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国际私法国际私法

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b. 作业答案在章丘电大网上教学平台

c. 形成性考核册应在面授辅导结束后两周内上交。

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模拟试题自测模拟试题自测 检测对所学知识的掌握程度和综合运用能力，同时也是考试前的实战演练，是对应试能力的综合检测。

鉴于考试的重题率较高，我们就用往年的试题来做，近 3 年的 6 套试题我已经上传至章丘电大网站。

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《《国际私法国际私法》》课本重点内容概述课本重点内容概述 ------ 串讲部分串讲部分

第一章 第一章 国际私法的概念国际私法的概念

1. 案例讲解

中国

瑞典

中国

中国的韦唯

韦唯的前老公

管 辖 1

查明事实，依法判决2

执 行3

第一节 国际私法的调整对象

任何部门法都有自己的调整对象法律的调整对象就是指法律所要规定的某种社会

关系

民法调整对象：调整平等主体之间的人身关系和财产关系

一、涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象（一）什么是涉外民商事法律关系【例 1 】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男

子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。

指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。

第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。

第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。

第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。

（二）正确理解涉外民商事法律关系1 、民事法律关系 VS 商事法律关系2 、涉外【法域 (Iterritorial legal unit) 】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。就是超越一国范围的民商事法律关系。法域是法律有效管辖或适用的范围

涉及香港地区、澳门地区相关案件是否适用国际私法处理

二、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法 (一 ) 间接调整方法 ( 冲突法的方法 )1. 通过国内冲突规范进行间接调整的方法【例】中国 1986年《民法通则》第 147 条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。

这条法规并没有直接规定当事人的权利和义务。这种指明某种国际民事商事法律关系应使用何种法律的规范，被称为“冲突规范”国际私法调整方法就是借助冲突规范来实现的。

2. 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法

(二 ) 直接调整方法 ( 实体法的方法 )1. 国际统一实体法的方法2. 国内直接适用的法的方法即适用各国国内法中那些直接适用于涉外民事关系的实体

规范，来直接调整涉外民事关系当事人的权利义务关系。比如原我国的《涉外经济合同法》； 1980年《联合国国际货物销售合同公约》直接规定销售合同当事人的权利与义务关系，这种方法就是直接调整方法。

直接调整方法：由于冲突规范不直接规定国际民商事法律 关系当事人的权利与义务，没有实体权利与义务，没有实体规范那

样的预见性和明确性。直接调整方法：由于冲突规范不直接规定国际民商事法律 关系当事人的权利与义务，没有实体权利与义务，没有实体规范那

样的预见性和明确性。

间接调整方法：由于国际民商事法律关系含有涉外因素，同两个或更多的国家有联系，而相关国家的法律制度千差万别，实难统一，不可能对

一切社会关系都用实体规范直接加以调整

所以在国际私法中两种调整方法应该同时使用

第二节 国际私法的范围第二节 国际私法的范围一、在国际私法范围上的不同主张一、在国际私法范围上的不同主张

小国际私法

冲突规范

涉外民事案件管辖权规范、冲突规范、外国民商事判决承认和执行的规范

外国人的民事法律地位规范冲突规范国际统一实体规范国际民商事争议解决规范（国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范等）

中国际私法

大国际私法

冲突规范是各个国际私法中都包括的内容

1.是否应把国际统一实体规范列入国际私法的范围？

2.是否应把国内法中的专用实体规范列入国际私法的范围？

历史上利用冲突规范来解决国际私法问题

不直接规定当事人的权利义务，没有预见性，和针对性，带来比较复杂的问题

国际社会开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范的工作（国际贸易领域）

冲突规范（婚姻、家庭领域）

国内法中直接调整当事人民商事权利与义务的专用实体规范

最高人民法院《关于适用 < 中华人民共和国担保法 >若干问题的解释》第 6条：

有下列情形之一的，对外担保合同无效： ( 一 )未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的 ;

( 二 )未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的 ;

…… ……

“一机两翼”理论

冲突法、统一实体法、国家直接适用的法

国籍及外国人的法律地位

国际民事诉讼和仲裁程序

二、国际私法的规范

1 、外国人民事法律地位规范：这种规范既可以规定在国内法中也可以规定在国际条约中。既可以规定在一国宪法、民法、商法等法律中，也可以用单行的外国人法律地位的形式加以规定。在国际交往中，只有承认外国人在国内取得了民事主体资格，能够享有民事权利且其权利能得到保护，民事交往才能顺利进行。

2 、冲突规范：是国际私法最基本、最主要的组成部分。

指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。

如：《中华人民共和国民法通则》第147 条规定，“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。

在法条中并未明确固定其具体的权利义务，冲突规范是间接规范。

3 、统一实体规范：也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。

4 、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。 国际民事诉讼程序和国际上市仲裁程序，从性质上说是一种程序规范。这种规范在国内法和国际法上尚未形成一个独立的法律部门。国际民商事争议或案件的处理，一般总是通过这两种程序进行的。因而，就解决国际民商事争议而言，它们都是解决国际民商事争议的方法和手段。

第三节 国际私法的性质 一、理论分歧 （一）普遍主义学派或国际法学派 代表人物： Savigny （德国萨维尼）， Mancini （德

国孟西尼） 理由：（ 1 ）国际私法产生于国际社会国际私法的科学基础在于各国之间的相互依赖，所以才有国

际法律社会存在，才会相互适用别国的法律。（ 2 ）国际私法所调整的关系在本质上与国际公法调整的关

系没有什么不同两者之间的最终目的都是调整国家之间的关系，民商法领域

的任何争执和冲突都是以国家为后盾。（ 3 ）国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围；冲突法就是限定某一国法律的适用范围，也就是限定国家主

权所扩及的范围，因此，国际私法虽然调整的是国际民商事法律关系，但从根本上讲它是规定各国主权关系的。

（ 4 ）国际条约和国际惯例已经成为国际私法的重要渊源。 上面两者也是国际公法的渊源

（二）民族主义学派或国内法学派代表人物：

Dicey，Morris， Beale， Cook， Reese

理由：（ 1 ）调整对象和主体 （ 2 ）法律渊源 （ 3 ）法律规范的制定和适用范围

（ 4 ）争议解决方式（三）二元论或者综合论 代表人物：德国 Zitelmann

二、国际私法的国际性 宏观国际法学三、国际私法与国际公法的关系联系：（ 1 ）调整的社会关系 （ 2 ）产生，原则和制度 （ 3 ）法律渊源 （ 4 ）互为补充区别：（ 1 ）主体 （ 2 ）调整对象 （ 3 ）调整方法 （ 4 ）法律渊源 （ 5 ）争议解决手段

第四节 国际私法的名称、定义(一 ) 法则区别说 (theory of statutes)(二 ) 冲突法 (conflicts law) 、法律冲突法

(law of conflict of laws) 或法律的冲突(conflict of laws)

(三 ) 涉外私法 (foreign private law)(四 ) 私国际法 (private international law)(五 ) 国际私法 (international private law)而我国认为：国际的私法性的由来已久的名称

第五节 国际私法的定义 1 、根据国际私法调整的社会关系的性质下定义，如德国学者努力斯鲍姆指出：“国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。”

2 、从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义，如美国学者斯托雷认为，国际私法是“关于产生于不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。”

3 、从法律适用的角度下定义，如中国学者李浩培认为，国际私法是“指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下。对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。”

4 、通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义，如英国学者戚希尔和诺斯指出，英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定：第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种粝的案件应适用哪一用法律来确定当事人的权利与义务关系；第三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。

5 、综合性定义，如我国学者李双元给国际私法下的定义是：“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。”

两个概念：国际私法：以国际民商事关系为其调整对象的一个特殊的部门法，是国际私法规范的总称，同民法，刑法，诉讼法一样，具有法律效力，在国际民商事活动中当事人应当遵守。

国际私法学：国际私法学是法学学科之一，是关于国际私法的理论观点，学说和理论体系，以国际私法为研究对象，研究国际私法规范的产生发展法律形式、原则、制度、本质和意义等问题的国际学科。

第二章 第二章 国际私法的渊源国际私法的渊源

【 Source 】河流的源头，引申为来源、出处、原始资料，提供资料的人。【渊源】水源，事情之本源。

【资料】《奥本海国际法》（第 8版）关于法律渊源的比喻：“渊源的意思是指泉源或者水源：它应该解释为一股水从地面流出。当我们看到一股水而想要知道它从哪里来的时候，我们就逆流而上，直到它从地面自然流出的地方。我们说，那个地方就是这股水的渊源。

【法的渊源】分为实质渊源和形式渊源，实质渊源是指法赖以产生的一定生产方式下的物质生活条件

【形式渊源简称法源】一般是指法律规范的创制及其表现形式。

【国际私法的渊源】国际私法规范的存在及其表现形式。

一、国内立法二、司法判例三、国际条约四、国际惯例五、一般法理、国际私法之原则及学说

一、国内立法(一 ) 国内立法是国际私法的主要渊源 (二 ) 各国国际私法立法的主要模式 1.分散式立法模式。 2. 专篇或专章式立法模式。 3.单行法立法模式。 （三）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势

