיים חשש לפיצוי לא הולם כאשר עיקר ערכו של המידע נובע מחדשנותו

הנוגעת לכלל החוזי היא עלויות מידע גבוהות לצדדים )בין היתר, עלויות מו"מ, עלויות פיקוח

עות כלל ות שיעיל יותר להגן עליהן באמצאכמובן, עדיין ישנן אמצ(. 28ועוד. נקודה זו תידון בהמשך

כפי שנראה בהמשך, לעיתים עצם פרסום המידע עשוי למנוע מבעל הרעיון לזכות בהגנת פטנט, וזאת עקב דרישת 23

נטים. במצב עניינים כזה, לחוק הפט 2לפטנט, וראו ס' אמצאהפרסום קודם כתנאי לכשירות -החדשנות שמציבה איכדין, וראו ס' -עדיין ניתן יהיה להשיג בלעדיות פרוספקטיבית בתנאים מסוימים באמצעות התגברות על הפרסום שלא

לחוק הפטנטים, אולם זו לא מובטחת כלל. 624 Robert P. Merges & Ricard R. Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, 90 COLUM. L.

REV. 839, 880 (1990) ייתכן שבשל תכונה זו –אם כי חשוב לציין כי הקושי בחישוב הנזק לא משפיע בהכרח לרעה על זכויות הצד הנפגע 25

יזכה הנפגע לפיצוי יתר )וגם זו תוצאה לא רצויה מבחינה מצרפית(. על כך שערכם של פטנטים נובע באיגר מאגירה ,Gideon Parchomovsky & R. Polk Wagner, Patent Portfoliosפטנטים ראו ושימוש סינרגי כחלק מפורטפוליו

154 U. PENN. L. REV. 1 (2005) הגם שיש המציגים מודלים חוזיים אפשריים לפתרון בעית חילופי המידע: למשל, מודל של גילוי מלא כאשר בעל 26ר השקעתו, או מודל של גילוי חלקי המשמש מעניק גילוי מלא בהסדר חוזי וזוכה לתמורה "ניכרת" עבו אמצאהה

הרי שמודלים אלה עוסקים ברעיונות שאינם זוכים להגנה -כאיתות להערכת התמורה בגין המידע שנותר חסוי קניינית במשפט )בניגוד לרעיונות שבהם עוסקת עבודה זו( וכן הם אינם מתייחסים להקשר המשפטי של חילופי

ועוד(, למאפייני המידע כנכס סחיר כפי שהוצגו לעיל )למשל, השפעתם על יעילות המידע )אפשרויות הפרת החוזה James J. Antonהאכיפה( ולסחר ברעיונות כשוק עם שחקנים מרובים. בנוסף, ראו למשל למודל חוזי של גילוי מלא

& Dennis A. Yao, Expropriation and Inventions: Appropriable Rents in the Absence of Property

Rights, 84 AM. ECON. REV. 190 (1994) ; למודל חוזי של גילוי חלקיJames J. Anton & Dennis A. Yao, The

Sale of Ideas: Strategic Disclosure, Property Rights, and Contracting, 69 REV. ECON. STUDIES 513

(2002) .5/0-5/2, שם, בעמ' The Sale of Ideasראו 27כיוון שרשימה זו מוקדשת לניתוח כלכלי של הסדרי גילוי, איני מפתח את הדיון בהצדקות המהותיות ראו פרק ו. 28

הכלליות לפומביות מידע בתחומי המדעים לטובת קידום המדע והאנושות. דיון זה כולל טענות כלכליות ואתיות כנגד

9

מחשיפת המידע קטנה מהתועלת הכרוכה בבלעדיות אמצאה)כאשר התועלת לבעל ה חוזי

נראה שיש צורך זהו כלל בעייתי. אם כך, –אך מהיבט הגילוי בלבד שמבטיח הכלל הקנייני(,

או לצידו של הסכם הסודיות, יסייעהאם כלל משפטי קנייני, במקומו לבחון כלים נוספים:

?Arrowילופי המידע של פרדוקס ית חילפתרון בע

יעילותו של כלל משפטי קנייני על. ג

כלל זה : כלל קנייניבאמצעוּת אמצאההיא להגן על ה Arrowדרך אחרת להתגבר על פרדוקס

יוכל בעל מורשה ברעיון. כך-שימוש לאמתן סעדים כנגד כל ידי -עלעל ערכו של הרעיון שמורי

קונה הפוטנציאלי בלא לסכן את ערך הנכס בשוק.הפני ב אמצאהת פרטי ההרעיון לחשוף א

ת: זוהי זכות לבלעדיות וֹ אהמקובל להגנה קניינית על אמצ משפטיהמנגנון ההגנת הפטנט היא

התפיסה העומדת בתנאי חוק הפטנטים. אמצאהידי רשם הפטנטים לבעל -המוענקת על

י הגנת הפטנט היא הסדר של גורסת כהמקובלת בניתוח הכלכלי של דיני הפטנטים המסורתית

גילוי מידע לתועלת הציבור תמורת בלעדיות מסחרית למשך זמן מוגבל. בלעדיות זו אמורה להוות

ומגלה המידע, באופן שיאפשר לו להחזיר את השקעותיו אמצאהתמריץ כלכלי עבור בעל ה

פיכך, בעל ל .29, מה שעשוי לאפשר מחזור נוסף של חדשנות והמצאהולהרוויח אמצאהבפיתוח ה

רעיון רציונאלי יבכר את הגנת הפטנט כאשר יצפה שהרווח שישיג הודות לבלעדיות המוגבלת עולה

על ההפסד הנובע מגילוי המידע. במקרה שההפסד מגילוי המידע עולה הרווח מהבלעדיות

.30המוגבלת, יעדיף לבחור בהגנה משפטית אחרת

היא אמצאה: ה32דת בתנאים הבאיםאם היא עומ 31בישראל כשירה לרישום כפטנט אמצאה

היא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש אמצאהמוצר או תהליך בכל תחום טכנולוגי; ה

גילויה טרם -את איו אמצאהדרישת החדשנות מעמידה את סודיות הבה התקדמות המצאתית.

הממלאת אהאמצ כתנאי לכשרות הפטנט )מלבד במקרים חריגים(. ,הגשת הבקשה לרישום פטנט

למנוע כל בזכותאחר התנאים הקבועים בחוק לכשירותה לקבלת הגנת פטנט, מזכה את בעליה

זכות זו תקפה, .33אדם זולתו מלנצל בלי רשותו, או שלא כדין, את האמצאה שעליה ניתנה פטנט

, 34בדרכים הקבועות בחוקאו הגבלתה בכפוף לתשלום אגרות עיתיות ולכך שלא מביאים לביטולה

,Rebecca S. Eisenbergסוימים. ראו למשל שימוש במשטרי סודיות בכל הקשור למחקר מדעי בתחומים מ

Proprietary Rights and the Norms of Science in Biotechnology Research, 97 YALE L.J. 177 (1987)

Edwin C. Hettinger, Justifying Intellectual Property 18לדיון כללי וביקורת אודות תיאורית התמריץ ראו 29

PHIL. & PUB. AFF. 31, 45-52 (1989) לפיתוחים ולביקורת על תיאורית התמריץ ראוLong , בעמ' 8לעיל ה"ש , Edmund W. Kitch, The Nature and Function of the Patentולתיאוריה תועלתנית משלימה ראו למשל 605

System 20 J.L. & ECON. 265 (1977) . אודות הסדר גילוי תמורת בלעדיות ראוDevlin237, בעמ' 9יל ה"ש , לע .מחוץ לשיח התועלתני, ישנן תיאוריות המצדיקות זכויות בקניין רוחני על בסיס מוסר, הוגנות או צדק חלוקתי.

אודות התיאוריה הדאונטולוגית המסורתית, המבוססת על הטענה כי הזכות בקניין היא זכות מוסרית טבעית Dan L. Burkתועלתניות נוספות ראו -. לתיאוריות חוץ06-25עמ' , בHettingerהנובעת מהשקעת מאמץ בחפץ, ראו

& Mark A. Lemley, Policy Levers in Patent Law, 89 VIRGINIA L. REV. 1575, 1597 (2003) בהפניות . 66המופיעות בה"ש

30 Long649-603, בעמ' 8 , לעיל ה"ש ה אינן תקפות לדין הישראלי בלבד. השימוש בדין רשימה זו עוסקת בניתוח כלכלי של דיני פטנטים ומסקנותי 31

הישראלי נעשה לשם המחשה. ות אלחוק הפטנטים. חשוב לציין כי לפי הדין הנוכחי ישנם תחומים שלמים שבהם לא ניתן להגן על אמצ 0ס' 32

המהותיות וזאת בנוסף לדרישות Unpatentable Subject Matterלחוק הפטנטים( 7באמצעות פטנט )ראו למשל ס' וכן בנוסף לדרישות הפורמאליות של תהליך הרישום. 0המתוארות בס' אמצאהלגבי ה

לחוק הפטנטים. 29ס' 33 סימן ג' בפרק ג' וכן פרק ז' לחוק הפטנטים. 34

01

אמצאההתקופה לה זוכה ה –תקופת הפטנט .35שנה מיום הגשת הבקשה לרישום פטנט 43ך שמל

אישורו מתחילה עם הגשת הבקשה אך הפטנט עצמו מוענק רק לאחר מכן, עם –להגנה קניינית

רישומו במרשם הפטנטים. ו

לקבל אמצאהבקשת הפטנט כוללת סקירה קצרה של הנעשה בתחום המקצועי שבו מבקשת ה

ולאחר מכן רשימת תביעות המבוססות על תיאור הפטנט אמצאהת הפטנט, פירוט ותיאור ההגנ

מספק את הרקע להבנת אמצאהתיאור הומגדירות את תחום הזכות המבוקשת לגבי האמצאה.