1 、在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势

2 、国际私法的调整对象不断扩大（知识产权方面的适用）

3 、弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强

（ 1 ）这一点主要表现在新的国际私法立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范，以增强法律适用的灵活性和保证涉外民商关系的稳定性。

双边冲突规范：这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。

选择性冲突规范：这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。

《中华人民共和国合同法》第 126 条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发的合同，适用中华人民共和国的法律。” （单边冲突规范，规定使用内国的法律，下同）

1926 年的英国《（非婚生子女）准正法》第 8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。” （直接规定适用外国法律）

我国《民法通则 “》 不动产所有权，适用不动产所在地法律” 。（双边冲突规范，也许适用内国法律，也许适用外国法律）

《瑞士联邦国际私法法规》第 43 条第 1款规定：“在国外缔结的婚姻，如果婚姻缔结地国家认为有效，或者当事人其中一方的住所地国家、习惯居所地国家或国籍所属国家认为有效的，瑞士也承认其有效。”

《日本法例》第 20 条规定：“亲子间的法律关系，依父之本国法；若无父时，依母之本国法”。

(2)最密切联系原则在各国最新国际私法立法中得到广泛采用，甚至被视为选择法律的指导原则。这一原则的广泛采用无疑大大增加了法律适用的灵活性。

(3)补充性连结因素的采用也有助于增强法律选择的灵活性。

《匈牙利国际私法》第 39 条：“ (一 )夫妻身份和财产关系，包括夫妻使用的名字，赡养和夫妻财产制，适用起诉时夫妻共同的属人法。 (二 ) 如果夫妻在起诉时的属人法不同，适用其最后的共同属人法，若没有最后的共同属人法，则适用夫妻最后的共同住所地法。 (三 ) 如夫妻没有共同住所，适用法院地或其他机构地法。 (四 ) 夫妻属人法的变更不影响按照以前的法律所确定的名字的使用以及有效地确立的财产上的效果，包括赡养和夫妻财产制。”

（三）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势

1 、在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势

2 、国际私法的调整对象不断扩大3 、弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强

4 、政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视

二、司法判例 (一 ) 判例是国际私法的重要渊源 (二 ) 中国对判例的立场和态度1.最高人民法院的有关涉外民商事案件的“解答”或者“批复”具有法律拘束力

2.最高人民法院通过对有关个案的“答复”和“批复” , 对地方各级人民法院审理同类案件发挥了指导和借鉴作用

3.最高人民法院在其《公报》中公布一些典型的涉外民商事案例 ,也已经成为地方各级人民法院审理同类案件的参照依据

《中国涉外商事海事审判指导与研究》中国涉外商事海事审判网 http://www.ccmt.org.cn/

三、国际条约 (一 ) 国际条约是国际私法的重要渊源（二）从事国际私法统一工作的国际组织1 、海牙国际私法会议 (Hague Conference on

Private International law；http://www.hcch.net)

2 、国际联盟和联合国 (http://www.un.org) 3 、罗马“国际统一私法协会” (UNIDROIT,

International Institute for the Unification of Private Law； http://www.unidroit.org)

4 、联合国国际贸易法委员会 (United Nations Commission on International Trade Law；http://www.uncitral.org)

5 、欧洲共同体与欧洲理事会

（三）主要国际条约

1. 关于外国人法律地位的公约。如 1928年《关于外国人地位的公约》等。

2. 关于财产权的公约。如 2002 年海牙《关于经由中间人持有的证券的某些权利的法律适用公约》等。

3. 关于知识产权国际保护的公约。如 1883年《保护工业产权巴黎公约》等。

4. 关于国际投资和贸易的公约。如 1986年《关于国际货物销售合同法律适用公约》、 1980年《联合国国际货物销售合同公约》等。

5. 关于国际运输的公约。如 1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》等。

6. 关于国际支付的公约。如 1988年《联合国国际汇票和本票公约》等。

7. 关于海事的公约。诸如 1910年《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》、 1969年《国际油污损害民事责任公约》等。

8. 关于婚姻、家庭和继承方面的公约。如 1989年《死者遗产继承法律适用公约》等。

9. 关于民事诉讼程序的公约。如 2005 年海牙《协议选择法院公约》等。

10. 关于国际商事仲裁的公约。如 1958 年纽约《承认与执行外国仲裁裁决公约》等。

四、国际惯例

（一）“国际习惯”与“国际惯例”辨析 “international custom” “international usage” （二）关于国际惯例作为国际私法的渊源问题 《民法通则》第 142 条：“涉外民事关系的法

律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的条约同中华人

民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

五、一般法理、国际私法之原则及学说

1939年《泰国国际私法》第 1 条就规定：在法无规定时，允许适用国际私法的一般原理。而在国际商事仲裁中，允许友好仲裁和依公平原则仲裁，从实质上讲，也可以说就是根据一般法理来裁断争议。

第三章 第三章 国际私法的历史国际私法的历史

第五节 国际私法的学说史

两个核心问题：为什么要适用外国法？ →外国法存在的理由怎样适用外国法？ →外国法适用的方法

第一节 国际私法的萌芽第二节 法则区别说时代一、意大利的法则区别说 1 、兴起的原因A 、经济基础——经济贸易的发展B 、政治基础——城邦的出现C 、法律基础——不同城邦间法则的冲突D 、理论源泉——后注释法学派的兴起

《查士丁尼法典》（ Corpus Iuris Civilis ）的首篇“ De Summa Trinitate” ，主要讨论了“ Cunctos populos” 的问题，其第一条（ Text of Code. I.i.1） :“Cunctos populos quos clementiae nostrae regit temperamentum in talivolumus religione versari, quam divum Petrum apostolum tradisse Romanis religio usque adnunc ad ipso insinuate declart”.

“我们希望我们仁慈的主所统治的民族都能生活在使徒圣彼得所赐予罗马人的宗教传统之中”。

“ 立法者（罗马皇帝）立法的意图在于约束其自己的臣民，而不能约束其臣民以外的其他人”

2 、代表人物及主要观点 巴托鲁斯 (Barto1us， 1314—1357) 人法、物法和混合法则 他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，诸如： 1．关于权利能力和行为能力问题，依属人法。 2．按照当时情况，能产生效力的契约，则依契约地法。 3．关于法律行为的方式，依行为地法。 4．关于行为的限制，依法院地法，但已指定履行地者，

依履行地法。 5．关于继承的冲突，可分为两种情况： (1) 无遗嘱的继承依物之所在地法； (2) 关于遗嘱执行的方式，依行为地法。

6．关于物权，依物之所在地法。 7．关于诉讼程序，依诉讼地法。

3 、评价不足： “文句区别说”贡献： a 、开创性地抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，为后人揭示法律冲突的实质奠定了基础；

b 、正是他意识到实体法方法已不能有效地解决法律冲突问题，为寻找另外的途径创造了新方法；

c 、冲突规则； d 、把解决法律冲突问题的解决分为两

个方面，一方面探讨城邦的法则能否适用于在域内的一切人包括非城邦居民，另一方面探讨城邦法则能否适用于域外；

e 、突破了立足特别法的思维模式，站在探讨城邦法则的普遍使用性的立场上去解决法律冲突，融入了自然法基础上的普遍主义，有效克服了法律绝对属地主义对涉外民商关系的阻碍。

二、法国的法则区别说 1 、历史条件 2 、代表人物及观点 杜摩兰 (Charles Dumoulin， 1500一 1566年 )

达让特莱 (D’Argentre， 1519一 1590年 )

三、荷兰的法则区别说1 、产生背景（ 1 ）理论 -达让特莱“属地说”的影响

（ 2 ）政治 -资产阶级共和国（ 3 ）经济 - 成为欧洲经济中心（ 4 ）主权说

2 、代表人物Huber 国际礼让说（ 1 ）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，在境外无效；（ 2 ）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（ 3 ）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让他在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。

（ 3 ）评价

第三节 近代国际私法

一、德国学派 Savigny 的“法律关系本座说” 1 、对法则区别说的批判 2 、主要观点 法律关系本座说（ Seat of legal relation theory ）：认为一

国法院适用外国法是根据所涉及法律关系自身的性质决定的。

3 、评价（ 1 ）首先，改写了法则区别说统治国际私法理论界长达五百年之久的历史，在国际私法方法论上实现了根本的变革。

（ 2 ）其次，冲破荷兰国际礼让说的束缚，在新的基础上复归到国际私法的普遍主义。

（ 3 ）再次，掀起欧洲国际私法成文立法的高潮。

（ 4 ）分析过于简单化

二、意大利学派Mancini 的“国籍原则 ”国籍原则（ nationality rule ）：认为一个国家的法院应适用法律关系主体所属国的法律。

三大原则：即国籍原则——本国法原则主权原则——公共秩序保留原则自由原则——契约当事人意思自治原则

三、英国学派 1、 Dicey 的既得权说产生的社会历史基础

2 、戴西的既得权说的主要观点既得权说（ doctrine of vested rights ）：一国法院适用外国法是为了保护法律关系主体已经取得的权利。

3 、评价（ 1 ）对英美法系国家的国际私法理论和立法

产生巨大影响。（ 2 ）既得权和主权戴西的这一学说，显然是为了调和适用外国法

和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的，但不幸的是他自己陷入了更大的矛盾。

（ 3 ）逻辑上的循环论证既得权利说导致一种十足的循环论证，因为我们事先只要知道要用什么地方的法律去确定既得权利是否已经完全取得，我们才能知道有哪些既得权利。

（ 4 ）法律适用的规则比较紊乱，会产生法律适用的空缺

四、美国学派Story 的“礼让说” 第一，每个国家在其领土内享有一种专属

的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产、所有居住在其领域内的居民以及所有在其领域内缔结的契约和所为的行为，都具有约束力和效力；

第二，每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的；

第三，从以上的两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示的同意。

评价： （ 1 ）发展了 Huber 的礼让说 A 、和胡伯三原则的比较。 B 、不过，斯托里比前人更进步的地方则在于他认识到，

为了发展和促进国家问的贸易交往，只要外国法与内国的政策和利益不相抵触，就应该推定这个外国法已被法院地国所默示接受，亦即只要在国内法没有特别明文禁止适用外国法的场合，根据国际礼让，法院便可以适用外国法。

C 、创设了新的体系 Commentaries on the Conflict of Lows， Foreign and

Domestic， in regard to Contracts， Rights and Remedies， and especially in regard to Mariages， Divorces, Wills, Successions and Judgements 。

（ 2） Private International Law （ 3 ）方法论

第四节 当代国际私法一、英美国家（一） Cook 的“本地法说”1 、主要观点本地法说（ local law theory ）：一国法院只适

用与本地法相同或相似的外国法。一国法院审理涉外案件时，总是适用它自己的

法律，尽管有时固然要考虑外国法中的规则，但法院这样做只是采用了该外国的与自己本地法律相同或相似法律规则，这样就将外国法规则“合并”到“本地法”之中了，实际上是适用本地法，因而法院执行的权利并不是外国的权利，而是根据它自己的法律所创没的权利。

2 、评价（ 1 ）优势A 、彻底批判了既得权理论B 、库克主张不要从哲学家或者法理学家的逻辑推理中去获取应适用的冲突原则，而应该通过考察法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的。

（ 2 ）不足

四、当代国际私法

（二） Cavers 的优先选择原则(Principle of Preference Theory)

（二） Cavers 的优先选择原则 (Principle of Preference Theory)

（三）柯里的“政府利益分析说”政府利益分析说 (theory of governmental

interests analysis) ：主张根据国际私法案件所涉国家 ( 或州 )政府利益的有无或大小来决定其法律适用。

法律冲突 : 虚假冲突 - 适用有真实利益一方的法律 真实冲突 法院地为一方 法院地为

无利益第三方

We should be better off without choice of law rules.

（四）莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”（ Five-Choice-Influencing Considerations ）（ 1 ）结果的可预见性；（ 2 ）州际和国际秩序的维持；（ 3 ）司法任务的简单化；（ 4 ）法院地政府利益的优先；（ 5 ）适用较好的法律规范（ better rule of law ）。

（五）艾伦茨威格的“法院地法优先说” （ Doctrine of Lex Fori ）

（六）里斯的“最密切联系说”最密切联系说 (doctrine of the most

significant relationship) ：主张根据相关国家的法律与国际私法案件中具体问题的联系的密切程度决定其法律适用。

【案例】贝科克诉杰克逊案 (Babcock v．Jacksoll， 1963)

美国《第二次冲突法重述》(Restatement， Second， Conflict ofLaws， Second)

1 、修正了《重述》的理论基础，以“最密切联系原则”取代“既得权”学说；

《第二次冲突法重述》第 6 节要求进行法律选择时应： (1)受联邦宪法的制约，即每一个法院在选择法律时应该遵循本州成文法规的指示。(2) 在缺乏这种指示时，有关法律选择应考虑的因素有：①州际或国际体制的需要；②法院州( 或国 ) 的相关政策；③其他利益有关的州 ( 或国 ) 的相关政策；④当事人正当期望的保护；⑤特定领域的法律所依据的政策；⑥判决结果的确定性、预见性和一致性；⑦将予适用的法律易于查明和适用。

2 、抛弃了硬性规则，而以多少可供选择的系属联系代替了不变的单一连接公式。

二、欧洲大陆国家1．拉贝尔的比较国际私法学说2．克格尔国际私法的利益法学观3. 希腊弗朗西斯卡基斯的法律直接适用说 Loi d’application immediate)

三、苏东国家及我国 1 、对外政策学派（ Foreign Policy

School ）：国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础，一个国家国际私法规则的内容是基于该国对外政策的任务的，解决国际私法问题，必须从和平共处与和平合作出发，国际私法的作用正是为这种合作服务的。

2. 国际交往互利说 (theory of reciprocity in international communication) ：一国法院适用外国法是出于该国对外交往的需要。

第四章 第四章 国际私法关系的主体国际私法关系的主体

第一节 自然人一、自然人的国籍对于国际私法关系主体的自然人一般分为本

国人和外国人加以区分。本国人只要具有行为能力就可以成为国际私

法关系主体，一般不加限制，而外国自然人只有在内国具有相应的的民事法律地位时，才能成为国际私法主体。

（一）国籍的概念国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

（二） 国籍的冲突及其解决1 、 国籍积极冲突的解决2 、国籍消极冲突的解决

3 、中国解决国籍冲突的有关规定 不承认中国人具有双重国籍。《国籍法》第 5 条规定，父母双

方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍，但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍，不具有中国国籍。该法第 19 条规定，定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。

有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或以其有最密切关系的国家的法律为其本国法。

父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法可以申请批准加入中国国籍。无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用住所地法律。

自然人具有两个以上国籍的，以其住所地或者经常居住地国籍的法律为其本国法律。自然人在其所有的国籍国均无住所或者经常居住地的，以该自然人有最密切关系的国籍国法律为其本国法律

自然人具有中国人民共和国国籍，同事又有外国国籍的，以中华人民共和国国籍为其本国法律。

二、自然人的住所（一）住所的概念住所就是一个人的经常居住地，是个人与主要居住地之间形成的法律关系，借以表明一个人的民事身份，以及其权利与义务应受该地法律管辖。

居所惯常居所（二）住所的种类1 、原始住所2 、选择住所3 、法定住所

（三）住所的冲突及其解决 （四）中国有关住所冲突的解决原则 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。公民的经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。

当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

自然人具有两个以上住所的，如果其中一个住所在中华人民共和国域内，则以中华人民共和国法律为其住所地法律；如果两个以上住所均在中华人民共和国域外，则以与发生争议的涉外民事关系有最密切联系的住所地的法律为其住所地法律。

自然人住所地不明确的，适用其经常居住地法律。

第二节 法人一、法人的国籍（一）成员国籍主义，也称资本控制主义（二）设立地主义，或称登记地主义（三）住所地主义（四）准据法主义（五）实际控制主义（六）复合标准说（七）我国对于外国法人国籍的确定外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，因为对

于已取得外国国籍的法人，我国一般都承认其已取得的国籍，而不问该外国适用何种确定法人国籍的标准。另一方面，我国对于内国法人国籍的规定，则采取设立地主义和准据法的复合标准。

二、法人的住所（一）管理中心说（二）营业中心说（三）依章程说 法人以它的主要办事机构所在地为住所。

当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系联系的营业所为准；当事人没有营业所得，以其住所或经常居住地为准。

三、外国法人的认可（一）认可的概念和内容外国法人的承认，是指一国政府承认外国法人

人格存在，赋予其民事权利地位，并允许其在法定的范围内从事民商事活动的过程。

（二）中国关于外国法人承认的规定一直在中国设立三资企业，三资企业本身就具备了中国的法人或者非法人的组织资格，对此类三资企业是不存在法人认可问题的。二是临时来华从事经营活动的外国法人，其资格也不需要政府机构的特别审批和认可。三是外国法人进入中国后，不在中国设立三资企业，但准备以外国法人的名义长期从事特定的民商事活动。在这种情况下，就需要在中国设立代表激斗或者分支机构，这就需要对其法人资格进行认可。

第三节 国家一、国家是特殊的国际私法主体国家对于国际民商事关系的影响主要体现在两方面一是国家通过立法和缔结国际条约的方式为国际民商事交往制定规则，并管理着交往秩序；二是国家以自己的名义直接参与到国际民商事往来中，作为主体方出现。