תביעות הפטנט ועליו להיות מפורט מספיק כדי לאפשר לבעל מקצוע סביר באותו תחום להוציא

.36לפועל אמצאהאת ה

ת לזכות בפטנט, בקשת הפטנט צריכה לעבור שתי בדיקות: תחילה בדיקה פורמאליתעל מנ

תקינות הבקשה ועמידתה עלת בזמן שהבדיקה הפורמאלית עומד. 37ולאחר מכן בדיקה מהותית

, הבדיקה המהותית תידרש לכשירותה המהותית של בתנאים הפורמאליים הקבועים בחוק

הבדיקה הגעת הבקשה לידי הרשם ולפני תחילתעם . כאמור לעיל לקבלת פטנט אמצאהה

במידה . 38עצם הבקשה וכן פרטים מצומצמים לגביה הדין מחייב את פרסוםהפורמאלית

כל בדיקה המהותית במהלך התיערך בדיקה מהותית. , בתנאים הפורמאלייםשהבקשה עמדה

רישות אם נמצא שזו עומדת בד. אמצאהי בוחן שהוא מומחה לתחום היד-בקשה נבדקת על

ין פרטים בלשם הגשת התנגדויות ) אמצאהאודות הנוספים פרטים יפורסמו ות של החוק, המהותי

צלחה את שלב הבקשה במידה ש. 39 (לפי שיקול דעתו של רשם הפטנטים אמצאהה יעיקר אלה

. 40בהגנת הפטנט אמצאה, יזכה בעל הוהרשם לא התנגד לרישומה ההתנגדויות

פרטי פרסום: זו מתחילה עם תקופת הבינייםיך הרישום הוא בתהל משמעותי ביותרזמן פרק

ומסתיימת עם החלטת )כלומר, לאחר שעמדה במבחן המהותי( קיבולהבקשת הפטנט לאחר

עמדה בהתנגדויות, אם הוגשו(.ש)לאחר אמצאהרישומה של ה-הרשם לגבי רישומה או אי

ככל נמשכת בקשת הפטנט ו מספר שנים לאחר הגשתכלל -בדרךמתחילה בתקופת ביניים זו, ה

פרטיםכאשר (pending) מדתתלויה ועונותרת בקשת הפטנט , שנמשכים הליכי ההתנגדויות

זכות קניינית אמצאהאין לבעל ה בשלב זה. כאמור ברבים כבר מפורסמים אמצאהאודות ה

שת הזכות הקניינית מתגבשכן זו טרם נרשמה כפטנט. ה לא ניתן להדיר צד אחר מניצולו אמצאהב

סמך הבדיקה המהותית וההכרעה -רק עם הענקת הפטנט, ככל שהרשם החליט להעניקו על

עמדה בבדיקה המהותית ונרשמה כפטנט, אמצאהבמידה שהבהתנגדויות, אם הוגשו. עם זאת,

גם אמצאהבעל הפטנט זכאי לכל הסעדים הקבועים בדין כנגד מפרים שלא פסקו מניצול ה

, לאחר אמצאהבעל לכן, כאשר מוענק פטנט ל. נקת הפטנטבתקופת הביניים וגם לאחר הע

בתקופת הביניים, זכאי בעל הפטנט לתבוע פיצויים אמצאהעשה שימוש בפרטי ה שמתחרה שלו

. הסדר זה יוצר מעין "מאזן מאותו מתחרה גם ביחס לתקופת הביניים, שבה טרם הוענק לו פטנט

לחוק הפטנטים. 54ס' 35פורמאליות לחוק הפטנטים. הדין האמריקאי מוסיף דרישה פורמאלית נוספת, נוסף לחובות הגילוי ה 0/-4/ס' 36

. אודות היקף אמצאהמהי השיטה המועדפת לניצול ה – Best Mode-המקבילות לדין הישראלי, והיא דרישה לגילוי ה .239-2/3, בעמ' 9, לעיל ה"ש Devlinחובת הגילוי בבקשת הפטנט בדין האמריקאי ראו

-הע' 40ינת בקשה לפטנט פרק לנושא: בח 2.2לחוק הפטנטים וכן הוראות העבודה של רשות הפטנטים ס' 7/ס' 3740./ (43//)

לחוק הפטנטים. 6/ס' 38שטרם אושרה, נקבע כי 43/3-פרסום בקשות פטנט(, התש"ע –לחוק הפטנטים. בהצעת חוק הפטנטים )תיקון 46ס' 39

ה , יפורסמו הבקשה במלואה וכן כל הליך הבחינ46במקום רשימת הפרטים המפורסמים אודות הבקשה כיום לפי ס' ./2חודשים מיום בקשת הפטנט. אודות הצעת חוק זו ראו גם ה"ש 8/לעיון הציבור, וכל זאת תוך

לחוק הפטנטים. 05-ו 02, 03ס' 40

00

ניים, בהתחשב בסיכויי רישום הפטנט, אימה" שמביא את המתחרה לכלכול צעדיו בתקופת הבי

בתקופת אמצאהסיכויי התביעה הרטרואקטיבית והתועלת שהוא עשוי להפיק מניצול ה

.41הביניים

ובעיית חילופי המידע נייקניהכלל ה. 1.ג

)אך בזמן זהו כלל קנייני מוגבל :, נראה שההגנה שמעניק פטנט לבעליו היא חזקה למדילסיכום

ולעיתים מספק , )למעט חריגים בודדים( וללא מגבלות כלפי כולי עלמא עלארוך למדי(, הפוזה

האם הגנה זו עונה . בנסיבות מסוימותפרוספקטיבית בלבד אלא גם רטרואקטיבית הגנה שאינה

שלא יפגע Arrowלפרדוקס הסדר גילוי יעיל על הציפיות שהצבנו בתחילת הפרק, עת חיפשנו אחר

ולפתרון כשל חילופי יעיל לגילוי תורמת הגנת הפטנטאיזו מידה בבשוק? נכס המידע בערכו של

ממשיך להתקיים בעוצמות משתנות, גם בעולם שבו יש Arrowכפי שנראה להלן, פרדוקס המידע?

עוצמת התקיימותו של הפרדוקס תלויה בשלב בהליך ות. אשימוש נרחב בפטנטים להגנה על אמצ

י חילופי המידע וכן ברמת הגילוי במסמכי הבקשה.רישום הפטנט שבו מתקיים המשא ומתן לגב

גם אם ישנו הסכם סודיות בין הצדדים, לפני הגשת בקשת הרישום הפרדוקס מתקיים:כי ברי

בפרק שעסק ביעילותו של הכלל , כפי שהוצג לעילבעוצמות משתנות כשל חילופי המידע מתקיים

יסתכן בכך שהרעיון ישוכפל וייאבד תרמשמעותית יו : בעל רעיון שיחשוף אותו בלא הגנההחוזי

מתן הפטנט, שכן בעל הרעיון עם הגשת הבקשה ובטרם גם ממשיך להתקייםהפרדוקס מערכו.

. עם שתבטיח לו כי לא תהיה פגיעה בבלעדיות שהוא מבקש להשיג טרם רכש בו זכות קניינית

יצויים זאת, הפרדוקס מתקיים בצורה מוחלשת שכן, כאמור, ישנה אפשרות לקבל פ

.42על הפרת פטנט בתקופה זו, במידה ומוענק פטנט בסופו של דבררטרואקטיביים

הזכות הקניינית ;פטנט רשוםוה יםגלוי אמצאההעיקרי לכאורה, השלמת הרישום, לאחר

כשל חילופי המידע נפתר בחסות הכלל הקנייני. הלוא כן? התגבשה ו

כי ; משמעות הדבר היא43ר תוקף באופן חלוטבחשוב לזכור כי מתן פטנט אינו ערובה לכך שהוא

גם , בנוסף גם לאחר שהוענק פטנט, רשאי מתחרה לטעון בבית המשפט כי הפטנט אינו בר תוקף.

עשויים להיות פרטי מידע רשומים( פטנטיםהמוגנות בכלל קנייני ) לאמצאותבעסקה הנוגעת

טנטים מטרה כפולה )ובתחומים למבקשי הפ שאינם גלויים ואינם מוגנים בפטנט. מדוע? סחירים

בשוק מצד בלעדיות מרבית(: להשיג 44, הדבר ניכר במיוחדת מידעלוגיווטכנמסוימים, דוגמת

מבקשי מביאה אתמצד שני. מטרה כפולה זו ,יםמתחרים פוטנציאלי אחד, ולחסום ככל האפשר

. 45, ולא יותרהנתונ אמצאהלגבי מידע דין של-פי-על-את המינימום המתחייב לחשוףהפטנטים

רע"א ( וכן /433) 883-880 פטנטים: דין, פסיקה ומשפט משווהלחוק הפטנטים; עמיר פרידמן 79/ראו ס' 41

6345235 Merck & Co. Inc לפסק דינה של 42-47פסקאות (//43) מאגר נבו טיות בע"מנ' טבע תעשיות פרמצבפרסום בקשות –פרוקצ'יה. תקופת ביניים זו עשויה להתארך עוד יותר במידה שתאושר הצעת חוק הפטנטים )תיקון

חודשים מהגשתה )גם 8/. הצעה זו מבקשת לקבוע, בין היתר, כי בקשת הפטנט תפורסם לאחר 43/3-פטנט(, התש"עטרם עברה את הבחינה המהותית(. משמעות הצעת החוק בהקשר זה היא פרסום מוקדם יותר ככלל של אם הבקשה

לחוק 79/בקשות הפטנט והארכת התקופה לגביה מתחרה עשוי להיות חשוף לתביעה רטרואקטיבית בהתאם לס' השלמת הבחינה הפטנטים )שכן כיום ניתן לתבוע רטרואקטיבית רק ממועד פרסום הבקשה, דהיינו, רק לאחר

המהותית(.: לפני פרסום הבקשה להתנגדויות אמצאהשלבים לגבי זמינות מידע פומבי לגבי ה-כאן יש להבחין בין שני תתי 42

לקונה פוטנציאלי הוא מינימאלי ביותר, ואילו אחרי פרסום הבקשה המידע אמצאההמידע הפומבי הזמין לגבי ה שיקול דעתו של הרשם. לפי אמצאההזמין רב יותר וכולל את עיקרי ה

לחוק הפטנטים. 07ס' 4344 Devlin 2/3, בעמ' 9, לעיל ה"ש. 45 Long ות כלל כיוון שהן מעריכות א. פעמים רבות מעדיפות חברות לא לרשום פטנט על אמצ646, בעמ' 8, לעיל ה"ש

. יש לעיתים כסוד מסחרי אמצאהשהבלעדיות שיעניק להן הפטנט חלשה יותר מזו שישיגו באמצעות שמירת השחברות אף תבחרנה שלא לעשות שימוש בטכנולוגיה חדשנית כלל )קל וחומר שלא לפתוח לגביה בהליך רישום פטנט(

02

הוא פעמים רבות בגדר שאיפה נעלה שאינה תבלעדיו-מורתת-ויהסדר הגילעובדה זו מביאה לכך ש

פה עתידית של מכך שחשיפת פרטים תקל על תקי מבקשי הפטנט חוששיםכיוון שת, זאמתגשמת.

תסייע למתחרים לתכנן מוצר מתחרה "מסביב" לפטנט )כלומר, באופן כשירות הפטנט כאמור,

, תתרום לתיחום גבולות לא יהווה הפרת פטנט המזכה את בעלי הפטנט בסעדים משפטיים(ש

ות אות ראשונים באמצהפטנט זכ י, תמנע מבעל46הפטנט יהתביעות באופן מגביל עבור בעל

ות אהפטנט ניצול של אמצ יתמנע מבעלאו 47חדשנות מצטברתב עתידיות בתחומים שמתאפיינים

לכן, פעמים .48ויש להן זיקה לאותו מידע לנה בגדר תביעות הפטנטצפויות שתיפו-עתידיות בלתי

נשאר מסווג גם לאחר רישום ערך-רברבות ולמרות דרישת הגילוי לשם קבלת הפטנט, מידע

.אמצאההפטנט ואינו נכלל בפרטים שמתפרסמים ברבים לגבי ה

עדיות בתמורה אם כך, גם כאשר מדובר בפטנט רשום, הכללים המשפטיים שתכליתם להעניק בל

. כך, כללים ות המוגנות בפטנטיםאבזמן עסקאות באמצ וי אינם תמיד מביאים לגילוי מלאלגיל

יוצרים שוב מצב שבו צד חושש לחשוף מידע כיוון שזה עלול לרדת לטימיון ואולי הצד השני אלה

Arrowפרדוקס , לכןלא מסוגל להעריך ברמת ודאות מספקת את ערכו של המידע המסווג.