国家作为主体放特殊性表现在：1 、国家作为主权者享有豁免权，国家豁免权是国家主权

的体现。在国际关系关系中，任何国家都是平等的，任何其他国家不能以国家参与了民商事活动为由来限制或剥夺其豁免权。

2 、国家作为国际民商事关系的主体也具有民事能力。但与自然人的不同。

3 、国际以国库的财产为基础承担民事责任，国家承担无限责任。

4 、国家以自己的名义参与对外民商事交往时，其行为时由其授权的机构或个人来实施的。

国家豁免问题一、概述包括行政豁免、司法豁免和税收豁免等。司法豁免包括

管辖豁免：未经一国同意，不得在另一国法院对它提起诉讼或提起以其财产为诉讼标的的诉讼

诉讼程序豁免：即使一国放弃管辖豁免，未经其同意，不得对其财产采取诉讼保全措施，不得要求其出庭作证或提供证据

执行豁免：即使一国放弃管辖豁免而同意在他国法院作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，即使败诉，未经其同意，仍不得对其财产实行强制执行。

二、国家豁免的理论1 、绝对豁免论平等者之间无裁判权。绝对国家豁免原则认为，在任何情况下国家机器财

产都享有司法豁免权，除非国家自愿放弃这种豁免权。弊端：享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身国有企业等，绝对豁免原则处理国家与外国私人（自然人、法人和非法人组织）之间的纠纷经常会导致此类问题上升为国家之间的外交纠纷，这对于维护国家的对外关系的稳定是不利的。绝对豁免原则的立场容易导致与国家进行交易的私人对自身利益的可靠保证产生怀疑，从而限制了货架对外经济活动的可能性。

2 、限制豁免论：国家分为主权行为和非主权行为，国家及其财产是否享有豁免权，要看它从事的是哪一类行为，外国国家以政治主体资格行使统治权享有豁免权，如果是商业活动则不享有。

3 、废除豁免论三、我国对国家豁免问题的立场坚持国家及其财产司法豁免原则。在法院司法审判实践中，也没有过以外

国国家作为民事诉讼当事人的案例

四、《联合国国家及其财产管辖豁免公约》在原则上肯定了国家及其财产的管辖是一项国际法规则的同时，同时规定国家不得享有以下豁免的 8 种情况

一是商品交易 二是雇佣合同 三是人身伤害和财产损害 四是财产所有、占有或使用 五是知识产权和工业产权 六是参加公司或集团机构 七是国家拥有或经营的商业用途的船舶 八是仲裁协定的效果

第四节 国际组织的豁免 一、国际组织作为国际私法主体的法律问题 狭义的国际组织仅指国家政府间的组织，广义的则还包括民间组织。

实践中，无论政府组织还是民间组织，都可以成为国际民商事关系的主体，因为这些组织为了自身开展活动和发展的需要，不可避免地要以其他的国家、国际组织、法人或个人发生民事或商事的联系。

特点： 1 、国际组织具有民事能力，但其权利能力和行为能力是受到限制的。

其范围都规定在成立该组织的基本法律文件之中，这种能力相对于国家来说，常常不完整，是与履行其自身职能相关的。

2 、国际组织以自己的名义参加国际民商事交往活动。在国际法上，没有任何权力高于国家主权，在国际组织内部也不例外。

3 、国际组织以自身的财产独立承担责任，其财产责任与其各成员之间没有连带关系。

4 、政府间国际组织未来履行职能的需要，享有一定的特权和豁免。

二、政府间组织的特权与豁免国际组织与国家不同，它不享有主权，也就不具备像国家那样建立在主权原则基础之上的豁免权，他的特权与豁免主要通过国际条约确定。“国际组织的豁免权只能建立在智能的基础上”

国际组织的会所，公文档案不受侵犯，国际组织的财产和资产免受搜集、征用、没收、侵夺或其他任何形式的干涉。另外，国际组织及其财产享受对当地国的司法管辖及执行豁免。

第五节 外国人民事法律地位的几种制度

一、国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样条件下，外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。

无条件国民待遇互惠国民待遇特定国民待遇

二、最惠国待遇三、优惠待遇四、普遍优惠待遇

第五章 法律冲突 第四节 国际民商事法律冲突国际民事法律冲突，既对同一民事关系因所涉及国家

法律规定不同而发生的在法律适用上的冲突。一、国际民商事法律冲突产生的原因1 、各国承认外国人在内国的民商事法律地位2 、各国之间存在着正常的民事交往，结成大量的国际

民事关系3 、各国民事法律制度互不相同4 、各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外

效力二、国际民商事冲突的解决办法1 、冲突法的解决方法2 、实体法的解决方法（局限性）

第六章 冲突规范第一节 冲突规范的概念、结构和类型

一、冲突规范的概念冲突规范 (conflict rules)又称“法律适用规范” (rules of application of law) 、“法律选择规范” (choice of law rules) 、“国际私法规范”（ rules of international private law ）：是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系适用何种法律的规范。

冲突规范的性质

1 、冲突规范只是法律适用规范，不同于一般的实体法规范，仅指明某种国际民商事关系应适用何种法律。

2 、不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。在冲突规范中并不直接规定当事人的权利和义务而是在冲突的法律中指定其一来调整国际民商事关系。

3 、是一种间接规定，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

4 、冲突规范的结构不同于一般的法律规范，一般的法律规范包括行为模式和行为后果，而，冲突规范不包括行为后果。

我国中外合资经营企业法第 5 条第 2款规定，“外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进的技术和设备，如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应当赔偿损失”

二、冲突规范的结构

侵权行为的损害赔偿适用 侵权行为地法 .

范围

系属

连结点

范围：冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事关系。

系属：所应适用的法律，它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律。

三、冲突规范的类型单边冲突规范 (unilateral conflict rules) ：直接

指定适用某国法律的冲突规范。双边冲突规范 (bilateral conflict rules) ：系属

中规定了概括性连结点的冲突规范。重叠适用的冲突规范 (overlapping rules of

conflict of laws) ：系属中的两个或两个以上连结点必须同时适用的冲突规范。

选择适用的冲突规范 (optional rules of conflict of laws) ：系属中的两个或两个以上的连结点可选择适用的冲突规范。

1．单边冲突规范 (unilateral conilict rules)

直接指定适用某国法律的冲突规范。这种类型的冲突规范主要是用来直接规定只适用内国法的各种情况。

Ex1：《德国民法施行法》第 15 条规定， “夫妻财产制，在结婚时夫为德国人，则依德国法”。

Ex2 ： 1804 年法国民法典第 3 条第2、 3款：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”；“关于个人身份与法律上的能力的法律。适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦然”。

2 、双边冲突规范 (bilateral conflict rules)

系属中规定了概括性连结点的冲突规范。 Ex1 ：意大利民法典第 19 条第 1款规定：“夫妻之间的财产关系，依结婚时夫的本国法 " ，

VS: 《德国民法施行法》第 15 条则规定： “夫妻财产制，在结婚时夫为德国人者，则依德国法”。

3 、重叠适用的冲突规范 (overlapping rules of conflict of laws)

系属中的两个或两个以上连结点必须同时适用的冲突规范。

Ex1 ：日本《法例》第 16 条规定： “离婚，依其原因发生时夫之本国法，但其原因事实非日本法亦认为离婚之原因者，法院不得为离婚之宣告。”

Ex2：《民事通则》第 146 条 ：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

4 、选择适用的冲突规范 (optional rules of conflict of laws)

系属中的两个或两个以上的连结点可选择适用的冲突规范。

Ex1 ：奥地利联邦《 1978 年国际私法法规》第 16 条第 2款规定： “在国外举行的婚姻，其方式依许婚各方的属人法，但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效”。

Ex2 ：奥地利联邦《 1978 年国际私法法规》第 19 条规定：“夫妻财产，依当事人明示选择的法律，无此协议选择的法律时，依结婚时支配婚姻人身效力的法律”。

第二节 连结点

一、连结点的法律意义连结点 (point of contact) 或连结因素

(connecting factor) ，也有人称之为连结根据 (connecting ground) ，它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。

（ 1 ）连结因素的法律意义（ 2 ）连结点的分类（ 3 ）连接因素的确定（ 4 ）连结点的发展方向

二、连结点的分类

三、连结点的选择四、连结点的发展方向1 、由僵硬向灵活方向发展2 、由简单向复杂方向发展 3 、连结点含义的多样化趋势

第三节 系属公式一、系属公式的含义系属公式（ formula of attribution ）：就是把

一些解决法律冲突规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

二、几种常见的系属公式1 、属人法 (lex personalis)2 、物之所在地法 (lex rei sitae, lex situs)3 、行为地法 (lex loci actus)4 、法院地法 (lex fori)5 、旗国法 (the law of the flag)6 、当事人合意选择的法律 (lex voluntatis)7 、 最密切联系地法 (the law with which the

action or the party has its closest connection)

第七章 准据法的确定第一节 准据法的概念和特点

一、准据法的概念准据法是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。

不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

不动产所在地法律，是准据法。对么？

二、准据法的特点1 、准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。

我们在审理案件时的所需要的诉讼程序是否也是由冲突规范进行选择？

程序法，冲突法，实体法，都可以成为准据法么？

国际统一实体法是否能够成为准据法？可以。国际条约非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法。

如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该过国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约是同国内法作为准据法来使用。

2 、准据法必须是经过冲突规范制定以后确定的实体法

：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发的合同，适用中华人民共和国的法律。”

中华人民共和国的法律，是准据法么？实体法包括统一实体法，还包括国内法中的专用实体规范。

3 、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。冲突规范的目的和根本任务就是要援引某一实体法作为确定当事人权利义务的根据。准据法只有结合每个案件的具体情况才能确定，他不可能在冲突规范中一般性的抽象存在。

4 、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”。即具体的实体法规则或法律文件。

当事人在合同法中选择适用 1980年《联合国国际货物销售合同》，我国法院在确认选择有效的前提下，还要进一步看该公约有没有解决当事人之间纠纷的具体规定。如果有，就以此规定作为准据法。如果没有就用最密切联系地法律。

第二节 实质和程序问题

一、实质问题与程序问题的划分如果一个问题被划分为程序问题，就适用法院地法，如果被识别为实质问题，要根据冲突规范选择所适用的法律。

为什么程序问题必须适用法院地法呢？1 、法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序进行，如果对于国内案件和涉外案件适用不同的程序是行不通的。

2 、程序问题适用法院地法也是实际需要，诉讼开始时，准据法尚未确定。

实质问题 程序问题

1 、当事人之间的关系，特别是他们之间的权利义务关系，属于实体法

2 、一国法院能在何种程度上适用外国法律体系的规则才不至于过分妨碍它自身或使其感到不便。

一般来说，在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质问题。

对案件审理结果甚小的方面，如诉讼文件、辩论的充分性、诉讼形式等有关的例行问题为程序性。

二、几个常见的划分问题时效、举证责任、推定、赔偿（一）时效问题诉讼时效：又叫消灭时效，消灭时效指权利人

在法定期间内不行使请求权，其权利即归于消灭的法律制度。

经过诉讼时效，你丧失的是胜诉权，而不丧失起诉权；也就是说，即使经过诉讼时效，你仍然可以起诉，法院仍然可以受理，在法院受理后，如果对方当事人提出了，诉讼时效已过，法院就会裁定驳回起诉或驳回诉讼请求；如果对方没有提出诉讼时效的抗辩，法院就会依照证据，作出判决。

大陆法系国家 实体法英国 程序法问题 一直认为实体法

美国尚没有明确规定我国 实体法问题

（二）证据问题证人资格，证人的询问等举证责任常被认为是实体法问题（三）推定问题事实推定 法律推定英国学者认为在诉讼的开始阶段，这种推定是法院用来决定

案件的法律性质，或者解释连结点被视为程序问题。在诉讼已进入另一阶段，即确定准据法之后，这时所使用的可反驳的法律推定，应视为实体法问题，因为它与当事人的实体权利具有更密切的联系。

（四）赔偿问题实体问题（五）优先权问题不能一概而论

第四节 先决问题当一个案件涉及到两个或者是两个以上的争诉问题时，对其解决有不同思路。

确定准据法，解决所有问题争诉问题为平行关系，分别适用法院地的冲突规范解决选择准据法。

如果非为平行关系，一个问题的解决必须以另一个问题的解决为前提条件时，对必须先得到解决的问题的法律适用就不能只考虑法院地的冲突规范了。

一、先决问题概念一位住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，留下动产在

英国，其妻子主张继承此项动产。本来，无论根据英国的有关冲突规则（动产继承依死者住所地）还是希腊的冲突规则（动产继承依死者的本国法），都应使用希腊的继承法，其财产的一部分归属死者的妻子，但是选择需要首先确定的是，她是不是死者的妻子，他们是在英国按民事方式而不是按希腊法要求的宗教方式结婚的，因而需要确定他们之间是否存在合法的夫妻关系。如依法院地法的冲突规则（婚姻方式依婚姻举行地法）所指定的准据法（英国法），他们的婚姻的婚姻是有效的，她可以取得这部分遗产；如依“主要问题”（遗产问题确定的准据法）准据法所属国（希腊）的冲突规则（婚姻方式依当事人的本国法）指定的准据法（希腊法），他们的婚姻是无效的，她就无权取得这部分遗产。这个关于“妻子”与死者之间是否存在合法的夫妻关系的问题，便是“先决问题”。先决问题的解决直接影响着主要问题的审理结果。

二、先决问题的构成要件1 、先决问题是一个国际私法上的问题2 、需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用，但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同。

3 、法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同，这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度，这种不同指的是在处理先决问题时存在不同的解决可能。

三、先决问题准据法的确定（一）法院地法主义可以实现内国判决的一致性保持法律政策的一致性先决问题一般涉及到混迹、离婚及身份问题与法院地的关系更为密切

（二）主要问题准据法主义避免同一问题在不同国家诉讼时适用不同国家法律的状况

（三）个案分析主义对先决问题不必规定固定的解决原则，而应根据个案情况，综合考虑相关因素，包括法院地的公共政策、判决的一致、外国法律的公共政策、防止挑选法院、国际协调、反致、公平等，才能适当的解决先决问题的准据法。

第五节、特殊情况下准据法的确定

一、时际法律冲突域准据法的确定《民法通则》 149 条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”

从各国实践上看，凡是要求确认一个过去发生的法律关系，一般只适用法律关系成立时有效的法律，也就是说，对权利的取得，一般应采用“既得权保护”和“法不溯及既往”的原则。

时际法律冲突问题可以在以下三种情况提出：一是法院地的冲突规范在国际民商事关系确立后发生了变更，这时候应使用什么时候的冲突规范去指定准据法。

二是法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点发生了改变，因而需要确定是适用原来的连结点所指引的法律还是适用新的连接点所指引的法律。

三是法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变，这时也会提出究竟适用某一国际民商事关系成立时的旧法，还是使用改变了的新法的问题。

1 、法院地的冲突规范在国际民商事关系确立后发生了变更，这时候应使用什么时候的冲突规范去指定准据法。

一般是依修改过的国际私法的规定。一国在改变冲突规则时，应在有关立法中明确规定新冲突规则是否具有溯及力以及溯及的范围和条件。

如日本：本法也适用于实施本法以前所立的遗嘱，但遗嘱人在本法实施之前死亡的，其遗嘱仍依从前的规定。

2 、在连结点发生变更时，各国立法与实践并为形成一致的解决办法，一般根据不同国际民商事关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，发别采取可变原则和不可变原则来处理。

可变原则，指某些国际民商事关系有时可以适用当事人变更后的国籍国法或者住所地法作为准据法。

不可变原则指准据法不因连结点的变更而改变。是否采用新连结点指引准据法，应综合各方面

的情况，从问题的公正合理解决出发来确定应采取的方法，他一方面不应使国际民商事关系的稳定性受到损害，导致当事人借改变连结点达到规避法律的目的。另一方面也不应给法律关系的继续进行造成不力或不合理的影响，从而给双方当事人造成不变。

3 、对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题，应分两种情况区别对待：

因立法程序修改、发乎或颁布新法而产生新旧法规不同的场合，一般应依准据法国的法律来确定。

在国际合同当事人依意思自治选择的准据法发生变更时，是否应适用新法？最好在颁布新法时就该法是否有溯及力以及溯及范围和条件做出明确规定。如无此规定，则应适用法律关系成立时有效的法律或合同当事人的约定，如果要适用新法，除非涉及国际的重大利益和法律的基本原则，最好通过当事人协商解决。

二、区际法律冲突与准据法的确定当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国家可能是单一法律制度国家，可能是多法域国家。

1 、由法院直接一句所使用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，迳自使用具体法律的法律为准据法。

2 、按被指定为准据法国的“区际司法”即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。

住所地或习惯住所地法首都所在地法与只有最强联系的那一步法律

在我国，对于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律时应适用改过那一地区法律的问题，立法上并未作明确规定。

“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用于该民事关系有最密切联系地区的法律。”

第八章 冲突法的一般问题第一节 识别

一、识别的概念识别 (qualification,characterization,

classification) 是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的两个方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。

二、识别冲突及其产生的原因

Ogden v Ogden

一名住所在法国的 19岁法国男子，未经父母同意，去英国与一住所在英国的英国女子结婚，后来该法国男子以自己结婚未经父母同意，因而不具备结婚能力为由，在法国一法院起诉并获得一宣告婚姻无效的判决，其依据是根据法国的规定“未满 25岁的子女未经父母同意不得结婚”。而后该英国女子在英国与一个住所在英国的英国男子结婚。后与该女子结婚的英国男子 ( 原告 )却以他与该英国女子结婚时她还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告他们的婚姻无效。结果英国法院根据英国法的观点将法国法中“须经父母同意的要件”识别为“婚姻形式要件”，从而援引“婚姻形式依婚姻举行地法”这一冲突规范，确定英国法为准据法来解决是否需要父母同意的问题，而英国法中并没有法国法中的上述限制性规定，因此该英国女子与法国男子的婚姻是有效的。于是，英国法院否定了法国法院作出的宣告婚姻无效的判决，并且满足了英国男子的请求。