לפי דין במסגרת בגילוי נדרשואינו ) אמצאהשיש לו זיקה למידע גם במקרה של לחול,ממשיך

לפי דין אך מצליח וב בגילויל מידע שלכאורה המבקש מחויגם במקרה ש( והפטנט רישוםהליך

. 49או אי אכיפה עמימות ,להימנע מכך בפועל באמצעות השמטה

בפטנט, התכונות האינהרנטיות לנכסים בלתי מוגנת אמצאהאין לשכוח כי גם כאשר בנוסף,

ופה לכך השפעה על יעילות התריש ו עומדות בעינן( 4ב.-/ים ב.כפי שתוארו בפרק)מוחשיים

.50גם בהינתן הגנה קניינית המשפטית עקב הפרה וכתוצאה מכך גם על נכונות הגילוי

אמצאהצד כלל חוזי )בעל שעליה רשום פטנט( ל אמצאהנסכם: ברור כי כלל קנייני )כלומר, בעל

יוצר באמצעות חוזה הסדר לגילוי פרטים נוספים מעבר למה גילה מכוח דין לשם קבלת הגנת

מאשר כל Arrowלחילופי מידע ולהתגברות על פרדוקס טובה יותר תשתיתהפטנט( מספקים

א צדדים המנהלים משאחד מהם לחוד. עם זאת, ראינו כיצד ההגנה המשפטית אינה מושלמת.

עדיין עומדים בפני הדילמה הבסיסית: המוכר תר אחר אמצעי אמצאהומתן על עסקה ברעיון או ב

נכס הקניין הרוחני תוך סיכון מינימאלי לגבי ערכו של רוכש הפוטנציאלי יידע את השיאפשר לו ל

פרטים של מירב הלערך הנכס במידה והרכישה לא תצא לפועל. הקונה תר אחר אמצעי לגילוי

.James Jלאור ההנחה שכל שימוש בטכנולוגיה סופו שיחשוף את מרכיביה או אופן פעולתה ויקדם את שכפולה. ראו

Anton & Dennis A. Yao, Little Patents and Big Secrets: Managing Intellectual Property,35 RAND J.

ECON. 1 (2004) 46 Devlin 239, בעמ' 9, ראו לעיל ה"ש . דעה אחרת גורסת כי בתחומים המתאפיינים בחדשנות מצטברת מסתמנת דווקא מגמה של גילוי 238שם, בעמ' 47

בה. זאת כיוון שגילוי מקדם חדשנות רבה ות )או הגנה מצומצמת בפטנטים( במקום הגנת פטנט רחאמלא של אמצ אמצאההמשך )ובעקיפין מגביר את רווחי בעל ה-ותאיותר בכך שהוא מתמרץ שחקנים אחרים בשוק להשקיע באמצ

Oren Bar-Gill & Gideon Parchomovsky, The Value ofהמקורית וגם משפר את הרווחה המצרפית(. ראו

Giving Away Secrets, 89 VA. L. REV. 1857 (2003) 48 Burk & Lemley Policy Levers וכן 69בה"ש 598/, בעמ' 29, ראו לעיל ה"שWesley M. Cohen, Richard R.

Nelson, and John P. Walsh, Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability Conditions and Why

U.S. Manufacturing Firms Patent (Or Not) 14–15, WORKING PAPER NO. 7552 (2000) המביאים מחקרהמצביע על כך שהסיבה העיקרית לכך שממציאים אינם מבקשים פטנט מלכתחילה היא מידת הקלות של תכנון

"מסביב" לפטנט )כלומר, כשהם סבורים שחשיפת המידע תקל על מתחרים בצורה משמעותית(.49 A Note: The Disclosure Function of the Patent System (Or Lack Thereof) 118 HARV. L. REV. 2007,

2023-2026 (2005) ; Jeanne C. Fromer, Patent Disclosure, 94 IOWA L. REV. 539 (2008) אודות חוסר /5, וכן להלן בה"ש 602, בעמ' 8, ראו לעיל ה"ש Long; 208, בעמ' 9, לעיל ה"ש Devlinראו גם 50

י היקפם, יעילותם וערכם של פטנטים.הודאות השורר לגב

03

האם ניתן להמשיך ולשפר את מגוון הפתרונות שר לו על לעמוד על ערכו. הנכס באופן שיאפאודות

אני סבור שכן. להשתמש בפתרונות הנוכחיים באופן יעיל יותר? , או לבעית חילופי המידע

שייכת לדיסציפלינה המידע היא בעיקרה בעיה של משחק אסטרטגי הית חילופי יבעכיוון ש

לספרות הכלכלית התיאורטית על מנת לראות אילו פתרונות מוצעים , אבקש לפנות הכלכלית

שתי תיאוריותמציעה . הספרותArrowלהתגברות על מצבים של מידע אסימטרי, דוגמת פרדוקס

כעת (.Screeningוסינון ) (Signaling): איתות להתגברות על מצבים של מידע אסימטריבסיסיות

, אלא העברת עצמו לא העברת המידע םשעיקר יםות מודלמציעה, שתי התיאוריותפנה לסקירת א

., בסיטואציות בהן אין תמריצים לגילוי וולנטארי או לבירור ישיר של המידעלגבי המידעמידע

אבקש להראות כי באמצעות בחינת הכללים המשפטיים הנוכחיים דרך התיאוריות לאחר מכן,

העברת אינדיקציות לגבי ערך המידע נשוא לשם הכלכליות, ניתן למנף את הכללים המשפטיים

.ותאבעסקאות באמצ ית חילופי המידעי, באופן שיאפשר למתן את בע51העסקה

וסינון איתות. ד

יש צורך במידע פרטי שאינו ההשקע קבלת החלטת לשם שבהם של מידע אסימטרי יםמצבישנם

גילוי וולנטרי ייתכן כי גם ,להבמצבים א. או אינו ניתן לאימות כלל ניתן לאימות בעלויות סבירות

)מהצד השני או מכל צד שלישי כמו בית דרישה ישירה לגילוי המידעאמין פשוט אינו אפשרי, וגם

)גם אם הצד המשיב הוא תם לב לחלוטין( תזכה לתשובה שניתן לאמת את מהימנותה לא, משפט(

חר עובד חרוץ במיוחד למשל, מעביד המחפש א. אלא לאחר חלוף זמן מסוים מביצוע ההשקעה

לא ימצא שימוש רב בכך שהמועמדים למשרה יעידו על עצמם שהם "חרוצים במיוחד", שהרי גם

עשויים לטעון העובד החרוץ במיוחד וגם העובד החרוץ בצורה ממוצעת ואף העובד העצלן, כולם

צועיו שכר עובד למשרה ולאחר שזה הפגין את ביהמעביד רק לאחר ששהם "חרוצים במיוחד".

כך גם במשא ומתן לגבי נכס לאורך זמן מסוים, ניתן יהיה לומר אם הוא אכן "חרוץ במיוחד".

על הנכס שהוא בעל דעת מצב שבו מוכר של נכס קניין רוחני לא יעיקשה להעלות על הד –מידע

כדי לעמוד על ערך עבור הקונה הפוטנציאלי. הקונה, בתורו, היה מעוניין להיחשף למלוא המידע

ומגרעות Arrow, אולם מוכר רציונאלי יחשוש לעשות כן, לאור פרדוקס ערכו בצורה הטובה יותר

ההגנות המשפטיות כפי שתוארו לעיל.

נסות ולאותת על לובמקרה שקיים תמריץ מתאים, הצד שמחזיק במידע יכול במקרים כאלה,

באמצעות התנהגות על לא להעביר את המידע עצמו, אלא לאותת : ערכו של המידע באופן עקיף

בעל המידע עשוי לנקוט באופן כזה, .52כך שהמידע שהוא מבקש למסור הוא אמין ובעל ערך

מבלי לחשוף באופן עקיף ולעמוד על ערך המידע שברשותו אמצעים שיקלו על הקונה הפוטנציאלי

–בלבד, שכן ערכה ייקבע בשוק. ההנחה אמצאהקונקרטית אינו ניתן להערכה על בסיס בחינת ה אמצאהערכה של 51

חדשנית מגלמת הסתברות תשואה גבוהה יותר אמצאההיא ש –ידי שווקים רבים -והנחה זו נתפסת כתקפה על :Zvi Griliches, Patent Statistics as Economic Indicatorsראו למשל חדשנית, ו-לא אמצאהלתשואה חיובית מ

A Survey, 28 J. ECON. LIT. 1661 (1990); Ariel Pakes, On Patents, R&D, and the Stock Market Rate of

Return, 93 J. POLIT. ECON. 390 (1985) חלת או לתו אמצאה. לכן, כאשר אני מתייחס ברשימה זו לערכה שלהתשואה שלה, הכוונה היא, בעיקרו של דבר, למידת חדשנותה. כלומר, הדיון הוא בפוטנציאל האיתות של פטנטים

ידיהם. השיח על ערכו של פטנט כערך הסתברותי, ולמעשה על "תוחלת של ערך" -המוגנות על האמצאותלגבי חדשנות הודאות הגבוה שמאפיין את התחום, זכות לנסות מקורו בכך שלמעשה פטנטים אינם זכות להדיר אלא, לאור חוסר

Mark A. Lemley & Carl Shapiro, Probabalistic Patents, 19 J. ECON. PERSPECTIVES 75להדיר. ראו )

אימוץ חדשנות כמדד אינה פוסלת הכנסת קריטריונים אחרים לשם מדידת התוחלת. ראו למשל מאמר העורך 2005)ת פטנטים שנאכפו ומבחינות אותם מפטנטים שלא נאכפו, בהנחה שאכיפה היא רשימה של תכונות המאפיינו

John R. Allison et al., Valuable Patents, 92 GEO. L.J. 435 (2003)אינדקציה לערכם המסחרי: 52 Baird 44/, בעמ' //, לעיל ה"ש.

04

חרוץ למשל, העובד שהוא באמת ". ובכך לקדם את פתרון בעית המידע האסימטרי את כל המידע

במיוחד" עשוי לבחור ולעבור הכשרה מקצועית ברמה גבוהה. עובד עצלן לא ירצה ואולי אף לא

גם אם ירצה לנסות ולשלוח איתות דומה )"עברתי הכשרה זו ולכן אני ;יוכל לעבור הכשרה זו

עובד חרוץ במיוחד"(, העלויות בהן הוא יצטרך לשאת כדי להצליח בקורס הרבה יותר גבוהות

. מבנה העלויות של האיתות אמור 53עלויות בהן יצטרך לשאת העובד החרוץ במיוחדמאשר ה

וש )גם במחיר לא יתמרץ עובד עצלן לעשות בו שימ , מבנה העלויותמצד אחדלהראות כך: להיות

פני השקעת עלויות בהכשרה -יעדיף משרה נחותה יותר על. זאת, כיוון שכעובד עצלן ושל תיוג

מצד שני, מבנה העלויות (. עלות איתות גבוהה מהתועלת שתצמח ממנו – שאינה משתלמת עבורו

אמור לספק תמריץ עבור העובד החרוץ במיוחד לעשות שימוש באיתות )כלומר, שעלות האיתות

בקצרה, איתות הוא אמין כאשר אינו משתלם לעובד תהיה נמוכה מהתועלת שצומחת לו ממנו(.

בעלויות בין אלו קריטית פעולות שבהן יש דיפרנציאציה ם, שכן הוא מטבעו מתקיים לגבילזייפני

שמאותתים איתות אמת לבין "זייפנים".

ת שנוקט הצד המחזיק במידע הפרטי, ניתן להתגבר על מצבים של מידע בזמן שאיתות נוגע לפעולו

למשל, המעביד יכול . אסימטרי בצורה עקיפה גם באמצעות פעולות סינון שנוקט הצד האחר

: בלבד חוזה העסקה שבו העובד יתוגמל לפי תוצאות כמותיותכל המועמדים למשרה ללהציע

עובד עצלן פחות ייטה להציע עצמו ההנחה )שדורשת הוכחה, אך מובאת כאן לשם הדוגמא( היא ש

מותנה בביצועים מאשר עובד חרוץ. כלומר, באמצעות הצבת תנאים לעסקה מצד למשרה ששכרה

מתוך הביא את השחקנים בעלי המידע המלא החסר, הוא עשוי ל אותו שחקן שהוא בעל המידע

את המידע החסר הסיק לגביהםניתן ל ממנהלבחור בהתנהגות מסוימת ש המועמדים השונים

. 54ברמת הסתברות מסוימת המבוקש

וכללים משפטיים סינוןאיתות, . ה

לים משפטייםכלבכל הקשור לאיתות ולסינון בשוק. חשוב כללים משפטיים משחקים תפקיד

בעקיפין על חילופי מידע כך להשפיע ו עשויים לאסור או לאפשר איתותים או סינונים מסוימים

בשוק של מוצרי צריכה עשויים להיות שני סוגי מוצרים: איכותי נניח כי למשל, בין צדדים:

אולם . ברור כי לחברות המוכרות את שני סוגי המוצרים תמריץ להעיד על טיבו של המוצר,ונחות

רק לחברות המוכרות את המוצר האיכותי בין השניים תמריץ לאותת באמצעות הענקת תעודת

אחריות בגין פגם במוצר. חברות המציעות את המוצר הנחות עשויות אמנם להישאר בשוק

, אבל לא תוכלנה לדרוש מחיר זהה לזה ולהציע את המוצר במחיר נמוך יותר מהמוצר האיכותי

כל החברות מוכרחות אם כלל משפטי חדש יקבע כי י מבלי לצאת מהשוק.וצר האיכותשל המ

תאלצנה לחפש והחברות המוכרות איתות מסוג "תעודת אחריות" ינוטרל ,אחריותלהציע תעודת

.55אחר איתות אחר להעברת המידע )"המוצר שלי איכותי"( לצרכנים בצורה אמינה

על אלא גם (צד שמחזיק במידע הפרטיה)מאיתות לא רק על שפיעכללים משפטיים עשויים לה

מותנה בביצועי העובד ה שכר כלל שאוסר על תשלום :56(בעל המידע החסרהצד ידי -סינון )על

ינטרל אפשרות לסינון מהסוג הזה.

ן שמושקע, לאובדן הזדמנויות לשם ההבהרה אציין כי הכוונה לא לעלויות שכר הלימוד או ההכשרה אלא לזמ 53

אלטרנטיביות ועוד.54 Baird 50/, בעמ' 11, ראו לעיל ה"ש. .42/שם, בעמ' 55 .06/שם, בעמ' 56

05

בלבד )ובהתעלם משיקולים דאונטולוגיים, דוגמת אלו האוסרים על סינון מנקודת מבט תועלתנית

האיסור המוטל על מעביד להפלות בתהליך איתור עובדים למשל, –או איתות מסוגים מסוימים

מתנו , ברי כי אנו מעוניינים בכללים משפטיים שי(שממנו נגזר איסור לברר פרטי מידע מסוימים

בצורה יעילה באופן שיקדםאפשרו להעביר מידע את אסימטריוּת המידע שבין הצדדים וי

להם ערך יוכלו להשלים עסקאות ביתר קלות מבלי עסקאות יעילות: נרצה שבעלי רעיונות שיש

מפניהפוטנציאלי משקיעהבאופן שימתן את החששות של לסכן את הערך של הרעיונות שלהם

כלומר, המטרה היא להסיר מחסומים בפני עסקאות יעילות .עסקאות על בסיס מידע חסר

. 57באמצעות אפשור של איתות וסינון יעילים

ת, סינון ועלויות מידעהערת ביניים: איתו. ו

והיבט בנקודה זו חשוב להאיר הבדל אחד חשוב בין איתות לבין סינון בהקשר הניתוח הכלכלי

. הבדל זה נעוץ בזהות הצד שעליו מוטלות עלויות הפעולה: (information costsעלויות המידע )

ויות שלה(, הרי ידי בעל המידע הפרטי )והוא נושא בעל-בזמן שאיתות היא פעולה שמבוצעת על

כעניין של ידי הצד שמחזיק במידע החסר )והוא זה שנושא בעלות שלה(. -שסינון מתבצע על

מדיניות, יעיל יותר לעודד את הצד שעלויות המידע שלו הן הנמוכות יותר לבצע את פעולת

כשאנו עוברים להסתכל על הצדדים עצמם, ההנחה היא כי במצב של מידע .58האיתות או הסינון

סר כל שחקן ישקיע בבירור מידע כל עוד התועלת השולית מנקיטת אמצעי בירור המידע עולה על ח

לשתי אבחנות אלה חשיבות לגבי המשך פיתוח הטענה, כפי שאראה כעת. .59העלות השולית שלו

ברור כי הנכס הרלוונטי, שעומד במוקד העסקה וקובע את היקפה, הוא המידע המצוי בידי בעל

צב של שוק עם שחקנים מרובים )ושווקי המידע בכל תחומי הטכנולוגיה הם כאלה . במאמצאהה

סיכון, תאגידים בינ"ל ועוד( ניתן -במידה רבה: פועלים בהם משקיעים פרטיים לצד קרנות הון

לטעון כי יעיל יותר שדווקא הצד המחזיק במידע יישא בעלויות, שכן בשוק כזה פעולת בירור ערך

. לאור נתון זה וכן לאור העובדה 60ה בכל פעם שיופיע משקיע פוטנציאליהנכס תחזור על עצמ

שהמידע הרב ביותר אודות הנכס )במנותק מהיכולת להעביר מידע זה בצורה אמינה או מהנכונות

, נדמה שיש להתמקד דווקא באיתות אמצאה( מצוי בידי בעל הArrowלעשות זאת לאור פרדוקס

וטנציאל רב יותר למיתון מצב המידע האסימטרי בעלויות ולא בסינון, שכן הראשון מראה פ

. )בגלל זהות הצד שמבצע את הפעולה( נמוכות יותר

עם זאת, חשוב לזכור שההנחות הנזכרות לעיל אינן פשוטות להוכחה ייתכן שאף משתנות משוק

יל לשוק )ייתכן שמבנה העלויות לצדדים בשוק של קרנות הון סיכון מסוג מסוים הוא כזה שיע

יותר לעשות שימוש באיתותים ואילו בשוק של קרנות מסוג אחר, דווקא סינון יעיל יותר(. בנוסף,

קל לראות כיצד סינון הוא במידה רבה פעולת מראה של איתות: כפי ששחקן יבחר לאותת

למעביד פוטנציאלי על כך שהוא "חרוץ במיוחד" באמצעות איתות אמת מסוג "מעבר של הכשרה

רכבת", כך יכול מעביד להציב "מעבר של הכשרה ממושכת ומורכבת" כתנאי בסיסי ממושכת ומו

היא האם איתות או הרלוונטית לדיון מדיניות לקבלת עובדים לחברתו. כלומר, השאלה העקרונית

משנית, בין איתות לסינון היא בחירה והבחירה – מאפשרים להעביר מידע אותנטי סינון מסוים

57 A. Michael Spence, Signaling in Retrospect and the Informational Structure of Markets: Prize

Lecture in THE NOBEL PRIZES 2001 408, 431 (ed. Tore Frangsmyr, 2002) Clarisa Long, Information Costs in Patent andעל חשיבות עלויות המידע בקביעת משטרי קניין רוחני ראו 58

Copyright, THE JOHN M. OLIN PROGRAM IN LAW & ECONOMICS WORKING PAPER NO. 5 (2004) 59 Long 622, בעמ' 8, ראו לעיל ה"ש .625, בעמ' שם 60

06

ת הצדדים ובדינמיקה של השוק. לכן, גם משבחרתי לעסוק באיתות ולא עלויומבנה שתלויה ב

, אוכל ליישם את כאמור לעיל בסינון, בהתבסס על הנחות מסוימות לגבי מבנה העלויות בשוק

המסקנות שאליהן אגיע גם לגבי סינון, כפתרון אפשרי לבעיית חילופי המידע )וכל זאת בהתאם

לשוק שבו ידובר(.

איתותיםוות הסכמי סודי. ז

: כלל חוזי Arrowעד כה עסקנו בשני סוגים של כללים משפטיים לפתרון בעית חילופי המידע של

להשפיע על איתות עשויים כללים אלה משפיעים אוכאמור, )הסכם סודיות( וכלל קנייני )פטנט(.

ליים עלינו לבחון את שני הכלנראה שמשבחרנו לעסוק באיתות, וֹת. אוסינון בעסקאות באמצ

. בנקודה זוהמשפטיים ולבדוק כיצד הם יכולים לתפקד כאיתותים או להשפיע על איתותים

. בחירה זו נובעת מכך שפטנטים (פטנטיםכלל הקנייני )רק ב בהרחבה קלעסואבקש להתמקד ו

ת המידע האסימטרי מאשר סודות מסחריים המוגנים ימגלמים הבטחה גדולה יותר למיתון בעי

מדוע? .61בהסכמי סודיות

מידע השברשותו ) אמצאהעל ה המידעהופך את צד , פני הגנת פטנט-על ודיותבחירה בסבאמצעות

חילופי בעית יוצר את השקעה( למידע פרטי. צעד זה כשלעצמוקבלת ההחלטה בדבר הרלוונטי ל

א ל תוכנו( הועצם קיומו של הסוד )שלא לדבר עלעיתים בצורתה החריפה ביותר, שהרי המידע

לא ו צורך באיתות מייצרה של מידע אסימטרי מצבסודיות היא פרטי, בלתי ניתן לאימות. מידע

קיומו של סוד מעלה את עלויות המידע עבור הצד שהמידע שבידיו .כאיתות כשלעצמו יכול לשמש

זהו מצב שמחייב את שני הצדדים שכן הוא כולל כניסה –חסר אך גם עבור הצד המחזיק בסוד

יש כבר כאשר תחייבות חוזית לשם גילוי ועלויות פיקוח על הגילוי ועל הסודיות. למשא ומתן, ה

הסכם חתום, אזי גם אם הוא רחוק מלהיות פתרון מושלם כפי שהסברתי לעיל, יש גילוי ואין

צורך באיתות.