三、解决识别冲突的方法1 、法院地法说2 、准据法说3 、分析法学与比较法说4 、个案识别说5 、折衷说6 、功能定性说

案例：马尔多那多遗产案（ Re Maldonado' Estate ， 1954 ） 马尔多那多是西班牙一个寡妇， 1924 年死于西班牙，死亡时住所地在西班牙，死后留下一笔存放于英国某银行的股票，价值高达 2.6万英镑。马尔多那多生前未留遗嘱，也没有任何亲属。于是西班牙政府在英国法院提起诉讼，要求以死者唯一继承人的身份取得马尔多那多留在英国的遗产。被告英国财政部则主张该遗产为无人继承遗产，是无主物，应归英国政府所有。

该案中，英国法院首先要面临一个识别问题：即本案到底是属于财产继承问题还是属于无主物的归属问题。 如果按照法院地法（英国法）识别，该财产是无人继承财产，该案就成为无主物的归属问题。按照英国法律，无主物的归属按照财产所在地法律即英国法，应当归英国所有。 如果按照西班牙法律进行识别，则该财产属于有人继承的财产，该案件也成为一个财产继承案件，应当按照英国关于财产继承的冲突规范确定准据法。按照英国冲突规则，动产无遗嘱继承适用被继承人死亡时住所地法，即西班牙法律。按照西班牙法律，西班牙政府以最后继承人身份获得该遗产。 本案审理结果，英国法院没有依照法院地（英国）法律识别，而是依照西班牙法律进行识别，将案件定性为继承关系，依照继承关系冲突规范指引适用西班牙实体法，西班牙政府获得该遗产。被告英国财政部提起上诉，但被驳回。

第二节 反致

狭义的反致是指对于某一涉外民商事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法的冲突规范指定适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。

福果案 福果是 1801 年出生在巴伐利亚的非婚生子，

5岁时随其母去法国，并在那里定居到 1869 年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女，其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律，他们是可以作继承人的。法国法院根据自己的冲突规范，本应适用巴伐利亚法律。但根据巴伐利亚的冲突法却应适用死者“事实上的住所地法”，因而反致于法国法。据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法是无人继承财产，应收归国库。很显然，法国法院采用反致的目的是为了扩大内国法的适用范围，并因适用内国法而获得经济利益。

3、 transmission转致是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。

特备福特案：英国法院在 1887 年判决的特鲁福特 (Tmffort)

案就是一个著名的转致案例。特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法的规定 ( 被继承人的子女应继承 90％的遗产 ) 判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。

4 、间接反致 间接反致是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。

间接反致案：一个阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日本留有不动产，现因此项不动产继承在日本法院涉讼。依日本《法例》第 25 条“继承依被继承人本国法”的规定，本应适用阿根廷法，但依阿根廷的冲突规范应适用被继承人的最后住所地法即英国法，而依英国的冲突规范却应适用不动产所在地法即日本法。如果日本法院接受这种间接反致而适用自己的实体法，即构成间接反致。

5、 foreign court theoryThis demands that an English judge, who is

referred by his own law to the legal system of a foreign country, must apply whatever law a court in that foreign country would apply if it were hearing the case.

外国法院说是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定应适用的法律。

二、反致的产生条件

1．审理案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，既包括实体法，又包括冲突法。

2．相关国家的冲突法规则不一致，彼此也存在冲突。

3．致送关系没有中断。

二、 Different views about Renvoi1 、 Arguments in favor of renvoi

2、 Arguments against renvoi

Arguments in favor of renvoi

1．采用反致可在一定程度上达到判决一致。

2．采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的适用。

3．采用反致可保证外国法律的完整性。4．采用反致可作为国际礼让之表示。 5．采用反致有时可得到更合理的判决结果。反致的采用增加了法律选择的灵活性。

Arguments against renvoi

1．采用反致会导致恶性循环。2．采用反致有损内国主权。3．采用反致于实际不便。4．采用反致有否定内国冲突规范妥当性之嫌。

5．采用反致有背法律的稳定性。

2002. 一对夫妇，夫为泰国人，要为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？

　　 a. 二级识别　　 b.识别　　 c. 法律适用　　 d.先决问题

2002塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于 1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？

　　 a. 直接反致　　 b. 间接反致　　 c.转致　　 d. 双重反致

第三节 先决问题

一、概念二、构成要件三、准据法的确定

第四节 法律规避

一、法律规避的概念和构成要件 法律规避 (evasion of law) ，又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

1878 年法国最高法院对鲍富莱蒙诉比贝斯柯一案的判决是关于法律规避问题的一个著名判决。在该案中，法国王子鲍富莱蒙的王妃原系比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻关系不和而别居。由于 1884 年以前的法国法禁止离婚，王妃为了达到与法国王子离婚而与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，只身前往允许离婚的德国并归化为德国人后，即在德国法院提出与法国王子离婚的诉讼请求并获得离婚判决。随后在德国与比贝斯柯王子结婚。婚后她以德国人的身份回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法国法院判决上述离婚无效。法国法认为，虽然离婚应适用当事人的本国法，但王妃取得德国国籍的目的显然是为了逃避法国法中禁止离婚的规定，所以离婚判决是借法律规避行为取得的，应属无效，其后的再婚也当然无效。

法律规避行为的构成要件： 1．从行为主体上看，法律规避是当事人自己

的行为造成的、 2．从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。

3．从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。

4．从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到规避法律的目的。

5．从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就要适用对当事人有利的法律。

二、法律规避的性质法律规避的性质主要是指法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一个部分 ?

(1)起因不同。 (2)保护的对象不同。 (3) 行为的性质不同。 (4)后果不同。 (5) 地位和立法上的表现不同。

三、法律规避的效力 (一 )肯定规避外国法的效力 (二 )仅仅否定规避内国法的效力如《南斯拉夫冲突法》第 5 条规定：“如适用依本

法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”

(三 ) 所有的法律规避行为均为无效《阿根廷民法典》第 1207 条规定：“在国外缔结

的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的，虽然这个契约依缔结地法是有效的。”该法第 1208 条接着规定：“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”

四、中国有关法律规避的规定最高人民法院关于适用《民法通则》的解答第 194 条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

案例：中国公民王伟，男性， 21岁。中国公民张莉，女性， 19岁。王伟与张莉是邻居，自幼相处，两小无猜。是年，他们决定结婚，到住所街道办事处登记。街道办事处工作人员认定两人未达到法定婚龄，不予登记。为了达到结婚目的，二人参加了某旅行社组织的新加坡、泰国、马来西亚旅游团，在泰国按宗教方式举行了结婚仪式。回国后，二人以夫妻名义共同生活。

第二年，王伟死于一场意外车祸。为遗产继承问题，张莉与王伟的亲属发生纠纷。张莉认为自己是王伟的妻子，与其共同生活一年多，是法定继承人之一。王伟亲属认为，张莉与王伟未进行婚姻登记，在泰国按宗教仪式举行婚姻仪式违背我国法律关于婚姻形式要件的规定，属无效婚姻。因此，她不是遗产继承人。双方协商未栗，遂诉诸法院。法院经审理查明，王伟、张莉未达到法定结婚年龄，登记结婚被拒绝之后，到泰国采取宗教方式结婚，婚后回国居住。法院认为：王伟、张莉在婚姻实质要件不符合我国法律规定的情况下到泰国采取宗教方式结婚，婚后回国居住，是规避我国法律的行为，其婚姻无效；采用宗教方式结婚，我国法律不予认可。张莉对王伟的遗产不享有继承权。

第五节 外国法内容的查明

一、概念二、外国法的性质三、外国法的查明方法四、无法查明时的解决方法五、外国法错误适用的救济

第六节 公共秩序保留一、公共秩序的概念与作用国际私法上的公共秩序 (public order) ，主要是指法

院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触， 则可以拒绝或排除适用该外国法或者拒绝承认和执行的一种保留制度。为叙述方便起见，下文将主要只提到定义中的第一种情况。

除“公共秩序”外，又称“公共秩序保留” (reservation of public order) 。在英美法中亦或称作“公共政策” (public policy) ，德国学者多称为“保留条款”或“排除条款” (Vorbehaltsklausel或Ausscheidungsklausel) 。