מלבד מוניטין –כשאין גילוי : שני מצבי קצה יוצרו ביניים-מאפשר דרך כלומר, הסכם סודיות לא

למרות זאת )אך הקונקרטית הסודית אמצאהפיננסיים שאינם קשורים ישירות לנתונים או

קשה לחשוב על מידע כלשהו או על התנהגות כלשהי - (62נתפסים לעיתים כאיתותים אמינים

אמצאהה-אודות-ות שימוש כדי להעיד על כך שהמידעשבהם הצד בעל המידע הפרטי יוכל לעש

)פרדוקס 63צד השני, מבלי לחשוף את המידע או לעשות בו שימושעל ערך לשהוא מסתיר הינו ב

Arrow נקיטת מדיניות של סודיות (.אמצאהשיש לו זיקה ל בלי אפשרות לעשות שימוש באיתות

ידי בעל רעיון נובעת מכך שלהערכתו התועלת שבגילוי קטנה מהתועלת שבהסתרה, אבל -על

אחרים להתעניין ברעיון להפעלת אמצעים מדיניות כזאת מביאה את השחקנים בשוק שעשויים

כשהעלויות של אותם אף אמצעים לא חוקיים( או פשוט לוויתור על ההשקעה לגילוי הרעיון )אולי

Stuart J.H. Graham & Tedוק אף רואה בפטנטים מעין תחליפים "חזקים יותר" להסכמי סודיות, וראו הש 61

Sichelman, Why Do Start-Ups Patent? 23 BERKELEY TECH. L. J. 1063, 1082 (2008) ,Charles Fombrun & Mark Shanleyלמשל, למחקר אמפירי אודות התנהגות תאגידים ואיתות מוניטין ראו 62

What's in a Name? Reputation Building and Corporate Strategy 33 ACADEMY OF MANAGEMENT

JOURNAL 233 (1990) למחקר אמפירי אודות העלאת דיבדנדים ורכישה עצמית של מניות כאיתותים בתאגידים David S. Gelb & Philip Siegel, Intangible Assets and Corporate Signaling 15עתירי קניין רוחני ראו

REVIEW OF QUANTITATIVE FINANCE AND ACCOUNTING 307 (2000) אמצאהאמנם גם בהינתן סודיות מוחלטת ניתן לראות בתניות מסוימות בהסכם הסודיות שעליהן יתעקש בעל ה 63

שעלות ייצורם לא תהיה כמעידות על ערכו של המידע הסודי, אולם אלה איתותים לא אמינים במיוחד: יש להניח גבוהה מספיק כדי להרתיע "מתחזים" מלעשות בהם שימוש.

07

אין צורך סכם, כשיש גילוי תחת ה, עם זאת . 64אמצעים, דהיינו עלויות המידע, גבוהות מדי

.שהובאו לעיל בסייגים אלא גלוי ומוגן שכן המידע כבר לא פרטי באיתותים

פוטנציאל האיתות של פטנטים. ח

בפטנט, אמצאהבוחר להגן על ה אמצאהאם בעל ההסכמי סודיות, כעת אנסה להראות כי בניגוד ל

תחילה, לעומת סוד מסחרי, עצם קיומו של פטנט . 65אפשרויות איתות לא מבוטלותבפניו נפתחות

. 66מידע נמוכות לצד המעוניין להשקיע( )עלויות היא עובדה שניתן להבחין בה ולאמתה בקלות

וכך באופן עקיף להעיד על אמצאהלגבי מאפייני בעל ה, פטנטים עשויים לשמש כאיתות בנוסף

ות של החברה: למשל, מחקרים הראו כי אהקונקרטית או פורטפוליו האמצ אמצאהערכה של ה

מחקר ופיתוח לבין השקעה בבין ואילומחקר ופיתוח השקעה בהשוק תופס פטנטים כמשקפים

מחקר ופיתוח השקעה של החברה ביותר , לתפיסת השוק, יחס ישיר: ערך המניה מתקיים

פטנטים נתפסים גם, בבחינה כמותית ולא איכותנית, תוחלת תשואה גבוהה יותר בעתיד. חהמבטי

בכל הקשור להשקעות הון סיכון במיזמים, פטנטים .67כמדד לחדשנות, לניהול איכותי ועוד

. 68מים או אף בקשות לרישום בלבד הן שיקול חשוב בקבלת החלטת השקעה על ידי קרנותרשו

חסות אל הפטנטים היא לרוב התיחסות כמותית, שכן בחינה איכותנית ביקורתית ומתמדת יההתי

. )עלויות מידע גבוהות יחסית( של איכות פטנטים קונקרטיים עלולה להיות יקרה מדי למשקיעים

ת בפטנטים איתותים על תכונות חיוביות של בעליהם ולא בהכרח כאיתותים על לכן, מקובל לראו

.69ערך ותבעל קונקרטיות ותאאיכותם שלהם, כאמצ

למשל, בקשת הפטנט כשלעצמה עצמה. אמצאהפטנט עשוי לשמש כאיתות גם לגבי העם זאת,

רי המוגנת באמצעותו: החלק בבקשה המכיל את עיק אמצאהעשויה לאותת על איכות ה

להצביע ו ,אמצאהעשוי לשקף ניסויים שנעשו בעל הרכבה ושיטת פעולתה. חלק זה מעיד אמצאהה

)כאן ראוי לציין את מה שמכונה "ערכו מתחרות לאמצאותביחס ויתרונותיה איכותה על

קיבול בקשת הפטנט עשוי לאותת, במידה מסוימת, על איכותו עצם גם .70הפרסומי" של הפטנט(

מוגנת בפטנט אמצאהאולי ניתן לראות בעובדה ש: כך, נתוני הפתיחה מבטיחים םא 71.של הפטנט

?הקונקרטית אמצאהערכה של האינדיקציה ל

מעיד באמת מחזיק בתכונה החיובית שעליהפעולה שרק מי שא יכפי שהוסבר לעיל, איתות אמין ה

עלויות הביצוע "מתחזים" לא יוכלו לבצע איתות, שכן האיתות, יכול להרשות לעצמו לבצע.

כלומר, מצד אחד, איתות צריך להיות "יקר" מספיק עבור כך שלא יוכלו לעמוד בו. -גבוהות כל

64 Long 626, בעמ' 8, לעיל ה"ש Ignatiusלמשקיע פוטנציאלי ראו אמצאהלדיון כללי על פטנטים כאמצעי להעברת מידע פרטי מבעל ה 65

Horstmann, Glenn M. MacDonald & Alan Slivinski, Patents as Information Transfer Mechanisms: To

Patent or (Maybe) Not to Patent, 93 J. POL. ECON. 837 (1985) 66 Long אודות פטנטים כמדד קל לזיהוי התואם את זמנם המצומצם של מעריכי השווי 620, בעמ' 8, לעיל ה"ש ;

Stuart J.H. Graham & Ted Sichelman, Why Do Start-Ups Patent? 23 BERKELEYות אבעסקאות באמצ

TECH. L. J. 1063, 1078-1079 (2008) 67 Long 650-/65, בעמ' 8, לעיל ה"ש & Mark A. Lemley, Reconceiving Patents in the Age of Venture Capital, 4 J. SMALLשם, וכן 68

EMERGING BUS. L. 137(2000) ;David Hsu & Rosemarie H. Ziedonis, Patents as Quality Signals for

Entrepreneurial Ventures (2007) בכתובתwww2.druid.dk/conferences/viewpaper.php?id=1717&cf=9 69 Long 652, בעמ' 8, לעיל ה"ש. .627שם, בעמ' 70ידי משקיעים, ובמטרה -ברור כי לאור העלויות הגבוהות של הבחינה האיכותנית של פטנטים קונקרטיים על 71

ות קונקרטיות בעלות ערך, יש חשיבות מיוחדת למהימנות אחית את עלויות המידע כדי לאפשר זיהוי של אמצלהפ תוכן בקשת הפטנט ולסטנדרטים האיכותניים שבהם היא נדרשת לעמוד מלכתחילה. על כך עוד בפרק י.

08

המאותת כדי לסנן "מתחזים", ומצד שני, איתות צריך להיות "זול" מספיק לקליטה עבור מקבל

של פטנט במקרה השניה: פטנטים עונים לדרישהנראה כי האיתות )עלויות מידע נמוכות(. כאמור,

ובחינת פרטיו( הן נמוכות למדי. במרשם הפומבי רשום, עלויות קליטת האיתות )איתור הפטנט

האם שתי שאלות שהן אחת: הדרישה הראשונה, לעומת זאת, מצריכה בחינה מעמיקה יותר.

ות "לא מוצלחות" ארישום פטנטים על אמצ תמרץללא כדי ספיק פטנט הוא יקר מהרישום הליך

ות "מוצלחות" )המגלמות אבעלי אמצ; האם לת תשואה חיובית עבור המשקיע()שלא מגלמו

אם ?72ת "לא מוצלחות"אומבעלי אמצ לרשום פטנט"זול" יותר תשואה חיובית עבור משקיע(

לגבי התשובה חיובית, הרי שניתן להתייחס לפטנטים כאיתותים בסיטואציות של מידע אסימטרי

.73תואעסקאות באמצב ות קונקרטיותאאמצ

פטנט הליך רישום עלויות. ט

אילו מבנה העלויות של הליך רישום הפטנט: ל תחילהכדי לענות על שאלות אלה, יש להידרש

שכר ו 74 לרשם הפטנטים אגרות המבקש לרשום פטנט נושא בתשלומי? בהליךעלויות כרוכות

לויות שבעל עהוא העלויות הסך רכיב חשוב בועורכי דין. טרחה לעורכי פטנטים, שרטטים

ובבקשת אמצאהב בעקיפין, באמצעות שכר טרחה לעורכי פטנטים(ו) ישירות משקיע אמצאהה

התאים אותן לתנאי הכשירות שבחוק: ניסויים, סקרי שוק, חיפושי פטנטים הפטנט על מנת ל

ברי כי המידע . להתאים את הבקשה לתנאי הכשירות שבחוק ולהביא לקיבול הפטנטועוד שנועדו

בבקשה לא צריך להיות מדויק ומפורט באופן מלא ומוחלט, אבל גם הבאתו לרמה המובא

.75דרשת על פי חוק כרוכה בעלויות רבותהנ

, עלול לסבול מאובדן הבלעדיות הפוטנציאלית בשוק אמצאהאם בקשת הפטנט לא תתקבל בעל ה

שעמד אך בדיעבד יתגלה כי למרות ,. אם בקשת הפטנט תתקבלעל העלויות הכרוכות בכך

, הרי שהוא או נקט לשון עמומה פורמאליות הרי שפעל שלא בתום לב בניסוח הבקשההבדרישות

הפחתת פיצויים במקרה של , 76קנס פליליעשוי לעמוד בפני סנקציות שונות כגון ביטול הפטנט,

שהצהרותיו לגבי להבטיחלכאורה, מדובר בעלויות גבוהות למדי: מי שלא יכול ועוד. 77הפרה

–החוק דורש ממנו שומהימנות ככל , מדויקותועוד נכונות אמצאהיעילות, חדשנות, דרך פעולת ה

בפועל, ספק רב אם טענה זו תקפה כיום. .78לא משתלם לו להשקיע עלויות בהליך רישום הפטנט

–נקרטית ראשית, חשוב לזכור כי לרישום פטנט יש תועלות נלוות מלבד ההגנה על ההמצאה הקו

למרות העלויות " משתלם להתחזותת"לא מוצלח אמצאהפטנט על כלומר, ייתכן שלמבקש

ישנן תועלות נוספות לפעולה שהופכות אותה ש , כיווןהגבוהות הכרוכות בהליך הרישום

כאמור לעיל, כל הגדלה כמותית )ולא איכותנית( של פורטפוליו הקניין למשתלמת עבורו. למשל,

./5ו לעיל ה"ש ות "מוצלחות", תוחלת תשואה וחדשנות, ראאלהסבר אודות ההנחות במאמר זה לגבי אמצ 7273 Long 65, בעמ' 8, לעיל ה"ש/. סך האגרות משתנה בהתאם למסלול שבו בוחרים )פטנט מקומי בלבד או הרחבה למדינות נוספות( וכן בהתאם 74

להליכים שעולה הכרח לקיימם )תיקונים, טיפול בהתנגדויות, הארכות מועדים ועוד( ונוספות עליהן אגרות לחידוש או אגרות הפטנטים באתר רשות הפטנטים בכתובת עיתי של הפטנט. ר

www.justice.gov.il/MOJHeb/RashamHaptentim/Ptentim/DafAgrot.htm 75 Long 65, בעמ' 8, לעיל ה"ש ג לחוק הפטנטים.8/ס' 76 הפטנטים. לחוק 82/ס' 7778 Long 653, בעמ' 8, לעיל ה"ש.

09

ה נתפסת בשוק כחיובית ומעלה את ערך החברה, תורמת למוניטין שלה ועוד. הרוחני של חבר

כלומר, יש להישמר משיפוט לא מדויק לגבי מבנה העלויות של מבקש הפטנט ה"מתחזה".

ות "מוצלחות" ו"לא מוצלחות" אשנית, כיוון שאגרות הפטנטים זהות לכל בקשות הפטנטים )אמצ

להבחין אלא בין מבקשי פטנטים עשירים יותר לאלו הפחות כאחת( רכיב עלות זה אינו מסייע לנו

עלויות עריכת רכיב עלות אחר דווקא מתאפיין בשונות רבה יחסית: . ותא, ולא בין אמצעשירים

, בתחום הטכנולוגי שאליו היא אמצאההפטנט וניהול ההליכים מול הרשם תלויות במורכבות ה

חית ואף לא התאמה הכרלו לא מקיים . אף אחד ממשתנים ארחהר הטשכובתעריף שייכת

א תלויה במספר ל )יכולתה להניב תשואה חיובית אמצאהה תוחלת התשואה שלמסתברת עם

(. וכו' אמצאהעיקרי ה תיאורהתביעות או באורך

קל לראות כי אם מעוניינים בשיפור סיכוייהם של פטנטים לשמש כאיתותים במצב עניינים כזה

העלויות הישירות שכרוכות בהליך את באמצעות העלאה פשוטה של אמינים הרי שאין לעשות ז

אמצאההרישום, שכן אין לצפות למתאם בין עלויות רישום אלה לבין תוחלת התשואה של ה

הניתוח שלעיל מעלה ספק ניכר לגבי ההנחה שפטנטים הם "יקרים" מספיק כדי לא הקונקרטית.

ואולם, כפי שהראיתי לעיל, .הם איתותיםושניתן לראות ב לרשום פטנטים לתמרץ "מתחזים"

כעת .79זהפוטנציאל מימושנה חשיבות רבה לשיישנו פוטנציאל איתות לא מבוטל לפטנטים ו

.ולאחר מכן אעמוד בקצרה על הבעייתיות שבהצעות אציע שתי דרכים שבהן ניתן לעשות זאת

הפטנט בין מבקשי פטנט שילוב שתי ההצעות עשוי להביא לדיפרנציאציה קריטית בעלויות רישום

לא –ות "מוצלחות" לבין "מתחזים" וכך לממש את פוטנציאל האיתות של הפטנט אעל אמצ

( של 80החדשנות )ובעקיפין תוחלת התשואהכאיתות לגבי תכונות בעליו אלא כאיתות לגבי

הקונקרטית המוגנת באמצעותו. אמצאהה

שתי הצעות למימוש פוטנציאל האיתות של פטנטים. י

הצעות אלה מבקשות לממש את פוטנציאל האיתות של פטנטים בשני אופנים: הפחתת עלויות

מידע למשקיע פוטנציאלי )כדי שיהיה "זול" יותר לקלוט את האיתות( והגברת עלויות רישום

להפוך את האיתות )כדי משתלמת-חדשנית לבלתי-לא אמצאההפטנט באופן שיהפוך "התחזות" ל

לאור העלויות הגבוהות של הבחינה האיכותנית של פטנטים תחילה, . (יןלאמבאמצעות פטנטים

ות אזיהוי של אמצ עלויות אלה באופן שיאפשרידי משקיעים, ובמטרה להפחית -קונקרטיים על

קונקרטיות בעלות ערך, יש חשיבות רבה למהימנות תוכן בקשת הפטנט ולסטנדרטים האיכותניים

הגבהת רף דיוק הפרטים המובאים בבקשה ולכלומר, ל) שבהם היא נדרשת לעמוד מלכתחילה

דרישות מחמירות יותר עשויות להביא משקיעים ליתר הסתמכות על הפרטים . (81הכשירות

קולטי האיתותים -משקיעיםאותם המופיעים בבקשות הפטנטים וכך תחסוכנה עלויות מידע ל

. 82בדיקות עצמאיות וכו'(עלויות של )

כפי –שרות המהותיות והקונקרטיות )"יעילות", "חדשנות" וכו' דרישות הכרף המלבד הגבהת

בהמשך(, יש חשיבות גם לשימוש בסנקציות בגין בקשות פטנט הכוללות או משמיטות מידע צגשיו

הגבהת .(היקף הפטנט ה לא ראויה שללמשל, לשם הרחבלא בתום לב או נוקטות לשון עמומה )ש

79

.57ראו לעיל ה"ש ./5ראו לעיל ה"ש 8081 Long 667, בעמ' 8, ראו לעיל ה"ש. .673, 665-666שם, בעמ' 82

21

גידוליביאו ל מאידך, ות "חשודות" ב"התחזות"אד אמצרף הכשירות מחד, ושימוש בסנקציות כנג

בעלויות רישום הפטנט, ייתכן שעד כדי כך שירתיעו "מתחזים" מרישום פטנטים ויהפכו את עצם

מובן שאם תכלית זו תושג ועצם רישומה . 83אמצאהרישום הפטנט לאיתות אמין לגבי חדשנות ה

מוצדק יותר להסתמך על מדידה כמותית יהפוך לאיתות לגבי חדשנותה, יהא זה גם אמצאהשל

. שואה של חברהוחלת תשל פטנטים כמדד לת

כולל מספר סנקציות הנובעות מכךהדין כיום - ולשון עמומה לב סנקציות בגין חוסר תום. 1י.

. 84, בין היתר בכל הקשור לגילויצד המקיים הליכים מול רשם הפטנטים מחויב לנהוג בתום לבש

טוי גם בסעיפי החוק המטילים סנקציות מסוגים שונים על מבקש פטנט שאינו חובה זו מוצאת בי

ג קובע כי במידה שנמסר 8/פועל בתום לב או נוקט לשון עמומה בכל הקשור לבקשת הפטנט. ס'

או שהבקשה קובלה לשם פרט שגוי או שלא עודכן ביודעין פרט שיש לעדכן בבקשה וניתן פטנט

טנט במקרה שניתן, למנוע את מתן הפטנט אם טרם ניתן, לתת התנגדויות, ניתן לבטל את הפ

קובע כי תביעות פטנט שנוסחו שלא בתום לב 82/ס' רישיון כפייה לניצול הפטנט או להטיל קנס.

85/ויים במקרה שנקבע שפטנט זה הופר. ס' או בלשון עמומה עשויות להביא להפחתת סכום הפיצ

שאירעה תביעות הפטנט במקרה של הפרהנעשו במתיקונים שמאפשר לבית המשפט להתעלם

מנקודת מבט לפני התיקונים, כאשר ניסוח הפטנט המקורי נעשה שלא בתום לב או בלשון עמומה.

של ניתוח כלכלי ניתן לומר שעצם קיומן של סנקציות אלה מהווה הודאה בכך שהאפשרות לכך

( אינה מהווה הרתעה של ממש שפטנט יתבטל בהליך משפטי ישיר )התנגדות לרישום או ביטול

.85בפני מבקשי פטנטים

, רק פטנט אחד בוטל 86שימוש בסנקציות כמעט ואינו קיים. לפי בדיקה במאגר נבו, האלא מאי

ג נידון 8/השני שבו (. במקרה 87תנגדותהגשת ג )בעקבות ה8/גילוי לפי ס' בשל חוסר תום לב ב

החסרים ומצא כי גם לו נכללו בבקשה בית המשפט את הפרסומים של חוסר גילוי, בדקבהקשר

נבע החסר למרות שהגילויג 8/ן החליט שלא לשלול את תוקף הפטנט לפי ס' היה מוענק פטנט, ולכ

. 85/-ו 82/החלטות שהתייחסו לס' תביעות או לעומת זאת, לא אותרו כל .88מחוסר תום לב

, אך גם סעיפים דומיםיימים ק בדיני הפטנטים של ארה"ב. גם לישראל תופעה זו אינה ייחודית

)אדרבא, בארה"ב צדדים עושים הינן נדירות מאוד סנקציות כלפי צדדים שאינם תמי לבשם

ההרתעה מעשית, כלומר,(. בסעיפים אלו במהלך התנגדויות מאשר בישראל שימוש רב יותר

.89בהשתת עלויות בגין בקשות פטנט המנוסחות בחוסר תום לב הינה נמוכה למדי

או לב, לצד קביעת מבנה תמריצים שיביא צדדים שלישייםן כי החמרה עם צדדים חסרי תום ייתכ

, לשיפור מהימנות בקשות הפטנט יביאו, 90לאתגר פטנטים בעילות אלה את המדינה עצמה

. למשל, בפרשה שאוזכרה לעיל שבה מצא בית המשפט וכתוצאה מכך, לשיפור הפטנט כאיתות

.668, 658שם, בעמ' 83 (990/אתר נבו ) 40, פסקה פלסאון מפעלי מעגן מיכאל בע"מ נ' פרדי פריינט 2294/ת"א )נצ'( 84 ,R. Polk Wagner, Understanding Patent-Quality Mechanisms, 157 U. PA. L. REV. 2135זה ראו בעניין 85

2170 (2009) .//.2.7/הבדיקה נערכה בתאריך 86. )החלטה, רשם 6.32.4339/נ' אוניפארם בע"מ SmithKline Becham plc: 7305//התנגדות לבקשת פטנט מס' 87

. מלבד שלילת הפטנט נפסקו גם הוצאות גבוהות למדי לחובת הצד שפעל בחוסר (הפטנטים, הפוסק נח שלו שלומוביץ אלף ש"ח. 53תום בסך

לפסק דינו של //, פסקה 274(0, פ''ד נג)יוסף וולף ושות' בע"מ נ' דפוס בארי שותפות מוגבלת 4974295ע"א 88 (999/אנגלרד )

89 Long 669, בעמ' 8, לעיל ה"ש. 90 Lemley 93בעמ' ,/5, לעיל ה"ש.

20

כל זאת העדיף שלא לפגוע בבקשת הפטנט שלו או להטיל עליו קנס שצד התנהג בחוסר תום לב וב

, גם אם לא סנקציה חריפה על הצד חסר תום הלב ייתכן שהיה מקום להטיל סנקציה כלשהי –

, ולכל הפחות לפסוק החזר הוצאות עבור הצד שעירער על הפטנט גם בלא כמו ביטול הפטנט עצמו

באופן כללי, יישום של סנקציות כנגד . ל באופן דומה(לפסוק לטובתו )על מנת לתמרץ צדדים לפעו

מי שמנסח את בקשתו שלא בתום לב יביא לשינוי מבנה העלויות של אותם מבקשי פטנטים: כעת,

ייתכן שלנוכח סנקציה כבדה הצפויה להם גם אם יצליחו להביא לרישום פטנט, יעדיפו שלא

לפתוח בהליך.