二、公共秩序保留的适用情况 1．法律适用问题 2．直接适用的法 3．国际义务 4．管辖 5．承认与执行外国法院判决 6．国际商事仲裁程序

三、有关公共秩序制度的理论(一 ) 大陆法系国家学者的理论1．萨维尼的理论2．孟西尼的理论3．瑞士法学家布鲁歇的理论(二 ) 英美法系国家学者的理论

(三 ) 适用公共秩序保留中的主观说和客观说1．主观说。该说认为，法院依本国冲突规范本应适用

某一外国法，如该外国法本身的规定与法院地的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。

2．客观说。 (1) 联系说。该说认为，外国法是否应排除适用，除了

该外国法违背公共秩序以外，还须看个案与法院地的联系如何。

(2) 结果说。此说认为，在援用公共秩序保留时，应区分外国法的内容违反法院地的公共秩序，还是外国法的适用结果违反法院地的公共秩序。

四、公共秩序的立法方式1．间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。

例如， 1804年《法国民法典》第 3 条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民有强行力。”在采取这种立法方式时，有关规定往往是取单边冲突规范的形式。 ．

2．直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。

例如，中国《民法通则》第 150 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这种立法方式并未明确何谓公共秩序，需要法官在具体案件中根据实际情况作出裁量，因而具有较大的灵活性或弹性。

3．合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。如1995年《意大利国际私法制度改革法》第 16 条第 1款规定：“违反公共政策( 公共秩序 ) 的外国法不予适用” ( 直接限制 ) ，同时又在第 17 条中规定：“尽管已指定外国法，但并不排斥由于其目的和宗旨应予适用的意大利法律的强制性规定” ( 间接限制 ) 。

五、运用公共秩序制度时应注意的问题 (一 ) 公共秩序是一个弹性条款(二 )必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序

(三 )援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆

(四 ) 是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力

(五 )排除适用外国法后的法律适用 (六 ) 如何对待外国的公共秩序

六、中国有关公共秩序的立法 中国《民法通则》第 150 条规定：“依照本

章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

(1) 就立法方式：直接限制 (2) 依该条的规定，被排除适用的不只是违背中国社会公共利益的外国法，还有违背中国社

会公共利益的国际惯例 (3) 客观结果说中国《海商法》第 276 条、《民用航空法》第

190 条和《民事诉讼法》第 262、 268 条也规定了公共秩序保留。

第十一章 物权的法律冲突法第一节 物之所在地法原则

一、物之所在地法原则的产生和发展 1. 动产与不动产的区别对待 2. 动产与不动产的同一对待二、物权关系适用物之所在地法的理论根据

1 、主权说 2 、法律关系本座说 3 、利益需要说 4 、方便和控制说 5 、物权关系本质要求说

三、物之所在地的确定1 、不动产2 、动产四、物之所在地法的适用范围1 、动产与不动产的区分2 、物权客体的范围3 、物权的种类和内容4 、物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件

5 、物权的保护方法

五、物之所在地法适用的例外1 、运输中的物品的物权关系的法律适用2 、船舶、飞行器等运输工具3 、外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用

4 、遗产继承5 、无体动产

六、中国关于物权法律适用的规定《民法通则》第 144 条规定： " 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。“

最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的《意见》第 186 条规定： "土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。 "

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会常务委员会第十七次会议通过，２０１１年４月１日起施行。 ）

第五章　物权 　　第三十六条　不动产物权，适用不动产所在地法律。 　　第三十七条　当事人可以协议选择动产物权适用的

法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

　　第三十八条　当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

　　第三十九条　有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

　　第四十条　权利质权，适用质权设立地法律。

【案例分析】 1994 年底，原告香港某国际贸易公司与珠海市某开发公司经营进口电子计算机业务，需筹集 400万元人民币关税款及推销部分电子计算机。 1995 年香港公司经人介绍，请求当时任深圳某贸易公司经理的邝某帮助筹款并推销电子计算机。邝某则要求香港公司借款 100余万元人民币给邝某，以便偿还邝某欠本案被告广东省某电子进出口公司的货款。香港公司于是于 1995年 7月将 3 张广东省某银行香港分行的支票交给邝某，收款人为被告广东省进出口公司，总面额 120万港元，作为邝某向广东省进出口公司还款的抵押担保。同年 7月 5 日，邝某将支票交给广东省进出口公司作为其欠该公司的部分货款。同日，邝某被公安局拘留。香港公司于是要求广东省进出口公司交还该 3 张支票，并通知广东省某银行香港分行止付。广东进出口公司则要求该香港公司兑付，被拒绝。双方协商不成，香港公司在广州向法院起诉，以不当得利为由要求广东进出口公司归还该 3 张支票。

第十二章 债权的法律冲突法第一节 合同的法律适用

一、涉外合同的准据法概述 涉外合同或国际合同是合同行为或合同关系中介入了外国因素的合同。

（一）确立合同准据法的三个历史发展阶段

1 、以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段

2 、以意思自治原则为主，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段

3 、以 proper law( 自体法、特有法 ) 为代表的用更为灵活的冲突规范指定合同准据法的阶段

（二）涉外合同法律适用的理论分歧 在合同的法律适用上，有两个问题一直存在分歧与争论：

1 、单一论或整体论与分割论之争 即把所有与合同有关的问题交由一个法律

解决，还是允许对有关问题 ( 如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力等 )加以适当分割而分别定其应适用的法律。

2 、客观论与主观论之争 在决定合同应适用的法律时，是依客观的连

结点 ( 如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等 ) 来加以规定，还是应由当事人自主约定应适用的法律。

二、合同准据法的确定方法 1 、当事人意思自治 当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。

2 、最密切联系原则 3 、合同自体法

三、合同的特殊方面及特殊合同的法律适用 1 、合同的特殊方面 2 、特殊合同的法律适用 (1) 雇佣合同 (2) 消费合同 (3) 有关不动产的合同 四、我国关于合同法律适用的理论和实践 《民法通则》第 145 条 2007 《最高人民法院关于审理涉外民事或商事

合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

【案例分析 1 】在我国某外资企业工作的甲国公民 A （男性）和乙国公民 B（女性）签订了一项赠与合同，合同规定 A赠送给 B 价值 200万元人民币的钻石戒指一只，但条件是 B必须和 A 共同在该外资企业工作 10 年，并且在 10 年内 B 不得与他人结婚，否则 A 可收回赠送的钻石戒指。双方明示选择甲国法作为该赠与合同的准据法，而依甲国法该附条件的赠与合同是有效的。 3 年后 B与他人结婚， A欲讨回钻石戒指不成，诉至中国法院。

【法律问题】1．中国法院对该合同纠纷是否有管辖权？为什么？；

2．当事人是否可以对该合同的法律适用作出约定？为什么？；

3．该合同当事人约定适用甲国法是否有效？为什么？

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法　　（２０１０年１０月２８日第十一届全国人民代表大

会常务委员会第十七次会议通过，２０１１年４月１日起施行。 ）

　　第四十一条　当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

　　第四十二条　消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

　　第四十三条　劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

第二节 侵权行为的法律适用一、一般侵权行为的法律适用（一）侵权行为的准据法（二）侵权行为法律适用的新发展二、我国关于侵权行为法律适用的实践 1 、中国《民法通则》第 146 条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

2 、最高人民法院 1988年《贯彻意见 (试行 ) 》第 187 条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”

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第四十四条　侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

第十三章 婚姻家庭的法律冲突法第一节 结婚的法律适用

一、 结婚实质要件的法律适用关于结婚实质要件的准据法主要有以下几种：（ 1 ）婚姻举行地法。（ 2 ）当事人的属人法。其又可分为本国法和住所地法两种。如果双方当事人的属人法不同，主要有以下做法：①适用夫的本国法；②分别适用双方当事人各自的属人法；③重叠适用双方当事人的属人法。（ 3 ）混合制。混合制是指婚姻成立的实质要件，或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的属人法；或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地法。

二、 结婚形式要件的法律适用 三、 领事婚姻 四、 我国关于涉外结婚的规定 我国《民法通则》第 147 条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。该规定既适用于实质要件也适用于形式要件。

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　第二十一条　结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

　　第二十二条　结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

第二节 夫妻关系的法律适用夫妻关系是合法有效的婚姻所产生的特定男女之间的一种法律关系。包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。一、 夫妻人身关系的法律适用（ 1 ）当事人的属人法。其包括当事人的住所地法和本国法。目前，关于夫妻人身关系，适用夫妻双方共同属人法的趋势有所增加。（ 2 ）法院地法和行为地法。由于夫妻人身关系有时关系到法院地法或行为地的公共秩序和善良风俗。因此，一些国家和有关国际条约主张夫妻人身关系的某些方面适用法院地法或行为地法。

二、 夫妻财产关系的法律适用 夫妻财产关系又称夫妻财产制，是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务。主要包括婚姻对双方当事人的婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间所获财产的归属，以及夫妻财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。解决夫妻财产关系的法律冲突主要有两个原则：（ 1 ）意思自治原则。即把婚姻关系看作特殊的契约关系，主张适用意思自治原则。如英、美、法、德、日、瑞士等国和 1978年《关于婚姻财产制的海牙公约》。（ 2 ）属人法原则。如希腊、泰国、波兰等国。

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第二十三条　夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十四条　夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第三节 离婚的法律适用

一、 离婚案件的管辖权二、 离婚的法律适用

（ 1 ） 法院地法，如英国和美国；

（ 2 ） 属人法；（ 3 ） 属人法和法院地法相结合。（ 4 ）许多新立法中出现了有利于离婚的趋势

三、 我国有关涉外离婚的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第 22 条、第 23 条第 1款规定，我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定了在四种特殊情况下我国法院的管辖权。 根据我国《民法通则》第 147 条规定，离婚适用受理案件的法院所在地的法律。根据该条的规定，如果我国法院为受理案件的法院，我国法院就只适用中国法。

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　第二十六条　协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

第十四章 继承的法律冲突法第一节 法定继承的法律适用

一、 法定继承的法律适用制度（ 1 ）区别制和同一制 区别制也称分割制，指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。

同一制也称单一制，指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人的属人法（本国法或住所地法）。

（ 2 ）区别制与同一制的利弊

二、 我国关于继承准据法的规定 我国《继承法》第 36 条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人的遗产，以及外国人继承在中国境内的遗产或继承中国公民在中华人民共和国境外的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。根据最高人民法院的解释，被继承人住所地法系指被继承人生前最后住所地法。 1986年《民法通则》第 149 条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》　　

第三十一条　法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

三、 继承准据法的适用范围 继承准据法一般支配下列问题：（ 1 ）继承的开始。（ 2 ）继承人。

（ 3 ）继承的财产。（ 4 ）继承份额、特留份。（ 5 ）继承的承认与放弃。

（ 6 ）遗产管理。（ 7 ）遗嘱的执行。

第二节 遗嘱继承的法律适用

一、 立遗嘱能力的法律适用

二、 遗嘱方式的法律适用

三、 遗嘱解释的法律适用 四、 遗嘱撤销的法律适用

第十九章 区际冲突法第一节 区际法律冲突

一、区际法律冲突的概念和产生原因    1．法域

所谓法域是指一个具有独特法律制度的地区。如果一个主权国家内部存在数个具有独特法律制度的地区，它就是一个具有数个法域的国家，常被称为“复合法域国家”，或者“复数法制国家”，或者“多法域国家”，区际法律冲突是多法域国家的产物。

2．区际法律冲突 所谓区际法律冲突是指在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。对于区际法律冲突，各国学者们有不同的表述，我国学者多用“区际法律冲突”（ interregional conflict of laws ）来表述这一概念。

二、区际法律冲突的产生

三、区际法律冲突的特征和分类      1．区际法律冲突的特征

（ 1 ）区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突。即区际法律冲突只可能发生在一国领土范围之内。 （ 2 ）区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。 （ 3 ）区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突，即区际法律冲突是一种私法方面的冲突。 （ 4 ）区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突（ horizontal confict ）。

2．区际法律冲突的分类 对于区际法律冲突，可以按照不同的标准进行多种分类。 （ 1 ）以国家结构形式为准，区际法律冲突可划分为单一制国家内的区际法律冲突和邦联制国家内的法律冲突。 （ 2 ）以社会制度为标准，区际法律冲突可划分为具有相同社会制度和具有不同社会制度的各法域之间的区际法律冲突。 （ 3 ）以法系为标准，区际法律冲突可分为同属一法系的不同法域之间的区际法律冲突和非属于同一法域之间的区际法律冲突。

四、区际法律冲突的一般解决途径 区际法律冲突的解决途径有二，一是冲突法解决途径；二是统一实体法解决途径。但这两种方法与国家间法律冲突的解决方法相比有其自己的特点。

国际民事诉讼法

域外送达域外取证承认与执行外国法院判决的条件仲裁协议的效力

209209

如何顺利的通过如何顺利的通过《《国际私法国际私法》》的考试的考试 ------ 助考部分助考部分

210210

考试题型考试题型案例分析题

每题 11分共 2题

简答题每题 6 分共 3 题

名词解释题每题 4 分共 5

题

多项选择题每题 2 分共 10

题

单项选择题

每题 2 分共 10题

题型

211211

试题难易程度试题难易程度

70%

10%

5%

60%

25%

较容易

很难

中等难度 较难

212212

★ ★ 考试范围考试范围

本课程考试将严格按照教材有关要求进行考本课程考试将严格按照教材有关要求进行考

核。核。

★ ★关于重题率关于重题率

对比分析近三年的试卷，当次考试试题与前对比分析近三年的试卷，当次考试试题与前

三次综合重题率达到三次综合重题率达到 37%37% ，因此历年试题是很好的复习资，因此历年试题是很好的复习资

料。料。

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考试时应注意的问题考试时应注意的问题

第一，要认真审题，切忌答非所问。第一，要认真审题，切忌答非所问。 第二，要把握出题老师的意图。比如选项要求选第二，要把握出题老师的意图。比如选项要求选

““错误错误””答案，可由于审题时不留意，而误选了答案，可由于审题时不留意，而误选了““正确正确””答案。答案。

第三，要把握好考试时间。本课程考试时间为一个第三，要把握好考试时间。本课程考试时间为一个半小时，同学们在考试时务必要把握好时间，不要半小时，同学们在考试时务必要把握好时间，不要在不会做的题目上过分纠缠，从而影响到考试成绩。在不会做的题目上过分纠缠，从而影响到考试成绩。

第四，正确面对案例分析题。第四，正确面对案例分析题。

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2007 年 4 月 5 日，中国嘉禾进出口公司电告美国某商贸易公司，欲以 FOB 条件 向美国出口一批瓷器，总价款为 100 万美元，用不可撤销的跟单信用证支付

价 款。 4 月 11 日收到美国商贸公司复电，同意购买，但要求降价至 90 万美元。

中 国嘉禾进出口公司于 4 月 15 日电告对方同意其要求，美国商贸公司 4 月 17

日 收到此电报。随后，中国嘉禾进出口公司将货物运至上海港，交由中国某远

洋运 输公司承运，整批货物分装在三个集装箱内。 4 月 5 日承运船舶在公海航行

时， 由于船员的疏忽，船上发生火灾，中国嘉禾进出口公司托运的一个集装箱被

火焚 毁，其余两个则完好无损。 5 月 11 日货物运至纽约港，但美国公司拒绝接受

货 物，并向中国出口公司提出索赔，双方诉至中国法院。

试问，根据上述案情： (1) 双方的合同争议是否可以适用《联合国国际货物销售合同公约》 ?

(2)根据有关法律规定，该合同于何时成立 ? 为什么 ? (3) 中国出口公司是否应办理该批瓷器的运输保险 ?

(4)根据 FOB 交货条件，货物的风险在何时由卖方移转至买方 ?

26．在一项转口贸易中，日本山下公司与中国 B 公司签订了一项买卖合同，合同规

定由日本山下公司向中国 B 公司出售一批机床。在订立合同时，中国 B 公司明

确告诉日方：这批机床将转口土耳其并在土耳其使用。合同签订后，在履行过程

中，由于某种原因，这批机床并未按原计划转口土耳其，而是转口到了意大利。 当这批机床运达到意大利之后，一位意大利生产商发现该批机床的制造工艺侵 犯了其两项专利权，故根据其本国专利法向当地法院提出请求，要求法院禁止

这 批机床在意大利境内使用或销售，同时要求损害赔偿。后据调查，这批机床确

实 侵犯了意大利生产商的两项专利，这两项专利均是在意大利批准注册的。当中 国 B 公司找到日本山下公司，要求其承担违约责任时，日本山下公司以其在

订 立合同时并不知道该批机床将转口意大利为由，拒绝承担违约责任。双方因此

产生争议。 试问：中日本山下公司应否承担违约责任 ? 为什么 ?

25．参考答案： (1) 可以适用。本案属于《联合国国际货物合同公约》的适用范

围。 (2 分 ) (2)合同于 2000 年 4 月 17 日成立。根据公约的规定，合同的生

效采取到达生效原则，即美国商贸公司 4 月 17 日收到对方电报时合同成立。 (2 分 )

(3)根据 FOB 条款，卖方中国出口公司无义务办理运输保险，也无义务承担保险费。

(3 分 ) (4)根据 FOB 条款，卖方中国嘉禾进出口公司承担货物灭失或损害的一切风险，直至货物在指定装运港已越过船舷时为止。 (3 分 )

26．参考答案： 中日本山下公司不应承担违约责任。 (2 分 ) 因为根据 1980 年

《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，卖方对所售货物的知识产权担保义务仅及于买方营业地所在国和订立合同时卖方已知的货物预

售或使用第三国。 (3 分 ) 在本案中，由于日本山下公司在订立合同时并不知道也不能预

料该批机床将最终在意大利使用，因此，按照公约的规定，对该批机床因转口到意大利而侵犯了意大利境内第三方的知识产权的后果，日

本山下公司是不承担违约责任的。 (5 分 )

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祝同学们祝同学们在章丘电大的学习生活在章丘电大的学习生活愉快而有意义！愉快而有意义！