ויש מי שפועל פטנט שאינם תמי לב יש מי שהוא "מתחזה"סביר להניח כי בין מבקשי הכמובן,

כולה או חלקים אמצעתםשכיוון . "מתחזים" יבחרו לפעול כך בחוסר תום לב מסיבות אחרות

תום לב על מנת לקבל הגנת פטנט בכל בחוסר את הבקשה הם ינסחואך ,ממנה אינם חדשניים

םאמצעתוון שתום לב לא כיחוסר בבקשה את ה ונסחי לעומתם, מבקשי פטנטים אחרים. זאת

או להרחיב את הבלעדיות של הפטנט באמצעים לא כשרים יםמבקש םאינה חדשנית אלא כי ה

.לפי דין ים בפרסומוחייב םלהשיג בלעדיות אך להימנע מלפרסם מידע מסוים למרות שה מכוונים

ליצור כדי הסוג הראשון של מבקשי הפטנטים הוא זה שיש לשנות את מבנה העלויות שלו

. הסוג השני גם הוא "ייפגע" משימוש מוגבר בסנקציות 91דיפרנציאציה קריטית בעלויות הרישום

ית לגבי תפקודו של משמע-ניסוח שלא בתום לב, אולם לאפקט הזה לא תהיה השלכה חד בגין

: חוסר תום לב שמביא לכך שהבקשה מכילה מידע חסר)מלבד במקרה של הפטנט כאיתות

קציות על ניסוח שלא בתום לב תורמות להפחתת עלויות המידע של משקיעים במקרה כזה סנ

. (וכך מוזילות את קליטת האיתות הבוחנים פטנטים להשקעה כאמור

שלגביהם יש עניין להגביר את התמריץ השלילי לרישום מבקשי פטנטיםמובן גם שבין אותם

ההצעה השנייה שתובא ום לב. בת הם פועליםאינה חדשנית אך םפטנטים ישנם גם מי שאמצעת

. סוג זהלהלן עשויה לסייע בהתמודדות עם צדדים מ

כשירה לרישום כפטנט בישראל אם אמצאהכאמור, - הליך הבחינה ותנאי כשירות הפטנט. 2י.

היא אמצאההיא מוצר או תהליך בכל תחום טכנולוגי; ה אמצאה: ה92היא עומדת בתנאים הבאים

אמנם, ניתן לדון בהקשחת שימוש תעשייתי ויש בה התקדמות המצאתית.חדשה, מועילה, ניתנת ל

ות הראויות לקבל את הגנת הפטנטאתנאי הכשירות המהותיים באופן שיצמצם את מספר האמצ

, אולם רשימה קצרה זו אין בה די כדי )כמובן, לאור תכליות דיני הפטנטים ולא באופן שרירותי(

להעלות את רף הכשירות בעקיפין, באמצעות גם זאת, ניתן עם למצות את הדיון בדין המהותי.

שהינה אמצאהשינויים בהליך בחינת הפטנט. נביט למשל על דרישת היעילות. בדין נקבע כי רק

שאינה כזאת לא מעשירה את מאגר הידע הציבורי אמצאהמועילה תחשב כשירה לרישום )שכן

ה יחסית: המונח יעילה" בהקשר זה אינ אהאמצולכן לא ראויה לקבלת הגנה(. משמעות המונח "

מגיעה לתוצאות משמעותיות ביחס לעלויות פעולתה או לכך שהיא אמצאהמכוון לכך שהאינו

ת לבחון האם המטרות המוצהרות בבקש אך ורקהמונח מכוון ;מתחרות לאמצאותביחס עדיפה

עילות הוא בבסיסו . כלומר, מבחן היבבקשהמתגשמות בהתבסס על ההנחיות המובאות הפטנט

? 93אמצאה: האם הגילוי בבקשה היה מלא באופן שמאפשר להשיג את מטרות המבחן של גילוי

יתלווה לכך גם אפקט רצוי אחר והוא שמירה על עיקרון טוהר הפנקס, האינטרס הציבורי לכך שמרשם הפטנטים 91

. (993/) 852-857, 826( 4, פ"ד מד)שכטר נ' אבמץ 4/7286ע"א יהא נקי מפטנטים שאינם כשירים לרישום, וראו לחוק הפטנטים. 0ס' 92 .65-66, בעמ' /2פרידמן, לעיל ה"ש 93

22

נדרשת להוכחה אך ורק אם וכאשר מוגשת התנגדות לרישום פטנט, אמצאהכיום "יעילותה" של

בקשה לביטולו או במסגרת תביעה. אם אחד מההליכים הנזכרים לא מתקיים, רשם הפטנטים

ניתנת ליישום הרי אמצאהתפק בבחינה עיונית המתבססת על סבירות והיגיון: אם סביר שהמס

עוברות בחינה ממשית. לו יידרשו מבקשי ות רבות מאוד לא אהתוצאה היא שאמצ. 94שהיא יעילה

פטנטים להוכיח יעילות כבר בשלב הבקשה )ולא הוכחה מסתברת אלא מעשית(, יסייע הדבר

מי , תנאי חדש זה יטיל עלויות נוספות על מבקשי פטנטים ;ות של הפטנטלמימוש פוטנציאל האית

המידע המובא בפטנט יהיה אמין יותרשאינו עומד בדרישת היעילות לא יוכל לרשום פטנט,

שמבקש הפטנט נדרש לעמוד ברף ידעהפטנט יחסוך עלויות מידע עבור משקיע פוטנציאלי שיו

, כאשר ייגש משקיע להעריך את תוחלת התשואה צב כזהבמ גבוה יותר מאשר "יעילות מסתברת".

, זכתה להגנת פטנט זו אמצאהלהסתמך על כך ש מצידויהא זה מוצדק יותר נתונה, אמצאהשל

.מאשר בדין הנהוג כיום

והרווחה המצרפיתהעלאת רף כשירות הפטנטים . אי

גם בלא שינוי של גבוה יותר, כשירות פטנטיםשתי ההצעות הנזכרות מובילות למעשה לרף

ות כפי איעל את העברת המידע בעסקאות באמצילא רק הדרישות המהותיות. רף גבוה יותר

אפשר ת ירידה זו .תקבליםממספר הפטנטים שלהביא לירידה בשמוצע בעבודה זו, אלא עשוי גם

טרם הרישום, מה שעשוי להביא לשיפורכל בחינת פטנט בשלב המקדמי השקעה של יותר עלויות ב

. )הקצאה יעילה יותר של משאבי רשם הפטנטים( שמתקבלים נוסף באיכות הפטנטים החדשים

ליטיגציה בבתי המשפט ובמשרד העלויות את גם בדיקה איכותית יותר עשויה בתורה להפחית

.)הפחתת עלויות חוסר ודאות במערכת הפטנטים( של פטנטים רשומיםלגבי תוקפם פטנטיםה

כאשר ך )מים הינם חסרי ערשבו הרוב המוחלט של הפטנטים הרשו -מצב הקיים הזאת בזמן ש

מספר , (מוצדקים לבעליהם על חשבון הרווחה המצרפית-רבים מהם מעניקים מונופולים לא

לירידה יוביל - 96ורק מספר זעום של פטנטים נאכפים למעשה 95בקשות הפטנטים גדל מדי שנה

.98ת חילופי המידע בשוק וחוזר חלילה, פגיעה ביעילו97נוספת באיכות בחינת הפטנטים

שם. 94בקשות פטנט בממוצע מדי שנה, ראו אתר רשות הפטנטים, 7033-הוגשו לרשות הפטנטים כ 4335-43/3בין השנים 95

( בכתובת 993-43/3/סטטיסטיקות ברשות )בקשות פטנטים בשנים –פטנטים -B1F2-4207-B803-www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/7EC26655

8458B5DE5649/27197/patentsrequests19902010.pdf פטנטים בממוצע מדי שנה, 4033-באותן שנים הוענקו כB803-www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/7EC26655-( בכתובת 993/-43/3ראו שם )פטנטים שהתקבלו בשנים

8458B5DE5649/27199/PatentGranted19902010.pdf-B1F2-4207 96 Lemley 77-83, בעמ' /5, לעיל ה"ש. John L. King, Patent Examination Procedures and Patent Quality in PATENTS IN THEראו 97

KNOWLEDGE-BASED ECONOMY 54 (eds. Wesley M. Cohen & Stephen A. Merril, 2003) ויש הקושרים .56בין ירידת איכות הבחינה לפגיעה בחדשנות, ראו שם, בעמ'

עם ההשלכות של ריבוי בקשות הפטנטים והעומס הגדל על בוחני הבקשות, ישנה כתיבה רבה המבקשת להתמודד 98שמביאים לירידה באיכות בחינת הפטנטים ולירידה באיכות הפטנטים עצמם. לסקירה כללית אודות הבעיה ופתרונות

; אודות שיפור איכות הפטנטים באמצעות הליכי התנגדות ראו למשל 82, לעיל ה"ש Wagnerאפשריים ראו Bronwyn H. Hall,et. al Prospects for Improving U.S. Patent Quality via Post-Grant Opposition, NBER

Working Paper 9731 (2003)אודות העלאת דרישות ה ;-Novelty וה-Non-obviousness כאמצעי לשיפור איכות; אודות סנקציות John H. Barton, Reforming the Patent System, 287 SCIENCE 1933 (2000)פטנטים ראו

Kevin Mack, Reforming Inequitableכנגד מבקשי פטנטים חסרי תום לב כאמצעי לשיפור איכות פטנטים ראו

Conduct to Improve Patent Quality: Cleansing Unclean Hands, 21 BERKELEY TECH. L.J. 147 (2006) ;אבי רשם הפטנטים באמצעות קיום מכרזים לשם שיפור איכות הפטנט ראו אודות הצעה להקצאה יעילה יותר של מש

Chris J. Kaptopis, Perfect Happiness: Game Theory as a Tool for Enhancing Patent Quality, 10 YALE

J.L. & TECH. 360 (2008) אודות מערכת של מדרג מסלולי פטנטים וסוגי בקשות ראו ;Kristen Osenga,

Entrance Ramps, Tolls, and Express Lanes: Proposals for Decreasing Traffic Congestion in the Patent

23

ברור כי הכנסת שינויים שיהפכו את בחינת הפטנט ל"איכותית" יותר, ובכלל זאת עם זאת,

למעשה באמצעות שינוי הליך בחינת הפטנט והפעלת סנקציות כנגד מנסחי -העלאת רף הכשירות

לא הפטנטים גם יחד. בקשות פטנט שלא בתום לב, כרוכה בעלויות רבות: לצדדים עצמם ולרשם

כאמור לדחיית בטווח הארוך ייתכן שאף תביא –כל העלאת רף טומנת בחובה עלויות רבות יותר

משמעותןההצעות שהובאו לעיל ,בטווח הקצראם כי –בקשות רבות יותר ולהגשת פחות בקשות

יקת יעילות הטלת עלויות נוספות על בוחני הפטנטים בדמות שעות עבודה נוספות המושקעות בבד

הקשורות והשפיטה מעשית ולא מסתברת, זיהוי מנסחי בקשות שלא בתום לב ועלויות האכיפה

ועוד.לכך

ות אאל מול עלויות אלה, לא ברור מה תהיה ההשפעה של שיפור האיתות על יעילות שוק האמצ

על ; ומכאן שקשה להעריך גם את ההשפעה של מהלך כזהת הטכנולוגית בחברהועל החדשנוּ

דם של פטנטים כאיתותים פקועם זאת, ברור כי התפיסות הנוכחיות לגבי ת הרווחה המצרפית.

אמינים לערכם של תיקי קניין רוחני של חברות, הגם שאינה מבוססת, יוצרת מעגל קסמים שפוגע

ברווחה המצרפית: צדדים רושמים פטנטים רבים גם כיוון שהם מאמינים )שלא בצדק, כפי

פטנטים הם איתות אמין, הבקשות רבות יוצרות עומס גדל והולך על בוחני שהודגם לעיל( ש

הפטנטים, כמויות המשאבים המושקעות בבדיקה של כל בקשה יורדות, הפטנטים המוענקים

בסופו של דבר הם על פי רוב חסרי ערך. לכן באותן פעמים מעטות שבהן פטנטים כן מגיעים לבית

.99גבוהים במיוחדהמשפט, אנו עדים לשיעורי ביטול

סיכום

משמעיות, עבודה זו מבקשת להאיר על הפוטנציאל הרב -הסופיות אינן חד יהמסקנותשלמרות

לכשירות הדרישות המהותיותשלהניח סביר לשיפור חילופי המידע בשוק, הטמון בדיני הפטנטים.

ני של די לעין לפי התכליות המסורתיות-בעתיד הנראהתמשכנה להתעצב לפטנט אמצאה

עם זאת, אם שעיקרן עידוד החדשנות באמצעות מתן בלעדיות בתמורה לגילוי. הפטנטים,

מעצבים את דיני הפטנטים אך ורק לאור האיזון הראוי שבין תרומה לרווחה החברתית לבין

, שפעמים רבות אף עולות בקנה אחד לשיפור יעילות השוק נוספותת יובלעדיות, מפסידים הזדמנו

מעין רע הסדר גילוי שהוא כרק לא את הפטנט אם בוחנים; שהרי סורתיותעם התכליות המ

הכרחי )"מונופול הוא רע, אבל בשביל המשך החדשנות והיצרנות נעניק מונופול מוגבל בזמן"(,

אפשר להמשיך סחר והקצאה יעילה של משאבי קניין רוחני, גם כהסדר גילוי שמאפשר אלא

באופן שייטיב עם הרווחה המצרפית. ט חדשה ומורכבת יותרמנקודת מב ולעצב את דיני הפטנטים

Office, 33 FLA. ST. U. L. REV. 119 (2005) אודות שינוי החזקה לתוקף הפטנט בבתי המשפט לאור איכותן ;

,Doug Lichtman & Mark A. Lenleyהנמוכה של בחינות הפטנטים ואיכותו הנמוכה כיום של פטנט כאיתות

Rethinking Patent Law's Presumption of Validity, 60 STAN. L. REV. 45 (2007) בארה"ב נמצא כי כמחצית מהפטנטים שעומדים בבחינת בית משפט מבוטלים לבסוף. עם זאת, הליכים משפטיים 99

, Lemleyגיעים לכדי בחינה בבית משפט. ראו מסך הפטנטים מ %/.3מהפטנטים ואילו רק 5%./ננקטים רק לגבי .79-83, בעמ' /5לעיל ה"ש

24

ביבליוגרפיה

ספרות בעברית (4334) עוולות מסחריות וסודות מסחרמיגל דויטש .א (/433) פטנטים: דין, פסיקה ומשפט משווהעמיר פרידמן .ב

חקיקה ישראלית

967/-חוק הפטנטים, התשכ"ז .א 43/3-שות פטנט(, התש"עפרסום בק –הצעת חוק הפטנטים )תיקון .ב

פסקי דין והחלטות רשם מישראל

(990/אתר נבו ), פלסאון מפעלי מעגן מיכאל בע"מ נ' פרדי פריינט 2294/ת"א )נצ'( .א (999/) 274(0, פ''ד נג)יוסף וולף ושות' בע"מ נ' דפוס בארי שותפות מוגבלת 4974295ע"א .ב (4339)נ' אוניפארם בע"מ SmithKline Becham plc: 7305//התנגדות לבקשת פטנט מס' .ג (//43) נבו אתר נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ Merck & Co. Inc 6345235רע"א .ד

מאמרים באנגלית

1. John R. Allison et al., Valuable Patents, 92 GEO. L.J. 435 (2003)

2. James J. Anton & Dennis A. Yao, Expropriation and Inventions: Appropriable Rents in the Absence of

Property Rights, 84 AM. ECON. REV. 190 (1994)

3. James J. Anton & Dennis A. Yao, The Sale of Ideas: Strategic Disclosure, Property Rights, and

Contracting, 69 REV. ECON. STUDIES 513 (2002) 4. James J. Anton & Dennis A. Yao, Little Patents and Big Secrets: Managing Intellectual Property,35

RAND J. ECON. 1 (2004) 5. Kenneth J. Arrow, Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care, 53 AM. ECON. REV. 941

(1963)

6. Oren Bar-Gill & Gideon Parchomovsky, The Value of Giving Away Secrets, 89 VA. L. REV. 1857 (2003)

7. Dan L. Burk & Mark A. Lemely, Is Patent Law Technology-Specific?, 17 BERKELEY TECH. L. J. 1155

(2002)

8. Dan L. Burk & Mark A. Lemley, Policy Levers in Patent Law, 89 VIRGINIA L. REV. 1575 (2003)

9. Wesley M. Cohen, Richard R. Nelson, and John P. Walsh, Protecting Their Intellectual Assets:

Appropriability Conditions and Why U.S. Manufacturing Firms Patent (Or Not) WORKING PAPER NO.

7552 (2000)

10. Alan Devlin, The Misunderstood Function of Disclosure in Patent Law, 23 HAR. J. LAW & TECH. 401

(2010)

11. Rebecca S. Eisenberg, Proprietary Rights and the Norms of Science in Biotechnology Research, 97

YALE L.J. 177 (1987)

12. Eugene F. Fama, Efficient Capital Markets: II, 46 J. FIN. 1575 (1991)

13. Charles Fombrun & Mark Shanley, What's in a Name? Reputation Building and Corporate Strategy 33

ACADEMY OF MANAGEMENT JOURNAL 233 (1990)

14. Jeanne C. Fromer, Patent Disclosure, 94 IOWA L. REV. 539 (2008)

15. David S. Gelb & Philip Siegel, Intangible Assets and Corporate Signaling 15 REVIEW OF QUANTITATIVE

FINANCE AND ACCOUNTING 307 (2000)

16. Ronald Gilson & Reinier R. Kraakman, The Mechanisms of Market Efficiency, 70 VA. L. REV. 549

(1984)

17. Stuart J.H. Graham & Ted Sichelman, Why Do Start-Ups Patent? 23 BERKELEY TECH. L. J. 1063 (2008)

18. Zvi Griliches, Patent Statistics as Economic Indicators: A Survey, 28 J. ECON. LIT. 1661 (1990)

19. Bronwyn H. Hall, et. al Prospects for Improving U.S. Patent Quality via Post-Grant Opposition, NBER

Working Paper 9731 (2003)

20. Edwin C. Hettinger, Justifying Intellectual Property 18 PHIL. & PUB. AFF. 31 (1989)

21. Ignatius Horstmann, Glenn M. MacDonald & Alan Slivinski, Patents as Information Transfer

Mechanisms: To Patent or (Maybe) Not to Patent, 93 J. POL. ECON. 837 (1985)

22. David Hsu & Rosemarie H. Ziedonis, Patents as Quality Signals for Entrepreneurial Ventures (2007) 23. Chris J. Kaptopis, Perfect Happiness: Game Theory as a Tool for Enhancing Patent Quality, 10 YALE

J.L. & TECH. 360 (2008)

24. John L. King, Patent Examination Procedures and Patent Quality in PATENTS IN THE KNOWLEDGE-

BASED ECONOMY 54 (eds. Wesley M. Cohen & Stephen A. Merril, 2003) 25. Edmund W. Kitch, The Nature and Function of the Patent System 20 J.L. & ECON. 265 (1977)

26. Mark A. Lemley, Reconceiving Patents in the Age of Venture Capital, 4 J. SMALL & EMERGING BUS. L.

137 (2000)

27. Mark A. Lemley & Carl Shapiro, Probabalistic Patents, 19 J. ECON. PERSPECTIVES 75 (2005)

28. Doug Lichtman & Mark A. Lenley, Rethinking Patent Law's Presumption of Validity, 60 STAN. L. REV.

45 (2007)

25

29. Clarisa Long, Patent Signals 69 U. CHI. L. REV. 625 (2002)

30. Clarisa Long, Information Costs in Patent and Copyright, THE JOHN M. OLIN PROGRAM IN LAW &

ECONOMICS WORKING PAPER NO. 5 (2004)

31. Kevin Mack, Reforming Inequitable Conduct to Improve Patent Quality: Cleansing Unclean Hands, 21

BERKELEY TECH. L.J. 147 (2006) 32. Robert P. Merges & Ricard R. Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, 90 COLUM. L. REV.

839 (1990)

33. Kristen Osenga, Entrance Ramps, Tolls, and Express Lanes: Proposals for Decreasing Traffic

Congestion in the Patent Office, 33 FLA. ST. U. L. REV. 119 (2005)

34. Ariel Pakes, On Patents, R&D, and the Stock Market Rate of Return, 93 J. POLIT. ECON. 390 (1985)

35. Gideon Parchomovsky & R. Polk Wagner, Patent Portfolios, 154 U. PENN. L. REV. 1 (2005)

36. A. Michael Spence, Signaling in Retrospect and the Informational Structure of Markets: Prize Lecture in

THE NOBEL PRIZES 2001 408 (ed. Tore Frangsmyr, 2002)

37. R. Polk Wagner, Understanding Patent-Quality Mechanisms, 157 U. PA. L. REV. 2135 (2009) 38. Note: The Disclosure Function of the Patent System (Or Lack Thereof) 118 HARV. L. REV. 2007 (2005)

ספרים באנגלית

1. KENNETH J. ARROW, ESSAYS IN THE THEORY OF RISK-BEARING (1974) 2. DOUGLAS G. BAIRD, ROBERT H. GERTNER AND RANDAL C. PICKER, GAME THEORY AND THE LAW (1998) 3. JOSEPH RAZ, THE AUTHORITY OF LAW – ESSAYS ON LAW AND MORALITY (second edition, 2009)